Derecho Penal I – Parte General

UNIDAD VI:

I.- EL TIPO ACTIVO DOLOSO: estructura de los tipos dolosos. Noción.ZAFFARONI: Estructuras típicas fundamentales: tipos dolosos y culposos, activos y omisivos.Los tipos dolosos individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal dominado por el agente

(quiere incendiar, programa la causalidad, lleva combustible, encendedor, mecha e incendia); en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razón de una falta de cuidado en la programación final del agente (quiere fumar y arroja la colilla sobre material inflamable).

Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo (como las anteriores de incendio doloso y culposo), en tanto que en los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un modelo de acción debida; en un caso el tipo asocia poder punitivo a la acción que individualiza, en el otro lo asocia a cualquier acción diferente del modelo típico; en el primero el nexo es causado (nexo de causación) por el agente, en el segundo no es evitado (nexo de evitación) por este (se prohíbe realizar cualquier conducta que sea diferente si lo puede hacer fácilmente y sin riesgo).

Esquematización de las variables unidas para prohibir. La clasificación fundamental de estas estructuras (dolosas y culposas, activas y omisivas) obedece a que la ley contiene tipos conforme a las siguientes variables: tipo doloso activo y tipo doloso omisivo; tipo culposo activo y tipo culposo omisivo.

DOMINGUEZ: el tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la tipicidad de la acción que se configuren ambos aspectos, pues de lo contrario la solución será la atipicidad del respectivo tipo penal. Todo lo que pasa por la cabeza del autor del delito corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal.

Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal.

Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.

El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o más brevemente, tipo objetivo. Al aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto subjetivo del tipo legal o, más brevemente, tipo subjetivo.

II.- EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO. ZAFFARONI: La duplicidad de funciones del tipo objetivo (sistemática y conglobante).La tipicidad penal es una característica de la conducta que se averigua mediante los tipos. Pero hay cuatro estructuras

fundamentales: según prohíba individualizando la conducta que quiere prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe realizarse (omisiva); y también según que el resultado prohibido exija que se querido por el agente (doloso), o simplemente causado por la violación de un deber de cuidado (culposa). Es tradicional comenzar por el análisis del tipo doloso activo (la ley los considera más graves por la mayor probabilidad de causar el daño).

Se comienza por el tipo objetivo. Primero debe averiguarse si existe un espacio problemático. Los tipos captan pragmas conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si concurren los elementos objetivos de un pragma. Lo lógico es preguntarnos primero si existe la objetividad de un pragma y luego si es un conflicto.

El tipo sistemático y el tipo conglobante. El tipo objetivo importa dos momentos (preguntar si existe el espacio problemático y verificar que el mismo sea conflictivo), por lo cual, en su interior deben distinguirse: (a) una función sistemática, que permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando todas las conductas inocuas, y luego (b) una función conglobante, que permite averiguar la conflictividad.

La tipicidad sistemática (existencia del espacio problemático) se establece con el tipo legal aislado (con la mera formula que aparece en el texto de la ley): el que matare a otro (art.79). Así, si el agente lesiono a una persona (art.89), en este primer momento se constata: (a) la conducta (descargar un golpe), (b) el resultado (moretones y fractura) y (c) la causalidad (prescindiendo del golpe no existirían los moretones ni la fractura). (d) Si el tipo exige circunstancias especiales (es un llamado tipo circunstanciado) habrá que comprobar también su presencia (si había un infortunio en el hurto calamitoso, etc.).

La tipicidad conglobante establece la conflictividad. Una vez afirmada la función sistemática, se debe determinar la función conglobante (si constituye un conflicto). La conflictividad depende de: (a) que haya lesividad (una lesión a un derecho o bien jurídico ajeno) y (b) que sea objetivamente imputable al agente como obra propia. Las dos preguntas que debe responder la función conglobante: si media lesión y si es objetivamente imputable al agente (si es obra de este).

La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (tipicidad objetiva sistemática y conglobante). Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las funciones para las que son construidas se mantienen ligadas.

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Exteriorización de la voluntad y mutación física: Resultado.No se concibe una conducta típica sin que se exteriorice, que dé lugar a una mutación física en el mundo, que suele

llamarse resultado. Hay tipos que exigen la producción de determinado resultado (en el homicidio, solo puede ser la muerte – delitos de

resultado), y otros que no lo hacen, que no precisan un resultado típico (como la injuria – delitos de mera actividad). Cuando no se exige la producción de un resultado determinado en el tipo objetivo, este puede ser cualquier mutación del mundo, con tal que resulte lesiva del bien jurídico. No se concibe que el tipo prohíba resultados sin acciones, ni que prohíba acciones sin resultados, ya que en el mundo no existen acciones sin resultados ni viceversa.

En ocasiones solo aparentemente el tipo no requiere la producción de un resultado determinado, porque a veces la técnica de construcción típica opta por un verbo que incluye la producción del resultado (verbo resultativo), con lo que aparecen los falsos tipos de actividad (como la violación, si no tiene resultado, se ignoraría la opinión de las victimas). Estos pueden subdividirse en falsos tipos de actividad iniciada y de actividad completa: para los primeros el verbo denota una acción cuyo mero emprendimiento es inseparable del resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos tipos de actividad completa implica que el resultado es inseparable de la acción solo cuando esta se ha completado ( transportar, que importa un destino; apoderarse, que importa la adquisición de disponibilidad).

Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemáticos.Los tipos objetivos sistemáticos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los necesarios son la exteriorización de

la voluntad y el nexo de causación entre la acción y el resultado. Los eventuales son de muy diversa naturaleza: entre estos, los llamados elementos normativos, que aparecen cuando los tipos adecuan a valoraciones jurídicas o éticas.

En definitiva, en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rígidos, que son los de fácil precisión; elementos elásticos, Que se colocan entre dos limites, quedando en medio una zona gris y en los que suelen prevalecer los normativos extrajurídicos; y los elementos vagos o indeterminados, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional. Los últimos son inconstitucionales; los elásticos no dejan de plantear problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso.

Tipo doloso activo: función conglobante del aspecto objetivo.El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en función del principio

republicano de gobierno (art.1º CN) y del principio de lesividad (art.19); este último no solo exige que haya una lesión, sino que, además, requiere que esta sea jurídicamente imputable al agente. Una pretendida responsabilidad objetiva (por la mera causación) no existe en el derecho vigente (ni en el derecho civil). El art.19 exige acciones que perjudiquen, lo que demanda la definición de un criterio de imputación racional, que nunca `puede ser la mera causación del perjuicio.

Los elementos de la conflictividad. Esta premisa constitucional se traduce, en el ámbito jurídico penal, en la exigencia de: (a) la lesión de un bien jurídico (b) que sea imputable como obra propia a un agente. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo sistemático, resulta conflictiva. La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este último, por ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción cuando no existe conflictividad, sea porque ésta no lesiona a nadie o porque no es posible considerarla como perteneciente a alguien.

