LA TEORA DEL DELITO DESDE LA

PERSPECTIVA DE LA CONSTITUCIN

VENEZOLANA

Por el profesor.

JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ Universidad Santo Toms. Universidad Libre de Colombia

I. APROXIMACIONES A LA POLTICA PENALDE LA CONSTITUCION

1.-Fundamentos constitucionales de la teora del delito.

La definicin, esencia y contenidos del delito y de la pena, la naturaleza y

finalidades del Derecho Penal, las causas que fundamentan y excluyen el hecho

punible, tienen como necesario punto de partida y delimitacin los lineamientos

establecidos en la Constitucin Poltica y en los Convenios Internacionales sobre

Derechos Humanos aprobados por leyes de la Repblica, en la medida en que en

estos ordenamientos de superior jerarqua axiolgica y jurdica se determinan

objetivos, garantas, polticas, principios, criterios y contenidos valorativos que

trazan al legislador penal, verdaderos lmites, contenidos y derroteros a los cuales

debe necesariamente amoldar sus regulaciones y definiciones legales sobre el

derecho penal y el delito.

As la Carta Poltica venezolana al definir y afirman en los artculos 2, 3 , 19,

22 entre otros, la garanta, preeminencia, irrenunciabilidad, indivisibilidad,

interdependencia y eficacia de los derechos humanoscomo fines esenciales del

Estado, determina el concepto de lo jurdico y valioso, y por lo mismo a

contrapartida delimita el contenido de lo antijurdico, estableciendo adems la

obligacin imperativa para todas las autoridades del Estado de proteger los derechos

y libertades, normatividad que junto los artculos 20, 29, 30, y 61 de la misma

Carta, da lugar al objeto de proteccin del derecho penal o sea el bien jurdico. En tanto que el 44 numeral 1 reitera que Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti",

indicando adems que la responsabilidad penal es personal y que las penas deben ser

limitadas, dignas y humanas (no. 3 art. 44), quedando proscritas las penas crueles,

inhumanas, degradantes o las torturas (art. 46 No. 1); a su turno el artculo 49

numerales 2, 6 en forma clara y determinante opt por un derecho penal de acto y

culpabilidad, como as mismo determin la necesidad de una definicin legal y

previa de la conducta delictiva (principios de legalidad y tipicidad)

Materialmente la Constitucin en las normas precitadas determina que el delito

debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento

jurdico, en cuanto lesiva de derechos, como as mismo culpable y que origina una

sancin penal. De esta manera la Constitucin venezolana, ha sealado las bases de

la definicin del delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable y que

origina una sancin penal.

Aspecto relevante para el mejor entendimiento, construccin legal y doctrinal

de la teora del delito y de la pena, es advertir que el sistema penal se encuentra

insertado y dependiente en un particular modelo poltico:el Estado Democrtico

Social de Derecho y de Justicia (arts. 2, 3, 4, 5. C.Pol.) el cual como forma de

organizacin de la vida social de un pueblo, con valores, objetivos y finalidades

especficos, con la adopcin de principios como los de soberana popular (art.5

C.Pol.), dignidad humana (arts 3, 55, 46 No.2 C.Pol.) igualdad, libre desarrollo de la

personalidad, libertad, el hombre como eje y valor esencial de la vida social, etc,

necesariamente traza especiales derroteros, limites y objetivos al derecho

punitivo[1]. De esta manera la Carta Poltica recoge una axiologa y una teleologa

universales mnimos que rigen el mundo civilizado[2] y que por ser norma suprema

y el fundamento del resto de la legislacin (art. 7 C.Pol.), limita, orienta y da

contenidos a la legislacin penal.

Al reconocer el ordenamiento constitucional como principio central el

de dignidad humana (arts. 3, 46. 2, 55), la primaca, inalienabilidad,

irrenunciabilidad, inviolabilidad, prevalencia, obligatoriedad y superior

jerarqua de los derechos de la persona (arts. 2, 19, 22, 23, 44), y al disponer la

obligacin para todas las autoridades de la Repblica de hacer real y efectiva

laigualdad de todos ante la ley (art. 21), la Carta introduce postulados y elementos

sociales y materiales a la estructura del delito, el cual deja de ser una simple

entelequia jurdica, para transformarse en categora de contenidos materiales y

sociales, estructurndose as los conceptos de antijuridicidad y la culpabilidad no

slo por contenidos formales propios de la teora tradicional del delito, sino adems

por elementos sociales y culturales[3], tales como el valor que se la atribuye a

las normas de cultura (arts. 100, 119, 121, 260), el principio de corresponsabilidad

(art.4)

As mismo la Constitucin Poltica cuando prohbe las penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes (Art. 46), la pena de muerte (Art.43), al establecer la

legalidad de las penas (49), en fin, al prohibir las penas perpetuas, infamantes (art.

44 No.3), la desaparicin forzada (art. 45), las torturas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes (Art.46), al ordenar la implementacin de una poltica de previsin,

rehabilitacin e integracin social para los disminuidos fsicos, sensoriales y

psquicos (Art. 21), etc., establece una verdadera poltica y filosofa del derecho

penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que

pueden imponerse por el legislador penal.

Lo anterior denota que el derecho penal en su esencia >, teniendo el legislador ordinario una libertad relativa para

definir de manera especfica los tipos penales, el modelo de derecho penal y la clase

de sanciones y el proceso aplicables: por la similitud de preceptos constitucionales

que tiene la Carta Poltica colombiana con la venezolana, cabe citar un fallo de la

Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho penal:

Esto es claro en materia penal, puesto que si bien la Carta de 1991 constitucionaliz, en gran medida, el derecho penal[4], lo cierto es que el

Legislador mantiene una libertad relativa para definir de manera especfica los

tipos penales (CP arts 28 y 29).

As, ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en

materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia

valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales -

que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y

determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una

discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos

penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que

aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.

Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos

derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del Estado

no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

Pero lo anterior no implica que la Constitucin haya definido de una vez por

todas el derecho penal, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los marcos

fijados por la propia Carta, tiene ante s un espacio relativamente autnomo,

caracterizado, a su turno, por unos valores, presupuestos y finalidades propios,

pese a su acentuado grado de constitucionalizacin. As, a travs del procedimiento

democrtico de adopcin de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y

fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer

histrico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser

ms o menos drsticas, segn el propio Legislador lo considere polticamente

necesario y conveniente.

Dentro de ciertos lmites son posibles entonces diferentes desarrollos de la

poltica criminal, que corresponden a orientaciones distintas en la materia. Esto es

perfectamente compatible con el carcter democrtico de la Constitucin y el

reconocimiento del pluralismo poltico que implica la alternancia de mayoras

polticas. Las leyes no son entonces siempre un desarrollo de la Constitucin sino

que son, en muchas ocasiones, la concrecin de una opcin poltica dentro de los

marcos establecidos por la Carta: son pues un desarrollo dentro de la Constitucin,

ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de suerte que en l

caben opciones polticas y de gobierno de muy diversa ndole[5].

La normatividad de los derechos humanos cuya esencia filosfica y normativa reposa

en los principales convenios internacionales sobre derechos humanos, determina unos

precisos lineamientos, contenidos, naturaleza y finalidades, as como un marco de garantas

que la codificacin penal tiene necesariamente no slo que acatar, sino adems proteger y

desarrollar; se establece as la necesidad de establecer un marco poltico constitucional

conceptual a partir del cual debe estructurarse la teora del delito, y a la cual tiene que

adecuarse la legislacin penal por razones de jerarqua y prevalencia de la Constitucin.

2.- Constitucin Poltica y Ley Penal

La Constitucin refleja y contiene no slo el orden de valores imperantes en

una sociedad determinada, sino que adems determina las decisiones fundamentales

de la nacin en su vida poltica, y seala los rumbos, objetivos y los mecanismos y

como deben desarrollarse las tareas estatales[6]hacia el cometido central del Estado

o sea ladignificacin del ser humano. Por tanto, la tarea estatal y legislativa en

procura de determinar un sistema de derecho punitivo, implica necesariamente un

desarrollo ajustado a lapreceptiva constitucional la cual necesariamente tiene un

poder configurador, que implica el reconocimiento y aplicacin de

unos principios de igualdad, democracia, pluralismo, humanismo, rehabilitacin y

sentido social, justicia material y preservacin de los derechos humanos.

Desde luego corresponde a la ley positiva la definicin de la estructura del

delito y de las conductas punibles principio de legalidad-, pero tales definiciones deben estar en estrecha relacin con la preceptiva constitucional y con la axiologa

humanista que constituye el ncleo central de la visin antropocntrica del sistema

constitucional vigente[7]. Al legislador penal le son dados de antemano por la

supralegalidad las condiciones fundamentales de las acciones que puede tipificar y

de los comportamientos que pueden considerarse como injustos o disvaliosos, as

como los lmites de lo punitivo. El sistema de los derechos humanos garantizados

en la Carta Poltica, se constituye no slo en lmite, sino en obligatorio contenido de

las estructuras del delito y del sistema punitivo, el cual segn lo ha

propuesto Zaffaroni, debera ser estructurado por analoga con el Derecho

Internacional Humanitario.[8]

Si bien el derecho penal est concebido como medio de control social (Art. 20

C. Pol.), con todo es un mecanismo de proteccin de bienes jurdicos (Arts. 2, 3, 19,

25, 29 C.Pol.) individuales, sociales, estatales o de la humanidad, que por lo mismo

tambin se entiende como un sistema limitado y de ltima ratio cuya aplicacin

presupone la observancia rigurosa de una serie de principios y garantas a favor de

las personas imputadas de ser autores, partcipes o vctimas de un acto punible.

