Universidad Técnica Particular de LojaTRABAJO DE FILOSOFIA DEL DERECHO

1. Elabore un resumen de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. Establezca dos diferencias entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo.

Hans Kelsen, conspicuo jurista austriaco es el padre de la “Teoría Pura del Derecho”, la cual surge en contra puesta del Derecho Natural, sin renunciarlo en algunos aspectos, pero se lo considera como parte del positivismo. La Teoría Pura del Derecho es una mezcla de formalismo neo-kantiano y de positivismo; toma del formalismo la distinción gnoseológica radical entre ser y deber ser, y del positivismo la limitación de la ciencia del Derecho al Derecho positivo y la reducción de la Filosofía Jurídica a teoría general del derecho. Dice Kelsen que La Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo , porque elimina de la Ciencia del Derecho todo lo que no es Derecho, la Biología, la Psicología, la Sociología, la Ética, y las ideologías políticas. No reconoce otro derecho fuera del Derecho positivo, del Derecho dado en la experiencia histórica y social. Kelsen en su análisis de su magna obra La Teoría Pura del Derecho empieza estableciendo un paralelo entre el Derecho natural y el positivo; indica que ambos se distinguen por su validez especifica y afirma: la norma del Derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa; la norma del Derecho positivo, porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por eso tiene consideración de autoridad. De estas diferencias Kelsen saca importantes consecuencias: si el Derecho Natural, sus normas, son buenas y justas en sí, no necesitarían coacción para ser cumplidas; en tanto que las del Derecho Positivo, no siendo tales no necesitarían coacción; la forma básica tanto del Derecho natural como del Derecho positivo es la de un juicio hipotético (dada una condición, se debe una determinada consecuencia)esta es la llamada legalidad normativa, característica de toda ley jurídica; sin embargo existe una diferencia entre ambos derechos: si el Derecho positivo necesita coacción es necesaria que existan dos personas; una el obligado, otra el coactivante quien es el encargado de hacerle compeler la acción al obligado. En cambio si las normas del Derecho natural son buenas y justas en si no necesitan coacción para la consecuencia, deberá estatuir la conducta de una sola persona, el obligado.

En las sociedades civilizadas se ha entregado la función judicial a un órgano especial, dotado del poder de hacer cumplir por la fuerza las normas del Derecho positivo, es decir, dotado de poder coactivo. Esta ordenación coactiva, es el Estado. Y así se puede decir que el Estado es la forma perfecta del Derecho positivo. En cambio en el Derecho natural, si la consecuencia de cada uno de los juicios hipotéticos estatuye la conducta del solo obligado, no es necesario el órgano, ni la organización coactiva del Estado, así toda idea de separar el Derecho y el Estado como esencias distintas es idea iusnaturalista.

En el derecho positivo, el deber ser, por su razón de validez especifica que ya se ha señalado, se encuentra ligado solo de manera hipotético-relativo a lo bueno y justo; es decir, sólo es bueno y justo lo que debe ser según el Derecho positivo. Si las normas del Derecho natural tienen validez absoluta, es de su esencia que ellas sean inmutables, en cambio el Derecho positivo es siempre cambiante, esencialmente mudable en su contenido, y en

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continua mudanza de hecho. De este paralelo entre el Derecho natural y el positivo, deduce Kelsen que existe identidad esencial entre ambos órganos jurídicos, no obstante las diferencias, más o menos periféricas, que se ha podido constatar; pero es precisamente esta identidad de fondo la que configura la problemática del Derecho natural. Es la necesidad, dada con toda ordenación normativa, y que existe tanto para el sistema de Derecho natural como para una ordenación jurídico-positiva, de una individualización (concretización) de las normas generales (abstractas). Ahí donde hay que realizar el Derecho natural, ahí donde hay que referir inmediatamente sus normas, de igual manera que las del Derecho positivo, a los hechos reales de la vida social regulados por ellas porque han de ser aplicadas a esos hechos, ahí aparece la cuestión de si el Derecho natural puede afirmar su existencia mas allá de toda positividad, de si -con arreglo a su idea- es posible como sistema de normas diferentes e independiente del Derecho positivo, de si cabe afirmar la posibilidad del Derecho natural en cuanto tal.