Verificación de la lesividad y de la imputación. La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un qué como a un a quién. En síntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma

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Tipo objetivo

Función Sistemática(establece el espacioProblemático de discusión)

- Acción - Resultado- Nexo causal- Sujeto activo- Sujeto pasivo- Otros elementos típicos

Función Conglobante(verifica)

a) Lesividad

- Insignificancia- Cumplimiento de un deber- Consentimiento- Acciones fomentadas por el derecho

b) Imputación como pertenencia a un sujeto

- Dominabilidad del hecho- Aporte no banal del participe secundario

PRAGMA

+CONFLICTIVIDAD

TIPICIDADOBJETIVA

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lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable. Lesividad e Imputación son las exigencias básicas del tipo conglobante.

La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico (que su afectación está prohibida por la norma), lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado.

La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

DOMINGUEZ: Cada tipo requiere para su configuración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en el supuesto de análisis para poder afirmar su tipicidad.

Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, se analizaran los tipos penales que tengan que ver con los delitos contra la vida. Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están presentes en el caso, allí se podrá confirmar la configuración de la tipicidad objetiva.

Pero estos componentes típicos varían en cada tipo penal: no son los mismos elementos los que integran el tipo penal de homicidio que los que componen el tipo penal de robo, ni los de este con relación a los de la estafa, etc.

Los componentes genéricos que integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado son:1- El aspecto externo de la acción;2- el resultado típico;3- un nexo entre la acción y el resultado producido, al que se denomina “nexo de causalidad”; y4- las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: (a) la

creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y (b) que tal riesgo –y no otro- se haya materializado en el resultado típico (“teoría de la imputación objetiva”).

La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el hecho impedirá considerar configurada la tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la acción.

El aspecto externo de la acción:En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta; ej: los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego

sobre la victima integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso o culposo. Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le dispara un disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidencia con respecto a la configuración –que ya se da- del aspecto objetivo. Este estará completo y solo al pasar al análisis del aspecto subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino solo con el del culposo.

Elementos normativos y descriptivos.Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art18 CN). Dentro del tipo penal pueden encontrarse elementos

descriptivos y elementos normativos.Según se pueda acceder a su significación a través de la sola captación por los sentidos o se requiera una instancia

valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio, cuando en el tipo penal de hurto (art.162) se individualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensión de una remisión valorativa (siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.

La distinción entre elementos normativos y descriptivos tiene su razón de ser en que los normativos presentan cierta problemacidad:

a) Cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de que la determinación de su alcance sea subjetiva, perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido. Para evitarlo, la doctrina objetiviza en la mayor medida posible las pautas de valoración judicial, exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes n la comunidad.

b) Tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuración del dolo; para que pueda afirmarse en accionar doloso, el actor debió haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate.

III.- PARTICULARES PROBLEMAS EN MATERIA DE CAUSALIDAD. ZAFFARONI: La causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni fin; de allí las múltiples tentativas de limitación

ensayadas para establecer el vinculo de causación entre la acción y el resultado típicos. La noción de causa/efecto (el llamado problema de la causalidad) es una forma de describir la causa de un suceso, es decir por qué ocurre; que equivale a las condiciones suficientes para producir un resultado.

En este sentido causalidad seria la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inteligible.

La causalidades un hecho del mundo. Su explicación es un fenómeno cultural: la ciencia explica la causalidad de los fenómenos del mundo, pero esta puede equivocarse, pues las leyes científicas nunca tienen un valor de verdad verdadero absoluto. Siempre la prueba de la causalidad es una prueba de probabilidad, por mucho que esta puede ser altísima en la mayoría de los casos, nunca es absoluta, justamente por la naturaleza de los conocimientos científicos acerca del mundo y por sus limitaciones.

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La causa se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: causa es toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (sin los disparos, el muerto estaría vivo). Esta es la formulación original de von Buri, según la cual todas las condiciones son causas.

Esta primera formula tuvo que ser corregida, para abarcar los casos en que concurren varias condiciones, pero que solo conjuntamente pueden producir el resultado: dos personas proporcionan veneno a un tercero, en dosis que aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero que sumadas resultan mortales. Se enuncio de este modo la formula corregida: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.

Existe una confusión muy seria entre causalidad e imputación del hecho como obra propia, que forma parte del tipo conglobante, debido a que durante mucho tiempo se pretendió que la causalidad era un criterio imputativo, cuando en realidad es solo un dato que permite afirmar la existencia del espacio problemático, proporcionando un presupuesto de ésta. En la realidad del mundo, no puede existir ninguna interrupción de la causalidad, puesto que es inconcebible por definición.

Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente a una persona y ésta muere por el choque de la ambulancia que la lleva al hospital o porque este se incendia, se trato de excluir la causalidad, lo que es imposible, porque sin duda la lesión es causa de la muerte. Esto obedecía a la confusión de dos preguntas: (a) ¿la lesión es causa de la muerte? (cuestión de tipicidad sistemática) y (b) ¿la muerte puede imputarse al agente de la lesión como obra suya? (cuestión de tipicidad conglobante).

La causalidad es solo un presupuesto de la imputación objetiva. En rigor, siempre que se afirma un proceso causal, se está firmando una alta probabilidad.

La relación de causalidadDe acuerdo a Núñez, la teoría de la relación de causalidad se propone explicar cuando el resultado puede atribuirse como

su consecuencia material, al comportamiento del imputado. En otras palabras, trata de establecer cuando una modificación del mundo exterior prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio facti o imputación física distinta de la imputatio juris o imputación interna o moral.

Es decir, que es una cuestión inherente a la acción y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la cuestión la culpabilidad; es una cuestión ontológica en cuanto corresponde al mundo de la realidad física pero también una cuestión jurídica en cuento la ley penal aprecia como jurídicamente válido un determinado tipo de relación causal fáctica.

"Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa" (Welzel). Dentro de una teoría del tipo concebida con un aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su realidad, porque no cierra por sí sola el juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia típica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible determinar el límite mínimo de la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los límites de la causalidad típicamente relevante en el delito doloso serán fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a su fin" (Bacigalupo).

Esta posición la podemos sostener porque nos movemos con una teoría compleja del tipo (objetivo-subjetivo).

Teorías de la causalidad.DOMINGUEZ: El nexo de causalidad requiere una cierta relación entre los elementos, una vinculación, entre los mismos.

Por ello, en los delitos de resultado se exige como elementos configurativo del tipo objetivo, no solo el despliegue de la acción individualizada en el tipo y la producción del resultado típico, sino, además, una vinculación -que en alguna de sus formulaciones es de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que este ha sido causado por el comportamiento de aquel.

