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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y

SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Fundamentos para el desarrollo de la teoría del error en el Ecuador

Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la

obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la

República

Gallardo Echeverria Jose Paul Haraldo

TUTOR: PHD. Ramiro Jose García Falconi

Quito, 2018

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DERECHOS DE AUTOR

Yo, José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría, en calidad de autor y titular de los derechos

morales y patrimoniales del trabajo de titulación Fundamentos para el desarrollo de la

teoría del error en el Ecuador, modalidad presencial, de conformidad con el Art. 114 del

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS,

CREATIVIDAD E INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador, una

licencia gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines

estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra,

establecidos en la norma citada.

Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y

publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el

Art 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de expresión

y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por cualquier reclamación

que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad de toda responsabilidad.

José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría

C.C.: 070461921-2

Correo: josegallardo13@hotmail.com

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APROBACIÓN DEL TUTOR

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AGRADECIMIENTO

A Paúl Gallardo y Patricía Echeverría, mis padres, por toda su paciencia y cuidado en mi

formación, por que siempre me inculcaron valores que hoy son parte de mi, por que siempre

han sido y serán la luz de mi camino, por que han despertado en mi la pasión por la ciencia

del Derecho Penal, por todo su apoyo cuando se presentaron dificultades en el camino y por

que jamás perdieron su confianza en mi.

A Paula Gallardo, Paulette Gallardo y Paulina Gallardo, mis princesas, como homenaje a

todos esos momentos compartidos cuando crecimos en Machala, por todo su apoyo cuando

se han presentado dificultades, por que ustedes llenan de luz mi vida y por que siempre

seremos este gran equipo.

A mis abuelos paternos Fulvio Gallardo y Elsa Romero. A mis abuelos maternos Modesto

Echeverría y Yolanda Espinoza. A mi tio abuelo Jose Gallardo. A toda mi familia paterna y

materna, con quienes he compartido mucho desde muy temprana edad y de quienes he

aprendido los valores que son parte de mi.

A Oscar Gomezcoello y Lenin Gomezcoello, grandes amigos que ingresaron a las aulas

centralinas y motivaron mi estancia en el alma mater. A José Garcia, mi maestro por toda su

generosidad. A Ramiro García, mi maestro y tutor de este trabajo, quien ha despertado esta

vocación por la ciencia del Derecho Penal. A Fausto Vasquez y Miguel Angulo, por aportar

sus conocimientos jurídicos en este trabajo.

A Evelyn Feijoó, por el tiempo en el cual lleno mi vida. A Enrique Castro, Nestor Apolo,

Majo Ramirez y todos los buenos amigos del colegio con lo que no pierdo contacto. A José

Aimacaña y Oscar Montaño, buenos amigos que me han apoyado mucho. A Jessica

Mancheno, por ser un soporte en varias dificultades. A los compañeros de aula y amigos que

me dejó mi estancia en Quito: Hector Llumiquinga, Evelyn Díaz, Daniel Peñaherrera, Israel

Carrión, David Ordoñes, entre muchos más. A mi grupo de amigos de aulas universitarias:

Pablo Peréz, Mafer Parra, Javier Chimbo, Lis Burgos, Karla Villaruel, Cris Naranjo.

A todos las personas cuyos nombres faltan aquí, a todos los que forman parte de mi vida,

muchas gracias por todo lo que han aportado en mi.

v

DEDICATORIA

Dedico este trabajo a todos los que hacen parte de mi vida, en especial a mi nucleo familiar,

mis padres y mis hermanas, luz de mi camino. También a la comunidad jurídica de

estudiantes de Derecho, abogados litigantes, docentes universitarios y operadores de justicia,

esperando que sirva de aporte al concierto jurídico ecuatoriano.

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ÍNDICE DE CONTENIDO

DERECHOS DE AUTOR ..................................................................................................... ii

APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. iii

AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iv

DEDICATORIA .................................................................................................................... v

ÍNDICE DE CONTENIDO .................................................................................................. vi

LISTA DE TABLAS ............................................................................................................. x

RESUMEN ........................................................................................................................... xi

ABSTRACT ........................................................................................................................ xii

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 4

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................................... 4

1.1 Antecedentes del problema .......................................................................................... 4

1.2 Formulación del problema ........................................................................................... 5

1.3 Descripción del problema ............................................................................................ 5

1.4 Contextualización del problema .................................................................................. 7

1.5 Preguntas directrices .................................................................................................... 8

1.6 Objetivos ...................................................................................................................... 8

1.6.1 Objetivo General ................................................................................................... 8

1.6.2 Objetivos especificos............................................................................................. 8

1.7 Justificación del problema ........................................................................................... 8

CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 10

2. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................ 10

2.1 Antecedentes de la investigación ............................................................................... 10

2.2 Marco teorico - doctrinario ........................................................................................ 13

2.3 Fundamentación teórica doctrinaria ........................................................................... 15

vii

2.3.1 Fundamentos a la teoría del error desde la ciencia del Derecho Penal como

sistema de control social mínimo. ................................................................................ 15

2.3.1.1 Sobre la definición de la ciencia del Derecho Penal. ................................... 15

2.3.1.2 Sobre la función de la ciencia del Derecho Penal ........................................ 20

2.3.1.3 Sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría

del error..................................................................................................................... 27

2.3.2. Evolución historica de la teoría del delito. Un estudio enfocado en la teoría del

error. ............................................................................................................................. 39

2.3.2.1 Sobre el origen de la ciencia del Derecho Penal y los primeras conceptos

acerca del delito. ....................................................................................................... 39

2.3.2.2 Los esquemas pre dogmáticos del delito ...................................................... 47

2.3.2.2.1 El esquema del delito de Francesco Carrara .......................................... 47

2.3.2.2.2 El esquema del delito de Enrico Ferri .................................................... 48

2.3.2.3 Los esquemas dogmáticos del delito ............................................................ 49

2.3.2.3.1 El causalismo clásico ............................................................................. 49

2.3.2.3.2 El causalismo neoclásico ....................................................................... 54

2.3.2.3.3 El finalismo ............................................................................................ 55

2.3.2.3.4 El sistema del delito después del finalismo ........................................... 59

2.3.3 El error en el Derecho Penal ............................................................................... 60

2.3.3.1 En torno a la discución de la teoría del error en los sistemas del delito ....... 60

2.3.3.2 Consecuencias dogmáticas de los sistemas del delito en la teoría del error . 66

2.3.3.3 Crítica y toma de postura .............................................................................. 76

2.3.3.4 Acerca de la definición del error en el Derecho Penal ................................. 80

2.3.4 El error de tipo..................................................................................................... 81

2.3.4.1 Fundamentos de la categoría dogmática de tipicidad desde el principio de

legalidad ................................................................................................................... 81

2.3.4.2 Tipo y tipicidad ............................................................................................. 86

2.3.4.3 El tipo objetivo ............................................................................................. 90

viii

2.3.4.4 Dolo y error de tipo ...................................................................................... 98

2.3.4.5 Consecuencias jurídicas del error de tipo ................................................... 110

2.3.5 El error de prohibición ...................................................................................... 112

2.3.5.1 La categoría dogmática de antijuricidad en el sistema del delito ............... 112

2.3.4.2 Antijuricidad Formal y Antijuricidad material ........................................... 114

2.3.5.3 Las causales de justificación ...................................................................... 117

2.3.5.4 La categoría dogmática de culpabilidad en el sistema del delito ............... 118

2.3.5.5 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición ................................ 120

2.3.5.6 Consecuencias jurídicas del error de prohibición ....................................... 125

2.4 Marco Legal ............................................................................................................. 127

2.5 Marco Referencial .................................................................................................... 128

2.6 Marco Histórico ....................................................................................................... 128

2.7 Marco Conceptual .................................................................................................... 130

CAPÍTULO III .................................................................................................................. 133

3. MARCO METODOLÓGICO ....................................................................................... 133

3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar ........................ 133

3.1.1 Nivel de investigación ....................................................................................... 133

3.1.2 Métodos ............................................................................................................. 133

3.2 Técnicas e instrumentos de investigación. La entrevista. ........................................ 134

3.3 Validez y confiabilidad de los instrumentos. ........................................................... 134

3.4 Definición de variables. ........................................................................................... 134

3.4.1 Variable independiente ...................................................................................... 134

3.4.2 Variable dependiente ......................................................................................... 134

3.5 Operacionalización de variables .............................................................................. 135

ix

CAPÍTULO IV .................................................................................................................. 136

4. DISCUSIÓN .................................................................................................................. 136

4.1. Análisis e Interpretación de Resultado ................................................................... 136

4.2 Conclusiones y Recomendaciones ........................................................................... 167

4.2.1. Conclusiones .................................................................................................... 167

4.2.2. Recomendaciones ............................................................................................. 168

CAPÍTULO V ................................................................................................................... 169

5. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ........................................................ 169

5.1 Identificación ........................................................................................................... 169

5.2 Datos Informativos .................................................................................................. 169

5.2.1 Localización ...................................................................................................... 169

5.2.2 Beneficiarios...................................................................................................... 169

5.3 Descripción .............................................................................................................. 169

5.4 Justificación ............................................................................................................. 169

5.5 Diagnóstico .............................................................................................................. 171

5.6 Objetivos .................................................................................................................. 172

5.6.1 Objetivo General ............................................................................................... 172

5.6.2 Objetivos Específicos ........................................................................................ 172

5.7 Desarrollo de la propuesta de solución al problema ................................................ 172

5.7.1 Sobre el error de tipo ......................................................................................... 173

5.7.2 Sobre el error de prohibición ............................................................................. 174

5.7.3 Sobre el desarrollo jurisprudencial como mecanismo de solución al problema 175

5.8 Planificación de actividades ..................................................................................... 177

5.9 Presupuesto y financiamiento. ................................................................................. 178

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 179

x

LISTA DE TABLAS

Tabla N° 1. Matriz de operacionalización de las variables ............................................... 135

Tabla N° 2. Planificación de actividades .......................................................................... 177

Tabla N° 3. Presupuesto y financiamiento ....................................................................... 178

xi

TÍTULO: Fundamentos para el desarrollo de la teoría del error en el Ecuador

Autor: José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría.

Tutor: PHD. Ramiro José García Falconí.

RESUMEN

La teoría del error no es una novedad de la historia jurídica reciente. En la antigua Roma, el

error sobre el derecho excluía la imputabilidad de la conducta. En el siglo XIX, el causalimso

clasificó al error en aquellos referidos al hecho y otros al derecho, ambos dentro de la

categoría dogmática de culpabilidad. En el esquema finalista, el error es de tipo y afecta a la

tipicidad, y en error de prohibición, el mismo que afecta la culpabilidad.

La estructura del Código Orgánico Integral Penal produce que la teoría del error sea una

consecuencia necesaria. En cuanto al error de tipo: Si bien el Código Orgánico Integral

Penal tiene una definición pre causalista de dolo (art. 26), este elemento se encuentra junto

con la culpa (art. 27) en la categoria de tipicidad, siendo una consecuencia ineludible, la

necesidad de valorar el elemento cognitivo del dolo, respecto de los elementos objetivos del

tipo (art. 25). Haciendo esta valoración, y de existir un conocimiento deficiente o

desconocimiento de cualquier elemento objetivo del tipo, estamos ante un error de tipo. En

cuanto al error de prohibición: El Código Orgánico Integral Penal define a la culpabilidad

como la conciencia de lo antijurídico (art. 34), por lo que debemos plantearnos ¿Qué sucede

cuando no existe la conciencia de lo antijurídico? Pues bien, es obvio que estamos ante un

error sobre la prohibición de la conducta.

PALABRAS CLAVE: DERECHO PENAL / PRINCIPIOS LIMITADORES AL IUS

PUNIENDI / POLÍTICA CRIMINAL / ERROR DE TIPO / ERROR DE PROHIBICIÓN.

xii

TITLE: Fundamental for the development of the error theory in Ecuador

Author: José Paúl Haraldo Gallardo Echeverría

Tutor: PHD. Ramiro José García Falconí

ABSTRACT

The error theory is not a juridical novelty. In the ancient Rome, error in the law excluded

behavior imputability. In the XIX Century, causality classified error in those errors referred

to facts and those referred to the law, both of them considered in the guilty dogmatic

category. In the finalist scheme, error is a type error when it is objective and prohibition

when it is framed within illegal or illicit behavior.

Error is a consequence of the structure of the Integral Penal Organic Code, regarding type

error. In accordance to the Integral Penal Organic Code, idol (Art. 26) and guilt (Art.27) are

a part of typicality; and the willful moment of idol is assessed in accordance to the first

cognitive moment, described in the objective type (Art. 25). After such an assessment and

in case of an insufficient or absent knowledge of an objective type element, it is a type error.

On the prohibition error, the Integral Penal Organic Code defines guilt as the conscious of

the anti-legal stuff (Art. 34); hence, what happens when there is no conscious of the anti-

legal stuff? In that case, it is an error on behavioral prohibition.

KEYWORDS: PENAL LAW / LIMITING PRINCIPLES IUS PUNIENDI / CRIMINAL

POLICY / TYPE ERROR / PROHIBITION ERROR.

1

INTRODUCCIÓN

La teoría del error no es una novedad de la historía juridica reciente. En la antigua Roma, el

error sobre el derecho excluía la imputabilidad de la conducta. En el siglo XIX, el causalimso

clasificó al error en aquellos referidos al hecho y otros al derecho, ambos valorados dentro

de la categoría dogmática de culpabilidad. En el esquema finalista, el error de tipo afecta a

la tipicidad, y el error de prohibición afeecta a la culpabilidad.

Desde 1830, el Ecuador ha expedido seis cuerpos penales: 1837, 1871, 1889, 1906, 1938

y 2014. El Codigo Penal de 1938, reconocía el error de hecho y el error de derecho. En el

2014 entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, que mostró un notorio avance en

su parte general, sin embargo, con un vacío en cuanto a la teoría del error. En el anteproyecto

del Código Orgánico Integral Penal, existía la teoría del error de tipo y error de prohibición,

pero mas adelante esta fue vetada por el presidente de la República de ese entonces. Hoy en

día, no tenemos la vieja teoría del error de hecho y error de derecho, pero tampoco tenemos

la nueva teoría del error de tipo y error de prohibición.

Ahora bien, la mayor parte de paises del sistema jurídico romano han superado la vieja

distinción del error de hecho y error de derecho, para llegar la nueva teoría del error de tipo

y error de prohibición. El primer pais en hacer resultó ser Alemania, que lo hizo via

jurisprudencial en el año de 1952. Luego lo hicieron España, Italia, Argentina, Colombia,

Perú y la mayor parte de ordenamientos jurídicos del sistema jurídico romano.

La teoría del error es una institución de la teoria del delito en cualquier pais con sistema

jurídico racional. Encuentra su fundamento en varios principios limitadores al ius puniendi

presentes en cualquier pais que pretenda decir que se rige bajo un Estado de Derecho, pero

además, la teoría del error es una consecuencia misma de la naturaleza del Derecho Penal.

Es por ello, que un Código Penal mas moderno en su parte general, obliga a los operadores

de justicia a desarrollarlo en todas sus partes, y eso incluye por supuesto, a la teoría del error.

Por estas y otras razones, y consciente de la falencia normativa del Códgio Orgánico

Integral Penal, me veo motivado a desarrollar esta investigación titulada “Fundamentos para

el desarrollo de la teoría del error de tipo y error de prohibición en el Ecuador”. La misma

que desde antemano anticpo, pretende generar los fundamentos para desarrollar la teoría del

2

error por la vía jurisprudencial, por ser la mas pronta y fáctible, y por estar en las manos de

los jueces, verdaderos protagonistas de la administración de justicia en el Estado

Constitucional de Derechos que nuestra Constitución reconoce.

En la presente investigación vamos a encontrar los siguientes capítulos:

Capítulo I. El problema: Este capítulo abarca: los antecedentes del problema, la

formulación del problema, la descripción del problema, la contextualización del problema,

las preguntas directrices, el objetivo general, los objetivos específicos y la justificación del

problema.

Capítulo II. Marco teórico: Este capítulo contiene: los antecendentes de la

investigación, el marco teórico – doctrinario, la fundamentación teórica – doctrinaria, el

marco legal, el marco referencial, el marco histórico y el marco conceptual.

Capítulo III. Marco Metodológico: Aquí vamos a encontrar el diseño de la

investigación y la determinación de métodos a utilizar, así como la operacionalización de

variables.

Capítulo IV. Procesamiento y análisis de la información: En este capítulo vamos a

recurrir al criterio selecionado de expertos en la materia, a fin de obtener fundamentos

dogmáticos para la investigación.

Capítulo V. Conclusiones y recomendaciones: Dentro de este capítulo se plantean las

conclusiones y recomendaciones del trabajo de investigación.

Capítulo VI. Propuesta de solución al problema: Es la última parte de la investigación.

Aquí constan los antecedentes, localización, beneficiarios, justificación, objetivos y

resultados de la misma; así mismo se establece la planificación de actividades realizadas,

tiempo, materiales y financiamiento empleados en el proceso de investigación. Además en

este capítulo voy a proponer la solución al problema planteado.

3

Se concluye con la bibliografía, lo cual respalda que la investigación realizada tenga una

fuente fidedigna y científica, de la misma manera se adjunta en los anexos docuementos que

guarden relación con el proceso de creación de este proyecto de investigación.

4

CAPÍTULO I

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1.1 Antecedentes del problema

La teoría del error es una pieza importante de la teoria del delito en los paises del sistema

jurídico romano. Su reconocimiento, es parte necesaria de un Derecho Penal moderno y

racional. Los exponentes de la escuela causalista clasica ya diferenciaban entre el error de

hecho y el error de derecho. Pero es Alexander Graf Zu Dohna, autor del causalismo

neokantiano, quien por primera vez habló de error de tipo y error de prohibición (García

Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 710). Luego, el finalismo

de Hans Welzel, ubicó el error de tipo en la categoría dogmática de tipicidad (Welzel, 1976,

pág. 112) y el error de prohibición en la categoría dogmática de culpabilidad (Welzel, 1976,

pág. 232). En 1952 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal Alemán, mediante

sentencia reconoce y distingue el error de tipo y el error de prohibición. Este reconocimiento

jurisprudencial, fue seguido inmediatamente por un reconocimiento normativo.

La recepción del Derecho Penal alemán en iberoamérica, dio paso a la actualización de

la teoría del error, de tal manera que practicamente casi todos los paises de iberoamérica han

superado la vieja teoría del error de hecho y el error de derecho, para aplicar del error de tipo

y el error de prohibión.

Desde 1830, el Ecuador ha expedido seis cuerpos penales: 1837, 1871, 1889, 1906, 1938

y 2014. El Codigo Penal de 1938, reconocía en su parte general la teoría del error, y los

dividia en aquellos referidos al hecho (facti) que eximia de culpabilidad y el que recaía sobre

asuntos de derecho (juris) que calificaba a la conducta de irrelevante, bajo el principio error

juris nocet (García Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 709).

Esa legislación penal rigió por al menos siete decadas, por lo que era necesario actualizarla.

Asi surgió el ante proyecto del Código Orgánico Integral Penal, donde se reconoció el error

de tipo y el error de prohibición. Sin embargo, el Presidente de la República de ese entonces,

eliminó mediante veto a estas instituciones de la teoría del delito, sustentandose en

argumentos muy alejados de la dogmática penal. El 10 de agosto del 2014, entró en vigencia

el Código Orgánico Integral Penal, mostrando un notorio avance en su parte general, pero

con un vacío en cuanto a la teoría del error: No tenemos la vieja teoría del error de hecho y

5

error de derecho, pero tampoco tenemos la nueva teoría del error de tipo y error de

prohibición.

1.2 Formulación del problema

¿Existen fundamentos para desarrollar la teoría del error en el Ecuador?

1.3 Descripción del problema

Revisando la teoria del delito en el Código Orgánico Integral Penal, podemos observar que

la extructura de sus categorias dogmáticas están alineadas conforme a la escuela finalista.

Mientras que la interpretación de cada uno de los elementos en su mayoría alcanzan la

definición finalista. Quedando como vacio de esas extructuras la teoría del error. No tenemos

la vieja teoría del error el error de hecho y error de derecho, reconocida por el Código Penal

de 1938, pero tampoco tenemos la actual teoría del error de tipo y error de prohibición. No

obstante, en la practica jurídica, cotidianamente surgen casos donde las personas procesadas

enmarcan su conducta al error. ¿Cómo afecta la ausencia de la teoría del error a la esencia

de la ciencia del Derecho Penal?

El Derecho Penal no es un instrumento de pura represión, (Luzon Peña, 2012, pág. 15) y

es precisamente por ello, que el ius puniendi tiene limites que evitan la arbitrariedad (Gómez

Rivero, 2010, pág. 59). Y para ser mas efectivos, estos limites estan en forma de principios.

Existen varios principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del error, por

lo que no reconocerla, vulnera estos principios. Voy a explicar brevemente en que consisten

cada uno de ellos, para luego hablar de como se vulneran con la ausencia de la teoría del

error.

Primero, tenemos el principio de minima intervención penal (Art. 3 COIP). Este principio

permite la intervención penal, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad

preventiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 70). Ir mas allá, es autoritario y termina en

absolutismo (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). Para Ramiro

Garcia, este principio contiene en su paraguas a los principios de subsidiaridad y de

fragmentalidad (García Falconí, 2014, págs. 50 - 53).

6

El principio de subsidiaridad tiene dos caras: Es negativo cuando limita el ius puniendi,

aplicando el area del derecho con la sancion menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion

al Derecho Penal, 2005, pág. 28). Y si el Derecho Penal es el area del derecho que mas

restringe derechos, debe ser el ultimo recurso (García Falconí, 2014, pág. 50 y 51). La parte

positiva va mas alla: Para Arthur Kaufmann, radica en tomar medidas positivas de tipo

jurídico o politico – social, que eviten delitos, sin usar el Derecho Penal (Luzon Peña, 2012,

pág. 26). El principio de fragmentalidad concibe al Derecho Penal como una una parte, o un

fragmento del conjunto de acciones prohibidas por el derecho, (Gómez Rivero, 2010, pág.

72) que reprocha unicamente las conductas mas lesivas a los bienes jurídicos mas

importantes (García Falconí, 2014, pág. 51).

No se puede concebir un Derecho Penal de minima intervención, cuando la persona que

actua bajo niveles cognitivos erroneos o deficientes, es reprochado de la misma manera

respecto de quien actua con el conocimiento adecuado. En ambas casos, puede existir un

resultado lesivo a los bienes jurídicos, pero debemos recordar que el Derecho Penal debe

intervenir, solo cuando otros sistemas no cumplan con la finalidad preventiva. Muchas

lesiones a los bienes jurídicos que se ejecutan bajo un error, se constituyen en lesiones menos

graves respecto de aquellas que se ejecutan con el conocimiento adecuado, por lo menos

desde criterios de desvalor de acción. Por lo tanto, un Derecho Penal de minima intervención,

puede solucionar estas lesiones a los bienes juridicos ejecutadas mediante el error, con otros

mecanismos extra penales.

En segundo lugar, esta el principio de culpabilidad, que permite al Derecho Penal

reprochar solo las conductas humanas con cierto grado de participación psíquica.

(Mantovani, 2015, pág. 240) Consta de tres pilares: 1) la pena presupone la culpabilidad

(Jescheck & Weigend, 2002, págs. 24- 25); 2) la sanción es de acuerdo al grado de

culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 326); y, 3) la proscripcion de todo criterio de

responsabilidad objetiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 76). Para Zaffaroni, este principio es el

mas importante de los que se derivan del Estado de Derecho, y sostiene que imputar un daño

o peligro, sin observar el vinculo subjetivo con el autor, es degradar al ser humano a ser una

cosa causante (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 139).

En virtud del principio de culpabilidad, no es posible sancionar a quien actua con el

conocimiento adecuado, de la misma manera que a quien actua con error. Cuando el error es

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vencible, el grado de culpabilidad es menor, y por tanto la pena debe ser menor. Sancionar

ambos casos con la misma dosis penal, es desproporcionado por que la culpabilidad es menor

y amerita menor pena. Cuando el error es invencible, no existe culpabilidad penal, por lo

que la conducta no amerita ningún reproeche penal. Sancionar penalmente a un ser humano

en los casos de error invencible, es reducirlo a ser una cosa causante, sancionada por criterios

de responsabilidad objetiva o de resultados, sin tomar en cuenta los criterios de

responsabilidad subjetiva, criterios que estudian su voluntad y demas elementos subjetivos

propios del ser humano.

Y finalmente tenemos que hablar sobre el principio de necesidad de la pena. Este

principio alude al sentido utilitarista de la pena en la sociedad, que reune dos aspectos: un

aspecto personal, que sufre el condenado; y, un aspecto estatal, por que esta es impuesta por

el Estado (Welzel, 1976, pág. 326). En la parte personal, no reconocer el error, desconoce la

intensión del ciudadano en cumplir con la norma. En cuanto a la parte estatal, no aplicar la

teoría del error, produce que el Estado de Derecho pierda su naturaleza. El ser humano es

degradado a ser un objeto, evaluado por las consecuencias fisicas que produce o puede

producir. Por lo que no habría diferencia, entre demoler un edificio viejo por representar un

peligro y reducir a prisión a un ciudadano por el mismo motivo.

1.4 Contextualización del problema

En fin, no reconocer la teoría del error vulnera estos principios fundamentales del

Derecho Penal, llevando a nuestra ciencia hacia sanciones arbitrarias y desproporcionadas.

Estas instituciones son más necesarias todavía dado el elevado indice delictivo que vive el

Ecuador.

El Código Orgánico Integral Penal, que entró en vigencia en agosto del 2014, creó nuevos

tipos penales e incrementó las penas de los tipos penales ya existentes, trayendo como

consecuencia que en los ultimo ocho años hayamos triplicado el número de presos. La praxis

de la politica criminal nos demuestra, que el incremento desproporcionado del poder

punitivo del Estado, no reduce el numero de delitos, sino que los aumenta. Y como era de

esperarse, el indice delincuencial continua incrementando, de la mano de una politica

criminal populista, que pretende vendernos como solución del problema, al mismo veneno

que lo continua agravando.

8

1.5 Preguntas directrices

1. ¿Es racional el Derecho Penal ecuatoriano?

2. ¿En que consisten la teoría del error de tipo y el error de prohibición?

3. ¿Cómo aporta el reconocimiento de la teoria del error de tipo y error de prohibición

en el Derecho Penal ecuatoriano?

4. ¿Es posible desarrollar la teoria del error de tipo y error de prohibición mediante la

jurisprudencia?

1.6 Objetivos

1.6.1 Objetivo General

Determinar si existen fundamentos necesarios para el desarrollo de la teoria del error de tipo

y error de prohibición en el Derecho Penal ecuatoriano.

1.6.2 Objetivos especificos

Calificar la racionalidad del Derecho Penal ecuatoriano.

Estudiar la teoría del error de tipo y error de prohibición, como instituciones de la

teoría del delito.

Evaluar el aporte del reconocimiento de la teoría del error de tipo y el error de

prohibición en el Derecho Penal ecuatoriano.

Estudiar los fundamentos para desarrollar la teoría del error de tipo y el error de

prohibición mediante la via jurisprudencial.

1.7 Justificación del problema

El reconocimiento de la teoría del error de tipo y el error de prohibición, sea mediante

reforma al Código Orgánico Integral Penal, o en su defecto por vía jurisprudencial, viste de

real importancia, debido a que este vacío normativo es una causa de inseguridad jurídica que

permite sanciones penales ilegítimas, totalmente en contra vía de varios principios que

limitan al ius puniendi y que son fundamentales para el Estado de Derecho y la ciencia del

Derecho Penal en la actualidad.

9

Como ya se ha mencionado anteriormente, la mayoría de los paises del sistema jurídico

romano han superado de la vieja teoría del error de hecho y error de derecho, para utilizar

en su reemplazo la teoría del error de tipo y error de prohibición. Por tanto, aunque la teoría

del error de tipo y el error de prohibición, ya no sea una novedad jurídica en otras

legislaciones, en nuestro pais es algo completamente nuevo, que nunca antes ha sido

aplicado, y que de ser reconocido, va a modernizar nuestro Derecho Penal, racionalizando

las sanciones penales.

Existe muchos trabajos de investigación elaborados por diversos tratadistas del Derecho

Penal, pero además esta institución ha sido reconocida por diversos paises del sistema

jurídico romano, tanto por la vía legislativa, como por la vía jurisprudencial. Lo cual se

acopla a las estructuras finalistas del Código Orgánico Integral Penal. Por esta razón, es

enormemente factible investigar el tema en cuestion.

El desarrollo de la teoría del error de tipo y error de prohibición, cumple con los fines del

Plan Nacional del Buen Vivir.

10

CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la investigación

El error de tipo y el error de prohibición son instituciones de la teoría del delito que llevan

mas de ochenta años en la dogmática penal. Por esta razón no es de extrañarnos que estas

instituciones de la teoría del delito hayan sido parte de concierto jurídico ecuatoriano, tanto

en la doctrina, como en la jurisprudencia, mucho antes de que el Código Orgánico Integral

Penal entre en vigencia.

Como primer antecedente jurisprudencial, me permito me permito hablar de la resolución

980 - 2013 de la Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia. El proceso penal

inicia, teniendo como antecedente, la operación policial del día 24 de junio del 2009 que

determino que se iba a realizar la venta de un arma de fuego. La policía ingreso al

departamento que arrendaba el señor W.S, encuentran el arma, por lo que es aprehendido en

su taxi, junto con el señor S.C y el señor P. El 2 de febrero del 2011, el Tribunal de Garantías

Penales de Pichincha dicta sentencia declarando la culpabilidad de W.S y S.C, como autores

del delito previsto y sancionado en los Arts. 19 y 31 de la derogada Ley de Fabricación,

Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos

y Accesorios, imponiéndoles una pena de cuatro años de reclusión menor (Resolución No.

980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 1 y 2).

Con fecha 2 de enero de 2013, la Sala Penal de Pichincha acepta el recurso de apelación,

ratifica el estado de inocencia de S.C, mientras que para W.S le mantiene la sentencia

condenatoria subida en grado. El 28 de agosto del 2013, la Corte Nacional de Justicia ratifica

la culpabilidad de S.C (Resolución No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte

Nacional de Justicia., 2013, pág. 2).

En la casación, la defensa de W.S sostiene que este ciudadano desconocía el contenido

de los cartones encargados por el señor G.M. y por esta razón existe error de tipo (Resolución

No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 3 y

4). En efecto, la Corte Nacional se pronuncia sobre este punto de debate, y habla sobre la

tipicidad objetiva y subjetiva, la definición del error sobre estos elementos del tipo, para

11

luego concluir que no existe tal figura invocada por la defensa (Resolución No. 980 - 2013.

Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia., 2013, págs. 7 - 10).

La razón fundamental por la que la Corte Nacional no acoge la pretensión, considerando

que si el recurrente alega error de tipo “la carga de la prueba para demostrarlo se invierte,

por tanto, era su obligación precisamente la de probar la presencia del error de tipo, lo

cual, en el caso, no ha ocurrido” (Resolución No. 980 - 2013. Sala de Garantías Penales de

la Corte Nacional de Justicia., 2013, pág. 10).

Mientras el recurrente alega la existencia de error de tipo, la Corte Nacional de Justicia

se aleja del periodo de la ilustración, y por ende, de uno de sus frutos legítimos: el principio

de inocencia. La consecuencia procesal más importante del principio de inocencia, es que la

Fiscalía tiene la carga de la prueba. Por ello, deberá probar conforme a derecho cada uno de

los elementos que conforman el sistema de la teoría del delito: conducta, típica, antijurídica

y culpable. Si Fiscalía debe probar cada uno de los elementos del delito, está obligada a

probar que el procesado ejecutó su conducta con dolo, –conocimiento y voluntad sobre los

elementos objetivos del tipo– toda vez que probar que existió el dolo, es probar que no existió

error de tipo.

Como segundo antecedente jurisprudencial, me permito hablar de la resolución 334 –

2013 de la Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia. El Tribunal de

Garantías Penales de Pichincha, con el voto salvado de uno de sus integrantes, dictó

sentencia ratificando el estado de inocencia del señor Germán Manuel Chusin Lisintuña. La

doctora Minan Escobar Pérez, Fiscal de la Unidad Especializada de Violencia Sexual e

Intrafamiliar de Pichincha presentó recurso de apelación. La Segunda Sala de Garantías

Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha revocó la sentencia venida en grado

y condenó al procesado a la pena privativa de libertad de 8 años de reclusión mayor

extraordinaria, corno autor del delito tipificado y sancionado por los artículos 512.1 y 513

del Código Penal. El sentenciado interpuso oportunamente recurso de casación (Resolución

334 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia, 2013, pág. 1).

Durante la casación, el recurrente manifestó que existe un error de tipo, argumentando

que la víctima había engaño al procesado respecto de su edad. La Fiscalía, por su lado, estuvo

de acuerdo en que se produjo un error de prohibición, y fundamento su pretensión en el art.

195 de la Constitución de la República, en la sentencia 004 – 10 – SCN – CC, de fecha 26

de marzo del 2010, dictada por la Corte Constitucional para el Período de Transición 2010

12

(Resolución 334 - 2013. Sala de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia, 2013,

págs. 2 - 5).

Finalmente la Corte Nacional se pronuncia. Sobre el error de tipo alegado por la defensa

técnica, la Corte dice “el error de tipo o error de derecho no se encuentra contemplado en

nuestra legislación, por lo que su consideración vulnera la seguridad jurídica.” Haciendo

al error de tipo equivalente al error de derecho. Sobre el error de prohibición, cita el art. 512

del Código Penal vigente a la época, que dice que existe violación cuando la víctima fuera

menor de catorce años y que no existen excepciones.

En efecto, el desconocimiento de la edad de la menor, significa el desconocimiento de un

elemento normativo de la tipicidad, y por ende un error de tipo. Al igual que en el caso

anterior, probar el dolo es una obligación procesal de la Fiscalía derivada del principio de

inocencia. Ahora bien, la Corte Nacional en esta sentencia afirma que el error de tipo no está

reconocido en nuestra legislación y con este argumento evita considerar esta alegación.

En el 2014, el Código Orgánico Integral Penal entro en vigencia, dando pasos importantes

para el Derecho Penal parte general, por lo menos a la parte normativa. Poco antes de la

entrada en vigencia del mismo, Ramiro García ya decía que con las estructuras que presenta

el Código Orgánico Integral Penal, la existencia del error, sea de tipo o de prohibición, no

depende de un reconocimiento normativo, sino que se constituye en una consecuencia del

esquema que consta en la teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal (García

Falconi, 2014).

Estas ideas de incluir la teoría del error en nuestra legislación, fueron ganando

rapidamente espacio en el concierto juridico ecuatoriano. Alvaro Román, en su libro “La

teoría del delito en el Ecuador” desarrolla un cápitulo titulado “La teoría del error en el

Código Orgánico Integral Penal del Ecuador” donde trata las teorias de la imputación, la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad (Román Márquez, 2015, págs. 217 - 231) Para

luego tratar el error de tipo y el error de prohibición (Román Márquez, 2015, págs. 231 -

254)

En este momento tenemos normativa penal suficiente para desarrollar la teoría del error

de tipo y el error de prohibición en el Ecuador. Las categorías dogmáticas del Código

Orgánico Integral Penal, permiten que estas instituciones sean una consecuencia necesaria.

Sin embargo, en estos últimos años, la jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto y el

13

debate jurídico dogmático no ha sido suficiente para que el error de tipo y el error de

prohibición, por fin sean reconocidos.

2.2 Marco teorico - doctrinario

El error de tipo y el error de prohibición fueron mencionados por primera vez en el

causalismo neokantiano por Alexander Graf Zu Dohna. (García Falconí, Código Orgánico

integral Penal Comentado, 2014, pág. 710) El finalismo de Hans Welzel, ubica el error de

tipo en la categoria dogmática de tipicidad (Welzel, 1976, pág. 112) y el error de prohibición

en la categoria dogmática de culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 232). Por ello, es menester

partir de las investigaciones de Hans Welzel, para desarrollar las concepciones del error

acorde a la parte general del Código Orgánico Integral Penal.

En cuanto al error de tipo, en su obra “Derecho Penal Alemán”, explica en que consiste

el tipo objetivo, el tipo subjetivo, el dolo, el modo de conocimiento de las circunstrancias

del hecho y naturalmente el error de tipo (Welzel, 1976, págs. 93 - 113). Todos estos temas

desarrollados para conocer y evaluar los niveles de conocimiento del individuo respecto de

los elementos descriptivos y normativos del tipo penal.

En cuanto al error de prohibición, Welzel en su misma obra trata la relación entre las

categorias dogmáticas de antijurícidad y de culpabilidad, la conciencia de lo antijurídico

como voluntad, la concepción normativa de culpabilidad, los elementos de reprochabilidad

y por supuesto, el error de prohibición (Welzel, 1976, págs. 197 - 243). Fundamentos que

nos servirán para entender, que para que exista culpabilidad, es necesario conocer

correctamente los presupuestos del ílicito, toda vez que su efecto contrario se denomina error

de prohibición.

Entre los discipulos mas notorios de Hans Welzel, destaca el penalista español Cerezo

Mir, quien se formó en Alemania y luego lleva el finalismo a España. Trasladando el

esquema de la teoría del delito de la escuela finalista, incluyendo la teoría del error de tipo

y el error de prohibición. En el siglo pasado, muchos penalistas españoles se han formado

en Alemania y comprometidos con la ciencia del Derecho Penal, han elaborado muchas

traducciones de los mejores penalistas alemanes, y han producido cuantiosas obras jurídicas

de lectura obligatoria, por lo que considero necesario partir de sus trabajos.

En cuanto al error de tipo, considero importante estudiar a Santiago Mir Puig, tratadista

español formado en Alemania, quien en su obra “Derecho Penal Parte General” explica el

14

concepto del error de tipo, el error sobre los elementos escenciales, el error sobre los

elementos accidentales y las modalidades particulares de error, entre otros temas que

expresan de forma detallada, la concepción actual de la teoría del error en la dogmatica penal

(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, págs. 277 - 285).

En cuanto al error de prohibición, es importante destacar a Francisco Muñon Conde, autor

español, igualmente formado en Alemania, cuyos trabajos tienen mucha presencia en la

dogmática penal iberoamericana de los ultimos años. Dentro de su producción bibliográfica,

encontramos la obra “El error en el derecho penal” donde aborda hondamente el error de

prohibición. Su obra esta dividida en tres partes. En la primera parte trata la creencia erronea

de estar obrando licitamente (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 19 -

86). Mientras que la tercera parte nos habla de las bases para una teoria del error orientada a

las circunstancias. Donde naturalmente diferencia el error de tipo del error de prohibición

(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 111 - 136).

Con el Código Penal de 1938, la teoría del delito en el Ecuador tenía una extructura pre

causalista. Normativamente, la extructura de la teoría del delito y ciertos conceptos finalistas

llegan con el Código Orgánico Integral Penal. Esto trajo consigo un desafío: la actualización

dogmática y el dominió de conceptos mas modernos de la teoria del delito, por lo menos

acorde al finalismo. Así, en el 2014 se pública la obra “Código Orgánico Integral Penal

Comentado, Tomo I” cuya autoría corresponde a Ramiro Garcia, penalista ecuatoriano,

quien en su trayectoria ha dado clases y ha hecho investigación en varios paises, entre ellos

España y Alemania. En este trabajo se comenta toda la parte general del Código Organico

Integral Penal, esto es desde el art. 1 al art. 78.

En esta investigación se redacta la evolución historica de la teoría del delito: el causalismo

clásico, el causalismo neokantiano, el finalismo y las concepciones posteriores al finalismo.

Pero además se explica la teoría del delito acorte las extructuras y conceptos que están

descritos en el Código Orgánico Integral Penal, consituyendose en un sustento dogmático

para estudiar la parte general del Código Orgánico Integral Penal. Además, Ramiro Garcia

dedica un cápitulo excurso para tratar de forma exclusiva el error de tipo y el error de

prohibición.

15

2.3 Fundamentación teórica doctrinaria

2.3.1 Fundamentos a la teoría del error desde la ciencia del Derecho Penal como

sistema de control social mínimo.

2.3.1.1 Sobre la definición de la ciencia del Derecho Penal.

Desde las primeras reglas de convivencia humana, podemos encontrar la existencia de

normas de ejecución, es decir, sanciones de naturaleza penal. La ciencia del Derecho Penal

es tan antigua como la humanidad, y quizás se mantenga mientras exista la humanidad. Por

ello es que, Santiago Mir Puig afirma con mucha categoría, que desde los orgines de la

ciencia juridica, hasta la actualidad, el concepto de derecho esta muy lejos de ser inequivoco

(Mir Puig, 2003, pág. 3). Y esto se debe a que son muchas las opiniones acerca del carácter

del derecho (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 3). Por un parte, la filosofia del derecho

estudia la esencia material del derecho desde el punto de vista ontológico, funcional y

teleológico. Mientras que por otra parte, la teoria general del Derecho estudia la esencia

material en su esencia formal. Aunque buena parte de las divergencias existentes,

desaparecen si la cuestión del concepto se plantea limitada de ante mano al derecho positivo

(Mir Puig, 2003, pág. 3).

Ahora bien, desde la teoría general del derecho, en los manuales de Derecho Penal

podemos encontrar varias definiciones para nuestra ciencia:

Primero tenemos la definición objetiva. Esta definición tiene mucha presencia en la

dogmatica juridica penal contemporanéa. Así, en palabras de Hans Welzel, el Derecho Penal

es “aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las caracteristicas de la acción

delictiva y le impone penas o medidas de seguridad” (Bustos Ramírez, 2005, pág. 245).

Frente a la definición objetiva de la ciencia del Derecho Penal, tenemos la definición

subjetiva, que limita su concepción al ius puniendi, esto es el derecho que tiene el Estado de

aplicar una sanción penal a quien haya cometido un delito. Encuentra su fundamento en una

concepción absoluta de la pena. Para Kant la pena es un imperativo categórico (Kant, 1797,

pág. 173) y si un ciudadano transgrede la norma penal, la pena aparece como la consecuencia

jurídica, hecho que ademas compensa la transgresión de la norma penal (Kant, 1797, pág.

166).

El Derecho Penal es objetivo, cuando se concibe como un conjunto de reglas que

describen los delitos y las caracteristicas de peligrosidad del ciudadano, lo cual tiene como

concecuencia jurídica la imposición de penas y medidas de seguridad (Mir Puig, 2003, págs.

16

7 -16), mientras que el Derecho Penal es subjetivo cuando consiste en la potestad del Estado

en castigar al infractor de la norma penal (Mir Puig, 2003, pág. 97 y 98). La definición

subjetiva de la ciencia del Derecho Penal, es una definición agresora de la poca racionalidad

que ha logrado crear en la actualidad la ciencia del Derecho Penal. En los tiempos actuales,

la concepción objetiva de la ciencia del Derecho Penal ha generado mayor aceptación que la

concepción subjetiva. Para Luzon Peña, el Derecho Penal debe reserbarse para su sentido

objetivo, descartando el sentido subjetivo que solo consiste en en el derecho a penar (Luzon

Peña, 2012, pág. 2).

Con estas dos definiciones acerca de la ciencia del Derecho Penal, hay autores que

suministran una tercera vía, que por ubicarle alguna nomenclatura, podemos decir que es la

definición integradora de la ciencia del Derecho Penal, en razón de que logra juntar de alguna

manera, la concepción objetiva y la concepción subjetiva de la ciencia del Derecho Penal en

una sola definición. Cobo del Rosal y Vives Anton, por ejemplo, describen la parte objetiva

y la parte subjetiva de la ciencia del Derecho Penal en una misma definición, cuando dicen

que Derecho Penal es el “conjunto de normas jurídico positivas, reguladoras del poder

punitivo del Estado, que definen delitos o estados peligrosos determinados presupuestos, a

los que asignan ciertas concecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad”

(Olmedo Cardenete, 2007, pág. 25).

Esta definición integradora de la ciencia del Derecho Penal, en opinión de Miguel

Olmedo Cardenete, no deja de ser formal descriptiva (Olmedo Cardenete, 2007, pág. 20), y

tiene como carencia la función del Derecho Penal en las sociedades humanas. Es menester

reconocer, que tanto la concpeción objetiva, como la concepción subjetiva de la ciencia del

Derecho Penal, son formalistas por separado, y aún expuestas fucionadas en una misma

defición, permancen como formalistas. Su formalidad se atribuye precisamente a que se

reservan para su sentido de la punición, - sea en su variante objetiva o subjetiva, o en su

defecto juntas – olvidando describir la función del Derecho Penal, pero además su sentido

garantista en relación con los destinatarios del poder punitivo del Estado.

Frente a esa definición enteramente formalista, aparece una definición que parte de la

función material que cumple la ciencia del Derecho Penal, descrita en palabras de Cerezo

Mir “el Derecho Penal es un sector del ordenamiento juridico al que, según la opinion

dominante en la moderna ciencia del Derecho Penal, le incumbe la tarea de la protección de

los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad” (Mir, 2006, pág. 25). Para

17

llenar esa carencia, la definición material de la ciencia del Derecho Penal, lo define como un

aréa del ordenamiento jurídico, que cumple una función material, y allí es cuando relata

sobre su función de proteger los bienes vitales del individuo y de la comunidad.

A este objeto de protección, quizá le hace falta extenderse un poco y mirar más allá del

ser humano. Este objeto de protección se ha ido diversificando en la conciencia colectiva de

la humanidad, por lo menos en ciertos sectores sociales. Los códigos penales de diversos

paises del mundo tipifican y reprimen delitos ambientales, por ejemplo, y esto demuestra la

existencia de la necesidad de incorporar a la naturaleza como objeto de protección de la

ciencia del Derecho Penal. Ahora bien, aunque esta definición de la ciencia del Derecho

Penal incorpora en su contenido la fución dentro de las sociedades actuales, finalmente tiene

como carencia, el contenido explícito de la ciencia del Derecho Penal, del cual ya hablamos,

esto es el sentido objetivo de la ciencia del Derecho Penal.

Por ello hay quienes tratan de abarcar los aspectos formal y material, objetivo y

subjetivo en una misma definición. Asi por ejemplo, Morillas Cueva, define al Derecho

Penal como el “conjunto de normas jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado y que

protegen bienes jurídicos esenciales para la comunidad, a través de la concreción como

delitos o estados peligrosos determinadas conductas a las que se le asocian en su realización

penas o medidas de seguridad como concecuencias jurídicas” (Olmedo Cardenete, 2007,

pág. 20 y 21).

Ahora bien, considero que la definición de la ciencia del Derecho Penal, para ser completa

debe mencionar todos sus aspectos, pero como bien señala Luzon Peña, debemos descartar

el sentido subjetivo del Derecho Penal. (Luzon Peña, 2012, pág. 2). De esta manera, la

definición de la ciencia del Derecho Penal, queda de la siguiente manera: la ciencia del

Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico, que garantizando los derechos de los

destinatarios del poder punitivo del Estado, estipula determinadas conductas como delitos o

estados de peligrosidad, a los que se les asigna como consecuencias jurídicas penas o

medidas de seguridad, con los cuales se aspira proteger los bienes esenciales del ser humano,

la sociedad y la naturaleza.

Sin embargo, en todas las direcciones: objetiva, subjetiva, formal descriptiva y material,

la intervención del Derecho Penal no es un instrumento arbitrario del Estado, por un lado

tenemos que decir que su existencia esta legitimada por una función protectora hacia el

individuo, la sociedad y la naturaleza, y por otro lado, que restringido por los llamados

18

principios limitadores al ius puniendi, para así proteger los derechos de los ciudadanos

procesados o potencialmente procesados.

Por ello, no es posible definir a la ciencia del Derecho Penal, sin descuidar su sentido

garantista, esto es el sentido de protección de los derechos de los destinatarios del poder

punitivo del Estado. Ese sentido garantista que reviste a la ciencia del Derecho Penal, ha

sido ampliamente desarrollado en un sentido teoríco, y no debe pasarse por alto en su sentido

práctico. Solo el estudio de la dogmática penal, puede irnos de a poco, alimentando ese

espiritú de defensa de los derechos de los destinatarios del poder punitivo del Estado. Y aquí

es necesario resaltar la importancia de descartar el sentido subjetivo del Derecho Penal. El

Derecho Penal no es un instrumento de mera represión social, sino que interviene para

proteger a las victimas o las potenciales victimas de lesiones a sus bienes jurídicos. Y en esa

misión fundamental, esta obligado a garantizar los derechos tambien, de los destinatarios del

poder punitivo. Por esta razón, considero que el Derecho Penal no puede considerarse como

un instrumento de sanción, sino más bien, como un instrumento que, por un lado, protege a

los ciudadanos de lesiones a sus bienes jurídicos, y por otro lado, protege a los destinatarios

del poder punitivo, restringiendo la capacidad punitiva del Estado.

Esta es naturaleza del Derecho Penal, comprendida desde su propia definición, la misma

que fundamenta sus instituciones, tales como la teoría del error.

Ahora es necesario reconocerlo, en el Ecuador hace falta mucho para llegar a un

verdadero desarrollo de la dogmática jurídico – penal, esto por dos razones fundamentales:

por un lado, son muy pocas las obras jurídicas que aportan al desarrollo de la dogmática

conforme a nuestra legislación, y por otro, tenemos que la praxis judicial diaria, revela la

inmensa carencia de conocimientos del Derecho Penal parte general, o por lo menos, la falta

del uso del mismo por parte de los abogados litigantes.

Entender el sentido garantista de la ciencia del Derecho Penal, nos permite entender su

contenido, tanto en la parte general como en la parte especial. Puesto que, y es necesario

insistir nuevamente, el Derecho Penal contiene dos sujetos de protección: por un lado aspira

proteger a las victimas de un delito o las potenciales victimas de un delito, pero por otro

lado, la ciencia del Derecho Penal debe proteger los derechos de los destinatarios del poder

punitivo, y en caso de aplicar una sanción, debe hacerselo bajo parametros de racionalidad

y de necesidad de la pena, sin devastar los derechos de quienes hayan participado en una

infracción penal, ni reducirlos en su humanidad.

19

Por esta razón antes expuesta, esto es que el Derecho Penal cumple una doble función

protectora, y siendo consecuente con ello, debe garantizar los derechos de los destinatarios

del poder punitivo. En este sentido, la teoría del error aparace como una institución

importante de la teoría del delito, que limita, fundamentadamente al poder punitivo del

Estado, para que este no se desborde arbitrariamente. La teoría del error, al igual que otras

instituciones, limita el poder punitivo del Estado, para que su utilización se racional. Aquí

voy a adelantarme sobre las consecuencias jurídicas del error, que cabe anticiparlo de forma

muy puntual. En unos casos, cuando se presenta un error vencible, se reduce la pena, toda

vez que esas conductas ejecutadas bajo error vencible, ameritan menor reproche penal,

respecto de una conducta que es ejecutada con el conocimiento idoneo para delinquir. En

otros casos, cuando el error es invencible, no existe necesidad de la punición de la conducta,

y por tanto no habrá reproche penal.

Estas consecuencias jurídicas del error, son coherentes con la naturaleza de la ciencia del

Derecho. Puesto que la reducción o eliminación del reproche penal en los casos donde

concurra el error, es una suerte de protección al ciudadano de sanciones penales incesesarias

e ilegitimas.

Ahora bien, recordemos la definición propuesta para la ciencia del Derecho Penal, vista

desde todos los angulos y eliminando su sentido subjetivo: la ciencia del Derecho Penal es

la rama del ordenamiento jurídico, que garantizando los derechos de los destinatarios del

poder punitivo del Estado, estipula determinadas conductas como delitos o estados de

peligrosidad, a los que se les asigna como consecuencias jurídicas, penas o medidas de

seguridad, con los cuales se aspira proteger los bienes esenciales del ser humano, la sociedad

y la naturaleza. Me queda tan solo insistir, que la ciencia del Derecho Penal cumpliendo su

función de proteger al individuo, la sociedad y la naturaleza, no puede restringir

arbitrariamente los derechos de quienes se les atribuya infringir la norma penal, sino que su

intervención debe ser estrictamente necesaria, respectando paramentros de racionalidad y

necesidad de la intervención penal.