En concreto, la Carta Poltica de Venezuela seala al sistema punitivo los

derechos y los deberes objeto de proteccin punitiva, por eso la finalidad del

sistema penal no debe entenderse como orientada a la simple autoafirmacin del

sistema, a la pura defensa de las normas, como lo pregona el funcionalismo del

profesorJakobs, sino mejor, a la proteccin de bienes jurdicos, sean estos

personales, sociales, de los grupos o comunidades tnicas, estatales o de la

humanidad. El operador de la ley penal no puede perder de vista que la

Constitucin por ser la funge como norma de normas (art. 7 C.Pol.) y que en caso de contradiccin entre una mandato legal y la Constitucional se debe aplicar la

disposicin superior.

Por lo anteriormente expuesto, no necesariamente la ley positiva (Cdigo

Penal) tiene que adoptar un particular esquema o teora del delito, pues como se ha

visto, los lineamientos en esta materia provienen de la propia Carta Poltica,

correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia complementar las construcciones

tericas.

II. LA TEORA DEL DELITO EN LA CONSTITUCIN POLTICA Y EN

EL CDIGO PENAL VENEZOLANO.

3.- El hecho punible y la responsabilidad personal

a.- Por lo anterior en mi opinin si bien el Cdigo Penal de Venezuela no

esquematiz una particular estructura del delito, ni se refiri expresamente a sus

elementos (concepto estratificado y tcnico del delito), con todo ello no es

enteramente necesario, pues se reitera, corresponde por jerarqua e importancia

axiolgica y poltica a la Carta Constitucional y los convenios internacionales

sobre derechos humanos la delimitacin y esencia del sistema penal, del delito y de

la pena, y los presupuestos bsicos que conforman el hecho punible.

La teora de la accin punible o del hecho punible que son las denominaciones ms utilizadas por el Cdigo venezolano para referirse al delito

(arts. 67, 71, 72, 75, 77, 90. 91, 92, 96, 99, 100, etc.), trmino que debe ser

reemplazado por el de conducta o acto delictivo, que es la expresin utilizada en la Constitucin (art. 49 No. 6 C.Pol.), puede deducirse y estructurarse con juicio

lgico, adems de la Carta Poltica, de los principios universales sobre las garantas

mnimas reconocidos por los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos,

aprobados por leyes de la Repblica.

b.- En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta para la comprensin del

marco general dentro del cual se puede legislarse en materia de Derecho Penal,

que la Carta Poltica de Venezuela adopt como forma de organizacin poltico-

jurdica, un modelo de Estado Democrtico social de Derecho, de Justicia, y de

responsabilidad social (arts. 1, 2, 4, 132, 135, 139), que se funda en los principios

de dignidad humana, libertad, libre desarrollo de la personalidad, soberana

popular, garanta, irrenunciabilidad y prevalencia de los derechos humanos (arts. 2,

3, 5, 19, 20, 23, 46), igualdad ante la ley (art. 21), irretroactividad de leyes penales

menos favorables (art. 24), debido proceso, presuncin de inocencia, derecho a la

defensa, legalidad previa del delito, la pena y el proceso, juez competente (arts.

44, 49), fines humanos de las penas (arts. 44, 45, 46), los principios de

autodeterminacin, responsabilidad social y responsabilidad individual (arts. 4, 131, 132, 135, 139), y el valor de las normas de cultura en el caso de la jurisdiccin

indgena (art.260), etc.

La Carta Fundamental concibe al ser humano como capaz de autodeterminarse y auto conducirse (arts. 20, 61, 132) desde el momento en que le exige un lmite en el ejercicio de sus derechos, le reconoce libertad de conciencia y

le exige obrar solidariamente respetando los derechos humanos, con lo cual sienta

los principios bsicos de la culpabilidad. Pero a la par que derechos fundamentales

de la persona, la Constitucin establece obligaciones sociales a cargo del Estado,

que tienen por finalidad dignificar al ser humano, elevarlo, posibilitar su libertad, el

despliegue de sus posibilidades, en el marco de interrelacin hombre-estado-

sociedad del cual surge el concepto de responsabilidad individual y social.

De igual forma el Cdigo Penal vigente ha establecido principios, garantas y

condiciones que permiten una construccin estratificada del delito: el principio de

legalidad previa del delito (art.1), el derecho penal de acto (arts. 1, 2, 3, 61, 62, 65,

66, 67, 68, 71, 72, 73 entre otros), disposiciones que permiten la fundamentacin del

principio de tipicidad; el requisito de injusticia en la accin punible (arts. 65, 66),

que permite la categora de la antijuridicidad; as como la exigencia de un situacin

de conciencia y libertad al menos mnima en el autor de la accin punible para

derivar responsabilidad penal, o sea la categora de culpabilidad que deduce

claramente de los artculos 61, 62, 73 entre otros, pues claramente se refieren a la

subjetividad del acto, a la conciencia de lo injusto del comportamiento y al mbito

de libertad o autodeterminacin.

Por lo anterior es dable afirmar como ocurre en la mayora de los pases de

habla hispana, que frente a al sistema penal venezolano el delito puede ser entendido

como una conducta tpica, antijurdica y culpable que origina una sancin penal[9],

o como un injusto tpico culpable, pero tambin necesariamente dentro de una concepcin de corresponsabilidad social (art. 2, 135, 139 Const. Pol).

4.- Derecho penal de acto y tipicidad. -Accin y omisin-

a.- Del principio de legalidad del delito y de la pena establecido en la

Carta venezolana y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos

(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Interamericana

sobre Derechos Humanos) que segn el artculo 23 tienen rango constitucional,

surge en su aplicacin concreta el principio de tipicidad, es decir como la determinacin en la ley previa de todos los elementos necesarios para definir de

manera inequvoca la conducta punible, a fin de que se garantizar el respeto del

principio de legalidad.

El delito es ante todo acto humano (art. 49. 6 C.Pol), entendindose por acto el

comportamiento humano (art. 44 C.Pol.) activo u omisivo, facilitndose en atencin

al principio de solidaridad (art. 49) responsabilidad penal por omisin impropia,

siendo indispensable que ley penal determine el espacio y mbito para la omisin

impropia que en el marco del Cdigo Penal Vigente (art. 61) se encuentra

indeterminado, teniendo en cuenta que los principios de solidaridad. participacin y

corresponsabilidad propios del sistema constitucional, crean obligaciones de ayuda,

socorro y defensa de los derechos humanos, dando pie al surgimiento de

obligaciones de solidaridad de contenido material.

No obstante que la Constitucin Poltica impone a los residentes en Venezuela

responsabilidades sociales, y deberes de solidaridad, promocin y defensa de los

derechos humanos (art. 132), ello no es suficiente para determinar la responsabilidad

de un resultado tpico por omisin, por tanto se hace necesario que la ley penal

defina y delimite quienes pueden incurrir en conducta punible por omisin, sobre

todo por que la reglamentacin del Cdigo Penal vigente (art. 61) es totalmente

insuficiente y vaga.

Por otra parte los tipos de omisin propia aparecen expresamente relacionados

en la Parte Especial del Cdigo Penal como incumplimiento de deberes de accin.

En la omisin propia como se sabe, lo que se tipifica es el incumplimiento de un

deber jurdicamente impuesto (art. 181, 199, 207, 208, 239, 243), una norma extra

penal impone a una persona (particular o servidor pblico) la obligacin de realizar

un determinado comportamiento, tipificndose en algunos casos el incumplimiento

de la obligacin.

Pero en la omisin impropia la situacin es diferente; la ley equipara o hace

equivalente no evitar un resultado a causarlo cuando se tena la obligacin jurdica de impedirlo, y pudiendo no se evita el resultado; se dice que en esa

situacin la persona se encuentra en posicin de garante. La posicin de garante surge cuando el orden jurdico impone a una persona a) laobligacin de proteger un

bien contra ciertos peligros, o b) le impone el deber de vigilar fuentes de peligro

para el bien jurdico con el fin de evitar situaciones de peligro. En los anteriores

supuestos se equipara no evitar el resultado tpico con causarlo, surgiendo as la

autora por omisin impropia.

Los tipos de omisin impropia se desprenden de los tipos de accin

(homicidio, torturas, aborto, etc.), en este sentido son formas del tipo activo: la

prohibicin de no matar se puede vulnerar matando o dejando morir, pero en este ltimo caso, slo es autor quien tiene la obligacin jurdica de salvaguardar la vida

del sujeto, o de vigilar fuentes de riesgo. Est en posicin de garante quien tiene la

obligacin jurdica de proteger el bien contra peligros formulados (guarda playas,

medico tratante, funcionario de la fuerza pblica, etc), o de vigilar fuentes de riesgo

contra el bien jurdico (vigilante, bombero, celador, mdico tratante, etc). Si el

garante conoce el peligro y no realiza la accin a su alcance para evitar el resultado,

pudiendo haberlo evitado se lo juzga como si lo hubiese causado.

La determinacin de quin est en posicin de garante es algo que la ley penal

debe limitar y definir, para desarrollar y precisar la visin poltica de la

Constitucin, en el marco de los principios de solidaridad y corresponsabilidad. Por

tanto la ley venezolana debe entrar a establecer quienes estn en posicin de

garantes. Sobre este punto en la doctrina se han establecido fuentes de posicin de

garantes formales o sea las establecidas en una norma -sea la Constitucin, un

convenio, la ley o norma jurdica con fuerza de ley-; as mismo se habla defuentes

materiales de posicin de garante, que seran aquellas no establecidas en norma

positiva, pero que surgen de las relaciones materiales de convivencias, comunidad y

vida: estrecha comunidad de vida, actividad peligrosa conjunta, creacin precedente

del peligro para otro, la asuncin voluntaria.