Teoría de la equivalencia de las condiciones (o condición simple): para ésta, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de un determinado resultado (conditie sine quanon), son equivalentes entre si, por lo que resultaría arbitrario considerándolo a alguna como causa y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su producción serán consideradas causas del resultado típico.

Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo físico, propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos en el ámbito penal. Es la concepción dominante –en materia de causalidad- en la doctrina y en la jurisprudencia alemana.

Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se vale del denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética”, el que opera del siguiente modo: se debe suprimir mentalmente aquella acción cuya causalidad se está averiguando imaginando el suceso como si la acción no se hubiera realizado y si se comprueba con ello que el resultado desaparece, ello estaría indicando que tal acción es causa de ese resultado. Ej: quiero averiguar si cierta sustancia que se e suministro a la victima ha sido o no la causa de su muerte: suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia y si con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la víctima. Tal procedimiento debe hacerse tomando en consideración los hechos tal como se han producido sin incorporar causes de acción no acontecidos.

Pero tal razonamiento sería incorrecto, al considerar cursos causales hipotéticos (cursos de acción perfectamente posibles pero que en realidad no han ocurrido, los que no deben ser incorporados al análisis).

Por iguales razones, tampoco cabria negar carácter causal a la acción de quien, arrogándose el derecho de hacer justicia por mano propia, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que este sea ejecutado en la silla eléctrica.

Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado; ej: “A” pone una dosis mortal de veneno en la comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis: si se suprime mentalmente la conducta de “A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el

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resultado desaparezca. Esto indica que tanto la acción de “A” como la acción de “C” son causa del resultado de muerte de “B”.

Se le han formulado dos importantes críticas, una de las cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer lugar se dice, esta concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación causal prácticamente hasta el infinito; ej: si el que fabrico el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habría cometido con el arma.

En verdad la crítica es valedera, solo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una acción es condición necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realizo sea autor de un delito.

La segunda critica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teoría su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Solo es útil –se dice- si ya de antemano se conoce la relación causal.

Teoría de la causalidad adecuada: causa es solo aquella condición que normalmente produce determinados efectos. Cuando una condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente relevante, tal condición será considerada causa en el ámbito penal de tales resultados. Toda conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podría ser considerada causa desde la perspectiva penal.

En verdad, lleva razón Roxin al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un propósito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teoría “causal”, sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un resultado, cuales son jurídicamente relevantes pudiendo por ello serle imputadas al agente.

Teoría de la relevancia o causalidad típica: pone un límite jurídico a los excesos de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Para esta teoría, lo decisivo no es la causa física del resultado sino la que para el derecho penal tiene importancia.

Pare Beling el problema jurídico penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delitos tipos. Es decir, una vez comprobada la causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la relevancia típica del nexo causal a partir de una correcta interpretación del tipo penal, aspecto que implica que, cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, recién puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado.

IV.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA. Imputación de la acción-creación de un riesgo jurídicamente desvalorado –e imputación del resultado- materialización del riesgo creado en el resultado producido-. Discusiones sobre el criterio de incremento del riesgo.

DOMINGUEZ: En el ámbito jurídico-penal no resulta suficiente una mera vinculación de carácter físico entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Se trata de establecer bajo que presupuestos un determinado resultado puede considerarse jurídicamente como obra de un autor.

La norma no tiene la pretensión de prohibir la causación de cualquier resultado lesivo, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en protección de bienes jurídicos.

Esta es la pretensión de la denominada “teoría de la imputación objetiva”, al tratar de definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal.

Conforme a ello se concluye que: “Solo puede ser objetivamente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando este (1) ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaprobado (imputación de la acción) y (2) ese riesgo –y no otro- se ha materializado en el resultado típico (imputación del resultado). Ambas condiciones serán necesarias para la consumación de un delito”.

La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedirá imputar el resultado típico a la conducta del agente. Sin embargo, si se comprueba, al menos, que la conducta ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado, podrá, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que a su vez el actor actuó con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido correspondiendo en tal caso la impunidad del agente con atipicidad de su acción (riesgo jurídicamente desaprobado + dolo sin consumación = TENTATIVA).

(1) La no imputación de la acción por faltar el riesgo jurídicamente desaprobado:Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse objetivamente al agente si este con

su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurídico, ni siquiera se podrá considerar típica la acción.a) Cuando la conducta del agente disminuyó un peligro existente para el bien: quien con su acción aminora el riesgo que

amenaza a un bien, no responderá por el resultado producido, aunque el mismo consista en la lesión del mismo bien, siempre que tal lesión sea menor que la que evita.

No se debe confundir esta situación con el estado de necesidad justificante, en este último, normalmente e sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto, mientras que en el ahora analizado se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesión residual no puede imputarse al agente por no haber sido él quien genero con su conducta el peligro para el bien, éste ya existía, y el sujeto lo que hizo es mejorar la situación con su actuación.

Ej: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un transeúnte. Otra persona que observa la situación, solo puede empujar con su mano a la maceta haciéndola variar de su dirección a consecuencia de lo cual está en lugar de golpear la cabeza de aquella persona cae sobre su hombro causándole lesiones leves.

Tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminución de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien jurídico, con situaciones de justificación (por estado de necesidad justificante o por consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la sustitución de un riesgo por otro.

Ej: en lugar de desviar la dirección de la maceta, el tercero empuja a la persona haciéndole caer al piso causando lesiones leves. Se reemplazo un riesgo (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesión por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art.34, inc.3).

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1- atípico mismo bien y riesgo2- típico distinto riesgo y bien creo el riesgo

b) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: esto es “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) está permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo.

Ej: quien conduciendo a velocidad adecuada y respetando las normas, atropella a otro causándole lesiones. Si bien el conducir un vehículo ya implica un riesgo, ello está permitido en la medida que se adopten los recaudos previstos en las normas de transito.

Si se trata de comportamientos que no están regulados, será el juez quien deberá determinar si el riesgo generado esta dentro de la tolerancia o ya constituye un peligro prohibido.

Otro supuesto de riesgo permitido, lo constituyen cualquier acción riesgosa pero que aparecen fomentadas por el propio Estado (construcciones de puentes; tráfico aéreo; deportes de riesgo; etc.).

(2) No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido:La creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para la imputación de un resultado causado por la

conducta del agente. En todo caso, ello podría ser suficiente para considerar tentado el delito. Para la consumación será indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente.

La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá darse en los siguientes supuestos: Relación entre RIESGO - RESULTADO

a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo distinto al creado por el agente: Ej: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido. “N” es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camión.

En el ejemplo “X” genero un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de “N” no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo este ultimo el que incidió de manera determinante en su producción.

b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos que cubre el fin de protección de la norma de cuidado.