Para Kelsen es precisamente en la aplicación de las normas generales del Derecho natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurídico natural que esté más allá de toda posibilidad, es decir, en el que no intervenga, como creadora de normas jurídicas, la voluntad humana. Hemos visto que la característica común de las normas naturales y positivas es la de ser juicios hipotéticos, en que hay una consecuencia establecida para una condición dada.

El primer acto de concretización de una norma general jurídica consiste en la constatación de que en la realidad existe un hecho, en ese momento se ha creado una norma particular que establece parea esa condición concreta (el hecho) una determinada consecuencia también concreta. Hay en este primer acto la creación de Derecho; y, como todo establecimiento supone voluntad (humana), aquí hay una positivacion.

El segundo acto de concretización consiste en determinar una consecuencia concreta según tiempo, lugar y contenido, en efecto (si se pacta por A y B, tanto A como B deben cumplir lo pactado), se ha establecido una consecuencia concreta.

Le corresponde realizar esta concretización, en el campo del Derecho positivo al Estado; pero en el ámbito del Derecho natural según la teoría ius naturalista señala que esa labor le corresponde a cada individuo separadamente. Ahí se encuentra la contradicción en el Derecho natural porque no se podría dejar al arbitrio de cada persona estatuir las normas que solo le obliga a él, y si se ha realizado un pacto entre dos o más personas ante quien se podría reclamar las obligaciones, entonces se estaría cayendo en la inseguridad jurídica al dejar que la persona sea juez y parte. Entonces es necesario entregar la aplicación de las normas de Derecho natural a un órgano, de la misma manera que el Derecho positivo. Esto significa la positivacion forma. Los órganos de aplicación de las normas jurídicas no pretenden, por definición, alcanzar la verdad sino, sencillamente resolver el litigio, procediendo de buena fe, creerán acontecido un hecho que la norma general señala como condición concreta de la norma particular que crean y, en consecuencia, establecerán como

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debida una determinada consecuencia concreta. La positivacion del Derecho natural no es aquí simplemente formal, sino también material.

En el peldaño superior de la escala está el Derecho natural en su estado general y abstracto y, en la base de ella, las acciones de los hombres que ese derecho natural pretende regir. Posterior la aplicación tendrá que hacerla un órgano (positivamente formal), que pretenderá resolver el litigio, no alcanzar la verdad (positivacion material).

Para poder determinar la consecuencia concreta debida a una determinación condición, dentro de una norma de Derecho natural, se requerirá de un órgano encargado de ello el concepto de lo justo y bueno. Para la mayoría de hombres la consecuencias estatuidas como debidas por sus normas no les parecerán acertadas y justas y deberán ser compelidos a cumplirlas por la fuerza El órgano señalara una ordenación coactiva, que se interpondrá entre el derecho natural abstracto y general y el caso particular que pretende regir. Tal ordenación coactiva representa una completa positivacion del Derecho natural en el grado general.

En resumen Kelsen afirma que el Derecho natural, para realizarse, necesita volverse obra humana, positivarse , con esto, el proceso de realización del Derecho natural suprime su idea.

Tanto el Derecho natural como el positivo tienen como característica común la legalidad normativa.

La fijación del hecho condicionante exige la intervención de un órgano, aun en derecho natural (positivacion formal); este órgano, al actuar, reemplaza al Derecho natural por un Derecho positivo (positivacion material)

La fijación de la consecuencia debida también exige intervención de un órgano que debe imponer coactivamente a los obligados la consecuencia que establece como debida (positivacion del Derecho natural en su grado general).

El juez y el legislador encuentran mucha dificultad al aplicar el derecho natural y se ven forzados a recurrir al principio de la fuerza del Derecho, en cuya virtud es preferible alcanzar la paz, resolviendo el litigio, que mantenerlo en busca de la justicia.

Si los hombres no tienen intuición de lo justo y acertado, ello indica la falta de una norma; luego, el Derecho natural no existe.

Diferencias entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo.

Derecho Positivo:

Es el que se encarga del estudio de la ciencia del derecho. Conjunto de normas dictadas por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos establecidos para la creación y validación de las normas jurídicas en una nación y momento determinado y que va desde la

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Constitución hasta la Sentencia; y dan origen a facultades exigibles coercitivamente para su cumplimiento; va desde la Constitución hasta la Sentencia.