El 13 del Cdigo Penal alemn reglamenta as la omisin impropia o Comisin por omisin. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, slo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder

jurdicamente para que el resultado no se produciera, y cuando la omisin

corresponde a la realizacin del tipo legal mediante una accin.

Del sistema constitucional venezolano se infiere un derecho penal de

responsabilidad por acto de laspersonas naturales, tal como se deduce tambin del

sistema internacional de los derechos humanos, por tanto juzgo que no es viable

introducir la llamada responsabilidad penal de las personas jurdicas. Que el derecho penal, la responsabilidad penal, la pena y las finalidades del sistema penal

estn dirigidas exclusivamente al hombre, creo deducirlo de los propios textos

constitucionales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad est previsto para

la persona humana (art. 29), los derechos humanos, los derechos y libertades

procesales estn previstas en el artculo 44 de la Cartapensando en el ser humano

(Ninguna persona puede ser arrestada,, toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado,., la pena no puede trascender la persona del condenado), la presuncin de inocencia, la culpabilidad previstos en el artculo 49 como garantas procesales, se refieren

lgicamente al hombre. Por tanto opino que la responsabilidad penal de las personas

jurdicas como tales es improcedente, pues ella no puede ser indagada, por s misma

no realiza acto doloso o culposo, ni posee conciencia o voluntad, siendo las personas

que la integran (expresin del derecho fundamental de asociacin , art. 52) o

representan las que en realidad actan u obran.

Y con relacin a los casos en que una persona natural acta como representante

real o supuesto de una persona jurdica o sociedad, lo recomendable es que la

responsabilidad penal recaiga sobre la persona que realiza la accin punible

invocando real o ficticiamente esa representacin.

Lo recomendable sera en esta materia a mi juicio, una reglamentacin que

siguiera los modelos alemn, espaol o colombiano[10] que introducen la llamada

responsabilidad por representacin, con una frmula similar:

Tambin es autor quien acte como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo,

o de una persona natural cuya representacin voluntaria se detente, y realice la

conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad

del hecho tpico respectivo no concurran en l, pero si en la persona o ente

colectivo representado.

Sobre esta material el texto del artculo 31 del Cdigo espaol de 1995 es

del siguiente tenor:

El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no

concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de

delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se

dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre

b.- Como el delito es ante todo una conducta humana, el tipo define

precisamente una accin como punible, por tanto pertenecen a la estructura del tipo

los elementos objetivos y subjetivos de la conducta. Conductasignifica algo que es

conducido; el algo es la fase externa u objetiva del acto o sea lo que es conducido,

guiado o dirigido, y aquello que conduce o gua el acto de la fase subjetiva de la

conducta, o la representacin y la voluntad hacia un objetivo. Lo anterior explica y

justifica que el dolo o la culpa hagan parte de la estructura del tipo y no de la

culpabilidad.

Luego siguiendo el proceso jurdico de definicin, el delito es el acto de una

persona natural, jurdicamente calificado por la ley (proceso de tipificacin

legal). Lo que la ley penal aporta es el juicio de desvalor jurdico o sea la asignacin

a un acto de la condicin de delito; pero esa calificacin se refiere a un

comportamiento humano o sea a la voluntad que se exterioriza en un

comportamiento. A lo anterior hay que aadir como elemento necesario del tipo

legal el dao jurdico o sea la afectacin al bien tutelado, por eso todo tipo abarca

una accin que afecta un bien jurdico lesionndolo o ponindolo en peligro real, o

sea lo que se denomina resultado jurdico, y finalmente el resultado debe serle jurdicamente imputable al autor.

Luego los elementos de la estructura del tipo penal son: autor, la conducta

(con sus elementos subjetivos y objetivos), el resultado jurdico (lesin o peligro de

lesin al bien jurdico) y la imputacin del resultado al autor.

c.- Pero en el modelo Constitucional venezolano (arts. 99,100, 119, 121, 260

C.Pol.), que se fundamenta en el pluralismo tnico y cultural de la nacin, se

reconoce valor jurdico a las normas de cultura de las poblaciones indgenas, y por

tanto la Carta reconoce la existencia de tipos penales culturales o de tradicin para

los pueblos y comunidades indgenas que juzgarn segn sus propias normas de

cultura, en cuanto no se opongan al espritu y esencia de la Constitucin.

5.-La antijuridicidad

5.-1.- Lo jurdico

El principio de antijuridicidad o ilicitud se deduce del enunciado de los valores, fines esenciales, derechos y garantas del orden jurdico venezolano (arts. 2,

3, 7, 20, 25, 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.)) es decir de lo que la

Carta Superior entiende por juridicidad o legitimidad; por lo mismo el delito que es lo contrario, lo anti-jurdico se constituye necesariamente en su lesin, por tanto

el delito tiene que ser en esencia un acto necesariamente contrario a Derecho.

Lo jurdico expresa el orden de bienes, valores, tradiciones y forma poltica y

cultural de organizacin y de vida imperantes en la sociedad, la cosmovisin

humana, social, econmica, cultural, poltica que rige la vida de una nacin y que

interpreta o trata de interpretar la realidad nacional, orden que se expresa en normas de cultura (art. 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.) y en normas positivas constitucionales, convencionales y legales (Arts. 7, 23 C.POl.) y especialmente en la

valides y eficacia de los derechos humanos, en los principios de solidaridad, justicia,

soberana popular, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, pluralismo,

igualdad, etc. Ese orden jurdico entendido como un todo integral, valoratvo,

racional, se expresa en normas escritas y no escritas, en las cuales se establecen

materialmente mandatos (deberes de actuar) prohibiciones (deberes de abstencin),

pero tambin normas permisivas (facultades de accin o permisos para realizar

acciones), todo con miras a lograr la proteccin de los valores y la convivencia

pacfica de los asociados.

El orden jurdico expresa lo valioso, aquellos bienes, intereses, y valores que

hacen parte de la vida en comunidad y que se expresan materialmente en la

Constitucin; por tanto la Carta Poltica materializa el conjunto de esos valores, y

tiene a su vez su soporte en esa realidad cultural y valorativa que le da vida. Por

tanto lo valioso, autorizado o permitido puede surgir de las normas de cultura, de la

realidad de las costumbres y usos sociales propios de la realidad venezolana. Ello

expresa que el sentido de los bienes jurdicos y el significado de lo autorizado,

legtimo o justo, debe desprenderse de la realidad cultural expresada en la

normatividad. Lo antes dicho permite colegir segn los textos Constitucionales (art.

5, 9, 99 a 116 C.Pol.) que el fundamento y soporte de la juridicidad venezolana se

asienta en las normas de cultura de la nacin, y en la Carta Poltica, por tanto el

orden jurdico se expresar tanto mediante normas escritas como no escritas o de

tradicin.

Del orden de valores o de lo jurdico hacen parte lostratados internacionales

sobre derechos humanossuscritos y ratificados por Venezuela, los cuales segn el

artculo 23 Superior, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms

favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica.

El orden jurdico se expresa por medio de normas, o sea postulados

materiales de derecho escritos o no escrito, que reconocen valores (bienes jurdicos)

yordenan, prohben o permiten determinados comportamientos con miras a la

proteccin de intereses jurdicos y al logro de los objetivos y finalidades

establecidos en la Carta Poltica. Por tanto hacen parte de la juridicidad las normar

imperativas como las prohibitivas y permisivas (causas de justificacin).

De all que el concepto de bien jurdico y causas de justificacin o sea las normas permisivas puedan encontrarse o extraerse del orden jurdico en general y no

ya slo del Derecho Penal. Las causas de justificacin enunciadas en el artculo 65

del C.P., deben entenderse como simplemente enunciativas y no taxativas. Por tanto

a ellas debern aadirse, el consentimiento del titular del bien jurdico cuando este

es disponible, las conductas socialmente adecuadas, lo usos y costumbres populares

(art. 100 C.Pol., las normas de cultura de las comunidades indgenas en su

respectiva jurisdiccin, etc.

El orden jurdico u orden de valores imperantes- tiene validez y es independiente de su aceptacin por un determinado individuo o grupo de personas,

por eso se dice que la juridicidad o lo justo tiene carcter general y objetivo, pero

tampoco puede regir independientemente del conocimiento de la sociedad a la cual

busca regular, de all que el conocimiento de la ilicitud de un determinado

comportamiento no haga parte o no es necesario para que el acto pueda ser

calificado de injusto, pero si pesa y es objeto de ponderacin en el juicio de

culpabilidad, o sea en la determinacin de si al autor del injusto le era o no exigible

la conducta adecuada a Derecho.

5. 2.-Lo antijurdico

a.- Por contraposicin a lo jurdico, lo anti-jurdicoo injusto tiene que ser el

desconocimiento y vulneracin real a ese orden de intereses (bienes jurdicos) y

denormas jurdicas preestablecidas[11], de esta forma el contenido de

la antijuridicidad se deduce de todo el ordenamiento jurdico[12] entendido en su

conformacin material y no slo del Derecho Penal. Si lo jurdico est constituido

por bienes, valores, deberes, prohibiciones y permisiones imperantes en la sociedad,

lo antijurdico ser la lesin, la negacin de esos bienes y normas reconocidas y por

lo mismo recaer sobre el acto mismo en cuanto lesivo de bienes y desconocedor de

los valores sociales, por eso se dice que el injusto es el acto humano, voluntario y

contrario a Derecho. Por tanto el concepto de lo injusto no es una creacin propia

del derecho penal, sino una categora general que emana como una contradiccin

con todo el orden jurdico: lo antijurdico general es la conducta que es contraria a

Derecho; por tanto se trata de un concepto formal de injusto. De esta manera lo

injusto es la conducta contraria al ordenamiento jurdico[13] en cuanto no encuentra

norma que permite o justifique la accin lesiva de intereses protegidos[14]; lo

justificado o justo ser por el contrario, aquel comportamiento autorizado por el

ordenamiento jurdico.