Ej: un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima de la permitida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño que estaba escondido detrás de un árbol. Si se logra probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y que por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no fue posible frenar para evitar colisionar al niño, no será correcto imputar el resultado muerte del niño al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida seguramente no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruzo el niño (él no creó el riesgo). Y tal argumento sería erróneo en razón de que no constituye el fin de protección de la norma de cuidado que prohíbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad.

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el de una circunstancia distinta no abarcada por el fin de protección de la norma.

c) Un supuesto problemático: la conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo: en palabras de Roxin: “el problema más discutido se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino solo probable o posiblemente.

Ej: el conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar para evitar producir un “efecto de sección”. El ciclista cae sobre las ruedas traseras del camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar en si aún guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante del camión.

Mientras Roxin (creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo hace imputable el resultado por mas que no haya seguridad si esta ha sido la causa determinante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería una transgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en le producción del resultado y no solo probable (o posible).

d) No imputación de resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la norma típica: quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más importantes son los de “competencia de la víctima”.

Ej: alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el riesgo al que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el transportado, se excluiría el resultado por competencia de la víctima en la medida en que esta era plenamente capaz y reconoció el riesgo al que se exponía.

e) Otro supuesto: quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compañero, la misma no podría imputársele a aquel.

Los delitos de peligro concreto son también delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien jurídico –que es una forma de resultado si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y que es consecuencia de esta- también deberá ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto de circunstancias extrañas el

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comportamiento del sujeto, no se podría considerar completo el tipo objetivo: la acción es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado el riesgo ya presente sobre el mismo.

Siendo así en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Solo debe discutirse la cuestión de cuál debe ser la perspectiva desde la cual se analice en el caso particular si se dio o no un peligro para el bien.

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:En los delitos de pura actividad –en los que hay un resultado individualizado por el tipo- la situación es diferente hasta lo

aquí analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realización de la acción prohibida en las esenciales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar ningún resultado.

Igual situación se presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su vez un delito de pura actividad), en los que el legislador prohíbe la acción de ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del acto.

ZAFFARONI: Las respuestas actuales a la pregunta por la imputación objetiva.La tipicidad objetiva conglobante debe verificar la conflictividad del pragma, que no solo depende de la ofensividad (lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico ajeno), sino también de que esa lesión pueda imputarse al agente como obra propia.El argumento el riesgo: Roxin. Para Roxin el criterio general para determinar a imputación objetiva es el aumento del

riesgo. Las reglas son tres: un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo (a) si la conducta del actor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y (b) si ese peligro se he realizado en el resultado concreto. En este esquema, no solo no hay imputación cuando no se creó un peligro que excede el riesgo permitido, sino tampoco cuando, pese a haberse creado, el resultado no es realización de ese riesgo: no habría peligro prohibido en el caso del herido de bala que muere por el incendio del hospital, la muerte no sería realización del peligro creado por el disparo.

La regla complementaria. Como estas reglas parecen insuficientes, Roxin construye una tercera regla correctiva, conforme a la cual no habría imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de casos e incitación o cooperación a una auto puesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro a cruzar a nao un rio).

De estas reglas vascas, este autor deduce las reglas generales para excluir la imputación objetiva. No habrá riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo un peligro existente para la víctima: quien desvía el ladrillo que va a golpear la cabeza y hace que lo lesione en el hombro.

La regla de que no basta con la creación de un riesgo prohibido, si el resultado no es el resultado no es la realización de aquel, resolvería el caso del herido de bala que muere en el incendio del hospital. Si muere por un error diagnostico, sería necesario determinar si el error fue motivado por la urgencia de vida a la gravedad de la lesión o si no lo fue (en este último caso no sería imputable al agente de la lesión).

Si bien Roxin sostiene que con la producción de un riesgo prohibido y con el resultado como su realización se da por regla la imputación al tipo objetivo, aun así admite que ello puede fracasar cuando el fin de protección del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Esta problemática tiene importancia preferente en los delitos culposos, y aunque presenten todos como denominador común la aquiescencia, los diferencia en: (a) la incitación o cooperación en acciones peligrosas de otros (por ejemplo, competencias e motos estando ebrios ambos conductores); (b) la puesta en peligro de un tercero acepta por ese (el acompañante que conmina al conductor a que vaya a una velocidad excesiva)M; (c) las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muertes o lesiones donde estas son resultado de una auto puesta en peligro voluntario (el que se arroje al agua para salvar al que se está ahogando); y (d) tampoco el fin de protección del tipo abarcaría aquellos resultados cuya evitación caen dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde por esto hasta que le control de la situación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro (la policía o el equipo de salvamento que se hace cargo de la situación).

La defraudación de las expectativas del rol. Para Jakobs la respuesta está dada por la defraudación de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un ente portador e roles (papeles sociales: maestros, medico, padre, etc.). El poder punitivo garantizaría para este autor la seguridad de las expectativas conforme a estos roles: que el maestro no corrompa a los niños, que el médico no mate a sus pacientes. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no serian imputables objetivamente a los agentes.

Jakobs normaliza el rol (papel social) y, por ende, en todos los casos considera que el autor se halla en posición de garante respecto del bien jurídico, por que los tipos omisivos imputan solo lo que no impedimos cuando tenemos en especial deber de hacerlo, posición de garante (el médico tratante, el guardavidas en la playa). Con la normalización de loa roles, Jakobs lleva la posición de garante a los tipos activos, o sea, que extiende el criterio de imputación e los tipos omisivos a los activos.

En el plano jurídico no es sostenible la existencia de una posición de garante respecto de la vida ajena, más allá del tipo de omisión de auxilio y que, no es una posición de garante sino una pauta general de solidaridad social.

Los roles en sociología son dinámicos: a los largo del día muchas veces cambiamos de rol. Además, no solo hay roles lícitos, sino también ilícitos. Pero esta tesis no recoge los roles de la sociología, sino que los toma como estáticos y, además, no toma en cuenta los roles prohibidos.

Ejemplos: El rol banal del buen vecino que enciende la luz de enfrente de su casa deja de ser banal cuando la enciende para iluminar a su vecino escondido de los asesinos. Lo que pasa por alto esta tesis es cuando la gente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol. El erro fundamental de esta teoría es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son más que disfraces que ocultan los roles reales de homicida.

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Derecho Penal I – Parte General

El aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles son criterios que parten de teorías que legitiman la pena por vía de la prevención. La diferencia más notoria estriba en que Roxin, aunque reformula la norma deducía del tipo ( no mataras pasa a ser no aumentaras el peligro para la vida), sigue teniendo como base el bien jurídico afectado; pero con Jakobs el bien jurídico casi desaparece: el particular concepto del rol congelado, entendido como deber jurídico, convierte a todos los tipos en infracciones de deber, o a considerar que la confianza de los demás en cuanto al incumplimiento del deber es el único bien jurídico; la función preventiva se limitaría a reafirmar los roles mediante la pena.

