La importancia de la Fianza de Fidelidad en la Empresa Mexicana

Trabajo presentado para el XIII Premio de Investigación sobre Seguros y

Fianzas 2006,

Lic. Héctor Alvarado Nieto “Aristóteles”

XIII Premio de Investigación sobre Seguros y Fianzas 2006

Segundo Lugar Categoría de Fianzas

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Índice Justificación………………………………………………………………………………………………………………… 1 Introducción………………………………………………………………………………………………………………… 3 Capítulo Primero.- La fianza, nociones y generalidades…………………………………… 5 1.1 La Fianza………………………………………………………………………………………………………………… 5

1.1.1 Concepto de Fianza Civil………………………………………………………………………………… 7 1.1.2 Concepto de Fianza de Empresa…………………………………………………………………… 10 1.1.3 Las partes en la Fianza de Empresa……………………………………………………………… 16

1.1.3.1 El Fiado……………………………………………………………………………………………… 16 1.1.3.2 El Beneficiario…………………………………………………………………………………… 17 1.1.3.3 El Solicitante……………………………………………………………………………………… 18 1.1.3.4 El Obligado Solidario………………………………………………………………………… 19 1.1.3.5 El Fiador o Institución Afianzadora…………………………………………………… 21

1.2 El contrato de afianzamiento………………………………………………………………………………… 25 1.2.1 Las obligaciones del fiador en la Fianza de Empresa…………………………………… 25 1.2.2 Alcances de la obligación fiadora en la Fianza de Empresa………………………… 28

1.3 La póliza de fianza……………………………………………………………………………………………… 30 1.3.1 Concepto de póliza de fianza………………………………………………………………………… 30 1.3.2 Características de la póliza de fianza…………………………………………………………… 33

1.4 Extinción de la fianza……………………………………………………………………………………………… 33 Capítulo Segundo.- La fianza de Fidelidad…………………………………………………………… 35 2.1 La Fianza de Fidelidad…………………………………………………………………………………………… 35

2.1.1 Objeto de la Fianza de Fidelidad…………………………………………………………………… 37 2.1.2 Las partes que intervienen en la Fianza de Fidelidad…………………………………… 39

2.1.2.1 El beneficiario…………………………………………………………………………………… 39 2.1.2.2 El Fiado……………………………………………………………………………………………… 40 2.1.2.3 El Obligado Solidario………………………………………………………………………… 41 2.1.2.4 El Fiador……………………………………………………………………………………………… 42

2.2 La contratación de la Fianza de Fidelidad……………………………………………………………… 42 2.2.1 Alcances de la obligación Fiadora en la fianza de Fidelidad………………………… 45

2.3 Las obligaciones de las partes en la Fianza de Fidelidad……………………………………… 54 2.3.1 Las obligaciones del beneficiario…………………………………………………………………… 54 2.3.2 Las obligaciones del fiado……………………………………………………………………………… 55 2.3.3 Las obligaciones del fiador…………………………………………………………………………… 56

2.4 La vigencia de la Fianza de Fidelidad……………………………………………………………………… 56 2.4.1 Causas de extinción de la Fianza de Fidelidad……………………………………………… 57

2.4.1.1 Causas normales………………………………………………………………………………… 57 2.4.1.2 Causas especiales……………………………………………………………………………… 58

2.5 Exigibilidad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad…………………………… 59 2.6 Efectividad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad……………………………… 59 Capítulo Tercero.- La utilización de la Fianza de Fidelidad para garantizar por la comisión de delitos informáticos………………………………………………………………… 62 3.1 Los Delitos Informáticos………………………………………………………………………………………… 62

3.1.1 Concepto de Delito Informático…………………………………………………………………… 62 3.1.2 Características del sujeto activo…………………………………………………………………… 64 3.1.3 Características del sujeto pasivo…………………………………………………………………… 65

3.2 Clasificación de los delitos informáticos………………………………………………………………… 66

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3.2.1 Delitos patrimoniales “informáticos”……………………………………………………………… 67 3.2.2 Tipos de delitos informáticos………………………………………………………………………… 68 3.2.3 Delitos informáticos reconocidos por organismos internacionales……………… 69

3.2.3.1 ONU…………………………………………………………………………………………………… 69 3.2.3.2 OCDE…………………………………………………………………………………………………… 71

3.2.4 Estadísticas respecto de la comisión de delitos informáticos……………………… 73 3.3 Legislación relacionada con los delitos informáticos……………………………………………… 77

3.3.1 Legislación nacional……………………………………………………………………………………… 78 3.3.1.1 Leyes…………………………………………………………………………………………………… 79 3.3.1.2 Códigos……………………………………………………………………………………………… 79 3.3.1.3 Tratados Internacionales…………………………………………………………………… 80 3.3.1.4 Jurisprudencias y Tesis Jurisprudenciales más relevantes……………… 82

3.3.2 Derecho Comparado……………………………………………………………………………………… 84 3.3.2.1 Estado Unidos de América………………………………………………………………… 84 3.3.2.2 Alemania…………………………………………………………………………………………… 85 3.3.2.3 Gran Bretaña…………………………………………………………………………………… 86 3.3.2.4 Chile…………………………………………………………………………………………………… 86 3.3.2.5 Otros países……………………………………………………………………………………… 86

3.4 La aplicación de la Fianza de Fidelidad, como garantía en la comisión de delitos informáticos………………………………………………………………………………………………… 87 3.4.1 Posibles delitos cubiertos por la Fianza de Fidelidad…………………………………… 88 3.4.2 Posibles condiciones particulares para la contratación de la Fianza de

Fidelidad que ampare delitos informáticos…………………………………………………… 88 3.4.3 Vigencia………………………………………………………………………………………………………… 89

3.4.3.1 Causas de extinción…………………………………………………………………………… 90 3.4.4 Exigibilidad de la obligación afianzada………………………………………………………… 90 3.4.5 Posible trámite de reclamación……………………………………………………………………… 90 3.4.6 Posibles elementos probatorios que permitan acreditar la procedencia de

un reclamo……………………………………………………………………………………………………… 91 3.5 Consideraciones finales…………………………………………………………………………………………… 91 Conclusiones……………………………………………………………………………………………………………… 93 Bibliografía General…………………………………………………………………………………………………… 95

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Justificación. La fianza de empresa tiene un objeto muy concreto, que es el garantizar obligaciones (su cumplimiento). En la actualidad de nuestro país, el número de obligaciones que son incumplidas, va en aumento, por eso, su empleo se ha extendido a garantizar las obligaciones surgidas de los más diversos actos jurídicos de la vida moderna. Es de reconocer que la actividad afianzadora a título oneroso, habitual, profesional y sistemática, ha sido reconocida por el derecho a través de la institucionalización de las empresas de fianzas; con el surgimiento de las nuevas tecnologías, se han trastocado las figuras jurídicas tradicionales, dando origen a nuevas figuras aún desconocidas para una gran parte de los profesionistas en derecho debido (entre otras), a la escasa literatura jurídica especializada y a que no se encuentra incluida dentro de los programas de estudio de las mayorías de las universidades de nuestro país, ni se promueven trabajos de investigación y estudio de estos nuevos fenómenos que inciden y afectan a la esfera jurídica de cualquier persona. La modernidad tecnológica ha generado una serie de avances que permiten, al día de hoy, comunicaciones mucho más rápidas y por diversos medios, mejoraron considerablemente el envío y recepción de información de todo tipo, así como el manejo de recursos de manera remota. Es aquí donde se presentan una nueva serie de inconvenientes, por el uso inadecuado de estas nuevas tecnologías, teniendo consecuencias muy diversas, que en ocasiones, repercuten en la comisión de ilícitos penales. El conocimiento tecnológico se ha convertido en un arma muy trascendente para obtener un lucro indebido, en perjuicio de terceras personas. Por estos motivos y razones considero justificado abordar el estudio de la fianza de Fidelidad, desde a perspectiva de los delitos informáticos, a fin de comprender con mayor entendimiento las causas específicas de su comisión, sus características, entre otras, de manera que sea posible determinar su naturaleza y, sobre todo, las consecuencias de la comisión de estos nuevos ilícitos. Señalamiento del problema. ¿Cuál es la diferencia entre la fianza civil y la fianza mercantil?, ¿cuáles son los elementos distintivos de la fianza civil y de la fianza de empresa?, ¿cuáles son los elementos característicos que distinguen la a fianza de fidelidad?, ¿cuándo nace la obligación fiadora?, ¿qué relación jurídica surge entre la afianzadora y el fiado en la fianza de empresa?, ¿qué derechos y obligaciones adquieren la institución afianzadora y el fiado en la fianza de fidelidad?, ¿cuáles son los derechos y obligaciones del beneficiario y la institución afianzadora en la fianza de fidelidad?, ¿cuáles son los alcances de la obligación fiadora en la fianza de fidelidad?, ¿Cómo se extingue la fianza de empresa?, ¿qué es un delito informático?, ¿se puede garantizar con una fianza de fidelidad la posible comisión de un delito informático?, ¿existe una regulación adecuada en nuestro país, para atender y perseguir la comisión de un delito informático?.

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Hipótesis. En la fianza de empresa y, en particular en la fianza de fidelidad, la obligación principal garantizada está en íntima relación con la comisión d algún delito de los llamados “patrimoniales”. La probable comisión de un delito de carácter informático y su repercusión en el patrimonio de un beneficiario, permite buscar un elemento que garantice por la posible comisión de un ilícito de este tipo, minimizando el daño que sufra o pueda sufrir el patrimonio de un beneficiario. En nuestra consideración, podemos buscar la inclusión de nuevos delitos que inciden en el patrimonio en la fianza de fidelidad, buscando que esta fianza se encuentre a la altura de las necesidades de los beneficiarios, que buscan una mayor y mejor protección al patrimonio propio o de sus empresas, por la comisión de algún ilícito, efectuado en su contra por un empleado o trabajador.

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Introducción. En la actualidad el factor “seguridad” se ha ubicado dentro de las prioridades de la mayoría de las instituciones y de las empresas, en la búsqueda de un optimo desarrollo. Esto es comprensible si tenemos en cuenta que hay una multiplicidad de elementos que pueden resultar fundamentales para el desarrollo comercial actual. Como parte de ese desarrollo, es necesario contar con diversos elementos que nos permitan resguardar y proteger el patrimonio de las instituciones y las empresas, mayormente, cuando el origen de los problemas se presenta al interior de las mismas. En el entorno actual de los negocios en nuestro país, no es extraño el conocer de casos suscitados al interior de las empresas, donde se cometen ilícitos por parte de los propios empleados, mismos casos que redundan en una serie de afectaciones para la empresa, que repercuten entre otros, en la imagen y la reputación de la empresa, así como en su patrimonio, puesto que en muchos de estos casos, la afectación económica resulta un lastre para algunos insostenible. Pero, ¿qué hacer para obtener una protección adecuada del patrimonio de una empresa?; en nuestro sistema financiero, se cuenta con diversas opciones que tienden a resguardar o garantizar los bienes propiedad de las empresas, pero, en el presente trabajo nos evocaremos a tratar uno en específico, la Fianza de Fidelidad. Como podrán notar en el desarrollo de la presente ponencia, en las condiciones actuales, la Fianza de Fidelidad ha venido cobrando una mayor relevancia en la protección de los activos de una empresa, resarciendo los daños sufridos en como consecuencia de un “ilícito” cometido por un empleado o colaborador, que en la comisión de un ilícito, perjudica los intereses de su empleador. Durante el desarrollo de esta ponencia, el lector podrá identificar los aspectos más representativos de la Fianza de Fidelidad, sus alcances, características y particularidades, que nos permiten afirmar la total vigencia de esta fianza, en el desarrollo, pero sobre todo, en la salvaguarda de los bienes y activos de las empresas mexicanas. Es por eso que la presente ponencia tiene como uno de sus objetivos principales, el buscar la adecuación de uno de los principales medios de garantía, como lo es la Fianza de Fidelidad, a la actualidad que viven las empresas mexicanas, en lo referente a la esfera de la privacidad de la información, a los procedimientos relacionados con el procesamiento electrónico de datos, mediante los cuales es posible que un empleado o colaborador obtenga grandes beneficios económicos de manera indebida. El uso cada día más frecuente de sistemas de tecnología en la información, incluidos entre otros, los sistemas de telecomunicaciones, permite procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza. El desarrollo de las tecnologías de la información ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia, de las que no son ajenas las empresas mexicanas. El acceso sin autorización, el sabotaje informático, la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos, la utilización indebida de la información que puede afectar directamente el patrimonio de las empresas, con repercusiones de mucha relevancia para las mismas.

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En la actualidad las computadoras se utilizan no sólo como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir información, lo que las ubica también como un nuevo medio de comunicación fundado en la informática; tecnología cuya esencia se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos. La informática está hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos, y comienzan a utilizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros tiempos realizaban manualmente. El progreso cada día más importante y sostenido de los sistemas computacionales permite hoy procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza, al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las más diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en lo técnico, en lo profesional y en lo personal están siendo incorporadas a sistemas informáticos que, en la práctica cotidiana, de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee, un conjunto de datos que hasta hace unos años sólo podían ubicarse luego de largas búsquedas y selecciones en que el hombre jugaba un papel determinante y las máquinas existentes tenían el rango de equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar, confiables y capaces de responder a casi toda la gama de interrogantes que se planteen a los archivos informáticos. Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informática no tienen límites previsibles y que aumentan en forma que aún puede impresionar a muchos actores del proceso. Este es el panorama del este nuevo fenómeno científico-tecnológico en las sociedades modernas. Esta marcha de las aplicaciones de la informática no sólo tiene un lado ventajoso, sino que plantea también problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informáticos en los negocios, puesto que se encuentra estrechamente ligado al aumento del nivel de los delitos relacionados con los sistemas informáticos registrados en la última década, como puede ser el caso de países como los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japón (aumento del que nuestro país no es ajeno), lo cual representa una amenaza para la economía de un país y también para la sociedad en su conjunto. Es por ello que en una consideración particular, estimamos adecuado el buscar elementos que permitan que las empresas y negocios en México, cuenten con un medio de protección acorde a las necesidades actuales. En este sentido, en la presente investigación encontrarán entre otros, las características generales de las fianzas, enunciado su naturaleza jurídica, sus generalidades. Asimismo, se tratarán las características generales de la Fianza de Fidelidad, sus condiciones, alcances, y detalles específicos sobre la misma. Aunado a lo anterior, como uno de los objetivos de la presente investigación, se podrá observar una propuesta de cobertura respecto de la Fianza de Fidelidad, tendiente a la protección por la comisión de delitos informáticos que pudieran ser cometidos por los empleados o colaboradores en contra de sus empleadores.

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Capítulo Primero.- La Fianza, Nociones y Generalidades. 1.1 La Fianza. Las personas responden del incumplimiento de sus compromisos con todos sus bienes. Las garantías tienen relación directa (íntima) con los derechos de las personas. Como consecuencia de ello, también se habla de garantías personales y garantías reales. Por garantía personal puede entenderse el compromiso (personal) que adquiere una persona como deudor personal, junto con otra persona diversa; cuyo objetivo es el de asegurar al acreedor de esta última el cumplimiento del compromiso contraído o adquirido a favor de éste por aquella. Mediante una garantía persona se asegura o refuerza el cumplimiento de los compromisos personales, a través de la creación de pluralidad de deudores (obligados y se disminuye con ello el riesgo de incumplimiento por parte del principal comprometido u obligado. “Un deudor responde de su obligación o compromiso con todo su patrimonio (cosas – derechos). En el caso de la garantía personal, un nuevo obligado responde también con todo su patrimonio, conjuntamente con el obligado principal”.1 La garantía personal descansa en la confianza que la persona representa por si. No se afecta ningún bien específico – concreto- de la persona que garantiza el incumplimiento del compromiso. Los contratos de garantía son aquéllos que directamente sirven para asegurar al acreedor el pago de su crédito y para que quienes celebren un contrato, tengan la seguridad y tranquilidad de que su derecho se encuentra respaldado. La fianza es una de las figuras más usuales de garantía. Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde –precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados. La fianza es una garantía de carácter personal. “A través de la fianza, una persona (fiador) se compromete a pagar o a cumplir, por otra persona (deudor – obligado-fiado), a favor de su acreedor (tercero beneficiario) para el caso de que el propio deudor no cumpla o no pague.2 En este mismo sentido, la Real Academia Española de la Lengua, en su página de Internet3, nos precisa los siguientes conceptos de fianza: 1 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

64. 2 Idem, página 76. 3 http://www.rae.es.

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“(De fiar). 1. Obligación que alguien adquiere de hacer algo a lo que otra persona se ha obligado en caso de que esta no lo haga; 2. Prenda que da el contratante en seguridad del buen cumplimiento de su obligación; 3. Cosa que se sujeta a esta responsabilidad, especialmente cuando es dinero, que pasa a poder del acreedor, o se deposita y consigna; 4. Persona que abona a otra para la seguridad de una obligación”. Por tanto, el fiador no es más que el deudor, más se compromete frente al mismo acreedor (del deudor principal), al cumplimiento o al pago de la obligación o compromiso del deudor principal. El fiador es el que responde de un compromiso ajeno – en forma personal-, tomando sobre sí el cumplimiento o pago del mismo; papa el caso de que no lo cumpla o no lo pague el que lo contrajo. El pago que haga el fiador puede también ser por equivalente o por cantidad inferior (a la adeudada). Ahora bien, ¿qué debemos entender por fianza?, ¿cuáles son sus características principales?. Para estos efectos trataremos de definir a la fianza en su concepción más genérica. En este sentido, algunos autores como Ricardo Treviño García, nos indica lo siguiente: “La fianza es un contrato en virtud del cual una persona, llamada fiador, se compromete con un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo haga”.4 Por su parte, Ramón Concha Malo considera respecto de la fianza lo siguiente: “....es una relación jurídica entre un sujeto llamado fiador, y otro llamado acreedor, por medio de la cual, el primero se obliga con el segundo a responder por la deuda de un tercero, llamado deudor principal, para el caso de que éste incumpla”.5 Algunos otros autores, como es el caso del maestro Rojina Villegas, definen a la fianza en los siguientes términos: “El artículo 2794 del Código civil vigente define la fianza como un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. Es necesario competer esta definición, indicando el carácter accesorio del contrato de fianza, por ser fundamental para las relaciones jurídicas que engendra, y precisar qué es lo que se obliga a pagar el fiador en el caso de incumplimiento del deudor. De acuerdo con lo dicho, la fianza se define como un contrato accesorio, por el cual una persona se compromete con el acreedor, a pagar por el deudor, la misma prestación o una equivalente o inferior, en igual o distinta especie, si éste no lo hace…..”.6 En este mismo sentido, Juan Pablo Rodríguez nos indica que:

4 Treviño García, Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Editorial Mc Graw Hill. Serie Jurídica. 5a.

Edición. 1995. México, D.F. p. 667. 5 Concha Malo, Ramón, “La Fianza en México”, Futura Editores, México, 1998, página 13. 6 Rojina Villegas, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, Tomo VI. Ed. Porrúa. México, 6a. Ed. 1997. P. 249.

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“La fianza es un contrato en virtud del cual una de las partes, llamada fiador, asume frente a otra, denominada acreedor, y éste acepta, una obligación accesoria que garantiza la deuda que con el último contrajera una tercera persona –el deudor principal-…..“.7 En este tenor, podemos considerar que habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado, o sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito, ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga. 1.1.1 Concepto de Fianza Civil. Habiendo definido en su parte genérica el concepto de fianza, pasaremos a referirnos al concepto particular de Fianza Civil. En un primer término, el Código Civil Federal nos menciona en el artículo 2794 lo siguiente: “Art. 2794.- La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”.8 Resulta relevante mencionar que el propio Código Civil para el Distrito Federal, plantea en el mismo artículo, un concepto idéntico al mencionado anteriormente. Indudablemente que al hablar de una fianza civil, se habla de un contrato, pero, ¿cuáles pudieran ser algunos elementos de distinción de la fianza civil con otras figuras de garantía?; en este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de sus diversas jurisprudencias y tesis jurisprudenciales, nos auxilia en desentrañar la naturaleza jurídica de diversas figuras jurídicas de garantía, diferenciándolas, en el caso que nos ocupa, la Corte precisa lo siguiente: Registro No. 270461 Localización: Sexta Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Cuarta Parte, LXXII Página: 44 Tesis Aislada Materia(s): Civil AVAL. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE FIANZA CIVIL. El hecho de que en un título de crédito, un tercero se obligue como "fiador", no da lugar a un contrato de fianza civil, tanto por que fiador significa "garante o avalista", como porque la garantía se otorgó en una obligación cambiaria, y debe seguir la naturaleza de ésta, del mismo modo que la fianza como accesoria de una obligación civil seguirá la naturaleza de ésta.

7 Rodríguez, Juan Pablo, “La fianza civil y comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, página 5. 8 Código Civil Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.

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Amparo directo 4326/61. Juan Ignacio de Alba, sucesión. 24 de junio de 1963. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas. Genealogía: Apéndice 1917-1985, Cuarta Parte, Tercera Sala, primera tesis relacionada con la jurisprudencia 311, página 881. Registro No. 228103 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989 Página: 162 Tesis Aislada Materia(s): Civil AVAL. SUPLETORIEDAD INEXISTENTE DE LOS PRECEPTOS QUE REGULAN LA FIANZA EN EL DERECHO COMÚN. Del examen comparativo de los preceptos que regulan las instituciones de fianza y del aval en el Código Civil para el Distrito Federal y en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se advierte que a pesar de tener ciertas semejanzas, tomando en cuenta su propia naturaleza, son diferentes entre sí, ya que: a) en tanto la fianza tiene el carácter de un contrato formal que puede hacerse en forma destacada del principal, el aval debe constar en el cuerpo del documento o en hoja adherida al mismo; b) la fianza no se presume, en cambio el aval sí; c) la obligación en el contrato de fianza sólo puede exigirse al fiado si se estableció orden y excusión de los bienes de éste; en la institución del aval, el avalista es deudor autónomo, y por ello puede exigirse su obligación en primer término, sin acudir previamente al deudor principal o avalado; y d) en la fianza se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de los principal, por ende, si la obligación principal es nula también lo será el contrato accesorio, lo cual no sucede así con el aval, porque tan principal es la obligación del avalista como la del avalado, y por ese motivo las dos son autónomas e independientes entre sí, y a pesar de que la obligación del avalado sea nula, será válida la del avalista. Al existir diferencias sustanciales entre una y otra institución, no deben por un lado, aplicarse supletoriamente las normas del Código Civil para el Distrito Federal que prevén el contrato de fianza, al obligado como aval en títulos de crédito, y por el otro, al existir autonomía entre las obligaciones contraídas por el avalado y el avalista en el título de crédito, la acción de pago puede ejercitarse indistintamente contra uno u otro, ya que la obligación solidaria que adquieren ambos sujetos al suscribir el documento es propia y determinada de cada uno de ellos, y no de uno respecto del otro. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1195/89. Guillermo López Vega. 4 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Ponce Farías. Secretario: Daniel Patiño Pereznegrón Registro No. 248372 Localización: Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación 199-204 Sexta Parte Página: 43 Tesis Aislada Materia(s): Civil

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AVAL EN LOS TÍTULOS DE CRÉDITO Y CONTRATOS DE FIANZA. DIFERENCIAS. Es cierto que existen algunas semejanzas entre el aval en los títulos de crédito y los contratos de fianza, esencialmente porque su finalidad es garantizar el cumplimiento de una diversa obligación, según se desprende de los artículos 109 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 2794 del Código Civil para el Distrito Federal, que es el aplicable de manera supletoria al primero de estos ordenamientos, y no el Código Civil Local. Sin embargo, conforme a los artículos 2797 y 2814 de ese código, la fianza se rige por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que la obligación del fiador depende de la validez de la que garantiza al acreedor, y salvo pacto en contrario, en observancia a los beneficios de orden y excusión de que disfruta el fiador, primero es exigible el cumplimiento al deudor principal, luego a aquél. Estas disposiciones no se adecuan a la naturaleza de los títulos de crédito, en los cuales, dado el principio de incorporación, que se consigna en los artículos 1o., 5o. y 111 de la ley de la materia, la garantía debe constar en el propio documento, y en consonancia con el principio de autonomía, que en el caso se plasmo en el numeral 114, la obligación contraída por el avalista es válida por sí sola, aun cuando no lo sea la que pretendió garantizarse y su cumplimiento puede exigirse en primer lugar al garante o avalista, sin que el tenedor tenga que reclamar en primer lugar el pago al obligado principal o suscriptor como quedó asentado con antelación. Estas son algunas de las diferencias primordiales entre ambas formas de garantía, que determinan la inaplicabilidad al aval de las reglas relativas a la fianza, y si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la acción contra el avalista corre la suerte de la intentada contra el avalado, la recta interpretación de esta disposición conduce a estimar que es aplicable sólo cuando han sido demandados en el mismo procedimiento, ya que de otra manera se haría nugatorio el derecho del tenedor del documento, consignado en el artículo 154 de la misma ley, que le faculta a ejercitar la acción contra cualquiera de los obligados, en la inteligencia de que en caso de no obtener el pago, conserva expedita su acción contra los restantes. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 553/84. Alfonso Araujo Alvarado. 16 de agosto de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Patricio González-Loyola Pérez. Genealogía: Informe 1985, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 4, página 141.9 Ahora bien, en opinión del maestro Ramón Sánchez Medal, respecto de la fianza civil, nos precisa que: “....es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha obligación, en caso de que el primero no lo haga……”.10 Como se puede observar, de la definición misma que asumen los Códigos Civiles mencionados anteriormente, se desprende que el fiador es una persona ajena a la relación principal y que, para el perfeccionamiento del mismo, no se requiere la voluntad de quien ha asumido la obligación principal cuyo cumplimiento se está garantizando.11

9 Tomadas directamente de la página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

http://www.scjn.gob.mx/ius2005. 10 Sánchez Medal, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Ed. Porrúa, México, 1991, página 445. 11 Velasco Oceguera Alejandro, “Alcance obligacional de algunas pólizas de fianza emitidas por institución

afianzadora”, Tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 2001, página 4.