Si lo antijurdico o injusto es la conducta contraria a Derecho, son

antijurdicos el incumplimiento de un contrato civil, el no pago de las obligaciones,

los daos antijurdicos, las infracciones de polica, el incumplimiento de normas

fiscales, laborales, matar, calumniar a otro, traficar con moneda falsa, etc., etc. Lo

anterior indica que el injusto es una categora general, y denota que una conducta es

contraria a las normas jurdicas.

Del amplio universo de las acciones injustas o contrarias a Derecho que pueden ir desde perturbar la tranquilidad pblica hasta el genocidio- , no todas son delitos. El Estado

motivados en situaciones de conflicto social, alteraciones de la pacfica convivencia,

compromisos internacionales, necesidades de proteccin de ciertos intereses, etc., acude al

sistema punitivo como mecanismo de control social y procede entonces a criminalizar

determinadas conductas a las cuales asigna como consecuencia de su realizacin una

sancin penal. Esta decisin es de una determinacin poltica que se proyecta en

unadefinicin jurdica, procediendo el legislador a de las conductas injustas o antijurdicas,

aquellas que a su juicio, por su especial gravedad, daosidad social y alarma deben ser

calificadas como delitos.

Ese proceso de seleccin de las conductas injustas para definirlas como delitos, se

conoce como proceso de tipificacin, o sea como la concrecin en una disposicin del

poder del Estado para calificar y definir el acto punible. El tipo penal es el dispositivo legal

mediante el cual el rgano competente del Estado califica y define una accin como

delictiva. Ahora bien, si atendemos al proceso de seleccin y calificacin racional y lgico

de las conductas criminales, lo que el legislador puede definir como delito sern conductas

contrarias al orden constitucional vigente, o sea conductas en abstracto injustas, por eso

resulta vlido afirmar que es a partir de la antijuridicidad general de la conducta que la

ley penal define la tipicidad, siendo por esto la antijuridicidad, en el proceso histrico

valorativo, el primer elemento lgico y general del delito.

No obstante si se atiende a criterios o pautas Constitucionales de libre desarrollo de

la personalidad, ejercicio de los derechos y libertades, principio de lesividad y proteccin

de bienes, y si se considera que el sistema penal es subsidiario y no mecanismo principal,

que el sistema punitivo es herramienta de ltima ratio, solo se puede acudir a la

criminalizacin (tipificacin) frente a conductas especialmente graves, y no de cara a

injustos leves o insignificantes que no revista lesividad social.

Lo anterior explica y fundamenta que el injusto penal, o sea el injusto tpico, sea un injusto

ms grave o cualificado. La ley penal como instrumento de control social y medio de

proteccin de intereses jurdicos y derechos valiosos, solo puede tipificar conductas graves

y socialmente lesivas de intereses jurdicamente protegidos. Eso explica que la accin tpica

no sea un simple injusto, sino un ilcito ms grave, gravedad que se mide por su carcter

lesivo de bienes jurdicos. De all se extrae como lgica consecuencia, que todo tpo penal

describa y defina como delito una conducta que lesiona o pone en real peligro un bien jurdico, y que sin lesin o peligro de lesin a un bien no hay tipicidad ni antijuridicidad

penal.

El delito tiene que ser as, por lgica un comportamiento injusto en cuanto la

accin lesiona los bienes ms esenciales del hombre y de la comunidad; la

antijuridicidad penal, como un injusto ms grave, se concreta cuando la afectacin

al bien jurdico no encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realizacin

del acto en principio prohibido por el derecho penal; lo injusto se define como un

acto lesivo de bienes jurdicos desaprobado jurdicamente, o valorado negativamente[15]. Por el contrario la concurrencia en la realizacin de una norma

permisiva impide la ilicitud del acto, cumpliendo as las causas de justificacin la funcin de eliminar un imperativo en determinadas circunstancias con referencia a determinadas personas y por tanto, las normas permisivas suponen las normas

imperativas. Si no se partiese del presupuesto de la imperatividad no habra

necesidad, en determinadas circunstancias y respecto a determinada persona, de

hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir.[16]

b.- Lo antijurdico se entiende como una desvaloracin general (objetiva) de

un comportamiento tpico, en cambio su realizacin o sea el injusto tpico implica un desvalor del acto en su compleja integracin (lo objetivo y lo

subjetivo)[17] frente a las normas permisivas y prohibitivas del orden jurdico; lo

anterior explica que el injusto siendo una valoracin objetiva, se refiera a lo

subjetivo y a lo objetivo del comportamiento punible frente a todo el orden de

valores jurdicos. La razn de la ilicitud penal de un acto reposa no slo en su

contradiccin formal con el ordenamiento jurdico sino en su carcter socialmente

lesivo de bienes jurdicos tutelados, esto es el injusto material estriba tanto en el

desvalor del acto como en el desvalor del resultado producido[18].

5. 3.- El conocimiento de la antijuridicidad y culpabilidad.

El orden jurdico como orden de valores no es una simple enunciacin de

abstracciones valorativas, sino que como poder poltico busca regir la vida del

hombre en comunidad, esto es que la normatividad tiene la pretensin de establecer

pautas de comportamiento conforme a valores para que sean observadas por los

asociados en las relaciones sociales, o sea que las normas jurdicas buscan regir el

comportamiento social de las personas. Lo anterior implica que necesariamente

los destinatarios de las normas han de tener la posibilidad real de

conocer ycomprender la norma que busca regir su comportamiento, pues no podran

adecuar sus comportamientos a reglamentaciones que no han conocido, no se les ha

dado a conocer, o no han podido conocer, y por lo tanto el Derecho en esa situacin

no podra castigar su inobservancia.

Luego es condicin bsica e inescindible en el Estado de derecho,

democrtico y social para el juicio de responsabilidad, que el destinatario haya

podido conocer la norma cuya observancia se le exige, pues slo unconocimiento ex

ante de la accin, le permita direccionar o no su comportamiento en conformidad

con la norma. Indudablemente el poder del hombre para dirigir su accin depende de

la medida en que conozca las posibilidades que se le ofrecen. A quien no se le dio la

posibilidad de conocer la norma, o no la pudo conocer, no le es exigible obrar

conforme a la norma, aunque el valor de la normasea o permanezca en el mbito de

lo valorativo como un juicio dado o impuesto.

De un lado est el desvalor atribuido por la norma a un acto (juicio objetivo

general de antijuridicidad), el cual rige y es independientemente de la aceptacin por

el individuo en particular, y al otro extremo de la ecuacin est el conocimiento del

desvalor por parte del obligado(que hace parte del juicio de exigibilidad o

culpabilidad).En tanto el desvalor es una atribucin poltica dada por la tradicin, el

legislador interno, el orden internacional, o el rgano competente, y es muchas veces

impuesto coactivamente a la sociedad, el conocimiento o concienciade ese desvalor

por parte de un sujeto concreto es una realidad existencial subjetiva que se produce

en cada individuo como fruto de la interaccin del sujeto con la norma, pues el

conocimiento es un reflejo de la realidad en la mente humana. Por tanto la

conciencia o conocimiento de la ilicitud no pertenece al ilcito mismo, ni a la

antijuridicidad, sino al juicio de exigibilidad o culpabilidad: es culpable a quien le

era exigible obrar conforme a la norma.

El conocimiento o conciencia de la norma es un proceso resultante de que el

objeto de comprensin (la norma desvalorativa) es puesto al conocimiento del

individuo (tarea y esfuerzo a cargo del Estado y de la sociedad), y ste ejerciendo el

poder que est a su alcance aprehende la norma, la conoce, la comprende y la

internaliza, funcin para la cual requiere un esfuerzo que le es socialmente exigible

por que se le han dado las condiciones. Como se aprecia, y en atencin a que el

Estado tiene la carga de garantizar la educacin, la informacin y la conformacin

de una personalidad responsable, tiene a cargo el deber social de facilitar el

conocimiento de las normas (la ley debe ser pblica y conocida por todos) por medio

de los diversos procesos comunicativos. Slo a partir del cumplimiento al menos

mnimo por parte del Estado de facilitar el conocimiento y la informacin sobre la

existencia de normas dadas, es que puede exigir a los ciudadanos juicios de

responsabilidad.

Pero el conocimiento del desvalor o la posibilidad de ese conocimiento,

constituyen un verdadero estado de conciencia individual y por lo tanto no pertenece al desvalor mismo (antijuridicidad objetiva), sino que devienen en

presupuestos del juicio individual de exigibilidad (culpabilidad), pues una vez

cumplida por el Estado la obligacin de facilitar el conocimiento de las normas,

corresponde al individuo el esfuerzo de conocerlas, entenderlas, internalizarlas y

obrar segn las exigencias normativas. Precisamente la responsabilidad penal

individual (culpabilidad) emerge del incumplimiento del esfuerzo humano que le era

socialmente exigible para comprender la norma y obrar conforme a ella. En ese

sentido un sector de la doctrina penal ha sealado, que para la culpabilidad basta la

posibilidad real de conocer la ilicitud, y que quien acta con un conocimiento

efectivo de la ilicitud de su acto, acta en un mayor grado de culpabilidad que el

primero.