La afectación insignificante del bien jurídico.La lesión insignificante no es típica. Según el principio de insignificancia o de bagatela las afectaciones insignificantes de

bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. El análisis conjunto (conglobado) de las normas que se deducen de los tipos penales muestra que prohíben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Juegan en este sentido el principio de ultima ratio y el propio principio republicano, del que se deriva la exigencia de cierta relación (proporcionalidad) entre la lesión y la punición: no es racional que arrancar un cabello sea una lesión; apoderarse de una cerilla ajena para encender el cigarrillo sea un hurto; etc. En todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes.

La dificultad valorativa no puede anular principios racionales, de ser así, bastaría radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados del derecho totalitario: se penarían todos los actos preparatorios, toda participación seria autoría, toda omisión seria punible, toda culpa consiente seria dolo, etc.

La escasa importancia para el sujeto no es insignificancia: una lesión escasa sigue siendo tal para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Así, el hurto de $100 a una anciana pensionada es más grave que el de US$100 a un multimillonario, pero este último sigue siendo hurto. También una lesión usualmente insignificante, puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto en razón de alguna circunstancia particular de este o de su situación (un vaso de agua en el desierto no es lo mismo que en un café en Paris).

Varios casos que se han querido resolver como problemas de imputación objetiva, en realidad son supuestos de insignificancia. Se trata de hipótesis en que el bien jurídico casi ha desaparecido porque queda solo un resto de disponibilidad: la destrucción de un sembrado tres minutos antes de una granizada. Son supuestos en que ya no podría disponerse, o sea, que estaban reducidos a restos de bienes jurídicos por carecer de su carácter especial de disponibilidad. El caso no es análogo, cuando se trata del apoderamiento de la billetera perdida, argumentando que de cualquier modo se la apoderaría otro (al respecto existe una regulación legal en la ley civil). Tampoco puede afirmarse lo mismo respecto de la vida humana: los médicos no pueden matar a los pacientes terminales, porque dado que es el bien jurídico de cuya existencia dependen todos los restantes, su disponibilidad opera hasta el último instante.

Cumplimiento de un deber jurídico.No puede haber colisión de deberes. En un estado de derecho, los habitantes deben tener en cada circunstancia la

posibilidad de saber qué es lo que deben hacer conforme a derecho, o sea, saber qué es lo debido y que es lo prohibido. También es necesario que en cualquier situación, tenga la posibilidad jurídica de actuar conforme a derecho. Nada de esto sucede cuando se admite que puede haber colisión de deberes, o sea, que alguien pueda encontrarse ante dos deberes jurídicos simultáneos y contrapuestos, porque la opción por alguno o hará incurrir en violación de una norma.

Siempre un deber debe prevalecer. Para evitar esta irracionalidad es necesario considerar que cuando una norma prohíbe hacer lo que otra prohíbe admitir (el médico que debe denunciar una enfermedad infecciosa y al mismo tiempo guardar el secreto profesional), existe una aparente contradicción que debe resolverse mediante la interpretación adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece. Es función de los jueces compatibilizar las normas deducidas de los tipos penales y establecer como una prevalece sobre la otra, o bien, deben declarar la inconstitucionalidad de una de ellas.

El cumplimiento de un deber jurídico tiene lugar cuando un mandato recorta una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella: la autoridad que allana no incurre en una violación de domicilio, el oficial de justicia que secuestra no incurre en un hurto; etc., porque en cualquier caso, si no lo hicieran, incurrirían, como mínimo, en un incumplimiento de sus deberes funcionales.

No puede confundirse con el ejercicio de un derecho, este último es la formula general de la justificación. Quien tiene un permiso puede o no hacer uso del mismo: puedo defenderme legítimamente o no hacerlo y soportar la agresión. Pero quien tiene un deber jurídico debe cumplirlo porque de lo contrario es penado.

Los jueces deben reducir racionalmente cualquier conflicto que surja entre normas prohibitivas, en forma que estas aparezcan en un cierto orden normativo, por el que se establece la anti-normatividad y, recién entonces, queda libre el camino lógico para analizar en un paso posterior la antijuricidad, o sea, la ausencia de preceptos permisivos.

En definitiva, en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego, uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un deber que prevalezca. Algo distinto es que el agente pueda o no reconocerlo: si en algunos casos establecer cuál es la norma que prevalece es materia de difícil discusión jurídica, si el agente yerra a su respecto, incurrirá en un invencible error de prohibición que elimina la culpabilidad.

CASOS DISCUTIDOS: La consideración del deber jurídico como justificación ha creado serias dificultades con la doctrina, que hizo grandes esfuerzos para resolver algunos casos como atipicidad: así, se dice que el bombero que desvía una viga y salva a la víctima de una lesión fatal pero le causa una menor; son supuestos en los que, para evitar considerarlos típicos aunque justificados, se intenta excluir la tipicidad argumentando que no hay imputación objetiva porque en todos ellos se disminuiría el riesgo o faltaría la creación de un riesgo prohibido.

Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico.La eficacia eximente de la aquiescencia (“autorización, consentimiento”) tiene base constitucional: no hay lesividad cuando

el titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser lesivas peligrosas (volenti non fit injuria).

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Derecho Penal I – Parte General

La pretendida tutela de un bien jurídico mas allá de la voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende, es violación del art.19 CN.

La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de tipicidad y otro justificante. Según esta tesis el primero excluiría la tipicidad en los tipos que requieren la actuación contra la voluntad del titular (hurto, violación, violación de domicilio, etc.) y el segundo (justificante) operaria cuando el concepto típico no se integra con ese elemento (lesiones). Creemos que siempre deben ser elevadas como excluyentes de tipicidad, siendo que, en los tipos que presuponen la voluntad contraria de su titular el acuerdo provoca una atipicidad objetiva sistemática, y en los que no la requieren conceptualmente una atipicidad objetiva conglobante.

Por estas razones, preferimos llamar aquiescencia al género y distinguir: (a) el acuerdo, que elimina la tipicidad objetivo sistemática, (b) del consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante.

En el caso en que el acuerdo haga operar un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva sistemática, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibición. Cuando el tipo requiere como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo (hurto, violación, etc.), está señalando que quien actúa creyendo que cuenta con acuerdo de otro, inevitablemente debe creer que debe estar haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo.

No es necesario que el agente conozca la aquiescencia del titular.Forma y momentos de la aquiescencia: no es necesario, en general, que revista de alguna forma ni que lo reconozca el

agente (la revocación de la aquiescencia debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla al agente); en cuanto al momento, en general cabe entender que debe ser prestada antes del comienzo del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que pueda ser otorgada durante el acto, en los casos en que la afectación hasta ese momento haya sido insignificante.