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Por lo que se refiere al fiador y al acreedor, únicamente se requiere la capacidad general para contratar que establece el artículo 1798 del Código Civil, por lo que a pesar de que esta figura tiene como finalidad el otorgar una garantía de cumplimiento de las obligaciones, no es requisito necesario que el fiador acredite su solvencia económica o moral; sin embargo es válida la observación que el maestro Sánchez Medal hace en relación a las fianzas legales o judiciales, ya que en estos casos el Código Civil exige que los fiadores sean titulares de bienes suficientes para responder de la obligación que se pretende garantizar y que se someta a la jurisdicción del juez del lugar donde la obligación principal deba cumplirse. La generalidad de los casos en los cuales hay el otorgamiento de un contrato de fianza interviene de una u otra forma, el obligado principal, sin embargo hay que ser enfáticos en el hecho de que las legislaciones en general (y nuestro Código no es la excepción), permiten la posibilidad de que el contrato de fianza se dé aún cuando el obligado principal lo desconozca y más aún, en contra de su voluntad. Es de resaltar el hecho de que respecto de los elementos formales del contrato de fianza, la ley no exige formalidad alguna, por lo que el mismo es consensual; sin embargo la fianza debe ser expresa, es decir debe darse el consentimiento en forma tal que el fiador asuma la obligación consistente en cumplir por el obligado principal para el caso en que éste no lo haga, tal exigencia se desprende del artículo 2808 del Código Civil, así como del 2794. Nuestro Código Civil, en su artículo 2811 señala que: “Quedan sujetas a las disposiciones de este título (se refiere al título decimotercero) las fianzas otorgadas por individuos o compañías accidentalmente a favor de determinadas personas, siempre que no las extiendan en forma de pólizas, que no las anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro medio y que no empleen agentes que las ofrezcan”. 1.1.2 Concepto de Fianza de Empresa. El maestro Ruiz Rueda en su Contraproyecto al “Proyecto del Código de Comercio de la Comisión de Legislación y de Revisión de Leyes de la Secretaría de Economía” de 1955, propone una definición de lo que debe entenderse por fianzas de empresa y señala que estas son las “otorgadas por las sociedades legalmente autorizadas para garantizar a título oneroso personal y profesionalmente deudas ajenas”.12 La fianza de empresa, por definición es una fianza mercantil, puesto que expresamente le reconoce este carácter el legislador13, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra nos indica que: “Art. 2.- Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las Instituciones de Fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepción hecha de la garantía hipotecaria”.

12 Hernández Hernández Claudio Ricardo, “Relaciones entre afianzadora y el beneficiario en la fianza de empresa”,

Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1998, página 1. 13 López Álvarez Francisco José, “Términos y condiciones que deberán de contener las cláusulas de los textos de las

pólizas de fianza, con la finalidad de definir con precisión y claridad el alcance y las limitaciones de los derechos y obligaciones tanto del beneficiario como de la afianzadora”, Investigación participante en el concurso de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas sobre Seguros y Fianzas, correspondiente al año 2004, México, página 12.

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Antes de entrar al estudio de la figura de la fianza de empresa, conviene hacer la aclaración de que normalmente dentro del estudio de la figura de la fianza se contempla a la fianza mercantil. Para efectos de la presente investigación, consideramos adecuado el mencionar que la fianza mercantil es determinada por la mayoría de los autores en contraposición con la civil por el hecho de que ésta no sea emitida en forma de póliza, que no se anuncien públicamente por la prensa o por cualquier otro medio y que no empleen agentes que las ofrezcan. Existen autores como Joaquín Rodríguez Rodríguez que consideran que la única fianza mercantil es la fianza de empresa, atendiendo al hecho de que conforme a la legislación existente hasta antes de la aparición de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 1943, no existía referencia alguna a la fianza mercantil, por lo que al entrar en vigor dicha ley se dio el carácter de mercantil a las fianzas de empresa al decir que las operaciones que se practiquen por las instituciones de fianzas, se considerarán mercantiles para ambas partes.14 Por el contrario existen opiniones que consideran que la fianza de empresa siempre será mercantil, pero que no toda fianza mercantil será fianza de empresa, originando así una opinión distinta a la anteriormente señalada. Asimismo, es importante señalar que de acuerdo al artículo 2º de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (citado anteriormente), misma que regula a las instituciones de fianzas constituidas mediante la autorización y con supervisión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, reputa como mercantiles, para todas las partes que intervengan, en todos los contratos y las fianzas que en relación con dichas instituciones se lleven a cabo. Por lo tanto, para efectos de la presente investigación, que se centrará en la fianza denominada de empresa, basta con saber que la misma tiene un carácter mercantil debido a la ley que la regula, ya que esta misma es la que le da tal naturaleza. Sin embargo, consideramos adecuado precisar algunos conceptos adicionales al respecto de esta fianza. “Se define la fianza de empresa como aquella que otorga de forma habitual y profesional una sociedad mercantil...de forma onerosa –mediante el pago de un premio o prima -, sobre la base de la solvencia del sujeto afianzado, recuperabilidad de lo pagado, en su caso, con un control por parte del Estado no sólo en cuanto al nacimiento de la empresa otorgante –autorización para operar -, a su funcionamiento y desarrollo –por considerarse que operan de cierta forma con el crédito público -, sino también en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía.”15 La fianza de empresa surge como una necesidad generada por el desarrollo económico propio de las sociedades en las cuales se desarrolla el hombre y como respaldo en mayor grado económico para las personas que requieren de una garantía.

14 Citado por Velasco Oceguera Alejandro, Op. Cit., página 36. 15 Cárdenas Camacho, Alejandro, “Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo IV. Ed. Porrúa. México, D.F. 2002. P. 53.

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La fianza de empresa no es más que la garantía que otorga una sociedad constituida con facultades para adquirir el compromiso de cumplir con las obligaciones de otras personas y dar el respaldo de toda una institución considerada de acreditada solvencia por la ley. La definición de fianza de empresa debe basarse en la esencia de la obligación que se hace surgir dentro de la fianza civil, es decir, debe basarse en el hecho de que es la asunción de la obligación por parte de la institución autorizada por la ley, a través de una póliza de fianza, para cumplir con las obligaciones a cargo de otra persona para el caso de que ésta no lo haga. Consideramos que debemos entender por fianza de empresa aquella manifestación de voluntad de una empresa autorizada por la Ley, mediante la emisión de una póliza de fianza, a través de la cual asume la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de otra persona, para el caso de que ésta no lo haga. En función de lo anterior, un elemento primordial de la existencia de la fianza de empresa es, precisamente, la Institución afianzadora, misma que como hemos indicado debe estar constituida, de acuerdo a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como una sociedad anónima, ser de nacionalidad mexicana, así como contar con la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El elemento formal de la fianza de empresa es la póliza de fianza, que es el documento en el cual se plasma la declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora y la cual contiene las obligaciones y condiciones que se asumen frente al beneficiario. En este sentido, el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas nos menciona que: “Las instituciones de fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas, tales como de ampliación, disminución, prórroga, y otros documentos de modificación, debiendo contener, en su caso, las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito, que la póliza fue otorgada. En caso de pérdida o extravío, el beneficiario podrá exigir a la institución de fianzas de que se trate, que le proporcione, a su costa, un duplicado de la póliza emitida a su favor…..”16 Como se puede observar, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas da a la póliza de fianza un carácter decididamente formal ya que encierra una condicionante para la existencia de la obligación fiadora y es precisamente la existencia de tal documento a efecto de considerar que la voluntad de la institución fiadora ha generado la obligación en derecho y que por lo tanto la falta de ese documento no genera derecho alguno en contra de la afianzadora. Sirven como base adicional a lo anteriormente expuesto, los siguientes criterios jurisprudenciales que a la letra dicen: Registro No. 191205 Localización: Novena Época

16 Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ed. Isef, México, 2005, página 93.

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Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Septiembre de 2000 Página: 750 Tesis: I.3o.C.177 C Tesis Aislada Materia(s): Civil FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL. Conforme al artículo 2794 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, la fianza se caracteriza como un contrato de carácter accesorio, pero en los casos de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el carácter de unilateral, es decir, no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la póliza. Por otra parte, no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga a responder del cumplimiento de una obligación principal. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000. Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas. Registro No. 315969 Localización: Quinta Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación CXXXI Página: 732 Tesis Aislada Materia(s): Administrativa FIANZAS ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCERO. Es falsa la aseveración de que resulta del todo absurdo el criterio que sustenta un Juez de Distrito, acerca de que el contrato de fianza es desde el punto de vista jurídico una estipulación a favor de tercero, por estimar que si es lo primero, no puede ser lo segundo, y viceversa. Absurdo significa lo que es contrario y opuesto a la razón. Ahora bien, no es contrario ni opuesto a la razón, que dos partes contratantes estipulen (o convengan o pacten) que la prestación objeto de la obligación creada por el contrato sea en provecho o a favor de un tercero ajeno al contrato. No sólo no es contrario a la razón, sino que tampoco es contrario a la ley, puesto que el Código de Comercio, supletorio de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (según el artículo 113 de ésta) previene en su artículo 2o., que el Código Civil del Distrito y Territorios federales lo será a su vez de la legislación mercantil, lo que está de acuerdo con el artículo 1o. de aquel ordenamiento, ya que la materia de comercio es federal. El artículo 1868 del

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Código Civil citado, previene que en los contratos se pueden hacer estipulaciones a favor de tercero, y el artículo 1870 dice que en ese caso, "el derecho del tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato"; luego lo asentado por el Juez del Distrito, no es absurdo ni antijurídico. En efecto, las fianzas a favor de la hacienda pública que otorgan las compañías, son, en primer lugar, contratos porque a) nacen de un acuerdo de voluntades entre la fiadora y el proponente de la fianza; b) ese acuerdo de voluntades crea obligaciones recíprocas para las partes; o en otros términos, a ese acuerdo de voluntades conviene la definición de contrato contenida en el artículo 1793 en concordancia con el 1792 del Código Civil. Por otra parte, los artículos 1o. y 7o. de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas previenen que estas empresas, solamente pueden otorgar fianzas a título oneroso y para ello es indispensable que haya contrato que cree provechos y gravámenes recíprocos, como lo establece el artículo 1838 del Código Civil. No puede en consecuencia, ser otra la fuente de la obligación de la institución fiadora; no puede nacer de una declaración unilateral de voluntad, porque ésta sólo puede crear obligaciones gratuitas a favor del destinatario de esa declaración y nunca crear deudas a cargo del mismo. En segundo lugar la estipulación a favor de tercero no constituye una fuente de obligaciones distinta del contrato sino que por el contrario, es una parte del mismo, como lo dice el artículo 1868 del Código Civil citado y lo confirma el 1870. No difiere pues del contrato, sino que es apenas una forma de contratar en que por lo menos una de las obligaciones que crea el acuerdo de voluntades, nace a favor de un tercero no contratante: al beneficiario de la estipulación. Por esto, en doctrina se le llama muchas veces contrato a favor de tercero, en vez de estipulación favor de tercero, expresiones que por lo demás, son perfectamente equivalentes. Este contrato bilateral y oneroso denominado fianza de empresa, nunca se concierta entre la fiadora y la hacienda pública. Esta nunca llega con la institución de fianzas a un acuerdo de voluntades, en virtud del cual la compañía asuma la obligación de fiadora y el fisco la contraprestación consistente en el pago de la prima. Ese acuerdo de voluntades que hace nacer las obligaciones recíprocas, se efectúa entre la fiadora y el fiado, estipulante de la fianza. Por eso, como esta Suprema Corte de Justicia ha dicho, en estos casos el Estado, con el nombre de fisco o de hacienda pública, es un mero beneficiario de una pura relación contractual, pero respecto de la cual no es parte contratante, sino un tercero. La Tesorería de la Federación no contrata con las compañías fiadoras ni adquiere para con ellas obligación alguna de pagarles las primas, como contraprestación de la fianza onerosa, sino que únicamente adquiere el derecho que nace del contrato estipulado a su favor. Esta situación se hace más patente, al examinar el formulario de propuesta que firma el fiado, y la póliza, que es la notificación escrita de la fiadora al tercero beneficiario. La redacción misma de la póliza impide confundirla con una propuesta de contrato oneroso. En suma, el contrato del articulado del Código Civil, que reglamenta la estipulación a favor de tercero, establece que ésta es un acuerdo de voluntades que crea derechos (contrato, según los artículos 1792 y 1793) a favor de un tercero, es decir, de quien no es contratante, aunque sea beneficiario. Además, en el artículo 1870 precisa que esos derechos nacen al perfeccionarse el contrato y no obstante, este acuerdo de voluntades está clasificado como declaración unilateral de voluntad, que se hace mediante un contrato con estipulación para tercero, cuyo efecto inmediato y directo es hacer nacer el derecho del tercero desde que se perfeccione el contrato a su favor. Esta clasificación de una especial forma de contratar, como declaración unilateral de voluntad a pesar de ser un acuerdo de voluntades, es notoriamente una contradicción, algo que sí se opone a la razón, puesto que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; pero no puede atribuirse al Juez a quo, sino únicamente al Código Civil, que al reglamentar una forma de contratación, es decir, de acuerdo de voluntades, lo hace en un capítulo denominado "de la declaración unilateral de la voluntad". Contradicciones de este tipo las hay en otras partes del mismo código; por ejemplo el artículo 1793 dice que el nombre de "contrato" se reserva exclusivamente a los "convenios" que crean obligaciones o las transfieren, y el artículo 1792 dice que cuando además de crear obligaciones las

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extinguen o modifican, son exclusivamente convenios. Sin embargo, el mismo Código Civil dice el artículo 2214, que "la novación es un contrato y como tal está sujeto a las disposiciones respectivas", a pesar de que en el artículo inmediato anterior dice que hay novación, cuando se altera sustancialmente un contrato sustituyendo una obligación nueva a la antigua, es decir, este "contrato" no sólo crea una nueva obligación, sino que extingue una obligación anterior, que se sustituya con la nueva. Por tanto, la novación no debería se calificada de contrato, sino debía ser llamada convenio. La explicación es obvia: los códigos son ordenamientos legales, es decir, colección de normas jurídicas, pero no tratados de derecho, y cuando el legislador, se sale del campo normativo, para invadir el doctrinario, muchas veces se contradice y aun llega al absurdo, como es el de llamar declaración unilateral de voluntad a los que es un acuerdo de voluntades. Amparo en revisión 5013/56. Cía. de Fianzas México, S. A. 28 de marzo de 1957. Unanimidad de cinco votos. Relator: Franco Carreño. Registro No. 315970 Localización: Quinta Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación CXXXI Página: 735 Tesis Aislada Materia(s): Administrativa FIANZAS. ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCERO. El artículo 2794 del Código Civil, dice: "La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace" y no está en lo cierto la autoridad responsable al pretender inferir que al decir el legislador que el fiador se compromete con el acreedor, ya está exigiendo que el contrato de fianza se celebre entre el fiador y acreedor. No hay necesidad siquiera de llamar la atención acerca del significado del verbo "comprometer", que salvo la acepción jurídica que tiene en la expresión "comprometer en árbitros", no tiene más que la acepción vulgar de asumir una obligación, cuando se usa como reflexivo, como en el texto legal citado, y es obvio que se puede asumir una obligación no sólo mediante un acuerdo de voluntades, sino también por otros medios que la ley establece. Es decir, el verbo reflexivo "comprometerse" no significa celebrar un contrato, sino solamente adquirir una obligación para con alguien. Esta obligación bien puede asumirla el fiador mediante un contrato celebrado con el acreedor directamente, como ocurre por lo general en la fianza de derecho común, que es la definida en el artículo 2794 del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, o bien en un contrato celebrado por el fiador con el fiado, con estipulación a favor del acreedor. Este último procedimiento es perfectamente legal desde que en el Código de 1928 se estableció como fuente general de las obligaciones, la estipulación a favor de tercero, según consta de los artículos 1868 a 1872. Esta forma de contratación a favor de tercero es la usual y casi exclusiva de las instituciones fiadoras y prueba de ello son los formularios que las compañías de fianzas usan para la celebración de sus contratos. Amparo en revisión 5013/56. Cía. de Fianzas México, S. A. 28 de marzo de 1957. Unanimidad de cinco votos. Relator: Franco Carreño.17

17 Tomadas directamente de la página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

http://www.scjn.gob.mx/ius2005.

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Ahora bien, al igual que en la fianza civil, surgen en la fianza de empresa, relaciones tanto entre la institución afianzadora con el fiado (obligado principal), como entre la afianzadora y el beneficiario (acreedor de la obligación). 1.1.3 Las partes en la Fianza de Empresa. Dentro de la existencia de una fianza de empresa, como lo hemos mencionado anteriormente, surgirán diversas relaciones entre las partes, o sea, quienes forman parte del contrato de fianza, ya sea como la parte “comprometida” al cumplimiento de la obligación que dio origen a la fianza, ya sea como la parte “favorecida” con la garantía o la parte que funge como garante de la obligación contraía, por lo que analizaremos con mayor detalle las diversas relaciones y partes derivadas de la fianza de empresa. 1.1.3.1 El Fiado. En la obligación principal que da origen a la fianza de empresa, podemos ubicar al fiado como “el deudor de la obligación”, por el cual el fiador asume una obligación frente al beneficiario de la fianza. Conforme a ello, el fiado es el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del acreedor, objeto de la garantía y cuyo incumplimiento es el evento actualizador de la responsabilidad del fiador. En la relación jurídica que nace de la obligación principal, el fiado es el obligado principal, es el deudor. Puede ser fiado una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos casos la capacidad general para contratar. Respecto del fiado, la primer obligación que nace para la institución de fianzas radica precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza que éste le solicite (siempre, por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una de dichas instituciones exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor de quien es acreedor de la obligación que se pretende garantizar. Por lo tanto, una vez que el fiado ha sido aprobado por las políticas propias de cada institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta de emitir las pólizas de fianza que vaya requiriendo el obligado principal; siempre y cuando la afianzadora considere viable el negocio por el cual se convierte en fiadora. Asimismo, el fiado tendrá la obligación de reembolsar al fiador los pagos, gastos, entre otros, que este haya efectuado, con motivo del incumplimiento de la obligación garantizada. Lo anterior en términos de lo dispuesto por el artículo 2828 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “Art. 2828.- El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor”.18

18 Código Civil para el Distrito Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.

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1.1.3.2 El Beneficiario. El beneficiario, es el titular del derecho que deriva de la emisión de la fianza, cuyo contenido es exigir del fiador el cumplimiento de la obligación fiadora. El beneficiario es el acreedor de la obligación principal, el cual, en lugar de correr el riesgo de la insolvencia de su deudor, hace añadir a su deudor otro deudor accesorio, y aumenta sus posibilidades de pago. En este mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de diversa tesis jurisprudencial, nos permite distinguir los tipos de beneficiarios de las pólizas, según se aprecia en el criterio que se cita a continuación: Novena Época. Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: X, Julio de 1999. Tesis: VIII.1o.35 Página: 867. FIANZAS, CLASIFICACIÓN DE LAS. ATENDIENDO A LOS BENEFICIARIOS DE LAS MISMAS Y A LA PROCEDENCIA O NO DE LAS INSTITUCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.- De una interpretación armónica de los artículos 93, 93 bis, 95, 120 y 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se desprende la existencia de cuatro grandes categorías o rubros en que pueden clasificarse las fianzas, atendiendo a favor de quién se otorgan o expiden y a la procedencia de las instituciones de caducidad y prescripción, siendo estas: 1) Cuando el beneficiario sea cualquier persona (procedimiento ordinario o general, según tesis 33/96 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación), situación regulada en los artículos 93, 93 bis y 120, párrafos primero a tercero de la Ley Federal de Instituciones Fianzas, caso en el cual la exigibilidad de cobro requiere de una etapa previa de reclamación, siendo el único caso en el que puede operar la caducidad. Sin embargo, una vez constituido el derecho para hacer efectiva la póliza, podrá quedar sujeto a prescripción si el acreedor no la interrumpe con su actuación. Esta prescripción se actualiza al transcurrir el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o, en su defecto, el de tres años, lo que resulte menor, liberándose la institución de fianzas en este evento, de su obligación de pago. 2) Cuando los beneficiarios sean la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas o los Municipios, por conceptos genéricos, pueden optar por el referido procedimiento ordinario o por el privilegiado. Este segundo se rige por los artículos 95 y 120, párrafo tercero, segunda parte, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este segundo evento, actualizados los supuestos en él contemplados, la autoridad ejecutora puede proceder a requerir directamente el pago a la afianzadora. No opera la caducidad y sólo puede darse la prescripción. 3) Cuando la fianza se otorgue ante autoridades judiciales del orden penal, caso asimilable y análogo al procedimiento privilegiado. En este evento, el procedimiento se rige preferentemente por el artículo 130 y supletoriamente por lo dispuesto en los artículos 95 y 120, tercer párrafo, segunda parte, todos ellos de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este caso tampoco puede operar la caducidad, pues no existe la fase de reclamación que es privativa del procedimiento ordinario. 4) Cuando la fianza tenga por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo de terceros, aplica el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación y se denomina procedimiento excepcional. En consecuencia, resulta claro que la etapa de la "reclamación" que establecen los artículos 93, 93 bis y 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo tiene razón de ser dentro

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del procedimiento ordinario o general que desarrollan los dos preceptos primeramente mencionados, puesto que determinan el inicio del mismo y, en ese aspecto, la caducidad a que se refiere el artículo 120 sólo atañe a los casos subsumibles en los citados numerales, pero no cuando se esté en el evento de aplicación del artículo 95 del mismo ordenamiento legal. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo directo 347/98. Fianzas Fina, S.A., Institución de Fianzas, Grupo Financiero Fina Value. 4 de marzo de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Gilberto Serna Licerio. “Acreedor en el contrato de fianza puede serlo cualquiera que lo sea en la obligación afianzada; la ley declara que también puede fiarse al que es fiador, es decir, la obligación derivada de la fianza se convierte a su vez en obligación principal....”19 El beneficiario o acreedor, únicamente requiere la capacidad general para contratar que establece el artículo 1798 del Código Civil Federal, para que pueda tener ese carácter; el mencionado artículo nos menciona que: “Art. 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”. Por definición, no puede ser beneficiario el propio fiado, sea persona física o persona moral, sin embargo es posible que sea fiado una sociedad de la cual el beneficiario sea accionista. Es decir, el incumplimiento será imputable a la sociedad, mientras que el derecho a reclamar la fianza será a favor del beneficiario (persona física). Tal supuesto es posible dada la existencia de la personalidad jurídica, que serán diferentes en este supuesto. Sin embargo, se presta a conductas ilícitas e inclusive fraudulentas, en virtud de que el beneficiario tendrá un interés en que se dé el incumplimiento de la obligación. En sus casos más extremos, este tipo de operaciones se utilizan con el fin de obtener un lucro indebido a cargo de la afianzadora. Cabe mencionar que cualquier persona puede aparecer frente a la afianzadora como beneficiaria de la póliza de fianza, sin que para esto se requiera una condición o situación en especial, basta que exista una obligación frente a dicho beneficiario, para que la Institución esté en posibilidades de obligarse a cumplir frente a él las obligaciones que se asuman y que no le hayan sido cumplidas. 1.1.3.3 El Solicitante. “Dentro del contrato de fianza, el solicitante es aquél sujeto, persona física o moral, que sin ser el sujeto obligado frente al acreedor, tiene interés en que el fiador asuma frente al beneficiario la obligación fiadora para el caso de incumplimiento a cargo del deudor”.20 Como se mencionaba anteriormente, el beneficiario y el solicitante, pueden ser persona física o moral (al respecto puede ocurrir que existan sociedades que para actuar con el carácter de obligados solidarios, respecto de pólizas emitidas por otras empresas requieran esa capacidad incluida en sus estatutos, pero este problema básicamente se circunscribe a las limitaciones que en estatutos tienen estas sociedades), con capacidad general para

19 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, “Derecho Mercantil”, Tomo II, Ed. Porrúa, México, 1994, página 246. 20 López Álvarez Francisco José, Op. Cit., página 24.