La accin ser antijurdica cuando su realizacin concreta lesiona sin

justificacin alguna los bienes y valores protegidos por el orden jurdico, sea que el

individuo quiera o no lesionarlos, o tenga o no conciencia del carcter lesivo de su

accin, pues la conciencia del obrar disvaliosamente no har parte de la

culpabilidad.

5.4.-La antijuridicidad en la ley penal.

El Cdigo Penal venezolano no ha definido expresamente la antijuridicidad,

pero lo hace en forma tcita al establecer cundo no hay ilicitud, o sea en el artculo

65 sealando: No es punible, el que obra encumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los lmites

legales; aadiendo en los literales 2, 3 y 4, que no es punible quien obra en virtud de obediencia legtima y debida, en defensa de su propia persona o derecho, o constreido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente.

Tampoco el Cdigo Penal define cual es lanaturaleza de la

antijuridicad, si se apoya en la simple violacin de la norma (puro desvalor de

acto como lo quiere el normativismo de Jakobs) o si requiere la produccin de un

dao al bien, desvalor de resultado(como lo defiende la concepcin demo-liberal del

sistema Penal). No obstante la Carta Poltica venezolana ha definido la

antijuridicidad o el acto ilcito penal como la violacin o menoscabo de los derechos garantizados por esta Constitucin , en el artculo 25, con lo cual establecido un concepto material de antijuridicidad, segn el cual para que la

conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro sin justa

causa el bien jurdico tutelado, no siendo suficiente para el injusto la simple

infraccin a la norma, sino exigindose la afectacin del bien jurdico o sea lesin o

peligro de lesin:

C. Pol. Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo, y los

funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en

responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirva de

excusa rdenes de superiores.

La disposicin anterior a no dudarlo ha introducido un concepto material de

antijuridicidad para efectos inclusive de sustentar la responsabilidad penal. El

fundamento de la ilicitud estriba en la lesin o efectivo peligro de lesin al bien

jurdico tutelado sin justa causa; faltando la lesin o el peligro de lesin al bien

jurdico no se presenta la antijuridicidad material propia del delito.

Lo anterior origina como lgica consecuencia las siguientes deducciones:

slo ser punible la tentativa idnea, la tentativa inidnea no es punible pues en ella

falta la puesta en peligro del bien jurdico. Faltando el bien jurdico tutelado en el

tipo no hay tentativa, pues ningn bien ha sido puesto en peligro real. En los

llamados delitos de peligro debe presentarse siempre para que haya tipicidad un efectivo y real peligro de lesin para el bien. Por tanto el delito tentado como el consumado, el de lesin y el de peligro presuponen al menos un peligro real de dao

para el bien jurdico.

Como el injusto requiere daosidad socialmente relevante, las lesiones o los

riesgos inocuos o de bagatela no resultan hechos tpicamente antijurdicos, lo mismo

que los comportamientos socialmente adecuados a los usos, valores y costumbres.

As mismo, la idea de lo justo y lo injusto implica necesariamente una valoracin de

; lo justo tiene que ser algo necesariamente proporcionado a la situacin, por

tanto en el fondo de lo valorado como justo rige la idea de produccin de un

resultado valioso para el orden jurdico; en sentido contrario, lo injusto ser

necesariamente la produccin de un resultado disvalioso en cuanto es lesivo de

bienes jurdicos tutelados[19].

El delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es

materialmente contrario al ordenamiento jurdico y lesivo del inters jurdico

protegido. A partir del texto constitucional y del artculo 65 del Cdigo Penal que

implementa un concepto material de injusto el cual exige lesin o

un efectivo peligro de lesin al bien jurdico, se puede concluir en la necesidad de

un concepto de antijuridicidad material como elemento del delito. Lo anterior

significa que frente a todos los tipos de peligro puede demostrase que no se gener

riesgo para el bien, excluyndose as el carcter injusto del acto; en los tipos de

peligro abstracto en los cuales la existencia del riesgo se vincula a la realizacin de

ciertas acciones que por experiencia, el legislador mismo entiende como

desencadenantes de peligro, an es posible segn la doctrina demostrar la

inexistencia del peligro, pues este no puede tomarse como una presuncin [20].

Con relacin a al carcter lesivo de bienes jurdicos los tipos se clasifican en delitos de lesin y de peligro. Tipo de lesin es aquel en el cual el delito queda perfeccionado con

el dao, destruccin o deterioro del bien jurdico protegido[21]; lo que se describe en el tipo

es la conducta que lesiona o daa el bien jurdico, es el caso de los tipos de lesiones

personales, homicidio, dao en propiedad ajena, aborto, torturas, la detencin arbitraria, la

estafa, etc. El dao al bien puede consistir en la alteracin de las circunstancias o

condiciones de uso o disfrute del bien jurdico, en la imposibilidad parcial o total de la

disponibilidad del bien, en la prdida temporal de un objeto, en la prdida de una facultad

de actuar, o en la disminucin al bien como ocurre en las lesiones personales, en el

secuestro,[22] etc. Para que el delito pueda ser declarado, debe probarse que realmente se

ha generado el dao al bien.

La lesin al bien jurdico tiene que ser aquella que se encuentra descrita y prohibida

en el tipo penal y no ha de confundirse con el perjuicio u otras consecuencias del delito, que

si bien derivan del delito, no se encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los

perjuicios civiles, el dao al patrimonio econmico, etc.

Los tipos de peligro son aquellos en los cuales se describe un acto que crea

riesgo inmediato para el bien tutelado, de suerte que el hecho queda ejecutado con la

simple creacin de una situacin de peligro efectivo para el bien, sin necesidad de

que ese peligro se concrete en dao material al inters tutelado. De donde se deviene

que la antijuridicidad de la accin supone o la lesin al bien o la creacin de un

peligro efectivo para el mismo., no siendo por lo tanto antijurdicas las acciones

inocuas o que no afectan el bien.

La antijuridicidad se infiere con fundamento en los artculos 2, 3, 20, 25, 99,

100, 119 y 260 de la Carta Poltica y de todo el orden jurdico, entendido este a

partir de las normas de cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los

usos socialmente adecuados. Las lesiones de bagatela, los daos socialmente

adecuados se consideran atpicos por falta de lesin real o relevante,[23]lo mismo

que, cuando la accin realizada no ofende el bien jurdico tutelado[24].

5. 5. -Tipicidad antijuridicidad

En relacin con las causas de justificacin y la funcin de stas con el tipo

penal, se han planteado dos posibilidades: Segn la concepcin tradicional

dominante teora del tipo indiciario de ilicitud- las causas de justificacin excluiran el injusto dejando la conducta formalmente tpica[25]; en tanto que para

la concepcin del tipo de injusto o del injusto tpico, el tipo incluye entre sus

elementos la antijuridicidad, pues lo que se tipifica como delito son acciones

injustas, por tanto los motivos de justificacin obran como elementos negativos del

tipo, en atencin a que el tipo penal es la concrecin del injusto.

Segn la teora de los elementos negativos del tipo la ley penal no prohbe

conductas aspticas, sin valor ni jurdicamente neutrales sino por el contrario actos

injustos, por lo tanto la realizacin de un tipo supone su ilicitud; por consiguiente,

las causas de justificacin operaran como causas de atipicidad[26]. Entendemos que

no obstante la concepcin tripartida dominante, en la cual se diferencia entre

tipicidad y antijuridicidad, en la legislacin penal venezolana es posible

implementar una teorizacin del delito con ambas tesis. Para nuestro modo de ver

las verdaderas causas de justificacin (que se refiere a las normas permisivas) obran

como circunstancias que impiden el injusto y no como causales de atipicidad[27], en

cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin

excluye la adecuacin tpica.

As mismo el principio de antijuridicidad (art. 25 C.Pol.) se encuentra ligado

inexorablemente al derecho de igualdad (Art. 21 C. Pol.) lo cual permite el

rompimiento o fractura de la igualdad formal[28] en procura de un concepto de

injusto material, que permite concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones

personales de los sujetos.

5. 6.-Sobre las causas de justificacin

Con relacin al numeral 2 del artculo 65, conviene establecer que slo el

cumplimiento de orden legtima de superior jerrquico puede ser vlidamente

considerada como causal de justificacin; si la orden esilegtima su cumplimiento

sigue siendo ilegtimo, pudiendo quien la cumple obrar bajo situacin de

inculpabilidad, si por error crey la orden legtima o la considero de obligatorio

cumplimiento, o an puede actuar bajo insuperable coaccin del superior. Pero si el

subordinado conoca la ilicitud de la orden, tiene la obligacin Constitucional de no

cumplirla, y si no obstante la ejecuta se hace punible.

La situacin es mucho ms clara y determinante cuando la orden es

manifiestamente ilcita, violatoria de la constitucin o constitutiva de graves

violaciones a los derechos humanos o constitutiva de un crimen contra la

humanidad, evento en el cual la orden de superior jerrquico no sirve de excusa,

segn lo reglamentan los artculos 25, 29 y 45 de la Constitucin Poltica. Por tanto

en caso de orden manifiestamente ilcita, violatoria de la constitucin, o constitutiva

de graves violaciones a los derechos humanos existe la obligacin de no cumplir la

orden, quien la imparte y quien la ejecuta se hacen punibles.