En fin, la ciencia del Derecho Penal, desde su definición, fundamenta sus instituciones y

entre ellas la teoría del error. No puede existir un Derecho Penal consecuente con su origen,

con su desarrollo histórico y su esencia misma, si no tiene entre sus páginas a la teoría del

error. Es la teoría del error entonces, una institución jurídica que es consecuencia de la misma

20

existencia de un Derecho Penal racional, que pregona y utiliza a las consecuencias jurídicas

del delito, conforme a su sentido teoríco dentro de la praxis judicial.

2.3.1.2 Sobre la función de la ciencia del Derecho Penal

La ciencia del Derecho Penal no tiene una función de mero control social, menos aún de

pura dominación o represión (Luzon Peña, 2012, pág. 15). El Derecho Penal cumple una

función de protección, y se cree que esta función de protección se asegura con la imposición

de una pena o con medidas de seguridad. Sobre esa función no ha sido posible llegar a un

acuerdo unanime, pero la diversidad de visiones incrementan el horizonte por donde la

ciencia del Derecho Penal pasa su mirada. En un sentido muy parco, podemos distinguir tres

posiciones que fundamentan la función de protección que se le ha encomendado a la ciencia

del Derecho Penal: 1) el Derecho Penal protege bienes jurídicos; 2) el Derecho Penal protege

valores éticos – sociales; 3) el Derecho Penal protege la vigencia de la norma.

La primera visión le atribuye la función de protección a los bienes jurídicos. El concepto

de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración. Ya el año 1764, el Marques de

Beccaria, hablaba de “bien público” Posteriormente, Paul Johann Anselm Feuerbach, lo

llevo como arma contra una concepción moralizante del Derecho Penal. El argumento era

de que para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción

de una norma ética o divina, sino que es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses

materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos. De este modo se

sentaron las bases para un sistema penal orientado empíricamente (Hassemer, 1984, pág.

37).

Birnbaum da inicio a la teoría del bien jurídico como tal, al sostener que el poder del

Estado existe para garantizar parejamente el disfurte de ciertos bienes a todos los hombres

que viven en el (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág.

317). Notese que esta distición es importante para la existencia de un Derecho Penal racional,

en tanto y en cuanto la ciencia del Derecho Penal sea capaz de proteger los bienes jurídicos

de un solo individuo como de toda la comunidad, pero además nos sirve para separar los

conceptos de bienes jurídicos individuales y colectivos. Luego Binding señala que todos los

estados de cosas que no deban suprimirse son valiosos para el Derecho y se les puede

denominar bienes jurídicos y que la protección de estos se constituye por tanto en la finalidad

de la prohibición (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág.

317).

21

Para Von Liszt, la ciencia del Derecho Penal protege bienes jurídicos, al decir que un

bien jurídico es un interés del individuo o de la comunidad jurídicamente protegido. (Von

Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914, pág. 6) Por ello, la libertad personal, la

inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia, los derechos de autor e invetor,

eran intereses vitales mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra

las intromisiones arbitrarias del poder del Estado, por las leyes penales o contra las

violaciones procedentes de los individuos. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914,

pág. 6) Y si el Derecho tiene como misión principal el amparo de los intereses de la vida

humana, el derecho penal tiene como misión peculiar “La defensa más enérgica de los

intereses especialmente dignos y necesitados de protección”, por medio de la amenaza y

ejecución de la pena, considerada como un mal contra el delincuente. (Von Liszt, Tratado

de Derecho Penal I, 1914, pág. 9)

Ahora bien, la concepción del bien jurídico es de tipo normativo, pero no es estática, sino

que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a los

progresos de los conocimientos científicos. Así por ejemplo, la punición de las acciones

exhibicionistas es lícita porque las mismas ponen el peligro la paz pública, pero si con el

transcurso del tiempo se impusiera entre la población la opinión de que tal conducta sólo

supone un síntoma de perturbación psíquica no peligroso para la colectividad, su punición

no servirá ya para proteger bienes jurídicos, sino para impedir una mera inmoralidad, y

tendría que suprimirse (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 58).

La importancia del bien jurídico fue amenazada por el Derecho Penal nacionalista

alemán, el cual dirigió sus esfuerzos a la negación del bien jurídico y la desmaterialización

del derecho penal. Dahm y Schaffstein, escusaron la perspectiva del bien jurídico sacando a

este de su fase individual, para ubicarlo no solo dentro de conceptos colectivos, sino

confundiendo su contenido con el de “pueblo” y más aún con el famoso gesundes

Volksempfinden o “sano sentimiento del Pueblo Alemán” El bien jurídico individual fue

considerado como un rezago iluminista y ajeno al espíritu alemán (García Falconí, Código

Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 318).

En ese mismo siglo XX, aparece la segunda visión de las que vamos a hacer referencia,

la misma que fue protagonizada por Hans Welzel, para quien la misión esencial de la ciencia

del Derecho Penal es la de proteger los valores elementales de la vida en comunidad,

mediante una función preventiva de vinculación etico-social al individuo. Al proteger estos

22

valores elementales, el Derecho Penal esta protegiendo los bienes jurídicos (Welzel, 1976,

págs. 11 - 26). Para Welzel toda acción humana está sujeta a dos formas de valoración: una

de acto y otra de resultado. Ubica como ejemplo al que considera uno de los valores más

elementales, esto es el trabajo. El trabajo puede apreciarse en dos aspectos: primero a partir

del producto material de la obra (valor de resultado) pero también posee,

independientemente de si la obra se realiza o no, una significación positiva en la existencia

humana (Welzel, 1976, pág. 11).

Por ello, el Derecho Penal protege antes que nada, bienes vitales de la comunidad (valores

materiales) como la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc que

son llamados bienes jurídicos. Y que por ello se imponen consecuencias jurídicas a su lesión

(desvalor de resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple cuando prohíbe y

castiga las acciones dirigidas a su lesión, e impide el desavalor material o de resultado

mediante la punición del desvalor de acto. Así es como se asegura la vigencia de los valores

ético – sociales (Welzel, 1976, pág. 12).

Ahora bien, para Hans Welzel, el Derecho castiga la efectiva inobservancia de los valores

de la conciencia jurídica y protege al mismo tiempo los bienes jurídicos. Sin embargo, la

misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, pues

cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demaciado tarde. La mera

protección de bienes jurídicos tiene solo un fin preventivo. Por ello, es que la misión más

escencial se la mira como la de asegurar la real vigencia de los valores de acto de la

conciencia jurídica, puesto que al castigar la inobservancia efectiva de los valores

fundamentales de la conciencia jurídica, dando forma al juicio ético – social de los

ciudadanos, fortaleciendo su conciencia permanente fidelidad jurídica (Welzel, 1976, pág.

13).

Finalmente, Welzel concluye que asegurando los elemntales valores sociales de acción,

se puede lograr una protección de los bienes jurídicos de forma realmente durarera y eficaz.

Mediante esta amplia función ético social del Derecho Penal, se garantiza de modo más

profundo y enérgico la protección de los bienes jurídicos, que a través de la la sola idea de

protección delos bienes (Welzel, 1976, pág. 14). Si el bien jurídico es un bien vital de la

comunidad o del individuo, que por su significación es protegido jurídicamente, la suma de

bienes jurídicos no debe apreciarse asiladamente en relación a él mismo, sino sólo en

conexión con todo el orden social (Welzel, 1976, pág. 15). Por lo tanto, Welzel no niega que

23

el Derecho Penal protege bienes jurídicos, si bien toma distancia de la primera visión, al

asegurar que el Derecho Penal protege valores éticos – sociales del individuo y de la

comunidad, asegura que mediante esta protección se afirma la protección de los bienes

jurídicos.

La postura de Welzel, que toma distancia del bien jurídico, se profundiza con las obras

de Armin Kaufmann y de Stratenwerth. Para Kaufmann, la norma sancionada penalmente

podría prohibir o mandar exclusivamente una conducta determinada, pero nunca la

producción o la ausencia de un resultado lesivo, pues la materia de la prohibición debe ser

siempre una acción final, con lo cual se conluye que el ilícito consiste únicamente en el

desvalor de acto de acción y no en el desvalor de la situación de hecho o de resultado (García

Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 322). En la misma

orientación, Stratenwerth afirma que a pesar de los múltiples esfuerzos realizados, hasta hoy

no se ha logrado esclarecer el concept de bien jurídico, ni siquiera de modo aproximado,

habiendo más bien fracasado todos los intentos hechos al respecto, en razón de la dificultad

de hallar una definición que se ajuste a todos los tipos penales cuya legitimidad esté fuera

de cuestión. Y termina llegando más allá, cuando dice que la razón por la que se crea un tipo

penal, no es la protección de los bienes juridicos, sino lo indeseable de la conducta (García

Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 322).

La tercera visión es propuesta y defendida por el funcionalismo de Gunther Jakobs. Es

importante hablar de la clara la influencia de Luhmann sobre el sistema funcional de Jakobs,

puesto que expresa que existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho

Penal. Puesto que el Derecho Penal debe realizar esfuerzos para asumir nuevos problemas

sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con referencia al

sistema social, del mismo modo que a la inversa el Derecho Penal puede recordar a la

sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles

(Jakobs, Bases Para Una Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 23 y 24).

Para Jakobs, la sociedad es el contexto de comunicación, configurado de otro modo a

como está configurado en el caso concreto. Por ello la identidad de la sociedad se determina

por medio de normas, y no por determinados estados o bienes. Ahora, para Jakobs, el

contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración frente a modelos

divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se tome como comienzo de una

evolución. Una parte de las normas vienen dadas por el mundo racional, esta parte de las

24

normas se encuentra asegurada de modo suficiente por vía cognitiva (Jakobs, Bases Para

Una Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 25).

Por lo tanto, una voluntad defectuosa, basada en un conocimiento defectuoso, es señal de

incompetencia y conlleva en mayor o menor medida a una poena naturalis, mientras que el

defecto volitivo aislado no hace temer per se consecuencias negativas del comportamiento y

es debido a la contingencia evidente de estas normas que debe garantizarse su vigencia a

través de una sanción, lo cual en el ámbito de las normas jurídico – penales, se expresa en

una pena impuesta en un procedimiento formal. (Jakobs, 2000, pág. 26) Concluyendo que la

subjetividad del ser forma en un proceso mediado por lo social (Jakobs, Bases Para Una

Teoría Funcional del Derecho Penal, 2000, pág. 28).

Ahora, si la vigencia de la norma se garantiza mediante la sanción, resulta que allí Jakobs

encuentra la respuesta a la función de la ciencia del Derecho Penal. Toda vez que la

legitimación material del Derecho Penal reside en que las leyes penales son necesarias para

el mantenimiento de la forma de la sociedad y el Estado. Además los bienes pueden ser

menoscabados mediante sucesos naturales, como por ejemplo enfermedades, o algún suceso

de la naturaleza (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 44 y 45).

Se ha tratado de debatir el problema de si el Derecho Penal protege bienes jurídicos, o el

hecho punible como lesión al bien jurídico. Jakobs sostiene que mas bien se trata de si las

normas jurídicas, incluyendo al Derecho Penal, sólo son legítimas si protegen bienes

jurídicos. Entendiendose al bien jurídico como objeto de protección de una norma, en

contraposición con la propia validez de una norma como bien jurídico penal (Jakobs,

Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 47 y 48).

Sin embargo, muchas contenidos de normas del Derecho vigente no cabe explicar si se

busca el finde la norma sólo en la protección de bienes jurídicos. Por ello, la protección de

los bienes jurídicos no alcanza a explicar todos los elementos del delito, ni si quiera es

necesaria para explicar todos los delitos (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág.

52). Finalmente y en resumidas cuentas, Jakobs considera que presentar al Derecho Penal

como protección de bienes jurídicos, es bastante forzado, toda vez que el derecho es la

relación de personas, que cumplen determinados roles. Mientras que la eliminación de la

vigencia de la norma, es eliminada por la pena (Jakobs, ¿Que Protege El Derecho Penal:

Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?, 2001, pág. 63 Y 64). De esta manera es como

25

encuentra a la ciencia del Derecho Penal en su función de protección de la vigencia de la

norma.

Parece que en el siglo XX, ha sido el siglo de los cuestionamientos a la esencia originaria

del Derecho Penal, fundamentada en la doctrina del bien jurídico como objeto de protección

de la ciencia del Derecho Penal. Sin embargo, pese a todo lo afirmado en la segunda o la

tercera visión acerca de la función de la ciencia del Derecho Penal, el bien jurídico no ha

perdido importancia como objeto de proteción de la ciencia del Derecho Penal, mucho

menos se ha debilitado la relación insoslayable que existe entre la lesión a los los bienes

jurídicos, como fundamento de la aplicación del poder punitivo del Estado y la

determinación de la dosis punitiva dirigida al infractor de la norma penal. Si bien esta visión

fue cuestionada y debatida por cierto sector de la dogmática penal de los últimos tiempos, el

bien jurídico siempre será un objeto importante de protección del Derecho Penal y su lesión

el fundamento de la sanción penal.

Esa relación de origen entre la protección al bien jurídico y el Derecho Penal, es una

relación que por antonomasia, ata y define la misión de nuestra ciencia, de la misma menera

que el ciudado de la salud humana es un concepto de origen, que ata y define a la medicina

y su misión en las sociedades acutales.

Ahora bien, es cierto que el Derecho Penal generalmente interviene cuando la lesión al

bien jurídico ya ha sido consumada, y no por esta razón, dejará de ser su objeto de protección.

De la misma manera ocurre con la medicina, puesto que cuando el medico atiende a su

paciente, generalmente este ya se encuentra enfermo, y no por ello el cuidado de la salud

humana, deba dejar de ser el objeto de la medicina, o por lo menos pasar a segundo plano.

Otra de las grandes objeciones a la doctrina del Derecho Penal como ciencia que protege

bienes jurídicos, es que la punición asegura el cumplimiento de la norma, mas no genera

protección al bien jurídico lesionado. Pues aquí debemos detenernos un momento, al menos

visto desde las teorías absolutas de la pena, la punición es un mal que compensa el mal

ocacionado por el delito, o por lo menos es la negación del delito. Pero viendo más alla, ese

cumplimiento de la norma penal vista como la aplicación de la sancion penal, no es mas que

una consecuencia necesaria de la función principal del Derecho Penal, esto es la protección

del bien jurídico lesionado.

Ahora si lo apreciamos desde una teoría de la prevención general, la existencia de la pena

funciona para evitar que los ciudadanos lesionen bienes jurídicos acatando la norma penal.

26

Si bien el cumplimiento del protocolo medico asegura el cumplimiento de esas normas

objetivas de cuidado de la salud humana, ese cumplimiento de los protocolos medicos, es

una concecuencia de la función principal de la medicina, esto es el ciudado de la salud

humana. Lo mismo acontece con nuestra ciencia: la pena es una forma de garantizar el

cumplimiento de la norma penal, pero esa es una tarea derivada del fin principal, que es la

protección del bien jurídico.

Por esta razón, y pese a los intentos de negar al bien jurídico como objeto de protección

del Derecho Penal, el bien jurídico continua teniendo vital importancia para nuestra ciencia.

En la dogmática comtemporanea, han existido reacciones muy importantes destinadas a

defender al bien jurídico como objeto de protección de la ciencia del Derecho Penal. Para

Winfired Hassemer, la conducta humana solomente puede ser injusto punible si lesiona un

bien jurídico (Hassemer, 1984, pág. 37). Para Claus Roxin, el Derecho Penal tiene a la lesión

del bien jurídico como presupuesto de punibilidad, (Roxin, 2010, pág. 52) Hans Heinrich

Jescheck y Thomas Weigend sostienen que existen bienes vitales que son imprescindibles

para la convivencia de las personas en la comunidad y que por la protección del

Ordenamiento jurídico a estos valores, aquellos se convierten en bienes jurídicos.

Concluyendo que todas las disposiciones penales del Derecho positivo alemán, tienen por

objeto la protección de uno de varios bienes jurídicos (Jescheck H. -H.-W., 2002).

Ahora bien, en todas las direcciones: el Derecho Penal protege bienes jurídicos, el

Derecho Penal protege valores éticos – sociales, o el Derecho Penal protege la vigencia de

la norma, podemos apreciar claramente, que la teoría del error es una institución de la teoría

del delito, que aparece como consecuencia necesaria en todas las direcciones acerca de la

función del Derecho Penal. La teoría del error es una institución de la teoría del delito que

parte de la propia definición del Derecho Penal, y de las diversas visiones acerca de su

función en nuestras sociedades actuales. Pero además es una institución resultante de la

función de protección de la ciencia del Derecho Penal, sea cual sea su horizonte.

Si consideramos que la ciencia del Derecho Penal tiene como función principal la

protección de los bienes jurídicos, sabemos pues, que las conductas ejecutadas mediante el

error invencible, no son reprochables penalmente, y las conductas ejecutadas con error

vencible merecen menor reproche penal. Esto en virtud de que la lesión al bien jurídico

puede ser solucionada con mecanismos extra penales, por lo que al aplicar la sanción penal

a quien actua con un error no reprochable penalmente -en los casos de error invencible-, o

27

por lo menos aplicar el mismo grado de sanción penal respecto de quienes actuán con el

conocimiento adecuado –en los casos de error vencible- más alla de ser desproporcionado,

es una sanción que no esta destinada a proteger el bien jurídico, o por lo menos, no resulta

efectiva para proteger al bien jurídico. Pero además es una sanción penal que tampoco

protege los valores etico – sociales, ni si quiera la vigencia de la norma.

Sancionar los casos de error, no protege los bienes jurídicos. Desde una visión de las

teorias absolutas de la pena, la sanción es una mera retribución. Desde una visión de las

teorias relativas de la pena, la sanción no motiva al ciudadano a respetar el bien jurídico

ajeno, esto en razón de que el ciudadano sabe que no importa si trata de cuidar o no al bien

jurídico, puesto que lo que importa es el resultado.

Lo mismo ocurre con la función de la ciencia del Derecho Penal en proteger los valores

eticos – sociales.

Finalmente tenemos la postura de que el Derecho Penal protege la vigencia de la norma.

Pues bien, pensemos en tres ciudadanos que con sus conductas enmarcadas en un tipo penal

obtienen el mismo resultado: el primero actua con el conocimiento adecuado, el segundo

actua bajo error vencible y el tercero actua bajo error invencible. Si no reconocemos la teoría

del error, las consecuencias jurídicas para las tres casos es la misma, esto es la sanción penal

–entre el minimo y el maximo de la pena estipulado por el respectivo tipo penal-. Esto, sin

duda no va a motivar al ciudadano a tener fidelidad con la norma penal, y por tanto, la

sanción no resulta idonéa para proteger la vigencia de la norma. La sanción fuese mas idonéa

para proteger la vigencia de la norma, si otorga un reproche penal proporcionado: para el

que actua con el conocimiento adecuado su sanción correspondiente, para el que actua bajo

error vencible una sanción menor, y para el que actua con error invencible, ningún reproche

penal. Esta proporcionalidad motivará al ciudadano a llevar fiel cumplimiento de la norma

penal.

2.3.1.3 Sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del

error

En todas las direcciones en las que queramos definir al Derecho Penal, esta ciencia

cumple una función de protección al individuo, la sociedad y la naturaleza. La pena es la

concesecuencia jurídica con la que el Derecho Penal intentra cumplir esa función de

protección, por ende, esa función de protección legitima la existencia de la pena. Nadie

puede negar que la pena restringe derechos, pero debemos reconocer que esto se justifica

28

por su “amarga necesidad” (Olmedo Cardenete, 2007, pág. 75). Siendo la pena una amarga

necesidad que limita los derechos de las personas, resulta obvio decir que la pena no puede

ser un instrumento desproporcionado, y por ello, es necesario limitar el poder punitivo del

Estado.

Por esta razón lógica, el poder punitico del Estado tiene limites, que en los manuales de

Derecho Penal parte general son denominados como principios limitadores al ius puniendi.

En este punto resulta necesario preguntarse ¿como surgen los denominados principios

limitadores del ius puniendi? Para Francisco Muñoz Conde, la respuesta se encuentra en las

ideas de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare los derechos

fundamentales y la seguridad personal, que evite los despotismos y las arbitrariedades. Ideas

que han ido formando un patrimonio común en los ciudadanos e incumbren tambien al poder

punitivo del Estado (Muñoz Conde, 2014, pág. 106).

Con el desarrollo de la historia, las sociedades humanas han ido generando mayores

niveles de conciencia sobre el valor que tienen o deben terner los derechos humanos y las

libertades de las personas. Pero estos progresos no son nada lineales. Muchas veces se

regresa sobre espacios ya ganados en cuanto al respeto a los derechos humanos. Sin

embargo, la Revolución Francesa, es el punto de quiebre, o por lo menos a nivel teórico,

para controlar y limitar el poder punitivo del Estado. A partir de esa epoca, el Derecho Penal

empieza a considerarse como un instrumento de defensa de los valores fundamentales de la

comunidad, que solo debe emplearse contra ataques graves a esos valores, en una forma

controlada y limitada por el “imperio de la ley” (Muñoz Conde, 2014, pág. 105 y 106).

El principio de legalidad, la supresión de la pena de muerte en muchos Estados, el

reconocimiento de los derechos de grupos tradicionalmente excluidos y los sistemas

supranacionales de protección de los derechos humanos, son ejemplos de que esta sociedad

contemporanea ha generado mayor nivel de conciencia sobre el valor de los derechos de las

personas, por lo menos respecto de epocas pasadas. Con estos antecedentes, podemos

afirmar categoricamente, que la ciencia del Derecho Penal contemporanéa, es mucho mas

racional que en epocas pasadas, y esto se debe en parte, a la existencia de estos principios

limitadores al ius puniendi, que guian de buena manera a la ciencia del Derecho Penal,

directo a los horizontes de un sistema de control social mínimo.

Que estos limites se encuentren desarrollados con la extructa de las normas principios, es

un hecho que le da un plus de efectividad la protección de la libertad de los ciudadanos

29

potencialmente procesados. Pues bien, analicemos la importancia de que estos limites al ius

puniendi tengan la estructura de los principios.

Las normas pueden ser humanas, como las normas morales o las normas jurídicas, pero

también pueden ser naturales. Las normas que interesan en nuestro estudio, son las normas

del derecho o normas jurídicas. Para Robert Alexy, estas normas pueden tener la extructura

de los principios o la extructura de las reglas (Alexy, 2007, pág. 349).

Las reglas contienen mandatos de acción (Villa Casado, 2007, pág. 224) a través de los

cuales se obliga la realización de una conducta humana, pero también pueden contener

mandatos de omisión. Sin embargo, en ambos casos las reglas son mandatos definitivos, y

al ser un mandato definitivo, debe hacerse exactamente lo que ella exige (Alexy, 2007, pág.

350). Este mandato definitivo para ser mandato tiene una extructura, muy diferente a la de

los principios. Aquí figuran dos elementos: el supuesto de hecho y la concecuencia juridica

(Villa Casado, 2007, pág. 224). Un supuesto de hecho, es una hipótesis de una conducta

humana descrita por una norma jurídica. Este supuesto de hecho puede obligar a realizar una

conducta o prohibirla. Como por ejemplo el delito de homicidio. Frente al supuesto de hecho,

aparece la concecuencia jurídica, es decir la sanción penal de diez a trece años, impuesta por

el art. 144 del Código Orgánico Integral Penal.

De manera que una regla solo puede llegar a tener dos finales: puede cumplirse o

incumplirse. Cuando se infringe lo dispuesto en el supuesto de hecho, aparece la

concecuencia jurídica o coercioón de la norma. Por ello el metodo de apliación de las relgas

se denomina subsunción, esto es, la aplicación de consecuencia jurídica, al momento que se

verifica que se haya cumplido con el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica.

Finalmente, Villa Casado sostiene que las reglas son: completas cuando no necesitan de otra

norma para aplicarse, e incompletas cuando si la necesitan (Villa Casado, 2007, pág. 224).

Los principios, por el contrario, son normas juridiricas mucho mas generales. Mientras

que las reglas contienen normas especificas en las que contienen el supuesto de hecho y la

consecuencia jurídica, los principios, por su lado, se caracterizan por que enuncian clausulas

generales (Villa Casado, 2007, pág. 228). Alexy vuelve profunda esta diferenciación, puesto

que concibe a los principios como mandatos indeterminados de optimización, cuya

caracteristica fundamental es que pueden ser cumplidos en diferentes grados. Pero además,

la medida de su cumplimiento, depende no solo de las posibilidades fácticas, sino de las

posibilidades jurídicas (Alexy, 2007, pág. 350).

30

Los principios en su extructura tienen un supuesto de hecho general, que persigue un

mandato fin, mientras que la consecuencia jurídica es indefinida, lo cual le vuelve más eficaz

para desarrollarse como norma jurídica. El supuesto de hecho de un principio contiene un

fin, es decir la intensión final de la norma principio de llegar a determinados resultados.

Mientras que la concuencia jurídica, es totalmente indeterminada, y esa inderteminación se

produce para que el principio sea elastico y efectivo como norma jurídica, y de esta manera

obtenga, con una consecuencia jurídica flexible, el fin persiguido por el principio en el

supuesto de hecho.

La consecuencia de aquella estructura, es precisamente que el cumplimiento de un

principio tenga gradualidad, osea que puede llegar a cumplirse en diferentes grados. Por esta

diferencia en la estructura entre las normas principios y las normas reglas, es que el metodo

de aplicación de las reglas es la subsunción, mientras que el de los principios tenemos que

hablar de la ponderación (Alexy, 2007, pág. 349). Que estos limites al poder punitivo del

Estado, esten desarrollados bajo la extructura de una norma principio, le da un plus de fuerza

e importancia para restringir el poder punitivo del Estado de forma más eficaz y

consecuentemente, de proteger eficientemente los derechos de los destinatarios del ius

puniendi.

La función de estos principios limitadores al ius puniendi, insisto, es de proteger a los

ciudadanos destinatarios del poder punitivo del Estado. Por esta razón habiamos dicho que

el Derecho Penal tiene una función protectora doble: Por un lado protege los bienes jurídicos

de los ciudadanos, o en su defecto, los valores eticos sociales o la vigencia de la norma,

sancionando ciertas conductas como delitos o imponiendo medidas de seguridad a

determinados estados de peligrosidad. Por otro lado, tenemos que los principios limitadores

del ius puniendi cumplen una función protectora justamente en sentido inverso, puesto que

tambien protege a quienes se les pretende aplicar el poder punitivo.

Con mucha razón, Gomez Rivero destaca que el orden jurídico penal es un medio de

represión de los derechos y libertades del individuo, justificado solo en tanto sea necesario

para posibilitar la convivencia. Por ello se impone la necesidad de introducir una serie de

limites y controles al ius puniendi, a traves de principios que puedan evitar el exceso y

arbitrariedad del mismo (Gómez Rivero, 2010, pág. 59). De manera que el ius puniendi,

tiene limites y condicionamientos, sin los cuales, ademas, el derecho penal objetivo resultaria

31

incomprensible o desligado de tiempo, espacio y circuntancias concretas (Bustos Ramirez,

Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 26).

Luzon Peña sostiene que los limites de la potestad punitiva derivan en unos casos de un

fundamento político y constitucional – exigencia del Estado Social y Democrático de

Derecho, y en otros de un fundamento funcional – la necesidad de proteger bienes jurídicos

a travez de la prevención – (Luzon Peña, 2012, pág. 23). Para Claus Roxin, estos limites,

son principios fundamentales de la política criminal, que deben operar no solo de lege

ferenda como exigencia y orientación al legislador penal, sino tambien de lege lata en la

fase de aplicación, interpretación y sistematización del Derecho (Luzon Peña, 2012, pág.

23).

Ahora bien, la teoría del error está fundamentada en varios de estos principios que limitan

al ius puniendi, por lo que no reconocer la teoría del error, deriva en la vulneración de estos

principios. Si revisamos la teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal, podemos

darnos cuenta que la estructura de sus categorías dogmáticas están alineadas conforme a la

escuela finalista, mientras que la interpretación de cada una de esos elementos, en su mayoría

contienen la concepción finalista, quendando de forma muy notoria, la la teoría del error de

tipo y del error de prohibición como un vacío. No tenemos la vieja teoría del error de hecho

y error de derecho reconocida por el Código Penal de 1938, pero tampoco tenemos la

moderna teoría del error de tipo y error de prohibición, reconocida por el ante proyecto de

Código Orgánico Integral Penal, y vetada por el ejecutivo en el proceso de elaboración de

esta norma jurídica.

Pues bien, voy a explicar brevemente en que consisten cada uno de estos principios que

fundamentan la teoría del error, para luego hablar de como se vulneran con la ausencia de

esta importante institución de la teoría del delito..

En primer lugar es importante hablar del principio de minima intervención penal. Este

principio fue planteado Becaria durante los albores del Estado moderno, que en su debido

momento se baso en el contrato social y que hoy en día tiene una fundamentación diferente

(Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005, pág. 27). El principio de mínima

intervención penal está reconocido por el artículo 3 de nuestro Código Orgánico Integral

Penal, que textualmente dice: “La intervención penal está legitimadasiempre y cuando sea

estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso,

cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.”

32

La mínima intervención penal concibe al Derecho Penal como el ultimo recurso, cuando

no son suficientes los mecanismos extra penales. Por lo tanto, esa violencia penal del Estado

solo esta justificada en la medida que resulte necesaria para el mantenimiento de la

organización política dentro de una concepción democrática (Bustos Ramirez, Introduccion

al Derecho Penal, 2005, pág. 27). De esta manera, no resulta adecuado recurrir al Derecho

Penal, cuando existan otros sistemas de control social menos coercitivos que cumplan

satisfactoriamente la finalidad preventiva (Gómez Rivero, 2010, pág. 70). Todo que vaya

mas alla de tal medida, es una consecuencia que avanza por la vía autoritaria, que termina

inevitablemente en absolutismo. (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005,

pág. 27)

Para Ramiro García, el principio de minima intervención penal contiene en su paraguas

dos principios: el principio de subsidiaridad y el principio de fragmentalidad (García Falconí,

Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, págs. 50 - 53).

El principio de subsidiaridad tiene su origen en Karl Binding, quien distingue entre norma

penal y ley penal, al decir que la conducta del delincuente infringe una norma, pero cumple

con la ley penal, que tiene mas que una función sancionatoria de las acciones prohibidas por

las normas (Muñoz Conde, Introduccion al Derecho Penal, 2014, pág. 108). Posteriormente,

Stampa concluye que si la ley penal no posee mas que dicha función, su naturaleza, lejos de

ser constitutiva, sería simplemente accesoria o secundaria y debe ser ubicada en un lugar

autonomo del derecho público en general (Muñoz Conde, Introduccion al Derecho Penal,

2014, pág. 109). La subsidiaridad entiende muy bien que para mantener el orden social,

existen normas jurídicas que regulan las conductas de las sociedades humanas. Y si el

ordenamiento jurídico tiene varias ramas que regulan el saber jurídico, el Derecho Penal se

constituye en el area que mas restringe los derechos de las personas, por tanto es importante

considerarlo como el ultimo recurso para regular las conductas humanas.

Por ello, el principio de subsidiaridad concibe al Derecho Penal como un area subsidiaria,

es decir, el ultimo recurso al cual se debe acudir, solo cuando los demas mecanismos menos

lesivos y graves, no sean suficientes para la protección social. Si hay medios menos lesivos

como el Derecho Civil, el Derecho Publico o incluso medios extrajurídicos, no se justifica

la intervención penal (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014,

pág. 51). El Derecho Penal es subsidiario, siempre que se prefiera el ambito del Derecho que

establece la sanción menos gravosa (Bustos Ramirez, Introduccion al Derecho Penal, 2005,

33

pág. 28). Sin embargo, cuando esa sancion menos gravosa de carácter no penal, no sea

suficientes para mantener la paz social, se vuelve necesario aplicar el Derecho Penal, por lo

que en ese caso esta legitimada su intervención. Con mucha razón, Claus Roxin concibe al

principio de subsidiaridad como una directriz politicocriminal, mas que como un mandato

vinculante; es decir, es una cuestión de política social fijar hasta que punto el legislador debe

transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la descriminación

(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del

Delito., 2009, pág. 67).

Pero el principio de subsidiaridad no solo tiene una dimensión negativa, que se refiere

concretamente a limitar al ius puniendi. El principio de subsidiaridad tambien es mucho mas

importante para nuestra ciencia, cuando se lo aplica en una dimensión positiva, que se

constituye en una exigencia necesaria del Estado Social de Derecho. Asi lo destaca Arthur

Kaufmann, y define a la parte positiva del principio de subsidiaridad, como la acción

concreta de tomar todas las posibles medidas positivas de tipo jurídico o politico – social,

que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir a la sanción del Derecho Penal (Luzon

Peña, 2012, pág. 26).

Luego tenemos el principio de fragmentalidad, que plantea al Derecho Penal como una

rama del ordenamiento juridico, que no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni ha de

penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solamente los ataques más graves a los

bienes jurídicos mas importantes (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal

Comentado, 2014, pág. 51). El carácter fragmentario del Derecho Penal, consiste en

concibirlo como una parte o fragmento de todo el conjunto de acciones prohibidas y de

bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico (Gómez Rivero, 2010, pág. 72).

Debemos recordar que el Derecho Penal es un fragmento o un area del ordenamiento

juridico, pero que ademas es el area que mas restringe los derechos de las personas, puesto

que tiene a la pena como concecuencia juridica en la restriccion de los derechos. Para

desarrollar esa idea de que el Derecho Penal protege las lesiones mas graves a los bienes

jurídicos mas importantes. Giovanni Enzo sostiene que la fragmentaridad tiene tres niveles:

primero que los tipos no tutelan al bien jurídico contra cualquier agresión, sino contra formas

especificas de agresión. En segundo lugar, la esfera de lo penalmente relevante es mucho

mas limitada que la esferea de lo calificado como “antijurídico” y finalmente que el area de

34

lo penalmente relevante no coincide con aquella de lo moralmente reprochable (Enzo Musco,

2006, pág. 60).

El principio de fragmentalidad complementa el principio de subsidiaridad. Puesto que la

subsidiaridad restringe a la ciencia del Derecho Penal solo a intervenir cuando otras areas

del ordenamiento juridico no solucionen los conflictos sociales. La fragmentalidad lo

complementa, cuando sostiene que el Derecho Penal tiene la tarea de proteger las lesiones

mas graves a los bienes jurídicos mas importantes. La subsidiaridad y la fragmentalidad

derivan el principio de estricta necesidad, pero tienen un fundamento de la minima

intervención penal indispensable. Por ello el principio de minima intervención penal nos

propone la necesidad de la pena, donde esta no puede ser interpuesta mientras no se hayan

agotado los medios de intervención y transformación social y la determinación de los bienes

jurídicos mas relevantes en los que el Derecho Penal debe activarse, con el paraguas que

abarca el principio de subsidiaridad y fragmentaridad (García Falconí, Código Orgánico

Integral Penal Comentado, 2014, pág. 53).

Jacobo Lopez pone sobre la mesa el hecho de que el principio de minima intervención

penal puede llegar a confundirse con el principio de lesividad. (López Barja de Quiroga,

2010, pág. 169). En vista de que si el derecho penal es subsidiario y fragmentario, debe

proteger los bienes jurídicos mas esenciales y frente a los ataques mas intolerables (López

Barja de Quiroga, 2010, pág. 169). Si bien ambos esta relacionados en la medida que

restringen al Derecho Penal, debemos marca la diferencia entre ambos. El principio de

minima intervención penal recoge dos mandatos fundamentales: por un lado el de

subsidiaridad, que concobe al derecho penal como una parte del ordenamiento juridico, y

por otro el de fragmentalidad, que en que el derecho penal debe intervenir en las lesiones

mas graves a los bienes juridicos mas importantes. El principio de lesividad o de ofensidad

restringe el poder punitivo de una manera completamente global, al decir que la lesión o

puesta en peligro al bien jurídico constituye un requisito imprescindible para la sanción

(Polaino Navarrete, 2015, pág. 133).

Ahora bien, la teoría del error no esta reconocida por la via normativa, ni por la via

jurisprudencial. De manera que, se esta sancionando y se seguirá sancionando las conductas

donde el sujeto activo de la infraccion penal conoce eficientemente los elementos del tipo

objetivo y / o de la antijuricidad de su actuar, de la misma manera que se lo haría con un

agente que desconoce o tiene un conocimiento deficiente de los elementos del tipo objetivo

35

y / o de la antijuricidad de su conducta. No se puede concebir un derecho penal de mínima

intervención, cuando suministra el mismo reproche o sanción punitiva a los dos casos

anteriormente citados. En ambas casuisticas, puede existir un resultado lesivo a los bienes

jurídicos, la diferencia es que en el primer caso el actuar se ejecuta con el conocimiento

adecuado, y en el segundo el actuar se ejecuta la la figura del error.

Puesto que cuando ya repasamos, un derecho penal de minima intervencion penal, y actua

bajo el mandato de fragmentalidad y de subsidiaridad. En virtud de la fragmentalidad del

Derecho Penal, este solo interviene en las lesiones mas graves a los bienes jurídicos mas

importantes. Cuando el conocimiento es el adecuado, la lesión al bien jurídico es mas grave,

y por tanto merece un reproche penal. Mientras que cuando el agente actua bajo error, la

lesión al bien jurídico es menos grave y por tanto amerita menor reproche penal, o en su

defecto, esa conducta no merece sanción penal. En virtud de la subsidiaridad, el Derecho

Penal debe intervenir cuando las demas ramas del ordenamiento jurídico y los mecanismos

extra penales no sean suficientes para mantener el orden y la paz social.

Cuando el conocimiento es el adecuado, existe una lesión al bien jurídico con cierto grado

de reproche, pero cuando el agente actua con error, la lesión al bien jurídico debe tener un

reproche menor, o en su defecto no debe tener reproche penal, puesto que puede solucionarse

con otras areas del ordenamiento jurídico o con mecanismos extra penales, por tanto, no

siempre resulta necesario aplicar al Derecho Penal, o por lo menos, en el mismo grado que

se usa para quien actua con el conocimiento adecuado. En fin, el actuar bajo el conocimiento

adecuado, merece un tratamiento diferente respecto de quien actua con error. Para el primer

caso se necesita mayor reproche, mientras que para el segundo, no es necesaria la

intervención penal, o por lo menos en el mismo grado.

En segundo lugar tenemos que destacar el principio de culpabilidad, tambien conocido

como principio de responsabilidad personal o de exclusion de la imputación por la mera

causacion del resultado. Este principio concierne al comportamiento psíquico indebido en

relación con el hecho específico. De manera que al agente se le reprocha un hecho cometido,

solo cuando tiene cierto grado de participación psiquica (Mantovani, 2015, pág. 240). Por

lo que el sujeto activo del delito debe ser sancionado por su responsabilidad subjetiva en los

hechos objetivamente demostrables. En razón de que el reproche no es al resultado, sino a

la participación psiquica del individuo en el resultado, el principio de culpabilidad tiene dos

pilares fundamentales: por un lado, que la pena presupone siempre la culpabilidad, de modo

36

que quien actua sin ella no puede ser castigado y, por otro lado, que la pena no puede

sobrepasar la medida de la culpabilidad (Jescheck & Weigend, 2002, págs. 24- 25).

En virtud de estos dos pilares del principio de culpabilidad, si se quiere, podemos agregar

un tercer pilas como consecuencia de la esencia del principio de culpabilidad: la prohibición

de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el resultado. De esta manera, el

principio de culpabilidad personal acapara un triple significado: la culpabilidad como

fundamento de la pena, la culpabilidad como elemento de determinación o medición de la

pena y la proscripcioón de la responsabilidad objetiva o por el resultado (Gómez Rivero,

2010, pág. 76). Toda vez que el Derecho Penal sanciona como consecuencia, las acciones

voluntarias en atención a criterios de responsabilidad subjetiva, por lo que resulta un efecto

del mismo, que se prohiba toda forma de responsabilidad objetiva, como realización fisica

de la conducta o resultado material como fundamento de la pena (Villa Stein, 2014, págs.

142 - 144).

Considero que la prohibición de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el

resultado, tiene importancia politico criminal, puesto que reprochar a quien tiene un grado

de participación psiquica, de la misma manera que quien no la tiene, bajo el argumento de

que existe el mismo resultado, produce que el Estado trasmita un mensaje negativo al

ciudadano: no importa tu intensión de fidelidad a la norma penal, seras sancionado o no,

unicamente por los resultados producidos. El ciudadano puede llegar a pensar, que actuar

con fidelidad a la norma penal ocacionado un resultado, será sancionado. Mientras que

traicionar la norma penal sin llegar a un resultado es algo irrelevante penalmente.

Por lo tanto, la prohibición de cualquier criterio de responsabilidad objetiva o por el

resultado, es una consecuencia necesaria de un Derecho Penal que aspire orientar a los

ciudadanos hacia una conducta de fidelidad con la norma penal. Con justa razón, Fernando

Montavani sostiene que deben considerarse inconstitucionales no solo la responsabilidad por

el hecho ajeno, sino tambien la responsabilidad objetiva (Mantovani, 2015, pág. 240).

Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que el principio de culpabilidad es el mas importante de

los que se derivan en forma directa del estado de derecho, por que su violación importa el

desconocimiento de la esencia del concepto de la persona. Esto por que imputar un daño o

peligro a un bien juridico, sin la previa constatación del vinculo subjetivo con el autor,

equivale a degradar al autor a una cosa causante (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág.

139). Si le aplicamos a una persona criterios de responsabilidad objetiva, estamos

37

desapareciendo todo rastro de su condición humana, por que valorarlo en base a la

producción del resultado, de la misma manera que una cosa da un resultado. Al ser humano

se lo valora mediante parametros subjetivos de participación: voluntad, intesión finalidad de

la conducta, emociones y una serie de elementos subjetivos propios y caracteristicos de un

ser humano.

Ahora bien, volvamos a las casuisticas indicadas anteriormente. Por un lado tenemos una

conducta donde el sujeto activo de la infraccion penal conoce eficientemente los elementos

del tipo objetivo y / o de la antijuricidad de su actuar y por otro lado tenemos la conducta

del agente que desconoce o tiene un conocimiento deficiente de los elementos del tipo

objetivo y / o de la antijuricidad de su conducta. No preveer el error en el Derecho Penal, es

disminuir la importancia debida a los criterios de responsabilidad subjetiva, que

fundamentan la teoría del error. Pero además, la ausencia del error en el Derecho Penal,

produce que ambas casos tengan el mismo reproche penal, independientemente si existe o

no un grado de participación psiquica del individuo en la conducta.

No es posible sancioanr a quien actua con el conocimiento adecuado, de la misma manera

que al que actua con error. Cuando el error es vencible, el grado de culpabilidad es menor,

y por lo tanto, como consecuencia del principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, la

pena debe ser menor. Sancionar ambos casos con la misma dosis punitiva es

desproporcionado e irracional, puesto que cuando el error es vencible, la culpabilidad es

menor y la pena siempre debe ir en la medida de la culpabilidad de la conducta. Cuando el

error es invencible, no existe culpabilidad penal, por lo que la conducta no amerita ningún

reproche penal. Sancionar penalmente a un ser humano en los casos de error invencible, es

mucho mas grave aún, puesto que el reproche penal no puede ejecutarse desde un criterio

subjetivo derivado de la ausencia de participación psiquica del individuo, solo le queda

fundamentarse en razón del resultado, con lo que el reproche penal estaría reduciendo al

individuo a ser considerado como una cosa causante, sancionada por criterios objetivos de

responsabilidad penal o por el mero hecho de causar un resultado.

En tercer lugar tenemos que hablar del principio de necesidad de la pena. Ahora bien, en

los casos donde el agente incurre su conducta en el error, no se esta cumpliendo con los

principios de minima intervención penal ni de culpabilidad, por lo que podemos afirmar, por

lo menos a prima facie, que no existe la necesidad de la pena para el individuo que actua con

error, o por lo menos, no existe la necesidad de aplicar la misma dosis punitiva respecto de

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quien actua con el conocimiento adecuado. Sin embargo, es importante hablar un poco sobre

el principio de necesidad de la pena, puesto que otorgar el mismo reproche penal a quien

actua con error, respecto de quien actua con el conocimiento adecuado, tambien rompe con

la esencia del principio de necesidad de la pena.

Para Hans Welzel, la naturaleza y función de la pena se manifiestan desde dos aspectos:

un aspecto personal, y un aspecto estatal (Welzel, 1976, pág. 326). Veamos en que consiste

cada uno de estos aspectos:

Sobre el aspecto personal, tenemos que anotar que la pena la sufre autor y la perciben sus

contemporanéos como personas estructuradas en diversos estractos, consideradas en su

integridad, es decir tanto en su estrato superior personal del conocer y querer, como en el

estrato profundo de los institntos, aspiraciones y sentimientos. Por lo tanto, la naturaleza y

función de la pena sólo puede pueden ser entendidas en esta doble relación con la persona.

La primera relación incide en el sentido susceptible de aprehensión intelectual de la pena (el

problema del sentido de la pena); la segunda en su fuerza de impresión vivencial (problema

de la impresión de la pena) (Welzel, 1976, pág. 326).

Sobre el aspecto estatal, debemos iniciar diciendo que la justificación de la pena no se

desprende todavía en el hecho de que el Estado tenga que penar. El Estado no está obligado

a restablecer la justicia en el ámbito general del acontecer, ni siquiera está en situación de

hacerlo. Cuando pena, habrá de hacerlo justamente, pero si ha de penar o no, depende de la

exigibilidad de la pena para la existencia del ordenamiento jurídico. El fundamento real de

la pena radica en su carácter indispensable para mantener el orden de la comunidad. La

realidad de la pena estatal es, por eso, sólo “relativa”, vale decir, únicamente en relación a

su necesariedad para la integridad del orden de la comunidad (Welzel, 1976, pág. 328).

Sobre la parte personal y bajo criterios de prevencion general, sancionar al agente que

actua con error, de la misma manera que lo hacemos con quien no actua con error, transmite

un mensaje a los ciudadanos, en el que insisto, no es para nada idonéo si se pretende lograr

el acatamiento de la norma penal. Puesto que estamos desconociendo el principio de

culpabilidad, y a la vez olvidando los criterios de responsabilidad subjetiva, para aplicar la

sanción unicamente por la vía de la valoración del resultado. Este mensaje es negativo desde

la óptica de una politica criminal que incetive la fidelidad ciudadana a la norma penal, puesto

que se le trasmite al ciudadano el mensaje de que la voluntad de cumplir o no cumplir con

la norma, trae las mismas concencias, por que lo que importa es el resultado. Para colmo, si

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observamos a cabalidad la incidencia del aspecto personal de la pena, que debe ser entendida

mas allá de la retribución, no tiene trae consecuencias prácticas significativas, puesto que

estamos sancionando una conducta que es ejecutada con el conocimiento erroneo.

Sobre la parte Estatal, no aplicar la teoría del error trae consecuencias mucho mas

nefastas, transformando a la ciencia del Derecho Penal es una especie de “Leviatán” sin

sueño, que ciego, sordo y mudo ataca a las personas sin alguna justificación, disparando su

poder punitivo en todas las direcciones. Sin la teoría del error como institución de la ciencia

del Derecho Penal, el Estado de Derecho se vería reducido, a una super extructura arbitraria,

que desborda su poder punitivo sin criterios racionales de necesidad de la sanción. El ser

humano frente al Estado, sería unicamente un objeto, evaluado por las meras consecuencias

físicas que produce o es capaz de producir, olvidando en la valoración de su voluntad, sus

emociones, sus intensiones y cualquier otro elemento que sea parte de su condición humana.

Por lo que no habría diferencia entre demoler un edificio viejo por representar un peligro y

reducir a prisión a un ciudadano por el mismo motivo.

En resumidas cuentas, existen principios limitadores al ius puniendi, sin los cuales la

ciencia del Derecho Penal sería arbitraria y desproporcionada. Estos principios

fundamentales del Derecho Penal cimentan su contenido, tanto en la parte general, como en

la parte especial y son producto de un largo proceso de concientización de los derechos y

libertades del ser humano. Existen principios limitadores al ius puniendi que fundamentan

la teoría del error, a saber: el principio de minima intervención penal, el principio de

culpabilidad y el principio de necesidad de la pena, por lo que no reconocer la teoría del

error, vulnera varios de estos principios. Por la majestad de estos principios, no es posible

sancionar penalmente a las personas que encuadran su conducta en el error invencible.

Tampoco es posible sancionar a quienes ejecutan su conducta bajo un error vencible, con la

misma dosis punitiva, respecto de los que actuaron con el conocimiento adecuado.

2.3.2. Evolución historica de la teoría del delito. Un estudio enfocado en la teoría del

error.

2.3.2.1 Sobre el origen de la ciencia del Derecho Penal y los primeras conceptos acerca

del delito.

Muchos son los cuestionamientos que se han elaborado a la importancia de la historia.

Sobre la importancia de la historia se puede decir mucho, tanto a favor como en contra, sin

embargo, voy a iniciar planteando una pregunta expuesta por Ricardo Rabinovich –

40

Berkman, una pregunta simple y corta a la vez, pero que nos puede orientar a hacia fines

muy practicos: ¿Sirve para algo la historia? (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Frente

a esta pregunta, se pueden medir respuestas favorables, contrarias y en termino medio. Voy

a defender la postura de la real importancia de la historia, puesto que siempre será un

instrumento importante para aportar al desarrollo de cualquier área del conocimiento. No es

posible desarrollar cualquier ciencia, sin conocer los antecedentes historicos transcurridos

durante el paso del tiempo, toda vez que esos desarrollos anteriores se constituyen en

instrumentos forjadores de.futuras concepciones y conceptos cientificos.

Dentro de la postura de la real importancia de la historia, se pueden obervar,

fundamentalmente, dos visiones: Por un lado tenemos la visión enciclopedica de Herodoto,

padre de la historia, para quien la función de la historia es una suerte de memoria colectiva.

Esta visión de la historia, es una de las mas antiguas, y esta destinada a conservar los hechos

y pensamientos del pasado (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Por otro lado tenemos la

visión pragmática de Vicenzo Manzini, quien ratifica la importancia de la historia, pero en

un sentido mas practico. Su visión radica en que para comprender la naturaleza y el espiritu

de un ordenamiento jurídico, no es necesario indagar todo su pasado, sino que debe haber

noticia a partir del momento en que comienza a asumir los caracteres presentes y desde el

cual, tiene su verdadero desarrollo (Manzini, 1948, pág. 69).

La ciencia del Derecho Penal es tan antigua como la humanidad, y ha ido evolucionando

constantemente a través del tiempo. De igual manera ha ido variando en cuanto al territorio.

Los origenes del Derecho Penal y las concepciones acerca del delito pueden apreciarse en

dos direcciones: Por un lado tenemos al oriente, cuyas primeras reacciones punitivas,

muestran una gran influencia religiosa (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976,

pág. 267). Y por otro lado a occidente, donde la religiosidad del derecho fue menor, para

permitiendo levantar nuestra ciencia sobre criterios mas antropocentricos.

El antiquísimo Derecho Chino está atribuido a un carácter sagrado, y las penas terrenales

eran seguidas con castigos de ultratumba (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I,

1976, pág. 268). El Libro de las Cinco Penas fue la primera legislación punitiva, era cruel

incluía penas de mutilación corporal. El emperador Wu – Vang, decía que siendo horrible el

crimen de los delincuentes, también eran merecedores de la misma suerte (Jimenez de Asua,

Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 268). Luego surge una segunda etapa, donde se

expiden reformas con el Código de Hia, (año 2205 a.C) el Código de Chang, (año 1783 a.C)

41

el Código de Chou escrito por Lin (año 1052 a.C.) En esta etapa se disminuye la crueldad

del Derecho Penal, incluyendo las varias excusas absolutorias por hechos no intencionales,

así como los perpretados por miedo a un hombre poderoso, por querer vengarse o retribuir

un favor, por verse presionado por cosas de mujeres, por ser aficionado al dinero, etc

(Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976).