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contratar, en los mismos términos señalados en el artículo 1798 del Código Civil Federal, citado anteriormente y, en términos del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, este sujeto asume obligaciones como si fuera obligado solidario, aunque por definición la ley le dé otro tratamiento. “Para ser solicitante, no se requiere que las sociedades tengan dentro de su objeto social tal actividad o giro, puesto que en su caso, la responsabilidad solidaria que se les imputa, no deviene de un acto de sus representantes (que pudiere ser ultravires según su escritura), sino que se trata de una responsabilidad solidaria impuesta por la ley, al tenor de lo dispuesto por el citado artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En tal virtud, éste no requiere dentro de su objeto la posibilidad de actuar como obligado solidario”.21 Es de resaltar el hecho de que el solicitante, a pesar de que cumple un papel “similar” al de un obligado solidario, no se podrá considerar por ese hecho que existe una identidad de obligaciones para cada una de estas partes. 1.1.3.4 El Obligado Solidario. Se les llama solidarios a los deudores, cuando dos o más se han impuesto la obligación de pagar uno por todos, la cosa o cantidad que deben en común, de manera que cualquiera de ellos pueda ser compelido al pago total. Según nos menciona el artículo1984 del Código Civil Federal: “Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad”.22 Asimismo, el artículo 1987 del citado ordenamiento, nos precisa: “Además de la mancomunidad… y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida”.23 Puede ser obligado solidario una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos casos la capacidad general para contratar, precisada en el artículo 1798 del Código Civil Federal, mencionado anteriormente (aunque en el caso de las personas morales, opera la restricción prevista por el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que tratándose de personas morales, requerirá un poder para actos de dominio). Ahora bien, la existencia del obligado solidario en la fianza de empresa, busca incluir en la relación jurídica (celebrada entre el fiado y el fiador) a alguien que respalde la solvencia del fiado, como sería el caso de un obligado solidario, es decir, un patrimonio diferente al del propio fiado que permita al fiador tener bienes o activos sobre los cuales ejecutar las responsabilidades del fiado, en caso de que este incumpla sus obligaciones. Es resaltar el contenido del artículo 1988 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”. Sirven de base para a lo expresado en los párrafos que anteceden, las siguientes tesis jurisprudenciales que a la letra dicen:

21 Ibidem, página 25. 22 Código Civil Federal, Op. Cit. Página 198. 23 Idem.

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Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte: IX-Febrero Tesis: Página: 270 SOLIDARIDAD. NO SE PRESUME. RESULTA POR DISPOSICIÓN LEGAL O DEL ACUERDO EXPRESO DE LOS CONTRATANTES. La solidaridad, en términos del artículo 1987 del Código Civil para el Distrito Federal, surge cuando hay pluralidad de acreedores, deudores o de ambos, en una obligación, y cada acreedor puede exigir el cumplimiento del total de la obligación, y cada deudor debe cumplir en su totalidad la prestación debida; solidaridad que no se presume, sino que debe ser expresamente pactada o resultar por disposición legal, según el numeral 1988 del código en cita, la cual, cuando se origina en la ley, sólo es pasiva, es decir, surge pluralidad de deudores y un solo acreedor, como sucede en las hipótesis de gestoría, de daño común, de diversidad de comodatarios y de pluralidad de solicitantes de un servicio profesional, en términos de los artículos 1901, 1917, 2510 y 2611 del ordenamiento citado. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2741/91. Herlinda López García y otro. 7 de noviembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Caballero Cárdenas. Secretario: Alejandro Javier Pizaña Nila. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte: II Segunda Parte-2 Tesis: Página: 553 SOLIDARIDAD PASIVA. EL DEUDOR SOLIDARIO SOLO ADQUIERE LOS DERECHOS CORRELATIVOS DE LA OBLIGACIÓN QUE CONTRAE. Los artículos 1987 y 1988 del Código Civil para el Distrito Federal previenen que existe solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reportan la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad la prestación debida, y que la solidaridad no se presume si no resulta de la ley o de la voluntad de las partes. De lo cual se colige, una persona, puede, válidamente, constituirse en deudor solidario en el cumplimiento de la obligación de dar o de hacer a cargo de otra, por voluntad propia o por disposición de la ley, pero ello no quiere decir que el deudor solidario adquiere, por ese hecho, todos los derechos o prerrogativas que la causa generadora de la obligación irrogue al deudor principal, y que le den el mismo carácter que a éste, como sería el de comprador si fuera de compraventa, de arrendatario si se tratara del arrendamiento, etcétera; porque ese carácter lo otorga lo convenido en el contrato mas no el hecho de la solidaridad pasiva. De ahí que, aun cuando el deudor solidario respecto de obligaciones contraídas en un contrato de compraventa, responda de las obligaciones de su deudora, no adquiere los derechos que aquélla le corresponderían como adquirente, sino sólo en lo que pudiera tener relación con la obligación que contrae. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 1444/88. Jesús Marcelo Nucamendi Torruco. 16 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Ricardo Romero Vázquez.

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1.1.3.5 El Fiador o Institución Afianzadora. Podemos definir al fiador en la fianza de empresa como la sociedad anónima, que autorizada en términos de ley, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal incumpla con una obligación. Es la persona jurídica que conforme lo dispone el artículo 2794 del Código Civil Federal, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal no preste un hecho o lo haga en forma distinta a la debida. Esta obligación se asume frente al beneficiario de la póliza de fianza. Es de resaltar el hecho de no cualquiera puede ser afianzador, puesto que tratándose del fiador de empresa, requiere contar con los requisitos exigidos por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Dentro de estos requisitos se encuentran los que se refieren a que deberá estar constituida como sociedad anónima, y contar con autorización del Gobierno Federal. “Institución de fianzas es una persona moral que se constituye en la forma de una sociedad anónima de nacionalidad mexicana y que se organiza con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles y a las disposiciones de aplicación especial de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares y de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para otorgar fianzas a título oneroso…. Además de constituirse como sociedad anónima, la institución de fianzas, para poder operar, requiere de un acto administrativo del poder público, que es la autorización y que otorga el Gobierno Federal, a través de la secretaría de Hacienda y Crédito Público, discrecionalmente…..”.24 En este sentido, resulta totalmente claro lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice: “Artículo 5.- Para organizarse y funcionar como institución de fianzas o para operar exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....” En sentido opuesto al contenido del artículo citado en el párrafo que antecede, existe la prohibición expresa para el otorgamiento de fianzas mediante pólizas y con publicidad a las personas físicas o morales que no tengan esta autorización, lo anterior en términos del artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice: “Artículo 3.- Se prohíbe a toda persona física o moral distinta a las Instituciones de Fianzas, autorizadas en los términos de esta Ley, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso. Salvo prueba en contrario se presume la infracción de este precepto, cuando el otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas, o se utilicen agentes”.

24 Alvarado González Héctor, “¿Son las instituciones de fianzas organizaciones auxiliares de crédito?, Tesis

Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1972, página 30.

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Ahora bien, indudablemente que la primera obligación que nace para la institución de fianzas (fiador) frente al fiado radica, precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza que éste le solicite (siempre, por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una de dichas instituciones exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor de quien es acreedor de la obligación que se pretende garantizar. Cabe señalar que existen políticas propias de cada una de las afianzadoras que exigirán, a cada fiado en particular, requisitos distintos para poderse obligar como fiadoras en las obligaciones que aquel asume, tales como la capacidad económica, capacidad técnica para cumplir, cantidad de responsabilidad que la institución ha adquirido por obligaciones de tal o cual fiado, etc. Por lo tanto, una vez que el fiado ha sido aprobado por las políticas propias de cada institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta de emitir las pólizas de fianza que vaya requiriendo el obligado principal; siempre y cuando la afianzadora considere viable el negocio por el cual se convierte en fiadora. Esto último implica que en todo momento, la institución afianzadora tiene la facultad de emitir o no una póliza de fianza, lo que depende de las consideraciones particulares que la misma haga sobre la obligación principal que se pretende garantizar, sin que por el hecho de que exista un contrato (que se denomina contrato solicitud) se vea obligada a emitir todas aquellas pólizas que requiera y en el sentido que lo quiera el fiado, ya que la decisión en último momento de emitirla o no es exclusiva de la institución, claro, siempre basándose en esas consideraciones que ya hemos mencionado, pues no olvidemos que la finalidad última de estas instituciones es, como la de cualquier entidad mercantil, obtener un lucro derivado de sus actividades. Ahora bien, en sentido contrario, el primer derecho que nace para la afianzadora por su calidad de garante, en contra del fiado (principalmente), es precisamente el pago de las primas por las pólizas de fianza que se emitan, es decir, la contraprestación que se genera para el fiado, será siempre el pago de la cantidad que la afianzadora determine como prima, es decir el costo de generarse la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el fiado; dicha prima, resulta ser el soporte económico de todas las afianzadoras, de ahí la importancia de que la emisión de las pólizas de fianza sean contra el previo pago de las mismas. Por otra parte, nace para la afianzadora, el derecho de exigir del obligado principal (fiado), el reembolso de aquellos pagos que haya realizado en cumplimiento de su obligación como fiador, además de todos aquellos accesorios que conforme al contrato solicitud se hayan generado para el fiado. Cabe mencionar en este supuesto, que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece un procedimiento ejecutivo a favor de las instituciones afianzadoras, a efecto de lograr recuperar los importes que con motivo del pago de una reclamación haya realizado, estableciendo para ello en su artículo 96 los requisitos para que proceda esta vía, tales documentos son el contrato solicitud, copia de la póliza de fianza y la certificación del contador de la institución de que existe un adeudo por el pago de reclamación. En este sentido, consideramos adecuado citar el siguiente criterio jurisprudencial que a la letra dice: Registro No. 191506

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Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Julio de 2000 Página: 756 Tesis: I.3o.C.189 C Tesis Aislada Materia(s): Civil CONTRATO DE FIANZA. VÍA EJECUTIVA, REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA. Los artículos 2828 y 2829 del Código Civil Federal, establecen que el fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste, en los conceptos que se precisan en el segundo de tales preceptos (deuda principal, intereses respectivos, gastos, daños y perjuicios). En dicho contrato de fianza surgen dos tipos de vinculación jurídica: 1a. La que se verifica entre el fiador y el acreedor, por la que el primero tiene la obligación de pagar al segundo en lugar del deudor o fiado, cuando este último no lo haga, donde el acreedor es titular del derecho correlativo a tal obligación; y la 2a. Que se verifica entre el fiador y el deudor cuando el primero de ellos paga al acreedor la obligación garantizada, en la que el deudor está obligado a indemnizar al primero del pago que éste hizo al acreedor. En el segundo supuesto, para que el fiador pueda hacer valer su derecho de pago contra el deudor, por haber cubierto al acreedor en lugar de éste, la ley prevé el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva mercantil, que ha de fundarse en el título ejecutivo previsto en el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que se constituye con el documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario; una copia simple de la póliza, y la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de administración de fianzas, de que ésta pagó al beneficiario. Para la procedencia de dicha acción, basta que la institución fiadora presente el título ejecutivo a que se refiere el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, porque a través de él se demuestra la existencia de la relación contractual de fianza, así como el pago que la fiadora hizo al acreedor, por el cual aquélla adquiere el derecho a ser indemnizada por su fiado. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 3093/99. Ana María Cecilia Aral de Azuara y Alfonso Gerardo Azuara Rivera. 26 de mayo de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria: Mónica Cacho Maldonado. Amparo directo 8023/99. Mexicana de Jardinería, S.A. de C.V. y Lilia Velázquez Arcos. 16 de junio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Julio Robles Méndez. Por lo tanto, en caso de llegar a faltar alguno de los documentos a que hace referencia el artículo mencionado, la institución de fianzas se verá privada de la acción ejecutiva, por lo que tendrá que llevar a cabo la recuperación en la vía ordinaria mercantil. A efecto de clarificar de mejor forma el concepto y características de la figura del “fiador”, consideramos adecuado citar las siguientes tesis jurisprudenciales, que permiten confirmar las características del fiador, al mencionar que: Registro No. 813227 Localización: Sexta Época

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Instancia: Tercera Sala Fuente: Informes Informe 1962 Página: 61 Tesis Aislada Materia(s): Civil FIADOR. NO EXISTE SOLIDARIDAD PASIVA CON SU FIADO, EN LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL. Aunar los conceptos de fiador y de deudor solidario en la obligación principal, constituye una antinomia, porque por definición, fiador es el que paga al acreedor si el deudor no lo hace, es decir, el fiador es un deudor sustituto para el caso en el que el deudor principal no satisfaga la obligación; en tanto que el deudor solidario es aquel que como los otros deudores solidarios, está obligado a satisfacer en su totalidad la prestación debida. En otras palabras, el concepto "fiador" lleva implícita la idea de deudor sustituto de otro y, por lo mismo, no puede haber solidaridad entre fiador y fiado, si uno es sustituto de otro. Conforme a este orden de ideas, para que a un fiador se le pueda perjudicar la solidaridad, será menester que exista pluralidad de fiadores respecto del mismo fiado, para que así el acreedor de éste pueda exigir la totalidad de la fianza de cualquiera de los fiadores solidarios. Las anteriores consideraciones quedan todavía más aclaradas si se toma en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de fianza, que como las demás de garantía, tiene un carácter accesorio en relación con el contrato principal al que siempre va subordinado. Por consiguiente, del enlace de estos dos contratos surgirán necesariamente derechos y obligaciones entre el acreedor y el deudor, derivados del contrato principal, y derechos y obligaciones entre el acreedor y el fiador y entre éste y su fiado, derivados del contrato accesorio de fianza. No es jurídicamente posible concebir entre el fiador y el acreedor relaciones que provengan exclusiva y aisladamente del contrato principal, ni entender que el fiador sea codeudor y menos deudor solidario de su fiado en ese contrato principal en el que el fiador no es parte. Amparo directo 3170/61. Jorge Martínez Calderón. 23 de marzo de 1962. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Mariano Azuela. Registro No. 185397 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Diciembre de 2002 Página: 793 Tesis: I.9o.A.66 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa FIANZA, EL MONTO EXIGIBLE DE LA, QUEDA SUPEDITADO A LA ACTUALIZACIÓN DE PENALIZACIONES POR OBLIGACIONES NO CUMPLIMENTADAS. Las fiadoras deben responder de todas las consecuencias que originen la falta de pago, con la única limitación determinada por el monto mismo de la garantía otorgada; si en la póliza de fianza se garantizó por la fiada que se cumplirían todas y cada una de las obligaciones a cargo de ésta, el requerimiento por su monto total no es ilegal, ya que así fue el compromiso pactado, pues en términos del artículo 78 del Código de Comercio las partes en los contratos mercantiles se obligan en la manera y términos que aparezca que quisieron hacerlo; luego, si la naturaleza de la obligación es indivisible por así haberse pactado entre las partes, esa obligación no podrá considerarse cumplida, si no se realiza en su totalidad y,

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consecuentemente, la fianza deberá ser exigible también en forma íntegra respecto de la obligación garantizada. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 286/2002. Afianzadora Sofimex, S.A., Grupo Financiero Sofimex. 4 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Ángel Mandujano Gordillo. Secretaria: María del Pilar Meza Fonseca. 1.2 El contrato de afianzamiento. Por contrato de afianzamiento podemos entender como el acuerdo en virtud del cual, el fiado, solicitante, obligado solidario y contragarante asumen frente al fiador las obligaciones previstas en el mismo, y constituye el documento fuente de las obligaciones recíprocas entre éstos. Este es un contrato previo al de fianzas (a la expedición propiamente dicha), en el que se establecen los derechos y obligaciones de las partes y se arreglan las relaciones entre el fiador y el deudor (fiado y obligados solidarios). De este contrato surge el derecho y/o obligación (según la parte de que se trate), para la emisión de la póliza de fianza. Dentro de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en diversos artículos se hace referencia a este compromiso, ya sea para efectos de reembolso para el fiador (artículos 96 y 103), como para efectos de la emisión de pólizas de fianza (artículos 117 y 103). “De o que dispone al Código Civil, algunos autores concluyen –quizás de una manera inadecuada- que la fianza (cuando se celebra como contrato) solamente puede celebrarse entre el acreedor y el beneficiario. Estos autores no toman en cuenta que el verbo comprometerse no significa contratar ni acordar; sino que significa adquirir o contraer un compromiso y que este compromiso puede contraerse derivado de un contrato (acuerdo entre varias partes) o de una declaración unilateral de la voluntad”.25 En relación con el acuerdo (contrato o propuesta), la afianzadora emite su póliza de fianza, mediante la cual hace y da a conocer una estipulación: declaración unilateral de la voluntad, hecha a favor de otra persona: tercero beneficiario, acreedor del deudor principal; ajeno, por lo general, al acuerdo celebrado entre el propio deudor y la afianzadora, (con excepciones usuales relativas a las fianzas de fidelidad y a algunas otras). Este acuerdo también puede celebrarse con un tercero diverso del deudor; (v.gr., fianzas de fidelidad, fianzas judiciales penales). 1.2.1 Las obligaciones del fiador en la Fianza de Empresa. Como mencionamos anteriormente, la primer obligación que nace para la institución de fianzas frente al fiado radica, precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza que éste le solicite (siempre, por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una

25 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

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de dichas instituciones exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor de quien es acreedor de la obligación que se pretende garantizar. Ahora bien, como nos menciona el maestro Rodríguez, con relación a la obligación fiadora, nos indica que: “La obligación básica del fiador la asume frente al acreedor y consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el fiado. Ello requiere que la obligación sea pura, o que siendo condicional se haya cumplido la condición, o si es a plazo que haya llegado el término previsto.”26 Ahora bien, el fiador tendrá a su cargo muy diversas obligaciones, dependiendo por obviedad, de la naturaleza de la obligación principal garantizada, por lo que a efecto de clarificar de mejor manera este punto, citamos las siguientes tesis jurisprudenciales, para un mayor abundamiento: Registro No. 256187 Localización: Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación 45 Sexta Parte Página: 27 Tesis Aislada Materia(s): Penal FIANZA. OBLIGACIONES DEL FIADOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 573 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES. La correcta interpretación del artículo 573 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, conduce a considerar que el fiador, desde que se constituye como tal, adquiere la obligación de presentar al reo cuantas veces lo ordene el Juez, aunque la ley, teniendo en cuenta la dificultad que eventualmente puedan tener los fiadores para presentar al fiado, establece con criterio benévolo, que podrá concedérseles un término hasta de quince días para ese efecto. La obligación de presentar al reo, que adquieren los fiadores desde un principio, deriva de la naturaleza misma de la fianza, cuya finalidad esencial es evitar que el reo se sustraiga a la acción de la justicia, lo cual se garantiza mediante el compromiso de un tercero que se responsabiliza de que el procesado permanecerá al alcance del juzgador. El carácter de fiador no se agota, pues, con el otorgamiento del billete de depósito correspondiente, sino que implica la asidua vigilancia para que el reo no se sustraiga a la acción de la justicia y de ello tienen pleno conocimiento los fiadores porque lo establece la ley en el precepto mencionado. Además, un elemental criterio jurídico conduce a considerar que aquel deber es intrínseco a la fianza y que el hecho de que el fiador no presente al fiado oportunamente, engendra, también por naturaleza misma de la fianza, la consecuencia jurídica consistente en hacer efectiva la garantía. La invocación de imposibilidad material para presentar al reo es, por lo tanto, inadmisible. Tener en cuenta ese principio en los casos como el que se estudia, conduciría a la deformación absoluta de la fianza para gozar de la libertad provisional, debilitando la institución en tal forma que dejaría de cumplir sus finalidades primordiales y, en consecuencia, se la despojaría de todo sentido, abriendo, por otra parte, la vía a fiadores

26 Rodríguez y Rodríguez Joaquín, Ob. Cit., página 247.

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irresponsables que al amparo del principio de imposibilidad material desatenderían su deber de vigilancia. Así pues, el requerimiento hecho al fiador para que presente al inculpado dentro del término de quince días con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se haría efectiva la fianza, no le causa agravio alguno en sus intereses jurídicos. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 114/72. Armando de Amezaga. 29 de septiembre de 1972. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Manuel Franco. Genealogía: Informe 1972, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, página 12. Registro No. 189202 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIV, Agosto de 2001 Página: 1189 Tesis: VII.3o.C.20 C Tesis Aislada Materia(s): Civil ARRENDAMIENTO, LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR EL FIADOR DEL ARRENDATARIO, NACEN Y DEBEN REGULARSE CON MOTIVO DEL CONTRATO DE FIANZA Y NO DEL CONTRATO DE (ARTÍCULO 2727 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE VERACRUZ). En términos del artículo 2727 del Código Civil para el Estado de Veracruz, la fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace; de donde se sigue que la naturaleza de la fianza es accesoria, dado que se trata de un contrato que surge y depende de la existencia previa de una obligación contraída con motivo de la celebración de un contrato principal. En consecuencia, aun cuando el fiador, con motivo de ese contrato accesorio, adquiere una obligación solidaria respecto de su fiado, ello no implica que los derechos y obligaciones que le asisten al acreedor con el deudor y viceversa con motivo del acuerdo de voluntades principal, rijan o deban ser observados por cuanto ve a las relaciones entre el acreedor y el fiador, habida cuenta que el acuerdo de voluntades principal debe regirse por sus propias reglas respecto de sus contratantes, mientras que el contrato accesorio de fianza, por las que se regula esa relación de garantía, pues se está en presencia de dos contratos, que aun cuando el de fianza es derivado del principal, debe estarse a lo para aquél previsto por la ley; de ahí que la obligación solidaria que adquiere el fiador de pagar no lo legitima, ni activa ni pasivamente para que le sean aplicables las disposiciones legales que tutelan el contrato principal para el caso de llegar a ser exigible el pago a su cargo, esto es, que deban observarse las mismas formalidades entre el acreedor y el deudor, y acreedor y fiador. Por lo tanto, si se está en la celebración de un contrato de arrendamiento, pactado entre el arrendador y el arrendatario, y se condena al fiador al pago de las rentas correspondientes a los meses no cubiertos, por virtud de que su fiada no lo hizo, debe decirse que ello no es violatorio de garantías, en razón de que si bien adquiere una obligación de pagar a nombre de su fiada derivada de la celebración de un contrato de arrendamiento; también lo es que los derechos y obligaciones que unen al acreedor y al fiador, nacen y deben regularse con motivo del contrato de fianza; por consiguiente, para exigir el pago del adeudo al fiador por no haberlo hecho su fiada, no tiene por qué requerírsele previamente al fiador para poder entablar la correspondiente acción en su contra, pues no existe disposición legal que así lo prevenga, y por el compromiso adquirido en esa índole y en ese carácter, debe responder

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frente al arrendador en términos de lo dispuesto por el artículo 2727 del código sustantivo del Estado. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 103/2000. Guillermo Vázquez Gutiérrez. 11 de diciembre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Arturo Baizábal Maldonado. Secretario: José Alfredo García Palacios. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo V, Segunda Parte-1, enero a junio de 1990, página 95, tesis de rubro: "ARRENDAMIENTO, LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL FIADOR DEL ARRENDATARIO, NO PROCEDE RECLAMARLAS POR LA VÍA DE CONTROVERSIA DEL CONTRATO DE.". Registro No. 386373 Localización: Quinta Época Instancia: Sala Auxiliar Fuente: Semanario Judicial de la Federación CVIII Página: 1971 Tesis Aislada Materia(s): Civil FIADOR, OBLIGACIONES DEL. Establecido en un contrato de arrendamiento forzoso que no se consideraría prorrogado, aunque no hubiera desocupación de la vivienda, a menos que la prórroga se conviniera por escrito, pero que no obstante esto subsistiría la obligación de pago de rentas hasta que la cosa se devolviera, y que también subsistiría la obligación del fiador, éste no queda liberado por el solo hecho de no haber convenio escrito entre las partes sobre prórroga de contrato. Amparo civil directo 9444/49. Figueroa Flores Rafael y coags. 22 de junio de 1951. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Rafael Matos Escobedo. Las anteriores tesis no auxilian en demostrar el hecho de que la obligación fiadora, contraída por una institución afianzadora, se entenderá como la responsabilidad que resulta a cargo del fiador y que se actualiza una vez que se ha dado el incumplimiento a la obligación principal. 1.2.2 Alcances de la obligación fiadora en la Fianza de Empresa. “La fianza es fuente de obligaciones, en virtud de que de la misma resulta una norma de derecho particularizada, que constriñe al fiador a realizar un hacer o un dar a favor del acreedor, ante el incumplimiento del deudor”.27 Generalmente el alcance de las obligaciones consignadas en los textos de las fianzas, implican la asunción por parte del fiador de la obligación de garantizar el cumplimiento de una obligación determinada y, ante el incumplimiento, se genera a cargo del fiador la obligación de pago correspondiente.