Con relacin al numeral 3 del artculo 65, juzgamos innecesario exigir para

la legtima defensa Falta de provocacin suficiente de parte del que se pretende haber obrado en defensa propia pues el provocador entendido como el que ha desatado la agresin de que es vctima, s puede obrar en legtima defensa. Quien ha

sido ofendido, injuriado, no est legitimado para emprender una agresin violenta

contra otro, y si lo hace incurre en delito, por tanto su agresin constituye ataque

injusto contra el que es procedente la legtima defensa. Y si el trmino Provocacin suficiente, quiere significar que quien se defienda no haya sido agresor injusto, con mayor razn sobrara la exigencia, pues como se sabe la defensa procede contra

injusta agresin actual o inminente. Lo recomendable es entonces la supresin de tal

condicin. Por ejemplo en caso del cnyuge infiel sorprendido con su amante en

relacin carnal, puede actuar en legtima defensa si el esposo o esposa pretende

matarlo, pues en ese caso enfrenta una agresin actual e injusta.

La equiparacin que hace el numeral 3 del artculo 65 del exceso por miedo

incertidumbre, temor o terror a una legtima defensa, es errada, no puede equipararse

el error con la verdad. Si A da muerte a B, por que este intent asesinarlo, el primero

obr ejerciendo un derecho fundamental, o sea el de legtima defensa, pues enfrent

un ataque injusto y actuar. Pero si A se excedi por error, temor o terror, se trata de

una situacin de inexigibilidad de otra conducta, de una situacin que ms cercana a

la fuerza mayor, y no de una verdadera justificacin.

Finalmente hay que decir, que las causales de justificacin relacionadas en el

artculo 65 del Cdigo Penal, son simplemente enunciativas, por tanto, corresponde

a la jurisprudencia y a la doctrina la determinacin de otras causas de justificacin

que surgen del orden jurdico como totalidad: el consentimiento, la excepcin de la

verdad, la actuacin en lugar del Estado, el derecho de correccin, etc.

5. 7.-Funciones de las causas de justificacin.

Sobre la funcin que cumplen las causas de justificacin se han planteado

tradicionalmente dos posibilidades:

a.-Excluyen la antijuridicidad pero dejan la conducta tpica

Segn la concepcin tradicional dominante del tipo descriptivo y

avalorado, y a la cual nos hemos referido anteriormente, las causas de justificacin

excluiran el injusto dejando la conducta formalmente tpica, en esta concepcin el

tipo es el enunciado de acto en general injusto, pero que en el caso concreto seala

(indicio) una posible ilicitud que puede ser desvirtuada demostrando la concurrencia

de una causa de justificacin., el tipo cumple una funcin de ratio cognoscendi del

injusto.

En esta concepcin el tipo no conlleva la antijuridicidad de la accin, por lo

tanto la accin puede ser tpica pero no antijurdica, cumpliendo por lo tanto el tipo

una funcin de sealamiento o indicio de su posible ilicitud, antijuridicidad que

puede ser desvirtuada cuando concurre un motivo de justificacin.

b.-Como elementos negativos del tipo.

Por el contrario para la concepcin del injusto tpico o tipo de injusto las causas de justificacin seran elementos negativos del tipo, en atencin a que el tipo

penal es la concrecin del injusto, la ley penal no prohbe conductas jurdicamente

neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la realizacin de un tipo

supone su antijuridicidad, as, las causas de justificacin actan como causas de

atipicidad, pues la realizacin del tipo slo se produce si el hecho fue injusto; solo se

produce adecuacin al tipo cuando el acto resulta injustamente lesivo del bien

jurdico tutelado.

La teora de los elementos negativos del tipo quiere significar que el

legislador penal al tipificar los delitos lo hace teniendo en cuenta la ilicitud de las

conductas que selecciona para definirlas luego como delitos, por lo tanto el tipo

conlleva la ilicitud del acto que prohbe, de esta manera una accin resulta tpica

slo cuando es antijurdica, la accin justificada no entra en el mbito de la tipicidad

pues esta implica prohibicin de la accin descrita, y no se puede prohibir lo que por

otras normas est permitido y ordenado. Esta tesis lleva a una concepcin

bipartida del delito como un a) injuto tpico, b) culpable.

Entendemos que no obstante la concepcin tripartida del delito en el Cdigo

Penal puede implementarse una construccin terica con ambas tesis. Para nuestro

modo de ver las verdaderas causas de justificacin (que se refiere a las normas

permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y la atipicidad[29],

por lo mismo, el error sobre los elementos del tipo, o sobre los presupuestos

objetivos de las causas de justificacin excluye la adecuacin tpica. No hay

tipicidad sin lesin injusta al bien jurdico. En la conformacin de la prohibicin

tpica se han tomado en cuenta las normas permisivas, por lo tanto la hiptesis

contenida en un tipo (el que matare a otro, el que indebidamente penetre a domicilio

ajeno ...) es un acto ilcito o prohibido y por lo mismo no queda cubierta en ella la

accin de legtima defensa por ejemplo.

As mismo el principio de antijuridicidad se encuentra ligado

inexorablemente al derecho fundamental de igualdad, lo cual posibilita la superacin

de la igualdad y juridicidad formales,[30] en procura de un concepto de justicia y

antijuridicidad materiales, que permiten concebir el injusto teniendo en cuenta las

condiciones personales de los sujetos, y que permite en salvaguarda de la garanta

superior de igualdad y para que esta sea real y efectiva, adoptar medidas positivas a

favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables,

o que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. (art. 21 Const. Pol.)

6.-LA CULPABILIDAD

6.-1.-Fundamentacin

Como ocurri con la antijuridicidad, el Cdigo Penal vigente no defini la

culpabilidad, sino que hizo alusin a su exclusin en varias situaciones, as: artculo 62

sobre exclusin de responsabilidad por enfermedad mental, artculo 73 causa insuperable.

No obstante la exigencia de culpabilidad como condicin del delito, es aspecto que tiene

amplio desarrollo en la propia Constitucin venezolana, como puede constatarse en los

artculos 4 (principio de corresponsabilidad), 20 (libre desarrollo de la personalidad), 21.2

(desigualdad niveladora), 49. 2 (presuncin de inocencia y culpabilidad demostrada).

El delito tiene que ser un acto culpable en atencin al principio universal y constitucional de presuncin de inocencia y de culpabilidad demostrada, (art. 49 No. 2 C. Pol), culpabilidad que es entendida por la Carta Poltica en el marco de una

responsabilidad individual, social (arts. 2, 132, 137, 139) y de corresponsabilidad (art. 4)

por lo tanto la ausencia de culpabilidad excluye el delito, pues esta supone que al individuo

le sea exigible la conducta adecuada a derecho. El hombre es culpable en cuanto capaz de

autodeterminarse y en razn a que pudiendo conocer la ilicitud del comportamiento,

pudiendo obrar conforme a Derecho, se decidi por el injusto.

Pero como el hombre es un ser social que nace, crece y forma su personalidad en

el torrente de la interaccin con otros de sus especie, lo cual lo influye, favorece o

condiciona en cierta medida, existe un grado de corresponsabilidad en la sociedad en la

formacin de la personalidad de cada individuo. En el modelo constitucional venezolano, el

Estado es el garante del reconocimiento y eficacia de los derechos humanos (arts. 3 y 19 C.

Pol.) en especial se obliga a garantizarle y hacer efectivos los derechos de dignidad,

igualdad, libertad, libre desarrollo de la personalidad, por tanto, existe una clara relacin

entre la responsabilidad individual y la responsabilidad social. Cuando el Estado ha

cumplido al menos en el mnimo con los derechos humanos, se encuentra polticamente

legitimado para exigir a sus nacionales; por el contrario, cuando el estado y la sociedad por

accin u omisin de sus servidores han denegado los derechos individuales del sujeto,

marginndolo, excluyndolo de la vida social, cultural, de condiciones reales de igualdad,

etc., ha perdido su legitimidad para exigir al sujeto, o al menos para exigirle en igual grado

o nivel que a los dems, por tanto existe una corresponsabilidad, o una coculpabilidad social. (art. 4, 132 C.Pol.).

6. 2.- El Deber de autocontencin como soporte constitucional de la culpabilidad

a.-Es la culpabilidad el elemento sustancial de la teora del delito que presenta una

mayor evolucin y complejidad filosfica, doctrinal y poltica, que puede originar

importantes consecuencias prcticas si se comprende y aplica correctamente la visin que

se introduce en la Carta Poltica a partir de los principios de corresponsabilidad, responsabilidad social y solidaridad (arts. 4, 132 c.Pol.), y el establecimiento de deberes de autocontencin en el ejercicio de los derechos (art. 20 Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin ms limitaciones que las que

derivan del derecho de los dems y del orden pblico y social.), lo cual exige de las personas un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo los

derechos y necesidades de los dems y de la colectividad.

La Carta Poltica venezolana al imponer a las personas deberes deautocontencin y

autoconduccin conforme a valores jurdicos en su comportamiento social, parte de

entender al hombre como capaz de conducir su conducta, y por lo mismo con actitud para

auto dirigirse segn las normas jurdicas, y por lo mismo para ser respojnsable, de donde se

colige que el primer presupuesto de la responsabilidad penal debe ser la capacidad de obrar

conforme a Derecho (imputabilidad).

El ordenamiento jurdico entonces slo es entendible bajo el presupuesto de que el

hombre est en capacidad de obrar y decidirse segn las normas, por tanto estas deben serle

conocidas para que pueda conducirse en su direccin. Quien no conoce o no pudo conocer

la norma, no estaba en condiciones de obrar segn ella; por tanto surge como elemento

lgico de la culpabilidad que el autor haya obrado con conciencia o conocimiento de la ilicitud de su accin, de esta suerte, el inimputable o sea quien no est en capacidad de comprender la ilicitud de su accin o de dirigirse segn esa comprensin no podr ser

culpable por la realizacin del injusto tpico.