Libertad de quien la presta. La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada, es decir, que se requiere en la persona una completa capacidad de comprensión de la situación y que no haya engaño, violencia, coacción o error. En cuanto a la madures psíquica o emocional de la persona, no siempre se requiere la mayoría de edad civil ni la capacidad penal, como en las relaciones sexuales consentidas. También podría prestarlo el curador o el tutor del incapaz, siempre que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posición de garante.

Otro problema plantea el acuerdo presunto. Solo es posible cuando es imposible obtener el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lo hubiera prestado. Si se trata de una situación de estado de necesidad, el acuerdo no se requiere, siendo el derecho el que presume el acuerdo del titular del bien que habría sufrido el mal mayor evitado, de modo que la cuestión se resuelve por los principios de esta causa de justificación.

El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tiene razones objetivas para creer que el titular estará de acuerdo. Si su presunción se confirma en los hechos no habrá tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casos en que el agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido erróneamente el acuerdo del titular. El que usa un automóvil o una bicicleta ajena, porque la amistad intima con el titular y anteriores prestamos habituales e hacen presumir que, de poder comunicarse con este, lo hubiese hecho una vez más, son supuestos errores de tipo objetivo sistemático, dado que no hay dolo de hurto por parte de quien cree que toma prestado.

Acciones fomentadas por el derecho.Existen múltiples acciones que se hallan fomentadas por el derecho y que son materias de política de estado en las que

todos los sectores de la opinión coinciden: las actividades educativas, sanitarias, deportivas, científicas, productivas, etc., y por ende, no es racional que el estado prohíba lo que fomenta.

Deporte. La actividad deportiva está claramente fomentada en el orden jurídico por varias leyes vigentes. En el transcurso de esa actividad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez que importan conductas riesgosas para la integridad física. De no mediar esta legislación que fomenta el deporte, en el caso del boxeo habría supuestos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en los restantes deportes, más o menos violentos, se trataría de tipicidades culposas. Los propios reglamentos prevén medidas para asistir a los lesionados de forma urgente. La exclusión de la responsabilidad penal en estos casos se intento por vario caminos que remiten a la aquiescencia del propio participante, entendida como atipicidad.

El límite de tipicidad lo marca el reglamento deportivo. Violado el reglamento, la conducta será típica, pudiendo ser dolosa o culposa, según el caso. A violación del reglamento no debe confundirse con la lesión en sí, pues puede haber una violación intencional de las normas del juego, con resultado culposo de lesión (importa cuanto menos, una violación del deber de cuidado, pues el reglamento es el límite del riesgo asumido mediante el consentimiento).

La práctica médica. En cuanto a la actividad quirúrgica que se ejerce con fin terapéutico, es fomentada e incluso sostenida por el estado (debe distinguirse con la que no tiene esa finalidad: objetivo estético o de extracción de órganos). Las que carecen de fin terapéutico no pueden considerarse fomentadas y, por ende, su atipicidad resulta del consentimiento de la persona y se rige por las reglas de este, en tanto que las fomentadas quedan exclusivamente por estas circunstancias excluida de la antinormatividad. Si bien en las fomentadas también se exige el consentimiento del paciente, la falta de conocimiento no les otorga tipicidad penal de lesiones. El médico que opera a un paciente para curarlo contra su voluntad, puede ser imputado por un delito contra la libertad, pero no por lesiones, pues estas son objetivamente atípicas por falta de tipicidad conglobante.

La consideración conglobada de la norma permite resolver el problema de las intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico considerándolas atípicas, cualquiera sea el resultado –fausto o infausto- , siempre que haya procedido conforme a las reglas del arte medico. La violación de estas con resultado negativo dará lugar a lesiones culposas. La práctica de una intervención quirúrgica sin fin terapéutico (meramente cosmética o estética o extracción de órganos) sin consentimiento del paciente, es una típica lesión dolosa. El médico que extrae un órgano contra la voluntad incurre en lesiones graves dolosas; si además, violando las reglas del arte causa la muerte, su conducta encuadra en la figura compleja de la preterintención (Dic. Jco. “en dcho. penal, hace referencia al resultado de una acción delictiva que resulta típicamente antijurídica y cuyo

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resultado es más grave que aquel que pudo preverse, siempre y cuando el medio empleado no sea idóneo o previsible para producir tal efecto”).

Corresponde precisar las reglas del arte medico, que se traducen por el indicado y adecuado procedimiento diagnostico y en la aplicación de los conocimientos técnicos ordinarios con los cuidados que sean del caso. El médico tiene a su cargo un deber de explicación que, en las intervenciones no terapéuticas, debe sr amplio y detallado, incluyendo todos los posibles riesgos.

Forma del consentimiento: La ley 17.132 exige el acuerdo escrito del paciente solo en intervenciones mutilantes, si se violara esta regla, solo tendría consecuencias administrativas, pero no convierte en lesión dolosa la intervención. En todos los demás casos bastara con que el paciente haya otorgado el consentimiento por cualquier medio simbólico. Cuando no sea posible obtener el consentimiento del paciente y haya peligro para su vida, el médico tiene el deber jurídico de intervenir y salvar la vida. Si quien interviene para salvar la vida o para evitar una lesión mayor no es médico, la cuestión se resuelve conforme al estado de necesidad justificante.

Dominabilidad como criterio de imputación.Lo que se discute en la actualidad es si los criterios para determinar que un hecho es objetivamente imputable a un agente

como obra propia, varían según las estructuras tipas fundamentales (dolosa y culposa, activa y omisiva), o si hay un criterio único que proporcione una respuesta validad para todos los tipos penales. Los ensayos de respuesta única no parecen satisfactorios hasta el momento. Por ello a continuación nos ocupamos de proporcionar una respuesta validad para los tipos objetivos activos dolosos.

El autor y el cómplice primario. El autor, en el tipo doloso, es quien tiene el dominio del hecho. Es quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene. Sin embargo, existen supuestos claros en los cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor sino cómplice (participe primario). Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propia. En los primeros solo puede ser autor quien realiza personalmente la acción descripta por el verbo típico (el sujeto que en una violación sujeta a la víctima para que otro pueda accederla carnalmente, realiza una cooperación necesario que domina el hecho pese a lo cual no puede ser autor por no haber realizado la acción típica).

Del mismo modo tampoco puede asumir la calidad de autor de un delito especial propio, el agente que no reúne los requisitos exigidos por el tipo penal.

El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional (plan concreto del hecho). Conforme a cada plan concreto se establece quien o quienes son los señores del hecho. No se puede establecer en base a la formula esquemática legal (tipo) que necesariamente es abstracta, porque en la vida no hay acciones abstractas de homicidio o de robo, sino que el tipo sirve para captar acciones concretas de matar o de apoderarse que siempre se realizan de cierto modo particular y conforme a planes determinados: se puede matar con veneno, con un automóvil, con un arma.