27 López Álvarez Francisco José, Op. Cit., página 43.

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Como se aprecia, en cuanto a alcance obligacional, es importante que se incluya en el texto de la fianza si la misma se emite en términos del artículo 2800 del Código Civil Federal, para que el fiador resulte obligado al pago con motivo del simple incumplimiento. El citado artículo precisa lo siguiente: “Art. 2800.- Puede también obligarse al fiador a pagar una cantidad en dinero si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinado”. Sirve de base para lo mencionado anteriormente, la siguiente tesis jurisprudencial, que precisa lo siguiente: Registro No. 226992 Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación IV, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1989 Página: 257 Tesis Aislada Materia(s): Administrativa FIANZAS. RESPONSABILIDAD DE LA FIADORA. NO SE EXTINGUE POR CUMPLIRSE EL TERMINO DE LA FIANZA, SI LA OBLIGACIÓN SE HIZO EXIGIBLE DURANTE LA VIGENCIA DE LA GARANTÍA. La fijación del término de la fianza, en la póliza respectiva, constituye una manifestación unilateral de voluntad de la fiadora que, de modo cierto, establece el tiempo determinado por el que ha querido obligarse frente a la acreedora. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que, cumplido el referido término, se extingue toda responsabilidad de la fiadora, pues, tal forma de entender las cosas no sólo resulta lesiva para el acreedor, sino que además va en contra de lo dispuesto por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Si la fianza se ha otorgado por un determinado tiempo y el vencimiento de la obligación principal tiene lugar dentro de la vigencia de la fianza, la fiadora no puede aducir válidamente que, por haberse cumplido el término fijado en la póliza, toda su responsabilidad se ha extinguido, ya que es claro que su obligación de responder por el fiado se hizo exigible cuando éste dejó de cumplir con la obligación principal garantizada; y carece de relevancia el término señalado en la póliza, en esas condiciones, porque las acciones derivadas de la fianza prescriben en tres años (artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas) y no se extinguen por caducidad. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1503/89. Afianzadora Insurgentes, S.A. 4 de octubre de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretario: Juan Carlos Cruz Razo. Evidentemente, la fianza de empresa implica una garantía de respaldo económico para las personas que requieren contar con un instrumento mediante el cual se asuman obligaciones para el caso de que su contraparte no cumpla con sus obligaciones, ya sea porque no cuenta con la capacidad técnica para hacerlo o porque no cuente con los recursos, o simplemente porque desde un principio la idea hubiera sido incumplir con esa obligación. En este caso la institución de fianzas surge como una persona moral con capacidad, sobre todo, económica para respaldar el incumplimiento de las obligaciones de la persona afianzada, es decir del fiado.

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Adicionalmente a lo expresado en los párrafos que anteceden, es factible que se presenten circunstancias que permitan que el alcance obligacional de la fianza subsista a pesar de que la obligación principal se demerite, como es el siguiente caso: “existe sin embargo una excepción al carácter accesorio de la fianza respecto del contrato principal contenida de manera literal en el artículo 2012 del Código Civil francés. Tras recordarnos que la fianza no puede existir sin una obligación válida, este artículo añade que se puede no obstante afianzar una obligación aunque ésta pueda ser declarada nula en virtud de una excepción puramente personal respecto al obligado, como por ejemplo la minoría de edad”28, misma consideración que se encuentra contenida por el artículo 2797 de nuestro Código Civil Federal. Asimismo, habrá que mencionar que no siempre estos alcances de la fianza resultan idóneos para respaldar la pluralidad de obligaciones a garantizar. A este respecto, el Maestro Sánchez Medal comenta: “Por su parte, la fianza de empresa no siempre constituye una eficaz garantía, pues son muchas las defensas que la experiencia y la especialización en este tipo de negocios han enseñado a las instituciones de fianzas para eludir el pago de responsabilidades y, además, casi siempre establecen las póliza de fianzas un término breve, por lo regular de sólo un año par la subsistencia de la responsabilidad a cargo de la misma institución afianzadora.”29 La respuesta que genera el problema citado anteriormente, pareciera ser muy sencilla, bastaría que el beneficiario de la póliza de fianza conociera cuál es el límite de sus derechos y obligaciones en relación con dicha póliza, para que estuviera consiente de qué respuesta fue o no legal por parte de la institución ante una reclamación por él presentada. Sin embargo, el problema no se resuelve en forma tan sencilla como la respuesta, ya que el conocer todas las implicaciones de una figura jurídica como es la fianza de empresa requiere de conocimientos, ante todo, jurídicos y es evidente que no todos los que usan de este instrumento de garantía poseen esos conocimientos. Resulta evidente que la institución afianzadora tendrá a su cargo llevar a cabo las acciones que se requieran para dejar siempre satisfecho al beneficiario de su póliza, o en el mejor de los casos, dejarlo satisfecho con la respuesta aunque no con el resultado último de su gestión en el cobro de la póliza de fianza. 1.3 La póliza de fianza. De acuerdo con lo establecido en la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas, todo compromiso que adquiera como garante una institución afianzadora, deberá ser exteriorizado a través de una póliza de fianza, pero ¿qué debemos considerar como póliza de fianza?. 1.3.1 Concepto de póliza de fianza. Respecto de la póliza de fianza, “puede decirse que es el documento mediante el cual la afianzadora manifiesta su compromiso a favor del beneficiario (declaración de voluntad –

28 Bastin, Jean, “El pago de una deuda ajena”, Ed. Asociación Panamericana de Fianzas, Francia, 1999, página 120. 29 Sánchez Medal, Ramón; Ob. Cit. Pág. 403.

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estipulación); es la declaración unilateral que hace la afianzadora a favor del beneficiario y, por tanto, es el documento que contiene el compromiso de la afianzadora”.30 Es el documento justificativo del contrato de fianza; documento que consigna el compromiso que una persona contrae de responder por otra (art. 117 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas). “La póliza” es el elemento formal de la fianza de empresa, es el documento en el cual se plasma la declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora y la cual contiene las obligaciones y condiciones que se asumen frente al beneficiario. Es el documento que sirve para dar a conocer al solicitante, que se le ha aceptado su solicitud y que, como consecuencia de ello, se ha (perfeccionado) formalizado el contrato de fianza. Indudablemente, se podrá entender como el documento que sirve para dar a conocer al beneficiario (acreedor) que la institución de fianzas ha asumido (contraído) una obligación fiadora en su favor (respecto –en relación- con su deudor – fiado);; y para dar a conocer al deudor la aceptación de su solicitud(en su caso). Debe señalarse que el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de fianzas dispone que: “Las instituciones de fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas, tales como de ampliación, disminución, prórroga, y otros documentos de modificación, debiendo contener, en su caso, las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito, que la póliza fue otorgada. En caso de pérdida o extravío, el beneficiario podrá exigir a la institución de fianzas de que se trate, que le proporcione, a su costa, un duplicado de la póliza emitida a su favor.” Como se puede observar, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas da a la póliza de fianza un carácter decididamente formal ya que encierra una condicionante para la existencia de la obligación fiadora y es precisamente la existencia de tal documento a efecto de considerar que la voluntad de la institución fiadora ha generado la obligación en derecho y que por lo tanto la falta de ese documento no genera derecho alguno en contra de la afianzadora. Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta que para el efecto de ejercitar un derecho en contra de la afianzadora en su calidad de garante de obligaciones de terceros, deberá existir la póliza de fianza, bastando que para ello, se acredite que la misma fue efectivamente expedida, aunque resulta cierto que para efectos de llevar a cabo una reclamación en contra de la institución, no resulta necesario que tal documento sea presentado a la misma, basta con que se determine que la misma existe, para que se generen las obligaciones de la afianzadora, que se consignan en la misma.

30 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

163.

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“Entre las personas (estudiosos) que tratan el tema de la fianza de empresa, existen diversos criterios. Dos de los más serios y aceptables don los siguientes: a) La póliza de fianza de fianza es parte integral e inseparable formalmente del contrato

de fianza. Se dice que la estipulación no es una declaración unilateral de voluntad; sino que es una forma especial de celebrar un contrato, en el que el beneficiario de los derechos derivados o contenidos en el mismo es un tercero.

b) La estipulación es una declaración unilateral que –aunque está unida a un contrato o

acuerdo, como su fuente- no tiene propiamente el carácter o la naturaleza de contrato (acuerdo de voluntades); puesto que nunca la institución de fianzas llaga a un acuerdo formal con el tercero beneficiario. Primero se celebra y formaliza el contrato (acuerdo de voluntades) y con posterioridad se emite por la institución de fianzas la declaración unilateral de voluntad (estipulación) a favor del tercero beneficiario…..”.31

Con relación a este segundo inciso, en nuestra opinión, resulta adecuado considerar a la póliza de fianza como una declaración unilateral de la voluntad, ya que, como me indica en el párrafo que antecede, la institución fiadora, no celebra acuerdo alguno con el beneficiario, para la emisión de la póliza de fianza respectiva. Aunado a esto, sirve de base el siguiente criterio jurisprudencial que nos menciona lo siguiente: Registro No. 191205 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XII, Septiembre de 2000 Página: 750 Tesis: I.3o.C.177 C Tesis Aislada Materia(s): Civil FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL. Conforme al artículo 2794 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, la fianza se caracteriza como un contrato de carácter accesorio, pero en los casos de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el carácter de unilateral, es decir, no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la póliza. Por otra parte, no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga a responder del cumplimiento de una obligación principal. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000. Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor

31 Ibidem, página 164.

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Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas. 1.3.2 Características de la póliza de fianza. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no precisa cuál debe de ser el contenido de una póliza de fianza, pero, podemos enunciar los requisitos mínimos que debe de contener, por lo menos:

1. La razón social de la institución afianzadora; 2. La firma de la persona facultada para ello (autógrafa o digitalizada); 3. El número progresivo de cada póliza; 4. El nombre o la razón social del beneficiario; 5. El nombre o la razón social del fiado; 6. La obligación del fiado que se pretende garantizar; 7. Las limitaciones que se quieran fijar al compromiso de la institución; 8. La fecha fijada para el inicio de la vigencia de la fianza (y en su caso, para la

terminación de la misma); 9. El monto de la fianza o garantía; 10. Las indicaciones que fijen administrativamente la S.H.C.P. y la C.N.S.F.

1.4 Extinción de la fianza. En la obligación fiadora, como cualquier otra obligación, es posible su extinción. La institución de fianzas (al extinguirse su obligación fiadora), lógica y jurídicamente, queda liberada de sus obligaciones, ya sea la de constituirse garante, la de pagar alguna cantidad en concepto de reclamación o la de sustituirse al deudor (fiado) en el cumplimiento de las obligaciones. Algunas de las posibles vías para que la obligación fiadora se extinga, necesariamente tienen una relación directa con la obligación principal garantizada, esto es, al ser la fianza un accesorio, por todos es conocido el hecho de que seguirá la misma suerte que lo principal, por tanto, al darse el cumplimiento de la obligación principal o, en un momento dado, la extinción de la obligación principal, la obligación fiadora se extinguirá de igual forma. En este mismo sentido, convine mencionar el contenido que dispone el artículo 2832 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “Artículo 2842.- La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones”. Continuando en este mismo sentido, también extinguen a la obligación fiadora la modificación sustancial de la obligación principal (novación) así como la prórroga otorgada al deudor fiado para el cumplimiento de la obligación principal (antes de la fecha fijada para el cumplimiento); en este mismo tenor, extingue a la obligación del fiador la espera concedida al deudor fiado para el cumplimento de la obligación principal (después de la fecha fijada para el cumplimiento).

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Otras figuras que inciden en la posible extinción de la obligación fiadora son la compensación entre el deudor fiado y el acreedor beneficiario; la remisión (condonación) de la deuda (obligación principal); el transcurso del término fijado (al acreedor beneficiario) para reclamar su derecho (caducidad), así como el transcurso del término fijado para realizar el cobro (por el acreedor beneficiario) o para hacer efectivo su derecho –sin que lo haga- (prescripción); adicionalmente, extingue a la obligación fiadora la transacción entre el deudor fiado y el acreedor beneficiario. Para un mayor abundamiento, recomendamos la lectura de artículos 2846, 2847, 2848, 2849, entre otros, del Código Civil Federal, mismos que permiten dilucidar de manera clara los alcances de las figuras anteriormente expuestas.

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Capítulo Segundo.- La Fianza de Fidelidad. 2.1 La Fianza de Fidelidad. Dentro de las diversas especies de fianzas de empresa, se encuentra la fianza de Fidelidad, misma que por sus características, tiene un funcionamiento distinto a la mayoría de las fianzas, principalmente por el objeto de la misma. “Según el uso angloamericano que entre nosotros cobró carta de naturalización desde que se importaron estos contratos, se llama fianzas de Fidelidad a aquellas que garantizan precisamente el pago de las responsabilidades en que incurran los empleados infieles, las cuales tengan por origen la comisión de un delito contra la propiedad”.32 Estas fianzas –dice la iniciativa de 1942- se parecen al seguro, lo que equivale a estimar que, aunque hay semejanzas entre ambos, no hay identidad. La iniciativa de 1940 afirma, por el contrario, que la fianza de Fidelidad –lo mismo que todas las demás que llama de solvencia- son operaciones de seguro de crédito, ya que se efectúan de acuerdo con la técnica que rige la distribución de los riesgos y no mediante un simple desplazamiento de los mismos, como sucede en la fianza aislada, de derecho civil. Considera al fiado como asegurado, califica al riesgo como cubierto, como subjetivo y se adelanta a la inevitable objeción de que, cuando el asegurado provoca el siniestro, el asegurador no está obligado al pago de la suma asegurada, oponiéndole un ejemplo al parecer irrefutable: el caso del suicidio en el seguro de vida. “Olvida, sin embargo que ha clasificado la fianza de Fidelidad entre los seguros de daños, en los cuales la suma asegurada tiene carácter de indemnización del daño sufrido y no se concibe cuál sea ese daño patrimonial que sufre un empleado que comete el delito de abuso de confianza o el de peculado”.33 Ahora bien, lo anterior no es una razón suficiente para desechar, sin reflexión mayor, la tesis del legislador de 1940, pues basta colocar al patrón víctima del delito, como asegurado, tal como ocurre en el seguro contra robo –no en el de crédito- para que la objeción pierda toda fuerza. Diverso autores internacionales se han manifestado a este respecto, teniendo entre ellos a Lefort y a Hermard34, este último ha manifestado lo siguiente: “…en Inglaterra es éste un seguro de garantía o seguro contra la infidelidad quarantee insurance, fidelity insurance y que en Francia, donde se explota por las compañías de seguro contra robo, se llama assurance vol par y en Alemania, seguro de sustracción. Garantiza contra los robos y abusos de confianza cometidos por lo empleados. Este seguro –

32 Ruiz Rueda Luis, “La Fianza de Empresa”, Editado por Fianzas México, México, 1985, página 32. 33 “Tripier, “Etude sue l´ assurance contre le vol”, Dijon, 1916, p. 244, sostiene que es de fianza y no de seguro el

contrato que nosotros llamamos de fidelidad, por que no recae sobre la persona del patrón, sino sobre la del empleado caucionado, pues sólo de la personalidad de este depende que el riesgo sea bueno o malo y por otra parte, el empleado no corre riesgo alguno, en el sentido de que los hechos que engendran su responsabilidad, no perjudican y además, por que lo que se garantiza no es solamente la consecuencia de un hecho involuntario, como sería un error, sino la de un acto delictuoso, lo que es contrario al espíritu del seguro”. Citado por Ruiz Rueda Luis, Op. Cit., página 32.

34 Hermard, “Téorie et practique des assurances terrestres”, París, 1925, Tomo II, página 189.

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añade- es a menudo combinado con otros seguros contra robo. Varias compañías han creado un seguro de todos los riesgos de robo: aún se expiden pólizas especiales con este objeto, para los bancos, para las cajas de ahorro, para los ofíciales ministeriales. Observamos una vez más, que al lado de los diversos seguros contra robo y del seguro contra las malversaciones que conciernen tanto al asegurado como a sus empleados o agentes, se hacen figurar las pérdidas de los objetos cubiertos por el seguro, cuando resultan de casos de fuerza mayor (en estas pérdidas entran las “debidas a un accidente de circulación sufrido por empleados en el curso de cualquier transporte de especies o de valores”) –y añade- ¿No es esto una especie de Banker´s Blanket Bond que de Inglaterra pasó a los estados Unidos?.....” El hecho futuro e incierto del que puede surgir una responsabilidad pecuniaria para un empleado es una eventualidad gravosa para el patrón, quien se ve así expuesto a un riesgo y si a tal eventualidad quiere hacer frente en forma más efectiva que por los medios preventivos, de eficacia dudosa en estos casos; necesitará acudir a la garantía real o personal o bien al seguro contra robo (u otros delitos contra la propiedad) que pudiera cometer el empleado. En este caso, si el patrón o empleador elige la fianza de Fidelidad y esta se otorga por un fiador ocasional, aunque sea a título oneroso, es obvio que sólo existe un desplazamiento del riesgo, que pasa del patrón al fiador, sin que este tenga siquiera la posibilidad de emplear el procedimiento de seguro mencionado en los párrafos que anteceden. Si la fianza se otorga por una compañía autorizada (afianzadora), la propia ley de la materia señala los supuestos de las contragarantías y el reafianzamiento, precisando los montos máximos por los que una institución afianzadora pudiera emitir una póliza de fianza de Fidelidad, lo anterior sin que el monto afianzado pueda exceder el llamado “límite de retención”, de modo que, no se exceda del mismo, la institución afianzadora no está obligada a exigir las contragarantías reales o personales y puede por tanto, asumir el riesgo, como lo hace cualquier fiador ocasional en la fianza de derecho civil, lo cual, acarrea un mayor y mejor respaldo de la obligación fiadora a favor del beneficiario. En la práctica, las compañías que operan en el ramo de fidelidad no exigen por lo general la contragarantía y no la han exigido desde que se practica esta operación entre nosotros, según se desprende de las estipulaciones del contrato-concesión de 15 de Junio de 1895, otorgado a favor de la sucursal de la American Surety Company35 y de las bases de 24 de Junio de 1910 que se expidieron con carácter reglamentario de la Ley de Compañías de Fianzas de 24 de Mayo de 1910, las cuales en su mayoría se refieren a la fianza de Fidelidad a favor del Estado. Además, rehuyen, por lo general, otorgar estas fianzas para casos aislados y prefieren hacerlo para todos lo empleados de una empresa, al grado de que van extendiendo más y más las mal llamadas “Fianzas Cedulares” –inexacta traducción de la denominación angloamericana: Schedule bond- las cuales, aun desde el punto de vista jurídico, se asemejan al contrato de seguro o por lo menos, podrían quedar encuadradas dentro de este. “Este ramo cubre la “infidelidad” de personas determinadas o identificables ya que si fueran indeterminadas o desconocidas, hablaríamos de la fidelidad que se rige también por el ramo 16 de la nomenclatura de la Unión Europea..... La fianza puede igualmente trabajar con ella pero de modo distinto. Esta vez no se trata de un conjunto más o menos definido o

35 Memoria de Hacienda de 1894.1895, página 285, citado por Ruiz Rueda Luis, Op. Cit., página 35. 35 Bastin Jean, Op. Cit., página 308.

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indefinido de delitos que abren vía a la indemnización. Cada persona potencialmente susceptible de “infidelidad” deberá ofrecer la fianza de una aseguradora. El típico caso es el del cajero, o de cualquier poseedor de fondos que no le pertenecen, contra el peligro de malversación de las sumas que manipula o a las que tienen acceso..... Los sistemas de afianzamiento colectivo o de fondos de garantía, entre otros, en beneficio de los depositantes bancarios pueden ser administrados como fidelidad…”.36 Dentro de las distintas teorías que existen sobre la naturaleza jurídica de la fianza de empresa, encontramos la que asevera que se trata de un contrato celebrado entre acreedor y fiadora, la cual puede considerarse como válida tratándose de las fianzas de Fidelidad, “ya que en este tipo de fianzas indiscutiblemente, estamos frente a un contrato bilateral ordinario, ya que produce obligaciones y derechos únicamente para las partes que intervienen en él, que en el caso que nos ocupa, sería el acreedor y el fiador, obligándose el primero de ellos a pagar una prima y, el segundo, a garantizar las responsabilidades de carácter delictuoso que pudiera cometer un empleado (fiado), en contra del acreedor (reparación del daño), en esta situación, el empleado no forma parte del contrato…..”37 Es de señalar que la fianza de Fidelidad se va a diferenciar del seguro, principalmente por que en el contrato de seguro, la empresa aseguradora asume la responsabilidad de pagar una suma determinada de dinero por los daños ocasionados por siniestros provenientes de la naturaleza: incendio, terremoto, muerte, colisión, inundación, etc. En contraste, la institución afianzadora asume responsabilidades provenientes de obligaciones que pueden ser cumplidas o no por el deudor. Asimismo, la técnica operativa del seguro es distinta de la fianza. La primera sigue la estructura de la mutualidad, es decir, con las contribuciones de los que participan en el ramo de un mismo riesgo se crea un fondo común contingente, con el cual se cubre con la suma convenida a aquéllos que sufran el siniestro. En la fianza de empresa, la institución afianzadora paga con cargo a sus reservas técnicas; pero tiene contra el fiado el derecho de repetir por lo pagado. 2.1.1 Objeto de la Fianza de Fidelidad. Considerando al objeto de la obligación garantizada, las fianzas de Fidelidad son aquellas que garantizan el detrimento patrimonial del patrón por la comisión de delitos patrimoniales o contra la propiedad (robo, fraude, abuso de confianza, peculado) realizados por los empleados. Los afianzados que pueden encontrarse bajo la cobertura de fianza de Fidelidad son el personal administrativo, obreros, vendedores, comisionistas, entre otros. “Mediante esta clase de fianza, la institución afianzadora garantiza el pago de (la obligación) la reparación del daño que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral de cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente responsable.”38

37 Santana García José de Jesús, “Naturaleza jurídica de la fianza de empresa y su diferencia con la fianza civil”,

Tesis Profesional, Universidad Nacional Autónoma de México, Campus Acatlán, México, 1991, página 175. 38 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

303.

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Esta fianza tiene relación específica y exclusiva con aspectos relacionados con delitos patrimoniales. Los delitos, respecto de los cuales puede operar la garantía derivada de esta fianza, son los siguientes:

• Robo. • Abuso de confianza. • Fraude. • Estafa. • Peculado.