De lo anterior se deriva que la falta de conocimiento de la antijuridicidad del

comportamiento realizado, por ignorancia o error invencible o por inimputabilidad

excluyen la culpabilidad. Surge as lgica la teora del llamado error sobre el carcter prohibido de la accin o error de prohibicin. Quien por un error invencible sobre la valoracin de su comportamiento considera erradamente que el mismo no es antijurdico o

que est permitido, o que le es aplicable un motivo de justificacin, o ignora la existencia

de la norma prohibitiva (error de derecho) no es punible por falta de culpabilidad.

b.- Pero la Constitucin venezolana tambin comprende al hombre como un ser

dotado de libertad o sea de autodeterminacin conforme a sus propias motivaciones (arts.

2, 20, 44, 57, 58, 61), por tanto la responsabilidad surge de un actuar en condiciones de

autodeterminacin, quien estuvo en condiciones materiales de poder autodeterminarse

conforme a sus propias motivaciones es inculpable (art. 73 C.P.). De aqu se deduce que

el poder obrar en un mbito normal de autodeterminacin es el segundo elemento del

juicio de culpabilidad. Por tanto quien fue compelido por una fuerza que no pudo superar,

por fuerza mayor insuperable coaccin ajena, por miedo intenso que desbord el poder de

controlar la accin no es culpable.

Pero la Carta tambin dispuso a cargo de la sociedad y del Estado especiales deberes

sociales de afirmacin y vigencia de los derechos fundamentales del individuo,

democratizacin de las oportunidades, estando el Estado obligado a actuar para que la

igualdad sea real y efectiva. Represe como ese deber de autocontencin previsto en el

artculo 20 de la Carta, est orientado a garantizar los derechos de los dems y el orden

pblico y social, esto es, que se establece una clara interaccin dialctica entre la

responsabilidad del individuo y la responsabilidad social de garantizar al individuo el

mnimo vital de derechos esenciales. Ese deber de autocontencin surge necesariamente del

reconocimiento del hombre como persona libre y responsable, que por lo mismo bajo

condiciones normales puede dirigir o encausar su comportamiento y por lo tanto tiene

capacidad para ser responsable; precisamente el Cdigo Penal en desarrollo del precepto

constitucional entiende que el hombre responsable es aquel que al momento del acto tena

capacidad para comprender la ilicitud de la accin y para determinarse de acuerdo a esa

comprensin(Art. 62 ), es decir que la culpabilidad presupone capacidad de comprensin y

determinacin de los actos, pero no se basta con ellos pues deben considerarse la

singularidad de las condiciones de cada individuo.

La culpabilidad por lo tanto requiere de los presupuestos de capacidad de

comprensin, poder de determinacin de las acciones, de donde surge precisamente

la exigibilidad del actuar conforme a las exigencias del Derecho, atendidas las

especficas circunstancias de motivacin, modales, espaciales, temporales, personales y

sociales. Es culpable quien al momento de realizar el injusto tpico era capaz de

comprender el sentido injusto de su accin, tena poder (posibilidades reales) determinarse

segn las normas y le era exigible la conducta ajustada a derecho[31]. De esta manera la

idea de culpabilidad en la ley penal tiene su fundamento en la libertad relativa o sea en la

capacidad de determinarse o decidir entre varios motivos.

La culpabilidad no puede ser simplemente capacidad y poder de actuar de otro

modo atendidas las especficas circunstancias modales, espaciales y temporales-,[32] pues es indudable que en casos como el estado de necesidad exculpante, la coaccin insuperable,

en situaciones de miseria, marginalidad, etc, el individuo conserva un poder de decisin y

sin embargo no hay culpabilidad, por lo tanto es necesario adems para la culpabilidad, que

al individuo concreto le sea jurdicamente un comportamiento acorde a derecho.

El juicio de exigibilidad va ms all de la simple capacidad y poder, y valora si en las

condiciones concretas, tanto individuales como sociales en que ha tenido lugar el hecho,

con criterios de justicia material, le era o no exigible al sujeto obrar de otra manera.

Pero la culpabilidad como ya lo acotamos en nuestras obras Culpabilidad e Inculpabilidad y Aproximaciones a un concepto democrtico de culpabilidad, siendo personal se debe apreciar valorando las circunstancia individuales y sociales que

motivaron el acto, no slo ha de valorar la autodeterminacin del individuo aislado, sino

que la decisin al hecho debe valorarse considerando el contexto social, pues es en ese

mbito de interacciones que el hombre alcanza la real posibilidad de saber lo que hace y de

conducirse segn sus propias decisiones; la culpabilidad no es una caractersticas del acto

aislado, sino una valoracin de todas las condiciones que confluyen a la motivacin y

determinacin del injusto[33].

El argumento que seala que al juez penal no le corresponde el enjuiciamiento de la

sociedad ni del cumplimiento de los fines del Estado; la respuesta de que se juzga la accin

punible y no tambin al sistema, no puede ser un planteamiento serio que impida valorar y

dar efectos a la correlacin responsabilidad individual-responsabilidad social, pues no debe

olvidarse como ya se ha sealado con insistencia, que en el sistema de Estado democrtico,

social de derecho, el ente estatal asume obligaciones irredimibles, y se convierte en garante

al menos de unmnimo irreductible de derechos que se constituyen en el fundamento de

responsabilidad penal individual, de all que el derecho fundamental de acceso a la justicia (

Arts. 26, 253 C. Pol.), no sea el acceso, a una justicia formal y parcial, sino a un derecho de

justicia material digna y humana.

Lo antes expresado permite que podamos resumir la estructura de la culpabilidad,

como responsabilidad individual, pero como un obrar con :

a). Conocimiento o posibilidad de comprender la ilicitud del acto, y

b). Circunstancias de determinacin en que le era exigible la conducta ajustada a Derecho.

El primer elemento presupone la imputabilidad o capacidad del individuo y al menos

la posibilidad de comprender la ilicitud del acto realizado; el segundo elemento surgir de

la posibilidad de exigirle al autor que se comportara de otra manera esto es, segn las

exigencias del Derecho, para la culpabilidad no basta la posibilidad de hacer otra cosa,

siendo necesario que le sea exigible el obrar conforme a las normas.

6. 3.- Culpabilidad como exigibilidad antropolgica y socialmente fundamentada

a.- Para la imposicin de una sancin penal no basta que la accin realizada sea

tpica y antijurdica, es necesario adems que el autor sea culpable atendidas las

condiciones de su determinacin al acto injusto, pues el Derecho reconoce que existen

circunstancias extremas que tienen que ver con la motivacin y libertad del actuar y que

pueden hacer inculpable al autor concreto. De lo anterior surge laculpabilidad como una

condicin para el delito la cual est referida no ya al hecho en s mismo, ni a su carcter de

injusto, sino a una valoracin jurdica de las condiciones individuales y sociales en que el

sujeto se determin al acto, al mbito de libertad y conocimiento de la ilicitud de su

actuacin.

Si bien todos los hombres son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y

deberes, la individualidad existencial y las condiciones de vida en la interaccin social

imponen situaciones diferentes a los hombres, las cuales se proyectan en mayor o menor

medida en el desarrollo de la personalidad y a su turno en la posibilidad de control de los

actos y de someterlos a las exigencias del derecho. Desconocer las desigualdades para

aplicar la pena apoyndose en el injusto tpico, sin valorar las particulares circunstancias de

cada autor, sera violatorio del principio de dignidad humana y del derecho fundamental de

igualdad.

Lo anterior surge claramente de las previsiones constitucionales y legales que

consideran al hombre capaz de decidirse conforme a sentido y por lo mismo en capacidad

de obrar conforme a derecho, as por ejemplo lo establece la Carta Polticaen los

artculos 20, 131, 132, y el Cdigo Penal en los artculos 61, 62, 73 al entender al

imputable como el individuo capaz de comprender y determinarse conforme a su comprensin. Lo anterior determina necesariamente un concepto de culpabilidad apoyado

en la capacidad humana para determinarse conforme a sentido y por lo tanto conforme a

las exigencias del Derecho, concepcin impugnada desde ciertos sectores de la

doctrina,[34]pero que no ha podido reemplazarse por otra que no est exenta de reparos

mucho ms graves, pues si no se reconoce en general la capacidad humana para orientar su

conducta, la pena no tendra ninguna funcin, y el Derecho Penal no sera cosa distinta que

el ejercicio de la venganza o un acto de mera fuerza.

Por nuestra parte no pretendemos fundamentar la culpabilidad en el hecho de la

existencia de un poder absoluto de autodeterminacin, sino ms concretamente en la

existencia en el individuo de posibilidad de decidirse por el derecho[35], lo cual involucra

el anlisis y valoracin de las condiciones de su decisin, en cuanto ellas pudieron

posibilitar o suprimir la oportunidad de obrar conforme a las exigencias del derecho. Ms

lejos lleva nuestro maestro Zaffaroni su anlisis cuando considera que la exigencia de

autodeterminacin decisoria del injusto para reprochar al autor, en modo alguno borra el

hecho de que ese reproche slo cae sobre unos pocos seleccionados por su

mayor vulnerabilidad[36], defecto tico del reproche originado en la selectividad, que

impone una compensacin que reduzca al mnimo posible su falla[37].

b.-El concepto tradicional de culpabilidad como poder para actuar de otra manera,

Acta culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurdico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la accin tpicamente

antijurdica[38], aun que fundamentado antropolgicamente es hoy insuficiente sobre todo

en sociedades con grandes niveles de desigualdad real, pues se desconoceran las

condiciones adversas extremas en que algunos tienen que enfrentar las prohibiciones

penales, las que tienen que ver con el entorno social condicionante del injusto cometido.