El dominio del hecho presupone ciertas condiciones objetivas: no tiene caso preguntarse quién domino los desastres causados por una tormenta. En la autoría no tiene sentido indagar sobre la tipicidad subjetiva cuando no existió la posibilidad objetiva e dominio el hecho: en tal caso corresponde descartar sin más la tipicidad objetiva. La dominabilidad, como ato exigido por tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor.

Dominabilidad: primera regla. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidad). (a) La primera regla que surge de este principio es que los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la técnica, no pueden ser nominaos por nadie, no eliminarían el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana.

Casos en que nadie puede dominar el curso causal son aquellos en que falta el presupuesto indispensable para una autoría dolosa, puesto que nadie puede aspirar a ominar el hecho: no puede imputarse al director de un diario la muerte del periodista al que envía a una zona de guerra con deseo de que muera; ni al autor de las lesiones dolosas la muerte la muerte de la victima por el incendio del hospital o por la acción dolosa o imprudente de un tercero; o si la victima de un secuestro muere por efecto de un accidente de tránsito mientras era trasladada; el abandono de hogar conyugal como instigación de suicidio, etc.

Segunda regla: entrenamientos y conocimientos especiales. La segunda regla deducible del principio general de dominabilidad, está referida a cursos causales que son humanamente dominables. Estos deben distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que, por ende, no ofrecen problema, y los que solo son dominables por los que tienen conocimiento o entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho.

Es tradición afirmar que estos conocimientos o entrenamientos especiales forman parte de la tipicidad subjetiva y no de la objetiva. Esto se basa en la confusión entre las calidades objetivas que habilitan la posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal, y el uso efectivo que de esas calidades haya hecho el autor. La condición de ingeniero electrónico es tan objetivable como la de persona analfabeta.

Tercera regla: medio notoriamente inadecuados. Una tercera regla afirma que tampoco hay posibilidad de dominar el hecho ya que no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines . Se trata de una falta de dominabilidad provocada por la elección de medios que son groseramente inidóneos.

Lo que se llama física popular permite a los humanos medios saber que no se puede caminar sobre el agua; la dominabilidad siempre esta condicionadas por estas creencias. No se puede comunicar como propio el resultado de muerte por aplicar alfileres a un muñeco, aunque el sujeto al enterarse haya muerto de miedo. Se trata de las llamadas tentativas aparentes con resultado, que no solo son las tentativas mágicas o supersticiosas, sino todos los casos gruesos de la causalidad: el sujeto cree que domina una causalidad cuando carece de todo presupuesto objetivo para ello. En ningún momento ha dominado el hecho, simplemente porque nunca fue dominable, y el resultado solo se produce por el azar: el que proporciona azúcar al diabético, sin saber que es diabético, pero pensando que lo lesionara por efecto de un espíritu maligno.

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Cuarta regla: la posibilidad de tipicidad culposa. La cuarta regla establece que cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio inmutativo esta reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la acción. No obstante, cabe precisar que en la tipicidad culposa también puede haber dominabilidad del hecho, porque en muchos casos un tercero observador ex ante aseveraría la existencia de un plan criminal y el aporte de una causa necesaria para su realización por parte del agente, solo que esto no se confirma con el tipo subjetivo, porque el agente no asumió efectivamente el dominio. Serian los casos de culpa temeraria, únicos en los que puede discutirse si se trata de esta o del dolo llamado eventual.

Exigencia de aporte no banal del participe secundario.Respecto del participe secundario es claro que carece del dominio del hecho y, por ende, en el aspecto objetivo de su

tipicidad dolosa no puede operar la dominabilidad como criterio limitador inmutativo en la tipicidad objetiva. Careciendo de este criterio inmutativo cuando no se trata de autores o cómplices primarios, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado solo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, seria imputado como complicidad.

El rol banal es dinámico. Resulta necesario precisar la distinción entre roles venales y no banales. El rol no será banal siempre que implique peligros de los que deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación e lesiones del género de las producidas por la causalidad a la que se aporta. Por otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol.

El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando vende pan, aunque el cliente le explique que lo usará para envenenar a toda su familia. El transporte público de un terrorista o el deudor que paga sabiendo que el acreedor comprará un arma para matar, son también ejemplos de aportes banales por no tener relación el cuidado debido de esos servicios o acciones con las lesiones. Pero cuando el boticario vende veneno, la situación es diferente, porque sabe el peligro que ello importa y este le impone cuidados tendientes a evitar que con el veneno se mate o lesione a las personas.

La exclusión de la imputación en la tipicidad objetiva conglobante en función de la banalidad del rol en la complicidad secundaria es válida en la medida que las circunstancias objetivas concretas y presentes no alteren la banalidad del rol.

V.- BREVE CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES.(Cosificación de CLASE)Por su autonomía:

Independiente de un tipo autónomo (art.79). Dependiente de un tipo autónomo (art.81, inc.1 – emoción violenta).

Por la característica de la acción: De Resultado: la consumación exige que se produzca un resultado externo (homicidio – muerte). De pura Actividad: con la misma acción ya queda consumado el delito (falso testimonio).

Por el número de bienes jurídicos tutelados: Simples: homicidio – la vida. Complejos: extorción (art.168) – libertad, patrimonio.

Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido: Lesión: se daña al bien (robo, hurto, homicidio). Peligro: el bien puede sufrir un peligro concreto o abstracto (falsificación de monedas).

Por la interacción con que afecta al bien jurídico: Básico o simple: art.79 homicidio simple. Calificado: - agravado: parricidio (no concubino porque no es cónyuge).

- atenuado: emoción violenta.Por las características exigidas al autor:

Comunes: lo puede cometer cualquiera. Especial: solo lo puede cometer la persona que tenga esa característica especial (vínculo, agresión policial).

OTRA CLASIFICACION: (Dominguez y otros)Dependiendo de la forma en que se lleva a cabo el delito:

Delitos de Acción: En estos casos se delinque al realizar la acción individualizada en el tipo penal, son estos los llamados delitos de comisión. Se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida; ej: tipo penal de homicidio (art.79), acción prohibida - matar a otro; tipo penal de hurto (art.162) acción prohibida – apoderarse de una cosa ajena total o parcialmente ajena. No se debe confundir el tipo penal con la norma ni con el bien jurídico. La norma no aparece expresada en el tipo; de la

lectura del tipo penal se puede inferir cual es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro, se puede inferir que la norma prohíbe matar a otro y tendrá el contenido prohibitivo “no mataras” y que el bien jurídico protegido es la vida humana.La conducta será típica cuando haya plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo, y asi se

dira que tal acción es típica de ese delito. Delitos de Omisión: Abstenerse de realizar una conducta ordenada por la norma, y por tanto, se infringe una norma

preceptiva o de mandato. La norma puede expresar mandatos o prohibiciones de acción, dirigidas a los sujetos, pero no esta escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que, por via interpretativa, podemos deducir su contenido.Lo que encontramos en la ley penal es la individualización de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez,

que tales acciones son las únicas que en una situación determinada no estan prohibidas. Por lo que estos tipos penales también prohíben conductas: prohíbe cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal ( prohíbe la no realización de la acción indicada).