”Por su parte, los efectos de comercio y financieros (pagarés y letras de cambio principalmente) emitidos o transmitidos por los deudores a favor de sus acreedores, como medio de asegurarles la satisfacción de su derecho en caso de incumplimiento de la obligación principal, o simplemente como medio de pago o cumplimiento de esta no constituyen, en realidad, instrumentos de garantía, sino más bien instrumentos de crédito o de pago que por su especial protección jurídica que confieren a los acreedores o tenedores –tanto sustantiva (por su carácter abstracto) como procesal (por su eficacia ejecutiva)-,les permite reforzar muy ventajosamente sus posiciones acreedoras y asegurar o –como impropiamente de dice- <garantizar> la efectiva satisfacción de sus derechos”.39 Esta Fianza (garantía) de Fidelidad se puede otorgar de la siguiente forma:

• En forma Individual (individualizada). • Por grupos de personas. • En forma global o colectiva (por la totalidad de los trabajadores o empleados).

A los dos primeros tipos se les denomina específicas y a la tercera se le denomina también general. Es de señalar que la fianza de Fidelidad no garantiza el pago o cumplimiento de obligaciones diversas de la reparación del daño antes indicada. Es pertinente y necesario tomar en consideración (y aplicar, en todas sus consecuencias) el concepto técnico jurídico de las fianzas; respecto de la cual se dice que garantiza el cumplimiento de obligaciones ajenas, debido a que, la fianza de Fidelidad, por lo mismo, también garantiza el cumplimiento de obligaciones ajenas y como consecuencia de ello, es imperativo determinar y precisar cuál es (en qué consiste y cuándo nace) la obligación principal garantizada. La fianza de empresa se presta para garantizar el cumplimiento de deuda presente cuyo importe esté determinado. Pueden también ser objeto del contrato de fianza de Fidelidad obligaciones o deudas futuras cuyo importe aún no sea conocido; en cuyo caso el beneficiario no podrá reclamar de la institución fiadora el pago hasta que la deuda sea líquida, en términos de dispuesto por los artículos 1826, 2189 y 2798 Código Civil Federal. En este sentido, el artículo 2798 del Código Civil Federal precisa que:

39 Jiménez Sánchez Guillermo J., “Derecho Mercantil” Tomo II, Ed. Ariel Derecho, España, 2000, página 417.

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Artículo 2798-. Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. 2.1.2 Las partes que intervienen en la Fianza de Fidelidad. Las partes que intervienen en la fianza de Fidelidad son:

1. El Beneficiario (acreedor de la obligación principal). 2. El Fiado (deudor de la obligación principal). 3. El Fiador (garante de la obligación principal). 4. Obligado Solidario.

La participación de cada una de estas partes, en la fianza de Fidelidad, opera de la siguiente forma:

ESQUEMA OPERATIVO DE LA FIANZA DE FIDELIDAD

Contrato de fianzaContrato solicitud

FIADORPATRON

(ACREEDOR)

EMPLEADO (DEUDOR)

OBLIGADO SOLIDARIO

Relación o contrato laboral (origina la obligación principal y la futura reparación del daño)

Póliza de fianza

(Obligación accesoria)

(Fiado)

(Institución afianzadora)

(Beneficiario)

(actúa a nombre del deudor)

2.1.2.1 El Beneficiario. Como se mencionó en el primer capítulo de la presente investigación, el beneficiario es el titular del derecho que deriva de la emisión de la fianza, cuyo contenido es exigir del fiador el cumplimiento de la obligación fiadora. El beneficiario es el acreedor de la obligación principal, el cual, en lugar de correr el riesgo de la insolvencia de su deudor, hace añadir a su deudor otro deudor accesorio, y aumenta sus posibilidades de pago. El beneficiario únicamente requiere la capacidad general para contratar que establece el artículo 1798 del Código Civil Federal, para que pueda tener ese carácter.

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Cabe mencionar que cualquier persona puede aparecer frente a la afianzadora como beneficiaria de la póliza de fianza de Fidelidad, sin que para esto se requiera una condición o situación en especial, pudiendo ser una persona física o personas jurídicas colectivas (personas morales), así como la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas o los Municipios, organismos e instituciones públicas, entre otros. Ahora bien, en el caso de un beneficiario de una fianza de Fidelidad, el mismo será el titular del derecho de “reparación del daño” por parte del fiador, en caso de que se actualicen los supuestos contenidos en la póliza de fianza de Fidelidad, teniendo como requisito que sean las que tengan la relación laboral (contractual o legal) con las personas que hubieran cometido los delitos amparados por la póliza de fianza de Fidelidad, esto es, “las personas que pueden ser beneficiarios de estas fianzas son aquellas que pueden resultar acreedores de las personas que contraigan la obligación de reparar el daño derivado de la comisión de los delitos cubiertos”.40 La condición mencionada en el párrafo que antecede, obedece al hecho de que en la fianza de Fidelidad, únicamente podrá ser beneficiario un patrón o empleador de algún trabajador afianzado por este tipo de póliza de fianza. 2.1.2.2 El Fiado. En la obligación principal que da origen a la fianza de empresa, podemos ubicar al fiado como “el deudor de la obligación”, por el cual el fiador asume una obligación frente al beneficiario de la fianza. Conforme a ello, el fiado es el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del acreedor, objeto de la garantía y cuyo incumplimiento es el evento actualizador de la responsabilidad del fiador. En la relación jurídica que nace de la obligación principal, el fiado es el obligado principal, es el deudor. En el caso de una fianza de Fidelidad, el fiado sólo podrá serlo una persona física, requiriendo la capacidad general para contratar. Ahora bien, para efectos de ser considerado como fiado, con relación a la fianza de fidelidad, se deberá tener una relación de trabajo, entendiéndose por relación de trabajo –cualquiera que sea el acto que le dé origen – la prestación de un trabajo subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Sirve de base para lo anteriormente citado, el contenido de los artículos 20, 21, de la Ley Federal del Trabajo, que a la letra dicen: “Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.

40 Idem.

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La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos”. “Artículo 21.- Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe”.41 Específicamente, las personas que pueden ser afianzadas a través de una fianza de Fidelidad son aquellas:

a) Que tienen una relación de trabajo con otra persona (usualmente el beneficiario). b) Que tienen celebrado un contrato individual de trabajo con otra persona.

c) Que se encuentran dentro de los supuestos previstos en el artículo 285 de la Ley

Federal del Trabajo42; esto es, que son agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas de ventas, impulsores de ventas y otros semejantes, que prestan sus servicios a una o varias empresas, siempre y cuando su actividad sea permanente, ejecuten personalmente su trabajo y las operaciones en que intervengan no sean aisladas.

2.1.2.3 El Obligado Solidario. Se les llama solidarios a los deudores, cuando dos o más se han impuesto la obligación de pagar uno por todos, la cosa o cantidad que deben en común, de manera que cualquiera de ellos pueda ser compelido al pago total. Según nos menciona el artículo1984 del Código Civil Federal: “Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad”.43 La existencia del obligado solidario en la fianza de Fidelidad, busca incluir en la relación jurídica a alguien que respalde la solvencia del fiado, como sería el caso de un obligado solidario, es decir, un patrimonio diferente al del propio fiado que permita al fiador tener bienes o activos sobre los cuales ejecutar las responsabilidades del fiado, en caso de que este incumpla sus obligaciones. Es resaltar el contenido del artículo 1988 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”. En el caso que nos ocupa, Obligado Solidario deberá respaldar las obligaciones derivadas de la comisión de alguno de los delitos amparados por la póliza de fianza de fidelidad, cometido por el fiado y en el que la institución afianzadora efectuó un pago.

41 Ley Federal del Trabajo, Colección Laboral, Ed. Delma, 2005, página 5. 42 Artículo 285.- Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de

ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.

43 Código Civil Federal, Op. Cit. Página 198.

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2.1.2.4 El Fiador. Como mencionamos anteriormente, podemos definir al fiador (institución Afianzadora) en la fianza de Fidelidad, como la sociedad anónima, que autorizada en términos de ley, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal incumpla con una obligación. En este sentido, resulta totalmente claro lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice: “Artículo 5.- Para organizarse y funcionar como institución de fianzas o para operar exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....” En el mismo sentido que el principio en materia civil de que el fiador debe tener bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza (Art. 2802 Código Civil Federal), la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, le confiere a las instituciones de fianzas la calidad de acreditada solvencia, sin necesidad de demostrarlo, dada una serie de mecanismos y operaciones establecidos por la propia ley de la materia, puesto que deben observar imperativamente para procurar y mantener su estabilidad económica, mismas que cuentan con inspección y vigilancia del Gobierno Federal. Cabe señalar que existen políticas propias de cada una de las afianzadoras que exigirán, a cada beneficiario en particular, requisitos distintos para poderse obligar como fiadoras en las obligaciones que se le proponen, por lo que una vez que el beneficiario ha sido aprobado por las políticas propias de cada institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta de emitir la póliza de fianza; siempre y cuando la afianzadora considere viable el negocio por el cual se convierte en fiadora. 2.2 La contratación de la Fianza de Fidelidad. Como se mencionó anteriormente, si la fianza se otorga por una compañía autorizada (afianzadora), la propia ley de la materia señala los supuestos de las contragarantías y el reafianzamiento, precisando los montos máximos por los que una institución afianzadora pudiera emitir una póliza de fianza de Fidelidad, lo anterior sin que el monto afianzado pueda exceder el llamado “límite de retención”, de modo que, no se exceda del mismo, la institución afianzadora no está obligada a exigir las contragarantías reales o personales y puede por tanto, asumir el riesgo, como lo hace cualquier fiador ocasional en la fianza de derecho civil, lo cual, acarrea un mayor y mejor respaldo de la obligación fiadora a favor del beneficiario. En este sentido, el artículo 22 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas precisa lo siguiente: Artículo22.- Las fianzas de fidelidad y las que se otorguen ante las autoridades judiciales del orden penal podrán expedirse sin garantía suficiente ni comprobable. Se exceptúan de esta regla las fianzas penales que garanticen la reparación del daño y las que se otorguen para que obtengan la libertad provisional los acusados o procesados por delitos en contra de las personas en su patrimonio; pues en todos estos casos será necesario que la institución obtenga garantía suficiente y comprobable.

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“El artículo 2600 del Código Civil Argentino menciona que: “La fianza puede contratarse en cualquier forma, verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuera negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito”44; en el caso de una fianza de empresa (de fidelidad) en México, será necesario que de manera anticipada, el beneficiario y el fiador, celebren un contrato de afianzamiento, con la finalidad de que se emita la póliza de fianza de Fidelidad respectiva. De este contrato surge el derecho y/o obligación (según la parte de que se trate), para la emisión de la póliza de fianza. En relación con el acuerdo (contrato o propuesta), la afianzadora emite su póliza de fianza, mediante la cual hace y da a conocer una estipulación: declaración unilateral de la voluntad, hecha a favor de otra persona: tercero beneficiario, acreedor del deudor principal; ajeno, por lo general, al acuerdo celebrado entre el propio deudor y la afianzadora, (con excepciones usuales relativas a las fianzas de fidelidad y a algunas otras). Este acuerdo también puede celebrarse con un tercero diverso del deudor; (como es el caso de las fianzas de fidelidad, fianzas judiciales penales). Ahora bien, una generalidad del mercado afianzador en nuestro país considera a las fianzas de Fidelidad aquellas en las que se garantiza por los fiados, ante el beneficiario el pago de cualquier adeudo que se derive de la obligación de reparar el daño causado en el desempeño de sus puestos con motivo de la comisión por si o en connivencia con otras personas, de cualquiera de los delitos patrimoniales sobre los bienes del Beneficiario o de aquellos que le hayan sido confiados y de los cuales sea legalmente responsable. Para la operación de las fianzas de Fidelidad se entiende por delitos patrimoniales los siguientes: 1. Robo.- Apoderamiento de cosa ajena, mueble, sin derecho y sin consentimiento de la

persona que puede disponer de ella con arreglo a la Ley. 2. Estafa.- Fraude específico caracterizado por el lucro como fin y el engaño como medio,

consiente en obtener utilidad o beneficio ilícito, mediante cualquier artificio, engaño o embuste, en contra del patrimonio o bien de la Empresa.

3. Fraude.- Comete fraude al que engañando a uno o aprovechando el error en éste se

halla se hace ilícitamente de una cosa o alcanza un lucro indebido 4. Abuso de Confianza.- Cuando una persona en perjuicio de alguien dispone para sí o para

otro, de cualquier cosa ajena, mueble de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio.

5. Peculado.- El que cometen los Empleados Públicos por distraer de su objetivo, dinero,

valores, fincas o cualquier pertenencia del Estado. La Fianza de Fidelidad se podrá contratar en dos versiones principales, cada una de ellas de acuerdo a las diferentes necesidades del Beneficiario:

44 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo IV, Ed. Driskill S.A., Buenos Aires, 1979, página 349.

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1. Fianza Específica: Considera determinado tipo de empleados seleccionados de antemano para ser afianzados; como cajeros, cobradores, vendedores, etc.; de una empresa.

2. Fianza General: Afianza obligatoriamente la totalidad de los empleados administrativos

y/o vendedores de una empresa o Beneficiario con un monto global de afianzamiento común y máximo a pagar por todos los fiados.

En los contratos que celebran las instituciones para otorgar sus fianzas de fidelidad, se establece que los beneficiarios de las mismas deben dar avisos previos dentro de ciertos días siguientes a aquellos en que hubieran descubierto las comisiones de las conductas consideradas como delictivas, por parte de los fiados y que, dentro de ciertos días siguientes a las presentaciones de dichos avisos, deben presentarse e integrar las reclamaciones de pago respectivas y justificar la procedencia del pago correspondiente. Las instituciones establecen como deber de los beneficiarios el de comprobar la posible comisión del delito atribuido al fiado, a través de una descripción de las actividades o conductas realizadas por el mismo, de una descripción de los medios utilizados por éste y de aportación de los documentos comprobatorios de la comisión del posible delito. Entre estos documentos acostumbran incluirse: facturas – cheques – notas de ventas – estados de cuenta – conciliaciones bancarias - constancias de entrada o de salida de mercancías de almacén – constancias de pagos realizados por clientes del beneficiario – arqueos – inventarios – auditorias – actas administrativas internas – dictámenes contables. Es pertinente recordar que es conveniente aportar ante el Ministerio Público las pruebas que ayuden a demostrar la presunta responsabilidad del acusado o denunciado. Los documentos antes indicados son algunas de las pruebas que se acostumbran aportar. Las instituciones acostumbran a hacer pago de las reclamaciones recibidas cuando el beneficiario comprueba fehacientemente, en forma confiable o creíble, la responsabilidad del presunto culpable (fiado). Cuando esta comprobación no se ha podido hacer a la denuncia o a la querella, las instituciones acostumbran hacer pagos parciales (anticipados) a la presentación y ratificación de las mismas. Si la comprobación fehaciente no ha podido ser hecha antes del auto de formal prisión, en los casos de pagos parciales hechos a la denuncia o a la querella, las instituciones acostumbran pagar la diferencia, a la presentación de dicho auto. Cuando no se ha hecho aún pago alguno antes del auto de formal prisión, las instituciones acostumbran, al ser dictado el mismo, a tener por comprobada fehacientemente la presunta responsabilidad del fiado y hacen el pago de lo procedente. Existen diferencias en cuanto al carácter – anticipado, provisional, definitivo – que dan las instituciones a dichos pagos. También existen diferencias respecto a la posición que toman las afianzadoras, en relación con lo beneficiarios, a los cuales se les hubiera pagado lo reclamado, respecto a la continuación de las gestiones, trámites y procedimientos ante el Ministerio Público y ante el Juez Penal competente. Los derechos penales – de tramitar y continuar procedimientos judiciales penales – son personalísimos del afectado u ofendido o de los interesados directos. Tratándose de procedimientos judiciales penales, sólo habría la posibilidad para una institución de fianzas de subrogarse en los derechos del beneficiario afectado u ofendido, relacionados con la

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obligación impuesta por el Juez Penal – en sentencia definitiva – al fiado de pagar la reparación del daño establecida en la misma. 2.2.1 Alcances de la obligación Fiadora en la fianza de Fidelidad. Como hemos mencionado durante el desarrollo del presente capítulo, la fianza de Fidelidad, es aquella mediante la cual, la institución afianzadora garantiza el pago de (la obligación) la reparación del daño que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral de cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente responsable. Como podrá notarse, el elemento fundamental del alcance de la obligación fiadora es “la reparación del daño” causado por el fiado, en virtud de la comisión de alguno de los ilícitos amparados por la póliza de fianza de Fidelidad; la reparación del daño será la principal obligación de la institución afianzadora con relación a esta póliza de fianza, esto es, la obligación básica del fiador (afianzadora) la asume frente al acreedor (beneficiario) y consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el fiado (en el caso de la fianza de fidelidad, que se actualice el supuesto referente a la comisión de alguno de los cubiertos por la póliza). En función de lo anterior, consideramos relevante definir conceptualmente tanto al “daño” como a la “reparación del daño”, puesto que con ello, podremos definir de manera clara los alcances de la propia fianza de Fidelidad. Inicialmente, la Real Academia Española de la Lengua45, nos menciona respecto del daño: “Daño. (Del lat. damnum). m. Efecto de dañar; pl. Der. Delito consistente en causar daños de manera deliberada en la propiedad ajena. El diccionario jurídico Thesaurus Millenium46, en su versión digital, define al daño de la siguiente forma: “Daño [Dommage] Derivado del francés antiguo dam, latín daumnum, daño. Perjuicio material o moral sufrido por una persona. El daño da lugar a reparación cuando resulta del incumplimiento de una obligación contractual o legal, o de un delito o cuasidelito, o de un hecho cuya responsabilidad es impuesta por la ley a una persona (ej.: accidente del trabajo). Decreto [direct]. Daño que el juez debe tomar en consideración para el cálculo de la reparación, a causa del vínculo estrecho de causalidad que lo une con el hecho dañoso. Material [matériel]. Daño que incide sobre la integridad física o el patrimonio de una persona. Ej.: lesiones, averías.

45 http://www.rae.es. 46 Diccionario Jurídico Thesaurus Millenium, versión digital, México, 2003.

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Del latín, damnum, daño, deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa, o dolor que se provocan en la persona, cosas, o valores morales o sociales de alguien. En este mismo sentido, la Enciclopedia Jurídica Omeba47 nos menciona respecto del daño, lo siguiente: “Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de admisión, etc. Frente a la amplitud que tiene la fórmula en el Derecho, abarca desde un bien jurídico meramente material, como el patrimonio, hasta un bien eminentemente moral como el honor; el lenguaje corriente la suele utilizar para referirse principalmente al daño patrimonial o material: El lenguaje jurídico, como ya hemos dicho, no es tan exclusivista y ha ampliado la significación de los daños y perjuicios hasta hacerle abarcar también los daños a bienes morales, o asimismo bienes mixtos como la vida (por que esta tiene un aspecto moral y material), haciendo surgir entonces la obligación de reparar daños más allá de la esfera económica……”. Se ha discutido mucho en la ciencia jurídica el tema del “valor patrimonial de la prestación”. Mientras una corriente doctrinaria afirmaba terminantemente la imposibilidad de que el objeto de la obligación fuera no-patrimonial, fundándose, por ejemplo, en el hecho –en sí mismo exacto- de que las obligaciones integran derechos patrimoniales como una de sus ramas, otro movimiento de ideas sostuvo la tesis de que el orden jurídico protege todo interés legítimo (ético, estético, científico, etc.). Esta Teoría que principalmente se identifica con Ihering, se ha abierto paso en la doctrina moderna y en la actualidad los autores, de manera uniforme, coinciden en negar la reducción de la protección jurídica al ámbito de los bienes económicos y la extiende más allá de estos48. Con relación al daño, diversos autores suelen clasificarlo o dividirlo en dos corrientes, una de las corrientes originado por la “moratoria” y la segunda, corriente, “compensatoria”. En función de la fuente del daño, que puede ser contractual o extra contractual, se consideraría la corriente, puesto que, si el origen deviene de una obligación de naturaleza contractual que no es cumplida o es cumplida parcialmente o con retardo o en forma deficiente, estaríamos en el caso de un daño de tipo moratorio. Si embargo, si el origen del daño deviene de un hecho ilícito, por ejemplo, una víctima que debe de ser indemnizada del daño sufrido por causa de un hecho ilícito, estaríamos en el caso de un daño compensatorio. Otra posible clasificación del daño, es la referente al objeto afectado por el daño, en este caso, puede ser patrimonial o moral (a este último suele denominársele “agravio moral”)49 . Ahora bien, con relación a la reparación del daño, un principio general de derecho, de secular origen, establece que todo aquel que cause un daño a otro, tiene obligación de repararlo. En la antigua Roma, en el año de 287 a.c., en los comicios de la plebe y a propuesta del tribuno Aquilio se dicto una ley que tenga por objeto regular la reparación del daño causado

47 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ed. Driskill S.A., Tomo V, Buenos Aires, 1979, página 600. 48 Idem, página 601. 49 Idem.

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a otro. Su objeto era limitado: se refería a los hechos de matar o herir a un esclavo o animal, o destruir o deteriorar una cosa. Se la conoce como Lex Aquilia y consta de tres capítulos. Este cuerpo legal consagra el principio de que matar injustamente es matar sin derecho; por tanto, quien mata para escapar a un peligro que de otra forma no pudiese eludir, está exento de responsabilidad. Este concepto es el germen de la legítima defensa. La ley establece asimismo la eximente de caso fortuito: quien mata por casualidad, no merece castigo; en cuanto a la culpa, la asimila al dolo. El daño por deterioro, robo, incendio, etc., lo considera sólo con relación a los esclavos, animales que pasen en rebaños y objetos materiales, y determina su indemnización. Desde su antecedente remoto en el derecho romano, a través del Código Napoleón, la obligación de indemnizar el daño fue acogida por las legislaciones de los países del área latina y también por México. La responsabilidad extracontractual. hechos ilícitos- engendra asimismo la necesidad de repara daños y perjuicios. El efecto propio de los actos ilícitos consiste en conferir a la víctima de ellos, el derecho a la indemnización de los daño y perjuicios que le ha causado; esta indemnización es la pena o sanción que la ley decreta contra el autor del acto ilícito y es únicamente desde el punto de vista del Código Civil. En el Derecho Civil, el concepto de daño está relacionado en todas las legislaciones modernas con el de perjuicio: todo daño -deterioro, destrucción, mal, sufrimiento- provoca un perjuicio una pérdida, patrimonial. El Código Civil Federal acoge esta distinción en sus artículos 2108 y 2109, que a la letra dicen: “Artículo 2108.- Se entiende por daño la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.” “Artículo 2109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.” La responsabilidad civil -obligación de indemnizar los daños y perjuicios- puede derivar de fuentes contractuales, de una declaración unilateral de voluntad, de figuras autónomas (enriquecimiento ilegítimo, gestión de negocios), de un hecho ilícito, de un delito, o de un mandato legal por causas objetivas. Es de resaltar el hecho de que para que surja la obligación de reparar daños y perjuicios, no es indispensable que se haya producido un daño a un bien económico; puede tratarse de un bien jurídico extra-económico, por ejemplo, el bien de naturaleza moral que llamamos honor y que el derecho protege cuando convierte las ofensas al mismo en presupuesto para una obligación de indemnizar. Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Omeba50 menciona que existen dos sistemas (principalmente) para graduar la responsabilidad en cuanto a la reparación de daños y perjuicios, precisando lo siguiente: a) El del Código Civil Alemán, que ordena reparar la totalidad del daño producido (Sistema

Objetivo).

50 Idem, página 604.

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b) El del Código Civil Francés, que modera la regla de la reparación integral del daño objetivamente producido con la consideración de la naturaleza de los motivos de incumplimiento por parte del deudor, culpa o dolo (Sistema Subjetivo).