La culpabilidad se entiende mejor como un juicio de exigibilidad de la conducta

ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en consideracin a que el

Estado y la sociedad le suministraron el mnimo irreductible de condiciones para poder

comprender la prohibicin y autodeterminarse por la misma,por no encontrarse sometido

por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser digno y libre; es

culpable aquel a quien se le poda exigir, atendidas las condiciones personales y sociales en

que obr, que se decidiera por la conducta adecuada a Derecho[39]. La culpabilidad como

juicio de exigibilidad del actuar correcto se formula cuando el autor estando en condiciones

individuales y sociales para autodeterminarse conforme a derecho se decidi por el injusto

Un juicio de culpabilidad como reproche al autor por el injusto, sin valorar y tomar

en cuenta si la sociedad y el Estado facilitaron al autor condiciones reales para que pudiese

cumplir humanamente las exigencias del Derecho, viola y desconoce preceptos

constitucionales como el valor de la dignidad, el concepto de persona y el derecho de

igualdad niveladora a que se refiere el artculo 21 no 2 de la Carta Polticavenezolana. As

las cosas el juicio de culpabilidad se sustenta sobre dos soportes que surgen a partir de la

capacidad de auto-determinacin y la responsabilidad social.

1.-El autor pudo tener conciencia de la antijuridicidad del acto realizado (que

supone imputabilidad), y

2. - Le era exigible de la conducta adecuada a Derecho (supone normalidad de las

condiciones de autodeterminacin o motivacin, y reales condiciones para motivarse en la

norma)[40].

Generalmente la culpabilidad, imputacin subjetiva[41], atribuibilidad,

responsabilidad, etc., o como quiera denominrsela, se viene entendiendo como un juicio de reproche o como reprochabilidad por el injusto tpico, concepto que no parece legitimado desde el margen de visin de nuestras sociedades latinoamericanas, las cuales

por colocar en un amplio nmero de casos el mbito motivacional y las condiciones de

criminalidad (pobreza, ignorancia, miseria, violencia, hambre, etc.) no estn

democrticamente legitimadas para formular juicios de reproche al menos a ciertos sectores de la poblacin marginada o discriminada o carenciada de medios de vida y

educacin.

La culpabilidad entendida como juicio de reproche o censura nos viene deAristteles,

para quien la alabanza y el encomio son una consecuencia de la virtud, y la censura una consecuencia del vicio. Es as que no se dan alabanzas ni censuras a los que han hecho una

cosa en contra de su voluntad. Luego queda con ello en evidencia que est en nuestra libre

voluntad el obrar el bien y el mal[42], la censura o la alabanza dependern en gran medida en que el principio de una accin mala como de una accin buena, sea una determinacin

de la voluntad libre.

El juzgamiento punitivo de un Estado democrtico que fundamenta el sistema

jurdico venezolano, presupone polticamente que el juzgador (Estado) este legitimado

jurdicamente para exigir el comportamiento conforme a Derecho, pues de lo contrario si no

ha facilitado el mnimo irreductible de condiciones humanas para que el individuo haya

tenido un margen de decisin posible conforme a Derecho, el Estado participa de la

responsabilidad, cuando acaso en un importante nmero de eventos resulta el verdadero y

nico responsable, estando ticamente inhibido de lanzar de primero la piedra (arts.4, 20, 132 C.Pol).

c.- Como se anot en el aparte sobre el injusto tpico, las diferencias entre

culpabilidad y antijuridicidad tienen rango Constitucional. La ilicitud es una categora del

acto en su relacin valorativa con el orden jurdico en su integridad, por lo mismo el injusto

vulnera y lesiona materialmente el orden de valores y bienes jurdicos. Al contrario, lo justo

o jurdico es algo en esencia conforme a Derecho, por lo mismo su realizacin implica

muchas veces el ejercicio de un derecho (legtima defensa) y una actuacin que es acorde

armoniosa con el orden jurdico Constitucional. En cambio la culpabilidad es una

valoracin personal de las condiciones subjetivas (internas y externas) y sociales en las

cuales el sujeto se determin al acto; el sujeto es culpable cuando del conjunto de las

condiciones en que se determin le era exigible la conducta adecuada a derecho; la

culpabilidad como juicio de desvaloracin no refiere al acto en s, sino a las condiciones de

la autodeterminacin: obra culpablemente quien realiza un injusto tpico pudiendo actuar

conforme a derecho.

En sntesis la diferencia categorial entre justificantes y exculpantes se resume en lo

siguiente: las causas de justificacin constituyen conductas acordes al espritu de la

Carta Poltica, son por lo general el ejercicio de derechos y actos justos; las causas de

exculpacin, corresponden a injustos penales que se excusan o perdonan atendiendo a la

extremas condiciones de la decisin. La primera son acciones correctas, legtimas, las

segundas, actos ilcitos pero realizados en condiciones de inexigibilidad de otro

comportamiento.

La culpabilidad como principio y como garanta no hay delito sin culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad[43]-, es

hoy indudablemente soporte necesario de un Derecho Penal acuado en los artculos 1

(principio de dignidad humana)[44], 49. nm 2 (presuncin de inocencia y culpabilidad

demostrada) de la Carta. As mismo la culpabilidad como elemento del delito deviene

como secuela de la aplicacin del principio y su estructura se soporta la Carta que

presupone en el hombre un poder de auto conduccin de la conducta en sociedad.

d.- La culpabilidad como elemento necesario del delito se ancla en su soporte en la

concepcin antropocntrica del Estado democrtico[45]; ya hemos dicho al principio de

este ensayo que las cartas polticas y el sistema internacional de derechos humanos tienen

como eje central el valor del , y ello supone partir del valor que se le atribuye a la

diversidad tnica, cultural de la nacin (arts. 119,121, 126, 260 C. Pol.), como al

reconocimiento del derecho a la igualdad (Art. 21 C. Pol.) considerando desigualdades

humanas. El hombre aunque igual en su esencia en su propia naturaleza, vive

en condiciones reales de desigualdad, siendo precisamente fin esencial del Estado lograr la

vigencia y efectividad de la igualdad. Si el estado actual de la sociedad y el sistema de

distribucin de las oportunidades, facilita, tolera, cuando no impone favoritismos,

privilegios o desigualdades, en garanta del derecho a la igualdad y a la dignidad humana

deben valorarse las desigualdades para inferir que tanto se le puede exigir a una persona

con relacin a la efectiva garanta del mnimo humano irreductible.

Lo anterior origina necesariamente que estando los hombres en condiciones

desiguales de cultura, posicin social, ilustracin, riqueza, poder, capacidad intelectual,

libertad, etc., la culpabilidad tiene que ser en virtud al principio de dignidad humana un

que valore las posibilidades, las desigualdades, as como los diferentes mbitos en que cada

individuo acta. Por lo mismo la culpabilidad nunca podr confundirse con el dolo o la

culpa o con la antijuridicidad, o con el elemento subjetivo del tipo, pues ello equivaldra

borrar desconocer de plano toda la preceptiva antropocntrica de la Constitucin Poltica.

Un concepto de culpabilidad antropolgicamente fundamentado que respete el

principio de dignidad humana tiene necesariamente que partir del hombre como persona,

esto es del individuo e interaccin capaz bajo ciertas condiciones decomprender valores y

dirigir su conducta, pero que tambin al cual las limitaciones y condicionamientos pueden

en ciertas circunstancias impedirle la comprensin de los valores o la direccin de sus

acciones conforme a las exigencias del Derecho.

e.- Los planteamientos anteriores nos llevan desde ya a rechazar la explicacin y

soporte de la culpabilidad solo con fundamento en ideas de prevencin general positiva o negativa- o en la idea de la necesidad de la defensa social, pues conducen a no dudarlo a colocar al Estado como valor supremo, y al hombre condenado como instrumento para auto

constatar o afirmar al Estado o al sistema de vida imperante, desde el momento en que se

declarara culpable para prevenir a los dems a fin de que no cometan delitos, y as afirmar el sistema normativo preestablecido al cual se le debe fidelidad. De igual suerte rechazamos las fallidas tentativas de suprimir el concepto de culpabilidad, pues no obstante

la existencia de crticas sobre su fundamento, no es posible democrticamente reemplazar

el sustento de la condena por algo distinto a la culpabilidad, ms an cuando ningn autor

niega la relevancia de las causas de inimputabilidad, del error invencible de prohibicin, ni

de las circunstancias que eliminan la exigibilidad[46] de la conducta adecuada a derecho,

situaciones vinculadas necesariamente a un poder del individuo para comprender y dirigir

la conducta, para comprender la ilicitud del acto o para autodeterminarse conforme a las

normas, en su orden.

III. BREVE VISIN SOBRE LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.

7. Responsabilidad primitiva.

La evolucin de la teora de la culpabilidad[47] ha estado ligada indispensablemente

al modelo de Estado imperante y al desenvolvimiento de la teora del delito, conceptos

estos cuyo desarrollo y cambio se relacionan y vinculan a los procesos histricos, sociales,

polticos y econmicos; as entonces podramos decir que cada poca histrica ha

presentado una idea diferente de culpabilidad o le ha dado contenidos especficos.[48]

En la ms primitiva poca no existan ni