En Egipto, el Derecho Penal surge con una revelación hicieron los dioses al rey Mevis.

El delito era considerado como una ofensa a los dioses y los delitos más graves eran los que

lesionaban la divinidad: la muerte de animales sacros, los atentados contra faraones, la

desobediencia a las ordenes reales, las ofensas al faraón y sus familiares, el perjurio y el

homicidio (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 271).

En cuanto al derecho penal en Israel, encontramos la legislación importante en el antiguo

testamento. Las normas de convivencia del pueblo hebreo tenían como fundamento a la

evasión y perdón de los pecados (Génesis, Edad Antigua, págs. 20 - 22). La primera

redacción positivizada data de la epoca de Moisés (siglo XVI a.C). Según redacta el libro

Éxodo de la Bíblia, Dios entrega al Moisés los diez mandamientos (Éxodo, Edad Antigua,

pág. 20). De los diez mandamientos, podemos encontrar normas penales primitivas con la

prhibición de ciertas conductas que hoy en día son tipos penales, tales como: no tomorse el

nombre de Dios en vano (perjurio), no matarás (homicidio, asecinato), no hurtarás (robo,

hurto), no hablarás contra tu prójimo falso testimonio (injuria, calumnia). Libros como el

Levítico y el Deuteronomio desarrollan estos antecedentes del Derecho Penal Hebreo.

En Asiria encontramos a uno de los más famosos y antiguos Códigos de oriente, esto es

el Código de Hammurabi (año 2250 a.C.) Este Código se atribuye al dios del sol, pero no

contiene preceptos religiosos. Se diferencian los delitos voluntarios de los causados por

negligencia, y los hechos debidos al caso fortuito (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho

Penal I, 1976, pág. 270).

En la India, encontramos el Código de Manú (aproximadamente entre los siglos V al XIII

a.C.) Para este Código, el reo que hubiese cumplía la pena, subía al cielo tan limpio de culpa

como si hubiese ejecutado una buena acción. (VIII, 318) Aquí se conoció al delito

imprudente (VIII, 232, 235, 293, XI, 73, 74, 75) (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho

Penal I, 1976, pág. 271).

En Persia, se distingue una primera etapa caracterizada por la venganza y regulada por el

talión. En la segunda etapa se concibe al delito como la vulneración al soberano, el mismo

42

que a su vez imponía las penas (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág.

269).

En Grecia, cuna de la civilización occidental, podemos distinguir tres periodos del

Derecho Penal: el primero marcado por la existencia del domino de la venganza privada, que

no se debía solo al delincuente, sino que irradiaba a la familia. El segundo, dominado por la

influencia religiosa, que utilizó al nombre de la divinidad como el fundamento por el cual el

Estado dictaba penas (Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 273). Y

finalmente tenemos el periodo histórico, donde el fundamento de la pena es de tipo moral y

civil. En la mayoría de los delitos se casitgaba al autor, salvo en los delitos de ofensas de

carácter religióso y político, donde habían penas de carácter colectivo, hecho que fue

derogado en el siglo IV a.C (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 275).

En este lugar y epoca se aporta por primera vez el termino dolo, cuyo sentido etimológico

en griego antiguo equivale a engaño, a pesar que suele emplearselo en varias voces con un

valor sinonimo y definiciones disimiles (Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III,

1976, pág. 305).

Las leyes penales atenienses no tenían ni un solo tipo de inspiración religiosa, la

inspiración tenía el predominio del Estado. El catátalogo de los delitos no era cerrado y los

jueces podían castigar también los hechos no previstos en la ley. Los delitos tipificados en

las leyes penales se clasificaban en aquellos que lesionaban derechos individuales y derechos

colectivos y el fundamento de la pena era la venganza y la intimidación. Sólon acabo con las

penas draconianas, –salvo ciertos delitos- penas inhumanas que estaban de moda en oriente

medio. El ostracismo, era una pena que consistía en que los ciudadanos con su voto

condenaban al diestierro a alguno de sus gobernantes si consideraban que no había cumplido

con su deber (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 276).

Las leyes espartanas estaban colmadas de espíritu heroico, puesto que castigaban

especialmente al soldado cobarde en el combate. En las leyes de Locris, las penas adquirieron

sentido simbolista: a los reos de delitos sexuales, se les sacaban los ojos, por ser la puerta

por donde la pasión penetró. Las leyes de Carondas se consdiro como delito a las lesiones

personas, los atentados contra la propiedad que ponían en riesgo a las personas, el frecuentar

malas compañias, etc (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 276).

El Derecho romano resulta ser lo mas alto de la edad antigua y por ende, la parte mas

importante del Derecho de la edad antigua, por lo menos para los paises que descendemos

43

de esa legislación y que hoy en dia conformamos el sistema jurídico romano. El Derecho

Penal romano puede distinguir dos epcas: una epoca primitiva, (siglo VII a.C) (Jimenez de

Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 280), y la época del Derecho Penal Público,

(siglo V a.C) que se atribuye a la Ley Valeria (Manzini, 1948, pág. 70 y 71).

Durante el periodo primitivo, debemos resaltar que El Derecho Penal romano inició con

la punición domestica, a tal punto que existia un poder ilimitado del jefe de casa sobre los

individuos (Mommsen, 1999, pág. 11). También existió una disciplina de tipo militar

(Manzini, 1948, pág. 70). Los delitos se clasificaban en aquellos que lesionan a la comunidad

y a los particulares. La traición fue el punto de partida de los delitos políticos (Jimenez de

Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 280).

Mientras Roma crecía, también lo hacian sus normas jurídicas, dando paso a la

concepción de la voluntad del Estado, y así surge el concepto de Derecho Penal público y

esto se atribuye a la Ley de Valeria (Manzini, 1948, pág. 70 y 71). El surgimiento del

concepto de voluntad estatal, debió posibilitar la racionalización del uso del Derecho Penal.

A partir del año 200 a.C Roma ya dominaba todo el Mediterráneo y se produce un atenuación

de las penas (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 281). Ahora bien, los

delitos eran públicos y privados durante la epoca del final del Imperio. Durante el imperio

se incrementan los crimina extraordinaria y la pena adquiere una función intimidante

(Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, págs. 282 - 284).

En el Derecho Penal romano de los primeros tiempos, el concepto de dolo fue

desconocido. Solo se cuestionaba sobre el hecho en si, antes que sobre el estado del alma,

por tanto podemos decir que el Derecho romano aportó el concepto de responsabilidad

objetiva o por el resutlado (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal Comentado,

2014, pág. 317). A inicios de la República, el Derecho Penal incorpora y deja claro el

concepto de dolus, como vulneración a la ley moral (Mommsen, 1999, pág. 61).

El concepto de delito requería de la existencia de la voluntad contraria a la ley en la

persona capaz de obrar. (Mommsen, 1999, pág. 60) Ahora bien, esa voluntad necesitaba del

conocimiento de que el hecho era contrario a la ley. Por lo que el error sobre el derecho

excluia la imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60). En este sentido, el que ofendia a un

magistrado, sin conocer que era un magistrado, no cometia crimen de majestad. El golpear

a un hombre libre, a quien se tenia por esclavo, no se constituía en una injuria (Mommsen,

1999, pág. 60 y 61).

44

En fin, si estudiamos el delito a través de la historia, vamos a encontrar que fue una

constante valoración jurídica, donde la primera forma de valorarlo era por el resultado. Para

ello, basta con mirar Persia, Israel, la Grecia legendaria y la Roma primitiva. (Jimenez de

Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 25). Sin embargo, la aplicación de esa idea

no tenía fines practicos de racionalidad en la aplicación de la sanción penal, y la humanidad,

debió entenderlo de a poco, cuando esos criterios de sanción llegaron a sanciones ilógicas.

Como ejemplo de esas sanciones ilógicas, Luis Jimenez de Asúa cita a la responsabilidad de

los animales, aplicada en tiempos remotos y que renace en la edad media (Jimenez de Asua,

Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 25). Hay que admitir que la historia no es una

contrucción lineal. Que muchas veces se retrocede sobre espacios ya ganados, y que la edad

media, fue muestra de retrocesos para la alto que llego la humanidad en los ultimos siglos

de la edad antigua.

Durante la época imperial, Roma había llegado a su maxima expansión: ocupaba casi la

tota totalidad del continente europeo, gran parte de oriente medio y ademas el norte de

Africa. En sus territorios se mezclaron diversas manifestaciones culturales de los pueblos

del Mediterráneo y otros lugares aledaños. Roma difundió su cultura, su idioma, sus

costumbres, sus creencias y además sus normas jurídicas. Hoy en dia, dos mil años despues,

el Derecho romano es la base sobre la cual se levantan la mayor parte de los ordenamientos

jurídicos en America y Europa. Estos ordenamientos jurídicos son identificados como el

sistema jurídico romano. Las migraciones barbaras y la decadencia política menguaron su

enérgico e imponente poderío económico y militar. De manera que, si bien las páginas de la

historia relatan la caida del Imperio Romano en el año 476 a.C, debemos admitir que su

influencia se mantiene hasta la actualidad.

Antes de la conquista de Roma, en el denominado Derecho Penal germánico primitivo,

no existían leyes escritas, puesto que este se manejaba mediante costumbres. Esta fase se

conoce como venganza divina y venganza de sangre. El Derecho era concebido como el

orden de paz, y su violación representaba su privación, que según se trate de delitos públicos

o privados, esa ruptura de la paz es pública o privada. En la ofensa pública la Friedlosigkeit,

el culpable podía ser muerto por cualquiera, conseguiendose así la venganza divina. En los

delitos privados existió la Faida, que más que un derecho, era un deber de la familía del

ofendido, y se ejecutaba no solo contra el agresor, sino también contra su familía (Jimenez

de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976), el cual llegó a considerar a la sanción penal con

bases en la intimidación y el sacrificio a la divinidad (Manzini, 1948, pág. 75).

45

El Derecho romano influenció sobre el derecho germano y el derecho eclesiástico. Por lo

que muchos conceptos jurídios en la edad media fueron tomados y desarrollados a partir del

Derecho romano. Los fundamentos del Derecho Penal germano de la edad media se

encuentran en dos vertientes fundamentales: por un lado el cristianismo, (Manzini, 1948,

pág. 75) y por otro lado, el Derecho romano del que hablamos muy brevemente.

Al inicio de la edad media, creció el poder del Estado, la autoridad pública se afirma

tendiendo a circunscribir la Fida, de manera que el Juez-Rey sanciona los delitos privados y

bajo sus condiciones (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 287). El

triunfo del concepto publicístico del Derecho Penal tuvo como promotor a la Iglesia. Los

primeros escritores escolásticos y colecciones canónicas dieron su entendimiento sobre el

delito, no como una lesión a los ofendidos, sino a la autoridad, cuyo interés es colectivo

(Manzini, 1948, pág. 75). La iglesia concibió el derecho a castigar como un poder

disciplinario (Manzini, 1948, pág. 75).

En la edad media alemana, el termino dolo se precisa más como una expresión del acto

voluntario (Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 306). Posteriormente

su concepción evolucionó a la de mala intención, esto es la intensión de dañar (Jimenez de

Asua, Tratado de Derecho Penal I, 1976, pág. 306). Concepción cuyo uso se matuvo incluso

hasta el siglo XVIII, y que además, en el Ecuador, fue humildemente emplazada por nuestros

legisladores con el Código Orgánico Integral Penal del 2014.

La ciencia del Derecho Penal brilla con los aportes de la edad moderna de la historia.

Entre los siglos XV al XVIII, nuestras sociedades fueron experimientando cambios

culturales, económicos, políticos y sociales. En el periodo de las luces, las ciencias crecieron

de forma imprecionante, mientras que la humanidad abandona el teocentrismo y se encamina

al homocentrismo. Durante la ilustración, la ciencia del Derecho Penal alcanzó un grado

cierto grado de racionalidad, como nunca antes en la historia. Fueron muchos los esfuerzos

para dejar de lado el Derecho Penal represivo de la inquisición, e ir encaminando al Derecho

Penal mas allá de la mera represión. En el siglo XVIII, Cesare Beccaria marca un punto de

inflexión en la ciencia del Derecho Penal, cuando sostiene que sólo las leyes pueden decretar

las penas de los delitos (Beccaria, 2002, pág. 34), orginando a futuro el principio de

legalidad.

Ya en los ultimos años de la edad moderna, aparece la concepción del delito de forma

muy clara, expresado por Cayetano Filangieri como “un hecho humano contrario a la ley”

46

(Jimenez de Asua, Taratado de Derecho Penal III, 1976, pág. 27). El Derecho Penal es

diferente con esta concepción de delito, a la vez que delito y pena comienzan a perfilarse

desde una óptica mas allá de la represión. En este sentido, Von Liszt cita a Feuerbach, quien

formado en el espíritu de la filosofía de Kant, y con la formación de su consecuente teoría

del impulso psíquico, (psychische Zwang) expresada por Platón y Aristóteles y continuada

por Grocio, Hobbes, Puffendorf, Beccaria, y otros, Von Liszt expresa elocuentemente, que

Feuerbach dió los fundamentos armónicos, pero unilaterales, de la teoría moderna de la

prevención general (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal I, 1914, pág. 393).

Durante la edad moderna, la humanidad occidental abandono el oscurantismo religioso,

y retomó el estudio de la ciencia, que de forma magnificamente fue plantada en la

antigüedad. La filosifía, la literatura, la poesía, las arquitectura, la ciencia jurídica, la pintura

y el teatro son muestran palpitantes de ello. Durante esta etapa de la humanidad se fue

superando de a poco la inquisición, que tanto daño le hizo a la humanidad y todo ese

crecimiento humano de esta epoca, nos dio la sabiduría y la fuerza necesaria, para que

podemos patear una por una a las monarquías durante la edad contemporánea.

El periodo de las luces, puede que sea el periodo más importante del pensamiento

humano. El Derecho Penal represivo y arbitrario de la inquisición es fuertemente

cuestionado, y surgen los postulados de un Derecho Penal Ilustrado, con premisas de

racionalidad, proporcionalidad y de respeto al ser humano. Los cuestionamientos de la

ilustración, permitieron a la humanidad, superar de a poco, los elementos del represivo

Derecho Penal de la inquisición.

Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend sostienen que el lastre espiritual de la Edad

Media fue sacudido por la Ilustración (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 102). La ilustración

fue protagonizada con por una literatura politico – jurídica magnifica, cuyos principales

representantes fueron: en Francia han sido Montesquieu (“Esprit des lois, 1748), Voltaire

(“Prix de la justice et de l´humanite”, 1777) y Rousseau (“Contrar social”, 1762), en

Inglaterra, Bentham “Introduction to the principles of morals and legislation” 1780), en Italia

Beccaria (“Die delitti e delle pene”, 1764) y en Austria Joseph v. Sonnenfels (“Uber die

Abschaffung der Tortur”, 1775) En Alemania Samuel Pufendorf (1632 – 1754) con su teoría

ius naturalista de la libertad y la imputación, Christian Wolff (1769 – 1754) con el gran

sistemático del Derecho natural y F.K Hommel (1722 – 1781) como el precursor del

principio de proporcionalidad entre el delito y la pena, y por supuesto Paul Johann v.

47

Feuerbach (1775 – 1833), quien fundó la dogmática jurídico penal moderna por la

construcción de un sistema. (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 102).

El pensamiento iluminista racionalizó el Derecho Penal. Ya a nivel legislativo destaca

con mucha luz el Código Penal prusiano de 1851, que establecía que no debian seer

imputadas las conductas a su autor, cuando aquellas circunstancias del hecho de las que no

hubiese tenido conocimiento al realizar una acción punible, declaración que en su momento

fue entendido como una forma de exclusión de la culpabilidad dolosa (Frisch, 1999, pág.

15).

2.3.2.2 Los esquemas pre dogmáticos del delito

La edad contemporánea se caracterizó por la caída de las monarquías y de las formas

tradicionales de colonialismo. Estos sucesos marcaron a este periodo de la historia y el

desarrollo de las instituciones de la ciencia del Derecho Penal. Así es como aparecen los

esquemas del delito en Italia, esquemas anteriores a la dogmática penal.

2.3.2.2.1 El esquema del delito de Francesco Carrara

En este sentido destacan, primero destacan los aportes de Francesco Carrara. Con este

autor italiano, se traspasa la definición del delito como acto contrario al Derecho, para llegar

a la definición legal del mismo. Así en palabras de Carrara, el delito es “la infracción de la

ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un

acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”

(Carrara, 1988, pág. 6). Uno de los elementos del delito es la imputabilidad, que en palabras

de Carrara, es un acto práctico de la autoridad, que previendo la posibilidad de una acción

humana, la declara imputable como delito a su autor, por razones de conveniencia social

(Carrara, 1988, pág. 35).

En el esquema del delito de Carrara, la esencia es el reproche penal sobre el daño, lo cual

trae dos consecuencias: primero, el solo pensamiento no delinque, puesto que necesita de la

fuerza fisica; y segundo, la sola dañosidad no constituye delito, puesto que se necesita fuerza

moral, conciencia y voluntad del hecho (Agudelo Betancour, 2004, pág. 8). Estos dos

elementos, la fuerza fisica y la fuerza moral, son constitutivos del delito cuando son

conducentes a causar el resultado dañoso. Desde luego que esta concepción del delito trae

consecuencias prácticas, esto es, que no es posible reprochar penalmente al sujeto, sin un

juicio sobre su fuerza moral en la conducta, donde se encuentran elementos como el error o

la ignorancia. En virtud del reproche penal a la fuerza moral, Carrara sostenía que la

48

premeditación aumenta la responsabilidad y por ende la pena, toda vez que habrá mas

oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad (Carrara, 1988, pág. 113).

Para Carrara, el dolo y la culpa son elementos que se estudian en la parte subjetiva del

delito (Carrara, 1988, págs. 70 - 88). Y nos otorga una defición de dolo bastante innovadora

para la epoca, al decir que dolo es la “intención más o menos perfecta de ejecutar un acto

que se sabe que es contrario a la ley” (Carrara, 1988, pág. 73). En esta concepción de dolo,

el animo de dañar o animus nocendi no es precisamente el centro de la definición del dolo.

Esto por que como el mismo Carrara lo admite, el dolo puede ir a un daño particular, donde

si actua el animo de causar daño, pero tambien puede ir dirigido al daño universal, donde el

animo de causar daño es indiferente (Carrara, 1988, pág. 73). Como bien podemos apreciar

en esta definición, para que exista el dolo es necesario que exista conocimiento de la ilicitud

del hecho, de manera que se puede distinguir muy bien, el reproche penal sobre un hecho

que se conoce y otro que no. En este sentido, no existe dolo, cuando no se conoce la ilicitud

del hecho por parte del autor.

2.3.2.2.2 El esquema del delito de Enrico Ferri

Ferri aporta su definición de delito legal en los siguientes términos: “consiste en que un

hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto

jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción

psíquica que determina y guía a una acción física, produciendo un daño público y privado”

(Agudelo Betancour, 2004, pág. 13) Demostrado claramente la paternidad de Carrara, sobre

todo cuando dice la “acción psíquica que determina y guía una acción física” toda vez que

está encuadrando al reproche de la acción psíquica, de manera que, lo que es relevante

penalmente es, la voluntad del autor ejecutada mediante cierto grado de participación

psíquica.

Esta definición del delito contiene cuatro elementos: a) los sujetos del delito, que pueden

ser activos o pasivos; b) los objetos del delito, que pueden ser jurídico o material; c) la

acción, que puede ser psíquica y física; y, d) el daño, que puede ser público o privado.

Sin embargo, mientras aumentaban los estudios de la ciencia del Derecho Penal, se volvía

necesario estudiar al delito desde el punto de vista jurídico. El mismo Ferri al final de sus

días no descartaba esta idea, y sostenía que esa era la tarea más destacada de la Escuela

Clásica –refiriéndose a los alemanes –, correspondiéndole a él, complementar ese trabajo

con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito (Agudelo Betancour,

49

2004, pág. 12 y 13). Dos de sus discípulos, Florian y Grispigni matizaron esta idea, y luego

autores del “positivismo crítico” como Antolisei y Ranieri – sin abandonar los postulados

fundamentales de la escuela positivista –, abordaron el Derecho Penal desde una perspectiva

dogmática y defendieron la autonomía del Derecho Penal como ciencia jurídica (Agudelo

Betancour, 2004, pág. 12). Un ejemplo de ello es el pensamiento de Antolisei, el mismo que

considera que hay llegar a una noción sustancial del delito, que responda verdaderamente a

la realidad jurídica (Antolisei, 1988, pág. 118).

Como bien lo señala Nodier Agudelo Betancour, el concepto de peligrosidad resultó ser

un "comodín jurídico" que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los

esfuerzos sistemáticos que tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez (Agudelo

Betancour, 2004, pág. 14). Por ello, es importante el surgimiento de la dogmática penal

alemana, que consiste en un sistema ordenado de conocimientos teóricos que construyen un

edificio teórico, para que este cumpla con sus labores de aplicación práctica.

2.3.2.3 Los esquemas dogmáticos del delito

2.3.2.3.1 El causalismo clásico

El surgimiento de la dogmática penal alemana, es punto más alto de la historia de la

ciencia del Derecho Penal. Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend refieren que la

teoría del delito del Derecho común ya conocía los conceptos básicos de la Dogmática penal,

especialmente en lo que se refiere a la distinción entre imputación objetiva y subjetiva, que

se apoyó en las aportaciones de los grandes juristas de la época del Humanismo (Tiberius

Decianus, Petrus Theodoricus) y la Ilustración (Samuel Pufendorf, Christian Wolff, K. F.

Hommel) (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 215).

En la primera mitad del siglo XIX, Stubel distinguió entre el injusto y la imputación del

hecho (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 215). En 1840, Luden describe el concepto tripartito

de delito –acción, antijurídica y culpable-, (Velasquez V., 2009, pág. 480) que luego es

asumida y desarrollada por Von Liszt y Beling. Berner, fue quien condujo el concepto de

acción a ocupar su lugar como una noción básica de la construcción del delito, considerando

que los demás elementos son “predicados.” (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216). Merkel

unificó por primera vez el dolo y la imprudencia bajo el concepto superior de la

determinación volitiva contraria a deber.

Sin embargo, los conceptos de antijuricidad permanecían indiferenciados, puesto que se

fundían en el concepto superior de imputación procedente de la teoría de Pufendorf

50

(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216). En este sentido, es importante citar el aporte de

Ihering, quien en una obra titulada “El momento de culpabilidad en el derecho privado

romano (Das Schuldmoment im romischen Privatrecht), sostuvo que los hechos podían ser

objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin relación con las cualidades del autor o con sus

particulares creencias, es decir, independientemente de la relación moral del sujeto con ellos

(Agudelo Betancour, 2004, pág. 20). Este concepto de antijuricidad objetiva, desarrollado

por Ihering para el Derecho civil, fue llevado al Derecho Penal por Von Liszt y Beling,

quienes dotaron de utilidad al concepto de antijuricidad objetiva para el Derecho Penal y lo

asumieron en la construcción del delito renunciando a la vieja teoría de la imputación

(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216)

Con estos antecedentes de la dogmática penal, surge el primer gran sistemático de la

teoría del delito, me refiero al profesor alemán Franz Von Liszt, cuya construcción del delito

parte de un sistema, esto significa, que sus elementos deben ser estudiados y aplicados de

forma secuencial. En este sentido, Schunemann afirma que Liszt no había basado su sistema

en la falacia naturalista, en el sentido de que del problema causal no se deriva un juicio de

valor relativo al resultado, sino que para superar el problema entre el ser y el deber ser había

recurrido al positivismo legal (Dona, 2008, pág. 28 y 29). Para Edgardo Alberto Dona, el

error estuvo en creer que todos los problemas se solucionaban por la ley y se debe retener

esta idea del sistema, que estaba dando pie a tres cuestiones: la primera, que se evita todo

tipo de valoraciones más allá de lo que se experimenta. La segunda, que el Derecho queda

equiparado a la ley, y, por último, que la prevención mueve el sentido de la pena (Dona,

2008, pág. 29).

La sistematicidad es sin duda, un paso importante para la Ciencia del Derecho Penal,

puesto que concebir al delito mediante categorías dogmáticas, permite que su aplicación

sistémica llegue a consecuencias de racionalidad, conteniendo el uso indebido del Derecho

Penal. Por está y muchas razones, la sistematicidad de la teoría del delito es algo que se

mantiene en los siguientes esquemas que fueron apareciendo y que originaron apasionantes

debates científicos.

El esquema de Von Liszt, como ya se dijo, recoge un sistema, de esta manera se posibilita

el uso racional del Derecho Penal. Para Von Liszt, el delito se distingue científica y

prácticamente, por su gravedad referencial, la misma que fue negada por los estoicos, pero

51

que fue apreciada por Platón, restaurada por Beccaria, Carmignani y Carrrara (Von Liszt,

Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 285).

La base del sistema de Von Liszt, es precisamente su definición del acto, cuando dice que

es “la conducta voluntaria en el mundo exterior” (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,

1914, pág. 297). Por ello, para que se configure el acto tanto debe existir la manifestación

de la voluntad, es decir, una conducta libre de violencia (Zwang), sea física o psicológica,

determinada por las representaciones (Vorstellungen). (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal

II, 1914, pág. 297).

Esa manifestación de la voluntad, puede consistir en una acción o en una omisión (Von

Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 297). Por tanto, no existe acto alguno cuando

el se realiza sin voluntad como con ataque de epilepsia, cuando el agente se halla

imposibilitado, o cuando obra violentado por fuerza irresistible. La voluntariedad exigida

aquí no tiene nada que ver con el «libre albedrío» (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,

1914, pág. 297) Otra cuestión importante, es que el hombre es el único que puede realizar

una manifestación de voluntad que trascienda al Derecho, es decir que puedan ser imputadas

(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 298). En este sentido la naturaleza no

tiene capacidad de realizar una conducta. La omisión, para Von Liszt, consiste en no impedir,

voluntariamente, el resultado, a pesar de ser posible para el autor, cuando se tiene la

obligación jurídica de actuar (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 314 -

317).

Ahora bien, para Von Liszt el delito debe ser un acto contrario al derecho (Von Liszt,

Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 335), esto es, que al acto sea antijurídico. Esta

contrariedad del acto con el Derecho puede ser abordada en dos sentidos: 1. El acto es

formalmente contrario al Derecho, en tanto se constituye en la transgresión de una norma,

un mandato o una prohibición del orden jurídico (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,

1914, pág. 336). 2. El acto es materialmente ilegal, cuando es una conducta contraría a la

sociedad, vulnerando bienes jurídicos (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág.

336). Y menciona como casos que eliminan la ilegalidad de lesiones a los bienes jurídicos,

a las causales de justificación, tales como: la legítima defensa (Von Liszt, Tratado de

Derecho Penal II, 1914, págs. 341 - 348), el estado de necesidad (Von Liszt, Tratado de

Derecho Penal II, 1914, págs. 349 - 346), el acto ejecutado cumplimiento de un deber (Von

Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 359 y 360), el acto ilícito cometido con una

52

autorización especial (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 360 y 361), los

actos que sirven de medio apropiado para la conservación de un fin reconocido por el Estado

(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 361 - 364) y el ataque contra sí mismo

(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 364 y 365).

Finalmente Von Lisz establece a la culpabilidad como la última categoría de su sistema

en la teoría del delito. Para Von Liszt no basta que el resultado pueda ser objetivamente

referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse

subjetivamente, el nexo, en la culpabilidad del autor. Por ende la culpabilidad aparece como

la responsabilidad del autor por el acto ilícito realizado, en el cual el autor recibe la

desaprobación jurídica del acto (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387).

En este esquema, el juicio de culpabilidad tiene dos elementos:

1. La imputabilidad (Zurechnungfahigkeit) del autor, entendida como el estado psíquico del

autor, que le permite determinarse de un modo general, por las normas de la conducta social,

ya pertenezcan éstas a los dominios de la religión, de la moral, de la inteligencia, etc., o a

los dominios del derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Por

tanto, no existe imputabilidad, cuando falta desarrollo mental – menores de edad –, cuando

falta la salud mental y en determinados estados de inconciencia – el desmayo, el sueño, el

amodorramiento, la sugestión hipnótica y la embriaguez – (Von Liszt, Tratado de Derecho

Penal II, 1914, págs. 402 - 407).

2. La imputación (Zurechenbarkeit) del acto, la misma que acontece cuando el autor conocía

la significación antisocial de su conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla (Von

Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Siendo de esta manera, el error, una

institución que trae como consecuencia la falta de imputación, que bien puede disminuir la

pena o eliminar el reproche penal (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 417

- 428).

Ahora bien, Von Liszt fijó dos especies de culpabilidad: el dolo y la culpa (Von Liszt,

Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Y concibe al dolo como la forma más

importante de la culpabilidad. En este esquema, el dolo incluye dos elementos cognitivos, el

conocimiento de las circunstancias del hecho y el conocimiento de la significación antisocial

del hecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 409), mientras que el segundo

elemento es la manifestación de voluntad humana (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,

1914, pág. 410).

53

Si el dolo es el conocimiento de todos los elementos esenciales del hecho, este no se

configura cuando el agente no conoce esos elementos. Por lo tanto, no hay robo cuando el

autor no conoce la cualidad de ajenidad de la cosa (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II,

1914, pág. 417).

El dolo consta en la categoría de culpabilidad, acompañado de la culpa (Fahrlassigkeit),

concebida como la causación voluntaria o el no impedimento por falta de precaución o

previsión del resultado (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 430 - 432).

Además nos habla del error de hecho y el error de derecho, los mismos que sostiene no tienen

fundamento en la ley. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 418)

Posteriormente, Binding en su obra “teoría de las normas” establece la diferencia entre

norma penal y ley penal, al decir que la norma penal es fundamentalmente un imperativo de

conducta. De manera que el delincuente con el delito no incumple con la ley penal, por lo

que más bien existe adecuación o no, de la acción u omisión del presupuesto legal (García

Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 284). Sobre esta base,

Beling agrega la categoría dogmática de tipicidad. De esta manera y de allí en adelante,

ninguna acción que no sea tipica, podrá calificarse como delito (García Falconí, Código

Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 285). Así es como se termina de configurar

el esquema Von Liszt – Beling o también denominado casualismo clásico.

En fin, para que se configure el delito, es necesario que el sujeto activo del mismo haya

tenido una intención sobre los elementos del delito que conoce. Pero la intención era

valorada en la ultima categoría dogmática, esto es en la culpabilidad. Donde además estaba

ubicado el dolo.

Aquí es menester dos problemas sistematicos para el estudio del delito, los mismos que

fueron superados por el finalismo. Primero, los elementos de la conducta estaban separados,

los elementos objetivos de la conducta se encontraban en la categoría de tipicidad, mientras

que los elementos subjetivos de la conducta, esto es, el conocimiento del hecho, hacían parte

del elementos cognitivo del dolo y se estudiaban en la categoría de culpabilidad. Segundo,

el dolo contenía dos niveles de conocimiento: el conocimiento del hecho y el conocimiento

de la antijuricidad de la conducta, niveles cognitivos que responden a momentos diferentes,

y que por lo tanto deben ser estudiados en escalones diferentes del sistema de la teoría del

delito.

54

2.3.2.3.2 El causalismo neoclásico

El esquema del delito de Von Liszt – Beling fue sometido a debate y critica. Autores

como Radbruch, Mayer y Mezger utilizaron criterios filosóficos kantianos, de carácter

valorativo, (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 286) en

los cuales se expresan objecciones al concepto de acción, de omisión, de tipicidad, de

antijurícidad y culpabilidad. (Agudelo Betancour, 2004, págs. 34 - 51)

Se cuestiono el concepto de acción, bajo el argumento de que este concepto no abarca

ciertos tipos penales, como el de injuria. Este concepto también fue objetado para la omisión,

en el sentido de que este concepto no abarca a la omisión, que es otra de las formas por las

cuales se manifiesta la conducta (Agudelo Betancour, 2004, pág. 34 y 35). Por lo tanto, los

exponentes del causalismo valorativo, indentificados como causalistas neoclásicos o

neokantianos, aportaron alternativas al concepto de acción: Para Hippel era el

comportamiento de la voluntad. Para Mayer era la realización de la voluntad. Para Rittler

era el comportamiento arbitrario (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 220). Y para Mezger la

acción era simplemente la conducta humana (Mezger, Tratado de Derecho Penal I, 1933,

pág. 170). Todas estas concepciones de la acción, eran entendidas, por sus efectos en el

mundo exterior (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 221).

La teoría de la objetividad del tipo se vio conmovida cuando aurores como Fischer,

Hegler, Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos, no la culpabilidad, sino el

mismo injusto del hecho, depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos

subjetivos e intraamícos (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 280). Esta es pues, otra de las criticas

importantes que se hicieron mediante la escuela neoclásica. Ya en el año de 1914, Hegler,

partiendo de una estrcita concepción objetiva del injusto, considera que el daño social

objetivo de la conducta puede ser dependiente, en casos concretos, de momentos subjetivos

(Mezger, Tratado de Derecho Penal I, 1933, pág. 288 y 289) Para Mayer, la teoría de los

elementos subjetivos del injusto, es relevante en la fundamentación típica del injusto. Y si el

injusto es la contradicción objetiva con las normas del Derecho, incluye las referecnias

anímicas subjetivas del infractor. Por lo que es erronéo afirmar que todo lo objetivo

pertenece al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad (Mezger, Tratado de Derecho Penal

I, 1933, pág. 290).

55

La categoría dogmática de culpabilidad también tuvo sus objeciones. En 1907 Reinhard

Frank escribio un opúsculo que tituló “Acerca de la estructura del concepto de culpabilidad”

en el que demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho, y que

sin embargo no se podia decir que había culpabilidad, para ello citó el caso del mensajero de

un banco que se apropia de una determinada suma de dinero porque su esposa esta

gravemente enferma, tiene varios hijos y una pésima situación económica, frente al

empleado que realiza la misma conducta teniendo una situación económica abollante. Para

Frank en el segundo caso hay mas culpabilidad que en el primero (Agudelo Betancour, 2004,

págs. 41,42). Así fue como se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad, que no se

apoya en el mero vínculo psicológico, dando inicio al concepto de culpabilidad normativa,

en el que no basta con el vínculo psicológico, sino que incumbe también la responsabilidad

del comportamiento. (Agudelo Betancour, 2004, pág. 43)

Sin embargo, despues de todas las objeciones y cambios que realizaron los causalistas

neoclásicos, el dolo y la culpa se mantienen en la categoria dogmatica de culpabilidad

(García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 287). Es más, la

definición de dolo se mantiene, puesto que sus autores continuaban juntando dos niveles

cognitivos diferentes como parte del dolo, esto es, el conocimiento del hecho y el

conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Mezger, 2004, pág. 155).

Ahora bien, el esquema neoclásico tuvo sus inconsistencias y surgieron amplios debates

científicos que terminaron por reformular el sistema de la teoría del delito. Weber rechazó

la separación clásica de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad y además ubica

al dolo en el tipo, considerando que el concepto de deber define a la antijuricidad, y el

concepto de poder define a la culpabilidad (Agudelo Betancour, 2004, pág. 54). Sin embargo

y en opinión de Eugenio Raúl Zaffaroni, a Weber no se le puede considerar finalista en el

extricto sentido de la palabra (Agudelo Betancour, 2004, pág. 54).

2.3.2.3.3 El finalismo

Los aportes de Hans Welzel cambiaron por completo el sistema de la teoría del delito.

En cuanto a la acción humana, para Hans Welzel, esta es el ejercicio de la actividad final.

Considerando que existe un carácter final de la acción, por que el hombre gracias a aus saber

causal, puede preveer, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad.

Por lo tanto existe actividad final cuando se actua concientemente orientado hacia el fin

(Welzel, 1976, pág. 33).

56

Con esta definición, Welzel superá la concepción causal de acción en base al estudio del

contenido de la acción final. Puesto que en efecto, debemos admitir que el resultado causal

no puede ser enteramente dominado por el autor, unicamente puede ser dominado en cierta

medida. Lo que si puede dominar el autor es su conducta dirigida hacia una finalidad

determinada. Por ello es que el mismo Welzel señala que los causalistas en su definición de

acción no toman en consideración si el autor a querido o ha podido preveer el resultado

(Welzel, 1976, pág. 61). Finalmente Welzel concluye que el error fundamental de la teoria

causal de la acción, es que desconoce la función constitutiva de la voluntad, y convierte a la

acción en un mero proceso causal, desencadenado por un acto de voluntad cualquiera

(Welzel, 1976, pág. 63).

En cuanto a la tipicidad, Welzel, la concibe en una parte objetiva y otra parte subjetiva

(Welzel, 1976, págs. 93 - 95). El tipo objetivo se entiende como el núcleo real-material de

todo delito. Y que el hecho externo es la base de la estructuración dogmática del delito

(Welzel, 1976, pág. 93). Los elementos subjetivos del tipo son estudiados en el tipo como

un segundo momento, en cuanto el agente haya tenido la decisión de la acción, concluyendo

de esta manera, que la acción objetiva es la ejecución del dolo (Welzel, 1976, pág. 94 y 95).

Esto es sin duda, un aporte extraordinario que revolucionó la teoría del delito. El hecho

de que Welzel entiende al tipo como una estructura en la que siempre constan elementos

objetivos y subjetivos, maraca un punto de inflexión en la teoría del delito. En el causalismo

clásico la tipicidad era netamente objetiva, mientras que el causalismo neoclásico, la

tipicidad era objetiva con momentos subjetivos, pero ambas escuelas dejaron a la categoría

de culpabilidad, como la esencia subjetiva del delito.

Por ello, es que generalmente suele decirse que con el finalismo el dolo y la culpa se

transladan desde la categoría dogmática de culpabilidad hacia la categoría dogmática de

tipicidad. Esto no es tanto así, Hans Wezel en su esquema ubica los elementos subjetivos de

la conducta frente a los elementos objetivos de la conducta, esto es en la categoría dogmatica

de tipicidad. Dicho de otra manera, Welzel no traslada al dolo y a la culpa a la tipicidad, sino

que ubica a estos elementos donde correponden y deben ser estudiados, puesto que si la

tipicidad describe los elementos de la conducta, esta descripción no puede reducirse a la

descirpción de los elementos objetivos de la misma, si no que tambien deben incluir los

elementos subjetivos.

57

Ahora bien, esto trajo consecuencias prácticas en el sistema de la teoría del delito, las

mismas que no podemos dejar de lado: 1.- Que los elementos cognitivos y volitivos que

integran la parte subjetiva de la conducta, sean valorados conjuntamente con los elemenos

externos de la conducta que se constituyen en la parte objetiva de la misma, es decir, los

elementos objetivos y subjetivos de la conducta se estudian de forma sistematica y conjunta

en la categoría dogmática de tipicidad, lo cual facilita su estudio y consecuentemente lo

vuelve metódica. 2.- Cuando se configuran las categorías dogmáticas de tipicidad y

antijurícidad, estamos hablando del injusto penal, que trae como consecuencia la

responsabilidad del sujeto activo del delito por la reparación de la lesión al bien jurídico

ocacionado por su conducta.

Ahora bien, en el causalismo el injusto penal se configuraba sin necesidad de valorar los

elementos subjetivos de la conducta, puesto que el causalismo estudiaba al dolo y a la culpa

la categoría dogmática de culpabilidad. Con el finalismo, el injusto penal se configura,

valorando elementos objetivos y subjetivos de la conducta.

Por estas razones, considero que los aportes del finalismo, es un punto de inflexión en la

teoría del delito. Puesto que insisto, el causalismo clasico separo los elementos de la

conducta, al estudiar aquellos que son objetivos en la tipicidad, y aquellos que son subjetivos

en la culpabilidad. El causalismo neoclásico por su lado, si bien se advertía que la tipicidad

era objetiva y eventualmente tenía elementos subjetivos, no estudiaba invariablemente la

división de lo objetivo y lo subjetivo en la tipicidad.

Este problema en la sistematicidad de la valoración de los elementos de la conducta, fue

solucionado por el finalismo, que de forma muy acertada, corrigiendo el error del causalismo

en haber separado los elementos objetivos de la conducta en la tipicidad y los elementos

subjetivos de la conducta en la culpabilidad. En el finalismo, la tipicidad siempre tendrá

elmenetos objetivos y subjetivos. Quizas el mayor aporte del finalismo sea juntar estos

elementos subjetivos de la conducta frente a los elementos objetivos de la conducta, logrado

al ubicar al dolo y la culpa dentro de la categoría dogmática de tipicidad, por lo que de ahí

en adelante la tipicidad es objetiva y subjetiva.

Dentro de su esquema, Welzel considerá al dolo como el saber y el querer la realización

del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95). Por tanto, el dolo tiene un aspecto

intelectual y un aspecto volitivo. La parte intelectual comprende el conocimiento actual de

todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo legal. La parte volitiva del dolo, no es

58

mas que la voluntad incondicional de realizar el tipo, esto es, el “querer” condicionado. De

manera que el “querer” aún no decidido, no es todavía dolo de ningún modo (Welzel, 1976,

págs. 96, 97). Frente al dolo, se encuentra la culpa, y para los finalistas la escencia de la

culpa no radica en el daño, sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano

que lesiona un interes jurídico. Así, para Armín Kaufmann “la violación del cuidado es el

disvalor de acción del delito culposo, diciendo además que lo injusto del delito culposo se

funda en la existencia de la violación del cuidado y las causas de justificación (Agudelo

Betancour, 2004, pág. 83).

Para Hans Welzel, si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta típica de

una norma prohíbitiva, ha actuado de forma antinormativa, por lo que considera que la

tipicidad es un indicío de la antijuridicidad. Sin embargo, la escencia de la antijuridicidad es

la violación del orden jurídico mediante la realización del tipo penal, por ende, a las normas

prohibitivas se oponen ciertas normas permisivas que impiden que la norma abstracta se

convierta en un deber juridico concreto y que permiten por lo tanto la realización típica, talas

disposiciones permisivas se denominan causales de justificación (Welzel, 1976, págs.

116,117). Las causales de justificación son: la legitima defensa (Welzel, 1976, págs. 122-

131), el estado de necesidad (Welzel, 1976, págs. 132 - 134 ), el actuar en interés y con el

consentimiento presunto del ofendido, y (Welzel, 1976, págs. 134,135) el actuar sobre la

base del consentimiento expreso del ofendido (Welzel, 1976, págs. 137 - 142).

En resumidas cuentas, para Hans Welzel, la antijuridicidad se contituye con la ejecución

de una acción típica y su concretación en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,

sin que se constanten causales de justificación (Welzel, 1976, pág. 196).

Respecto a la categoría dogmática de culpabilidad, Welzel la considera como la

responsabilidad por las acciones antijurídicas. Mientras que la antijuridicidad es la antagonía

entre la acción y el ordenamiento jurídico, la culpabilidad va más allá, y se fundamenta en

el reproche penal contra el autor que no omitió la acción antijurídica cuando podía omitirla.

Este reproche observa las exigencias del deber ser del derecho, frente al autor que hubiese

podido observar una conducta acorde al derecho, por tanto la valoración de la voluntad del

autor es la valoración de la voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 197).

Estos elementos de reprochabilidad son: 1. Que el autor es capaz deacuerdo a sus fuerzas

psiquicas de motivarse deacuerdo a la norma. 2. Que esta situación de motivarse frente a la

norma pueda ser comprendida por el agente (Welzel, 1976, pág. 201). Dicho de otra manera,

59

la categoría dogmática de culpabilidad, reune dos elementos: el primero se refiere a la

imputabilidad del autor, y el segundo, se refiere a la comprensión que tenga el autor

imputable sobre el injusto penal.

Como ya se dijo anteriormente, la capacidad que tiene el individuo para motivarse con la

norma, lo vuelve imputable o no. En este sentido, Welzel excluye de la imputabilidad, a los

hombres que por su juventud o por su anormalidad mental, concluyendo por tanto, que no

son capaces de culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 215 y 216). Pero también estructura los

casos en los que aparece la culpabilidad disminuída. (Welzel, 1976, págs. 217 - 221)

La reprochabilidad penal por la posibilidad de comprender el injusto penal, es pues, un

tema que nos interesa para hablar con mayor solvencia sobre la teoría del error y que

abordaremos más delante de forma amplia. En sentido, Welzel señala que debe existir un

presupuesto existencial de la responsabilidad, como la posibilidad de autodeterminación

libre del autor, pero además, de que el autor habría podido estructurar una voluntad conforme

a derecho, en lugar de la voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 221).

El esquema finalista de la teoría del delito, resulta una construcción mas sistematica y

ordenada del mismo. Con justa razon, Juan Bustoz Ramírez considera que el finalismo pudo

superar las críticas que se le habian hecho a las propuestas causalistas, logrando un mayor

grado de presición conceptual y sistemática (Bustos Ramírez, 2005, pág. 134). Sin embargo,

los debates cientificos juridico penlaes en torno a la teoría del delito no quedaron allí, sino

que continuaron en busca de ese perfeccionamiento del sistema del delito.

2.3.2.3.4 El sistema del delito después del finalismo

El sistema del delito continua en su apasionado debate luego de que el finalismo haya

generado respuestas a amplios debates en torno a la teoría del delito. Se toparon algunos

temas y esto me lleva a afirmar que la teoría del delito es un eterno rompecabezas símbolo

de la infinita capacidad del ser humano en la construcción del pensamiento científico.

Los autores postfinalistas se orientan en dos sentidos que, si bien son igualmente

normativistas y preventivistas, resultaron opuestos en sus planteamientos y concluisones. No

dudaron sobre la legitimidad del poder punitivo, sino que ante el embate de las ciencias

sociales se reafirmaron en el deber ser neokantiano o en el idealismo neohegeliano,

radicalizando el normativismo; con lo cual, partiendo del efecto preventivo de las normas

asumido como dogma, encararon los problemas de la tipicidad penal divivdidos entros los

60

subjetivistas monistas y los funcionalistas sistemicos (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002,

pág. 466).

Depues del finalismo, suegen nuevas propuestas para reformular la teoría del delito. El

debate jurídico penal se vuelve muy apasionante en torno a la imputación objetiva, que debe

orientarse a conectar la actividad del ciudadano con el resultado penalmente relevante, para

poder generar el reproche penal. En torno al debate de la imputación objetiva, destaca la

teoría del riesgo de Claus Roxin (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 346 - 411) y la teoría de

los roloes de Gunther Jakobs (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, págs. 237 - 307),

ambos que proponen soluciones dogmáticas muy utiles para el estudio de casos prácticos.

En la postguerra y la época posterior, la estructura bipartita del delito ha encontrado

numerosos partidiarios (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 284). Una posibilidad de efectuar esa

construcción la proporcionó Merkel (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283), en el siglo XIX. La

definición del delito, como la conducta tipicamente antijurídica (injusto penal) y culpable,

considero que puede generar consecuencias prácticas en la teoría del delito que no son temas

de esta investigación, pero que no pueden dejar ser por lo menos nombradas.

Esta definición logra que los elementos del tipo son considerados como fundamentadores

del injusto y que los elementos de las causas de justificación, por su lado, son causas

excluyentes del injusto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283) Esta nueva distribución sistemática entre

el injusto y la culpabilidad, dejó intactas las circunstancias objetivas del hecho perteneciente

a ese último ambito, con la consecuencia de que los errores a ellas referidos no pudiesen

excluir el injusto, sino tan solo a la culpabilidad (Frisch, 1999, pág. 37).

2.3.3 El error en el Derecho Penal

2.3.3.1 En torno a la discución de la teoría del error en los sistemas del delito

La ciencia del Derecho Penal tiene en sus manos a uno de los bienes mas importantes de

la humanidad: la libertad. Por ello es que me he permitido hablar brevemente sobre la

defición mas idonea del Derecho Penal, sobre la función del Derecho Penal en nuestra

sociedad y sobre los principios limitadores al ius puniendi que fundamentan la teoría del

error. Todas estas consideraciones fundamentan la teoría del error como una consecuencia

61

necesaria de la existencia misma de la definición del Derecho Penal, o como un mecanismo

que colabora en el cumplimiento eficiente de la función del Derecho Penal en nuestras

sociedades, y además, como una institución jurídica que celebra la concreción de

determinados principios limitadores al ius puniendi. Estos comedimientos tratados en esta

investigación, responden a un desarrollo escalonado en lo cualitativo del pensamiento

jurídico de la sociedad humana que se mantiene muy en boga en los tiempos vigentes, y que

son fundamento para el surgimiento de la teoría del error, como algo que rebasa lo normativo

y se victorea en el progreso de la racionalidad del pensamiento penal.

La cuestión de la relevancia sistemática de determinados fenómenos para las categorías

del injusto y de la culpabilidad y de las circunstancias que excluyen la punibilidad, pertenece

al prototipo de los temas relativos a la sistemática del delito que resultan polémicos desde

que se tiene noticia de la división procedente de Ihering (Frisch, 1999, pág. 14). Así surgió

el debate en torno a los delitos dolosos, con respecto al tratamiento de ciertas exenciones

basadas en situaciones de necesidad, que terminó por distinguir en Alemania el estado de

necesidad justificante del exclupante; en los delitos imprudentes se ha discutido

particularmente la significación sistemática de la conducta ciudadosa o decuada al tráfico;

y, en los delitos de omisión, la relevancia y el significado sistemático de la inexigibilidad

son asuntos que se trantan has el presente en forma controvertida (Frisch, 1999, pág. 14). La

teoría del error como institución de la teoría del delito, no escapa de estos apasionantes

debates y ha sido protagonista importante de los mismos.

Como ya se dijo anteriormente, en la escuala causalista el injusto penal era objetivo,

dejandose a la categoría dogmática de culpabilidad la parte subjetiva del delito. Esto trajo

como consecuencia, que el error sea reconocido como un posible motivo de exclusión de la

culpabilidad dolosa. Era unanime esta postura del error sobre datos fácticos relevantes para

el tipo y para la justificación o exculpación. Por el contrario, era controvertido el tratamiento

de los errores en que el autor valora de forma inexacta datos fácticos captados en si mismos

de un modo correcto, ya sea por que se le deslizase una valoración defectuosa en el ámbito

de concretos elementos del tipo, ya sea porque errase sobre el carácter general prohibido del

hecho sobre su cobertura por preceptos permisivos. La jurisprudencia intentó una solución a

través de la distinción entre errores del Derecho Penal, irrelevantes, y errores de Derecho

extrapenal, que exluirian la culpabilidad dolosa (Frisch, 1999, pág. 23 y 24).

62

En el esquema de Von Liszt, el injusto penal se configuraba cuando el resultado podía

ser objetivamente referido a la voluntad del autor, pero además se exigía que pueda atribuirse

la responsabilidad del sujeto subjetivamente, mediante la categoría dogmática de

culpabilidad (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Como ya se explicó

en lineas anteriores, para formular el juicio de culpabilidad, Von Lizt plantó dos pilares: 1)

La imputabilidad del autor (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389); y la la

imputación del actor (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). El error, sea

sobre los hechos o sobre el derecho, afecta a al segundo pilar, esto es la imputación, y la

consecuencia es la disminución o eliminación de la pena (Von Liszt, Tratado de Derecho

Penal II, 1914, págs. 417 - 428). En fin, el causalismo clásico incluyó a la teoría del error

como una institución jurídica perteneciente a la categoría dogmática de la culpabilidad. La

vieja nomenclatura del error, esto es el error de hecho y el error de derecho, eran un problema

de la categoría de culpabilidad. Por lo tanto, una conducta que se ejecute bajo la creencia de

estar obrando conforme al ordenmiento jurídico, bien podía configurarse como un injusto

penal.