Algunos autores, como es el caso de Carlos Creus51 , se refiere a la reparación del daño de la siguiente forma: “El hecho ilícito (es decir “antijurídico” en cuanto ataca –en circunstancias no autorizadas o no permitidas por el Derecho- bienes de los que su autor no puede disponer por pertenecer a terceros o por revestir interés en un a esfera jurídica extrapersonal) origina responsabilidad para quien lo llevó a cabo. Dicha responsabilidad, desde su común origen (el hecho ilícito) se bifurca según la respuesta que el Derecho reclama al responsable. Por un lado se requiere que el autor del ilícito restituya el equilibrio en el goce de los bienes que ha menoscabado con su hecho; Trátese, entonces, de la responsabilidad reparatoria…..”. “Tout individu est garant de son fait: este principio moral exige que cada uno responda por las propias acciones. Si estas acciones producen un daño a otro, éste debe resarcirse, aunque no se haya querido causarlo y el acto sea imputable sólo a la ligereza, imprudencia o negligencia”.52 Ahora bien, “el esquema clásico de la responsabilidad civil, que dominó durante siglos, se consolidó para el derecho hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón….., sin embargo, ya desde principios del siglo XX, este esquema fue cuestionado por las sofisticadas universidades estadounidenses, por su falta de conexidad con el sistema económico en cuanto a la forma de cuantificarse el daño…..”.53 “La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que se registra en la sociedad desde mediados de este último siglo de la modernidad, saltó a la vista y constituyo un dato de la realidad, resultado de la transformación del mundo, y de nuestro país, en dónde el esquema clásico del libre albedrío, base y fundamento de la responsabilidad subjetiva….., pasó a ser objeto teórico de conocimiento de derecho, sólo por la obsecuencia ideológica del establishment, que veía con temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introducción de factores objetivos como enemigos acérrimos del sistema liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista occidental y cristiano”.54 En el campo de la reparación de daños causados por el hecho propio, de notable preponderancia cuantitativa en la época preindustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se refleja en el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa un daño con su obrar antijurídico y culpable. “El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño causado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental de no dañar… o ha incumplido la obligación contractual voluntariamente convenida…..”.55

51 Creus Carlos, “Reparación del daño producido por el delito”, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 1995,

página 10. 52 Visintini Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Tomo 1, Buenos Aires, 1999, página 3. 53 Gherisi Carlos Alberto, “Teoría de la reparación de daños”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, página 15. 54 Idem, página 16. 55 Idem, página 19.

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La culpabilidad que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: a) La culpa propiamente dicha (omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza

de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y,

b) El dolo (con configuración estructural – conceptual diferenciada para los ámbitos

contractual y extracontractual).56 En este orden de ideas, podemos conceptualizar a la reparación del daño como un “castigo”, puesto que se considera al daño como una conducta “desviada” del actuar de los hombres (deber ser) y, en virtud de lo anterior, esta conducta debiera ser “reencausada por medio de la sanción al agente dañador. En el caso de los miembros de la Judicatura de nuestro país, el magistrado Juvencio Camacho Acevedo57, del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, considera respecto de la reparación del daño lo siguiente: “La reparación del daño es una pena pecuniaria que consiste en la obligación impuesta al delincuente de restablecer el statu quo ante y resarcir los perjuicios derivados de su delito”. En este mismo sentido, podemos mencionar que el artículo 42 del Código Penal del Distrito Federal, establece los alcances de la reparación del daño. El numeral 44 del mismo Ordenamiento, dispone que la reparación del daño que deba ser hecha por el delincuente tiene el carácter de pena pública y se exigirá de oficio por el ministerio público, con el que podrán coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su representante, en los términos que prevenga el Código de Procedimientos Penales. De los anteriores dispositivos y de los numerales 42, 43, 44, 45, 46 y otros de la Ley Sustantiva, Francisco González de la Vega en su Código Penal Comentado58, atribuye a la reparación del daño a cargo del delincuente, las siguientes características: a) La reparación no sólo es de interés público, sino de orden público. Su exigibilidad y el

procedimiento son ajenos a la voluntad de los ofendidos. Ferri dice: "Si el delito ha ocasionado un daño material o moral, peste deber ser siempre resarcido, considerando el resarcimiento del daño ex delicto como una relación de derecho público y no sólo de derecho privado como el daño ex contractu".

b) Debe ser exigida de oficio por el Ministerio Público, con el que podrán coadyuvar el

ofendido, sus derechohabientes o su representante (artículo 44). c) Los ofendidos, sus derechohabientes o sus representantes pueden coadyuvantes del

Ministerio Público comparecer a las audiencias y alegar, apelar en lo relativo a la reparación (artículos 9°, 70 y 417 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal) (véase inciso b, frac. III, art. 5° de la Ley de Amparo)

56 Idem, página 20. 57 Camacho Acevedo Juvencio, “La reparación del daño exigible al delincuente en Materia Penal, el salario mínimo y

el valor económico de la Vida Humana”, Trabajo de investigación publicado en la página de Internet del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx/biblioteca/biblioteca.htm, página 1.

58 Idem, página 2.

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d) La reparación no está sujeta a transacciones o convenios entre ofendidos y responsables. Será fijada por el juez, (artículo 43).

e) La reparación es renunciable por el ofendido, pero la renuncia no libera al responsable,

produce el único efecto de que su importe se aplique al Estado. f) El crédito por la sanción pecuniaria es preferente con respecto a cualquiera otra

obligación contraída con posterioridad al delito (artículo 44). La preferencia exceptúa a las obligaciones referentes a alimentos y a las relaciones laborales ya que los acreedores tanto alimentarios como laborales no tiene porqué sufrir el agravio de sus legítimos intereses, en cuanto es posible evitarlo, las consecuencias de la conducta delictiva del deudor.

g) La preferencia se establece aun en presencia del Crédito del Estado por la pena de

multa; si no se logra hacer efectivo todo el importe de la sanción pecuniaria, se cubrirá la preferencia la reparación del daño (artículo 44).

h) El procedimiento para su cobro, igual al de las multas, es administrativo (económico-

coactivo) (artículo 49). Adicionalmente a lo expuesto en los puntos que anteceden, sirven de base las siguientes tesis jurisprudenciales que a la letra dicen: Registro No. 184780 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII, Febrero de 2003 Página: 1140 Tesis: VI.1o.C.58 C Tesis Aislada Materia(s): Civil RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO Y RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE HECHOS ILÍCITOS NO PENALES Y DE HECHOS LÍCITOS. SU DIFERENCIA CONSISTE EN EL ORIGEN DE LOS HECHOS O ACTOS QUE LAS PRODUCEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). De lo dispuesto por los artículos 853, 866 y 867 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Puebla, se colige que tanto en la acción de responsabilidad civil proveniente de delito, prevista por la sección primera del capítulo sexto del código invocado, como en la diversa responsabilidad civil proveniente de hechos ilícitos no penales y de hechos lícitos, establecida por el artículo 874 de dicho ordenamiento, la pretensión consiste en que se resarza al actor de los daños causados en su perjuicio, y sólo las diferencia el origen de los hechos o actos que los producen. Esto es, si tales daños o perjuicios surgen a virtud de hechos o actos que provienen de la comisión de un delito, se estará en la hipótesis relativa a la acción de responsabilidad proveniente de delito; empero, cuando éstos provienen de hechos o actos ilícitos no penales o lícitos, se entenderá que se surte la acción de responsabilidad civil. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 46/2002. Jesús Galeazzi Chain. 9 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Rosa María Temblador Vidrio. Secretario: Raúl Martínez Martínez.

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Registro No. 181459 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Mayo de 2004 Página: 1834 Tesis: I.9o.P.33 P Tesis Aislada Materia(s): Penal REPARACIÓN DEL DAÑO. ES INDEBIDA SU CONDENA SI ÚNICAMENTE COMPRENDE LA RESTITUCIÓN DE LOS OBJETOS OBTENIDOS POR EL DELITO Y NO EL PAGO DE SU VALOR ACTUALIZADO, MÁXIME SI EN EL PROCESO QUEDÓ PROBADO QUE NO FUERON RECUPERADOS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). El artículo 42, fracción II, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal dispone que la reparación del daño comprende, según la naturaleza del delito de que se trate, la restitución de la cosa obtenida por el delito incluyendo sus frutos y accesorios, y si no fuese posible, el pago de su valor actualizado. Por tanto, si se condena a los sentenciados únicamente a la restitución de los objetos obtenidos por el delito de robo calificado, y no al pago de su valor actualizado, máxime si en el proceso quedó probado que dichos objetos no fueron recuperados, tal determinación debe estimarse indebida, pues limita a esa única modalidad el cumplimiento de la pena, en contravención a la citada norma y al fin primordial de la reparación del daño consistente en resarcir el menoscabo patrimonial ocasionado al ofendido o a sus derechohabientes, en razón del delito de que se trate. NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2629/2003. 30 de enero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonia Herlinda Velasco Villavicencio. Secretaria: Gloria Angélica Juárez García. Ahora bien, es de trascendental importancia precisar que, como se mencionó al inicio de este apartado, el objeto de la fianza de Fidelidad, ”es garantizar el pago de (la obligación) de la “reparación del daño” que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral de cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente responsable. En este sentido y como punto fundamental para determinar de manera clara el alcance de la obligación fiadora, consideramos adecuado mencionar que la responsabilidad del fiador (en la fianza de Fidelidad) alcanzará únicamente para repara el daño sufrido por el beneficiario, en virtud de la comisión de un ilícito cubierto, lo anterior es así, ya que muy diversas ocasiones, se asocia al daño y al perjuicio, figura esta que, de acuerdo a la convención entre beneficiario y fiador, se encuentra fuera de la cobertura de la fianza de Fidelidad. El diccionario jurídico Thesaurus Millenium59, en su versión digital, diferencia al daño del perjuicio de la siguiente forma: “La reparación del daño, comprende el restablecimiento del statu quo ante y el resarcimiento de los perjuicios. Por lo primero entiende la ley la restitución de la cota

59 Diccionario Jurídico Thesaurus Millenium, versión digital, México, 2003.

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obtenida por el delito y si no fuere posible, del pago del precio dé la misma; por lo segundo, la indemnización del daño material y moral y de los perjuicios causados”. Consideramos pertinente, además de lo expuesto anteriormente, precisar que el perjuicio es una consecuencia del daño, más no el daño en si. En este sentido, citamos el siguiente criterio jurisprudencial, que permite diferenciar al daño del perjuicio. El criterio en comento precisa lo siguiente: Registro No. 805726 Localización: Séptima Época Instancia: Cuarta Sala Fuente: Informes Informe 1975, Parte II Página: 58 Tesis Aislada Materia(s): laboral DAÑOS Y PERJUICIOS, CONCEPTOS DE, PARA EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. Es cierto que el daño estriba en la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación y el perjuicio es la privación de cualquier ganancia ilícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de esa obligación, pero de ahí no se concluye que el monto de la caución deba determinarse con base tan sólo en los perjuicios que pudieran ocasionarse al tercero perjudicado, consistentes en el importe de los intereses legales causados en un año, sin tener en cuenta la condena a las prestaciones reclamadas, por no haber entrado aún en el patrimonio del tercero, pues aunque el laudo reclamado se encuentra sub-judice a consecuencia del juicio de garantías, debe considerarse que la prestación a la cual condena el laudo reclamado, sí entró al patrimonio del tercero perjudicado y por ese motivo constituye el daño de cuya reparación debe responder la caución, atendiendo a que los artículos 125 y 173 de la Ley de Amparo, se colocan en el supuesto de que el laudo no sea violatorio de garantías, para el efecto de fijar el monto de la garantía que ha de otorgarse para concederse la suspensión. Queja 180/74. Películas Mundiales y T.V. Producciones, S.A. 7 de mayo de 1975. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Salvador Mondragón Guerra. Secretario: Leandro Fernández Castillo. Con lo anterior, podemos afirmar que los perjuicios no se encuentran considerados dentro de la cobertura de la fianza de fidelidad, ya que esto haría necesariamente, que la responsabilidad del fiador resultara en la mayoría de los casos, mucho mayor. Aunado a lo anterior, debemos mencionar que, la forma en la que se prueba el daño, será distinta a la forma en la que se prueba el perjuicio, lo que permite acreditar la calidad accesorio del perjuicio, con relación al daño, puesto que el perjuicio no puede existir sin el daño, a diferencia del segundo, que puede existir sin la presencia de un perjuicio. Además, para el caso del perjuicio, no se puede tener la absoluta seguridad de se obtendría una ganancia, respecto del bien o derecho que sufrió el daño, por lo que si inclusión no resulta adecuada. Sirve de base para ejemplificar lo anteriormente expuesto, el siguiente criterio jurisprudencial que a la letra dice:

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Registro No. 362771 Localización: Quinta Época Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación XXXV Página: 1007 Tesis Aislada Materia(s): Civil DAÑOS Y PERJUICIOS, PRUEBA DE LOS. Las pruebas para demostrar la existencia del daño, tiene diferencias tan radicales de las que deben exigirse para que quede comprobado el perjuicio, que no pueden ser apreciados con el mismo criterio. Cuando se trata de probar un daño estamos en presencia de hechos concretos que han tenido su realización en el pasado; se trata de comprobar cuánto ha disminuido un patrimonio por evento dañoso, y por lo mismo, la prueba exacta, matemática, de esa disminución es posible. Cuando queremos demostrar un perjuicio no tenemos como base de nuestra demostración, como acontece en el daño, dos hechos concretos y consumados que van a compararse para establecer diferencias, a saber; a cuánto ascendía el patrimonio antes de sufrir el daño y a cuánto quedó reducido después que lo sufrió. Cuando se trata de perjuicios, nos encontramos frente a hechos futuros que dejaron de realizarse (la garantía lícita no obtenida a consecuencia de actos u omisiones imputables a una persona). La experiencia y el buen sentido nos enseñan que en la mayoría de los casos no son susceptibles de demostrarse los perjuicios, con pruebas directas y rigurosas que produzcan la certeza absoluta de su existencia; y en el mayor número de los casos, haya que conformarse con la certeza relativa. Es cierto que no basta una apreciación abstracta sobre la existencia del perjuicio, que se necesita una prueba concreta sobre los hechos que, según todas las posibilidades, demuestran la realidad de la ganancia que ha dejado de obtenerse. Si a pretexto de que artículo 1466 del Código Civil, ordena que el perjuicio debe ser consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso, se exigiera la demostración absoluta, incontrovertible de que no es posible de que hubiera ocurrido algún otro evento, fuera del dañoso, que hubiera impedido obtener la ganancia lícita que se reclama, casi nunca prosperaría una reclamación por el pago de perjuicios, y habría que acusar de inconsecuencia al legislador, y por otra, hacía nugatorio ese derecho, subordinándolo a una demostración casi imposible. Las palabras "consecuencia inmediata y directa" que usa el citado artículo, interpretadas correctamente, sólo significan que el legislador que quiso excluir del resarcimiento todos aquellos daños y perjuicios que no se derivan directa e inmediatamente del evento dañoso, sino que era necesario para que se produjeran, el concurso de nuevas causas "ex nova causa", como dicen los romanistas. La opinión generalmente admitida, sostiene que la nueva causa surge cuando entre el hecho dañoso o culposo y los daños y perjuicios que se reclaman, sobreviene una serie de actos o eventos que no son necesariamente originados por aquél y que fueron los que ocasionaron la disminución del patrimonio. Que el perjuicio debe ser una consecuencia inmediata y directa del evento dañoso, no quiere decir, que el legislador quiso que la prueba del perjuicio debiera ser siempre directa, rigurosamente matemática y que produjera una certeza absoluta. El perjuicio debe ser consecuente del evento dañoso, es decir, una correcta inferencia debe poner de manifiesto la relación de antecedente a consecuencia, y, además, esa consecuencia debe ser inmediata y directa y no indirecta y remota. Nada más exige el artículo 1466 del Código Civil para que exista la obligación de resarcir el perjuicio. Sin duda los sueños de ganancia deben apartarse del verdadero concepto de perjuicio; la simple posibilidad y aún una exigua probabilidad de obtener una ganancia no es bastante para que

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nazca el perjuicio; pero tampoco debe caerse en el extremo opuesto, exigiendo, para que el perjuicio sea resarcible, que se demuestre de una manera directa y con exactitud absoluta, que sólo la intromisión del hecho dañoso, con exclusión de cualquier otro posible evento, pudo impedir que se obtuviera una ganancia lícita. Los comentaristas, al explicar las disposiciones del Código Civil Alemán, sobre el particular, manifiestan que no se puede exigir la absoluta seguridad de obtener una ganancia, que basta la posibilidad objetiva de obtener la que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, juzga que no pugna con nuestros textos legales, la teoría antes expuesta. Recurso de súplica 107/30. M. Cantú Treviño Hermanos, sucesores. 14 de junio de 1932. Mayoría de tres votos. Disidentes: Joaquín Ortega y Francisco Díaz Lombardo. La publicación no menciona el nombre del ponente. 2.3 Las obligaciones de las partes en la Fianza de Fidelidad. Dentro de la existencia de una fianza de Fidelidad, como lo hemos mencionado anteriormente, surgirán diversas relaciones entre las partes, o sea, entre quienes forman parte del contrato de fianza, ya sea como la parte “comprometida” al cumplimiento de la obligación que dio origen a la fianza, ya sea como la parte “favorecida” con la garantía o la parte que funge como garante de la obligación contraía, por lo que analizaremos con mayor detalle las diversas relaciones y partes derivadas de la fianza de empresa. 2.3.1 Las obligaciones del beneficiario. La primera obligación a cargo del beneficiario consistirá en el pago de la prima correspondiente, por la emisión de la póliza de fianza de Fidelidad, que corresponderá al “costo” de la emisión de la mencionada fianza. Usualmente se pagará una prima anual (aunque es factible establecer plazos mayores para la vigencia de las pólizas de fianza de fidelidad). La prima anual que se cobrará incluirá entre otros, los siguientes conceptos: a) Cantidad que indica la póliza y recibo b) Derechos c) Gastos de expedición d) Impuestos Adicionalmente, es usual en el sector afianzador, que se requiera del beneficiario, para poder expedir una fianza de Fidelidad, la siguiente documentación: a) Información relativa a los Sistemas de Control Interno de la persona y/o empresa a

afianzar. b) Copia del R.F.C. del beneficiario. c) Una relación de la totalidad del personal y/o agentes de ventas, indicando el nombre

completo, puesto que ocupa, fecha de ingreso a la empresa beneficiaria, domicilio particular (calle, número, colonia, código postal, delegación o municipio, ciudad, o

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población y entidad federativa), Fecha de nacimiento, Nacionalidad, Ocupación o profesión, Teléfono particular, y R.F.C. y/o C.U.R.P. (en caso de tener personal obrero, bastará con indicar en el Informe de Sistema de control Interno, el número total con que cuenta la empresa beneficiaria)60.

d) En caso de afianzar comisionistas, copia del contrato celebrado con de ellos. e) En caso de tener sucursales, bodegas u otros establecimientos, en la relación de

personal, se deberá indicar que personas trabajan en cada una de estas ubicaciones. f) En caso de afianzar personas de filiales, cada una de estas empresas deberá informar

sus Sistemas de Control Interno, así como entregar una copia de su R.F.C. Aunado a lo anterior, y en función del tipo de fianza de fidelidad contratada por el beneficiario, éste deberá reportar por escrito a la institución afianzadora de que se trate, durante la vigencia de esta póliza, las altas y bajas de los empleados (fiados), dentro de diversos plazos que pueden ir de los cinco a los quince días naturales posteriores a la contratación o baja de alguno o algunos de los fiados. Asimismo, el beneficiario está obligado a presentar y/o integrar (de manera adecuada y con los elementos probatorios necesarios) sus avisos previos y/o reclamos a la afianzadora que corresponda, dentro de los plazos establecidos para ello, a efecto de informar (y acreditar, en su caso) a la afianzadora, la existencia de hechos que puedan llegar a ser constitutivos de un ilícito (de los cubiertos por la fianza de Fidelidad). 2.3.2 Las obligaciones del fiado. Indudablemente que la principal obligación a cargo del fiado es la no cometer algún ilícito (de los cubiertos en la póliza de fianza de Fidelidad) en contra del su patrón o empleador. En caso contrario, derivado de los principios establecidos en la legislación civil federal, aplicable supletoriamente a la ley de fianzas y a lo establecido en ésta última, cuando la institución de fianzas de que se trate, pague una reclamación de fidelidad, por los ilícitos cometidos por un fiado, tiene derecho de requerir al fiado que le reintegre lo pagado y los accesorios causados – aún cuando el mismo no haya firmado directamente el contrato de fianza respectivo y éste haya sido firmado por un tercero diverso, el cual generalmente es el propio beneficiario-. A mayor abundamiento citamos el contenido del artículo 2828 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “Artículo 2828.- El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.” Aunado a lo anterior, también resulta aplicable lo dispuesto por párrafo quinto artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice:

60 En cumplimiento de lo estipulado por el artículo 112 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, respecto de la

información con la que deben de contar el beneficiario con relación de los fiados.

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“….. Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a la institución de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de la institución de fianzas de haber expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otra forma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza…..”. 2.3.3 Las obligaciones del fiador. Como se mencionó en el apartado correspondiente del primer capítulo de la presente investigación, la primera obligación que nace para la institución de fianzas (fiador) frente al beneficiario, radica en la emisión de la póliza de fianza de fidelidad de que se trate (siempre, que por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una de dichas instituciones exige al beneficiario, a fin de poder obligarse), en este caso, emitir la fianza de Fidelidad. Asimismo, estará obligado a tramitar los avisos y/o reclamaciones, que con cargo a la fianza respectiva, presenten los beneficiarios, prestando los servicios que se hayan pactado con el beneficiario (por ejemplo asistencia jurídica), a efecto de realizar las gestiones necesarias para la atención y seguimiento de esos avisos y/o reclamos. Ahora bien, en el caso de resulte procedente el reclamo planteado por el beneficiario, la institución de fianzas de que se trate, deberá efectuar el pago correspondiente, por las responsabilidades a su cargo, en virtud de la fianza respectiva. Es de mencionar que la institución de fianzas de que se trate, deberá dar cumplimiento a los plazos establecidos en el contrato respectivo, tanto para la atención de los avisos y/o reclamos presentados por el beneficiario, asimismo, en el caso de que proceda, efectuar el pago del reclamo en dentro del plazo establecido para ello. “Las instituciones acostumbran estipular en sus contratos con los beneficiarios el compromiso de distribuir –entre ellas y los beneficiarios- las cantidades que obtengan o recuperen de los fiados o de otras personas, en proporción a sus respectivos daños”.61 2.4 La vigencia de la Fianza de Fidelidad. En esta clase de fianzas, el sector afianzador se ha acostumbrado a expedirlas con una vigencia anual (año calendario) como regla general. La Vigencia de la Fianza General y Específica tendrá efectos en el período definido en la póliza, la cual será de un año como mínimo. Para la fianza Específica, la vigencia del personal adicional después de la fecha de inicio de la póliza, será a partir de su incorporación en la misma, y su vencimiento estará definido por el plazo indicado en la póliza. Tradicionalmente, las instituciones de fianzas operaban renovaciones de las fianzas, al término de la vigencia de las mismas y, actualmente, las afianzadoras operan prórrogas de 61 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

316.

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las fianzas, a la terminación de su vigencia (o antes de dicha terminación, preferentemente). Es de mencionar el hecho de que antes de iniciar cualquier proceso de prórroga, es usual que la institución de fianzas de que se trate, solicite al beneficiario los siguientes documentos: 1. Aviso por escrito (debe ser recibido dentro de los 30 días naturales inmediato al

vencimiento de la póliza), solicitando la prórroga respectiva. 2. Una relación del personal afianzado, que en ese momento constituya la totalidad del

personal. 3. Un informe del Sistema de Control Interno, actualizado. En caso de que la institución afianzadora así lo considere, previo estudio y revisión de la solicitud y la documentación remitida por el beneficiario, la compañía expedirá el o los documentos de prórroga respectivos. En caso de que no se reciba por escrito por parte del Beneficiario, en donde solicite la prórroga de vigencia de la Fianza de Fidelidad, la institución afianzadora podrá cancelar la póliza por término de vigencia, sin responsabilidad alguna para esta última, pudiendo aplicarse diversos plazos para descubrir en informar (por parte del beneficiario) cualquier pérdida a cargo de alguno o algunos de los afianzados (en la vigencia respectiva) de acuerdo con lo establecido en la póliza de fianza. 2.4.1 Causas de extinción de la Fianza de Fidelidad. En la obligación fiadora, como cualquier otra obligación, es posible su extinción. La institución de fianzas (al extinguirse su obligación fiadora), lógica y jurídicamente, queda liberada de sus obligaciones, ya sea la de constituirse garante, la de pagar alguna cantidad en concepto de reclamación o la de sustituirse al deudor (fiado) en el cumplimiento de las obligaciones. Con relación a la fianza de fidelidad, operan causas y formas particulares, que la distinguen de los demás tipos de fianzas. 2.4.1.1 Causas normales. Inicialmente, podemos mencionar que la obligación fiadora terminará por causas similares a las de otras obligaciones (por ejemplo: caducidad, prescripción, prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la institución de fianzas, entre otras). “Toda vez que el artículo 2842 del Código Civil establece que: “La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor principal y por las mismas causas que las demás obligaciones”, debemos considerar que las principales causas de extinción de la obligación fiadora son las mismas que nuestro Código Civil establece en su Título Quinto, Capítulo 1, como formas de extinción de las obligaciones”.62 62 Velasco Oceguera Alejandro, Op. Cit., página 8.