A la inversa que en el derecho natural, el positivo supone para el orden jurídico una plena autonomía respecto del orden moral, establece un conjunto de normas netamente establecidas por el Poder Publico de una Nación con la finalidad de regular la conducta del hombre en sociedad.

Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta legítimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.

Derecho Natural o Iusnaturalismo:

La concepción iusnaturalista sostiene conjuntamente estas dos tesis: Una tesis de filosofía que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y asequible a la razón humana.

Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien los iusnaturalistas coinciden en defender estas tesis, discrepan acerca del origen de los principios morales y de justicia que conforman el Derecho Natural y acerca de cuáles son tales principios.

El iusnaturalismo teológico SANTO TOMAS DE AQUINO, sostiene que el Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.

Víctor Cathrein: el derecho natural no solo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, valido existente. El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario puesto que es inmutable.El orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria del derecho.Para el iusnaturalismo racionalista el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o de la conducta humana.

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2. Realice una valoración crítica del pensamiento de Vladimir Llich Lenin. Luego responda lo siguiente.

a) Usted está de acuerdo o no con Lenin, cuando afirma que: “El Estado es una maquina destinada a la opresión de una clase por otra”. Fundamente sus razones.

Lenin subraya que el Estado constituye el instrumento para la dominación de una clase sobre otra. En la actualidad ya es lugar común la opinión de que el Estado actual es un Estado de clases. En nuestra opinión, esta proposición, como todo lo relativo a la sociedad capitalista, no debe entenderse de una manera rígida, absoluta, sino dinámica, dialéctica. El Estado actual es, ante todo, una organización de la clase dominante, y si ejerce diversas funciones de interés general en beneficio del desarrollo social es únicamente en la medida en que dicho desarrollo coincide en general con los intereses de la clase dominante; en la Legislación Laboral tomemos por ejemplo, se promulga tanto en beneficio inmediato de la clase capitalista como de la sociedad en general. Pero esta armonía solamente dura hasta un cierto momento del desarrollo capitalista, el dominio de una clase sobre otra no tiene que entenderse necesariamente como el ejercicio de una violencia manifiesta, ni siquiera intencionada. Los intereses de la clase dominante pueden ser solidarios, en determinadas circunstancias, de los intereses de la clase dominada. Sin embargo, no se puede considerar al Estado como una maquina destinada a la opresión de una clase por otra, porque en la mayoría de los países del mundo se viven en sistemas democráticos, donde si una persona nace en una clase baja cuenta con todas las oportunidades de desarrollarse atravez del estudio hasta llegar alcanzar niveles más altos de superación y elevarse a un nivel más alto de estatus.

Una sociedad donde se elimine el Derecho es utópica, imaginemos en una sociedad sin sistemas coercitivos que mantengan la armonía, el orden, sin Estado ni Derecho, caería en la anarquía, en arbitrariedad total, abundaría la injusticia. Lenin manifiesta en sus teorías jurídicas marxistas que la sociedad comunista la justicia estaría basada en la costumbre, entonces quedaría al libre arbitrio de los dirigentes o personas encargadas de impartir justicia, caería en una Dictadura de sus gobernantes, por lo que no sería factible la eliminación del Estado ni del Derecho en la sociedad.

b) Qué entiende usted por dictadura del proletariado.

La dictadura del proletariado es un tipo de régimen político postulado por el marxismo como fase de transición revolucionaria entre el capitalismo y la sociedad comunista sin Estado y sin Derecho. La extinción del Estado es un proceso en dos pasos. En primer lugar la toma, previsiblemente por la violencia (no por otra cosa sino porque se prevé que será contestada violentamente), por parte del proletariado de la maquinaria del Estado. Ello conduce a la dictadura del proletariado o socialismo, una etapa en la que subsisten el Estado y el Derecho que como tal ejerce una dominación de clase, sólo que en este caso una dominación en la que los que mandan son la masa del pueblo: por tanto, una "dictadura", pero paradójicamente, más democrática y además transitoria.

De acuerdo al marxismo, la existencia misma de cualquier tipo de Estado implica la dictadura de una clase social sobre otra. De acuerdo a Karl Marx, en el régimen capitalista,

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incluso en las mayores condiciones de democracia burguesa, existe una dictadura de la burguesía, en detrimento de los trabajadores y el conjunto del pueblo.