La teoría del error es una institución que permaneció en el sistema del delito en los

tiempos en que apareció la sujetivización del injusto penal. Autores como Mayer por

ejemplo, sostuvieron que si el injusto es la contradicción objetiva con las normas del

Derecho, incluye las referecnias anímicas subjetivas del infractor (Mezger, Tratado de

Derecho Penal I, 1933, pág. 290). Sin embargo, esta nueva tesis quedó sin influencia para el

tratamiento sistemático de las diversas clases de error, quizá por la inclinación de hacer más

responsable de ello a la circunstancia de que, incluso donde fueron aceptados, los elementos

subjetivos del injusto portaron el sello de un fenómeno mas bien excepcional y por eso

mismo no eran adecuados para provocar un replanteamiento de la vasta teoría del error

(Frisch, 1999, pág. 26) Sin embargo de ello, el mismo Wolfganf Frisch sostiene que la razón

más profunda reside en el carácter de los elementos subjetivos del injusto, ya que las formas

típicas de manifestación de tales elementos se citaron en determinadas fijaciones de

objetivas, esto es, intenciones – animo de apropiación en el hurto –, elementos que no suelen

plantearse inmediatamente en el problema del error, que por su propia naturaleza se

presentan como posiciones subjetivas (Frisch, 1999, pág. 27).

Reconocer que el tipo tenía eventualmente momentos subjetivos, modificó parcialmente

la concepción del injusto, pero insisto, sin consecuencias mayores para la teoría del error.

Me permito agregar una razón adicional: durante el causalismo neoclásico, se mantuvo el

63

arrastre de la concepción del dolo del sistema clásico, puesto que el dolo seguía siendo una

forma de la culpabilidad, y contenía dos niveles cognitivos diferentes, esto es, el

conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Mezger, 2004,

pág. 155). Las consecuencias prácticas de estas cuestiones sistémicas del dolo son mas que

evidentes: 1) El nivel cognitivo sobre el tipo penal y el nivel cogntivo sobre las prohibiciones

normativas son valoradas en la categoría dogmática de culpabilidad; 2) La teoría del error

no ubica diferencia sistémica entre estos dos niveles cognitivos antes referidos; y, 3) El

injusto penal puede configurarse aún cuando la conducta sea ejecutada mediante un error

sobre alguno de los elementos del injusto.

Con el sistema de Hans Welzel, el error, entre otras instituciones y elementos de la teoría

del delito, alcanzaron escalones mas elevados de sitematicidad, puesto que Hans Welzel, es

quien divide al tipo en una parte objetiva y en otra subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 95).

El cambio de una norma objetiva de valoración, a una norma subjetiva de determinación,

nos permite decir que el dolo debe ser trasladado al tipo, pero realmente no existe tral

traslado. Lo que realmente sucedió, es que Hans Welzel ubica en el tipo, la parte subjetiva

de la conducta que antes era estudiada en la culpabilidad, junto con la parte objetiva de la

conducta. Como ya se dijo, en este esquema el dolo tiene el conocimiento del hecho, mientras

que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta sería un elemento de la culpabilidad.

De allí que debe quedar fuera de dura que el error empírico es relevante para el dolo

(Kindhauser, 1999, pág. 149). Por lo tanto, la concepción del dolo aparece como la ejecución

de la acción objetiva (Welzel, 1976, pág. 94 y 95), y hoy por hoy podemos decir, que la

función del dolo compartida por todas las teorías que lo interpretan, es la de ser un elemento

de la acción – o sea, no como dolus malus – (Kindhauser, 1999, pág. 151). Por otro lado ss

importante destacar el papel que se le dio a la conciencia de la antijuricidad, como un factor

de importancia para la elaboración del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones

sobre la estructura del delito, pero según la manera de concebírsele o según el alcance que

se le dé, se han perfilado distintas teorías (Agudelo Betancour, 2004, pág. 92).

Aquí es menester reiterar en dos problemas sistematicos del causalismo superados por el

finalismo, que si trajeron concecuencias prácticas para la teoría del error dentro del sistema

del delito. Primero, los elementos de la conducta estaban separados en categorías diferentes,

los elementos objetivos de la conducta se encontraban en la categoría de tipicidad, mientras

que los elementos subjetivos de la conducta pertenecían a la culpabilidad, toda vez que los

elementos cognitivo y volitivo que configuran el dolo se estudiaban en la categoría de

64

culpabilidad. Segundo, el dolo contenía dos niveles de conocimiento: el conocimiento del

hecho y el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, niveles cognitivos que responden

a momentos diferentes, y que por lo tanto deben ser estudiados en escalones diferentes del

sistema de la teoría del delito. Para Graf Zu Dohna, autor del causalismo neoclásico, cuando

el autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta, lo que

se reprochaba era el dolo, siendo éste el objeto de la valoración. Por ello es que sobre esta

base, Hans Welzel sostuvo que si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la

valoración de ese dolo, no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos, dolo y reproche. El

dolo entonces, no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está, haciendo

una análisis psi- cológico de la acción (Agudelo Betancour, 2004, pág. 113).

La separación de ambos niveles cognitivos en dos categorías sistemáticas diferentes, esto

es, el conocimiento del hecho como elemento del dolo típico, y el conocimiento de la

antijurídicidad como elemento de la categoría dogmática de culpabilidad, significó un nuevo

rumbo para el surgimiento de la moderna teoría del error, que superó la designación de error

de hecho y error de derecho, para evolucionar la moderna concepción del error, esto es el

error de tipo y el error de prohibición. La diferencia entre error de tipo y error de prohibición

radica precisamente en que nivel cognitivo recae el desconocimiento o conocimiento

deficiente. El finalismo ha perfilado esa diferencia sobre la base de los niveles cognitivos de

los que ya hablamos abundantemente. El error que versa sobre los elementos externos de la

conducta, es un error de tipo y afecta a la categoría dogmática de tipicidad. Mientras que el

error sobre la antijurícidad de la conducta, es un error de prohibición y afecta a la categoría

dogmática de culpabilidad.

Ahora bien, en un modelo de hecho punible que diferencia entre ílicito y culpabilidad, se

distinguen dos niveles de imputación: primero la imputación del ilícito, y luego, la

imputación del ilícito a título de culpabilidad. Los criterios para ambas imputaciones son

capacidades, donde la imputación a título de ilícito se refiere a la capacidad de acción y la

imputación a título de culpabilidad se refiere a la capacidad de motivación del autor

(Kindhauser, 1999, pág. 151 y 152). Ciertamente, en el error de tipo es irrelevante la

motivación antijurídica del autor, puesto que lo que realmente sustancial es el conocimiento

de los elementos del tipo. De la misma manera, en el error de prohibición es irrelevante el

discernimiento de los elementos del tipo, puesto que la valoración en este error radica sobre

la conciencia de la antijuricidad de la conducta.

65

La problemática relación entre culpabilidad y evitabilidad (dolo e imprudencia) se debe

resolver, según una versión que desemboca en el finalismo, considerando al dolo y a la

imprudencia como los objetos de una valoración de tales objetos. Por ejemplo, la

culpabilidad del robo es, según esta solución, simplemente la valoración (también) del dolo

de robar como jurídicamente disvalioso; el dolo de robar, por si mismo, no es culpabilidad,

sino objeto de valoración (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 572). Usando

este ejemplo podemos diferenciar ambos niveles congnitivos: el conocimiento de los

elementos del tipo puede entenderse a la motivación que tiene el agente de apropiarse de

cosa ajena. Otra diferente es que el sujeto entiende que este conducta dolosa objeto de

valoración de la culpabilidad, esta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Concepciones posteriores al finalismo, conciben al delito como la conducta tipicamente

antijurídica (injusto penal) y culpable. De manera que los elementos del tipo son

fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de justificación son causas

excluyentes del injusto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 283) La nueva distribución sistemática entre

el injusto y la culpabilidad, dejó intactas las circunstancias objetivas del hecho perteneciente

a ese último ambito, con la consecuencia de que los errores a ellas referidos no pudiesen

excluir el injusto, sino tan solo a la culpabilidad. Tampoco resultó afectado por las

variaciones sistemáticas introducidas por el nuevo punto de vista un segundo y muy

discutido tipo de error: el error sobre el carácter prohibido o la antijuricidad del hecho (o de

la conducta) (Frisch, 1999, pág. 37).

Quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo, procrean una nueva

respuesta para el error en base a su sistema. El error sobre un elemento del tipo, también

habría de quedar excluido del injusto doloso en el caso de que se actúe bajo la errónea

suposición de la concurrencia de los presupuesto de una causa de justificación. El

fundamento al que se recurre para ello se halla en la equivalencia material de los elementos

del tipo de las causas de justificación. Esta equivalencia material constituye la base de la

teoría de los elementos negativos del tipo, que considera las causas de justificación (o sus

particulares presupuestos) como elementos negativos del tipo y cualifica como excluyente

del dolo la erronea suposición de uno de estos elementos, del mismo modo que si se tratase

del desconocimiento de una caracteristica cuya concurrencia viene exigida por el tipo

(Frisch, 1999, pág. 43). Sin embargo, otro sector de la doctrina ha perfilado un modo

diferente de aquella concepción, que de acuerdo con ella, la erronea suposición de los

66

presupuestos de una causa de justificación elimina a lo sumo la culpabilidad, pero no el

injusto doloso (Frisch, 1999, pág. 44).

2.3.3.2 Consecuencias dogmáticas de los sistemas del delito en la teoría del error

A proposito de las teorias del dolo y las teorias de la culpabilidad, podemos decir que

estas teorías encuentran su fundamento en las estructuras generadas por diversas escuelas

del deito. Ambas teorías generan consecuencias prácticas en la teoría del error.

Como ya se djo anteriormente, en el causalismo el error es un problema de la categoria

dogmática de culpabilidad y se divide en aquellos referidos sobre los hechos y aquellos que

versan sobre el derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, págs. 417 - 428).

Hay que decir que el error de hecho puede incurrir sobre elemenos del tipo y de la

antijuricidad o ilicitud de la conducta, de la misma manera que el error de derecho, puede

recaer sobre elementos del tipo o sobre los elemenos de la antijuricidad o ilicitud de la

conducta.

En el finalismo la diferencia del error radica en dos niveles cognitivos: el primero que

consiste en el conocimiento de los elemenos del tipo y el segundo, referente al conocimiento

de la antijuricidad del obrar. Por tanto, si el dolo es saber y querer la realización del tipo

(Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95), desconocer algún elemento objetivo del

tipo, es error de tipo y afecta a la tipicidad. De la misma manera, la posibilidad de compresión

del injusto y el obrar con conciencia de la antijuricidad de la conducta se estudian en la

categoría de culpabilidad (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 223), por lo que

desconocer la antijuricidad o ilicitud de la conducta, se denomina error de prohibición.

Los sistemas del delito, esto es, tanto el causalismo como el finalismo, fundamentaron

dos teorías con consecuencias prácticas para la teoría del error, sobre todo el error de

prohibición, en razón de los resultados materiales para la aplicación de la teoría del delito en

la praxis judicial; sin más, estas teorías son:

1) La teoría estricta del dolo.- Beling elabora la primera formulación jurídico penal en la

cual se admite la relevancia del error sobre la ilicitud o la antijuricidad del hecho, y con ello,

su incidencia en la aplicación de una pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,

pág. 25). Este criterio, fue acogido por Nagler y antiguamente también por Mezger, teoría

que hoy se mantiene por una minoría de la doctrina (Maurach, Tratado de Derecho Penal II,

1962, pág. 135). En una concepción causalista del sistema del delito, el dolo se incluye como

una de las formas por las cuales se manifiesta la culpabilidad, y contiene el conocimiento de

67

los hechos y el conocimiento de su significación antijuridica o ilicita (Mezger, Tratato de

Derecho Penal II, 1957, pág. 163). Por lo tanto, el dolo solo tiene relevancia para la

culpabilidad (Frisch, 1999, pág. 37). La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su

causa de origen, determina la ausencia del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la

pena correspondiente a la realización dolosa del delito en cuestión (Muñoz Conde, El error

en el derecho penal, 2003, pág. 25).

La teoría estricta del dolo, considera que el conocimiento de la antijuricidad del hecho

por parte del autor es un elemento integrante del dolo y que, por tanto debe tener el mismo

caráter que cualquier otro tipo de conocimiento necesario para imputar el hecho a título de

dolo. Es decir, para la teoría estricta del dolo, el conocimiento de la antijuricidad debe tener,

psicológicamente, el mismo carácter e intensidad que el conocimiento de cualquier otro dato

configurador del hecho delictivo, sea éste un simple elemento descriptivo del tipo de delito

en cuestión, uno normativo o el presupuesto objetivo de una causa de justificación. El

conocimiento de todos estos datos, incluido el de la antijuricidad, tiene que ser actual y

referido al momento del hecho (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 25).

La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia

del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la pena correspondiente a la realización

dolosa del delito en cuestión (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 25).

Ahora bien, la falta de la conciencia de la antijuricidad, cuando hay un error de tipo y cuando

el sujeto no es consciente de que obra injustamente, como cuando supone, sin existir

realmente, que existe una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad, o no

conocía la prohibición. Esto quiere decir que el error de tipo y el error de prohibición, tienen

la misma consecuencia. Cuando el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, pero

si hay conciencia actual solo se descarta el dolo; mientras que si el error es evitable, se

sanciona a título de delito culposo (Agudelo Betancour, 2004, pág. 92).

Esta teoría se alimenta del concepto causal de dolo, que en su elemento cognitivo incluye

el conocimiento de los elementos externos de la conducta y su significado antijurídico. Y

por este concepto de dolo es que, tanto el error de tipo, como el error de prohibición se

equiparan. La irrelevancia del conocimiento del injusto, es una teoría que tuvo acogida en

Alemania por la jurisprudencia del Reichsgericht y defendida en los primeros años

posteriores a 1945 por los tribunales que remplazaron al Alto Tribunal del Reich, pero

actualmente ha sido abandonada. Hoy ofrece un puro interés historico como clave de las

68

diferentes opiniones doctrinales (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 132 y

133).

En opinión de Francisco Muñoz Conde, esta teoría es coherente con las premisas de las

que parte y es la primera en exigir el conocimiento de la antijurícidad como requisito

indispensable para la imposición de la pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,

2003, pág. 26). Pero esta teoría encuentra algunas objeciones, explicadas, motivadas y

cuestionadas por este mismo autor, (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs.

25 - 33), cuestionamientos que a continuación vamos a tratar:

En primer lugar, se cuestiona que el conocimiento de la antijuricidad tenga que ser

necesariamente el mismo tipo de conocimiento psicológico exigido respecto a otros

elementos que integran la antijuricidad. Esto en razón de que el dolo natural nada tiene que

ver con el conocimiento de la antijuricidad que tiene que ver con plano diferente (Muñoz

Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 26).

Como bien lo afirma Maurach, el dolo se agota en el congruente reflejo del tipo objetivo

(Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 131). Este salto en el sistema del delito

se logra gracias al finalismo, que separa el conocimiento de los elemenos del tipo como

componente del dolo típico (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95), y la compresión

del injusto como elemento que integra la categoría de culpabilidad (Welzel, Derecho Penal

Alemán, 1976, pág. 223). Puesto pues que el dolo no presupone el conocimiento de la norma,

la conciencia del injusto no será parte integrante de aquél, el desconocimiento de la norma

(la falta de conocimiento del injusto) no puede pues producir los mismos efectos que el error

de tipo (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 131 y 132). Gracias a esta

separación sistemática, es que podemos decir que es error de tipo la actividad del cazador

del cazador que dispara a una persona, creyendo erroneamente que detrás de los arbustos se

encontraba un venado, y es error de prohibición la actividad del ciudadano que dispara a otra

persona, creyendo que actua en legítima defensa. Ambas actividades recaen en el error, pero

en dos momentos cognitivos diferentes.

Como segundo cuestionamiento, tenemos el hecho de que la separación del conocimiento

de los elementos del tipo y de la antijuricidad, encuentra argumentos de tipo psicológico.

Mientras el conocimiento de un elemento perteneciente a la descripción del tipo legal

constituye normalmente un simple acto de percepción visual de un objeto (elemento

descriptivo) o de la valoración del significado social o jurídico de ese objeto (elemento

69

normativo); el conocimiento de la antijuricidad es un acto psicológico más profundo, que no

se produce en un momento determinado, sino como consecuencia de un largo proceso de

aprendizaje, de internalización de las pautas de conducta y sistemas de valores, de formación

del Súper-Yo. Por ello es que para Welzel, el conocimiento de la antijuricidad es un

conocimiento inactual (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 28) Sin

embargo aquí es necesario hacer un reparo importante, puesto que el conocimiento de los

elementos no siempre es actual, por lo menos cuando se refiere a ciertos elementos

normativos. Por ejemplo, en el delito de robo, es evidente, que el autor al generar su

actividad, no percibe en un momento actual conceptos como el de “ajenidad” de la cosa

sustraida. Estos conceptos como el de “ajenidad”, responden a momentos anteriores a la

ejecución de la acción, e inclusive comienzan a formarse en la mente humana desde los

primeros años de existencia.

En tercer lugar tenemos la crítica al punto de vista normativo y político-criminal. Para

Platzgummer, entre las formas de conciencia que admite el dolo hay que incluir también la

“co-consciencia”, “consciencia marginal concomitante”, es decir, aquella forma de

conocimiento que no esta explícitamente evocada en el momento de cometerse el delito.

Piénsese en algunas de las cualificaciones del robo con fuerza en las cosas, especialmente

llevando armas u objetos peligrosos que sujeto lleva normalmente, o en la edad de la víctima

en la violación impropia (menor de doce años), o en el estupro (menor de dieciséis años en

el estupro fraudulento, menor de dieciocho en el estupro de prevalimiento). En todos estos

casos, aunque se quisiera realmente hacer la punición de la comisión dolosa de estos delitos,

habría que imponer en la mayoría de ellos la pena de delito imprudente, si ello fuera posible,

o renunciar incluso a imponer una pena (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,

pág. 29).

Lo mismo sucede con los delitos cometidos en situación de arrebato pasional o como

consecuencia de las reacciones esponáneas en “cortocircuito” a estimulos externos. En estos

casos los manuales de psiquiatría señalan que el campo de la conciencia es tan estrecho que

prácticamente impide al sujeto reflexionar sobre el significado y las consecuencias de su

hecho. Por lo que una aplicación coherente de la teoría estricta del dolo debería conducir a

la imposición como máximo de la pena del delito imprudente si fuera posible,

independientemente de la atenuación que procediera aplicar por la alteración de la

imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto. Para evitar estas objecciones,

Schmidhauser distingue el conocimiento basado en el pensamiento lingüístico

70

(Sprachdenken) y el conocimiento basado en el pensamiento material (Sachdenken). El

conocimiento se aquiere ciertamente por el lenguaje, pero no siempre se manifiesta a través

de el. Una vez que hemos aprendido los conceptos a través del lenguaje no tenemos que

servirnos de él para pensar en cosas, objetos o relaciones que existen o pueden existir. De

allí que no se trata de demostrar la equivalencia psicológica entre el conocimiento de los

elementos del tipo y el conocimiento de la antijuricidad, y mucho menos indagar la génesis

de estos tipos de conocimientos, sino de analizar las consecuencias dogmáticas

jurídicomateriales, juridicoprocesalesy políticocriminales de la teoría estricta del dolo

(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, págs. 29 - 31). Sobre la voluntad de

politica criminal en la punición, es importante hacer reparos. Para Maurach toda renuncia al

conocimiento de la antijuricidad privaría al Derecho Penal de su ética razón de ser, y daría

entrada a la pena sin culpa. (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 135)

Ahora bien, es momento de llegar al punto mas mas fino, ¿El conocimiento de la

antijuricidad es un conocimiento actual? Sería una tesis muy dificil de defender, puesto que

como dijimos, ni siquiera podemos afirmar que todos los elementos del tipo representan un

conocimiento actual, puesto que tenemos elementos normativos como el de “ajenidad” de la

cosa, que se construyen en momentos anteriores a la comisión del delito. Mucho menos así,

de la conciencia de la antijuricidad determinadas conductas humanas, que es un concepto

que se va construyendo desde los albores de la existencia de la persona humana.

En fin, la teoría estricta del dolo generaba como consecuencia práctica absoluciones en

casos graves en los que no se precisaba la conciencia de la antijuricidad, como en los casos

ya señalados. Evidentemente que esto, genera consecuencias muy negativas en desde el

punto de vista de la politica criminal, puesto que se estaría absolviendo a ciudadanos que

hayan generado conductas que deben ser reprochadas penalmente. Por lo que era de

esperarse, aparecieron reacciones a esta teoría y se planteó la reformulación de la misma.

2) La teoría limitada del dolo, que surge para evitar esas consecuencias

políticocriminales de la teoría estricta del dolo (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,

2003, pág. 32). Esta doctrina encuentra sus orígenes Alemania con la regulación del error de

prohibición expuesta por el proyecto Gürtner (1936), y sólo ha sido defendida por un

reducido sector de la ciencia, sin que en la práctica, salvo pocas excepciones, la haya

acogido. Esta teoría no representa una actitud discrepante de la teoría estricta del dolo, si no

que, pretende únicamente evitar las infundadas absoluciones y las injustificadas condenas

71

por "culpa de derecho" a que necesariamente conduce (Maurach, Tratado de Derecho Penal

II, 1962, pág. 138). Para Mezger, fundador de esta teoría, hay casos en los que el autor de un

delito muestra una actitud tal de desprecio o de indiferencia hacia los valores fundamentales

del Ordenamiento jurídico, que merece ser castigado con la pena correspondiente al delito

doloso, aunque no se pueda demostrar, por que entre otras cosas no la tuvo, una conciencia

actual de la antijuricidad de su hacer. Mezger no sólo fundamenta su teoría en “imperiosas

necesidades de la vida práctica jurídica”, sino también en una concepción de la culpabilidad

en la que no sólo el “hecho” sino también la “actitud” observada por el autor del hecho

durante toda su vida en relación con el derecho constituye el objeto de reproche culpabilístico

(culpabilidad por la conducción de vida) (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003,

pág. 32 y 33).

De esta manera, la teoría limitada del dolo sólo exige para la existencia del dolo, el

potencial conocimiento del injusto. Por tanto, quien delinque en una situación de gran

indiferencia ante el derecho, demuestra gran "enemistad al derecho", "ceguera jurídica" y

merece ser tratado "como si hubiera" actuado dolosamente (Agudelo Betancour, 2004, pág.

92 y 93). Si revisamos las páginas del Derecho Penal parte general, podemos ver que este

rechaza la teoría limitada teoría del dolo, incluso de lege ferenda. Aunque ha sido acogida

por el Derecho Penal militar, dentro de ciertos límites (Maurach, Tratado de Derecho Penal

II, 1962, pág. 139). Sin embargo el planteamiento otorgado, si bien intentó solucionar los

problemas de política criminal generados en la teoría estricta del dolo, puede llegar a

reproches penales desproporcionados, que no pueden justificarse si queremos construir un

Derecho Penal moderno y racional, y que por otro lado,no logran eliminar de forma eficiente

las objeciones planteadas a la teoría estricta del dolo.

3) La teoría estricta de la culpabilidad, esta teoría ha generado menores exigencias y por

tanto ha encontrado mayor acogida (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág.

33). Esta teoría es concordante con el sistema finalista del delito, puesto que el conocimiento

de la antijuricidad de la conducta ya no es un elemento del dolo, sino que forma parte de la

categoría dogmática de culpabilidad. Para Hans Welzel el dolo es el saber y el querer la

realización del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95). La concepción del dolo

sobre un elemento cognitivo respecto de los elementos objetivos del tipo, es la concepción

de un dolo natural. Por tanto, la conciencia de la antijuricidad nada tiene que ver con la

formluación del dolo tipico y su deficiencia no afecta a la categoría dogmática de tipicidad.

Hans Welzel parte del libre albedrío en la fundamentación de la culpabilidad y por esto se

72

sostiene que el reproche implica una persona libre en sus concretas circunstancias (Agudelo

Betancour, 2004, pág. 93).

Este criterio es defendido por amplias esferas de la doctrina, de igual manera ha ocurrido

con la jurisprudencia. En claro contraste a la teoría estricta del dolo, para la teoría estricta de

la culpabilidad, el conocimiento del injusto no es un elemento del dolo, sino exclusivamente

una característica de la culpabilidad separada de aquél. El dolo pertenece, como parte

subjetiva, al tipo, y, como factor rector, a la acción. Por ello no puede ser gravado con

momentos valorativos (potencial conocimiento del injusto) o con representaciones psi-

cológicas, tales como el actual conocimiento del injusto, propias tan sólo del dolo

"normativo", en el sentido de un dolo malo: el dolo se agota en el querer del tipo objetivo.

El conocimiento del injusto es pues presupuesto (O elemento) de la culpabilidad, y

representa un simple juicio sobre la posibilidad que el autor concreto tenía, en el caso real,

de conocer la ilicitud de su hacer: actúa culpablemente el sujeto imputable que ha ac- tuado

dolosamente, en tanto haya tenido una tal posibilidad (Maurach, Tratado de Derecho Penal

II, 1962, pág. 139) De allí que en la teoría de la culpabilidad, la categoría dogmática de

culpabilidad no es un mero vínculo psicológico y el reproche que se hace al sujeto imputable,

que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; por tanto, tal

reproche se hace al individuo porque no se comportó conforme al derecho habiéndolo podido

respetar; es decir: ubicado el sujeto en circunstancias que le hacían exigible el

comportamiento conforme a la ley, y que pese a ello no la obedeció (Agudelo Betancour,

2004, pág. 93).

Ahora bien, la teoría de la culpabilidad acarrea consecuencias en la teoría del error,

moviendo el sistema del delito y generando modificaciones respecto de las teorías del dolo.

La tipicidad del delito (doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la

antijuricidad, pudiendo, por tanto, imponerse la pena correspondiente al tipo de delito en

cuestión, si bien atenuada en caso de error vencibe sobre la antijuricidad. Por tanto, para le

teoría de la culpabilidad lo procedente en caso de error de prohibición vencible es la

atenuación de la pena correspondiente al tipo de delito cometido y no la conversión de éste,

en caso de que sea doloso, en un delito imprudente (Muñoz Conde, El error en el derecho

penal, 2003, pág. 34).

Las consecuencias prácticas se hacen visibles: el error de prohibición no afecta al tipo.

Por tanto, para las teorías del dolo, un error de prohibición vencible nos lleva a un delito

73

imprudente, que eventualmente puede recaer en impunidad. Mientras que para las teorías de

la culpabilidad, la solución del error de prohibición vencible es que se reduce la pena. Con

este cambio, estamos llevando la teoría del error a los concetos dogmáticos del sistema

finalista del delito. Ahora bien, esto por un lado si soluciona las objeciones expuestas a las

teorias del dolo, y por otro lado, genera facilidades de política criminal para sancionar delitos

que con la teoría del dolo pueden quedar impunes, sanciones que si bien traen como

consecuencia un incremento del poder punitivo, en principio no lesionan principios

elementales de la Ciencia del Derecho Penal, como son los principios de legalidad, mínima

intervención penal y de culpabilidad. En tal caso, la praxis judicial nos puede llevar a afirmar

algo en contrario.

Sin embargo del éxito metedológico dentro de la sistemática de la teoría del delito, se han

ofrecido algunos reparos. Un sector de la doctrina ha sostenido que la teoría de culpabilidad

no es más que un híbrido entre la tesis tradicional de irrelevancia plena del error de

prohibición y la teoría del dolo, que introduce en la praxis la exigencia del conocimiento de

la antijuridicad, que en muy contados casos, la tiene en cuenta o le da la relevancia que cabía

esperar de su admisión, sobre todo si se tiene en cuenta que permite para el error evitable de

prohibición, una solución puramente facultativa (Muñoz Conde, El error en el derecho penal,

2003, pág. 38). Aunque resulta facil cuestionar el incremento punitivo, no es menos cierto

que la alternativa propuesta por la teoría de la culpabilidad propone una solución racional.

Con esta teoría se hace posible solucionar los problemas de las teorías del dolo. La exigencia

del conocimiento de la antijuricidad como parte de la culpabilidad es ciertamente un logro

de esta teoría y del sistema finalista del delito. Ahora, en cuanto al cuestionamiento de que

la redución de la pena es facultativo, considero que la solución no es compleja. Podemos ir

directo a una praxis judicial con una voluntad adiestrada hacia la solución del tema caso por

caso, o bien desde el punto de vista teoríco, con la fundamentación de un sistema que exija

la atenuación de la pena en un margen de porcentajes determinados de la pena, alternativa

que si bien puede complicar la determinación de la pena, facilita la solución del problema

en torno a las críticas formuladas de forma generalizada.

Por otro lado se hacen reparos en su origen. La distinción entre el conocimiento del tipo

del dolo y el conocimiento de la antijuricidad, si bien son sistemáticamente posibles, produce

que la distinción entre tipo y antijuricidad en algunos delitos es difícilmente realizable. Y

aunque Welzel se ecargó de matizar que el conocimiento de la antijuricidad es un

conocimiento inactual distinto del conocimiento actual requerido por el dolo (Muñoz Conde,

74

El error en el derecho penal, 2003, pág. 38), pero como ya había señalado, puede quedar en

duda el hecho de que el dolo tenga un conocimiento actual sobre ciertos elementos, tales

como elementos normativos en ciertos casos, como el caso de la ajenidad de la cosa en el

delito de robo. Francisco Muñoz Conde pone en relieve que es casi imposible determinar si

el error sobre la existencia o la cuantía de la deuda tributaria en el delito fiscal es un error de

tipo o un error de prohibición, pues este elemento del delito en cuestión es, al mismo tiempo

que elemento normativo del tipo, es un elemento integrante de la antijuricidad. Puesto que

si no hay deuda tributaria, difícilmente se puede defraudar “indebidamente” al Erario

Público. De ahí que la polémica sobre el tratamiento que merece este tipo de error sea

inacabable y no haya encontrado todavía una solución plenamente satisfactoria (Muñoz

Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 39)

Otro reparo aparece con el error sobre las causas de justificación. En este caso, la teoría

estricta de la culpabilidad mantiene que deben tratarse como error de prohibición tanto

aquellas hipótesis en las que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de

justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta,

como aquellas otras en los que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos

objetivos que fundamentan una causa de justificación (Muñoz Conde, El error en el derecho

penal, 2003, pág. 40) Ya había dicho que la separación del conocimiento del tipo como

elemento del tipo y del conocimiento de la antijuricidad como parte de la categoría

dogmática de culpabilidad, permite que el error de prohibición invencible no pueda ser

considerado bajo título de culpa como ocurría en la teoría del dolo, sino que más bien llega

a un tratamiento facultativo por el juzgador para atenuar la pena, por lo que es necesario

acotar que el error sobre las causas de justificación es tratado como un error de prohibición

indirecto. Ahora bien, volvamos al caso que ya se mencionó, esto es, el ciudadano que

dispara a otra persona pensando que actua en legitima defensa. La percepción erronea del

sujeto no recae sobre elemenos del tipo, sino sobre la antijuricidad de la conducta de forma

indirecta, puesto que si bien no actua el error sobre la prohibición en forma directa respecto

de la conciencia del reproche penal a su conducta, lo hace indirectamente toda vez que la

percepción erronea es la de actuar típicamente, pero justificadamente, bajo la idea de actuar

en legítima defensa.

La fundamentación técnico-jurídica de esta solución, se efectúa en el error de

prohibición, puesto que el precepto es relativo al error de prohibición; y, por cierto, no sólo,

porque tal precepto permite, en virtud de las consecuencias jurídicas en él establecidas, la

75

realización del programa material que se acaba de señalar, sino también porque su apliación

resultaría oportuna, ya que, al igual que el autor que yerra en general sobre el carácter

prohibido o la antijuricidad de su hecho, también se hallaría escencialmente en error de

prohibición aque que considera permitida in concreto su actuación, a causa de la errónea

suposición de una causa de justificación (Frisch, 1999, pág. 48). Cubriendo como paraguas

los casos prácticos en los que el error es sobre la prohibición, o en su defecto, cuando el error

radica en una causa de justificación especificas, ambos tipos de error operan sobre la

prohibición de la norma, para el primero de forma directa, y para el segundo de forma

indirecta.

4) La teoría limitada de la culpabilidad, esta teoría es mantenida por V. Hippel, Weber,

Busch, SchaflFstein Lange. Los fundamentales puntos de partida de la "limitada" teoría de

la culpabilidad coinciden con los de la "estricta". También aquí se distingue entre error de

tipo, destructor de la tipicidad, y error de prohibición. Pero dentro de este último se introduce

una subdistinción (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962, pág. 140). Esta teoría no

coincide con la teoría estricta de la culpabilidad, en el sentido de que el error sobre la

existencia o los límites de una causa de justificación debe ser tratado como un error de

prohibición (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 41)

Cuando el error de prohibición estriba en el desconocimiento de una norma general

prohibitiva — el autor no sabe que está prohibida la exportación de determinadas

mercancías—, deberán aplicarse la siguiente solución: si el error es inevitable quedará

suprimida la culpabilidad; si es evitable, subsistirán dolo y culpabilidad (atenuada), y deberá

mitigarse la pena. Por el contrario, si el autor conoce la existencia de la norma, pero cree

erróneamente que cede o renuncia a su eficacia determinante en el caso concreto —esto en

cuanto al error sobre causas de justificación o causas de irresponsabilidad— deberá, según

este criterio, acudirse a una nueva distinción (Maurach, Tratado de Derecho Penal II, 1962,

pág. 140) Aquí es donde la teoría limitada de la culpabilidad marca la diferencia con la teoría

estricta, porque para la teoría limitada de la culpabilidad, el error sobre los presupuestos

objetivos de una causa de justificación, debe ser tratado en cambio, como error de tipo y por

tanto, cuando el error es vencible, debe conducir al delito imprudente (Muñoz Conde, El

error en el derecho penal, 2003, pág. 41).

Es coherente con esta vertiente doctrinaria, la teoría de los elementos negativos del tipo,

que como ya quedo indicado, concibe al delito como la conducta típicamente antijurídica y

76

culpable, dando como consecuencia en el sistema del delito, que la antijuricidad es la parte

negativa del tipo, y por tanto, dando como consecuencia para el error, que el error sobre las

causas de justificación afecten a unicamente a la tipiciadad.

Claro que esta teoría se ha hecho acreedora de los reproches que ya se han dirigido contra

la teoría del dolo y de los que deriban de la confusión a que conduce entre tipo y antijuricidad,

situando ambas categorías en un mismo plano. El desvalor de un hecho, su tipicidad, por

ejemplo, la muerte dolosa de un hombre, debe estar ya fundamentado cuando se pregunta

por su justificación (legítima defensa). Tipicidad y antijuricidad (su exclusión) deben, por

tanto, situarse en un plano distinto y tener una distinta función dogmática y politicocriminal

(Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 43). Cabe decir también, que la

llamada teoría estricta de la culpabilidad, que conduce a la aplicabilidad de los delitos

dolosos, es tambien considerablemente más severa en sus consecuencias que la solución,

preferida por la opinión dominante (también en la jurisprudencia), de acudir tan sólo a una

punición por imprudencia, porque llega en todo caso de error culpable a una punición por

imprudencia, porque llega en todo caso de error culpable a una punición (dado que siempre

hay un delito doloso disponible), mientras que una solución que únicamente permita

sancionar según las máximas vigentes para la imprudencia desemboca muchas veces en la

impunidad (Frisch, 1999, pág. 50).

2.3.3.3 Crítica y toma de postura

Las teorías del dolo y de la culpabilidad plantean diferentes soluciones prácticas para el

tratamiento del error dentro del sistema del delito.

La teoría estricta del dolo, si bien fue la primera formulación dogmática para el

tratamiento del error, puede ser entendida dentro teniendo como fundamento el sistema

causalista del delito, toda vez que si el dolo es parte de la categoría de culpabilidad y contiene

tanto los elementos cognitivos sobre el tipo y sobre la ilicitud de la conducta. Pero no es

coherente con el sistema finalista del delito, por lo que son muy validos los reparos en torno

a esta teoría. Sus consecuencias prácticas no son compatibles con el sistema finalista del

delito, que concibe al dolo de forma natural, por lo que el conocimiento de la antijuricidad

o ilicitud del hecho no forman parte del dolo. Con esta concepción de dolo, no es posible

sostener que el error sobre la antijuricidad o ilicitud de la conducta pueda afectar al tipo. El

conocimiento del tipo como elemento del dolo, y el conocimiento de la ilicitud o

antijuricidad de la conducta, son pues, nos niveles cognitivos diferentes, que deben ser

77

valorados en dos momentos diferentes. Como ejemplo de ello, ya dijimos que un nivel

cognitivo es el error del cazador que dispara a una persona, creyendo que detrás de los

arbustos se encontraba un venado, y otro nivel cognitivo es el de un ciudadano que dispara

a otra persona, creyendo que actua en legítima defensa. Ambas actividades recaen en el error,

pero en dos momentos cognitivos diferentes.

Es inaplicable sistemáticamente esta teoría, toda vez que exisge un conocimiento actual,

y ahora es necesario reiterar en algo que ya se dijo: no es posible afirmar que el conocimiento

de la antijuricidad sea un conocimiento actual. Por el contrario este conocimiento se va

generando desde los albores de la existencia humana.

Pero mas allá de las consideraciones sobre el sistema del delito, las soluciones prácticas

no otorgan soluciones en cuanto a la politica criminal. Puesto que plantear que el error de

prohibición invencible de como resultado que la conducta sea tratada como culposa, puede

derivar eventualmente en impunidad. Estas consecuencias prácticas de la teoría estricta del

dolo, son pues, negativas en cuanto la necesidad de reprochar penalmente ciertas condutas.

Por lo que conductas que ameritan menor reproche penal por principio de proporcionalidad

de la pena, eventualmente pueden quedar en la impunidad.

Para solucionar estas críticas se plantea la teoría limitada del dolo. Para Mezger, fundador

de esta teoría, no sólo fundamenta su teoría en “imperiosas necesidades de la vida práctica

jurídica”, sino también en una concepción de la culpabilidad en la que no sólo el “hecho”

sino también la “actitud” observada por el autor del hecho durante toda su vida en relación

con el derecho constituye el objeto de reproche culpabilístico (culpabilidad por la

conducción de vida) (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 32 y 33). Por

lo que plantea como solución que el conocimiento del dolo no siempre debe ser actual, sin

generar soluciones prácticas en la teoría del error.

Así es como surge la teoría estricta de la culpabilidad, esta teoría es concordante con el

sistema finalista del delito, puesto que el conocimiento de la antijuricidad de la conducta ya

no es un elemento del dolo, sino que forma parte de la categoría dogmática de culpabilidad.

Para Hans Welzel el dolo es el saber y el querer la realización del tipo objetivo de un delito

(Welzel, 1976, pág. 95). Por lo que el conocimiento de la antijuricidad o ilicitud de la

conducta no tiene nada ver con el dolo, y es valorada como elemento de la categoría de

culpabilidad. Este criterio es defendido por la doctrina mayoritaria. Soluciona por un lado

las objeciones a la teoría estricta del dolo, en cuanto el conocimiento debe ser actual, sin

78

llegar a formulaciones que rompen la racionalidad del Derecho Penal planteas por la teoría

limitada del dolo, que si bien otorgan soluciones prácticas, no justifican la solucion de las

lagunas de punibilidad que la teoría estricta del dolo dejó.

El tratamiento de la teoría estricta de la culpabilidad es simple: La tipicidad del delito

(doloso o culposo) no se afecta por la falta de conocimiento de la antijuricidad, pudiendo,

por tanto, imponerse la pena correspondiente al tipo de delito en cuestión, si bien atenuada

en caso de error vencibe sobre la antijuricidad. Por tanto, para le teoría de la culpabilidad lo

procedente en caso de error de prohibición vencible es la atenuación de la pena

correspondiente al tipo de delito cometido y no la conversión de éste, en caso de que sea

doloso, en un delito imprudente (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 34).

Que el error sobre los elementos de la ilicitud o antijuricidad de la conducta no afecte al tipo

logro soluciones sistemáticas de un Derecho Penal racional, pero además tomando

coherencia con el sistema finalista del delito.

Cuando el error es repcochable, existen por el contrario, más allá de las divergencias

sistemáticas y de las distintas fundamentaciones técnico-legales, importantes diferencias en

los resultados. Y ello no sólo porque el Derecho Penal castigue de forma mucho más severa

el delito doloso que el imprudente y porque el marco penal del delito doloso, decisivo según

la teoría estricta de la culpabilidad, supere por tanto, a menudo de un modo relevante, el del

correspondiente delito imprudente, en el caso de que este existe, aunque se tome en

consideracioón la posibilidad de atenuación legalmente prevista (Frisch, 1999, pág. 50).

Los reparos a esta teoría no se han hecho esperar. Quizá la crítica más importante se

deriva en torno a las causas de justificación. La teoría estricta de la culpabilidad se mantiene

que deben tratarse como error de prohibición tanto aquellas hipótesis en las que el sujeto

admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no

admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta, como aquellas otras en los que el

sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos que fundamentan una

causa de justificación (Muñoz Conde, El error en el derecho penal, 2003, pág. 40).

Para sobrellevar estos reparos aparece pues la teoría limitada de la culpabilidad, que es

muy coherente con un sistema del delito basado en la teoría de los elementos negativos del

tipo. La teoría de los elementos negativos del tipo, concibe al delito como la conducta

típicamente antijurídica y culpable, dando como consecuencia en el sistema del delito, que

la antijuricidad es la parte negativa del tipo, y por tanto, ocacionando resultados dogmáticos

79

para la teoría del error, concretamente que el error sobre las causas de justificación afectan

a unicamente a la tipiciadad. Las consecuencias de que la antijuricidad ya no es una categoría

dogmática independiente, sino que es la parte negativa del tipo, se hacen visibles en torno al

error con la teoría limitada de la culpabilidad. De esta manera, el error sobre los presupuestos

objetivos de una causa de justificación, debe ser tratado en cambio, como error de tipo y por

tanto, cuando el error es vencible, debe conducir al delito imprudente (Muñoz Conde, El

error en el derecho penal, 2003, pág. 41), cuando este delito imprudente sea sancionable,

mientras que si el error es invencible nos conduce a la impunidad del hecho delictivo (Mir

Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 556)

Eso desde luego que nos puede llevar a las mismas lagunas de punibilidad que ya

cuestionamos en la teoría estricta del dolo, lagunas de punibilidad que insisto, no fueron

solucionadas racionalmente por la teoría limitada del dolo. Pero más allá de esta

consideración, pensar que la antijuricidad es la parte negativa del tipo, si bien puede

fundamentarse y defenderser sistemáticamente, trae consecuencias negativas para el error.

El error de tipo es un error que recae sobre los elementos del tipo, mientras que el error de

prohibición recae sobre el significado antijurídico de la conducta. Y desde luego, que los

presupuestos objetivos de las causas de justificación son parte del conocimiento del

significado antijurídico de la conducta, los mismos que responden obviamente, a un

momento cognoscitivo diferente al nivel cognitivo que se valora en el error de tipo.

La crítica planteada y la solución expuesta por la teoría limitada de la culpabilidad, ya

fue tratada por la teoría estricta, cuando el error sobre los presupuestos objetivos de las

causas de justificación fue considerado como un error de prohibición, o mas concretamente

error de permisión (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 555). En este sentido,

la teoría estricta de la culpabilidad aparece como la solución más viable, por lo menos de

acuerdo a las estructuras descritas por el sistema finalista del delito. Pero además, la

alternativa para llevar a cabo sanciones racionales de forma coherente con el sistema finalista

del delito y con todo sistema del delito que tenga en el injusto penal, la dicotomía de

elementos objetivos y subjetivos, pero además que entienda a la perfección la diferencia

planteada entre el error sobre los elementos del tipo y el significado de la antijuricidad de la

conducta.

En el error sobre los supuestos de una situación justificante, el autor sólo supone, pues,

erróneamente que realiza un tipo de justificación cuando aprecia erróneamente las

80

situaciones de la existencia terrenal, experimentalmente (Jakobs, Derecho Penal Parte

General, 1997, pág. 445). En efecto el error sobre los presupuestos objetivos de las causas

de justificación, es un error que se deriva dentro de la categoría dogmática de antijuricidad

y por ende versa sobre el significado antijurídico de la conducta, además llamado por

muchos, error de prohibición indirecto. Este error si bien se refiere a una norma permisiva,

ingresa en el grado de entender el significado antijuridico de la conducta, y la comprensión

del significado antijuridico de la conducta no es un nivel cognitivo que deba valorarse en el

error de tipo, sino pues, en el error de prohibición.

Ahora bien, resulta sencillo decir que el error de prohibición indirecto no ocaciona

diferencias en la determinación judicial de la pena, puesto que la redución de la misma es

facultativa. Al respecto, ya hablo de la solución a esta problemática, respecto de los

problemas sistemáticos y de politica criminal que dejaron las teorías anteriores, puesto que

no es necesario abandonar la teoría estricta del dolo para llegar a un punto de variación de

la pena en el error de prohibición sobre los presupuestos objetivos de las causas de

justificación. La solución como se dijo entra en dos vías, la más adecuada planteada desde

una praxis judicial con una voluntad adiestrada hacia la solución del tema caso por caso, o

bien podemos plantear una solución sistemática, en la que se exija la atenuación de la pena

en estos casos.

La evolución sufrida por las distintas teorías expuestas no obedece sólo a razones

dogmáticas, sino, en buena parte, a motivaciones político-criminales (Mir Puig, Derecho

Penal Parte General, 2011). Sin embargo, es a la luz de los casos prácticos en los que se

deben buscar las soluciones mas racionales posibles.

2.3.3.4 Acerca de la definición del error en el Derecho Penal

Para la ciencia del Derecho Penal, y concretamente con fines prácticos sobre el estudio

de la teoría del delito, podemos decir en breves terminos que el error es la divergencia entre

la conciencia del autor y la realidad pintada en el mundo exterior. Esta divergencia existe

por el conocimiento deficiente o en su defecto, el desconocimiento de algún elemento que

configura el tipo o la antijuricidad de la conducta. Si esta divergencia se manifiesta sobre

algún elemento objetivo del tipo, estamos ante un error de tipo, por otro lado, si esta

divergencia afecta a la conciencia de la antijuricidad de la conducta, estamos ante un error

de prohibición.

81

Vale aclarar que el error de tipo y el error de prohibición no equivalen la distinción

clásica entre error de hecho y error de derecho. El error de tipo puede manifestarse tanto en

un error de hecho como un error de derecho, puesto que tenemos los errores que versan sobre

un elemento de hecho de la infracción –elementos descriptivos–, como en los errores sobre

un elemento de derecho de la infracción –elementos normativos–. De igual forma, un error

de prohibición puede ser de hecho, como derecho. Por tanto la diferenciación de error de

hecho y error de derecho no sirve en nada para distinguir el error de tipo con el error de

prohibición. Estamos ante un error es de tipo o de prohibición, según el nivel cognitivo donde

recae esa discordancia entre la realidad y la conciencia del agente: el error de tipo recae sobre

uno o varios de los elementos objetivos del tipo de los cuales ya hablamos; el error de

prohibición recae sobre el entendimiento del sujeto acerca del significado antijurídico de su

conducta. Santiago Mir Puig nos pone el siguiente ejemplo: “quien dispara sobre un cazador

tomandolo equivocadamente por una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un

elemento escencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a otro hombre. Quien

creyendo erroeamente que la ley lo permite, da muerte a un delincuente que huye, actua en

error de prohibicion, pues conoce los elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que

su realizacion no esta prohibida” (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 278).

Ahora bien, para el estudio del error de tipo y el error de prohibición vamos a seguir la

linea dogmática trazada por la teoría estricta de la culpabilidad.

2.3.4 El error de tipo

2.3.4.1 Fundamentos de la categoría dogmática de tipicidad desde el principio de legalidad

El error de tipo afecta la tipicidad de la conducta. Ahora, si la conducta es la base sobre

la cual se levanta el edificio de la teoría del delito, la categoría dogmatica de tipiciad se

constituye, como consecuencia en la primera planta de ese edificio, y por tanto, el

antecedente dogmática de base, sobre la cual se realiza el estudio sistemático de las proximas

categorías dogmáticas, esto es la antijuricidad y la culpabilidad. Para Francisco Muñoz

Conde, desde el punto de vista jurídico penal, la cateogría dogmática más importante es, la

de tipicidad (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 39). Por lo que se hace

necesario iniciar estudiando los fundamentos y el contenido de la categoría dogmática de

tipicidad

Debo inciar diciendo, que la categoria dogmática de tipicidad, es una consecuencia del

Estado de Derecho y de los principios limitadores al ius puniendi que atañen al Estado de

82

Derecho, fundamentalmente del principio de legalidad, que existe para generar seguridad

jurídica y protección al ciudadano de un poder punitivo arbitrario, estableciendo de forma

previa y estricta, las conductas que deben ser consideradas como tipicas.

En el Derecho romano y el Derecho medieval románico, preveían ya en cierta medida

prohibiciones de retroactividad, pero era absolutamente usual castigar conforme al Derecho

consuetudinario o al arbitrio judicial (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 141). El principio de

legalidad es atribuido por muchos a la Magna Charta Libertatum del rey inglés Juan sin

Tierra de 1215, en cuyo art. 39 se aseguraba que las sanciones frente a las personas libres

sólo debían ser admitidas “per legale iudicium parium suorum vel per legem terrae”. Sin

embargo, es más probable que con ello no se quiera expresar una garantía jurídica material

sino, más bien, una de naturaleza procesal. La CCC habla en el encabezamiento del artículo

105 “von unbenannten peinlichen fellen vnnd strafe”, admitiendo para ello una aplicación

analógica tras la deliberación de los Jueces (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 140).

Para Hans – Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, el lastre espiritual de la Edad Media

fue sacudido por la Ilustración, que trajo, entre otras cosas, la vinculación entre el poder

punitivo, con la teoría del contrato social del Estado al principio de legalidad (Jescheck &

Weigend, 2002, pág. 102). Con la ilustración aparece el principio de legalidad, y su función

fue la de limitar el ius puniendi, dando paso como consecuncia estricta, a lo que hoy

conocemos como el Estado moderno. El punto mas alto de la ilustración, y el principio del

camino hacia la racionalidad del Derecho Penal, llega con la obra de Los Delitos y las Penas

de Cesare Beccaria, quien con sus ideas genero un punto de inflexión para el Derecho Penal

de su época. Para Beccaria, la multiplicación del género humano, le obligó a los hombres a

ceder su libertad propia, y de esta manera se origina el derecho a castigar (Beccaria, 2002,

pág. 33). Por esta razón, Beccaria sostiene que es el legislador, quien representa a la sociedad

unida por el contrato social y que por esta representación, están en la capacidad de decretar

las penas de los delitos. Esto da como consecuencia, que ningún magistrado puede decretar

penas a su voluntad (Beccaria, 2002, pág. 34).

Aunque Beccaria reconoce la necesidad del Derecho Penal, hace una crítica muy

merecida a la administración de justicia de su época, cuando dice “¿Cuántas veces vemos

los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos,

por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las

83

interpretaciones? (Beccaria, 2002, pág. 36 y 37). Razón por la que considera, que en todo

delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: ley general, acción conforme o no con

la ley, y finalmente, la libertad o la pena. Concluyendo que cuando el juez por fuerza o

voluntad, quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre (Beccaria,

2002, pág. 36).

Con estos antecedentes, Paúl Johann Feuerbach elabora la frase latina “nullum crimen,

nullam poena sine lege previa” – no hay delito, ni pena sin ley previa –, considerando que

la pena es la representación de la ley penal, y que la existencia de una pena, está condicionada

a la existencia de una acción criminal (Feuerbach, 2006, pág. 55). Con mucha razón, es que

este filósofo del Derecho Penal ilustrado, decía que la imposición de una pena se condiciona

a la existencia de una acción conminada, por lo cual, la ley se convertiría en vínculo entre la

pena y el hecho (Feuerbach, 2006, pág. 63). De esta manera, es como Feuerbach ubica a la

ley penal como fundamento de la aplicación del Derecho Penal, evitando así la arbitrariedad

judicial.