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Ahora bien, en el caso de una fianza de Fidelidad, la obligación garantizada para cualquier empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista, terminará en los siguientes casos: 1.- En la fecha en que termine o se rescinda el Contrato de Trabajo o de Comisión

Mercantil, de alguna de las personas afianzadas en la póliza. 2.- En la fecha de descubrimiento del Beneficiario, ya sea de alguna pérdida amparada en

los términos de la póliza o de falta de honradez del empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista vendedor, aún cuando los intereses del Beneficiario no resulten lesionados con motivos de dicha falta.

3.- Venza el plazo de vigencia de la fianza y el Beneficiario no solicite la prórroga dentro

del plazo establecido para ello. 4.- El Beneficiario y/o la institución afianzadora, deseen dar por terminada la fianza, en

cuyo caso bastará con que envíen una comunicación por escrito, en cualquier momento (dentro del plazo establecido para ello).

2.4.1.2 Causas especiales. Hemos dicho que la fianza de empresa (en este caso, la fianza de Fidelidad) siempre es onerosa y, el pago de la prima, es la contraprestación por la obligación asumida por la institución afianzadora. Principalmente la excepción non adimpleti contractus o de contrato no cumplido derivada de falta de pago de la prima por parte del fiado o solicitante e inclusive la resolución de contrato por incumplimiento. En este sentido, podemos mencionar que, si la función de la fianza de Fidelidad es crear la obligación fiadora a favor del beneficiario, quien tiene la intención de garantizar una obligación, la afianzadora podrá en un momento dado, hacer valer lo dispuesto por el artículo 1796 del Código Civil Federal, que a la letra dice: Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley. En concordancia con lo anterior, el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, faculta a la institución afianzadora a requerir por una vía privilegiada (ejecutiva) el pago de primas vencidas. Ahora bien, es usual en el sector afianzador, que la fianza de Fidelidad se cancele, sino se recibe el pago de la póliza en los siguientes 30 días naturales al inicio de la vigencia de la póliza. En caso de que el Beneficiario, solicite nuevamente la cobertura, la vigencia de la fianza expedida posteriormente, iniciará a partir de la fecha de pago de la prima correspondiente.

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2.5 Exigibilidad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad. La exigibilidad de la obligación de una institución se da –como en las demás fianzas- cuando se hace (se considera) exigible legalmente la obligación principal garantizada; esto es, la obligación de reparación del daño sufrido por el beneficiario de la fianza. “Como este tipo de fianzas hace referencia específica y exclusiva a cuestiones penales; para la determinación del tiempo (de la fecha) en que se deben considerar exigibles la obligación principal y la obligación accesoria fiadora, deben tomarse en cuenta y aplicarse los criterios establecidos en la legislación penal vigente en cada Estado de la federación Mexicana.”63 2.6 Efectividad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad. El acreedor beneficiario tiene derecho a hacer efectiva la fianza de fidelidad (exigir el cumplimiento o pago de la obligación de la afianzadora), al hacerse exigible la obligación principal garantizada, esto es, la obligación de reparación del daño. El concepto reparación del daño es un concepto precisado por la legislación penal, la cual establece que dicha reparación (principalmente) comprende la restitución de la cosa o el pago de su precio (si no es posible restituirla) (concepto aplicable a la fianza de Fidelidad). “Técnicamente – en estricta teoría - el acreedor beneficiario solamente podría hacer efectivo su derecho al nacer y al hacerse exigible la obligación del deudor fiado, garantizada por la fianza. Para tener idea precisa de cuando se debe hacer exigible este tipo de obligaciones (reparación del daño), deben de tomarse en consideración diversos supuestos y conceptos que (en su caso), pueden derivar de los trámites y procedimientos que deben realizarse, en caso de conductas consideradas delictivas, ante la Institución Gubernamental que se conoce como el Ministerio Público y ante la Autoridad Judicial Penal competente (Juez de lo Penal)”.64 Solamente el Ministerio Público tiene la facultad exclusiva de investigar la efectiva comisión de delitos y de solicitar, en su caso, al Juez Penal competente que inicie el procedimiento judicial correspondiente en contra de la persona señalada como presunta responsable. La determinación de la comisión efectiva de un delito también solamente puede ser hecha por el Juez Penal competente, a través del procedimiento judicial iniciado a solicitud del Ministerio Público. La expedición de órdenes de aprehensión y la imposición de penas o de castigos relacionados con delitos igualmente sólo puede ser hecha por el Juez Penal competente. Solamente las conductas que la ley penal considera como delitos pueden ser consideradas como tales. Existen conductas que pueden ser perseguidas de una manera forzosa y otras que solamente pueden ser perseguidas a solicitud expresa de la persona afectada por las mismas.

63 Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página

306. 64 Idem, página 307.

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Cuando se trata de conductas que deben ser perseguidas forzosamente, las personas afectadas, sus representantes o las personas que tengan conocimiento de las mismas, deben ponerlas en conocimiento del Ministerio Público a través de la que se conoce como Denuncia Penal. Cuando se trata de conductas que deben ser perseguidas a petición de las personas afectadas (los ofendidos), estas pueden ponerlas en conocimiento del Ministerio Público y solicitarle que se proceda en contra de la persona que resulte responsable, a través de la que se conoce como la Querella Penal. Presentada y ratificada la denuncia o la querella, ante el Agente del Ministerio Público, éste inicia la que se conoce o denomina como Averiguación Previa. Esta averiguación implica diversas actividades y actuaciones, que se van integrando en un expediente especial, las cuales tienen por objetivo el acreditar y determinar si la conducta señalada puede caer o no dentro de lo que la ley considera como delito y si la persona señalada como posible responsable puede considerarse presuntamente responsable de la comisión de la misma. Si no se comprueba lo anterior, la Averiguación puede archivarse o suspenderse Cuando el Ministerio Público considera que se comprobó la comisión de la conducta, que se comprobó que la misma puede ser considerada como delictiva, que se comprobó la presunta responsabilidad del denunciado o del acusado, procede a la que se conoce como Consignación de la Averiguación Previa; la cual es un escrito que dirige el Ministerio Público al Juez Penal competente, mediante el cual solicita a éste – entre otras cosas – que inicie el procedimiento judicial penal y que emita, en su caso (si no se ha determinado aún al presunto responsable) las ordenes de presentación o de aprehensión correspondiente. Antes de hacerse la Consignación de la Averiguación Previa, la persona considerada como presunta responsable puede estar ya detenida o puede no estarlo aún. La consignación puede, así enviarse al Juez de lo Penal junto con el presunto responsable – con detenido – o sin el presunto responsable – sin detenido -. Recibida una consignación – sin detenido- el Juez Penal debe determinar si procede emitir o no las órdenes de presentación o de aprehensión solicitadas, emitidas las cuales, deberán enviarse a la Policía Judicial, para que procedan a su ejecución. Detenida y presentada la persona presunta responsable, el Juez Penal deberá tomarle la que se conoce como Declaración Preparatoria. Esta declaración también debe de tomarse en el caso de que se hubiera consignado la Averiguación junto con el detenido. Tomada o no la declaración preparatoria, el juez deberá emitir en el terminó fijado por la ley una resolución que puede ser, básicamente: ♦ De libertad, por falta de elementos para procesar ♦ De no-sujeción a procedimiento penal, por falta de elementos ♦ De formal prisión ♦ De sujeción a proceso penal, sin estar detenido Estas dos últimas resoluciones son las que se conocen como Auto de Formal Prisión y Auto de Sujeción a Proceso Penal.

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Con el auto de formal prisión o con el auto de sujeción a proceso, se inicia de hecho el procedimiento judicial (juicio) penal en contra del inculpado y terminadas todas las etapas del mismo el Juez debe proceder a emitir la resolución definitiva o Sentencia. En la Sentencia Definitiva el Juez Penal puede considerar no responsable al procesado y absolverlo (Sentencia Absolutoria) o puede considerarlo culpable y condenarlo a las que se conocen como Penas y Medidas de Seguridad (Sentencia Condenatoria). Penas y Medidas de seguridad que pueden imponer a un procesado un Juez Penal en su sentencia definitiva son, entre otras: ♦ La privación de la libertad corporal (pena de prisión) ♦ El pago de una multa específica (sanción pecuniaria) ♦ El pago de la reparación del daño (sanción pecuniaria)

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Capítulo Tercero.- La Utilización de la Fianza de Fidelidad para Garantizar por la Comisión de Delitos Informáticos. 3.1 Los Delitos Informáticos. El delito informático implica actividades criminales que en un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robos o hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc. Sin embargo, debe destacarse que el uso de las técnicas informáticas ha creado nuevas posibilidades del uso indebido de las computadoras, lo que ha propiciado a su vez la necesidad de regulación por parte del Derecho. El desarrollo tan amplio de las tecnologías informáticas ofrece un aspecto negativo: ha abierto la puerta a conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que hasta ahora no era posible imaginar. Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y sumamente complicadas de infringir la ley, y han creado la posibilidad de cometer delitos de tipo tradicional en formas no tradicionales. En los últimos tiempos, ha sido evidente que la sociedad ha utilizado de manera benéfica los avances derivados de la tecnología en diversas actividades, sin embargo, es necesario que se atiendan y regulen las cada vez más frecuentes consecuencias del uso indebido de las computadoras y los sistemas informáticos en general. Los llamados delitos informáticos no son cometidos por la computadora, sino que es el hombre quien los comete con ayuda de aquélla. A nivel internacional se considera que no existe una definición propia del delito informático, sin embargo muchos han sido los esfuerzos de expertos que se han ocupado del tema, y aún cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas. 3.1.1 Concepto de Delito Informático. Por lo que se refiere a las definiciones que se han intentado dar en México, cabe destacar que Julio Téllez Valdés señala que: "no es labor fácil dar un concepto sobre delitos informáticos, en razón de que su misma denominación alude a una situación muy especial, ya que para hablar de ‘delitos’ en el sentido de acciones típicas, es decir tipificadas o contempladas en textos jurídicos penales, se requiere que la expresión ‘delitos informáticos’ esté consignada en los códigos penales, lo cual en nuestro país, al igual que en otros muchos, no ha sido objeto de tipificación aún”.65 “Para Carlos Sarzana, en su obra Criminalita e Tecnología, los crímenes por computadora comprenden cualquier comportamiento criminógeno en el cual la computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la acción criminógena, o como mero símbolo. Nidia Callegari define al delito informático como "aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas". Rafael Fernández Calvo define al delito informático como

65 Téllez Valdez Julio, “Derecho Informático”, Ed. McGraw-Hill, México, 1996, página 104

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"la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando un elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos definidos en el Título 1 de la Constitución Española".66 “Por su parte, Lilli y Massa afirman que la locución “delito informático” puede entenderse en un sentido restringido y otro amplio. En su concepto restringido, comprende los hechos en que se atacan elementos puramente informáticos (independientemente del perjuicio que pueda causarse a otros bienes jurídicamente tutelados y que eventualmente puedan concurrir en forma real o ideal); mientras que en su concepto amplio abarca toda acción típicamente antijurídica y culpable para cuya consumación se utilizó o se afecta una computadora o sus accesorios”67 Julio Téllez Valdés conceptualiza al delito informático en forma típica y atípica, entendiendo por la primera a "las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin", y por las segundas, "actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin". Según Téllez Valdés, este tipo de acciones presentan las siguientes características principales68: a) Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime), en tanto que sólo un

determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos) pueden llegar a cometerlas.

b) Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto se halla trabajando.

c) Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnológico y económico.

d) Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen "beneficios" de más de cinco cifras a aquellos que las realizan.

e) Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milésimas de segundo y sin una necesaria presencia física pueden llegar a consumarse.

f) Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulación por parte del Derecho.

g) Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar. h) Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto por su mismo carácter

técnico. i) En su mayoría son imprudenciales y no necesariamente se cometen con intención. j) Ofrecen facilidades para su comisión a los menores de edad. k) Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una urgente regulación. l) Por el momento siguen siendo ilícitos impunes de manera manifiesta ante la ley. Por otra parte, debe mencionarse que se han formulado diferentes denominaciones para indicar las conductas ilícitas en las que se usa la computadora, tales como delitos informáticos, delitos electrónicos, delitos relacionados con las computadoras, crímenes por computadora, delincuencia relacionada con el ordenador.

66 Estrada Garavilla Miguel, “Delitos Informáticos”, investigación perteneciente a la biblioteca de la Universidad

Abierta, San Luis Potosí, México, publicado en la página http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/E/Estrada%20Miguel-Delitos%20informaticos.htm, página 2.

67 Ponencia preparada en conjunto con los profesores argentinos Guillermo Beltramone y Ezequiel Zabale, “Nociones básicas sobre los delitos informáticos”, presentada en el X Congreso Latinoamericano y II Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, celebrado en la Universidad de Chile en agosto de 1998, página 3.

68 Téllez Valdez Julio, Op. Cit., página 109.

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En síntesis, es destacable que la delincuencia informática se apoya en el delito instrumentado por el uso de la computadora a través de redes telemáticas y la interconexión de la computadora, aunque no es el único medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente, conlleva también a la posibilidad creciente de estos delitos; por eso puede señalarse que la criminalidad informática constituye un reto considerable tanto para los sectores afectados de la infraestructura crítica de un país, como para los legisladores, las autoridades policiales encargadas de las investigaciones y los funcionarios judiciales. 3.1.2 Características del sujeto activo. “Solamente las persona físicas pueden ser sujetos activos de delito. Solamente ellas poseen las cualidades de inteligencia y de volición que las hacen susceptibles de ser imputables, responsables y culpables de su conducta; el acto, la conducta, decimos nosotros, ha de ser culpable, es decir, “imputable a intención o culpa”. Para que el individuo ejecutor de un hecho –de una conducta determinada, agreguemos- que tiene las apariencias de delito sea castigado con una pena, es preciso que sea declarado culpable. Pero antes de ser culpable debe ser IMPUTABLE y RESPONSABLE…..”.69 “El delito (acto punible) es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima consecuencia. Si examinamos más de cerca el contenido de este hecho, encontramos los siguientes caracteres esenciales: a) El delito es siempre un acto humano; por tanto, actuación (Verhalten) voluntaria

trascendente al mundo exterior; es decir, la causa o no impedimento de un cambio en el mundo exterior. Nunca llegarán a constituir un delito, los acontecimientos fortuitos, independientemente de la voluntad humana…..”.70

Ahora bien, las personas que cometen los delitos informáticos son aquellas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos. “Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "entra" en un sistema informático sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes. El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de controversia ya que para algunos el nivel de habilidades no es indicador de delincuencia informática en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico, características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos”.71

69 Moreno Antonio de P., “Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, 1968, México, página 36. 70 “Las objeciones de Radbruck, Kriegsmann, Z., XXX, 444, citado por Von Liszt Franz, “Tratado de Derecho Penal”,

Tomo II, Editado por el tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, página 252. 71 Estrada Garavilla Miguel, Op. Cit., página 8.

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Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que cometen los delitos informáticos, “estudiosos en la materia los han catalogado como delitos de cuello blanco, término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año de 1943. Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera como delitos de cuello blanco, aún cuando muchas de estas conductas no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las violaciones a las leyes de patentes y fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción de altos funcionarios, entre otros”.72 Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los delitos informáticos como la de los delitos de cuello blanco no son de acuerdo al interés protegido, como sucede en los delitos convencionales, sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen ambos delitos tenemos que el sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional. Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. La "cifra negra" es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero los daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; la sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables". Otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativo de la libertad. Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios están esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una posibilidad muy grande de que el agresor y la víctima estén sujetos a leyes nacionales diferentes. Además, si bien los acuerdos de cooperación internacional y los tratados de extradición bilaterales intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los delitos informáticos, sus posibilidades son limitadas. 3.1.3 Características del sujeto pasivo. “Por sujeto pasivo del delito, dice don Raúl Carrancá y Trujillo, se entiende la persona o cosa que sufre la acción; sobre la que recaen los actos materiales mediante los que se realiza el delito (Carrara); el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón, Garraud). Agrega: Es la persona individual el sujeto pasivo del mayor número de delitos…..”.73

72 Estrada Garavilla Miguel, OP. Cit., página 8. 73 Moreno Antonio de P., Op. Cit., página 40.

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En primer término, debemos que distinguir que sujeto pasivo ó víctima del delito es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, y en el caso de los delitos informáticos las víctimas pueden ser individuos, instituciones crediticias, gobiernos, etc., que usan sistemas automatizados de información, generalmente conectados a otros. “El sujeto pasivo del delito que nos ocupa, es sumamente importante para el estudio de los delitos informáticos, ya que mediante él podemos conocer los diferentes ilícitos que cometen los delincuentes informáticos con objeto de prever las acciones antes mencionadas, debido a que muchos de los delitos son descubiertos casuísticamente por el desconocimiento del modus operandi de los sujetos activos”.74 Dado lo anterior, ha sido imposible conocer la verdadera magnitud de los delitos informáticos, ya que la mayor parte de los delitos no son descubiertos o no son denunciados a las autoridades responsables y si a esto se suma la falta de leyes que protejan a las víctimas de estos delitos, la falta de preparación por parte de las autoridades para comprender, investigar y aplicar el tratamiento jurídico adecuado a esta problemática, el temor por parte de las empresas de denunciar este tipo de ilícitos por el desprestigio que esto pudiera ocasionar a su empresa y las consecuentes pérdidas económicas, entre otros más, trae como consecuencia que las estadísticas sobre este tipo de conductas se mantengan bajo la llamada "cifra oculta" o "cifra negra". En el mismo sentido, podemos decir que mediante la divulgación de las posibles conductas ilícitas derivadas del uso de las computadoras, y alertando a las potenciales víctimas para que tomen las medidas pertinentes a fin de prevenir la delincuencia informática, y si a esto se suma la creación de una adecuada legislación que proteja los intereses de las víctimas y una eficiente preparación por parte del personal encargado de la procuración, administración e impartición de justicia para atender e investigar estas conductas ilícitas, se estaría avanzando mucho en el camino de la lucha contra la delincuencia informática, que cada día tiende a expandirse más. Además, se debe destacar que los organismos internacionales han adoptado resoluciones similares en el sentido de que educando a la comunidad de víctimas y estimulando la denuncia de los delitos se promovería la confianza pública en la capacidad de los encargados de hacer cumplir la ley y de las autoridades judiciales para detectar, investigar y prevenir los delitos informáticos 3.2 Clasificación de los delitos informáticos. Julio Téllez Valdés clasifica a los delitos informáticos en base a dos criterios: como instrumento o medio y como fin u objetivo. Como instrumento o medio: en esta categoría se encuentran las conductas criminales que se valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito, por ejemplo: a) Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de crédito, cheques, etc.). b) Variación de los activos y pasivos en la situación contable de las empresas. c) Planeamiento y simulación de delitos convencionales (robo, homicidio, fraude, etc.).

74 Estrada Garavilla Miguel, OP. Cit., página 10.

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d) Lectura, sustracción o copiado de información confidencial. e) Modificación de datos tanto en la entrada como en la salida. f) Aprovechamiento indebido o violación de un código para penetrar a un sistema

introduciendo instrucciones inapropiadas. g) Variación en cuanto al destino de pequeñas cantidades de dinero hacia una cuenta

bancaria apócrifa. h) Uso no autorizado de programas de cómputo. i) Introducción de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lógica interna de los

programas. j) Alteración en el funcionamiento de los sistemas, a través de los virus informáticos. k) Obtención de información residual impresa en papel luego de la ejecución de trabajos. l) Acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada. m) Intervención en las líneas de comunicación de datos o teleproceso.

Como fin u objetivo: en esta categoría, se enmarcan las conductas criminales que van dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como entidad física, como por ejemplo:

a) Programación de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema. b) Destrucción de programas por cualquier método. c) Daño a los dispositivos de almacenamiento. d) Atentado físico contra la máquina o sus accesorios. e) Sabotaje político o terrorismo en que se destruya o surja un apoderamiento de los

centros neurálgicos computarizados. f) Secuestro de soportes magnéticos entre los que figure información valiosa con fines de

chantaje (pago de rescate, etc.). 3.2.1 Delitos patrimoniales “informáticos”. “En el “Tratado Elemental de Derecho Civil” de Marcel Planiol, primer Tomo, párrafo 2147 se encuentra: “Definición.- Se llama patrimonio al conjunto de derechos y de cargas de una persona, apreciable en dinero”. Agrega si se quiere expresar el valor del patrimonio por una cifra, es preciso deducirle el pasivo, conforme al adagio:”Bona non intelliguntur nisi reducto sere alieno”…..”.75 “El bien o interés jurídico protegido por las normas es el patrimonio de las personas, en sus elementos activos, o sean sus bienes o derechos, reales, personales o mixtos….., para que exista un delito patrimonial es necesario que produzca una injusta disminución en los elementos activos, bienes o derechos del sujeto pasivo….., los delitos de que tratamos disminuyen la utilidad que procuran a la persona los elementos activos de su patrimonio…..”.76 El objeto material del delito, en la clase de los que estudiamos, es la cosa, el bien o derecho de carácter patrimonial que persigue o ambiciona adquirir el sujeto activo, con la intervención de su conducta delictuosa. “Asimismo, se considera que los derechos relativos al patrimonio deben denominarse “derechos patrimoniales” y que estos, se dividen en reales y personales. Como ya sabemos,

75 Moreno Antonio de la P., Op. Cit., página 136. 76 Idem, página 137.

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los primeros se refieren a la facultad de disponer inmediatamente sobre un bien mueble o inmueble; y los segundos aluden a la posibilidad de exigir una prestación de otra persona. El patrimonio, penalísticamente concebido está pues, constituido por aquel plexo de cosas y derechos destinados a satisfacer las necesidades humanas y sujeto al señorío de su titular”.77 En este sentido, y en función de que en los delitos patrimoniales, para su comisión, por parte del sujeto activo del delito, pueden valerse de los medios informáticos para efectuarlos, es que definimos a los mismos como delitos patrimoniales informáticos. Adicionalmente, ciertas figuras típicas convencionales han empezado a realizarse mediante el empleo de las tecnologías de las información, es decir, ha comenzado a ser utilizada la informática como un medio de comisión específico. Dichas conductas pueden ser comprendidas dentro del tipo penal del delito produciéndose una informatización de un ilícito tradicional que ya está tratado en el Código Penal, por lo que no hacen necesaria la creación de nuevos tipos, y en el caso que no se ajusten completamente a la conducta descrita, bastaría con ampliar el tipo penal para actualizarlo. Pero además han surgido nuevas conductas, impensadas por el legislador de hasta hace medio siglo, que por su especial naturaleza no admiten encuadrarse dentro de figuras convencionales informatizadas sino que es necesario que se creen nuevos tipos. Son estos nuevos delitos a los que con propiedad podemos llamar Delitos Informáticos patrimoniales. Las anteriores definiciones deben ser precisadas para no inducir a error, ya que no todo ilícito en el que se emplee una computadora como medio o instrumento para su consumación tendrá tal carácter, ya que puede tratarse de una figura típica tradicional informatizada a la que podríamos llamar como delito computacional. En resumen, podemos mencionar que este tipo de delitos implicarán “todas las lesiones dolosas e ilícitas del patrimonio relacionadas con datos procesados automáticamente”.78 3.2.2 Tipos de delitos informáticos. Existen diversos tipos de delitos que pueden ser cometidos y que se encuentran ligados directamente a acciones efectuadas contra los propios sistemas como son: a) Acceso no autorizado: uso ilegitimo de contraseñas y la entrada de un sistema

informático sin la autorización del propietario. b) Destrucción de datos: los daños causados en la red mediante la introducción de virus,

bombas lógicas, etc. c) Infracción al copyright de bases de datos: uso no autorizado de información almacenada

en una base de datos. d) Interceptación de correo electrónico: lectura de un mensaje electrónico ajeno. e) Estafas electrónicas: a través de compras realizadas haciendo uso de la red. f) Transferencias de fondos: engaños en la realización de actividades bancarias

electrónicas.