En la interpretación del marxismo, la revolución proletaria se produciría a través de la toma del poder por el proletariado, una vez que se hubieran puesto de manifiesto las contradicciones inherentes al sistema capitalista que conducen a una separación radical entre una minoría de capitalistas y una mayoría de proletarios que habrían de alcanzar conciencia de clase. Una vez tomado el poder, llegaría la fase de dictadura del proletariado en la que los proletarios tomarían el control de los medios de producción y del aparato coercitivo del Estado, utilizándolo para la igualación de los individuos y para reprimir a la burguesía evitando que esta tome o retome el poder. Teóricamente, cuando se hubiera conseguido una sociedad sin clases (sociedad comunista), el Estado y el Derecho serían innecesarios, pues se habría conseguido formar al hombre nuevo socialista.

3. Destaque tres diferencias entre el pensamiento de Alf Ross y de K. Olivecrona, representantes del Realismo Jurídico Escandinavo.

Pensamiento de Alf Ross

El pensamiento de Alf Cross es más completo y evolutivo que el de Olivecrona. La teoría de Ross es más compleja y elaborada técnicamente, aunque sus soluciones son mas artificiosas que las de Olivecrona. Ross entiende por Derecho vigente el conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente obligatorias. No basta con remitirse al factum de las reglas que aplican los tribunales para señalar la realidad del Derecho, se precisa que esas reglas sean vividas como obligatorias por los jueces.

El Derecho vigente es, ante todo, un sistema normativo referido a una comunidad concreta. El Derecho tiene que predicarse en un orden nacional. No puede hablar tampoco de norma jurídica aislada sino de un sistema institucional o maquina jurídica.

Las leyes no nacen para expresar verdades teoréticas sino para dirigir el comportamiento de los ciudadanos y que la legislación lleve una intención social, Ross considera como norma jurídica la directiva del juez y no la directiva del ciudadano.

Pensamiento de Olivecrona

El Estado no es el creador del Derecho por cuanto el Estado hace su aparición en la historia mucho mas tardíamente que el Derecho.

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Olivecrona asume la crítica habitual al imperativismo de Austin, a saber: no puede identificarse una persona que de órdenes jurídicas; no existe una autoridad ordenadora suprema, las leyes son el producto de un concurso de actos que deben aprobarse con formalidades de acuerdo con la Constitución y que dependen para su eficaz práctica del respeto universal hacia ésta. Las leyes son el resultado de un proceso de múltiples influencias que terminan definitivamente en el acto de promulgación.

La naturaleza de las normas jurídicas las reúne en su teoría de los imperativos independientes. Un imperativo independiente no es una declaración de voluntad sino una forma de expresión utilizada para influir en la conducta de los individuos. Su eficacia depende de la actitud de aceptación del grupo. Los imperativos se refieren a reglas del Derecho sustantivo que mencionan derechos (facultades) y deberes (obligaciones) La función del juez consiste en resolver la controversia sobre esos supuestos deberes y obligaciones, y dictara la sentencia cuando esté convencido que el demandante tiene el derecho que alega tener.

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Olivecrona, que los derechos, facultades y deberes, no pertenecen al mundo sensible. Solamente existen actos humanos.

Pero, ¿cómo se construyen estos "entes jurídicos"? ¿cómo existen? ¿qué función desempeñan? Todo lo que se afirma sobre los mismos pareciera que se basa en una especie de "creencia". Se considera que el derecho atribuye "consecuencias" o "efectos" jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de estos actos se realiza, nos sentimos autorizados a "creer" que el "efecto" también se ha "producido" (siempre que otras circunstancias no lo hayan impedido). Y... ¿cuales son los actos que "desencadenan" estos efectos? Palabras, sólo palabras...

Porque la palabra6, como portadora de la idea, es una llave con la que se abren y explican nuestros conceptos (Hernán Nuñez). Pero no es sólo eso, además "... las palabras son imágenes de las obras" (Solón), son "... indicios de lo que el pecho esconde" (Juan de Torres), son "... hijas del entendimiento, y testigos que informan de su capacidad" (Quevedo).

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4. Realice, a través de un cuadro sinóptico, los Fundamentos de la Teoría Egologica del Derecho de Carlos Cossio.

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