Fue dificil superar los problemas prácticos del Estado premoderno, caracterizado por un

Derecho Penal represivo e irracional, que constantemente era aplicado de forma

desproporcionada y sin respetar garantías mínimas. Luigui Ferrajoli indentifica estos

problemas del Estado premoderno, que son: 1.- Existen diferentes fuentes por donde emana

la norma jurídica: el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones. 2.-

En la ciencia jurídica, el derecho no es puesto como objeto, sino recibido por tradición y

constantemente reelaborado. 3.- La jurisdicción era difusa (Ferrajoli, 2003, págs. 15-17).

Estos problemas del sistema judicial del Estado premoderno, permitían la arbitrariedad de

la administración de justicia de la época. En este sentido, son importantes los aportes a la

ciencia del Derecho Penal durante la ilustración, y una de las consecuencias mas importantes

de este periodo de la historia, es el surgimiento del principio de legalidad, el cual apunta a

evitar los males deribados de la descarga punitiva que la humanidad padecía agriamente

durante el Estado premoderno. Estos males, como el exceso sanciones penales, eran

concecuencia de que el administrador de justicia, sentado en el solio de la jurisdicción, tenga

la facultad de disponer arbitrariamente que es delito y que penas se deben aplicar. Por ello

fueron necesarias las garantías míminas para los destinatarios del poder punitivo. La primera

fue precisamente el principio de legalidad, que limitó a la jurisdición, al “imperio de la ley”.

84

Limitar al ius puniendi con la exigencia de una ley penal que establezca una conducta

como delito, es además, una forma de protección al ciudadano, que se contrae en una

consecuencia jurídica de un Estado Democrático. Basta pensar en las sanciones penales

indeterminadas que utilizó la monarquía para reprimir las justas demandas ciudadanas y

producir dolor a quienes valientemente entonaban esas demandas ciudadanas, para no

regresar jamás a esa situación de inseguridad jurídica de épocas anteriores al “imperio de la

ley”.

Limitar al ius puniendi con la estipulación previa de la pena, es el primero de los

principios limitadores al ius puniendi. Y que la pena deba respetar parametros míminos de

la dignidad humana, representa la afirmación de nuestro valor como seres humanos y de

ciudadanos de un Estado de Derecho. No podemos regresar jamás a esa indeterminación

legislativa de las penas, que permitió que el Derecho Penal sirva como instrumento de los

más poderosos, para saciar la sed de venganza, torturando con dolor excesivo y degradando

la dignidad humana de sus víctimas, tal como ocurrió con la ejecución de Damiens en manos

de la corona de Francia.

En fin, la arbitrariedad y la inseguridad jurídica del Estado premoderno, fue rebasada con

la caída del absolutismo en manos del Derecho Penal ilustrado, dando lugar a la época de las

codificaciones, que aparecen a finales del siglo XVIII y que reconocen expresamente al

principio de legalidad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 142,143).

Sin embargo, como ya lo he dicho anteriormente, la historia no es lineal, puesto que

muchas veces se regresa sobre espacios ya ganados. En 1917, la Unión Sobiéta abolió el

principio de legalidad que tardó en retomarce hasta 1958 (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 143). En

1935, el legislador nacionalista alemán destruyó el principio de legalidad, considerando que

era licito castigar “según la idea básica de una ley penal y según el sano sentimiento del

pueblo” (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la

Teoria del Delito., 2009, pág. 143).

En la actualidad, el principio de legalidad, esta reconocido en instrumentos

internacionales, tales como el Estatuto de Roma: “artículo 22, numeral 1: Nadie será

penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta

85

de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia

de la Corte.”

Y la Convención Americana de Derechos Humanos:

artículo 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el

momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco

se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión

del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la

imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

También está reconocido por la mayor parte de ordenamientos jurídicos del

mundo, incluyendo a nuestro país el Ecuador. La Constitución de la República

del Ecuador lo describe claramente:

artículo 76, numeral 3: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u

omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como

infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción

no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante

un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada

procedimiento.

Al igual que el Código Orgánico Integral Penal: “artículo 4 numeral 1: No hay infracción

penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando

la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.”

Sin embargo, es necesario admitir que en la actualidad, el poder punitivo sigue siendo un

instrumento armado del poder, que es utilizado para reprimir a los ciudadanos, por lo que se

hace necesario crear nuevas formas de reestricción y limitación al uso irracional del Derecho

Penal.

Con todo lo expuesto sobre los orgienes del principio de legalidad, puedo afirmar con

mucha solvencia, que este principio es por excelencia, el punto de inflección del Estado

moderno, mediante una suerte de protección al ciudadano, evitando que el Derecho Penal

sea un instrumento indeterminado, y por consiguiente sea mal utilizado para lesionar a los

ciudadanos. Si bien el Derecho Penal continua siendo un instrumento del poder para lesionar

a los ciudadanos, por lo menos, en nombre del principio de legalidad, estás lesiones no son

indeterminadas.

86

Dada la importancia del principio de legalidad podemos ver tambien la importancia de la

categoría dogmática de tipicidad, toda vez que esta categoría de la teoría del delito es una

consecuencia sistemática del principio de legalidad. Ahora bien, la categoría dogmática de

tipicidad, obedeciendo claramente al principio de legalidad, es la encarga describir los

elementos del tipo penal, que se constituyen en delito.

2.3.4.2 Tipo y tipicidad

Eugenio Raúl Zaffaroni de forma muy acertada resalta, que el concepto de tipo penal esta

tensionado desde el poder punitivo y desde el Derecho Penal, por lo que no coincide con la

idea que de éste suele proporcionar la doctrina tradicional que, al ignorar esta dialéctica, le

otorga una función legitimante que corre el riesgo de naturalizarse. Por ello son necesarias

algunas precisiones que permitan diferenciar el concepto mismo de tipo, de las

características necesarias para afirmar la tipicidad de una acción, tanto como del juicio

mediante el cual se establece esa tipicidad respecto de una acción concreta (Zaffaroni E. ,

2002, pág. 435). Ahora es necesario detenernos para analizar estos conceptos, que si bien

estan intimamente relacionados, son diferentes y responden a momentos diferentes del

estudio del sistema de la teoría del delito.

Primero hablemos del tipo o Talbestand. El sustantivo “tipo” proviene del latin typus,

que significa en términos generales, símbolo representativo de una cosa figurada o imagen

principal de algo a lo que se otorga una fisonomía propia (Velasquez V., 2009, pág. 551).

La teoría del tipo fue desarrollada por Ernest Beling, cuando dice que el hecho delictivo tiene

elementos externos que se configuran en el tipo penal, y elemenos internos que aparecen en

la culpabilidad (Beling, Esquemas del Derecho Penal, 1994, pág. 42). La teoría del tipo de

Ernest Beling, resultó ser la concreción del principio de legalidad y un paso importante para

el Derecho Penal moderno. Pero valorar los elementos internos de la conducta - dolo y culpa

- en la categoría dogmática de culpabalidad, no hacía más que separarlos de la parte externa,

que estaba ubicada en la tipicidad. Esto fue corregido por el finalismo de Hans Welzel, quien

en su esquema, ubica los elementos internos de la conducta junto con los elementos externos

de la conducta, en la misma categoría dogmática de tipicidad. Es decir, divide al tipo en una

parte objetiva y otra parte subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 112).

El tipo penal suele denominarse como descripción tícia, figura legal, descripción legal,

etc. (Velasquez V., 2009, pág. 551). En forma sistemática y acorde a la teoría del delito, el

tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el

87

supuesto de hecho de una norma penal (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág.

40); dicho de otra manera, los tipos penales son fórmulas que usa la ley, para señalar los

programas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Convirtiendose así, en la

formalización de la criminnalización primaria que habilita su ejercicio en las leyes con

función punitiva manifiesta (Zaffaroni E. , 2002, pág. 432).

Ahora bien, el tipo penal es un instrumento legal, puesto que su contenido pertenece al

texto de la ley penal, en donde se encuentran sus diferentes especies; dicho de otra menera,

el tipo es un dispositivo plasmado en la ley (Velasquez V., 2009, pág. 552). Por esta raaón

el tipo es un instumento necesario del Derecho Penal. Puesto que no puede averiguarse si

algo está prohibido, sino a partir de una previa definición de lo prohibido, por provisional

que sea. Por lo que el juicio de valor no puede llevarse a cabo sin el tipo. Así es que en la

actualidad, hay muy pocas legislaciones que permiten la construcción analógica de tipos

penales, como China que es el caso más notorio, sin embargo, en estos sistemas de tipos

judiciales, los jueces deben construir el tipo para averiguar la tipicidad (Zaffaroni E. , 2002,

pág. 440 y 441).

Considero que la existencia de un tipo penal, puede apreciarse desde dos aristas extra

jurídicas: primero, desde un fundamento social, puesto que la conducta descrita en un tipo

penal, es una conducta desaprobada por la sociedad humana, y esa descripción pretende ser

evitada, conminandole una pena a quien la realice; y segundo, el tipo penal tiene un

fundamento politicio, puesto que por mandato del principio de legalidad, la redacción de los

elementos de la conducta prohibida mediante el supuesto de hecho, es potestad exclusiva del

legislador, elegido por los ciudadanos, dicho de otra manera, la redaccción de los tipos

penales se constituye en un ejercicio de democracia representativa, o mas bien, la afirmación

de las Republicas de Gobierno representativo que comandan los tiempos actuales.

En consecuencia del fundamento político y del fundamento social, la redacción de los

tipos penales debe entenderse respecto de las realidades sociales de cada espacio fisico.

Puesto que no tiene legitimación democrática alguna, la redacción de tipos penales cuyas

conductas no sean reprochadas socialmente. Pero además, los tipos penales estan sujetos a

cambios, conforme la ciudadanía vaya reprochando nuevas conductas, o en su defecto, deje

de reprochar ciertas conductas. Esta consideración parte de la naturaleza misma de la ciencia

del Derecho, como producto social dinámico. Con mucha razón, Francisco Muñoz Conde

indica que lo que es adecuado socialemente, es decir, los comportamientos habituales en la

88

sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es

decir, penalmente relevantes. Y reconoce que sucede a menudo existe un desfase entre lo

que las normas penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado (Muñoz Conde,

Teoría General del Delito, 2015, pág. 43).

En segundo lugar tenemos que hablar del juicio de tipicidad, entendido como la

valoración que se hace con míras a determinar si la conducta objeto del examen, coincide o

no con la descripción típica contenida en la ley; se trata, en otras palabras, de la operaión

mental llevada a cabo por el intérprete, analista o juez, mediante la cual se constata o verifica

la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el

texto legal (Velasquez V., 2009, pág. 554).

El juicio de tipicidad corresponde a un proceso intelectual del ser humano, que debe

aplicarse conforme al silogismo jurídico. Por ende, el juicio de tipicidad tiene tres pasos a

seguir: primero, investigar la descripción del suspuesto de hecho descrito por la ley penal –

tipo –; segundo, examinar la conducta; y tercero, determinar si la conducta humana se

subsume o no en el tipo penal – tipicidad –. Por lo que final del día, la existencia del tipo

penal es el punto de partida por el se puede determinar si una conducta corresponde a un

tipo, o en su defecto no corresponde, y por tanto llegar a establecer la tipicidad de la

conducta.

Finalmente tenemos que hablar de la tipicidad. La existencia o no de la tipicidad, se

determina mediante el juicio de tipicidad. Por ello, la tipicidad es entendida como la cualidad

que se le atribuye a un comportamiento, cuando es subsumible en el supuesto de hecho

(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 40). Por lo que la tipicidad aparece ya

en un segundo momento, y lo hace en majestad del principio de legalidad, esto por que la

tipicidad es calificada cuando se evalua si una conducta se subsume en un tipo, cuya

existencia se encuentra afirmanda previamente y conforme al procedimiento legislativo. La

configuración de la tipicidad se constituye en el primer escalón de la teoría del delito.

La función de la categoría dogmática de tipicidad, es determinar o reconocer si una

conducta se adecua a un tipo penal, tanto en su parte interna como en su parte externa. Esto

reviste de excelsa importancia en la práctica de lo jurídico: primero, la concreción del

principio de legalidad en la teoría del delito, puesto que la conducta humana que lesiona el

bien jurídico, la estamos calificando de tipíca mediante el examen de adecuación típica; y,

segundo: la existencia de la tipicidad cumple una función indiciaria de la antijurícidad,

89

categoría que se constituye en el segundo escalón de la teoría del delito. Esto en razón de

que la antijuricidad de una conducta significa que esta es contraria al derecho, objetivamente

cuando vulnera la norma penal y materialmente cuando lesiona a un bien jurídico. Entonces

la conducta que se subsume en el tipo penal, es indiciariamente antijurídica, toda vez que el

tipo a prima facie vulnera la norma penal. Sin embargo existen tipos que estan justificados

y permitidos por el Derecho Penal, como el actuar en legítima defensa o en estado de

necesidad. Solo al evaluarse las causales de justificación, podemos deducir si un tipo es

antijurídico o no.

Si en la realización mental operada mediante el examen de tipicidad, la acción examinada

no coincide con los caracteres imaginados por el legislador en el tipo concreto, se dirá que

no hay adecuación típica, y que por tanto, se trata de una conducta atípica (Velasquez V.,

2009, pág. 555). Como ya dijimos anteriormente, la tipicidad es una calificación que recibe

una conducta y se determina mediante el juicio de tipicidad, que consiste evaluar si una

conducta cumple con los elementos del tipo. Y la existencia de un tipo penal, es una

exigencia del principio de legalidad. Por ello, la categoría dogmática de tipicidad encuentra

como fundamento al principio de legalidad. Por la majestad del principio de legalidad en la

teoría del delito, si en el examen de tipicidad, la conducta no se subsume en el tipo, la

conducta es atípica.

En fin, el tipo penal es un concepto abstracto y general, que tiene en su contenido los

elementos de una conducta prohibida penalmente, mientras que la tipicidad se refiere a la

calificación referida de esa conducta cuando esta se subsume en el tipo penal. Y esta

calificación de si la conducta es típica o no, se obtiene mediante el examen de tipicidad. En

consecuencia, estos dos conceptos: tipo y tipicidad, llevan una relación intíma relevante para

el Derecho Penal, que se puede observar en dos momentos: el primero, la existencia del tipo

como exigencia del principio de legalidad; el segundo, la existencia de la tipicidad de una

conducta, luego de ser evaluada si ajusta o no al tipo penal. La tipicidad de una conducta no

puede existir, si no existe un tipo penal. Sin embargo, el tipo existe unicamente por mandato

legislativo, sin necesidad de pasar al segundo paso que es la calificación de la tipicidad.

Ahora bien, el esquema finalista de Hans Welzel, divide al tipo en dos partes: una parte

objertiva, que estudia los elementos externeos de la conducta, y una parte subjetiva, que

estudia la parte interna de la conducta (Welzel, 1976, págs. 93 - 112).

90

2.3.4.3 El tipo objetivo

El Código Orgánico Integral Penal define al tipo objetivo de la siguiente manera:

“Artículo 25: Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas

penalemente relevantes.”

En un mundo con un Derecho Penal racional, la voluntad maliciosa nunca es castigada

por sí misma. Lo que el autor ha querido, debe aparecer siempre externamente a través de

una acción o de la omisión de una acción esperada. La imagen exerior de esta manifestación

del hecho es descrita a través de los elementos del tipo. Por ello, el tipo objetivo se constituye

en el “núcleo real y objetivo” de todo delito. Sin embargo, los elementos objetivos del tipo

no señalan sólo objetos del mundo externo. En ellos se encuentra, más bien, en todo lo que

está fuera del ámbito psíquico del autor (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293).

Ahora bien, en este punto resulta preguntarse ¿Cuál es el sentido de la “objetividad” del

tipo objetivo? Para Hans Welzel, la objetivación de la voluntad encuentra su expresión típica

en las circunstancias del hecho objetivas, que pertenecen al tipo objetivo. De este modo, el

tipo objetivo no es algo “externo” puramente objetivo, que estuviera absolutamente libre de

momentos subjetivos anímicos. Ya las acciones “objetivas” de “apropiarse”, de “engañar”,

de “coaccionar”, de “sustraer”, como en general las acciones de los tipos de delitos dolosos,

no pueden ser aprehendidas suficientemente sin la tendencia de la voluntad que las conduce

y las anima para la “acción lesiva” especialmente penetrante (Welzel, Derecho Penal

Alemán, 1976, pág. 93). Por esta razón, es que Hans Welzel concluye que el tipo objetivo

no es objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sentido de lo objetivado.

Comprende aquello del tipo que tiene que encontrarse objetivado en el mundo exterior

(Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 93).

En este sentido, el tipo objetivo, se denomina así por ser la parte externa de la conducta,

que siendo ajena a los elementos cognitivos y volitivos del individuo, es el punto de partida

para su motivación subjetiva de ejercitar la conducta. De esta manera, es como el tipo

objetivo se constituye en la parte externa de la conducta. Y puede ser identificado por que

contiene todos los elementos que el autor puede representar en el mundo exterior, pero

además todos los elementos que si bien no pertenecen al aspecto interno del individuo, sirven

de motivación interna. Por ello es que Gunteher Jakobs sostiene que el tipo objetivo es el

objeto del tipo subjetivo, en su configuración anticipada (dolo) o anticipable (imprudencia).

El tipo objetivo es una parte de la psique del autor y por tanto, si se procediese de otro modo,

91

debería exponérsele a partir de su reflejo psíquico, es decir, indirectamente (Jakobs, Derecho

Penal Parte General, 1997).

La parte objetiva del tipo no tiene nada que ver con el carácter objetivo del juicio de

antijuricidad. Esta última es una categoría objetiva a causa de que su baremo es el mismo

para cualquiera. De ahí que en este contexto el concepto de “lo objetivo” debe entenderse en

el sentido de “validez general”. De ahí por tanto, que no esté ecluida la introducción de

elementos subjetivos del tipo (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293).

Ahora bien, los tipos penales se definen por el legislador a partir de la desición político

criminal que intenta proteger a un bien jurídico, definiendo conductas como socialmente

dañosas en base a vinculaciones cociales dañosas. Estas vinculaciones tradicionalmente se

las ha considerado desde la interrelación entre sujetos-personas, pero las nuevas formas de

criminalidad trambién nos muestran vinculaciones dañosas entre quien realiza la conducta

típica y subsistemas como el medioambiente, el sistema tributario-fiescal, etc (García

Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 258). Por ello es que en el

tipo objetivo, surge el delito como magnitud social, y por tanto penalmente relevante

(Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 223).

En la redacción del tipo objetivo, deben evitarse los conceptos indeterminados (“moral”,

“buenas constumbres”) por el peligro que representan para la seguridad jurídica de los

ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida (Muñoz Conde, Teoría

General del Delito, 2015, pág. 44).

La interpretación de los distintos tipos objetivos es función de la Parte Especial.

Naturalmente, algunas clases de elementos objetivos del tipo presentan dificultades

específicas en la aplicación de las reglas generales; el tratamiento de estos elementos se lleva

a cabo en sus respectivos lugares apropiados, merecen mencionarse especialmente los

llamados elementos normativos del tipo, los elementos de la autoría y los elementos que

describen la conducta (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 224).

El tipo penal tiene ciertas caracteristicas, que integran su estructura de la siguiente

manera:

1.- La conducta, que se constituye en el nucleo de todo tipo penal. Esta puede ser

determinada de un modo más detallado a través de circunstancias de distinto tipo como su

relación con personas o cosas, su relación con el tiempo o el espacio, la forma y modo de su

92

ejecución, así como mediante su conexión con otras acciones (Jescheck & Weigend, 2002,

pág. 294). En todo tipo penal debe existir una conducta, entendida como el comportamiento

humano (acción u omisión), que viene descrita generalmente por un verbo rector (“matare”,

“causare a otro una lesión”, etc.) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 47).

Queda claro que la conducta es un requisito sine qua non, sin el cual no puede existir el

tipo. Ahora bien, la conducta de un tipo penal puede tener un solo verbo rector, como el tipo

penal de homicidio, establecido por el art. 144 del COIP: “Artículo 144: Homicidio.- La

persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece

años.”

Pero existen tipos penales cuyas conductas enmarcan varios verbos rectores, es decir,

estos tipos penales pueden realizarse en diversas manifestaciones, tal como sucede con el

tipo penal de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, típificado por el art. 220.1

del COIP:

Artículo 220.- Tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización.- La persona

que directa o indirectamente sin autorización…

1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe,

transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general

efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o

preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escaas

previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con pena

privativa de libertad…

Ahora bien, en la conducta se agregan, dado el caso, los medios especiales y las

modalidades especiales conducta (tiempo y lugar del hecho) como otras circunstancias

objetivas del hecho de determinados delitos. Esta distinción en particular es tarea de la parte

especial del Derecho Penal (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 93 y 94).

La conducta puede manifestarse en dos tipos de delitos: en los tipos de mera actividad y

en los tipos de resultado. En los tipos de mera actividad, la conducta exige la realización de

la acción sin más (injuria, falso testimonio, etc.), o de la omisión de una actividad (la omisión

del deber de socorro). En los delitos de resultado, se exisge junto a la realización de la

conducta, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro al bien jurídico

(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 47). Los delitos de peligro se

manifiestan de dos formas: primero, aquellos que se manifiestan de forma tangible para

lesionar el bien jurídico; y segundo, los casos en los que el peligro se refiere en cuestión

93

meramente abstrata de bienes jurídicos colectivos inmateriales (Muñoz Conde, Teoría

General del Delito, 2015, pág. 84).

2.- El sujeto activo, que también es un requisito indispensable del tipo, pero además la

primera caracteristica que se representa en todo tipo penal. Se ve desplegada cuando

precenciamos o estudiamos al sujeto que ejecuta la conducta lesiva a un bien jurídico. Si no

existe un sujeto activo, simplemente no existirían las demás caracteristicas del delito, puesto

que no habría conducta, objeto material, bien jurídico, etc. Puede existir una lesión al bien

jurídico producto de un suceso de la naturaleza, pero no es penalmente relevante, toda vez

que solo las conductas humanas son penalmente relevantes, y el sujeto activo, aparece como

la persona que ejecuta la conducta penalmente relevante.

El sujeto activo del delito, es la parte más vulnerable del proceso penal, y en un Estado

de Derecho, titular de garantías constitucionales que intentan equilibrar ese estado de

vulnerabilidad.

Existen tipos penales donde el sujeto activo es indeterminado, esto significa que cualquier

persona, tiene la condición de ejecutar el tipo. Tal como ocurre con el tipo penal de calumnia,

descrito por el art. 182 del COIP: “Artículo 182: Calumnia.- La persona que, por cualquier

medio, realice una falsa un imputación de un delito en contra de otra, será sancionada con

pena privativa de libertad de seis meses a dos años.”

Pero también existen tipos penales donde el sujeto activo es determinado, esto significa,

que la persona que ejecuta la conducta, debe tener una cualidad especifíca para encajar en la

descripción típica. Tal como ocurre con el tipo penal de peculado, descrito por el art. 278

del COIP:

Artículo 278: Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen

en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,

determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de

terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de ebienes

muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen,

piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo,

serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

3.- Bien jurídico, puesto que desde los inicios del Derecho Penal moderno, la teoría

del delito ha girado en torno al bien jurídico. Sin embargo, ultimamente cierto sector de la

94

doctrina tomo distancia del bien jurídico y otro sector incluso negó que este sea objeto de

protección de la Ciencia del Derecho Penal. Resalta la postura de Gunther Jakobs, para quien

la protección de los bienes jurídicos no es necesaria para explicar todos los delitos (Jakobs,

Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 52).

En diversas legislaciones del mundo, el catálogo de delitos se encuentra clasificado en

función de los bienes jurídicos que determinadas conductas lesionan o ponen en peligro. Para

Claus Roxin, el concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al

legislador un criterio político criminal sobre que puede penar y lo que debe dejar impune.

Por lo que considera a la lesión al bien jurídico como presupuesto de punibilidad (Roxin,

Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito.,

2009, pág. 51 y 52).

En razón de que todo delito lesiona o pone en peligro a un determinado bien jurídico, es

que el legislador ha creado determinadas hipotesis normativas, para que, en caso de

afirmarse, se aplique la sanción punitiva, aspirando de esta manera proteger estos bienes

jurídicos. Es menester reconocer que el Derecho Penal no ha sido eficiente en la protección

de los bienes jurídicos, pero su lesión o puesta en peligro, es un presupuesto de punibilidad,

dicho de otra manera, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, legitima la

intervención penal. Por eso es que en casi todas las legislaciones del mundo, los delitos se

encuentran clasificados en función de los bienes jurídicos que se lesionan o ponen en peligro

de lesión.

Por estas y otras razones, el objeto jurídico o bien jurídico es un elemento indispensable

para que se configure el tipo objetivo.

4.- El objeto material, es aquel elemento del mundo exterior sobre el que o en relación

con el cual se realiza la acción delictiva. Dentro del mismo se engloba a las personas, las

cosas y también a los objetos incorpóreos. Existen tipos que por lo general carecen de este

componente: los delitos delitos de mera actividad como la usurpación de estado civil, o la

deserción militar (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 294).

Es importante distinguir entre el objeto material (u objeto de la acción) y el objeto jurídico

(bien jurídico). El objeto material se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha

de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como “objeto de la acción”.

El objeto jurídico equivale al bien jurídico, esto es, al bien objeto de protección de la ley

(Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 231). Objeto material y objeto jurídico

95

suelen coincidir, como en el caso del delito de homicidio, donde el objeto material es el

fallecido, sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico vida. Pero en otras ocaciones

estos conceptos no coiciden, como en el delito de hurto, donde el objeto jurídico es la

propiedad de una cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtada (Mir Puig, Derecho

Penal Parte General, 2011, pág. 231).

5.- Sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico (Muñoz Conde, Teoría General del Delito,

2015, pág. 49). Es la persona a quien, se le lesiona o se le pone en peligro de lesión al bien

jurídico.

Ahora bien, no siempre coincide el titular del bien jurídico protegido por el tipo legal,

con el sujeto sobre el que recae la acción típica. Así por ejemplo, en la estafa, el sujeto pasivo

es el perjudicado patrimonialmente por el engaño, pero el engaño puede recaer sobre otra

persona /un empleado, administrador, etc.) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015,

pág. 49)

En ocaciones, el sujeto pasivo puede coincidir con el objeto material (por ejemplo, en el

homicidio o en las lesiones), pero no equivalen al mismo concepto (en el delito de hurto el

objeto material es la cosa hurtada, mientras que el sujeto pasivo es la persona a quien se

hurta) (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 231).

Finalmente hay que establecer las diferencias entre sujeto pasivo y perjudicado o víctima

del delito, puesto que estos conceptos también suelen confundirse. El sujeto pasivo es el

titular del bien jurídico, mientras que la víctima del delito, es la persona o personas sobre las

cuales recaen los efectos negativos del delito (Muñoz Conde, Teoría General del Delito,

2015, pág. 49). El perjudicado puede ser una persona distinta al sujeto pasivo, al ser la

persona que recibe el perjuicio o menoscabo directo como consecuencia de la conducta

desplegada por agente. Por ejemplo en el caso de homicidio, el sujeto pasivo es el titular del

bien jurídico, mientras que los perjudicados son los familiares inmediatos que dependían de

el (Velasquez V., 2009, pág. 86). Sin embargo, las cualidades de sujeto pasivo y perjudicado

suelen coincidir, como en el caso del tipo penal de robo, en el cual el perjudicado del robo,

es a la vez sujeto pasivo por ser titular del bien jurídico propiedad.

El sujeto pasivo es una caracteristica sine qua non de todo tipo penal. Puesto que no puede

existir un tipo penal, apreciado objetivamente, esto es, en el mundo externo, si no existe una

lesión o peligro de lesión al titular de un bien jurídico.

96

Estas son las caracteristicas del tipo penal. Esto no debe confundirse con los elementos

de formulación del tipo penal. Las caracteristicas del tipo penal explican las partes externas

del tipo penal apreciadas objetivamente, las mismas que pueden ser enunciadas en los

elementos de formulación del tipo. La denominación elementos de formulación del tipo, se

refiere a las formas por las cuales el legislador explica el tipo penal objetivo. El legislador

acude a la formulación del tipo cuando los define linguísticamente en su relevancia jurídico

penal.

Esta claro que la redacción de tipos de delitos en los códigos penales, es una concreción

del principio de legalidad. Y para que se cumplan los mandatos del principio de legalidad,

es necesario que los tipos penales estipulen sus elementos de forma clara y cerrada. Para

llevar a cabo la formulación del tipo, el legislador utiliza dos elementos diferentes:

1.- Los elementos descriptivos, son todos aquellos que expresan una realidad naturalística

aprehensible por los sentidos (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 241).

Dicho de otra manera, los elementos descriptivos son los que el sujeto puede comprender

mediante los sentidos. Como por ejemplo la cosa mueble en el delito de hurto (Bacigalupo,

Derecho penal. Parte general, 2004, pág. 217).

La comprensión de los elementos descriptivos del tipo se da en forma natural. El sujeto

activo puede comprender cada uno de estos elementos mediante los sentidos. De igual

manera, puede hacerlo el juzgador al momento de estudiar al tipo penal. Los elementos

descriptivos no nencesitan valoración, como es el caso del tipo penal de homicidio,

determinado por el art. 144 del COIP: “Artículo 144: Homicidio.- La persona que mate a

otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.”

2.- Los elementos normativos, por su lado, son elementos que no pueden ser valorados y

comprendidos por los sentidos, puesto que aluden a una realidad determinada por una norma

jurídica social (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 242). Estos elementos

son regulados juridicamente, eventualmente por normas extra penales. Tenemos como

ejemplo conceptos juridicos como el de documento (Bacigalupo, Derecho penal. Parte

general, 2004, pág. 217).

Podemos diferenciar los elementos normativos, por con estos, se pueden hacer ulteriores

definiciones, sobre todo entre elementos con valoración jurídica (“ajeno”, funcionario en el

ejercicio de su cargo”, “documento público”) y otros con valoración cultural (“acciones

sexuales de cierta relevancia”). También se puede diferenciar según que un concepto que le

97

deje al aplicador del Derecho un margen de valoración especialmente amplio y esté

“necesitado de complementación valorativa” como las “buenas costumbres”. Pero también

esas valoraciones ya vienen preestablecidas totalmente, como en el concepto de “ajenidad”,

referido a la regulación civil de la propiedad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 306).

La comprensión de los elementos normativos se lleva a cabo mediante criterios de

valoración, como en el caso del concepto de “cosa mueble ajena” establecido por el tipo

penal de robo, descrito por el art. 189 del COIP:

Artículo 189: Robo.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere

de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el

momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con

pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Los elementos descriptivos y los elementos normativos, ayudan a precisar el ambito del

proceso interactivo entre el sujeto activo y el pasivo (Bustos Ramirez, Derecho Penal Parte

General, pág. 805). Sin embargo, dada la significación social y politica del tipo, es necesario

ser parco en la utilización de elemenos normativos (“acreedor”, “insolvencia”, “ajenidad”,

etc.), que implican siempre una valoración y un cierto grado de subjetivismo, por lo que

debemos emplear, sobre todo, elementos linguísticos descriptivos en los que cualquiera

pueda apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo (“matar”, “daños”, “lesiones”,

etc.) Aunque resulta imposible desterrar totalmente los elementos normativos (Muñoz

Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 43).

Ahora bien, en la definición usual de elementos descriptivos y normativos apenas se

presentan circunstancias puramente descriptivas o normativas, pues incluso elementos a

primera vista descriptivos, como “sustraer” o “edificio”, en los casos dudosos deben

interpretarse conforme al fin de protección del correspondientee precepto penal y por tanto

conforme a criterios normativos, conceptos como ser humano” o “cosa” no se pueden

precisar sin ayuda de valoraciones jurídicas (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 306).

3.- Los elementos accidentales, son todos aquellos elementos del tipo, que sin cambiar el

verbo rector, nucleo objetivo de todo tipo, agregan un elemento adicional en circunstancias

concretas, y acarrean como consecuencia, el hecho que se modifique el tipo penal y por tanto

la pena.

98

El tipo penal de homicidio (art. 144 COIP), puede cambiar por ciertas circunstancias

establecidas por el legislador, a un nuevo tipo penal como el de asesinato (art. 140 COIP),

sin que por ello cambie la conducta “matar”, como elemento objetivo de ambos tipos

penales.

2.3.4.4 Dolo y error de tipo

La regla general es que el Derecho Penal exige el dolo para el tipo subjetivo mientras que

el castigo de la actuación imprudente se erige como la excepción. Esto deriva de la

disposición general relativa a la redación de los preceptos penales, según la cual, el

comportamiento doloso es punible y el imprudente impune cuando este último no está

conminado expresamente con una pena. Sobre la base de esta regulación pudo ser

simplificada la utilización del lenguaje de la Ley en la Parte General. En fin, un hecho no

puede ser imputado a su autor si no lo ha cometido dolosamente o, como mínimo, de forma

imprudente (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 312). Esta afirmación es además una exigencia

del principio de culpabilidad y una afirmación del Estado de Derecho. En efecto, para el

Código Orgánico Integral Penal, la conducta es aquella acción u omisión que ponen en

peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y desmotrables (art. 22). Y las

formulaciones típicas por las cuales se ejecuta una conducta penalmente relevante, son el

dolo (art 26) y la culpa (art. 27).

En los delitos cualificados por el resultado, la consecuencia más grave recae sobre el

autor o partícipe si, en relación con la misma, existió “al menos imprudencia”. De ello se

deduce asimismo, que el delito cualificado por el resultado también existe cuando el autor

actúa dolosamente en relación con el desenlace más grave. Naturalmente, en este caso puede

ser realizado otro precepto penal que prevea una pena más alta que desplace al delito

cualificado por el resultado. En numerosos supuestos en los que se prevén infracciones de

esta naturaleza, la Ley no sólo exige imprudencia sino temeridad. De todas formas el dolo

referido al suceso más grave entra dentro del tipo del delito cualificado por el resultado,

puesto que el debe entenderse en el sentido de incluir también la temeridad (Jescheck &

Weigend, 2002, pág. 313).

El Código Orgánico Integral Penal reconoce al tipo subjetivo de la siguiente manera:

Artículo 26: Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.

Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual

se produce un resulta más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios

de la pena.”

99

Artículo 27: Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado,

que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible

cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.

Artículo 28: Omisión dolosa.- La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona

que, deliberadamente prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en

posición de garante.

Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de

cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico

y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la

afectación de un bien jurídico.

La concepción causalista de la tipicidad, era la de una categoría dogmática netamente

objetiva. Sin embargo, en los tiempos actuales es unanime en la doctrina jurídico penal, el

hecho de que el tipo se divide en una parte objetiva y en otra subjetiva. Si el tipo contiene

los elementos de la conducta, este no debe reducirse unicamente a los elementos objetivos,

- como ocurría en el causalismo -, sino que también debe estudiar los elementos subjetivos.

Ese fue el gran aporte a la teoría del delito del esquema finalista de Hans Welzel.

La parte subjetiva de la tipicidad es mucho más difusa y difícil de probar, respecto de la

parte objetiva del tipo, ya que se refleja en una tendencia o disposición subjetiva que se

puede deducir, pero no observar. Pero además por que admite gradaciones. Entre aquellos

supuestos en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el

tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto

de vista jurídico penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios

elegidos para conseguir ese fin o la imprevensión de los efectos concomitantes, hay

diferencias evidentes que merecen una distinta valoración. De ahí que la distinción que debe

hacerse, ya en el plano de la tipicidad, entre tipo realizado dolosamente y el tipo realizado

imprudentemente (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 51).

Ahora bien, vamos a centrarnos en llegar al entendimiento del dolo, para luego pasar a su

relación con el error de tipo.

El termino dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho (Muñoz Conde, Teoría

General del Delito, 2015, pág. 53). En este punto cabe iniciar preguntando ¿Cuál es la

escencia del dolo? Aquí considero menester seguir a Hans Welzel, el mismo que indica que

toda acción es conducida por la decisión de la acción, es decir, primero por la conciencia de

lo que se quiere – el momento intelectual – y segundo, por la desición al respecto de querer

realizarlo – el momento volitivo –. Ambos momentos, conjuntamente, se constituyen en

factores configuradores de una acción típica real, e integran el concepto del dolo. La acción

100

objetiva es la ejecución adecuada del dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en sus

comienzos (como en la tentativa), pero también puede ser consumada, aquí el dolo es un

elemento final de la acción, en todo su contenido (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976,

pág. 94 y 95). Por ende, en el delilo doloso, los terminos de voluntad de acción y dolo, son

pues identicos: el dolo no es más que la finalidad dirigida a la realización del tipo objetivo

(Maurach, 1962, pág. 303).

Todo sujeto o toda persona, independientemente de su condición, es capaz de actuar

dolosamente. El carácter doloso de su hacer no supone la atribuibilidad de la acción a la

responsabilidad del autor. También pueden, pues, actuar dolosamente los enfermos

mentales, los que se encuentran en situación de plena embriaguez, los menores no

responsables. El dolo no supone juicio alguno de culpabilidad; el dolo es libre

valorativamente (Maurach, 1962, pág. 305).

En fin, la esencia del dolo, es que el saber y querer la realización del tipo (Welzel,

Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 95). Este fue sin duda un gran aporte del esquema

finalista de Hans Welzel, puesto que entender a la acción como un proceso causal ciego,

desconocía el contenido interno de la voluntad. Mientras que valorar la parte objetiva de la

conducta en la categoría dogmática de tipicidad, y luego la parte subjetiva de la misma en la

categoría dogmática de culpabilidad, no permitía el verdadero entendimiento y el estudio

sistematico de la misma, puesto que la parte objetiva de la conducta es el objeto sobre el cual

se manifiesta la parte subjetiva.

En razón de que el dolo es el saber y el querer la realización del tipo objetivo, es menester

hablar de esotos dos aspectos del dolo, esto es el elemento intelectual, y el elemento volitivo.

La parte intelectual o cognitiva, comprende el conocimiento de todas las circunstancias

objetivas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el autor conociera potencialmente las

circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas aflorar en su conciencia. Mucho más

si ha debido tener realmente la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habérselas

representado, haberlas percibido, haber pensado en ellas, siendo, eso sí, diferente la

intensidad de la conciencia, según si se trata del fin, hacia los medios o de una circunstancia

concomitante (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 96). Sin embargo, no es necesaria

una conciencia reflejada – sobre todo en relación a las circunstancias concomitantes –, más

bien es suficiente una “co-conciencia no reflejada, “conciencia al margen”, una conciencia

101

de “pensamiento material”, no de “pensamiento expresado” (Welzel, Derecho Penal

Alemán, 1976, pág. 96).

Este elemento, esto es el elemento intelectual, se refiere al conocimiento que tiene el ser

humano de la situación en concreto, la misma que esta descrita en cada uno de los elementos

objetivos del tipo penal. Durante el causalismo, el dolo estaba ubicado en la categoría

dogmática de culpabilidad y contenía ambos elementos cognitivos, esto es el conocimiento

de los elementos del tipo y de la prohibición de la norma. En el esquema finalista, estos dos

niveles cognitivos se separan, el dolo contiene el conocimiento de los elementos del tipo,

mientras que el conocimiento de la prohibición es un elemento de la categoría dogmática de

culpabilidad.

Aquí debemos hacer una diferenciación, no es lo mismo el conocimiento de los

elementos objetivos del tipo penal, que el conocimiento de la prohibición de la conducta.

Como ocurre en el delito de homicidio: El nivel cognitivo que utiliza el agente al accionar

su arma de fuego para matar a una persona, es un nivel cognitivo que versa sobre los

elementos externos de la conducta, en la parte interna podemos decir que existe una

manifestación dolosa, ejecutada y destinada a realizar el homicidio sobre lo que el agente

conoce del mundo externo: el arma de fuego, la utilización del arma como mecanismo para

obtener el resultado muerte, la persona que recibe la agresión, el verbo matar, etc. Otro nivel

cognitivo diferente, es el nivel de valoración que realiza el agente sobre si su conducta es

jurídicamente aprobada o no. En este nivel cognitivo, el agente hace valoraciones más allá

de los elementos externos de la conducta, valora la prohibición de la norma sobre su

conducta.

El segundo elemento indispensable para que se configure el dolo, es el elemento volitivo

o de la voluntad del agente. La parte volitiva del dolo, tan solo es la voluntad incondicionada

de realizar el tipo, esto es, el denominado “querer” condicionado (Welzel, Derecho Penal

Alemán, 1976, pág. 97). Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los

elementos objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos (Muñoz Conde, Teoría

General del Delito, 2015, pág. 54).

Ahora bien, de algún modo, el querer supone además el saber, puesto que nadie puede

querer realizar algo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo

(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 55). El primer elemento del dolo, esto

es el conocer, se refiere a que el sujeto entiende los elementos del tipo objetivo de los que

102

ya hablamos, sin embargo, el querer, es el segundo elemento del dolo, que si bien funciona

respecto del conocer, aparece en segundo momento. Esto en razón de que solo la persona

que entiende los elementos del tipo objetivo, puede decidir, si ejercer o no la parte subjetiva

de la conducta dolosa, y por lo tanto, mediante su voluntad ejercitada en el mundo físico,

intentar o lograr que se cumpla con el tipo penal.

Este elemento, el querer, no debe confundirse con el deseo o con los móviles del sujeto

(Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 54). Por tanto, el querer aún no

decidido, no es todavía dolo de ningún modo. (Welzel, Derecho Penal Alemán, 1976, pág.

97). Si el autor saca una pistola, pero está aún indeciso sobre si quiere amenazar o disparar

y se dispara un tiro: no hay tentativa de homicido doloso. Por el contrario, existe dolo en el

caso de una resolución incondicionada al hecho, cuya realización, en sí, depende de la

producción incierta de una determinada situación, como en el caso de la confección de una

aceptación falsa de una letra, para el caso que no se prorrogue una letra pendiente (Welzel,

Derecho Penal Alemán, 1976, pág. 97).

Este concepto unitario de dolo no es, sin embargo, fácilmente aplicable en algunos casos

límites entre el dolo y la imprudencia en los que tanto el elemento cognitivo, como el volitivo

quedan desdibujados o son difícilmente identificables; pero se debe mantener que tanto el

conocimiento como la voluntad son elementos básicos del dolo, sin perjuicio de hacer las

necesarias matizaciones en la exposición de ambos coneptos (Muñoz Conde, Teoría General

del Delito, 2015, pág. 53). En la medida en que exista un grado mayor o menor de voluntad,

existen tres especies de dolo.

Primero tenemos el dolo directo de primer grado o intencional, que consiste en que el

sujeto actua hacia la persecución de un fin del resultado típico (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 417), dicho

de otra manera, el autor quiere realizar el resultado (en los delitos de resultado) o la acción

típica (en los delitos de acción) (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56)

En el dolo directo existen por supuesto los elementos conocimiento de los elementos del

tipo, y la voluntad de la realización del tipo, por lo que el sujeto activo del delito, conociendo

los elementos externos de la conducta, manifiesta su voluntad de llegar a la ejecución del

tipo en forma directa: el autor quiere ejecutar el tipo penal de homicidio y dispara contra su

victima, el autor quiere ejecutar el tipo penal de robo, y sustrae las pertenencias de su

victima, etc.

103

En segundo lugar tenemos el dolo directo de segundo grado o de consecuencias

necesarias. En esta especie de dolo se trata de una modalidad complementaria del dolo

directo o de primer grado (Velasquez V., 2009, pág. 625). Aquí se incluyen también los

casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias, que se va a

producir, pero la admite como necesarias unidas al resultado principal que pretende (Muñoz

Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56): como en el caso de que A, en su intensión

de matar a B, se le acerque y haga explotar un conjunto de explosivos. Existe dolo directo

de primer grado respecto del resultado lesivo sobre B, y dolo directo de segundo grado

respecto de las lesiones de C y D, que estaban muy cerca de B al momento de cometerse el

hecho.

Como podemos apreciar, ambas especies de dolo se ejecutan de forma directa hacia la

consecución de un determinado resultado. La diferencia radica que en el caso del dolo directo

de primer grado, existe una concordancia entre la intensión del sujeto y el resultado que se

manifiesta en el mundo exterior. Mientras que en el caso del dolo directo de segundo grado,

la intensión del sujeto radica sobre un objeto determinado, pero durante la ejecución de su

plan, el sujeto obtiene resultados concomitantes o de concecuencias necesarias, y el autor

asume esta consecuencias como parte integrante de su plan principal.

La tercera especie del dolo se denomina como dolo eventual. El dolo directo de primer

grado y el dolo directo de segundo grado no se abarcan todos los casos en los que el resultado

producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo. Por ello cabe

hablar de dolo, aunque el sujeto no este referido directamente a ese resultado. (Muñoz

Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 56). Esta especie de dolo no resulta de la

voluntad directa del sujeto frente al resultado, pero tampoco puede ser estudiado por los

meros resultados accidentales. El dolo eventual concurre, cuando el sujeto realiza una

conducta, que si bien no esta encaminada a un resultado especifico, este resultado es una

posibilidad de la conducta que se ejecuta, y pese al riesgo que se puede producir, el sujeto

actua, admitiendo la producción del resultado.

En el dolo eventual, existe un grado de voluntad encaminada a la ejecución del tipo, pero

ese grado de voluntad es menor respecto al dolo directo. Cuando el sujeto realiza su conducta

mediante dolo eventual, existe un pequeño grado de vuluntad de ejecutar el tipo penal, y por

mucho que ese grado de vuluntad sea mínimo, debemos decir que existe, por que de lo

104

contrario estaríamos ante una conducta imprudente. Por ello es que el dolo eventual se

encuentra en la frontera con la imprudencia consciente.

Delimitar el dolo eventual y la imprudencia conscientetiene mucha utilidad práctica.

Claus Roxin parte de un caso que influyó la discusión en la postguerra: “K y J querían robar

a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta que perdiera el conocimiento y

sustraerle entonces sus pertenencias. Como se percataron de que el estrangulamiento podría

conducir en determinadas circunstancias a la muerte de M, que preferían evitar, resolvieron

golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo.

Durante la ejecución del hecho reventó el saco de arena y se produjo una pelea con M.

Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado oir su acaso. Hicieron un

lazo en torno al cuello de M. y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de moverse.

Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. A continuación les surguieron dudas

sobre si M. estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que resultaron inútiles”

(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del

Delito., 2009, pág. 424).

En este punto Claus Roxin hace la pregunta ¿Existe aquí una muerte doloso-eventual y

por tanto asesinato o sólo un homicidio imprudente? Y nos dice que para responderesta

cuestión, hay que apreciar la diferencia material entre dolo e imprudencia. Para imprimir esa

diferencia entre dolo eventual e imprudencia conciente, Claus Roxin indica qe el dolo es la

“realización del plan”, mientras que la imprudencia solo consiste en la “negligencia o

ligereza”, y que por tanto, este caso límite se trata de un dolo eventual (Roxin, Derecho

Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,

pág. 425). El plan de K y de J es robar a M y para ejecutar este plan, K y J resolvieron golpear

a M con un saco de arena. Esta conducta no resultó suficiente para ejecutar el plan, por lo

que recurrieron a la correa de cuero y estrangularon a su victima. Considero que la

imputación por dolo eventual, encuentra dos fundamentos: 1) K y J son capaces de preveer

el riesgo del resultado muerte por estrangulación. 2) El resultado lesivo al bien jurídico es

una consecuencia de la conducta de K y de J, ejecutada conforme a su plan final.

Mientras el dolo contiene el elemento cognitivo y el volitivo, la culpa contiene

unicamente el elemento cognitivo. Por tanto, la diferencia entre una conducta dolosa de una

imprudente, radica en la existencia de la voluntad. Cuando el autor en su conducta demuestra

105

la intención de ejecutar los elementos objetivos del tipo penal, estamos ante una conducta

dolosa, cuando no existe voluntad de tal cometido, estamos ante una conducta imprudente.

Sin lugar a dudas, bordar los límites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente,

es un tema apasionante de la teoría del delito, y que además reviste de vital importancia por

sus fines prácticos. Para resolver los límites entre dolo eventual e imprudencia consciente,

se han planteado varias teorías. La literatura científica más antigua estaba dominada por la

contraposición entre la teoría de la voluntad y la teoría de la representación, la primera ponía

el acento en la delimitación en los elementos volitivos del dolo eventual y la segunda en los

elementos intelectuales (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 430).

De todas la teorías destinadas a distinguir el dolo eventual con la imprudencia consciente,

voy a centrarme en hablar brevemente una de ellas: la teoría del consentimiento, de la

aprobación o de la voluntad. Esta teoría estudia el contenido de la voluntad del agente, desde

el consentimiento del resultado típico.

Como bien lo afirma Francisco Muñoz Conde, la teoría del consentimiento atiende al

contenido de la voluntad (Muñoz Conde, Teoría General del Delito, 2015, pág. 57). Dolo

eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo

legal (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 312), en este punto la teoría del consentimiento

califica al contenido de la voluntad, puesto que no solo es necesario que el autor tenga la

previsión del resultado, sino que además haya estado de acuerdo con el (Roxin, Derecho

Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,

pág. 430). Este contenido de la voluntad en ejecutar el tipo penal, puede valorarse con al

fórmula Frank: “aun cuando fuere segura su producción, actuaría (Muñoz Conde, Teoría

General del Delito, 2015, pág. 57). Por el contrario, existe imprudencia si el autor, al se

representarse el resultado como de segura producción, hubiera dejado de actuar.

Como ya se dijo anteriormente, el dolo contiene dos elementos: el conocimiento de los

elementos objetivos del tipo y la voluntad de ejecutarlos en el mundo exterior. De acuerdo

al nivel de la voluntad, existen tres especies de dolo: dolo directo de pimer grado, dolo

directo de segundo grado y dolo eventual. Esta última especie de dolo, contiene un nivel de

voluntad menor respecto del dolo directo, y por ese bajo nivel de voluntad, suele confundirse

con la imprudencia consciente. Es allí donde la teoría del consentimiento o de la aprobación,

marca la diferencia. Tanto en el dolo eventual como en la imprudencia consciente, el

106

individuo representa el riesgo de lesión al bien jurídico en el mundo exterior, representación

aportada por el elemento cognitivo, que es parte tanto del dolo como de la imprudencia. Sin

embargo, cuando el autor representa como seguro el riesgo de lesión al bien jurídico y

“aprueba” el resultado como parte de su plan final, estamos presenciando la manifestación

de la voluntad de materializar el resultado tipico, y por tanto, estamos ante una conducta

dolosa en grado eventual. Por el contrario, si ante la representación del riesgo de lesión al

bien jurídico, el autor no “aprueba” el resultado, o en su defecto, aprueba un resultado que

no es parte de su plan final, no podemos hablar de dolo. Ahora bien, si el autor representa el

riesgo, y confía en que el resultado no va realizarse, estamos ante una conducta imprudente

en grado consciente.

Claus Roxin cuestiona que el criterio de la “aprobación” sea estudiado literalmente,

puesto que para ello, se ha de exigir que al autor le agrade el resultado, que se alegre de el.

Por lo tanto, si se interpreta de esta forma estricta la teoría de la aprobación, la misma

conduce por tanto a resultados distintos de la doctrina aquí defendida (Roxin, Derecho Penal.

Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 431).

Por tanto, para el elemento volitivo del dolo es suficiente que el sujeto incluya en su plan el

resultado y con ello lo haya “querido” en el sentido de una decisión en contra del valor

jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la actitud interna (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 431).

En lineas generales, la teoría del consentimiento estudia el bajo nivel de voluntad que

tiene el autor al ejecutar una conducta mediante dolo eventual, y define esa voluntad cuando

existe aprobación del autor sobre el resultado, siempre que ese resultado este conforme a su

plan de acción. Por esta razón es una teoría bastante práctica a la hora de definir el límite

entre dolo eventual e imprudencia consciente, primero por que estudia la voluntad del autor,

elemento indispensable para separar el dolo de la imprudencia, y segundo, por que estudia

la aprobación conforme al plan final del autor, que incluye en contenido de su voluntad final.