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La tipicidad se dara cuando no exista coicidencia entre la conducta individualizada en la ley penal y efectivamente realizada por el sujeto (lo que esta contemplado en el tipo penal omicivo es también la conducta prohibada). Ej: el art.108 castiga a quien encontrando perdido o desamparado a un meno de diez años o a una persona heria o invalida o amenazada de un peligro cualquiera omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. En tipo penal del delito de omicion de auxilio, el prestas auxilio o avisar a la autorizada serán acciones atípicas, sin embargo, cualquier acción diferente a la señalada, será típica.

Tipo activo delito de comisión Tipo omisivo delito de omisión

Por las características de la acción:En función de la realización y de la relación que existe entre acción y objeto de la acción.En primer lugar los tipos penales se clasifican en función o según las modalidades de la acción, así se distinguen entre:Delitos de Resultado : Requieren que la acción vaya seguida de la causación de un resultado, separable espacio-

temporalmente de la conducta. Para que estos delitos se produzcan, debe darse una relación de causalidad a imputación objetiva del resultado a la acción del sujeto. El Hurto es un delito de resultado, no se consuma con coger la cosa, sino con tener disponibilidad de ella, que es posterior, se diferencia en el espacio tiempo de la acción. Primero se toma la cosa y después se dispone de ella. Se dividen en atención al momento consumativo:

a- Delitos Instantáneos: Es el asesinato.b- Delitos Permanentes: Aquel que necesita el mantenimiento de una situación antijurídica en el tiempo, por la

voluntad de su autor. (la detención ilegal por ejemplo), puesto que el delito se sigue consumando hasta que cesa.

c- Delitos de Estado: Aquel que crea también una situación antijurídica duradera, pero la consumación cesa desde la aparición del delito (el matrimonio ilegal por ejemplo).

Esta clasificación es importante a efectos de determinar lo siguiente:- El momento consumativo del Delito.- Establecer las formas imperfectas de realización del delito (tentativa).- Exigir o no la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado como elemento del tipo objetivo.

Delitos de Mera Actividad: No exige resultado, la mera acción consuma el delito. Ej: la injuria, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado, de forma que si lo dicho no es creido por nadie, y por lo tanto no produce el descredito de la persona injuriada, igualmente el delito quedara consumado, al haberse realizado la acción típica.

Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:Delitos de lesión: son en los que se menoscaba o lesiona un bien jurídico protegido.

Delitos de peligro: en los que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro que ha de ser efectivo, concreto y próximo al bien jurídico que se protege.

- Peligro concreto: es necesario que el bien jurídico sea puesto en concreto peligro. (Ej: art.106 “el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro…”); en general, las tentativas de cometer delito (art.42).

- Peligro abstracto: no es necesaria esa concreción sino que basta con que se dé una situación idónea para provocar el peligro, comportamientos que con frecuencia comportan un peligro para el bien; tales acciones ya son prohibidas por esa sola razón, independientemente de si en el caso particular generan o no un peligro concreto para el bien. (Ej. Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, abuso de armas); en general, las tentativas inidóneas (art.44). son siempre delitos de pura actividad.

Ambos tienen un contenido preventivo donde se adelanta el castigo al momento de la aparición concreta del peligro, sin embargo, ha de existir una cierta proximidad en el peligro y una capacidad lesiva de riesgo o, incluso, la simple realización de conducta peligrosa.

Por las características exigidas al autor:Comunes: pueden cometerlos cualquier persona, no se exige ninguna cualidad especial en el sujeto.Especiales: exige una cualidad o condición especial en el sujeto activo requerida por el tipo. Pueden ser:

Propios: aquellos en los que el sujeto activo es especialmente cualificado, de tal forma que si la conducta es realizada por otro sujeto no se comete el delito. Encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos deberes que son infringidos por el autor, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Ej: el delito del 446 del CP, (prevaricación) solo lo puede cometer un Juez o Magistrado.

Impropios: también requiere especiales condiciones en el autor, pero la calificación especial no determina la ilicitud configurándola, sino solo la agravación de la misma. Los que tienen correspondencia con un delito común, pero para su realización se exige que el sujeto sea cualificado, haciendo que se convierta el delito en un tipo autónomo distinto. Ej: art.141: la privación ilegitima de la libertad, es un delito que pude cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción (delito común); pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario publico abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es mas grave; art.80: el parricidio solo lo puede cometer quien es el hijo de la victima, sin embargo al matar a otro ya es un delito, y el vinculo solo opera como un agravante del delito.

Según la intervención personal:Delitos de propia mano: Aquellos en los que el Sujeto Activo tiene que realizar personal o físicamente el tipo penal, por

tanto no admiten la autoría mediata. Han de realizarse de forma directa por el autor.Ej: la violación (art.119), solo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la victima. Por lo tanto,

todos lo que hayan participado en el hecho, aun cuando su intervención hay sido esencial y por ello hayan tenido dominio del hecho (quien sostiene a la victima) no podrían ser coautores por no realizar físicamente la acción prohibida.

Según el número de bienes jurídicos afectados:Simples: protegen un solo bien jurídico (homicidio, protege la vida).

Unidad VI68

Derecho Penal I – Parte General

Compuestos: protegen dos o más bienes jurídicos (Ej: delito ecológico, protege el medio ambiente y la salud de las personas).

POR LOS SUJETOSSegún sean los sujetos activos:

SEGÚN LA RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO:

Según el Tipo Subjetivo:Delitos DolososDelitos Culposos

Formulación de los tipos penales:El legislador puede utilizar elementos descriptivos o normativos.

Elementos Descriptivos : Todos aquellos que provienen del ámbito del ser, manifiestan una realidad naturalista aprehensible por los sentidos (por ejemplo: mujer)

Elementos Normativos : Todos aquellos que requieren una valoración judicial. Por ejemplo: la quiebra, el concurso de acreedores.

Delitos base y cualificados (o privilegiados):El delito de hurto sería un ejemplo de delito base o básico. Luego existen otros cualificados, como el hurto de cosas

muebles de valor histórico o artístico.El delito de Homicidio seria un delito base, luego pasa ha ser privilegiado, agravado.Tienen mayor pena los tipos cualificadosEn los tipos atenuados se realizan en función de la menor entidad, tanto del desvalor de la acción como del desvalor del

resultado.

Tipos autónomos:Son aquellos tipos penales que se encuentran en conexión criminológica con otro delito, pero representan una variante

típica independiente y separada de cualquier otro delito. Todos los delitos especiales impropios son tipos autónomos.

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