Ahora volvamos a estudiar la definición de dolo que tenemos en la legislación

ecuatoriana. Para el Código Orgánico Integral Penal “actua con dolo la persona que tiene el

designio de causar daño” (art. 26). El dolo como designio de causar daño, responde a una

concepcion medieval (Jimenez de Asua, 1976, pág. 306), pero puede ser interpretada y

desarrollada conforme a las concepciones actuales, toda vez que estas responden al

desarrollo ulterior de aquella concepción medieval.

107

El designio de causar daño, involucra la voluntad o intensión del autor hacia la realización

del tipo objetivo. Sin embargo, la dirección de la voluntad hacia la realización del tipo, exige

un primer momento, un momento congnositivo, respecto de los elementos objetivos del tipo,

sin conocer no se puede llegar al segundo momento que es la manifestación de la voluntad,

esto en razón de que solo podemos actuar con la dirección de la voluntad, gracias a lo que

conocemos. Por ende, el designio de causar daño, describe los dos elementos del dolo

puntualizados por el finalismo, esto es, el saber y el querer la realización del tipo. El designio

de causar daño existe, cuando el agente sabe como causar el daño y se ejerce su voluntad

para el efecto. De esta manera, con las estructuras del Código Orgánico Integral Penal,

podemos concluir que existen los elementos cognitivos y volitivos que integran el dolo.

Existe un delito doloso, cuando el autor ejecuta su conducta, conociendo los elementos

externos de la misma. Dicho de otra manera, cuando conoce los elementos objetivos de la

tipicidad. Si ese elemento cognitivo es una exigencia para configurar un delito doloso, resulta

obvio plantearse como debe reaccionar el Derecho Penal, ante una situación inversa, esto es,

cuando el autor ejecuta su conducta, desconociendo alguno de los elementos objetivos de la

tipicidad, o teniendo un conocimiento equivocado de los mismos.

Si dolo es saber y querer realizar el tipo, ¿Qué sucede cuando el autor tiene un

conocimiento deficiente o un desconocimiento de uno o varios elementos del tipo objetivo?

Pues bien, el autor ha cometido su conducta bajo un error, concretamente un error sobre el

tipo penal. El error de tipo existe cuando el autor no conoce uno de los elementos a los que

el dolo debe extenderse según el tipo que corresponda. La consecuencia obvia de un error

de esta naturaleza es que el autor actúa sin dolo. Dentro de estos elementos del tipo

encontramos las circunstancias que, aunque en reidad no pertencen al tipo, deben ser

abarcadas por el dolo, como por ejemplo las circunstancias que agravan la pena en el marco

de la determinación de esta (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 328 y 329) Sobre el error sobre

los elementos esenciales y los elementos accidentales del tipo hablaremos mas adelante.

El error de tipo, es la cara negativa del dolo, y se constituye en una construcción reductora

de la imputación subjetiva que éste permite y, de esta forma, juega su papel en la dialéctica

de la tipicidad. Si bien toda la teoría del error estuvo sometida a las tentativas de reducción

llevadas a cabo por quienes pretenden que de este modo se asegurara la vigencia del derecho

(el mayor ejercicio del poder punitivo), en el caso del error de tipo esta polarización se

potencia por efecto de la naturaleza dialéctica de la sede (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002,

108

pág. 532 y 533). El conocimiento sólo falta por tanto, cuando quien actúa no incluido en

absoluto en su representación un elemento del tipo. Así por ejemplo, quien no se da cuenta

de que el supuesto espantapájaros sobre el que dispara es una persona no actúa con dolo.

Auqine en cambio duda si tiene de si una persona o un espantapájaros, pero se aventura (lo

deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso, puesto que el objeto

era una persona y resulta muerta. Por otro lado, el error de tipo no presupone ninguna falsa

suposición, sino que basta con la falta de la correcta representación (Roxin, Derecho Penal.

Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 458)

Con este ejemplo podemos diferenciar una conducta que se ejecuta bajo la figura de error

de tipo vencible, que trae como consecuncia la exclución del dolo y la sanción penal bajo

delito culposo, respecto de una conducta en la que se actua con dolo eventual. Existe un error

de tipo vencible y por tanto delito culposo, cuando el autor no confía en que su objetivo para

disparar es un espantapajaros, puesto que no existe la voluntad de matar, sino unicamente de

disparar a un espantapajaros. El resultado de esto es que no existe dolo, y la conducta debe

ser sancionado por delito imprudente. Por el contrario, si el autor duda que su objetivo es

una persona o un espantapajaros, el autor esta representando el riesgo, y por tanto, lo asume

como una consecuncia del azar, claro que esta actuando con dolo, con dolo eventual y merece

por tanto una sanción bajo el concepto de delito doloso.

Ahora bien, el error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo

objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual es menester recordar que el

aspecto cognoscitivo de éste no abarcar la totalidad del tipo objetivo, pues excluye de su

ámbitolos aspectos de la tipicidad conglobante que hacen al establecimiento de la

antinormatividad. Nos e trata de una arbitraria asimetría sistemática, sino que es resultado

de que el tipo objetivo se compone de elementos que no deben ser abarcados por

conocimiento del mismo modo: el conocmiento de la acción misma que se realiza (el que se

hace) se integra con contenidos efectivos y actuales, en tanto que para la prohibición basta

la posibilidad de conocimiento o la efectividad de éste, pero en ningún caso se demanda su

actualización en el momento de la acción (Zaffaroni E. , 2002, pág. 534).

Es importante dejar en claro que el error de tipo no afecta al conocimiento o

desconocimiento de la antujuricidad, sino tan sólo al de las circunstancias del hecho (Roxin,

Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito.,

2009, pág. 459). El error de tipo es la falta de representación requerida por el dolo, que para

109

nada requiere del conocimiento de la antinormatividad ni de la antijuricidad, que sólo

interesan a los efectos del error de prohición como exclusión de la culpabilidad (Zaffaroni,

Alagia, & Slokar, 2002, pág. 533). El error de tipo es el conocimiento deficiente, o en su

defecto, el desconocimiento que tiene el autor sobre uno o varios de los elementos objetivos

del tipo penal, elemenos de los cuales ya hemos hablado en lineas anteriores. En el error de

prohibición se valora pues, otro nivel cognitivo, esto es motivación del ciudadano de obrar

sabiendo que su conducta esta reprimida por el ordenamiento jurídico.

El error sobre los elmentos normativos del tipo, constituye un error de tipo, porque ecluye

al dolo, al igualque el error sobre los elementos descriptivos (Zaffaroni, Alagia, & Slokar,

2002). Y aquí es donde sruge otra de los problemas que se presentan en torno al error de

tipo, esto es, diferenciar los elementos normativos que son momentos cognoscitivos del tipo,

con el significado antijurídico de la conducta, que es un elemento cognoscitivo de la

culpabilidad. Como ya he señalado anteriormente, los elementos normativos se diferencian

de los elementos descritptivos, en que requieren una valoración jurídica o social, como por

ejemplos conceptos como el de “ajenidad” de la cosa. Sin embargo, no podemos confundir

un elemento normativo del tipo, que requiere una valoración jurídica o social, con el

significado antijurídico de la conducta. El ciudadano que hurta una biscicleta en el

parqueadero de un centro comercial, pensando que es la suya por que al momento de

llevarsela contiene excactamente las mismas características que la que si es de su propiedad,

comete un error de tipo sobre un elemento normativo, esto es la ajenidad de la cosa. Otra

cuestión diferente es que el ciudadano entendiendo la ajenidad de la cosa, actue considerando

de que su obrar no esta reprimido por el ordenamiento jurídico. Para valorar el error de

prohibición, es necesario que el ciudadano entienda los elementos del tipo, es decir, conosca

la ajenidad de la mentada biscicleta. Si los entiende, entramos a un nuevo momento de

valoración, esto es, el significado antijurídico de la conducta.

La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en los elementos normativos

no significa una subsunción jurídica excata en los coeptos empleados por la ley, sino que

basta con que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido con esos

conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Se habla entonces de una “valoración paralela

en la esfera de lo progano”. Tal “valoración paralela” se corresponde por tanto con el

conocimiento necesario para el dolo, porque objeto del dolo no son los conceptos jurídicos

o la antijuricidad de la acción, sino las “circunstancias del hecho”, es decir los hechos

externos junto con su significado social. Así pues, cuando alguien es acusado de daños,

110

porque ha sacado al aire de las ruedas un coche que no le pertenece para retener a su

propietario durante algunas horas, no puede discutir con éxito su dolo en relación con el

elemento “dañar” con la fundamentación de que él siempre se había representado solo como

daño la agresión en substancia de una cosa (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 460 y 461). Vease con este

ejemplo pues, la comprensión intelectual que forma parte del dolo.

Finalmente debemos acotar que el error de tipo se realiza sobre los elementos escenciales

del tipo y elementos accidentales del tipo. (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011,

pág. 279). Ambos son elementos del tipo penal, pueden ser normativos o descriptivos, pero

marcan diferencias.

Los elementos esenciales del tipo son aquellos que configuran al tipo penal y están

presentes en todos los tipos penales sin excepción. Como ya se dijo anteriormente, las

caracteristicas de todo tipo penal son: la conducta, el sujeto activo, el bien jurídico, el objeto

material, y el sujeto pasivo. Estos elementos al momento de su formulación legislativa,

pueden ser descriptivos y normativos. También señalamos esta diferencia anterirormente.

Son elementos descriptivos del tipo aquellos que pueden ser percibidos por los sentidos,

mientras que son elementos normativos aquellos que requieren una valoración jurídica o

social.

Por otro lado, tenemos el error sobre los elementos accidentales, puede ser respecto de

elementos que elevan la pena, elementos que disminuyen la pena, error de proteccion penal

especial, el error sobre el proceso causal y el error sobre desviacion del golpe. (Mir Puig,

Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 281 a 287)

2.3.4.5 Consecuencias jurídicas del error de tipo

El error sobre los elementos escenciales del tipo, puede ser un error vencible o un error

invencible. En este punto vamos a ser muy concretos, puesto que ya hemos hablado acerca

de la discución entre las teorias del dolo las teorías de la culpabilidad, teorías que proponen

diferentes soluciones prácticas para las consecuencias jurídicas del error. Para hablar de las

consecuencias jurídicas del error, ya hemos mencionado que vamos a seguir la teoría de la

estricta de la culpabilidad, formulado por el finalismo más ortodoxo. Para la teoría estricta

de la culpabilidad, el error sobre los elementos objetivos del tipo afecta unicamente a la

tipicidad, mientras que el error sobre la antijuricidad de la conducta o sobre las causas de

justificación es un error de prohibición y afecta la culpabilidad.

111

Como ya hemos dicho, en el error de tipo, el momento cognoscitgivo del dolo no abarca

el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En otras

palabras, hay error de tipo cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto

objetivo del tipo (Velasquez V., 2009, pág. 641). El error de tipo puede ir referido a la

totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidos los conceptos jurídicos contenidos en

éste (propiedad, documento, matrimonio, funcionario) entre otros elementos normativos

(acción sexual, dignidad de la persona, secreto). Falta el dolo si, como mínimo, el autor no

ha comprendido correctamente el significado de tales elementos en el marco de la valoración

paralela de la esfera del profano o lego. No falta con que el autor haya conocido la base

fáctica del concepto jurídico. (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 330). Este error sobre la parte

objetiva del tipo es la que que afecta la parte subjetiva del mismo.

Un error de tipo es vencible cuando el resultado se hubiese podido evitar observado el

debido cuidado, por lo que puede considerarse como error “imprudente”. La consecuencia

jurídica de este error es que se excluye el dolo, pero no la imprudencia, por lo que procederá

de ser punible el delito de que se trate, a la estimación en la modalidad de culpa o

imprudencia (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 279). Así por ejemplo, si

el agente obra con la convicción de disparar sobre un espantapajáros puesto en el huerto de

su casa, y mata a un vecino que se ha disfrazado de tal con el fin de jurarle una broma, esta

conducta en cuestión tiene una discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido,

pues el actor actúa con la finalidad de impactar un obejto inanimado y no al hombre puesto

en el lugar de este; hay, pues, un error sobre un elemento del tipo objetivo: el objeto de la

acción, que excluye el dolo de matar y por ende la tipicidad dolosa. (Velasquez V., 2009,

pág. 641). Sin embargo, si el agente tuviese una conducta regida por un debido cuidado, se

hubiera percatado que el objetivo del disparo era una persona y no un espantapajáros. Por lo

que la conducta si bien no es dolosa, debe ser imputada a título de culpa o imprudencia.

Cuando aún observando el debido cuidado, no es posible evitar el error, estamos ante un

error invencible. El error invencible excluye tanto el dolo como la imprudencia, por lo que

en principio dará lugar a la impunidad, pues en el Derecho positivo general sólo se preveén

tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo

ni impurdencia resulta atípica (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 280).

Dado el criterio de cuidado o prudencia en el actuar, resulta realmente dificíl encontrar un

error de tipo vencible. Pero esto sucede por ejemplo en el caso de Edipo Rey: El Rey de

Tebas, una ciudad – estado griega, recibe la predicción de un oráculo, el cual le advierte que

112

el destino de su único hijo es de matar a su padre y casarce con su madre. Ordenan darle

muerte, pero fue avandonado y se crió con padres adoptivos, pensando siempre que ellos

eran sus padres verdaderos. Un oráculo le advirtió la misma profesía, esto es que matará su

padre y se casará con su madre, por lo que huyó de ciudada Corinto. Huyendo de su cruel

destino, Edipo mata a su padre, el Rey de Tebas y se casa con su madre, la reina de Tebas,

inclusive tiene hijos con ella.

Aquí cabe la pregunta, ¿es posible decir que aún con el debido cuidado se puedo evitar el

resultado típico de parricidio? La respuesta es que sí, Edipo ni aún usando el debido cuidado

podía conocer el tipo objetivo, concretamente que el sujeto pasivo era su padre, por lo cual

no estaba la capacidad de evitar el resultado. El error de tipo invecible excluye tanto el dolo

como la culpa, por lo que no es posible afirmar si quiera una imputación por parricidio. El

caso en cuestión debe ser analizado bajo el delito de homicidio común.

Las consecuencias jurídicas del error de tipo son una consecuencia del principio de

culpabilidad, que prohibe al Derecho Penal la sanción por el resultado, y lo restringe a

sancionar las conductas con cierto grado de relación psicológica. En virtud de este principio,

solo es posible sancionar las conductas dolosas o culposas. En fin, si el error de tipo es

vencible, el reproche penal es por culpa o imprudencia, en la medida en que el sujeto

responsable pudo haber evitado el resultado observando un debido cuidado en su conducta.

Si existe error de tipo invencible, la conducta no es dolosa, y tampoco es culposa, y por tanto

no es punible.

2.3.5 El error de prohibición

2.3.5.1 La categoría dogmática de antijuricidad en el sistema del delito

La solución de un caso penal comienza con la subsunción de los hechos en los elementos

del tipo contenido en la disposición penal correspondiente. En conexión con ello

examinaremos sí la antijurisidad de la acción típica está excluida por la consecuencia de una

causa de justificación. Pero una comprobación positiva de la antijuricidad del hecho en

absoluto tiene lugar en la praxis. Ello se explica porque la verificación de si una conducta

cumple con un determinado tipo penal se limita a la cuestión de antijuricidad: dado que los

tipos describen el injusto típico, cuando el autor ha realizado un tipo penal sólo depende de

sí éste ha actuado en su situación excepcional en la que normalmente está permitida la

realización del injusto (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 249).

113

Esa relación estrecha entre las categorias dogmáticas de tipicidad y de antijuricidad,

aparece desde que Beling, formuló a la categoría de tipicidad como categoria dogmática. La

formulación de Beling de la tipicidad, es la de una categoría dogmática independiente,

aunque no es posible negar esta intíma relación. Ciertamente, una de los puntos que destacan

esta relación, es que la tipicidad cumple una función indiciaria de la antijuricidad, esto es

porque una conducta típica contraviene el ordenamiento jurídico, salvo cuando esta conducta

típica se ejecuta bajo determinadas causales de justificación. Una conducta típica, cualquiera

que sea, como por ejemplo matar, indiciariamente va en contra del ordenamiento jurídico,

sin embargo esta misma conducta típica no esta en contra del ordenamiento jurídico cuando

esta plenamente justificada, como por ejemplo matar en legítima defensa. Por esta razón

podemos ver a la antijuricidad como una categoría dogmática valora si la conducta típica

contraviene o no contraviene al ordenemaiento jurídico.

Para Santiago Mir Puig, la tipicidad no es solo un indicio, ni mera (ratio cognoscendi) de

la antijuricidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma. Ello no

obsta quea que el requisito de tipicidad –como parte positiva del supuesto de hecho

penalmente antijurídico– no basta para la antijuricidad, que requiere además la ausencia de

causas de justificación –como parte negatíva del supuesto de hecho antijurídico–. La

tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no suficiente de la antijurícidad penal. Del

mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente

típico es antijurídico (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 158).

La función de la antijuricidad en el sistema del delito, es estudiar si la conducta típica

contraviene o no al ordenamiento jurídico. La antijuricidad es entonces, una categoría de

valoración negativa de la conducta típica. Mientras la tipicidad afirma postivitamente la

subsunción de una conducta en el tipo penal, la antijuricidad valora negativamente si esa

conducta contraviene o no al ordenamiento jurídico. Esta relación entre la tipicidad y la

antijurícidad es fundamento para lineas dogmáticas, como la teoría de los elementos

negativos del tipo.

La teoría de los elementos negativos del tipo, considera que si el tipo es un juicio de valor

no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo

es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuricidad y viceversa, la presencia de causas

de justificación excluye la tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva

y parte negativa (tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido

114

tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente el injusto. La

parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación (Mir Puig,

Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 157).

Tratada directamente como teoría vinculada al error, la teoría de los elementos negativos

del tipo puede implicar una postura tanto respecto a la comprensión del dolo como al

tratamiento de la conciencia de la antijuricidad, en cuyo caso puede abandonar su ámbito

natural –a saber, su condición de teoría sobre el contenido del injusto– para pasar a referirse

a la idea completa del delito (Wilenmann, 2015, pág. 104 y 105). Sin embargo, como ya se

anoto anteriormente, esta concepción bipartita del delito establece una ligazón dogmática

con la teoría limitada de la culpabilidad, con consecuencias prácticas en la teoría del error,

donde el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es un error que

afecta a la tipicidad. En razón de las críticas anotadas anteriormente, insisto, este este trabajo

va a seguir la linea de la teoría estricta de la culpabilida, enlazada al sistema del deltito del

finalismo tradicional.

2.3.4.2 Antijuricidad Formal y Antijuricidad material

En el Código Orgánico Integral Penal, la antijuricidad se describe de la siguiente forma:

Artículo 29: Antijuricidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá

amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.

Artículo 30: Causas de exclusión de la antijuricidad.- No existe infracción penal cuadno la

conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.

Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y

expresa de autoridad competente o de un deber legal.

Artículo 31: Exceso en las causas de exclusión de la antijuricidad.- La persona que se exceda

de los límites de las causas de exclusión será sancionada con una pena reducida en un tercio

de la mínima prevista en el respectivo tipo penal.

Artículo 32: Estado de necesidad.- Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger

un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los

siguientes requisitos:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho.

Artículo 33: Legítima defensa.- Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa

de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Agresión actual e ilegítima.

2. Necesidad racional de la defensa.

3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho.”

Fue Von Liszt quien a partir de su concepción positivista sociológica formuló una

distinción que todavía hoy deja sentir su influjo, cuando habló acerca de la distinción entre

antijuricidad formal y antijuricidad material (1899) (Velasquez V., 2009, pág. 709) Esa

115

distinción es la que recoge el Código Orgánico Integral Penal. Pues bien, la antijuricidad

penal es formal y material. Es formal en cuanto la conducta típica contraviene al

ordanamiento jurídico, esto es que el sujeto activo del delito ha actuado de forma típica y sin

una causal de justificación. Por otro lado, la antijuricidad material encierra el concepto de

dañosidad a los bienes jurídicos, y se configura cuando la conducta típica lesiona o pone en

peligro a los bienes jurídicos.

Dicho de otra manera, una acción es formalmente antijurídica en la medida en que

contraviene una prohibición o mandato legal, y es materialmente antijurídica en la medida

en que ella en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que se

puede combatir suficientemente con medios extrapenales (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 558). El

concepto de antijurícidad formal no es más que una clara concreción del principio de

legalidad, puesto que las causales que justifican la conducta típica se encierran en el derecho

positivo. Mientras que el concepto de antijuricidad material se fundamenta en el principio

de mínima intervención penal, que concibe al Derecho Penal como un area mas del

ordenamiento jurídico destinado a proteger las lesiones más graves a los bienes jurídicos

más importantes. Ambos principios de relevancia práctica para fundamentar la teoría del

error.

De modo correlativo se puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido

material del injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto) como

para la antijuricidad (la concreta afirmación o negación del injusto). En el aspecto valorativo

del tipo el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por reglo generales

necesario combatir con los medios del Derecho penal; y a ese respecto debe determinarse el

conceoti de bien jurídico como se ha expuesto al tratar del concepto material del delito. Y

desde el punto de vista de la antijuricidad, el injusto material de la lesión de bienes jurídicos

puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de bienes jurídicos se prefiere el

interés por el bien jurídico más valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que

pese al sacrificio de un bien jurídico se produce algo socialmente provechoso o al menos no

se produce un daño social jurídicopenalmente relevante (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 558)

La antijuricidad material es, de un lado, el punto de orientación del legislador en la

elaboración de los tipos penales y el pensamiento director de los órganos depersecución

116

cuando buscan la disposición penal aplicable en el caso concreto. El punto de vista de la

antijuricidad material permite, graudar el injussto de acuerdo a su gravedad para obtener su

correspondiente expresión en la determinación de la pena. La perspectiva material posibilita,

asimismo, la interpretación de los tipos de acuerdo con los fines y valores que les sirven de

base (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 251). La importancia práctica de la antijuricidad

material es triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente;

porporciona medios auxiliares de interpretanción para la teoría del tipo y del error y para

solucionar otros problemas dogmáticos; y, hace posible formular los principios en los que se

basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance (Roxin, Derecho Penal.

Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 559).

Una consecuencia importante de la consideración material de la antijuricidad es también

la posibilidad de aceptar la justificación de la conducta, aunque la ley no contenga ninguna

causa aplicable para ello, si resulta que los fines que el legislador quería alcanzar con la

prescripción de la disposición penal deben ceder en el caso concreto frente a intereses de

mayor rango (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 252). Con frecuencia, por antijuricidad

material se entiende algo obvio y usualmente expresadoen otros términos, como la

exisgencia de lesividad. En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad conglobante de la

conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar sólo en caso de que el

permiso constitucional no prevalezca, esto es, cuando se pueda afirmar que ha sido derogado

por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto

por un permiso legal o tipo de permisión (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 599).

Sin embargo, debe observarse que una justificación que sea fundamentada sólo sobre

consideraciones de tipo material puede poner en peligro la seguridad jurídica. Simples

cláusulas generales como: una acción es conforme a Derecho si constituye un medio justo

para un fin justo o un comportamiento es antijurídico si por su tendencia es más dañino que

útil al Estado y sus miembros, no deberán por ello ser nunca utilizadas para la solución de

un caso concreto pues necesitan de su concreción a través de la exposición de los motivos

por los que una acción típica, excepcionalmente, aparece justificada (Jescheck & Weigend,

2002, pág. 252). En sí, no es posible negar la importancia del concepto de antijuricidad

material para el estudio dogmático del delito, pero dejar que este sea el unico fundamento

de la antijuricidad puede ser peligroso y autoritario. Es el concepto de antijuricidad formal,

que sin abandonar la percepción sociológica de la antijuricidad, ajusta a esta categoría

117

dogmática al principio de legalidad y se contrae en una expresión vigorosa del Estado de

Derecho que nos rige.

Sobre el contenido material de la antijuricidad, debemos anotar que no toda antijuricidad

es una antijuricidad penal. Las infracciones administrativas o el ilícito civil son otras

especies de antijuricidad. En un Estado social y democrático de Derecho, la antijuricidad

penal requiere la tipicidad penal (principio de legalidad) y los tipos penales parten en general

de la descripción de lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos – penales (principio de

exclusiva protección de bienes jurídicos), como resultados especialmente graves y

peligrosos (principio de ultima ratio) que el Derecho Penal desea evitar si no concurre un

interés prevalente que los justifique. La antijuricidad penal material parte, en general, de un

desvalor de resultado. Sin embargo, en aquel modelo de Estado, el Derecho Penal debe

respetar además el principio de culpabilidad (en sentido amplio), por lo que sólo puede

intentar legitimamente impedir tales resultados desvalorando y, en su caso, prohibiendo las

conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados

(desvalor objetivo de la conducta) (Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 2011, pág. 157

y 158).

Por todo lo expuesto, podemos afirmar con seguridad, que la dicotomía de la antijurcidad,

esto es la cara formal y la cara material dentro de la misma momenda, permiten un Derecho

Penal valorativo y racionalmente regulado, pero que además logra concretar en su contenido

los principios elementales que fundamentan la existencia misma del Derecho Penal.

2.3.5.3 Las causales de justificación

Bierling sostenía que (1894) “en particular ha de oponerse un decidido rechazo a la

opinión según la cual cada proposición jurídica permisiva sería más que una mera negación

de una prohibición, por el solo hecho de que ella –prohibiría a otras personas el impedimiento

de la acción permitida–. En verdad, la “permisión” de una determinada acción jamás se

encuentra, en y para sí, semejante prohibición dirigida a otros… Al respecto ciertamente ha

de concederse que, junto a las mencionadas proposiciones jurídicas permisivas, que por sí

mismas no hacen más que explícitamente excluir correspondientes prohibiciones… que

hayan sido establecidas con anterioridad o que pudieran darse por supuestas, en los mismos

derechos positivos también pueden existir prohibiciones que se dirijan contra múltiples

acciones que pudieran conllevar un impedimento de la ejecución de acciones permitidas por

parte de otros. Y en la medida en que ello se dé en el caso particular, naturalmente el

118

impedimento de la acción permitida aparecerá, sin duda alguna, como antijurídico; pero no

en virtud de una prohibici´n contenida en las respectivas proposiciones jurídicas permisivas,

sino única y exclusivamente en virtud de la prohibición coexistente o preexistente que es

contravenida por la acción por la acción impeditiva” (Mañalich, 2015, pág. 177 y 178)

Las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al

legislador a valorar globalmente de forma positiva el ataque a un bien jurídico-penal (sin

que por ello desaparezca su consideración de “mal” aisladamente considerado). Aunque

estos bienes son valiosos para el Derecho Penal, pueden entrar en conflicto con otros

intereses que aquél puede considerar preferentes, en determinadas circunstancias. Esto es lo

que sucede en las causas de justificación en un sentido estricto (Mir Puig, Derecho Penal

Parte General, 2011, pág. 169). Ahora bien, las causas de justificación son tan numerosas y

proceden de campos del Derecho tan diversos que en una exposición de las teorías generales

del Derecho Penal es totalmente imposible tratarlas todas. Y además una discusión que

pretendiera ser completa sería inadecuada (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 604).

Las causales de justificación que describe el Código Orgánico Integral Penal son: el

estado de necesidad, la legítima defensa y el cumplimientode una orden legítima y expresa

de autoridad competente o de un deber legal. (art. 30)

2.3.5.4 La categoría dogmática de culpabilidad en el sistema del delito

La teoría de la antijuricidad tiene por objeto responder a la cuestión de qué requisitos son

necesarios para que una acción contradiga el Ordenamiento Jurídico. Los criterios de

acuerdo con los cuales se enjuicia un comportamiento humano como antijurídico no prestan

atención alguna a las cualidades individuales del autor; la prohibición de robar rige tanto

para los pobres como para los ricos, las normas del Derecho sexual se dirigen tanto a las

personas instintivamente violentas como a los ciudadanos normales mentalmente

equilibrados, los deberes de cuidado en la circulaciónvaraia afectan tanto a los novatos como

a los conductores experimentados (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 433 y 434).

No obstante, el objeto de enjuciamiento varía tan pronto como entramos en la

culpabilidad. Aquí se trata la cuestión bajo qué requisitos el autor, como persona de carne y

hueso que es, puede ser hecho responsable por su acción antijurídica. Para poder valorar esto

se examina de qué forma se ha desarrollado la voluntad antijurídica (Jescheck H. -H.-W.,

2002, pág. 434). Mientras que con el predicado de la antijuricidad se enjuicia el hecho desde

119

la perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser jurídicopenal y que está

prohibido como socialmente dañino, el concepto de responsabilidad valorado en la

culpabilidad significa una valoración desde el punto de vista del hacer responsable

penalmente al sujeto. Solo quien cumple los requisitos que hacen aparecer como

“responsable” de un injusto penal, se hace acreedor a una pena (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 791). De

esta manera, la culpabilidad aparece como el juicio que permite vincular en forma

personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que,

desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse

sobre este (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 650).

Dado que la teoría del delito es un sistema de filtros que sirve para que sólo pueda

superarlo el poder punitivo que presenta características de menor irracionalidad, la mera

existencia de un conflicto criminalizado –el injusto– no es suficiente para afirmar la

existencia del delito, cuando no pueda vincularse a su autor en forma personalizada, puesto

que la criminalización secundaria siempre lo es de una persona (Zaffaroni, Alagia, & Slokar,

2002, pág. 650). Ahora bien, si se tiene en cuenta que el derecho de los pueblos más antiguos

de la humanidad se basaba en el castigo por la sola producción del resultado dañoso

(Velasquez V., 2009, pág. 808), esto es, en criterios de responsabilidad objetiva o por el

resultado, obtener como fundamento del reproche penal la vinculación del sujeto con el

resultado, esta fundamentado por el principio de culpabildad y es un rasgo escencial del

Derecho Penal moderno.

Para el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad va ligada

al concepto de responsabilidad penal (Art. 34), siguiendo la concepción finalista de la

culpabilidad formulada por Hans Welzel, para quien, la culpabilidad es la responsabilidad

del sujeto por las acciones antijurídicas (Welzel, 1976, pág. 197), esto en razón de que el

desarrollo de concepción normativa de la culpabilidad, consiste en la reprochabilidad al autor

por su voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 198). Ahora bien, la responsabilidad

designa, tras la antijuricidad, una valoración ulterior y que por regla general da lugar a la

punibilidad, en el marco de la estructura del delito (Roxin, Derecho Penal. Parte General

Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 791).

El Código Orgánico Integral Penal describe a la categoría dogmática de culpabilidad en

los siguientes terminos:

120

Artículo 34: Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente

deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta.

Artículo 35: Causa de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en caso de transtorno

mental debidamente comprobado.

Artículo 36: Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene

la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con

esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente

responsable. En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad.

La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad

de comprender la ilicitud de su conductao de determinarse de conformidad con esta

comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la pena mínima prevista

para el tipo penal.

Artículo 37: Responsabilidad en embriaguez o intoxicación.- Salvo en los delitos de tránsito,

la persona que al momento de cometer la infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol

o de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que la contengan, serásancionada

conforme las siguientes reglas:

1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en momento en que comete el acto,

no hay responsabilidad.

2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye considerablemente el

conocimiento, hay responsabilidad atenuada imponiendo el mínimo de la pena prevista en el

tipo penal, reducida en un tercio.

3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la responsabilidad.

4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar una disculpa, siempre es

agravante.

Artículo 38: Personas menores de dieciocho años.- Las personas menores de dieciocho años

en conflicto con la ley penal, estarán sometidas al Código Orgánico de la Niñez y

Adolescencia.”

Como hemos visto, según el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de

culpabilidad tiene dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Art. 34).

Osea, que solo puede actuar culpablemente, quien puede darse cuenta de que su

comportamiento esta prohibido (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 485); y, b) la imputabilidad

o capacidad de la persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad

de su conducta (Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) Esto es, que el sujeto es responsable penalmente

cuando ha adquirido una edad determinada y no padace graves anomalisas psíquicas

(Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 465).

2.3.5.5 Conciencia de la antijuricidad y error de prohibición

Aquí es importante insistir en aglo que ya se ha dicho varias veces. Otro de los pasos

importantes que dio el finalismo a la sistematicidad de la teoría del delito, es que separa dos

niveles cognitivos que en el causalismo –clasico y neoclasico- pertenecían al dolo, elemento

que estaba ubicado en la categoría dogmática de culpabilidad. Estos dos niveles cognitivos

son: el conocimiento de los elementos externos del tipo y el conocimiento de la antijurícidad

de la conducta. En su sistema, Welzel concibe al conocimiento de los elementos externos

del tipo como parte del dolo (Welzel, 1976, pág. 95 y 96), mientras que el conocimiento de

121

la antijurcidad de la conducta, es un elemento integrante de la categoría dogmática de

culpabilidad (Welzel, 1976, pág. 197).

Para Hans Welzel, la decisión antijurídica es reprochable al autor, solo en cuanto y en la

medida en que este podia reconocer su antijuricidad (Welzel, 1976, pág. 240). Cuando este

desconocimiento o conocimiento deficiente, radica acerca de la antijuricidad de la conducta,

se denomina error de prohibición (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 490). Y en virtud del

principio de culpabilidad, es ilegitimo sancionar al ciudadano que actua bajo el

desconocimiento o conocimiento deficiente de la antijuricidad de la conducta, o por lo menos

sancionarlo con la misma dosis punitiva con la que estamos sancionando al ciudadano que

actua con el conocimiento adecuado.

Cuando el sujeto desconoce o tiene un conocimiento deficiente de un elemento externo

de la conducta, estamos ante un error de tipo. Sin embargo, cuando el agente desconoce el

significado antijurídico de esa conducta, estamos ante un error de prohibición. De esta

manera, no es lo mismo que el sujeto considere que esta disparando a un muñeco de cera –

error de tipo–, a que piense que abortar esta permitido por el ordenamiento antijuridico. En

este sentido, la discordancia entre la realidad y la conciencia del agente, para el error de

prohibición, se trata de un nivel de conocimiento superior. Y por ello es que, para que pueda

configurarse un error de prohibición, primero el sujeto debe conocer los elementos externos

de la conducta –conocimiento de los elementos del tipo legal– y luego desconocer el

significado antijurico de su conducta –error de prohibición–. Puesto que solo puede actuar

bajo error de prohibición, quien entiende los elementos externos de la conducta –elementos

objetivos del tipo–, pero desconoce su significado antijurídico.

De la misma forma que ocurre con el error de tipo, el error de prohibición es una

concecuencia dogmática del esqueleto la teoría del delito propuesta por el Código Orgánico

Integral Penal. Como indicamos anteriormente, en el Código Orgánico Integral Penal, la

categoría dogmática de culpabilidad consiste en que el sujeto responsable actue con el

conocimiento de la antijuricidad (Art.34). Si el conocimiento de la antijuricidad de la

conducta configura la categoría dogmatica de culpabilidad, debemos plantearnos como

debemos solucionar los casos en donde el sujeto responsable desconoce o tiene un

conocimiento deficiente sobre la antijuricidad de su conducta.

Ahora bien, el objeto de la conciencia de la ilicitud no es el conocimiento de la

proposición jurídica infriingida o de la punibilidad del hecho. Es suficiente con que el autor

122

sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por ello,

esta jurídicamente prohibido. Con otras palabras: es suficiente con el conocimiento de la

antijuricidad material, si bien como conocimiento lego. Por otro lado, la conciencia de la

contrariedad a las costumbres no fundamenta el conocimiento del injusto. No obstante, a

menudo es precisamente esa misma conciencia la que hace aparecer al error de prohibición

como vencible, puesto que el autor tenía motivos para dudar acerca de la valoración jurídica

de su acción. El conocimiento de la antijuricidad maerial significa que el autor cree estar

infringiendo una norma penal, civil o administrativa (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 488).

La dogmática puede distinguir dos tipos de error de prohibición: el error de prohibición

directo y el error de prohibición indirecto. El error de prohibición directo se acontece, cuando

el autor supone erroneamente que el hecho estaría permitido o desconoce su prohibición,

mientras que el error de prohibición indirecto se configura cuando el autor llega a suponer

que no estaría prohibido porque en su imaginación construye una causa de justificación que

en realidad no existe (Frisch, 1999, pág. 37). Sin embargo, vamos a permitirnos estudiar mas

a fondo estos dos tipos de error.

1) El error de prohibición directo.- Es aquella equivocación acerca de la antijuricidad

del hecho. Al respecto, el Tribunal Federal Alemán dice lo siguiente: “El error sobre

la antijuricidad afecta a la existencia de la prohibición de la acción típica. El autor

sabe lo que hace pero cree erróngeamente que esta permitido” (Jescheck H. -H.-W.,

2002, pág. 490). Aquí hay que tener en cuenta que existe un error de prohibición no

sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico,

sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuricidad sin que unca hubiera

reflexionado sobre tal posibilidad (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I.

Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 871).

El error de prohibición directo puede manifestarse en tres situaciones:

En primer lugar el error sobre la norma prohibitiva. Este error sucede cuando el

agente no conoce la norma prohibitiva. Como por ejemplo el autor que cree que es

ajustado a derecho destruir los productos agrícolas para evitar la baja de los precios,

pues ignora las previsiones legales (Velasquez V., 2009, pág. 835), o el caso de la

mujer extranjera que se toma pastillas abortibas en el Ecuador.

123

En segundo lugar tenemos el error en cuanto a la validez de la norma. Aquí puede

puede suceder que el autor conosca la norma prohibitiva, pero la considere no vigente.

Como por ejemplo el caso del indigena que vende hojas de coca por considerar que

la norma no rige en su resguardo, o el caso del sujeto que siembra arbustos en una

cantidad no permitida por las mismas razones (Velasquez V., 2009, pág. 836).

En tercer lugar tenemos el error de subsunción. El error de subsunción es un error

de interpretación. El sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico de modo

que llega a la conclusión de que no realizará mediante su conducta. Tal error puede

ser un error de tipo o un error de prohibición o incluso sólo un error irrelevante de

punibilidad, según se oculte al sujeto el contenido del significado social de un

elemento sólo la prohibición específica del tipo o sólo la punibilidad de su actuación

(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la

Teoria del Delito., 2009, pág. 872). Por este error de interpretanción, es que el autor

interpreta equivocadamente la norma y la reputa no aplicable (Velasquez V., 2009,

pág. 836). Como por ejemplo el caso del ciudadano que borrala raya del posavasos

de cerveza, mediante el cual el camarero pretende probar el número de “medios litros”

consumidos, tiene dolo de falsificación de documentos si conoce la transcendencia

probatoria de la raya, sin embargo, se halla en un error de prohibición (vencible) si

cree que sólo los escritos formalizados son documentos y sólo ellos gozan de la

protección del ordenamiento jurídico desde puntos de vista jurídicoprobatorios

(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la

Teoria del Delito., 2009, pág. 872).

2) El error de prohibición indirecto.- En este error, existe la posibilidad de que el autor

actúe bajo el pleno conocimiento de la prohibición como tal, pero cree erróneamente

en el caso concreto que tiene lugar la intervención de una norma contraria de

naturaleza justificante por haber desconocidos los límites jurídicos de una causa de

justificación reconocida, o acepte en su beneficio una causa de justificación que no

está acogida por el ordenamiento jurídico (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 491).

Como por ejemplo cuando alguien cree podercorregir mediante castigo corporal a los

niños ajenos cuando hacen travesuras imerdonables, actúa en error de prohibición en

cuanto a las lesiones; se imagina una causa de justificación no existente. Lo mismo

rige cuando unos estudiantes creen poder perturbar o interrumpir una clase en virtud

124

de un supuesto derecho de huegla, o cuando alguien comete un sabotaje de recursos

militares suponiendo que un derecho a promover la paz mundial se autoriza a ello

(Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la

Teoria del Delito., 2009, pág. 871).

El error de prohibición indirecto se presenta mediante tres casos:

En primer lugar el error sobre la existencia de una causa justificante. Aquí puede

acontecer que el autor se equivoque acerca de la existencia de una justificante, al

suponer la presencia de una causal de eclusión de la antijuricidad no prevista en el

ordenamiento jurídico. Como ejemplo tenemos el abuso de confianza cometido por

el mecánico de autos que cree permitido apropiarse del automóvil dejado en

reparación y nunca reclamado, para pagarse los gastos realizados (Velasquez V.,

2009, pág. 836 y 837).

En segundo lugar tenemos el error sobre los límites de una justificante. En este

caso particular el agente se ha equivocado sobre los límites de una justificante y

desborda las exigencias legales para que en el caso concreto concurra una excluyente

de la antijuricidad, lo que se traduce en una situación de exceso motivada por un error

(Velasquez V., 2009, pág. 837). Como por ejemplo tenemos el caso del agente policia

que considera que esta haciendo uso de la legítima defensa, y al disparar a la

población civil se excede en la necesidad racional del medio empleado (art. 33.2

COIP).

En tercer lugar tenemos el error sobre las circunstancias que justifican el hecho.

Junto a las dos variedades anteriores, aparece una tercera forma donde surge el error

sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho, y se

presenta cuando el agente supone la presencia de los requisitos objetivos de una

causal de justificación legalmente reconocida, cuando en realidad no sucede; son los

casos de justificantes putativas. Como por ejemplo tenemos el autor que lesiona de

gravedad al transeúnte que en horas avanzadas de la noche –en una calle oscura y

frecuentada por asaltantes– hace el ademán de sacar un páñuelo del bolsillo, lo que es

interpretado por aquel como un gesto sospechoso del que infiere un ataque en el acto

(defensa putativa) (Velasquez V., 2009, pág. 837).

125

En el error sobre las circunstancias que justifican el hecho, el autor sólo supone,

pues, erróneamente que realiza un tipo de justificación cuando aprecia erróneamente

las situaciones de la existencia terrenal, experimentable. Aquí es importante acotar,

que las agresiones o situaciones de peligro sobrenaturales no estan abarcadas por las

causas de justificación (si el autor supone lo contrario, tampoco yerra sobre la

eistencia de una causa de justificación, y por tanto no hay error de prohibición

indirecto) (Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 445). Este error no

pertenece al nivel cognitivo que la dogmática valora en el tratamiento del error de

tipo –conocimiento de los elementos objetivos del tipo –, puesto que en el error sobre

las circunstancias que justifican al hecho, el autor experimenta un momento cognitivo

superior que la dogmática valora en el error de prohibición.

Es necesario acotar que la falta de un tipo de justificación para los sucesos

sobrenaturales en la contrapartida de la falta de un tipo de tentativa para esto mismo.

Por ejemplo, a fin de que los niños del vecino no sean atractivos para el diablo, el

autor los pinta con colores indelebles; no hay error sobre los presupuestos del estado

de necesidad justificante o del consentimiento presunto (Jakobs, Derecho Penal Parte

General, 1997, pág. 445).

Este error se refiere a las causas de justificación. Para le teoría limitada de la

culpabilidad afecta al tipo y la consecuencia jurídica es imprudencia o impunidad. Sin

embargo para la teoría estricta de la culpabilidad afecta unicamente a la categoría de

culpabilidad.

2.3.5.6 Consecuencias jurídicas del error de prohibición

En resumidas cuentas, cuando el sujeto no conoce que su conducta es antijurídica, no se

cumple con uno de los requisitos de la categoría de culpabilidad y el sujeto actua influido

por un error sobre la prohibición de la norma. Por tanto, si bien la conducta del sujeto

configura el injusto penal, el error sobre la prohibición produce que la culpabilidad sea

menor –error de prohibición vencible- o simplemente, que no exista culpabilidad –error de

prohibición invencible–. En particular, el error de prohibición, sea vencible o invencible, no

afecta al dolo del sujeto (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La

Estructura de la Teoria del Delito., 2009, pág. 862).

126

Ahora bien, sobre las concecuencias dogmaticas del error de prohibicion, se mantiene

una discusión entre las teorias del dolo y las teorias de la culpabilidad. Como ya dijimos en

lineas anteriores, vamos a seguir a la teoría estricta de la culpabilidad.

Al igual que acontece con el error de tipo, el error de prohibición puede ser vencible o

invencible. La diferencia esta distinción tiene que ver con la prudencia del sujeto responsable

con la cual pudo haber evitado el resultado (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 491). Siempre

que el autor no sea responsable del error, no responde por falta de culpabilidad. Ello también

es aplicablea la ciencia del injusto condicionada, en lo que se refiere a la responsabilidad por

la duda, mientras que el autor se comporte conforme a las reglas del conflicto de deberes

(Jakobs, Derecho Penal Parte General, 1997, pág. 681).

Si el autor en sí es responsable del error (o en la conciencia del injusto condicionada, de

la duda), la culpabilidad depende de la medida de la responsabilidad dada (Jakobs, Derecho

Penal Parte General, 1997, pág. 682). Para Clus Roxin, la vencibilidad del error del autor

tiene tres presupuestos: A) Cuando exista un motivo por el cual el sujeto deba comprender

las consecuencias jurídicas de su obrar. B) Cuando pese a existir un motivo, el sujeto no se

ha esforzado en pequeña medida por percatarse de la antijuricidad de su actuar. C) Cuando

pese a no realizar esfuerzos suficientes para percatarse de la antijuricidad, ha tenido la

posibilidad de acceder al conocimiento de la antijuricidad (Roxin, Derecho Penal. Parte

General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009, págs. 885 -

892).

Dado el criterio de vencibilidad del error, es conplejo encontrar casos de error de

prohibición invencible. Tenemos por ejemplo, el caso del índigena no contactado que no

sabe hablar el idioma español y que al llegar a la ciudad del Puyo, emprende una actividad

de comercio con hierbas medicinales, sin embargo, el Estado mediante detecta que esta

vendiendo sin declarar impuestos, mediante el Servicio de Rentras Internas y este ciudadano

es procesado penalmente por un delito de evasión tributaria. El caso en cuestión, representa

un error de prohibición invencible, toda vez que al ciudadano que realizaba la actividad de

comercio, en razón de su entorno socio cultural, no tenía la posibilidad de entender la

antijuricidad del actuar, puesto que su entorno socicultural, no existe un Estado pendiente de

lo que vendas para cobrarte un impuesto.

Otra cosa es el caso del policía que dispara en contra de un manifestantes, considerando

de que su conducta típica, esta justificada penalmente. El ciudadano en cuestión tenía la

127

posibilidad, pero además la obligación de conocer cuando su obrar es antijurídico o no en

una situación como esta. Este ejemplo es claro, como un error de prohibición vencible.

Las consecuencias jurídicas del error de prohibición difieren según la clase de error ante

la que estemos:

El error de prohibición invencible conduce a la impunidad del autor (Roxin, Derecho

Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito., 2009,

pág. 892), es decir, elimina la posibilidad de un reproche penal. La consecuencia jurídica del

error de prohibición invencible, son una concreción del principio de culpabilidad, principio

que prohibe fundamentar el reproche penal en criterios de responsabilidad objetiva.

En el error de prohibición vencible, surge la duda del grado del reproche de la

culpabilidad al sujeto. (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 491). Sin embargo, y en virtud del

principio de culpabilidad, el sujeto responsable que actua bajo un error de prohibición

vencible, evidentemente merece menor reproche penal respecto del que actua con el

conocimiento adecuado. Esto en razón de que uno de los fundamentos del principio de

culpabilidad es que la pena, sea en la medida del grado de culpabilidad del sujeto

responsable. Es entonces, labor del juzgador determinar ese grado de culpabilidad mediante

la pena.

2.4 Marco Legal

Para fundamentar este trabajo y desarrollar su contenido, vamos a tener que acudir a

ciertas normas jurídicas de la legislación del Ecuador, las cuales me permito citar a

continuación textualmente:

Constitución de la República

Art. 76.- “Garantias al debido proceso.- En todo proceso en el que se determinen

derechos y obligaciones de cualquier orden , se asegurará el derecho al debido

proceso que incluirá las siguientes garantias básicas:

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tartada como tal, mientras no

se declarfe su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia

ejecutoriada”.

128

Código Orgánico Integral Penal

Art. 25.- “Tipicidad.- Los tipos penales describen los elementos de las conductas

penalmente relevantes”.

Art. 26.- “Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño”.

Art. 34.- “ Culpabilidad.-Para que una persona sea considerada responsable

deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su

conducta”.

2.5 Marco Referencial

El avance de la ciencia penal, ha hecho que diversas legislaciones hayan superado la vieja

teoria del error de hecho y el error de derecho, para hablar del error de tipo y el error de

prohibión. Actualmente el error de tipo y el error de prohibición esta reconocido en

Alemania, Portugal, Italia, España, Brasil, Colombia, Costa Rica, Mexico, Peru, Argentina

y en fin, en la mayor parte de los paises del sistema jurídico romano.

2.6 Marco Histórico

Sobre la real importancia de la historia se pueden medir respuestas favorables, contrarias

y en termino medio. Considero que la historia siempre será un instrumento importante para

construir cualquier ciencia. Dentro de la postura de la importancia de la historia, podemos

observar dos visiones fundamentales: Por un lado tenemos la visión enciclopedica de

Herodoto, padre de la historia, para quien la función de la historia es una suerte de memoria

colectiva. (Rabinovich - Berkman, 2006, pág. 47). Por otro lado tenemos la visión

pragmatica de Vicencio Manzini, penalista del siglo XIX, para quien no es necesario indagar

todo el pasado, sino solo a partir del momento en que comienza a asumir los caracteres

presentes y desde el cual, tiene su verdadero desarrollo. (Manzini, 1948, pág. 69) Esta visión

vamos a utilizar para construir un breve marco historico de la teoría del error.

El termino dolo surge en la antigua Grecia y su significado etimológico era engaño.

(Jimenez de Asua, 1976, pág. 305) En Roma, el concepto de dolus aparece a inicios de la

República, como la vulneración a la ley moral. (Mommsen, 1999, pág. 61) El delito era el

conocimiento y la voluntad contraria a la ley. Y el error sobre el derecho, excluía la

imputabilidad (Mommsen, 1999, pág. 60) Por lo tanto, el que ofendía a un magistrado, sin

conocer su cargo, no cometía crimen de majestad. (Mommsen, 1999, pág. 60 y 61)

129

En la edad media, el concepto de dolo se precisa más como un acto voluntario, (Jimenez

de Asua, 1976, pág. 306) Y luego, como la intensión de dañar (Jimenez de Asua, 1976, pág.

306) En el siglo XIX, Carrara ubica al dolo en la parte subjetiva del delito (Carrara, 1988,

págs. 70 - 88) y lo define como la “intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto, que

se sabe es contrario a la ley.” (Carrara, 1988, pág. 73) Las escuelas italianas dieron grandes

aportes a la ciencia penal, pero el concepto de peligrosidad resultó ser un "comodín jurídico"

que posibilitaba cualquier interpretación y ahorraba todos los esfuerzos sistemáticos que

tienden precisamente a limitar el arbitrio del juez (Agudelo Betancour, 2004, pág. 14)

Es así que surge la dogmática penal en Alemania. En 1840, Luden describe el concepto

tripartito de delito –acción, antijurídica y culpable- (Velasquez V., 2009, pág. 480) esquema

que mas adelante es recogido por Von Liszt (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 216) y

desarrollado ampliamente. (Von Liszt, 2007, págs. 365 - 448) Luego, Binding en su obra

“teoría de las normas” diferencia entre norma penal y ley penal. Sobre esta base, Beling

agrega la categoría dogmática de tipicidad. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal

Comentado, 2014, pág. 284 y 285) Así es como se termina de confirgurar el causalismo

clasico. En este esquema, el dolo (Von Liszt, 2007, págs. 414 - 417) es parte de la

culpabilidad y contiene dos elementos: el conocimiento -del hecho y su antijuricidad- y la

voluntad de ejecutar el delito. (Von Liszt, 2007, pág. 414) La presencia del error en la

conducta humana elmina el dolo. Por tanto, no hay robo cuando el autor no conoce ajenidad

de la cosa. (Von Liszt, 2007, pág. 417 y 418) El error se clasificaba en aquellos referidos al

hecho y aquellos referidos al derecho.

El esquema del delito de Von Liszt – Beling fue sometido a debate y critica. Autores

como Radbuch, Mayer o Mezger utilizaron criterios filosoficos kantianos, de carácter

valorativo. (García Falconí, Código Orgánico integral Penal Comentado, 2014, pág. 286).

Los neokantianos expresaron criticas a todas las categorias dogmáticas de la teoria del delito.

De estas criticas surge el causalismo neoclásico. Sin embargo, pese a todos estos cambios,

el dolo seguía siendo parte de la categoría dogmática de culpabilidad. (Garcia Falconi,

Codigo Organico Integral Penal Comentado, 2014, pág. 287) Pero además, sus autores

continuaban juntando el conocimiento del hecho y de la antijuricidad de la conducta dentro

del dolo. (Mezger, 2004, pág. 155). El error seguia siendo de hecho y derecho.

Finalmente es Graf Zu Dohna, causalista neoclásico, quien por primera vez habla del

error de tipo y el error de prohibición. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal

130

Comentado, 2014, pág. 710) En el esquema finalista de Hans Welzel, el dolo abandona la

categoría dogmática de culpabilidad y se traslada a la tipicidad como un elemento subjetivo.

Además, se separan los dos niveles cognitivos del dolo, que en el causalismo neoclásico se

valoraban dentro de la categoría dogmática de culpabilidad. El conocimiento del hecho es

parte del dolo y se valora en la tipicidad subjetiva. El error sobre ese nivel cognitivo se

denomina se denomina error de tipo. (Welzel, 1976, pág. 112) Mientras que el conocimiento

de la antijurícidad del hecho, es parte de la categoría dogmática de culpabilidad y su ausencia

se denomina error de prohibición. (Welzel, 1976, pág. 232)

En 1952, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal Alemán, reconoce el error de

tipo y el error de prohibición. Este reconocimiento jurisprudencial, fue seguido por un

reconcimiento normativo. Actualmente, el error de tipo y el error de prohibición, son

instituciones ineludibles y están reconocidos en la mayor parte de Estados del sistema

jurídico romano, como por ejemplo: Alemania, Portugal, España, Brasil, Argentina,

Colombia, Costa Rica, Mexico, Perú, entre otros.

El Código Penal ecuatoriano de 1938, reconocía el error sobre el hecho (facti) que eximia

la culpabilidad y el error sobre el derecho (juris) que calificaba a la conducta de irrelevante,

bajo el principio error juris nocet. (Garcia Falconi, Codigo Organico Integral Penal

Comentado, 2014, pág. 709) Esa legislación penal necesitaba ser actualizada, por lo que

surgió el ante proyecto del Código Orgánico Integral Penal, que entre sus páginas incluyó el

error de tipo y el error de prohibición. Sin embargo, el veto presidencial, eliminó estas

instituciones necesarias de la teoria del delito. Y el 10 de agosto del 2014, entro en vigencia

el Código Orgánico Integral Penal, mostrando un gran avence en la parte general, pero con

un vacio normativo en cuanto a la teoría del error. Poco antes de la entrada en vigencia de

este nuevo cuerpo normativo, Ramiro García ya decía que las extructuras del Código

Orgánico Integral Penal, traen como consecuencia necesaria el reconocimiento del error de

tipo y el error de prohibición. (García Falconi, 2014)

2.7 Marco Conceptual

Dolo

La tipicidad subjetiva estudia el aspecto interno de la conducta. En el esquema de Hans

Welzel, el dolo es la parte la parte tipica y subjetiva de la conducta. (Welzel, 1976, págs. 94

131

- 112) Ahora bien, el dolo contiene dos elementos: cognitivo y volitivo. Esto es: saber y

querer la realización del tipo. (Welzel, 1976, pág. 95)

El elemento cognitivo, se refiere al conocimiento que tiene el ser humano de la situación

en concreto, la misma que esta descrita en cada uno de los elementos objetivos del tipo penal.

El elemento volitivo se manifiesta, cuando la conducta de la persona demuestra la intención

de ejecutar los elementos objetivos del tipo penal. Para el Código Orgánico Integral Penal,

“actua con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.” (art. 26) El dolo como

designio de causar daño, responde a una concepcion medieval. (Jimenez de Asua, 1976, pág.

306) Sin embargo, ese designio de causar daño, necesariamente exige dos elementos, esto es

el saber y el querer la realización del tipo. El designio de causar daño existe, cuando el agente

sabe como causar el daño y se ejerce su voluntad para causarlo.

Categoría dogmatica de culpabilidad

Para nuestro Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad va

ligada al concepto de responsabilidad penal. (Art. 34) Por tanto, el concepto de la categoría

dogmática de culpabilidad, sigue la concepción finalista de Welzel, para quien, la

culpabilidad es la responsabilidad del sujeto por las acciones antijurídicas. (Welzel, 1976,

pág. 197) Toda vez que el desarrollo de concepción normativa de la culpabilidad, consiste

en la reprochabilidad al autor por su voluntad antijurídica (Welzel, 1976, pág. 198)

Otro de los pasos importantes que dio el finalismo a la sistematicidad de la teoría del

delito, es que separa dos niveles cognitivos, que en el causalismo –clasico y neoclasico-

pertenecían al dolo, elemento ubicado en la categoría dogmatica de culpabilidad. Estos dos

niveles cognitivos son: el conocimiento de los elementos externos del tipo y el conocimiento

de la antijurícidad de la conducta. En su sistema, Welzel ubica el conocimiento de los

elementos externos del tipo en el dolo (Welzel, 1976, pág. 95 y 96) mientras que el

conocimiento de la antijurcidad de la conducta, pasa a ser un elemento integrante de la

categoría dogmatica de culpabilidad. (Welzel, 1976, pág. 197)

Según el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmatica de culpabilidad tiene

dos pilares: a) el conocimiento de la antijuricidad de la conducta (Art. 34). Osea, que solo

puede actuar culpablemente, quien puede darse cuenta de que su comportamiento esta

prohibido; (Jescheck H. -H.-W., 2002, pág. 485) y, b) la imputabilidad o capacidad de la

persona responsable para comprender el conocimiento de la antijuricidad de su conducta.

132

(Arts. 34, 35, 36, 37 y 38) Esto es, que el sujeto es responsable, y es responsable cuando ha

adquirido una edad determinada y no padace graves anomalisas psíquicas. (Jescheck H. -H.-

W., 2002, pág. 465)

133

CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar

Para su sustento, el presente proyecto de investigación, requiere de un respaldo científico,

teoríco y práctico, por lo tanto, es necesairo apoyarse en técnicas, metódos e instrumentos

de investigación, para así obtener un sustento adecuado para la investigación.

A continuación,se hará una descripción de los elementos utilizados en el desarrollo de

esta investigación.

3.1.1 Nivel de investigación

El nivel de mi investigación es analitico descriptivo y facilitára el conocimiento de cada

una de las partes que conforman el tema de investigación:

Es analitico por que voy a analizar cada una de las partes que conforman el tema de mi

investigación. Es desciptivo por que voy a detallar cada uno de los fundamentos dogmáticos

que me permitan proponer el reconocimiento del error de tipo y el error de prohibición.

3.1.2 Métodos

Método histórico

Mi proyecto entra a analizar la factibilidad la aplicación de la teoría del error de tipo y el

error de prohibición en el derecho penal ecuatoriano. Para ello, es importante partir diciendo

que el error en el derecho penal no es una novedad de la historia jurídica reciente, y que

responde a un amplio desarrollo historico. Para ello es importante conocer el desarrollo

historico de la teoría del delito: la escuela clásica, la escuela neoclásica, la escuela finalista

y las concepciones post finalistas.

134

Método sintético

La teoría del error es una parte importante de la teoría del delito, y por ser un elemento

integrante de la misma, es necesario estudiar cada una de sus categorías dogmáticas:

conducta, típica, antijurídica y culpable. De manera que podeamos entender como se ubica

el error en la teoría del delito y por que es necesaria para construir un derecho penal racional.

3.2 Técnicas e instrumentos de investigación. La entrevista.

Para desarrollar la teoría del error en el Ecuador, es menester conocer la opinión expertos

profesionales del derecho, quienes van a aportar criterios y fundamentos dogmáticos, los

cuales voy a obtener mediante la entrevista.

3.3 Validez y confiabilidad de los instrumentos.

Las entrevistas serán realizadas a penalistas altamente especilizados en la materia,

mediante preguntas abiertas que nos permitan extraer sus criterios en el tema, a fin de obtener

los fundamentos necesarios para nuestra investigación.

3.4 Definición de variables.

3.4.1 Variable independiente

Derecho Penal.- Desde las primeras sociedades humanas, podemos encontrar normas de

ejecución, esto es, normas de naturaleza penla para la sación de ciertas conductas. Desde

siempre ha existido el derecho penal y todavía sigue siendo considerado un recurso muy

necesario para prevenir la comisión de ciertas conductas, por lo menos desde los criterios de

prvención general.

3.4.2 Variable dependiente

El error de tipo y el error de prohibición.- Como ya vimos anteriormente, el error en

el derecho penal, existe desde el derecho romano. (Mommsen, 1999, pág. 60) Sin embargo,

135

desde esas fechas, hasta la actualidad, podemos evidenciar, que si bien el derecho penal es

algo que no deja de existir en las sociedades humanas, el error como institución importante

de la teoría del delito y del derecho penal, no es una constante en nuestras sociedades, aunque

en la actualidad parece tomar forma para quedarse.

3.5 Operacionalización de variables

Tabla 1. Matriz de operacionalización de las variables

VARIABLES

DIMENSIÒN

INDICADOR

ITEMS

INSTRUMENTOS

Variable

Independiente

Derecho Penal

Sociedades

actuales.

Estado de

Derecho.

Necesidad del

Derecho

Penal.

Política

criminal.

El Derecho Penal es

un instrumento del

Estado para proteger

bienes jurídicos y

garantizar la paz

social.

Dos

items

Entrevista

Variable

Dependiente

Teoría del

error de tipo y

error de

prohibición

Constitución

del Ecuador

Código

Orgánico

Integral Penal

La teoría del error de

tipo y de prohibición

es una institución

jurídica que se

fundamenta en

principios

fundamentales del

Derecho Penal.

Dos

intems

Entrevista

Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo

136

CAPÍTULO IV

4. DISCUSIÓN

4.1. Análisis e Interpretación de Resultado

Para el procesamiento de la información se tomó como herramienta la entrevista, la cual

fue realizada a reconocidos jurítas del Derecho Penal Ecuatoriano.

Entrevista Numero 1:

Miguel Angel Angulo Gaona

- Abogado por la Universidad Central del Ecuador.

- Especialista en Crimen Organizado, Corrupción y Terrorismo por la Universidad de

Salamanca, España.

- Master en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España.

- Asistente al Curso de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana,

Universidad de Gottingen, Alemania.

- Candidato de PHD por la Universidad de Salamanca, España.

- Investigador del Instituto Ecuatoriano de Derecho Penal e Investigaciones

Criminológicas.

- Investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal

Latinoamericano.

- Abogado en libre ejercicio.

Nos encontramos con Miguel Angulo, el es abogado en libre ejercicio, estamos aquí

en su oficina y vamos a desarrollar un poco el tema de investigación. Quiero iniciar

preguntandote ¿Qué opinas sobre el Código Orgánico Integral Penal, como está

planteado y que cosas le hacen falta?

Bueno, muchas gracias por la entrevista, felicitandote por tu desarrollo academico y lo

que estas haciendo para tu graduación. El Código Orgánico Integral Penal fue digamos una

renovación a la normativa penal del Ecuador, recordemos que nuestro Código antiguo databa

de 1938 y era una copia textual del Código Penal Belga y hasta el 2014 hubo una serie de

reformas, pero no en si una reforma sustancial al Código Penal anterior. A partir del 2014

nace este Código Penal que en si tiene una serie de instituciones dogmáticas nuevas en su

parte general y también en el aspecto de delitos en su parte especial, incorpora ciertos tipos

137

penales nuevos que no hemos tenido o que no tenía el Código Penal anterior, en materia

sexual, en materia económica y en materia tecnológica sobre todo.

Pero yo creo que la parte medular y de análisis recae en la parte general del Código

Orgánico Integral Penal, por que ya nos plantea una línea dogmática, o no, ni siquiera una

línea dogmática, sino una serie de instituciones que han sido desarrolladas por la dogmática

y que esto tiene que conocerse para que pueda ser aplicado y para que pueda ser

fundamentado, ya en el sentido práctico, no solo en el sentido académico, porque siempre

hay problemas cuando resulta algo de la norma.

En el sentido académico que evacue un problema o genere debate, eso obviamente va a

repercutir en el ámbito práctico, entonces yo creo que es un avance o fue un avance para la

normativa penal, pero le falta todavía, le faltan ciertas cosas, ciertos elementos, ciertas

instituciones que son muy importantes y que han sido abarcados por ordenamientos jurídicos

análogos como el colombiano, como el argentino, como el chileno. Pero en si representa un

avance para lo que teníamos, no es el código penal de última generación que nos vendió la

Comisión de Justicia cuando lo elaboro, pero si es un avance.

En cuanto a la teoría del delito y como está planteada, ¿en que lineamiento o a que

escuela se circunscribe el Código Orgánico Integral Penal?

Yo creo que circunscribir en un Código a una escuela determinada es un error, porque

cada elemento de la teoría del delito, o mejor dicho, por como nace la teoría del delito. La

teoría del delito nace primero como una unificación de principios: principio de legalidad,

principio de culpabilidad, principio de lesividad. Entonces nace como una barrera al

punitivismo del Estado, así nace la teoría del delito, como una unificación de principios y a

la vez nace como una manera de realizar una línea para los jueces, de manera que puedan

tener un análisis de casos, no de una manera análoga porque todos los casos son diferentes,

pero si una línea dogmática y una línea jurisprudencial análoga que no se salga del esquema.

Entonces claro, hay elementos o categoría dogmáticas que han sido atravesadas por el

estudio de la teoría del delito, desde sus inicios hasta lo que tenemos ahora. Entonces

circunscribir como te digo a una escuela específica no se lo puede hacer, porque tú tienes un

dolo causal por ejemplo, tú tienes un dolo neo kantiano, un dolo finalista, un dolo

funcionalista, y lo que estamos evacuando ahora de la imputación objetiva, entonces decir

tenemos un código finalista o decir tenemos un código causal finalista o decir tenemos un

138

código basado en la imputación objetiva, yo creo que es un poco pretencioso y a parte

equivocado.

Entrando un poco ya en la teoría del error ¿En líneas generales en que podemos

decir sobre ello, o en que consiste la teoria del error?

Históricamente la teoría del error o el error en si, nace ya desde 1924 con Alexander Graf

Zu Dohna. El es el primero que habla digamos de un error factico dentro del hecho. Él no te

habla de un error netamente penal, pero si te habla de un error sobre la facticidad de una

conducta. Ahora el error o la teoría del error ha sido un desarrollo histórico como te digo,

porque cada uno de los elementos que constituyen las categorías dogmáticas responden a un

desarrollo histórico, académico y jurisprudencial. A la vez entonces, el error o que exista la

teoría del error implica, de que sea no una causal de justificación, pero si una causal para

que esa persona no pueda ser imputada penalmente o no se le pueda ejercer un reproche

penalmente, dependiendo de qué clase de error vamos a tratar.

Eso por un lado, pero el gran problema acá en el Ecuador es que el error no se encuentra

positivisado directamente en el Código Orgánico Integral Penal, como es el caso de

Colombia, Argentina, Perú. Por que cualquier ordenamiento jurídico o en su gran mayoría,

tienen positivisado que significa cada error, porque tenemos dos clases de error, como ya

vamos a tratar creo mas adelante.Entonces ese es un problema que tenemos acá en el

Ecuador.

Ahora de que se lo pueda concebir o se lo pueda aplicar se lo podría hacer pero ya desde

un análisis un poco más fino digámoslo así. Pero es una alternativa, el error es una institución

dogmática que se encuentra presente y que se encuentra desarrollada, no solo a lo positivo o

a lo que este positivisado o normatizado en algún código, sino que tiene un gran bagaje

académico, es complicado en sí respecto a sus componentes y respecto a su aplicación, pero

hay que aplicarse.

Entonces ¿el error en el Derecho Penal está fundamentado por ciertos principios

que limitan el ius puniendi?

Claro, el error implica de que se aplique o que se tome en cuenta dependiendo de que

clase de error que vamos a tratar, implica que se tome en cuenta específicamente el principio

de legalidad y el principio de culpabilidad. Pero sobre todo el principio de culpabilidad,

porque el principio de culpabilidad te establece que los actos mas allá de las consecuencias

139

que tiene el principio de culpabilidad sobre la personalidad de la pena sobre la

individualización del acto y todas esas cuestiones, el principio de culpabilidad te exige de

que el acto sea cometido con dolo o con culpa y cuando existe un error necesariamente tiene

repercusión sobre el dolo, o sobre el conocimiento digámoslo así, ya sea desde el aspecto

típico o desde el aspecto de la culpabilidad.

Entonces claro, si existe un error por parte de una persona basado en la dogmática,

evidentemente, el acto no va a poder ser imputado de una manera directa respecto a la

tipicidad o culpabilidad, por lo tanto tendría una repercusión sobre la responsabilidad que

podría acarrear esa persona que realiza el acto con error.

Entrando un poco al error de tipo¿En que consiste la categoría dogmática de

tipicidad? ¿Y en que consiste el concepto de tipo y el concepto de tipicidad?

Para empezar, la tipicidad fue una categoría dogmática que se elaboró luego del análisis

de Von Liszt. Von Liszt, tratadista de Derecho Penal que desarrollo el plan Margoburgo de

Derecho Penal. Entonces el empieza con este estudio de la teoría del delito y decía que las

conductas son punibles siempre y cuando sean antijurídicas y culpables. Todavía no

teníamos el concepto de tipicidad, pero después ya vienen otros actores, Mayer junto con

Von Liszt y Beling, desarrollan la categoría dogmática de la tipicidad. Entonces claro, hay

que distinguir entre tipicidad, tipo y delito, porque a veces confundimos al tipo como delito.

El delito se configura ya cuando se han constatado las categorías dogmáticas, por eso cuando

un juez establece una sentencia, tiene que desarrollar dogmáticamente que se ha cumplido

la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Ahí podemos hablar de que existe un delito,

mientras tanto no, mientras tanto tenemos que hablar de tipo, de tipicidad o de un

comportamiento injusto, pero no hablar de delito.

Ahora tipo y tipicidad son diferentes por que la tipicidad envuelve un ámbito objetivo y

un ámbito subjetivo, que es un desarrollo igualmente dogmático, académico y

jurisprudencial; antes a la tipicidad se la concebía como una categoría dogmática

evidentemente objetiva, y bueno esto a lo largo de la historia va cambiando con Mayer que

es quien introduce los elementos normativos dentro de la tipicidad, y sabemos que los

elementos normativos tienen que ser considerados no desde el ámbito objetivo, pero más

allá de eso despues ya en el finalismo, se establece una tipicidad objetiva y una tipicidad

subjetiva. En cuanto al tipo debemos entender como tipo a la norma que describe el supuesto

de hecho y la consecuencia jurídica. Para que sea más fácil o entendible, en el tipo, estamos

140

hablando de descripción de la conducta que establece el Código en este caso, el Código

Orgánico Integral Penal, cualquiera de ellas en su parte especial. Entonces el tipo penal,

hablemos entonces de que el tipo penal te habla de homicidio, el tipo en si, es el supuesto de

hecho y la consecuencia jurídica; la tipicidad ya envuelve no solo el supuesto de hecho y la

consecuencia jurídica, sino que ya exige que exista un análisis del tipo en sí, de que exista

un supuesto de hecho, de que se haya cometido ese supuesto de hecho, de la consecuencia

jurídica que puede tener y de cómo fue realizado el tipo en su ámbito subjetivo.

Entonces se debe diferenciar entre tipo como descripción supuesta de hecho y

consecuencia jurídica, del concepto de tipicidad, porque la tipicidad ya envuelve el tipo

objetivo y la tipicidad subjetiva, ya sea dolosa o culposa.

¿En qué consiste el tipo objetivo?

Siempre trato de explicar muy académicamente esto porque es difícil de comprender entre

los elementos y lo que compone un tipo penal o un tipo objetivo, dentro del tipo objetivo

nosotros tenemos específicamente la descripción de la conducta, que componentes o que

elementos radican esa conducta y digamos que la consecuencia jurídica, pero dentro de los

elementos objetivos del tipo nosotros tenemos elementos análogos que tienen todos los tipos

penales y eso hay que entenderse, porque la descripción de la conducta o mejor dicho cada

tipo penal conlleva una conducta diferente, así sean tipos penales que protejan bienes

jurídicos análogos por ejemplo: el homicidio, el asesinato, bueno ahora no tenemos el

parricidio, pero el asesinato agravado; son conductas que lesionan un bien jurídico que es la

vida, pero existen determinadas diferencias entre cada tipo penal que lo vuelve individual o

particular a uno de ellos, al asesinato como al homicidio.

Ahora todos los tipos penales responden a una configuración o una estructura común y

la estructura común es una estructura común dogmática, entonces hablamos de que todos los

tipos penales dentro de su arte objetiva tiene elementos que deben cumplirse y deben haberse

cerciorado como el sujeto activo, como la conducta y dependiendo la escuela en cómo te

manejes vas a analizar elementos normativos, elementos descriptivos y como te digo

dependiendo la escuela, porque si hablamos hasta el finalismo podemos hablar de un sujeto

activo, de un verbo rector que se debe cumplir, elementos normativos elementos descriptivos

y el nexo de causalidad que debe existir entre la acción y el resultado.

Ahora si hablamos de imputación objetiva que es un poco más adelantado ya tenemos

que hablar de elevar el riesgo, de provocar un riesgo jurídicamente desaprobado y que ese

141

riesgo jurídicamente desaprobado se refleje en un resultado y para eso tenemos que analizar

en sí la teoría de la imputación objetiva, que el riesgo se refleje en el resultado habiendo

cumplido los elementos del tipo y ya ese es el tipo objetivo básicamente.

El legislador al momento de redactar los tipos establece elementos normativos y

elementos descriptivos ¿Cómo podemos diferenciar dos elementos que son parte del

tipo objetivo?

Esto hay que tomarlo con pinzas, por que la dogmática penal en la actualidad está tratando

de decir que es muy marcada la diferenciación entre elemento normativo y elemento

descriptivo, siempre un elemento descriptivo va a tener parte de un análisis normativo y

siempre un elemento normativo va a tener parte de un análisis descriptivo, ahora para

establecer una diferenciación académica y práctica, los elementos normativos se diferencian

porque lo elementos normativos son comprendidos por el sujeto que va a cometer la

conducta a través de valoraciones normativas subjetivas y los elementos descriptivos son

abstraídos o son comprendidos bajo elementos sensoriales o bajo sentidos sensoriales. Para

ser más didáctico, los elementos descriptivos son comprendidos a través de los sentidos:

vista, olfato, tacto, sentidos sensoriales, digámoslo así que comprendes desde el mundo

exterior que tú los ves y los elementos normativos son elementos que el sujeto los va a

cometer.

Determinado tipo penal los valora a través de cuestiones netamente subjetivas no lo

entiende como norma penal en si, sino que el tipo penal emana un mandato o una prohibición

y eso es comprendido y valorado por la persona, no tiene que ser un erudito en derecho o

haber leído un código penal, porque si tú por ejemplo vas a matar a una persona, tú ves a la

persona que vas a matar y eso abstraes desde lo sensorial, verdad, entonces tú ves al sujeto

que vas a matar y tu tal vez lo mates con una pistola, con cualquier forma de comisión, pero

es a través del sentido sensorial, pero tu valoras que eso es una persona, eso requiero una

valoración subjetiva de la persona y sobre todo del juez que está juzgando el caso, entonces

para que se cumplan elementos normativos y descriptivos no es necesario netamente que

exista una diferenciación entre descriptivo y normativo, los dos se complementan y sobre

todo, esto tiene una repercusión sobre la teoría del error.

Entonces, eso básicamente son los elementos descriptivos o normativos valoraciones

objetivas sensoriales y valoraciones subjetivas normativas pongámoslo así.

142

Entrando un poco al dolo como la parte subjetiva de la coducta, el dolo en que

consiste basicamente y que elementos contiene?

El dolo tradicionalmente está compuesto por el conocimiento y la voluntad, nosotros en

el Código Orgánico Integral Penal tenemos una deficiente definición de lo que es el dolo,

tenemos una deficiente definición porque tenemos que el dolo para el Código Orgánico

Integral Penal, es el designio de causar daño, y claro el analisis un poco más académico te

dice veamos que significa designio, entonces si tú ya analizas en si lo que significa designio

te envuelve conocimiento y voluntad y de hecho la jurisprudencia lo trata así, si tu analizas

la jurisprudencias de determinados tribunales o cortes nacionales, al dolo lo conciben como

conocimiento y voluntad; conocimiento de que conocimiento, de los elementos objetivos del

tipo y la voluntad de querer realizar, ahí estamos hablando de que existe un dolo.

De ahí que la parte histórica del dolo haya cambiado, eso es otro análisis porque

inicialmente el dolo estaba concebido en la categoria de culpabilidad, porque a la

culpabilidad se la concebía como una categoría dogmática netamente subjetiva, solo

subjetiva, porque ahora ya no es netamente subjetiva sino normativa, se normativizo la

culpabilidad desde Frank entonces, yo creo que el dolo ahora se trasladó, o mejor dicho a

partir de los finalistas se traslada a la cede de tipicidad con una serie de valoraciones de

mandatos de prohibiciones de la finalidad de la norma, pero ahora lo concebimos al dolo

como una de las formas de realización del acto, es decir en sede de tipicidad tenemos dos

formas de realización: una dolosa y otra culposa, y en si lo que significa y que es el dolo, es

un conocimiento de los conocimientos objetivos del tipo y la voluntad, al querer realizarlo.

Actualmente hay posturas en España y en Alemania, sobre todo que quiere dejar de lado

el tema de la voluntad como elemento del dolo, esto con el fin de subsanar o de dar una

explicación un poco más práctica y didáctica a casos de derecho penal económico; es decir,

al dolo ya no se le quiere dar énfasis a la parte del conocimiento y la voluntad sino solo al

ámbito cognitivo, para mi opinión esto es un poco peligroso porque implicaría solo que una

persona se haya representado según la teoría que concibas, se haya representado el posible

hecho para que pueda ser imputado por dolo, entonces yo creo, que todavía en el Ecuador

no estamos con un analisis tan fino para desechar la voluntad, pero si debe hablarse de los

dos elementos que componen al dolo, conocimiento y voluntad.

143

¿Qué sucede y cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el sujeto que participa

tiene algún desconocimiento de algún elemento del tipo objetivo o en su defecto tiene

un conocimiento erróneo?

Aquí hay que marcar un diferencia, cuando hablamos de error o de la teoría del error

estamos hablado de dos clases de error: estamos hablando de un error de tipo y un error de

prohibición que ha tratado la dogmática así. Cuando existe un error de tipo básicamente la

definición es que existe un error de tipo, cuando existe un desconocimiento de los elementos

objetivos del tipo o un desconocimiento erróneo tal vez de los elementos objetivos del tipo,

la consecuencia jurídica es desarrollada igualmente por la dogmática y la jurisprudencia

entorno a que si el error representa invencible o vencible, o evitable o inevitable como trantan

algunos, entonces cuando existe un error de tipo invencible no existe la tipicidad porque hay

un desconocimiento de uno de los elementos del tipo penal y ahí tenemos que hacer un

análisis lógico, entonces existe dolo cuando existe un conocimiento, si es que no existe ese

conocimiento por lo tanto no existe dolo y no se puede confirgurar la tipicidad subjetiva.

En esto hay que ser claros, la tipicidad objetiva se compone, es decir se cumple; lo que

no se cumple es el conocimiento del acto doloso, cuando existe este desconocimiento

invencible no se configuraría el dolo ni la culpa por lo tanto no existe la tipicidad y no podría

ser imputado.

¿Cómo diferenciar el error de tipo vencible versus el error de tipo invencible?

Aquí hay un analisis bastante bueno que lo hace Luzon Peña, que determina que para

determinar si un error de tipo es vencible o invencible tiene que tomarse en cuenta el hombre

común, es decir el hombre que tiene una percepción del mundo normal, evidentemente van

a haber tipos penales que requieran más conocimiento, tipos penales que requieran mucho

más tecnicismo digámoslo así. Pero dentro de su esfera de conocimiento, ahí va a radicar el

comprender y el saber de la persona, que está actuando dolosamente; me explico, cualquier

persona de un estado que se rija bajo principios y derechos como el nuestro sabe que matar

a otro está mal y sabe que eso es reprochable penalmente y sabe que eso constituye una

especie de delito, no te va a decir evidentemente yo mate por lo tanto cumplí un acto típico,

antijurídico, culpable; él va a decir yo mate a una persona y sabe que está mal, ahora si es

que ya hablamos del ámbito por ejemplo empresarial donde determinados sujetos activos de

determinados delitos deben cumplir una calidad determinada, una cualificación especifica

que requiere el tipo penal, ahí estamos hablando ya de una cuestión más técnica en donde se

144

debe valorar dentro de su esfera que tan vencible o que tan invencible es, entonces requiere

un análisis muy personalizado de la conducta y de la persona que comete la conducta, pero

lo que sí se puede diferenciar es que tanto son las capacidades y el conocimiento de las

personas dentro de sus esfera.

Si hablamos de un homicidio común podemos hablar de una comprensión general de un

ciudadano promedio, pero si hablamos por ejemplo de una malversación de fondos o de un

peculado, debe haber una comprensión más específica, más o menos por ahí se va a

diferenciar lo que es un error de tipo vencible e invencible.

Entrando un poco al error de prohibición ¿En qué consisten las categorías

dogmáticas de antijuricidad y de culpabilidad?

Dentro de la teoría del error tenemos dos clases de errores que es: el error de tipo y el

error de prohibición que deben ser analizados en dos sedes diferentes: tipicidad y

culpabilidad.

Mas allá de los analisis mucho mas tecnicos y mucho mas finos que ahora tiene la

dogmática sobre el error de tipo y el error de prohibición. Pero para ser mas practicos,

debemos decir que cuando nosotros teníamos la culpabilidad netamente subjetiva

valorábamos el dolo como un conocimiento global del hecho no solo del tipo sino como un

conocimiento tanto de la antijuricidad como del tipo, cuando existe esta partición en el

finalismo, se divide al dolo y se traslada al dolo como único conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, pero para que un comportamiento sea antijurídico que debe contener.

El comportamiento antijurídico implica de que por un lado se afecte a un bien jurídico y

que por otro este comportamiento sea contrario al ordenamiento jurídico, pero para realizar

el tipo penal; la tipicidad, es necesario el conocimiento de los elementos objetivos del tipo,

pero para realizar un comportamiento antijurídico debe haber una comprensión por parte del

sujeto que está realizando un comportamiento contrario al derecho, que no es lo mismo,

porque el análisis para saber de que tu comportamiento es contrario al derecho no es el

mismo al que tu estableces en el dolo, porque el dolo se cumple cuando tú tienes

conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero el hecho de que tú te vayas contra el

ordenamiento jurídico requiere otro análisis.

Entonces, cuando existe esta partición y se pasa al dolo a la sede de la tipicidad subjetiva

ya no se concibe al dolo como un conocimiento global sino que se separa o se deslinda, el

145

conocimiento de la antijuricidad con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero

ese conocimiento de la antijuricidad queda en sede de culpabilidad, por que eso debe ser

revisado ex post de que tu realizas un acto que vulnere el bien jurídico y que vaya en contra

de derecho, es decir el comportamiento contrario a derecho se realiza y a ti no pueden

analizarte ese conocimiento que tu tenías contrario a derecho antes de que se haya ido en

contra del ordenamiento jurídico, sino que tiene que haberse verificado que exista el

comportamiento y después ver si tú conoces, es una cuestión sistemática, entonces, claro

como tu analizas la culpabilidad y el conocimiento de la antijuricidad, actuar, es ahí donde

radica el error de prohibición.

Por ejemplo, en el error de tipo hablábamos que es el desconocimiento de los elementos

objetivos del tipo y en sede de culpabilidad sobre el error hablamos que es un

desconocimiento de la antijuricidad del actuar, es decir un desconocimiento de que tu

comportamiento fue contrario a derecho, ahora las clases de error de prohibición deben

analizarse ya de otra manera lo que no pasa en el error de tipo, tú en el error de prohibición

tienes el error de prohibición directo e indirecto que implica un análisis un poco más fino

respecto de cuándo sucede un error de prohibición y el error de prohibición indirecto

contiene las consecuencias sobre presupuestos facticos o componentes de hecho de las

causales de justificación, que tanto esta justificado tu acto y hasta donde fuiste, y el error

directo es netamente sobre el conocimiento de la antijuricidad del actuar.

Hablemos un poco mas de la diferenciación entre el error de prohibición directo y

error de prohibición indirecto y ubiquemos un ejemplo práctico para especificar esta

diferenciación

Empezemos por el error de prohibición directo. El error de prohibición directo es el

desconocimiento de la antijuricidad del actuar, es decir que tu hayas realizado un

comportamiento típico de forma dolosa, si dolo o culpa, pero que al momento de analizar en

sede culpabilidad tu conocimiento de que tu comportamiento fue contrario a derecho, sea

deficiente, me explico todos sabemos que en el Ecuador el aborto está tipificado como una

infracción penal excepto cuando sea cometido por graves riesgos de la madre o por

inconsistencias en el feto, entonces, ahí digamos que el ordenamiento jurídico permite a una

mujer abortar, mientras tanto no, ahora que pasa en otros países, en la gran mayoría de países

europeos el aborto es legal, que pasa si por ejemplo una persona de Alemania busca

realizarse un aborto y le recetan el medicamento para que se realice el aborto, que pasa si

146

esta mujer tiene que viajar al Ecuador en los próximos 15 días durante el tratamiento,

entonces resulta que la señora alemana viaja a Ecuador e ingiere los medicamentos acá y

aborta ¿es punible o no es punible? No es punible, porque talvez la señora realiza el acto

sabiendo que va a abortar por que el tipo penal dice que tu realices un aborto, entonces la

señora viene a Ecuador, se realiza el aborto de manera voluntaria.

Por lo tanto el dolo se cumple, ahí está la diferencia entre conocer los elementos del tipo

objetivo y conocer la antijuricidad, porque claro no tiene que ser erudito en Derecho Penal,

pero la mujer sabe que va a abortar y lo quiere hacer por lo tanto el comportamiento, el tipo

objetivo y el dolo se cumple por el análisis que implica esto, que no se cumple que dentro

del Ecuador eso no está permitido, entonces la señora alemana viaja con su cultura alemana,

realiza el acto de abortar, cumple el tipo objetivo, digamos que haya después de las

diferenciaciones o de las discusiones respecto de la vulneración de bienes jurídicos, que haya

dentro del tipo penal de aborto, pero digamos que vulnera el bien jurídico que su

comportamiento es contrario a derecho pero que ella desconoce que en el Ecuador es un

comportamiento contrario a derecho, talvez viene el debate, a ver si es vencible o invencible

talvez la exigibilidad respecto a de si ella debía informarse o no. Entonces esa es otra clase

de debate pero ya como conocimiento se encuentra afectado, ahora el error de prohibición

indirecto tiene una repercusión sobre los elementos facticos de las causales de justificación.

¿Qué entendemos por las causales de justificacion?

Son instituciones o son elementos que contiene la antijuricidad que se muestran como

permisivos para realizar comportamientos antijurídicos, unos los tratan como elementos

negativos del tipo según la teoría de Luzon Peña y otros como elementos permisivos del tipo

penal, entonces es básicamente que tú puedes realizar una vulneración de bien jurídico pero

el ordenamiento jurídico te justifica que tu hayas afectado un bien jurídico y te hayas ido en

contra de la norma, me explico en el estado de necesidad o en legítima defensa que son

ejemplos básicos. Resulta que una persona te va a agredir con un bate, entras a pelear y tú le

quitas el bate o tienes otro bate y le agredes por defenderte, en eso podríamos hablar de que

hay un estado de necesidad a breves rasgos por que tanto el estado de necesidad como la

legitima defensa te piden una serie de requisitos que tu cumples para que se configuren la

causal de justificación, pero más allá de eso el análisis radica en que el causal de justificación

es una manera de realizar un hecho, tiene mucho de componente factico o mucho de

componente de hecho porque es una realización de un hecho, entonces si hablamos de esto

147

nosotros podemos medir que tanto el ordenamiento jurídico te permite a ti realizar un

comportamiento antijurídico y contrario a derecho, por eso los componentes de cada legitima

defensa, por eso cuando tú realizas un acto que sobrepasa los límites de la legitima defensa

o sobre la autorización tú recaes en un error de prohibición indirecto porque asumes que

justificadamente estas avalado por el ordenamiento jurídico para realizar un comportamiento

que vaya contra derecho pero no es así.

Me explico, digamos que en una legítima defensa, digamos que a ti te roban y tu

persigues al ladrón y cuando lo encuentras le das una paliza y le quitas tu teléfono, entonces

la legitima defensa exige que exista temporalidad, proporcionalidad en el acto y una falta de

agresión ilegitima, hubo una agresión ilegitima, si, cuando te robo digámoslo así, existe

temporalidad, no porque ya se fue la agresión, paso, tú le fuiste a buscar y lo agrediste, existe

proporcionalidad, que tal si él te cogió y te dijo dame tu teléfono te voy a robar y tú le diste,

y tu llegas y le metes una paliza con dos amigos, es totalmente desproporcional, entonces tu

cometes un error sobre lo factico, por eso hablamos de que el error de prohibición indirecto

es un error sobre los presupuestos facticos de las causales de justificación es decir sobre los

presupuestos de hecho que componen una causal de justificación no jurídico sino factico,

entonces claro el error de prohibición indirecto estaría configurado por que tu asumiste que

podías ir a pegarle al ladrón y quitarle tu teléfono pero eso no te da el ordenamiento jurídico

entonces puedes ser imputado penalmente, digamos por lesiones con una atenuación de pena

por el error de prohibición.

Retomando un poco lo que ya se hablo anteriormente sobre la invencibilidad del

error, como podemos difetenciar el error de prohibición vencible respecto del error de

prohibición invencible y cuales son sus consecuencias jurídicas de ambos?

No hablamos de las consecuencias jurídicas del error de tipo. El error de tipo cuando es

invencible estamos hablando que el comportamiento no puede ser imputado por la falta de

tipicidad subjetiva por ausencia de dolo, pero cuando hablamos de un error de tipo vencible

el comportamiento puede analizarse en sede de culpa, eso hay que tomarlo con pinzas porque

no todo comportamiento culposo puede ser imputado, porque nosotros nos regimos bajo un

sistema de numerus clausus que estable el Código Orgánico Integral Penal, que solo los

comportamientos culposos redactados como tipos penales en su parte especial pueden ser

imputados.

148

Es decir, si decir si existe un error de tipo vencible, ese comportamiento culposo que se

quiera imputar tiene que estar redactado en la parte especial si no, no puede ser, me explico

en el delito de peculado por ejemplo tiene que comprobarse que la persona que malverso los

fondos o que se benefició haya realizado el acto de forma dolosa, es decir haya querido y

haya sabido, porque si se llega a determinar que un empleado público firmo documentos que

no tenía que haber firmado pero esos documentos fueron elaborados por otras personas

digamos y él se limitó a firmar, estaríamos hablando de un peculado culposoque nosotros no

lo tenemos redactado acá.

Por lo tanto no es punible, pero si lo tuviéramos redactado acá podría ser tramitado e

imputado vía culposa, ahora el error de prohibición es otra cosa, porque cuando existe un

error de tipo invencible el comportamiento no puede ser imputado ni civilmente ni

penalmente obviamente. Cuando existe un error de tipo vencible puede ser tramitada la

forma culposa de haberla naturalmente. Pero en el error de prohibición pasa algo difrente,

por que si es invencible desaparece el conocimiento de la antijuricidad como componete de

la culpabilidad y por lo tanto no se puede establecer la culpabilidad como categoria

dogmatica y ejercer el reproche.

¿Cuales son las conscuencias jurídicas de que se configure el injusto penal?

Que tu comportamiento en primer lugar es típico y antijurídico, que se vulnero, y que el

Estado de por si establece que tu comportamiento es típico y antijurídico, ahora

prácticamente eso se puede derivar en que tengas una responsabilidad civil dentro del

derecho penal, no te pueden imponer una pena que readica en la privación de libertad como

tal, por que para que te establescan la pena debe haberse determinado la culpabilidad y debe

haberse ejercido el juicio de reproche sobre ti y la responsabilidad, pero si existe un

comportamiento que no ha cumplido con la culpabilidad se puede derivar en responsabilidad

civil, es decir te pueden mandar a pagar daños por tu comportamiento antijurídico.

¿Cuales son las consecuencias jurídicas del error de prohibición vencible?

En el error de prohibición vencible no desaparece la responsabilidad, pero podría tratarse

como una atenuación de pena. No como atenuación en si, porque normativamente no

tenemos esto en el Código, pero si el juez podría valorar que tanto respecto a la graduación

de pena, porque tú tienes un ámbito en la pena de cada tipo penal. Los tipos penales no te

establecen una pena especifica, un homicidio por ejemplo tiene un margen de

proporcionalidad de la pena.

149

En el caso ecuatoriano el margen de la pena es relativamente pequeño: de 5 a 7 años,

de 10 a 13 años, de 19 a 22 años, ¿tu que opinas al respcto de esta técnica legisltativa?

Yo creo que no se vario mucho respecto al codigo anterior respecto a la modificacion de

las penas, en los tipos penales nuevos, en bastantes se aumenta la pena con la finalidad de

que eso repercuta en la sociedad para rebajar la criminalidad, y esto en si yo creo que es un

error en el sistema legislativo del estado, por que se ha comprobado un monton de veces

respecto de varios análisis y de varios estudios que el hecho de que un tipo penal contenga

mas pena o que se incorpore nuevos tipos penales a los ordenamientos juridicos, no es que

se rebaja la criminalidad o no es que espante a las personas, lo mantiene igual o a veces lo

eleva, pero claro evidentemente respecto de un homicidio valorando el error de prohibición

que te establescan 7 años o 10 años es bastante para una persona que esta detenida es mucho.

Esto tiene una repercucion respecto de la aplicabilidad en torno a una de las instituciones

que tiene el COIP que es la suspensión de la pena, por que hay muchos que lo acogen a la

pena como abstracto, o a la pena redactada en el tipo penal, entonces muchas veces puede

influenciar. La Corte se ha pronunciado y dice que para la suspención se debe tomar la pena

en concreto. Yo creo que implica mucho para una persona que esta cumpliendo una pena un

año o dos.

¿Existen fundamentos con la teoría del delito en el COIP para desarrollar el error de

tipo?

Yo creo que fundamentos positivisados no, hasta antes del segundo debate constaba, yo

creo que la vía más adecuada seria la vía jurisprudencial porque sabemos que la corte

nacional no tiene la función de establecer una jurisprudencia, porque a partir del 2008 esta

función paso a la Corte Constitucional, pero la Corte Nacional si puede establecer

precedentes jurisprudenciales y si tomo en cuenta al dolo en todas sus resoluciones como

conocimiento y voluntad.

¿Qué pasa cuando no hay conocimiento?

Esa es la pregunta, es decir yo te digo que siembres un arbol de manzanas, pero cuando

cosechen no las recogas, es la misma lógica. Entonces si es que la Corte Nacional y los

tribunales conciben al dolo como un conocimiento de los elementos del tipo objetivo y a la

culpabilidad como una conciencia de la antijuricidad del actuar y reproche cabe la pregunta

150

y cabe decir que pasa cuando no existe tal conocimiento que es precisamente el error de tipo

y el error de prohibición. Ahora si tu te fijas en el artículo que esta redactado la culpabilidad,

te dice que actúa culpablemente la persona que conoce que actúa antijurídicamente, por lo

tanto te está diciendo al elemento que considera al error de prohibición, entonces la pregunta

básica es que pasa cuando no existe ese conocimiento, no lo puedes alegar de forma directa

como error de tipo dentro de un tribunal en el sentido práctico porque talvez la salida del

juez va a decir eso yo no tengo normativizado pero lo que si tiene normativizado es que se

cumpla el dolo y la culpa por lo tanto si no existe un conocimiento del tipo no hay dolo,

entonces no tendría que sancionarte.

De la misma manera si no hay conciencia de la antijuricidad no hay categoría

dogmática de culpabilidad.

Claro, entonces yo creo que los mecanismos hay, la vía más adecuada como tu estableces

y estas desarrollando en tu tesis de lo que he podido leer, es la jurisprundencial porque es la

vía más rápida y más factible, ahora si ya quisiera verse reflejado en el código tendría que

hacerse vía constitucional o vía un proyecto presentado ante la Asamblea que resulta mucho

más complicado y difícil.

Finalmente para anotar las lineas finales ¿Cuáles son las consecuencias de la

ausencia de la teoría del error?

Las consecuencias primero academicas, es que no se a tratado en las aulas universitarias,

porque el hecho de que un código que tenga una institución implica de que el maestro que

enseña derecho penal se prepare sobre esa institución o esos elementos.

Por ejemplo si yo tengo que dar una clase sobre causas de justificación, yo tengo que

saber: cuales son causas de justificación, cuales no estan redactadas en el COIP, cuando

existe una causa de justificación, cuales son los elementos que contienen y tengo que explicar

a la gente que esta estudiando derecho como se componen, lo mismo pasa con la tipicidad,

con la imputación objetiva, lo mismo pasa con todos los elementos que componen a la teoría

del delito. Si es que yo no tengo eso, no me estan obligando a mi como docente universitario

a tratar la teoría del error, eso representa un problema, por que el estudiante va a querer saber

y porque se va a topar con todos los manuales de Derecho Penal actuales en donde tratan la

teoría del error y va a decir aca no me estan dando eso primero y segundo no esta eso en mi

código y eso representa un problema desde lo academico ojo. Pero despues de esto representa

un problema en lo práctico, porque ya yendonos muy estrictamente se podría sancionar a

151

una persona aun cuando no conozca, diciendo un argumento súper fácil no conoció tal vez

no se configura el dolo pero como aplico. ¿Verdad?

Representa un problema de la aplicación de la teoría del delito

Claro y la teoría del error exige que tanto el dolo como el conocimiento de la antijuricidad

se encuentren bien establecidos, por que si no existe una norma que te establece el error, el

componente del dolo o el componente de la culpabilidad puede ser alegado de una manera

muy escueta o muy vaga por parte de los acusadores, pero ya el hecho de que implique el

que tu tengas una norma que diga si es que desconoce no hay dolo o no hay culpabilidad,

implica de que el fundamento subjetivo de la conducta sea fundamentado de una manera

mucho mas eficaz, mucho mas real y mucho mas jurídica. Eso respecto de lo prático y de lo

academico, podemos tener sentencias evidentemente que vulneren el principio de

culpabilidad sobre todo.

Finalmente y ya como punto final ¿Qué sugieres a los estudiantes de derecho y las

nuevas generaciones de abogados para elevar el nivel juridico en el pais?

Bueno yo creo que el ámbito del abogado, el abogado litigante sobre todo dentro del pais

ya ha venido cambiando en los ultimos años. Anteiromente nosotros como abogados o los

abogados en si se daban o se preparaban dentro del sentido práctico y claro en la lucha en la

vera del camino como se formaban determinadas personas.

Ahora tanto el codigo como la prepracion de la comunidad jurídica ecuatoriana hoy en dia

requiere de mucha prepración, por que hay gente que esta saliendo, gente que esta estudiando

y gente que conoce de esto, entonces esto implica de que exista mucho estudio dogmático y

a la vez práctico, por que las dos cosas van digamos por andaribeles diferentes, pero se

concatenan a la final, es muy importante el ámbito práctico, muy importante, pero a la vez

que es muy importante saber como formarse como abogado, pero es igual de importante el

hecho de que tengas conceptos claros sobre la teoría del delito y es dificil porque hay que

estudiar.

Entonces esto va a elevar no solo el nivel de debate dentro de los estudiantes y dentro del

ámbito academico para los profesores por que te exigen, que tu sepas que los estudiantes

manejen una serie de conceptos y una serie de libros ya leidos, implica que tu te prepares

mas, pero no ahí, sino dentro del ámbito práctico, porque te vas a topar con gente que esta

preparada y que va a alegar esto y que puede hacerlo por que tiene lo normativo en sus

152

manos, entonces eleva el nivel de debate no solo de los abogados, sino tambien a los jueces,

y en esto no debemos quedarnos, entonces yo creo que es importante esto y hay que llamar

la atencion a los estudiantes, a los profesores a los jueces, a todas las personas que hacen

derechos para que se vayan preparando y para irnos preparando, por que esto es algo muy

importante entre mas lees, entre mas te preparas te das cuenta de que menos sabes. Entonces,

yo creo que es muy importante prepararse diariamente respecto de estas partes del Derecho

Penal, sobre todo porque el Derecho Penal es el brazo mas coercitivo que tiene el Estado, y

en donde se ponen en juego muchos valores constitucionales tanto de las personas que estan

siendo procesadas, como de las victimas.

Te agradesco Miguel por la entrevista, ha sido bastante practica, ha tenido un gran

aporte y seguro será la teoría del error, una de las proximas instituciones sobre las que

podemos debatir ampliamente dentro de las audiencia. Tambien te felicitamos porque

tu eres parte de una nueva generación, has llegado bastante lejos y has demostrado que

podrás llegar mas allá.

Muchas gracias Paul y suerte en todo.

153

Entrevista No. 2

Fausto Ramiro Vásquez Cevallos

- Abogado por la Universidad Central del Ecuador.

- Master en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Central del Ecuador.

- Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Central del Ecuador.

- Master en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Externado, Colombia.

- Master en Derecho Penal por las Universidades de Barcelona y de Pompeu Fabra de

Barcelona, España.

- Candidato a PHD por la Universida Pompeu Fabra de Barcelona, España, con una

instancia de investigacion en la Universidad de Friburgo, Alemania.

- Profesor de pregrado por la Universidad Central del Ecuador.

- Profesor de postgrado en la Universidad de Cuenca y la Universidad del Azuay,

Ecuador.

- Invitado a dictar conforencias y modulos de maestrias en Derecho Penal fuera del

pais.

- Autor de varias obras jurídicas: “La falsedad documental en materia civil”, “El

proceso penal”, y, “El punto de inflexión de la imputación objetiva en el COIP”

- Ex Juez de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.

- Abogado Litigante.

Estamos con Fausto Vasquez, el es abogado litigante, hemos considerado sus

criterios para llevar a cabo esta entrevista, dirigida para encontrar los fundamentos

para reconocer el error de tipo y el error de prohibición aquí en el Ecuador. Es un

placer entrevistarle. Sin el animo de salir del tema principal ¿Cómo usted ve la

aplicación del Derecho Penal en el Ecuador?

Gracias por la entrevista, le felicito a usted por lo que esta tratando, yo creo que es un

tema relevante, y creo que es un tema que pone sobre el tapete las inconsistencias en las que

ha incurrido el legislador ecuatoriano cuando hizo la interpretación del principio de legalidad

en sus ámbitos formal y material. Claro ese error de interpretación del principio de legalidad

en el cual subyacen un sinnúmero de incorporaciones; por ejemplo, cuando se habla de la

interpretación del principio de legalida en el ámbito formal, yo sostengo que contiene estos

dos ámbitos material y formal. Entonces cuando uno habla del principio de legalidad en el

154

ámbito material me estoy refiriendo a la ley adjetiva penal y el ámbito penal también, que es

el ambito material.

Entonces cuando se hace el análisis en los dos ámbitos tenemos como resultado los

criterios a los que ahora nos enfrentamos; además, porque son copias completamente

inconsultas, si uno revisa la exposición de motivos en el COIP, por ejemplo puede

encontrarse con ciertos criterios personales de algún penalista que trata de justificar desde

su criterio la adopción de la responsabilidad penal de la jurídica en el Ecuador, cuando el

punto de partida para poder justificar la intervención de la persona jurídica en la esfera del

bien jurídico penalmente, tiene que justificarse en un Estado Democrático, como usted deja

sin piso el principio societas delinquere non potest y bien hasta el día de hoy yo estoy

pendiente de las resoluciones y sentencias de los tribunales de justicia del Ecuador, me

interesa como van a motivar la culpabilidad de la persona jurídica en el Ecuador. Hay un

libro muy interesante que se ha escrito dentro del ambito del Derecho Penal Ecónomico, son

dos tomos de Martínez Bujan, que plantean una teoría general de la responsabilidad penal

de la persona jurídica. Aún dicho autor plantea ciertas dudas. Lo propio lo hace Alemania

que no reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Entonces si el Ecuador sigue la línea del Derecho Penal de la Europa Continental, claro

quien lidera la línea dentro de la Europa continental es Alemania, luego lo copia España y

España es quien lo distribuye por acá, por esto sostengo que son copias inconsultas.

Ahora cuando hablamos de la teoría del delito estamos hablando concretamente del

derecho penal material, es decir la interpretación al principio de oralidad en el ambito

material, que da lugar a una nueva incorporación de instituciones penales que se encargan

de estudiar o de analizar, cuáles son las conductas que se deben reconocer como delitos y

estos mecanismos que son propios de un sistema penal moderno, entonces tenemos toda esta

edificación del delito que fue construida por Von Liszt y Beling: tipicidad, antijuricidad y

culpabilidad. Entonces cuando uno estudia teoría general del delito, la teoría general del

delito tiene por objeto referir o tratar todos estos elementos generales que hacen parte de la

estructura de todos los delitos, entonces son elementos generales que encontramos en todos

los delitos.

En el caso del Ecuador, cuando en sus estructura sustantiva penal adopta estas

instituciones; por ejemplo, el tema del casualismo, si nosotros nos damos lectura al concepto

de dolo que es un concepto sumamente atrasado. Ya en el año 1984 Frish escribió una obra

155

donde reemplateó el concepto de dolo y se llama dolo y riesgo. Entonces ya en la actualidad

se habla de riesgo. En el caso del Ecuador cuando adopta el finalismo, el finalismo radica en

el aporte del tipo penal, el tipo penal es un aporte del Finalismo, Hans Welzel, cuando habla

de los elementos objetivos y subjetivos. El en esta famosa obra llamada el Nuevo sistema

del derecho penal, que dicho sea de paso recomiendo la lectura, ahí se encuentra el

fundamento de la estructura lógica objetiva, que es a la cual se esta remitiendo Hans Welzel.

Este libro fue publicado en 1951 en Alemania. Esta es una obra de lectura obligada, es una

obra claro que tuvo su antecedente en 1930 en esa obra famosa “Homenaje a Frank” donde

Richard Honig, yo creo el que puso los pilares para todo lo que estamos hablando, de

finalismo y luego la imputación objetiva. Allí se pone en evidencia los errores en los que

incurría el casualismo y por que había que pasar de un causalismo a un finalismo. Esa teoría

de la acción causal que propuso Von Liszt, sustentada en la teoría de Newton, el positivismo

cientifico de mediados del siglo XIX, donde creían que el mundo funcionaba con leyes

causales. En ese entonces se reconocía la influencia de la filosofía en el Derecho Penal.

Llegar a hablar del tipo objetivo y tipo subjetivo es el resultado del trabajo de cuantos

años desde la perspectiva doctrinaria, por eso es que no comparto el nombre del COIP, ósea

tiene otras connotaciones desde la perspectiva doctrinaria. Entonces volviendo al caso,

cuando se adopta en un Código Penal, o en lo de la parte sustantiva penal, usted adopta esta

instituciones, es un despropósito que se quiera reconocer por un lado, el binomio del tipo

objetivo y subjetivo estos dos elementos, y por otro lado no se quiera reconocer la existencia

de la teoría de los elementos negativos del tipo. La doctrina o los doctrinarios lo han dicho,

hay un libro que esta bien trabajado al respecto que es el tipo penal de Claus Roxin, Cerezo

Mir tambien escribe al respecto, también lo hace Zaffaroni es muy crítico al respecto y la

gran mayoria de tratadistas lo escriben, por que es una lógica doctrina diría yo, que dice que

si la misma estructura sistémica del delito tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que si se

dota de contenido a cada una de estas categorías dogmáticas, es el contenido el que va a

determinar que una conducta típica, antijurídica y culpable debe ser punible, sancionada esto

es lo que se conoce como la consecuencia jurídica en un Estado Democrático, descrita muy

bien en la “teoría pura” del derecho de Hans Kelsen. Es importante dar cuenta de los grandes

tratadistas del Derecho.

No se puede prescindir de la parte objetiva y la subjetiva, no se puede prescindir jamás,

esto es lo que sustuve Welzel, entonces claro entocnes luego resultaba lógico, por eso es que

se dice que el dolo del finalismo es bueno y el dolo del causalismo es malo, el causalismo es

156

ciego y el finalismo es vidente. Entonces si alguien piensa en matar o alguien que haya

realizado una conducta de muerte, ese es el resultado objetivo de la conducta que se somete

a un juicio causal, ese resultado objetivo no es más que la realización de una esencia

subjetiva, porque si no existiría una esencia subjetiva estaríamos hablando de una

inimputabilidad, si usted no tiene dominio subjetivo del curso causal de la conducta que

usted realiza.

¿Qué es el curso causal de la conducta? El curso causal es lo que existe entre el punto de

partida de una conducta, es decir el primer paso que usted da hasta el final. Mas o menos en

esto se desarrolla la teoría de la acción final de Welzel, usted se plantea un plan declictivo,

si yo pienso en matar, luego decido en mi foro interno en matar, ya el dolo esta formandose,

entonces luego comienzo a ejecutar el pensamiento y miro yo el curso causal orientado hacia

un fin, si yo quiero matar busco el arma y me dirijo al domicilio de la victima, eso son los

cursos causales, los cursos causales le orientan hacia el fin penalmente relevante, ahora

Welzel, parte de un aforismo que dice no hay voluntad en el ser humano que no persiga un

fin. Yo creo que esto es muy importante para el error de tipo. Entonces era lo que el quería,

al igual que ahora sostiene Jakobs que habla en su teoría de la imputación objetiva, que la

sostiene sobre dos niveles de imputación, un nivel de imputación basado en la conducta y

otro basado en el resultado. Entonces el dice hay que imputar resultados sobre la base de los

mecanismos de imputación de resultados y de responsabilidades que no son penalemente

relevantes en la sociedad. En un hogar una estructura jerarquisada, existe una organización,

donde hay jerarquías, roles y funciones.

Pues quien dispone lo que tiene que hacer el uno y el otro es padre, o simplemente la

organización de los hermanos permite atribuir funciones, y dice tu haces esto y tu haces lo

otro, tu vas a hacer el baño, tu vas a hacer compras. Esa es la forma imputar conductas o de

atribuir responsabilidades. Luego esas conductas conllevan a efectos, entonces tu no

compraste lo que tenias que comprar o no hiciste el baño. Entonces esa es la forma de atribuir

resultados de conductas que aplico Jakobs, por que el involucra una teoría normativa que

esta la prohibición de regreso, con una teoría de los roles que es netamente sociológica.

Esto era mas o menos lo que planteo Welzel, cuando dijo que no podía separarse la parte

objetiva y subjetiva. Ahora si usted reconoce la existencia de concurrencia del tipo, de la

conducta típica que da lugar a la tipicidad, entonces doctrinariamente también tiene que

reconocer cuando no hay, por eso es que los abogados en el libre ejercicio tienen dos líneas,

157

una de ataque y otra de defensa. De hecho, yo en un materado que hice en el 2013 en

Barcelona, uno de los examenes que nos tomaban, que era el examen mas fuerte, en cual nos

daban cinco casos, y esos cinco casos teníamos que subsumir en un tipo penal, y a sabes

teniamos que hacer la defensa de los dos lados. Usted en el ataque tenía que llenar de

contenido a la típicidad, a la antijuricidad y a la culpabilidad. Pero en cambio en la defensa,

también tenía que hacerlo desde la perspectiva doctrina. Por eso esta mal el COIP, usted

tenía que decir cuando una conducta no es típica, cuando hay error de tipo, por que el error

de tipo enerva el dolo típico.

Creo que esta es la parte mas importante de lo que estoy tratando y es el error que se mira

día a día en los operadores de justicia. Es importante saber cómo se pondera la existencia de

un elemento objetivo y de otro subjetivo. Puede existir elemento objetivo sin que exista

elemento subjetivo, pero el elemento subjetivo no puede existir si no existe el elemento

objetivo. Hay una relación de dependencia directa de vida de la parte subjetiva sobre lo

objetivo. Por ejemplo, si usted encuentra que A disparo a B, y B está muerto, usted el

resultado mira la parte objetiva tengo acción, sujeto, objeto, verbo rector, elemento

normativo, elmento valorativo, y si usted mira la imputación objetiva, usted tiene el elemento

objetivo.

Cuál sería el caso en el cual yo tenga un elemento objetivo y no tengo un elemento

subjetivo, precisamente cuando ocurre el error de tipo, invencible desde luego. ¿por qué?

porque A mato a B, el resultado de la muerte está ahí, tengo la objetividad de la conducta,

pero porque no tengo la subjetividad de la conducta, porque A mato en un error de tipo y eso

excluye a lo típico, entonces ahí usted ve lo objetivo y no lo subjetivo, pero no puede hablarse

nunca de lo qviceversa. Y esto he leído yo en fallos, que no existe el aspecto objetivo, pero

puede basarse en la parte subjetiva. Algún momento leía yo un impulso fiscal, que decía que

si bien no hay objetividad de la conducta, pero que si tiene certeza de la subjetividad de la

coducta, y con eso va a tratar de llegar a la punibilidad.

Llegando a un punto mas elevado del error de tipo, hay una sentencia que quiero

conversar. Esta sentencia es de la Corte Nacional de Justicia del año 2013, decía que si

bien la defensa alegaba que hay error de tipo, la defensa no había probado que hay

error de tipo. Por su lado, por su lado fiscalía tiene la obligación de probar cada uno

de los elementos del sistema. ¿Qué opina desde la perspectiva de la teoría del delito y

desde la perspectiva constitucional?

158

Una cosa es el ámbito probatorio, eso es un tema y otra es la competencia que tiene el

juez, puesto que tiene una competencia en un sistema penal acusatorio, que es un proceso de

partes, donde usted tiene a los sujetos procesales por un lado y al juez por otro lado, entonces

el juez lo que hace es resolver lo que usted le ponga a la vista. Ahora, esto es un criterio

personal que lo sostengo yo, en un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia donde

su fuente es la Constitución, yo pensaría que el juez podría entrar a tratar el error de tipo,

porque si el juez tiene razón de que hay un error de tipo.

En el Código Orgánico Integral Penal reconoce la parte objetiva y la parte subjetiva

de la tipicidad, de lo cual usted ya nos hablo. ¿Cómo podemos utilizar las normas del

Código Orgánico Integral Penal para desarrollar dogmáticamente el error de tipo?

Yo creo que allí va a ver una limitación que fácilmente se destruye, desde mi punto de

vista. Ahora lo que diría un juez legalista, diría que el error de tipo no esta reconocido en la

parte penal. A partir de ahí no podría entrar a reconocer lo que no ha reconocido la regla.

Aquí hay que entrar a la división de la norma que hace Ronald Dwokin en esa famosa obra

“los derechos en serio”, por que hay que decirles a los jueces que el derecho se aprende

estudiando y se ejerce pensando cuando resuelven lo contrario. El hace una divisón, la norma

con estructura de regla y la norma con estructura de principio. Eentonces en la norma con

estructura de principio usted tiene el precepto, tiene la norma que trata derechos

fundamentales, como el precepto constitucional es decir a la Constitución. Y por otro lado

tiene la norma con estructura de regla ahí tiene el ámbito jurídico ordinario y ahí está el

Código Penal, entonces porque hago este análisis, porque a partir de ahí en el Estado

Constitucional de Derechos y Justicia, para que se entienda bien esto, vamos a suponer que

la sociedad y el Estado es una familia, y el jefe de familia es el padre de familia. Entonces

en el Estado Constitucional se entiende que el jefe de familia es la Constitución, entonces no

puede haber ninguna ley que exija si la constitución no lo consiente.

Entonces, Constitución es precepto, Código Penal es regla. La regla persigue el fin que

le propone el precepto. La fuente del derecho es el principio, la constitución y en el caso del

Ecuador se reconoce el principio de culpabilidad, que actúa directamente hacia la órbita

penal, entonces dice el Estado no puede descargarse punitivamente, frente a la conducta que

no ha sido realizada con dolo o con culpa. Punto.

Desde ahí la excepción de la culpa es el error de tipo invencible. Lo que quiere decir que

no puedes sancionar una conducta que no ha sido realizada con los elementos subjetivos,

159

dolo o culpa y la excepción a los elementos subjetivos es el error de tipo. Entonces si usted

no demuestra que hay dolo, que hay subjetividad en la conducta, si usted no reconoce el

error de tipo, usted no está reconociendo el principio de culpabilidad, entonces usted puede

terminar condenando a alguien que es inocente. Para eso está el principio de culpabilidad,

precisamente para sostener probatoriamente, darle mucho más contenido a la prueba que

supera la duda razonable. Porque usted puede estar condenando a una persona que realmente

es inocente. El famoso ejemplo de la doctrina: usted va de casería ve a lo lejos le parece que

es un oso, dispara y luego mira que es una persona la que murió en ese caso, con este código

usted le está condenando al que le disparo y no reconoce el error de tipo.

¿Qué alternativas podríamos tener para reconocer el error de tipo en nuestra

legislación? ¿Usted como ve por ejmplo la reforma legal y el recocimiento

jurisprudencial? Que son dos alternativas posibles para reconcer el error de tipo.

Yo creo que hay que partir por la concepción del Estado Constitucional de Derechos y

Justicia, es decir el famoso neoconstitucionalismo. Este libro interesante que siempre

recomiendo la lectura, es un libro que escribe Carlos Bernal Pulido, probablemente uno de

los mejores constitucionalistas de América, en ese libro se mira un discución entre dos

grandes, Garcia Amado y Prieto Sanchíz. Entonces en ese libro se entiende cuales son las

bases del neoconstitucionalismo y del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Para

pasar del Estado Legal puro al Estado Constitucional, se golpea al sistema de fuentes del

derecho, entonces a partir allí en el Estado Constitucional de Derechos y de Justicia la fuente

del derecho es la Constitución; en cambio en un Estado puro Legal la fuente era la ley, ahí

tenía vigencia Monstesquieu que el juez era la boca de la ley.

Por tal suerte los jueces que niegan la existencia del error de tipo, están en un Estado

Legal puro de Derecho. Ahora, como lo deben reconocer, sencillo, desde una perspectiva

constitucional, si el legislador no lo reconoció, el juez tiene compromiso con la Constitución,

con el precepto y no con la regla. Ahora claro yo sugiero ahí tomar muy en cuenta al juez la

motivación, por que esto puede invertirse también y puede romper el principio de legalidad.

El que mejor esta llamado a realizar esta interpretación es el juez de Corte Constitucional.

Vamos entrando un poco en el error de prohibición, que es otra institución necesaria

de la teoría del delito. ¿En qué consiste el error de prohibición?

El error de prohibición también hace parte de los elementos negativos del tipo, al igual

que las causales de justificación. El error de prohibición, si doctrinariamente se debe llenar

160

de contenido las tres categorías, igual doctrinariamente también se puede anular la

concurrencia de las tres, entonces es una forma doctrinaria de alucinar la inexistencia de

culpabilidad desde el error de prohibición.

¿Cuál es el contenido de la culpabilidad desde el finalismo? En el finalismo, la

culpabilidad se fudamenta en el juicio de reproche, la capacidad de comprención de la

ilícitud que conlleva a la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad de la conducta.

El caso del error de prohibición, la doctrina suele explicarlo de la siguiente manera: es el

desconocimiento de la prohibición de la conducta, es decir yo por completo desconozco que

esa conducta está prohibida. En el error de prohibición usted desconoce que una determinada

conducta está prohibida, en cambio en el error de tipo usted si sabe que esa conducta está

prohibida, lo que no sabes es que con su accionar usted esta realizando precisamente lo que

está prohibido.

¿Como podemos marcar la diferencia respecto al desconocimiento respecto de un

elemento normativo del tipo penal, con el desconocimiento sobre la ilicitud de la

conducta?

Son dos terminos diferentes. El elemento normativo es un elemento objetivo del tipo

penal. Así que el desconocimiento del elemento normativo podría estar incurriendo en algo

diferente, y no podría caer en el error de prohibición. Por que el elemento normativo no es

realmente la prohibición de la conducta, el elemento normaitvo es un plus para la

configuración de la conducta típica, la conducta descrita en el tipo penal. Los elementos

normativos son elementos que el legislador los registra al momento de tipificar una conducta

descrita. Un elemento normativo puede ser lo que marca la diferencia entre el delito de

violación y el delito de estupro, por ejemplo.

¿La edad de la víctima?

Pues sí, es un elemento normativo. Son ciertas cualidades específicas que el legislador

requiere insertarlas en la norma. Por ejemplo otro elemento nromativo, a pesar de que este

es parte de un tipo penal abierto, la tenencia ilegal de armas, que esta reprimida, Entonces la

pregunta es ¿Ese tipo penal esta bien descrito o no? ¿Qué falta allí?

Falta definir que es arma

Correcto. Y por eso se llama un tipo penal abierto. Entonces es una norma penal en blanco

que exige que para determinar el supuesto de hecho, esto se llama supuesto de hecho, cuando

161

le dice el que fuere encontrado en tenencia ilegal de armas, hasta allí es el supuesto de hecho,

y allí esta el tipo penal. El supuesto de hecho responde a los principios de determinación y

taxatividad, quiere decir que el supuesto de hecho tiene que estar claramente determinado y

ser taxativo, y esos dos principios se logran en la determinación del verbo rector, y tambien

en la determinación del objeto, objeto material y objeto jurídico. En definitiva, cuando usted

habla en el ejemplo que pongo, el elemento normativo sería ¿Cuáles son las armas? Espeficar

cuales son las armas, entonces esa tarea de especificar le encarga a un organismo militar hará

una nomenclatura o una lista de los muebles o de las cosas que se consideran como armas.

Entonces, ese puede ser un elemento normativo. Desde mi punto de vista no estaría no estaría

dentro del error de prohibición.

¿Es un momento cognoscitivo diferente?

Claro

Que eventualmente ha generado alguna confusión y se ha preguntado al respecto

Y es muy importante la pregunta que usted hace. Por que yo creo que el conocimiento o

el desconocimiento del elemento normativo, tiene una incidencia en la configuración del tipo

objetivo, de hecho el elemento normativo es un elemento objetivo del tipo. Yo creo que el

tipo penal puede dejar de existir desde allí, desde la no configuración del tipo objetivo.

Mucho antes de llegar a la culpabilidad

Mucho antes de llegar a la culpabilidad, allí estamos hablando de error de prohibición.

Ya en el terreno de la tipicidad se solucionaría ese error. De hecho debe solucionarse allí si

ha un elemento normativo. Pero en cambio el error de prohibición tiene que ver mucho con

el conocimiento de la antijuricidad, de la conducta antijurídica.

Ahora claro, allí hay otra discución de ciertos tratadistas que determinan que la

antijuricidad no es nada sin la tipicidad, de hecho los postfinalistas ahora ya hablan de la

conducta antijuridica y culpable, por que ya subsumen la tipicidad dentro de la antijuricidad.

Es por esa relación muy cercana que tienen la tipicidad y la antijuricidad. De hecho, la

elaboración de la teoría del injusto del tipo, injusto típico o tipo de injusto, es precisamente

por esa relación muy cercana y estrecha que tiene la antijuricidad con la tipicidad.

Yo creo que usted debe investigar y los estudiantes de pregrado, cual fue realmente la

problemática que permitió especificar el ambito situacional o el ambito de existencia de la

tipicidad y la antijuricidad ¿Por qué? Voy relatar un problema que se sucitó. Von Liszt –

162

antijuricidad –, y Beling – tipicidad – decian que la conducta antijuridica, ya podía caber en

la conducta típica. Es decir cuando alguien ya comete una conducta que es típica, a la vez ya

sería antijurídica. Y esto casi viene siendo lógico, por que si usted revisa donde esta la

tipicidad de la conducta, esta en la norma, y la norma es la esperanza de la antijuricidad

digamoslo así, o la infracción de la norma es lo que va a permitir la antijuricidad. Entonces

si usted dice una conducta, fácticamente debe subsumirse, por que en eso se basa el juicio

de subsunción: premisa mayor, premisa menor y conclusión. Esta este libro interesante

“Curso de Argumentación Jurídica” de Manuel Atienza, que se dedica a desarrollar todas las

formas de motivar la subsunción.

Entonces, si alguien dispara y la conducta es no dispares o dice el que mataré a otro, ese

delito dice el que mataré a otro, no le dice el que mataré con arma o el que mataré

envenenando, no dice. Este es un delito que responde a la calsificación delitos de medios

determinados y resultativos, la estafa es un delito de medios determinados por que le exige

en tales condiciones la modalidad progresiva debe perfilarse de esa manera. En cambio en

los delitos resultativos no se interesa la modalidad progresiva, lo que interesa es que esté el

resultado. Entonces por ejemplo, si usted dispara y mata, en cualquiera de los delitos,

resultativos o de medios determinados, lo que usted tiene que subsumir hacia la descripción

típica es el hecho al derecho, entonces la realización fáctica hace la descripción, eso es

subsumir. Bien, a partir allí usted ya tiene tipicidad, entonces lo que decía que al momento

mismo que se hace el juicio de subsunción de la conducta fáctica hacia la descripción típica,

ya se esta dando razón de la antijuricidad.

Es una conducta a la vez que logra la tipicidad y logra la antijuricidad. Entonces lo que

llegaron a concluir en si, pero se dieron cuenta que habían conductas que podían ser típicas,

pero no antijurídicas, como el caso de Juan que mató a María, pero realmente lo hizo en

legítima defensa, entonces claro ahí veían que necesariamente la conducta típica era

antijurídica. Entonces se veía la necesidad de construir un filtro que marque esta diferencia

de manera que la típicidad y la antijurícidad sean autónomas. Entonces si era posible que la

conducta sea típica y no antijuridica. Es decir estas dos categorías pueden existir

autonomamente.

¿Y que hacen en cuanto a esto los postfinalistas?

Los postfinalistas comienzan a subsumir la tipicidad de la antijuricidad, no la

antijuricidad de la tipicidad. ¿Porque precisamente el tipo se describe en una norma, y la

163

antijuricidad es la infracción de la norma? Y la antijuricidad es la infracción de la norma,

cuando usted dice en su conducta, es que aquí biene una cosa no ¿puede haber una conducta

antijuridica penalmente relevante sin que sea típica?

No, porque la teoría del delito es un escalón

Claro, si ya paso la oportunidad de reclamar el error de tipo y verificamos que si hay tipo

objetivo y si hay tipo subjetivo, por tanto la conducta es típica. Luego pasa al analisis de la

antijuricidad, por eso también se habla de la ratio cognoscendi y ratio essendi no, de tipicidad

y antijuricidad. Claro y esa es la razón, no puede existir, y es muy interesante esto también

analizarlo, porque en muchos casos pueden tener graves problemas, al igual que en el error

de tipo que hemos analizado, al no entender esta vigencia, al no entender lo uno de lo otro,

es decir, esa relación en la existencia que tienen.

Ahora entremos al error de prohibición. ¿Cuándo estamos frente a un error de

prohibición? Nos decia la doctrina,imaginemos que un extranjero, toma un avión de Italia a

Ecuador, entonces el italiano en el viaje de avión se enamora de una ecuatoriana, tienen un

romance, un viaje tan largo, y llegan a Quito, aterriza el avión, ya vienen muy enamorados,

dejan el avión y se dirigen a un hotel,en el hotel tienen relaciones sexuales, terminan las

relaciones, golpean la puerta y es el papa de la chica. Y le dice al chico italiano te vas preso,

¿Por qué? Porque acabas de cometer un delito de violación, ¿Y como asi? por la edad de la

chica con la que tuviste relaciones. Y el italiano responde, pero eso en mi pais no esta

prohibido. Eso es un error de prohibición, él no conocía la prohibición. En cambio en el error

de tipo podría ser que usted sabe que está prohibido matar, sabe que no debo violar, pero el

no sabía que esta chica era menor. Ese ejemplo podría ser ya un tanto complejo, porque

entramos en la otra discución de en que medida el sujeto activo, pudo o no pudo discernir

que era menor de edad.

Ya llegando a la parte final de la entrevista, quiero consultarle su criterio sobre las

consecuencias que tendría la aplicación del error de tipo y el error prohibición

enfocado en la población carcelaria. Ya tenemos un criterio muy importante suyo, esto

es que reconocer el error es aplicar el principio de culpabilidad, principio que es

garantía de un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia, como el nuestro.

Quiero dirigir su enfoque a las consecuencias en la población carcelaria, puesto que

nostros tenemos una población carcelaria extremadamente alta, hemos practicamente

cuadruplicado el número de presos en los ultimos años nueve años. Pese a esto, al

164

incremento de reclusos, la inseguridad no ha disminuido. ¿Cómo evalua usted el

impacto del error de tipo y el error de prohibición, en la población carcelaria y en el

efecto de seguridad sobre la ciudadanía?

Bueno primero yo creo que son dos cosas, dos abismos o dos mundos diferentes. El uno

se llama Derecho Penal y el otro se llama poder punitivo. Cuando se estudia la teoría del tipo

se analiza esto, se llama la dualidad del Derecho Penal, entonces usted encuentra por un lado

el Derecho Penal y encuentra por otro lado el poder punitivo. Lo que dice es que el Derecho

Penal intenta poner un limite al poder punitivo, mientras que el poder punitivo lo que

pretende es expandirse. Pero como se habla dentro de la teoría del tipo penal, se dice que, el

poder punitivo utiliza al tipo penal para expandir su poder sancionador, mientras que el

Derecho Penal utiliza al tipo penal para limitarlo, limitar las prohibiciones penales.

Por eso es que se habla de Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor. El derecho

penal de acto es el Derecho Penal que se basa en la conducta. El derecho penal utiliza el tipo

penal para seleccionar conductas, eso es Derecho Penal de acto, el poder punitivo utiliza al

tipo penal, en cambio para seleccionar personas, y a partir de ahí se entra a desarrollar el

derecho penal de autor. Entonces cuando usted defiere lo uno y lo otro, desde mi punto de

vista lo uno es poder punitivo y lo otro es Derecho Penal. Entonces las cárceles buscan un

fin y el Derecho Penal otro fin. Son apartados, pero ciertamente lo uno sin lo otro no puede

vivir, pero para otros efectos. Un Derecho Penal sin una pena no es nada, y viceversa.

Entonces un Derecho Penal arbiendo procesos, demostrando delitos y sin que se entienda la

aplicación de la pena no tiene sentido. Las cárceles buscan un fin y el Derecho Penal puede

perseguir otros fines: que es demostrar la culpabilidad, identificar al culpable, fijar la pena,

lo que el poder punitivo se descarga punitivamente. Por eso es que yo siempre hablo de la

descarga punitiva, por que el Estado cuando impone la pena hace eso.

Ahora, volviendo aca, el Derecho Penal seleciona conductas, Derecho Penal de acto, el

poder punitivo selecciona personas, Derecho Penal de autor. Entonces es lo que hace el

Estado. Por ejemplo mire, cuando usted inicia un proceso y termina en una sentencia, la

sentencia le alexiona tres cosas fundamentales: determina el hecho punible o delito,

determina la pena e identifica al sentenciado. Hasta allí llega el Derecho Penal, luego toma

la posta el poder punitivo, entonces se habla del Derecho Penitenciario, y ese Derecho

Penitenciario es el que identifica en concreto al sentenciado y a el le abre la puerta y le dice

pase, entre a la celda. Por que de lo contrario tendriamos que pensar que a la conducta habría

165

que decirle entre a la carcel, ven te sanciono; entonces esto creo yo hay que tenerlo clarom

lo uno es derecho penal lo otro es poder punitivo. Por eso es que se van desarrollando estas

teorías de la prevención general, las teorías de retribución, por que lo que preten ya es

justificar la razón del Derecho Penal.¿Entonces para que la pena? Frente a un Derecho Penal.

Entonces yo creo que esa pregunta podría ser respondida a partir del principio de

necesidad de la pena que se esta aplicando en un centro carcelario. Yo creo que es eso, los

errores que puede tener el juez al calificar un tipo o terminar juzgando como delito algo que

no lo es, que hay un error de tipo y no lo toma en cuenta, yo creo que esos son temas que

son inherentes al Derecho Penal. Porque aplicar una politica sancionadora no va a salucionar

nuestro problema, y si usted aplica el error de tipo, tampoco soluciona el problema de las

carceles.

Para concluir esta entrevista ¿En el Ecuador tenemos un Derecho Denal que

sanciona las conductas o que sanciona a las personas? Osea Derecho Penal de acto o un

Derecho Penal de autor

Haber, yo creo que lo último que ha acurrido a esto en Ecuador, yo a esto le llamo

populismo penal. Esto es lo que hacen mucho profesionales del Derecho Penal, perdón por

la dureza, pero lo que pretendo es explicar una verdad. Es que yo creo que hablar de Derecho

Penal desde una tarima política, es hacer cualquier cosa; es como dice la doctrina hacer el

juego de la avestruz. Es hacer cualquier cosa y no Derecho Penal. Entonces a partir de ahí

es que la política, ha tenido una gran injerencia, una influencia en la función judicial y en

todas las funciones. Vemos una función ejecutiva metiendole la mano a la función judicial,

pasa la función ejecutiva o la política a ser un continente y la justicia un contenido. Entonces

a partir de ahí se contaminan los jueces y se vuelven tangenciales, es decir, no con

independientes. Son dos requisitos muy importantes que los jueces mantengan

independencia y esten descontamindos de la política.

¿Y que tiene que ver esto con Derecho Penal de autor y Derecho Penal de acto? Tiene

mucho que ver porque en los países subdesarrollados como el Ecuador, el ejecutivo, los

políticos, la gente que tiene poder político, los partidos políticos, han utilizado a la Función

Judicial, a la Administración de Justicia, como un brazo ejecutor y de persecución de sus

fines, de sus fines políticos, de sus fines politiqueros. Entonces yo nombro un juez, y a través

del juez yo persigo a mis detractores y enemigos, o a una potente oposición. Yo creo que

esto es muy importante que usted lo anote, esto es un Derecho Penal de autor desde una

166

sociedad subdesarrollada. Porque el Derecho Penal de autor desde la sociedad desarrollada

es otro, creo que es muy diferente. El Derecho Penal de autor en el Ecuador, que es una

sociedad subdesarrollada, sirve como una arma de persecución, es una dínamita con la que

yo puedo explotar derechos de mis opositores. Los jueces estan siendo utilizados para

perseguir a otras personas. Esto se ha visto ultimamente, lo que ha ocurrido por desgracia en

el Ecuador.

Le agradezco por esta entrevista, por sus aportes jurídicos y por sus criterios que

serán una guía para el desarrollo de esta investigación

A usted gracias.

167

4.2 Conclusiones y Recomendaciones

4.2.1. Conclusiones

El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia. Su ordenamiento

jurídico, sea constitucional, convencional o legal, contiene principios limitadores a

ius puniendi, existentes en todo Estado moderno. Principios que funcionan como

contrapesos del poder punitivo del Estado y que racionalizan la sanción penal de sus

destinatarios.

La teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal, representa un avance jurídico

notorio respecto a la teoría del delito del código penal de 1938.

La teoría del delito del Código Orgánico Integral Penal tiene conceptos de varias

escuelas del delito, sin embargo, se apega mayormente al esquema finalista del delito.

Para el Código Orgánico Integral Penal, la tipicidad es objetiva (Art.25) y subjetiva

(Art. 26 – 28). El dolo se concibe como “el designio de causar daño”. Con esta

definición medieval de dolo y mediante un proceso de interpretación jurídica,

podemos decir que solo tiene designio de causar daño, quien conoce los elementos

del mismo daño, o mas bien la parte externa del tipo. De manera que el dolo debe ser

entendido como el conocimiento y la voluntad de ejecutar los elementos externos del

delito. Ahora bien, ¿Qué sucede cuando alguien desconoce alguno de los elementos

del delito? Pues por suepuesto que estamos ante un error sobre los elemntos del tipo

penal, llamado error de tipo.

Para el Código Orgánico Integral Penal, la categoría dogmática de culpabilidad tiene

entre sus elementos la conciencia de la antijuricidad de la conducta. La conciencia

de la antijuricidad de la conducta, es representada por un nivel cognitivo superior al

conocimiento de los elementos del tipo penal. Puesto que una cosa es conocer los

elementos del tipo, y otra es etender su significado antijurídico. Ahora bien, ¿Qué

sucede cuando alguien desconoce el significado antijurídico de la conducta típica?

Pues por suepuesto que estamos ante un error de prohibición.

168

4.2.2. Recomendaciones

Es necesario desarrollar jurisprudencialmente estos principios limitadores al ius

puniendi, de manera que podamos afirmar un verdadero Estado Constitucional de

Derechos y de Justicia. La teoría del error es una consecuencia necesaria de estos

principios limitadores al ius puniendi y de la existencia misma del Estado

Constitucional de Derechos y de Justicia.

La actualización dogmática de la teoría del delito, obliga a que los estudiantes de

derecho, los abogados en libre ejercicio profesional, los docentes universitarios y los

operadores de justicia, se involucren en una actualización permanente de los nuevos

conceptos de la dogmática penal contemporánea.

Es necesario que en nuestras aulas universitarias y en la vida jurídica práctica, se

manejen y se desarrollen estos nuevos conceptos de la teoría del delito.

En vista de que la teoría del error de tipo es una consecuencia dogmática de la teoría

del delito del Código Orgánico Integral Penal, es necesario que exista un

pronunciamiento jurisprudencial que defina al error de tipo en el Ecuador y sus

consecuencias jurídicas.

En vista de que el error de prohibición es una consecuencia dogmática del esquema

del delito del Código Orgánico Integral Penal, es necesario que exista un

pronunciamiento jurisprudencial para que defina el error de prohibición en el

Ecuador, así como sus consecuencias jurídicas.

169

CAPÍTULO V

5. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA

5.1 Identificación

“Desarrollo jurisprudencial del error de tipo y del error de prohibición en la legislación

ecuatoriana”

5.2 Datos Informativos

5.2.1 Localización

República del Ecuador.

5.2.2 Beneficiarios

Ciudadanos ecuatorianos y extranjeros a quienes se les acuse de cometer una conducta

delictiva bajo el error.

5.3 Descripción

Explicar como desarrollar el error de tipo y el error de prohibición mediante la

jurisprudencia.

5.4 Justificación

El Derecho Penal no puede ser desproporcionado, y por eso tiene límites en forma de

normas principios que racionalizan su uso dentro de las sociedades humanas de los tiempos

actuales. Estos principios son escenciales en cualquier Estado que quiera llamarse “Estado

de Derecho”. Ahora bien, no reconocer la teoria del error destruye varios de estos principios

fundamentales del Derecho Penal, concretamente tenemos el principio de mínina

intervencion penal, el principio de culpabilidad, y el principio de necesidad de la pena.

El error es una institución necesaria dentro de la teoría del delito que como dije, pretenda

instaurar un “Estado de Derecho”. La teoría del error existió en nuestra legislación con el

Código Penal de 1938, y se diferenciaba en error de hecho y error de derecho. En el nuevo

Código Orgánico Integral Penal del 2014, no constala vieja teoría del error de hecho y el

error de derecho, pero tampoco la actual teoría del error de tipo y el error de prohibición.

170

El Código Orgánico Integral Penal, se acerca en su mayor parte al sistema de la teoría del

delito finalista, y el contenido sus categorías dogmáticas reconoce tácitamente la teoría del

error.

En cuanto al error de tipo, debo decir que el Código Orgánico Integral Penal divide a la

tipicidad en una parte objetiva y en otra parte subjetiva (arts. 25 – 28) conforme al esquema

finalista del delito. La tipicidad objetiva, abarca la parte externa de la conducta. Mientras

que la tipicidad subjetiva, estudia la parte interna de la conducta. El Código Orgánico

Integral Penal reconoce la tipicidad objetiva de la siguiente manera “los tipos penales

describen los elementos de las conductas penalmente relevantes” (art. 25). Pero además

reconoce elementos subjetivos de la tipicidad, tales como el dolo (art. 26) y a la culpa (art.

27).

Ahora bien, para el Código Orgánico Integral Penal, “actúa con dolo la persona que tiene

el designio de causar daño” (art. 26). El “designio de causar daño” se refiere a la voluntad

del agente en ejecutar el tipo penal. Sin embargo solo se puede ejercer la voluntad de causar

daño sobre lo que conoce. Por esta razón me permito decir que la palabra “designio” se

refiere al conocimiento y voluntad de que se cumpla el tipo objetivo en el mundo exterior

(art. 25). Dicho de otra manera, el “designio” implica un nivel intelectual de conocimiento

de la tipicidad objetiva, y un nivel volitivo, esto es la voluntad de ejecutar esa tipicidad

objetiva.

Por lo que esta definición de dolo en su conjunto con la tipicidad, nos permite decir, que

no es posible apreciar al dolo, si no apreciamos el nivel de conocimiento de los elementos

del tipo objetivo. Si el dolo incluye el conocimiento de los elementos descriptivos del tipo

penal. Resulta necesario plantearse como solucionar estos problemas cuando no existe el

susodicho conocimiento o cuando este conocimiento sea equivocado. Esta situación

particular es conocida por la dogmática penal como error de tipo.

Por otro lado, también debemos hablar del error de prohibición. Para el Código Organico

Integral Penal, la categoría dogmática de culpabilidad se define como la conciencia de la

antijuricidad (art.34), por lo que resulta obvio plantearse que sucede cuando existe

desconocimiento o percepción errónea de la antijuricidad. Evidentemente que no se

configura la culpabilidad, puesto que el agente actúa bajo un error sobre la prohibición de la

norma

171

En fin, el error es la discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Cuando ese

conocimiento deficiente opera sobre parte externa de la conducta, se denomina error de tipo.

Cuando ese conocimiento deficiente opera sobre la antijuricidad de la norma, se denomina

error de prohibición. Ahora es necesario indicar, que antes del Código Orgánico Integral

Penal ya se hablaba de error de tipo y error de prohibición. Pero es ahora el momento de

retomar esa discusión, teniendo en cuenta que tenemos otro cuerpo normativo que respalda

dogmáticamente estas instituciones de la teoría del delito.

En los ultimos años, el Estado ha demostrado una práctica de política criminal que

desborda en la arbitrariedad. El Código Orgánico Integral Penal tipificó nuevos delitos,

aumento las penas a las delitos ya existentes, todo esto mientras el ejecutivo inicio una

campaña de cuestionamiento a los jueces que no compartan su voluntad de prolitica criminal

desproporcionada. Los resultados no se hacen esperar: hemos tripiclado el numero de presos

en menos de siete años.

Sin embargo, la experiencia en politica criminal nos enseña que los delitos no se

combaten el incremento desproporcionado del poder punitivo del Estado, sino que mas bien

se combaten con medidas socioeducativas. El incremento desproporcionado del poder

punitivo del Estado, no solo que es una medida insulsa para reducir delitos, muchas veces

ha sido el causante de incrementar el problema.

Por ello es que, el reconocimiento de la teoría del error en nuestra legislación, es una

propuesta muy viable, no solo para racionalizar el uso del Derecho Penal en muchos casos

de la práctica diaria, no solo por ser una concreción de los principios limitadores al ius

puniendi que fundamentan el Estado de Derecho, no solo por que que es acorde con la teoría

del delito del Código Orgánico Integral Penal. Sino también, por que el reconocimiento de

la teoría del error va a combatir el populismo penal, y por ende, es un buen inicio para reducir

el indice delincuencial, racionalizando el poder punitivo y creando medidas de educación

ciudadana.

5.5 Diagnóstico

No existe un acuerdo pleno en los operadores de justicia para aplicar la teoría del error

en nuestra legislación. Por esta razón es necesario un reconocimiento normativo, o bien,

jurisprudencia vinculante que guie la aplicación de la teoría del error en el Ecuador.

172

5.6 Objetivos

5.6.1 Objetivo General

- Fundamentar el desarrollo de la teoría del error en el derecho penal ecuatoriano.

5.6.2 Objetivos Específicos

- Abordar un estudio crítico de los fundamentos del Derecho Penal.

- Comprender la teoría del delito como un sistema que limita el puniendi.

- Estudiar el error de tipo y el error de prohibición como instituciones importantes de

la teoría del delito.

- Evaluar el aporte del reconocimiento de la teoria del error de tipo y el error de

prohibición en el Derecho Penal en Ecuador.

- Redactar los fundamentos de la teoría del error de tipo y error de prohibicion acorde

a nuestra legislación.

- Evaluar el reconocimiento normativo o jurisprudencial como propuestas de solución

al problema. Calificar la racionalidad del derecho penal ecuatoriano.

5.7 Desarrollo de la propuesta de solución al problema

Como ya lo hemos expuesto, la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Peanl,

representa un avance notorio para la legislación de la parte general ecuatoriana, así como

para la teoría del delito. En el Código Orgánico Integral Penal, existen conceptos de varias

escuelas de la teoría del delito, pero la mayor parte de los desarrollos conceptuales y el

esquema de categorias dogmáticas de la teoría del delito, son en su mayor parte acordes a la

escuela finalista. Sin embargo, la teoria del error sigue siendo un elemento ausente dentro

de esa extructura.

Ahora bien, la estructura del Código Orgánico Integral Penal, así como el desarrollo

conceptual de sus elementos, produce que la existencia de la teoría del error de tipo y del

error de prohibicion sean una concecia necesaria. Analicemos entonces, las categorias

dogmáticas del delito conforme lo describe el Código Orgánico Integral Penal, y al error

como una consecuencia necesaria:

173

5.7.1 Sobre el error de tipo

Para Von Liszt, el delito debe ser un acto (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914,

pág. 297), contrario al derecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 335) y

culpable (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Luego Beling agrega la

categoría dogmática de tipicidad (García Falconí, Código Orgánico Integral Penal

Comentado, 2014, pág. 285). Así es como surge el causalismo clásico, con una concepción

dogmática de la tipicidad, como una categoría objetiva.

Autores como Fischer, Hegler, Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos, el

injusto del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos

subjetivos (Roxin, Derecho Penal. Parte General Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la

Teoria del Delito., 2009, pág. 280). Para los causalistas neoclásicos, el tipo no solo era

objetivo, sino que también era subjetivo. Sin embargo, para el causalismo neoclásico el dolo

se mantenía en la categoría de culpabilidad y era definido como el conocimiento del tipo y

su significado antijuricidad (Mezger, 2004, pág. 155).

En el esquema finalista de Hans Welzel, la tipicidad tiene una parte objetiva y otra parte

subjetiva (Welzel, 1976, págs. 93 - 95). De esta menra

Hans Wezel en su esquema ubica los elementos subjetivos de la conducta frente a los

elementos objetivos de la conducta, esto es en la categoría dogmatica de tipicidad. Dicho de

otra manera, Welzel no traslada al dolo y a la culpa a la tipicidad, sino que ubica a estos

elementos donde correponden y deben ser estudiados, puesto que si la tipicidad describe los

elementos de la conducta, esta descripción no puede reducirse a la descirpción de los

elementos objetivos de la misma, si no que tambien deben incluir los elementos subjetivos.

La parte subjetiva se configura con el dolo se considera como el saber y el querer la

realización del tipo objetivo de un delito (Welzel, 1976, pág. 95), y la culpa, que en palabras

de Armín Kaufmann “se fundamenta en la existencia de la violación del cuidado (Agudelo

Betancour, 2004, pág. 83).

Hoy en día hay un acuerdo general en la dogmática de que la tipicidad es objetiva y

subjetiva. Ahora bien, los elementos objetivis del tipo y constituye el “nucleo real y objetivo

de todo delito” (Jescheck & Weigend, 2002, pág. 293) Ahora bien, los elementos objetivos

del tipo pueden ser descriptivos y normativos (Luzon Peña, 2012, pág. 194) Los elementos

descriptivos son aquellos que el autor puede conocer y comprender predominante a traves

de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oirlos, etc, como por ejemplo la cosa mueble en el

174

delito de hurto. Los elementos normativos son aquellos en los que predomina una valoracion

que, por lo tanto, no pueden ser percibidos solo mediante los sentidos. Por ejemplo conceptos

juridicos como el de documento (Bacigalupo, 2004, pág. 217).

El Código Orgánico Integral Penal concibe a la tipicidad, con una parte objetiva (art 25)

y otra subjetiva (arts. 26 – 28). Acogiendo la división dogmática de la tipicidad propuesta

por el esquema finalista. Por lo que las consecuencias dogmáticas se hacen evidentes: 1) Si

el dolo es el conocimiento y la voluntad de ejecutar el tipo objetivo, cuando ese

desconocimiento de los elementos objetivos del tipo es por que el agente ha actuado sin el

debido cuidado, debe ser considerado como error de tipo vencible y dar como consecuencia

jurídica de que la conducta deba ser estudiada por culpa o imprudencia. 2) Si la culpa

fundamenta el reproche penal en la falta de cuidado del autor, cuando ese desconocimiento

de los elementos objetivos del tipo no ocurre por falta de ciudado, estamos ante un error de

tipo vencible y la conducta no puede ser considerada ni dolosa, ni culposa.

5.7.2 Sobre el error de prohibición

Los causalistas clásicos fundamentaban a la culpabilidad como la parte subjetiva de la

conducta, que nos permite reprocharle subjetivamente a su autor, el acto objetivamente

realizado. (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 387). Este juicio tenía dos

elementos: 1. La imputabilidad del autor, entendida como el estado psíquico del autor, que

le permite determinarse de un modo general conforme a derecho (Von Liszt, Tratado de

Derecho Penal II, 1914, pág. 389). 2. La imputación del acto, entendida como la conciencia

de la significación antisocial de la conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla

(Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 389). Para Von Liszt existen dos

especies de culpabilidad: el dolo y la culpa (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914,

pág. 389). El dolo contenía el conocimiento de las circunstancias del hecho y el

conocimiento de la significación antisocial del hecho (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal

II, 1914, pág. 409), mientras que el segundo elemento es la manifestación de voluntad

humana (Von Liszt, Tratado de Derecho Penal II, 1914, pág. 410).

Los causalistas neoclásicos, objetaron la categoría dogmática de culpabilidad. Reinhard

Frank demostró que muchas veces había nexo psicológico entre el autor y el hecho, y que

sin embargo no se podia decir que había culpabilidad (Agudelo Betancour, 2004, págs.

41,42). Así fue como se comenzó a elaborar un concepto de culpabilidad, que no se apoya

en el mero vínculo psicológico, dando inicio al concepto de culpabilidad normativa, en el

175

que no basta con el vínculo psicológico, sino que incumbe también la responsabilidad del

comportamiento (Agudelo Betancour, 2004, pág. 43).

En el finalismo de Welzel la culpabilidad es la responsabilidad por las acciones

antijurídicas y se fundamenta en el reproche penal contra el autor que no omitió la acción

antijurídica cuando podía omitirla. Este reproche observa las exigencias del deber ser del

derecho, frente al autor que hubiese podido observar una conducta acorde al derecho, por

tanto la valoración de la voluntad del autor es la valoración de la voluntad antijurídica

(Welzel, 1976, pág. 197). Esta reprochabilidad tiene dos elementos de reprochabilidad son:

1. Que el autor es capaz deacuerdo a sus fuerzas psiquicas de motivarse deacuerdo a la

norma. 2. Que esta situación de motivarse frente a la norma pueda ser comprendida por el

agente (Welzel, 1976, pág. 201).

Estos fundamentos de la reprochabilidad penal son recogidos por el Código Orgánico

Integral Penal, puesto que para este cuerpo normativo, una persona será considerada

responsable penalmente cuando es imputable y actua con el conocimiento de la antijuricidad

de la conducta (art. 34). Por lo que inmediatamente debemos pensar como analizar los casos

en los cuales el autor haya actua sin el conocimiento de la antijuricidad de la conducta. Pues

bien, aquí estamos ante un error de prohibición. Cuando este error es invencible, no es

posible reprochar penalmente la conducta al sujeto. Mientras que cuando este error es

vencible, es posible reprochar la debida diligencia en conocer el significado antijurídico de

la conducta, por lo que la pena debe ser menor, respecto del que actua con el conocimiento

adecuador.

5.7.3 Sobre el desarrollo jurisprudencial como mecanismo de solución al problema

El desarrollo de las instituciones jurídicas de una legislación, cualquiera que sea, no

reponde a cuestiones del mero azar, sino que responde al progreso de la dogmática jurídica

y de la jurisprudencia. Así sucedió con Alemania, el primer pais en reconocer la teoría del

error tipo y error de prohibición, ya que en 1952, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Federal Alemán, reconoce jurisprudencialmente el error de tipo y el error de prohibición.

Posteriormente se dió el reconocimiento normativo. Actualmente, el error de tipo y el error

de prohibición, son instituciones ineludibles de la teoría del delito en cualquier estado de

Derecho y están reconocidos en la mayor parte de Estados del sistema jurídico romano, como

por ejemplo: Portugal, España, Brasil, Argentina, Colombia, Costa Rica, Mexico, Perú, entre

176

otros. Es el Ecuador, un Estado de Derecho que debe reconocer la teoría del error para

racionalizar nuestro Derecho Penal.

Con las bases normativas descritas, el reconocimiento de la teoría del error en el Código

Orgánico Integral Penal, no necesita reforma legal alguna que lo haga viable

positivizadamente. Si decimos que tenemos un Estado Constitucional de Derechos y de

Justicia, si reconocemos que tenemos principios fundamentales del Derecho Penal que

limitan el ius puniendi, y si observamos la teoría del delito expuesta en el Código Orgánico

Integral Penal, podemos ver que la teoría del error es una consecuencia necesaria.

Por esta razón, son los Tribunales de los Justicia de la República del Ecuador, a quienes

se les hace exigible pronunciarse sobre la teoría del error de tipo y error de prohibición, sobre

la base del sistema jurídico que tenemos en el Ecuador. Y siendo la solucion mas legible,

por queda en manos de los operadores de justicia especializados en el Derecho Penal.

177

5.8 Planificación de actividades

Tabla 2. Planificación de actividades

MESES

Agosto

2017

Septiembre

2017

Octubre

2017

Noviembr

e

2017

Diciembre

2018

Enero

2018

ACTIVIDADES

1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

1 Revisión Bibliográfica

2 Selección y Formulación del

Problema.

3 Aprobación de la propuesta

por parte de Dirección de

Carrera

3 Elaboración del Plan de

Investigación.

4 Aprobación del Plan de

Investigación.

5 Revisión Bibliográfica

(Fundamentación Teórica)

6 Elaboración de los Capítulos

de la Investigación.

7 Análisis e Interpretación de

datos y resultados.

8 Conclusiones y

Recomendaciones,

bibliografía

9 Revisión de borrador general

10 Corrección del informe

11 Presentación del Informe

final

12 Trámites administrativos y

académicos

Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo

178

5.9 Presupuesto y financiamiento.

Tabloa 3. Presupuesto y financiamiento

RECURSOS UNIDAD CANTIDAD VALOR

Resmas de papel

bond

10 resmas de

papel bond

$4,50 $ 45,00

Internet 6 meses $25 por mes $ 150,00

Copias 600 0,03 c/u $ 18,00

Cartucho de tinta 4 cartuchos $12,00 $ 48,00

Carpetas 12 carpetas 0,70 c/u $ 8,40

Esferos 8 esferos 0,40 c/u $ 3,20

Libros 40 libros variable $ 2.000,00

Imprevistos $10,00

TOTAL $2.282,60

Elaborado por: Gallardo Echeverría José Paúl Haraldo

179

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