77 Maggiore Giuseppe, “Derecho Penal”, Volumen V, Ed. Temis, Colombia, 1989, página 3, citado por Betancourt

López Eduardo, “Delitos en particular”, Ed. Porrúa, México, 2003, página 239. 78 Ponencia preparada en conjunto con los profesores argentinos Guillermo Beltramone y Ezequiel Zabale, Op. Cit.,

página 6.

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Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisión de otro tipo de delitos:

a) Espionaje: acceso no autorizado a sistemas informáticos gubernamentales y de grandes

empresas e interceptación de correos electrónicos. b) Terrorismo: mensajes anónimos aprovechados por grupos terroristas para remitirse

consignas y planes de actuación a nivel internacional. c) Narcotráfico: transmisión de fórmulas para la fabricación de estupefacientes, para el

blanqueo de dinero y para la coordinación de entregas y recogidas. d) Otros delitos: las mismas ventajas que encuentran en el Internet los narcotraficantes

pueden ser aprovechadas para la planificación de otros delitos como el tráfico de armas, proselitismo de sectas, propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o viceversa.

3.2.3 Delitos informáticos reconocidos por organismos

internacionales. Como consecuencia lógica del apartado anterior, consideramos relevante presentar los elementos más relevantes y que han sido considerados tanto por organismos gubernamentales internacionales como por diferentes Estados, para enfrentar la problemática de los delitos informáticos a fin de incorporar a la vida jurídica la regulación de dichas conductas. En este orden, debe mencionarse que durante los últimos años se ha ido perfilando en el ámbito internacional un cierto consenso en las valoraciones político-jurídicas de los problemas derivados del mal uso que se hace las computadoras, lo cual ha dado lugar a que, en algunos casos, se modifiquen las leyes derechos penales nacionales. 3.2.3.1 ONU. La Organización de Naciones Unidas79, considera que las tecnologías de la información y las comunicaciones están cambiando las sociedades en todo el mundo al mejorar la productividad en las industrias tradicionales, revolucionar los procesos laborales y modificar la velocidad y el flujo de capitales. Sin embargo, este crecimiento rápido también ha desencadenado nuevas formas de delincuencia informática. La delincuencia informática es difícil de comprender o conceptualizar plenamente. A menudo, se la considera una conducta proscrita por la legislación y/o la jurisprudencia, que implica la utilización de tecnologías digitales en la comisión del delito; se dirige a las propias tecnologías de la computación y las comunicaciones; o incluye la utilización incidental de computadoras en la comisión de otros delitos. En este sentido, la mencionada organización, reconoce los siguientes delitos de carácter informático: A. Fraudes cometidos mediante manipulación de computadoras.

79 Tomado directamente de la página de Internet de la Organización de Naciones Unidas:

http://www.un.org/spanish/search/ , así como de la Oficina contra la Droga y el delito, dependiente de la ONU: http://www.unodc.org.

70

a) Manipulación de los datos de entrada: este tipo de fraude informático conocido también

como sustracción de datos, representa el delito informático más común ya que es fácil de cometer y difícil de descubrir. Este delito no requiere de conocimientos técnicos de informática y puede realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las funciones normales de procesamiento de datos en la fase de adquisición de los mismos.

b) La manipulación de programas: es muy difícil de descubrir y a menudo pasa inadvertida

debido a que el delincuente debe tener conocimientos técnicos concretos de informática. Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un método común utilizado por las personas que tienen conocimientos especializados en programación informática es el denominado Caballo de Troya, que consiste en insertar instrucciones de computadora de forma encubierta en un programa informático para que pueda realizar una función no autorizada al mismo tiempo que su función normal.

c) Manipulación de los datos de salida: se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del

sistema informático. El ejemplo más común es el fraude de que se hace objeto a los cajeros automáticos mediante la falsificación de instrucciones para la computadora en la fase de adquisición de datos. Tradicionalmente esos fraudes se hacían a base de tarjetas bancarias robadas, sin embargo, en la actualidad se usan ampliamente equipos y programas de computadora especializados para decodificar información electrónica en las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias y de las tarjetas de crédito.

d) Fraude efectuado por manipulación informática: aprovecha las repeticiones automáticas

de los procesos de cómputo. Es una técnica especializada que se denomina técnica del salchichón en la que "rodajas muy finas" apenas perceptibles, de transacciones financieras, se van sacando repetidamente de una cuenta y se transfieren a otra.

B. Falsificaciones informáticas. a) Como objeto: cuando se alteran datos de los documentos almacenados en forma

computarizada. b) Como instrumentos: las computadoras pueden utilizarse también para efectuar

falsificaciones de documentos de uso comercial. Cuando empezó a disponerse de fotocopiadoras computarizadas en color a base de rayos láser surgió una nueva generación de falsificaciones o alteraciones fraudulentas. Estas fotocopiadoras pueden hacer copias de alta resolución, pueden modificar documentos e incluso pueden crear documentos falsos sin tener que recurrir a un original, y los documentos que producen son de tal calidad que sólo un experto puede diferenciarlos de los documentos auténticos.

C. Daños o modificaciones de programas o datos computarizados. a) Sabotaje informático: es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización

funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema. Las técnicas que permiten cometer sabotajes informáticos son:

i) Virus: es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas

legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar en un

71

sistema por conducto de una pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método del Caballo de Troya.

ii) Gusanos: se fabrica de forma análoga al virus con miras a infiltrarlo en programas

legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse. En términos médicos podría decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus. Por ejemplo, un programa gusano que eventualmente se destruirá puede dar instrucciones a un sistema informático de un banco para que transfiera continuamente dinero a una cuenta ilícita.

iii) Bomba lógica o cronológica: exige conocimientos especializados ya que requiere la

programación de la destrucción o modificación de datos en un momento dado del futuro. Ahora bien, al revés de los virus o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas lógicas son las que poseen el máximo potencial de daño. Su "detonación" puede programarse para que cause el máximo de daño y para que tenga lugar mucho tiempo después de que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica puede utilizarse también como instrumento de extorsión y se puede pedir un rescate a cambio de dar a conocer el lugar en donde se halla la bomba.

b) Acceso no autorizado a servicios y sistemas informáticos: se produce por motivos

diversos: desde la simple curiosidad, como en el caso de muchos piratas informáticos (hackers) hasta el sabotaje o espionaje informático.

i) Piratas informáticos o hackers: el acceso se efectúa a menudo desde un lugar exterior,

situado en la red de telecomunicaciones, recurriendo a diversos medios de ingreso. El delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para obtener acceso o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas informáticos se hacen pasar por usuarios legítimos del sistema; esto suele suceder con frecuencia en los sistemas en los que los usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas de mantenimiento que están en el propio sistema.

c) Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección legal: ésta puede

entrañar una pérdida económica sustancial para los propietarios legítimos. Algunas jurisdicciones han tipificado como delito esta clase de actividad y la han sometido a sanciones penales. El problema ha alcanzado dimensiones transnacionales con el tráfico de esas reproducciones no autorizadas a través de las redes de telecomunicaciones modernas. Al respecto, la reproducción no autorizada de programas informáticos no es un delito informático debido a que el bien jurídico a tutelar es la propiedad intelectual.

3.2.3.2 OCDE. En un primer término, debe considerarse que en 1983, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)80 inició un estudio de la posibilidad de aplicar y

80 El 18 de mayo de 1994, México se convirtió en el miembro número 25 de la OCDE; el "Decreto de promulgación

de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la aceptación de sus obligaciones como

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armonizar en el plano internacional las leyes penales a fin de luchar contra el problema del uso indebido de los programas computacionales. Las posibles implicaciones económicas de la delincuencia informática, su carácter internacional y el peligro de que la diferente protección jurídico-penal nacional pudiera perjudicar el flujo internacional de información, condujeron en consecuencia a un intercambio de opiniones y de propuestas de solución. Sobre la base de las posturas y de las deliberaciones surgió un análisis y valoración iuscomparativista de los derechos nacionales aplicables así como de las propuestas de reforma. Las conclusiones político-jurídicas desembocaron en una lista de las acciones que pudieran ser consideradas por los Estados, por regla general, como merecedoras de pena. De esta forma, la OCDE en 1986 publicó un informe titulado Delitos de Informática: Análisis de la Normativa Jurídica, en donde se reseñaban las normas legislativas vigentes y las propuestas de reforma en diversos Estados Miembros y se recomendaba una lista mínima de ejemplos de uso indebido que los países podrían prohibir y sancionar en leyes penales (Lista Mínima), como por ejemplo el fraude y la falsificación informáticos, la alteración de datos y programas de computadora, sabotaje informático, acceso no autorizado, interceptación no autorizada y la reproducción no autorizada de un programa de computadora protegido. La mayoría de los miembros de la Comisión Política de Información, Computadores y Comunicaciones recomendó también que se instituyesen protecciones penales contra otros usos indebidos (Lista Optativa o Facultativa) como espionaje informático, utilización no autorizada de una computadora, utilización no autorizada de un programa de computadora protegido, incluido el robo de secretos comerciales, y el acceso o empleo no autorizado de sistemas de computadoras. Con objeto de que se finalizara la preparación del informe de la OCDE, el Consejo de Europa inició su propio estudio sobre el tema a fin de elaborar directrices que ayudasen a los sectores legislativos a determinar qué tipo de conducta debía prohibirse en la legislación penal y la forma en que debía conseguirse ese objetivo, teniendo debidamente en cuenta el conflicto de intereses entre las libertades civiles y la necesidad de protección. La Lista Mínima preparada por la OCDE se amplió considerablemente, añadiéndose a ella otros tipos de abuso que se estimaba merecían la aplicación de la legislación penal. El Comité Especial de Expertos sobre Delitos Relacionados con el Empleo de las Computadoras, del Comité Europeo para los Problemas de la Delincuencia, examinó esas cuestiones y se ocupó también de otras, como la protección de la esfera personal, las víctimas, las posibilidades de prevención, asuntos de procedimiento como la investigación y confiscación internacional de bancos de datos y la cooperación internacional en la investigación y represión del delito informático. Una vez desarrollado todo este proceso de elaboración de las normas a nivel continental, el Consejo de Europa aprobó la recomendación R(89) sobre delitos informáticos, en la que se "recomienda a los gobiernos de los Estados Miembros que tengan en cuenta cuando revisen su legislación o preparen una nueva, el informe sobre la delincuencia relacionada con las computadoras y en particular las directrices para los legisladores nacionales". Esta

miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos" fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio del mismo año.

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recomendación fue adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13 de septiembre de 1989. Las directrices para los legisladores nacionales incluyen una lista mínima, que refleja el consenso general del Comité‚ acerca de determinados casos de uso indebido de computadoras y que deben incluirse en el Derecho Penal, así como una lista facultativa que describe los actos que ya han sido tipificados como delitos en algunos Estados pero respecto de los cuales no se ha llegado todavía a un consenso internacional en favor de su tipificación. Adicionalmente, en 1992, la OCDE elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los Estados y el sector privado pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informáticos. En este contexto, se considera que si bien este tipo de organismos gubernamentales ha pretendido desarrollar normas que regulen la materia de delitos informáticos, ello es resultado de las características propias de los países que los integran, quienes, comparados con México u otras partes del mundo, tienen un mayor grado de informatización y han enfrentado de forma concreta las consecuencias de ese tipo de delitos. 3.2.4 Estadísticas respecto de la comisión de delitos informáticos. Desde hace más de cinco años, en los Estados Unidos de América, existe una institución que realiza un estudio anual sobre la Seguridad Informática y los crímenes cometidos a través de las computadoras. Esta entidad es el Instituto de Seguridad de Computadoras81 (CSI por sus siglas en ingles), quien anunció recientemente los resultados de su quinto estudio anual denominado "Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos" realizado a un total de 273 instituciones principalmente grandes Corporaciones y Agencias del Gobierno. Este Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos es dirigido por CSI con la participación Agencia Federal de Investigación (FBI) de San Francisco, División de delitos informáticos. El objetivo de este esfuerzo es elevar el nivel de conocimiento de seguridad, así como ayudar a determinar el alcance de los Delitos Informáticos en los Estados Unidos de Norteamérica. Entre lo más destacable del Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos 2000 se puede incluir lo siguiente: Respecto de las violaciones a la seguridad informática, reportan los siguientes resultados:

81 Tomado de la página de del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, referente a programas

de información internacional http://usinfo.state.gov/esp/, y relacionado con la información estadística http://usinfo.state.gov/journals/itps/1101/ijps/pj63fbi.htm.

74

• 90% de los encuestados descubrió violaciones a la seguridad de las computadoras

dentro de los últimos doce meses. • 70% reportaron una variedad de serias violaciones de seguridad de las computadoras,

y que el más común de estas violaciones son los virus de computadoras, robo de computadoras portátiles o abusos por parte de los empleados -- por ejemplo, robo de información, fraude financiero, penetración del sistema por intrusos y sabotaje de datos o redes.

Con relación a las pérdidas financieras, mencionan lo siguiente: • 74% reconocieron pérdidas financieras debido a las violaciones de las computadoras. • Las pérdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el promedio total anual durante

los últimos tres años era $120,240,180).

• 6I encuestados cuantificaron pérdidas debido al sabotaje de datos o redes para un

total de $27,148,000. Las pérdidas financieras totales debido al sabotaje durante los años anteriores combinados ascendido a sólo $10,848,850.

75

• Como en años anteriores, las pérdidas financieras más serias, ocurrieron a través de

robo de información (66 encuestados reportaron $66,708,000) y el fraude financiero (53 encuestados informaron $55,996,000).

• Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por computadoras a

las grandes corporaciones y agencias del gobierno viene de ambos lados dentro y fuera de sus perímetros electrónicos, confirmando la tendencia en años anteriores.

Con relación a los accesos no autorizados, mencionan lo siguiente:

• 71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por personas dentro de la

empresa. Pero por tercer año consecutivo, la mayoría de encuestados (59%) mencionó su conexión de Internet como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus sistemas interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%.

• Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de computadoras en

corporaciones americanas, agencias gubernamentales, instituciones financieras, instituciones médicas y universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por computadoras y

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otras violaciones de seguridad de información continúan constantes y que el fraude financiero está ascendiendo.

Con relación a los principales abusos y ataques informáticos, menciona lo siguiente:

Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y abusos. Aquí están algunos otros ejemplos:

• 25% de encuestados descubrieron penetración al sistema del exterior. • 79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de Internet (por ejemplo,

transmitiendo pornografía o pirateó de software, o uso inapropiado de sistemas de correo electrónico).

• 85% descubrieron virus de computadoras. • Comercio electrónico.

Por segundo año, se realizaron una serie de preguntas acerca del comercio electrónico por Internet. Aquí están algunos de los resultados:

1. 93% de encuestados tienen sitios de WWW. 2. 43% maneja el comercio electrónico en sus sitios (en 1999, sólo era un 30%). 3. 19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en los últimos doce

meses. 4. 32% dijeron que ellos no sabían si hubo o no, acceso no autorizado o inapropiado. 5. 35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a cinco incidentes. 6. 19% reportaron diez o más incidentes. 7. 64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la Web. 8. 8% reportaron robo de información a través de transacciones. 9. 3% reportaron fraude financiero.

Respecto de las conclusiones del estudio de la CSI, podemos mencionar que las tendencias que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por años son alarmantes. Los "Cyber crímenes" y otros delitos de seguridad de información se han extendido y diversificado. El 90% de los encuestados reportaron ataques. Además, tales incidentes pueden producir serios daños. Las 273 organizaciones que pudieron cuantificar sus pérdidas, informaron un total de $265,589,940. Claramente, la mayoría fueron en condiciones que se apegan a prácticas legítimas, con un despliegue de tecnologías sofisticadas, y lo más importante, por personal

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adecuado y entrenando, practicantes de seguridad de información en el sector privado y en el gobierno. Otras estadísticas: • La "línea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF), abierta en diciembre de 1996,

ha recibido, principalmente a través del correo electrónico, 781 informes sobre unos 4.300 materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la Red. La mayor parte de los informes enviados a la "línea caliente" (un 85%) se refirieron a pornografía infantil. Otros aludían a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y pornografía de adultos.

• Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los

consumidores pierden unos 500 millones de dólares al año debido a los piratas que les roban de las cuentas online sus números de tarjeta de crédito y de llamadas. Dichos números se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en bandas magnéticas de tarjetas bancarias y de crédito, señala el Manual de la ONU.

• Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el correo electrónico para enviar

mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Bárbara Jenson "Acecho cibernético: delito, represión y responsabilidad personal en el mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien cada año.

• En Singapur El número de delitos cibernéticos detectados en el primer semestre del

2000, en el que se han recibido 127 denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del año pasado, la policía de Singapur prevé un aumento este año en los delitos por Internet de un 38% con respecto a 1999.

• En relación con Internet y la informática, la policía de Singapur estableció en diciembre

de 1999 una oficina para investigar las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dólares.

• En El Salvador, existe más de un 75% de computadoras que no cuentan con licencias

que amparen los programas (software) que utilizan. Esta proporción tan alta ha ocasionado que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de delitos tal es el caso de BSA (Bussines Software Alliance).

3.3 Legislación relacionada con los delitos informáticos. En México, Internet no se ha regulado de manera expresa, como tampoco en el resto de los países latinoamericanos. Su uso gira en torno a cierto Código Ético y la tendencia Institucional es que será un fenómeno "autorregulable". Como una consecuencia lógica, nuestro derecho ha iniciado el procedo de inclusión, dentro de nuestros cuerpos de legales, la regulación relativa a delitos informáticos, en virtud principalmente, del aumento sustancial en la comisión de lo mismos, aunque, a pesar de los índices de crecimiento del uso de la computadora y de Internet, México enfrenta un problema social consistente en lo que denominamos "analfabetismo informático", del cual el

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Poder Legislativo no está exento, por lo que muchos congresistas no entienden el concepto y la estructura de Internet. Asimismo, nos atrevemos a afirmar que tanto los jueces como los magistrados que forman parte del Poder Judicial tienen hoy día la misma carencia. “En nuestro país una regulación administrativa sobre las conductas ilícitas relacionadas con la informática, pero que, aún no contemplan en sí los delitos informáticos, en este sentido, se consideramos pertinente recurrir a aquellos tratados internaciones de los que el Gobierno de México es parte en virtud de que el artículo 133 Constitucional establece que todos los tratados celebrados por el Presidente de la República y aprobados por el Senado serán Ley Suprema de toda la Unión”82. 3.3.1 Legislación nacional. En los albores del nuevo milenio, podríamos decir que el siglo XXI ya ha comenzado con la llamada "revolución digital", la cual ha tomado forma mediante un complejo y laberíntico entramado de cables, satélites, redes, computadoras, televisores e impulsos electrónicos que constituyen la infraestructura del ciberespacio. Esta revolución, que encuentra en Internet su máxima expresión, es posible gracias al fenómeno de la convergencia, es decir, en el uso combinado de las computadoras y las redes de comunicación. Los efectos de semejante transformación ya se están haciendo sentir en la ciencia, economía, la política, la sociedad, la cultura, la educación y entretenimiento. La forma en que nos interrelacionamos con los demás está siendo socavada por nuevas prácticas (compras on-line, chats, e-mail, educación a distancia, foros de discusión, etcétera) y ya nadie puede ser capaz de predecir exactamente cuán profundos serán los cambios. Los que sí parece ser notorio es que el cambio debe ocurrir simultáneamente en todos los ámbitos a fin de lograr un proceso de transición armónico. En esta era digital o de la informática, infinidad de instituciones, normas, leyes, costumbres, formas de pensar y de relacionarse resultan inadecuadas e inapropiadas y necesitan ser revisadas y actualizadas en forma urgente. El principio de legalidad expresado en la máxima "nullum crimen nulla poena sine lege", que es aquel que establece que no hay delito ni pena sin ley penal anterior no invita a reflexionar sobre la necesidad de que, en el orden penal, la ley debe contener la descripción precisa de las acciones delictuosas, únicas conductas susceptibles de ser penadas, incluyendo por supuesto, las conductas delictuales informáticas. Caso contrario, se estaría sancionando como delitos hechos no descriptos en la ley, con motivo de una extensión extralegal del ilícito penal y violando garantías constitucionales, como la que prescribe la analogía en materia penal, entendida ésta como la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto.

82 Márquez Valencia Alma Delia, “"La necesidad de contemplar los delitos informáticos en el código penal

del Estado de Michoacán", Trabajo de investigación publicado en la página de Internet del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx .

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3.3.1.1 Leyes. Los programas de computación, las bases de datos y las infracciones derivadas de su uso ilícito se encuentran reguladas en la Ley Federal del Derecho de Autor del 24 de diciembre de 1996, que entró en vigor el 24 de marzo de 1997. Esta ley regula todo lo relativo a la protección de los programas de computación, a las bases de datos y a los derechos autorales relacionados con ambos. Se define lo que es un programa de computación, su protección, sus derechos patrimoniales, de arrendamiento, casos en los que el usuario podrá realizar copias del programa que autorice el autor del mismo, las facultades de autorizar o prohibir la reproducción, la autorización del acceso a la información de carácter privado relativa a las personas contenida en las bases de datos, la publicación, reproducción, divulgación, comunicación pública y transmisión de dicha información, establece las infracciones y sanciones que en materia de derecho de autor deben ser aplicadas cuando ocurren ilícitos relacionados con los citados programas y las bases de datos, etcétera. En este sentido, consideramos importante detenernos en los artículo 102 y 231, el primero de ellos, regula la protección de los programas de computación y señala además que los programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos, lógicamente no serán protegidos. El segundo en su fracción V sanciona el comercio de programas de dispositivos o sistemas cuya finalidad sea desactivar dispositivos electrónicos de protección de un programa de cómputo (artículo 424 Bis, fracción II del Código Penal Federal) Aún cuando la infracción se circunscribe al área del comercio, permite la regulación administrativa de este tipo de conductas ilícitas, como una posibilidad de agotar la vía administrativa antes de acudir a la penal. Si bien pudiera pensarse que la inclusión de las sanciones a la fabricación de programas de virus en el Código Penal lleva implícito el reconocimiento de un delito informático debe tenerse presente que los delitos a regular en este título son en materia de derechos de autor, en el que el bien jurídico a tutelar es la propiedad intelectual, lo que limita su aplicación debido a que en los delitos informáticos el bien jurídico serían por ejemplo el de la intimidad y el patrimonio, entre otros. 3.3.1.2 Códigos. En el caso de nuestro país, el único estado de la República que contempla en su legislación los delitos informáticos es el Estado de Sinaloa. Ante la importancia que tiene que el Congreso Local del Estado de Sinaloa haya legislado sobre la materia de delitos informáticos, consideramos pertinente transcribir íntegramente el texto que aparece en el Código Penal Estatal. Título Décimo. "Delitos contra el Patrimonio", Capítulo V. Delito Informático. “Artículo 217.- Comete delito informático, la persona que dolosamente y sin derecho:

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1.- Use o entre a una base de datos, sistemas de computadoras o red de computadoras o a cualquier parte de la misma, con el propósito de diseñar, ejecutar o alterar un esquema o artificio con el fin de defraudar, obtener dinero, bienes o información; o II.- Intercepte, interfiera, reciba, use, altere, dañe o destruya un soporte lógico o programa de computadora o los datos contenidos en la misma, en la base, sistemas o red. Al responsable del delito informático se le impondrá una pena de seis meses a dos años de prisión o de noventa a trescientos días de multa”.83 En el caso particular que nos ocupa cabe señalar que en Sinaloa se ha contemplado al delito informático como uno de los delitos contra el patrimonio, siendo este el bien jurídico tutelado. Consideramos que se ubicó el delito informático bajo esta clasificación dada la naturaleza de los derechos que se transgreden con la comisión de estos ilícito, pero a su vez, cabe destacar que los delitos informáticos van más allá de una simple violación a los derechos patrimoniales de las víctimas, ya que debido a las diferentes formas de comisión de éstos, no solamente se lesionan esos derechos, sino otros como el derecho a la intimidad. 3.3.1.3 Tratados Internacionales. Este instrumento internacional firmado por el Gobierno de México, de los Estados Unidos y Canadá en 199384, contiene un apartado sobre propiedad intelectual, a saber la Sexta Parte, Capítulo XVII, en el que se contemplan los derechos de autor, patentes, otros derechos de propiedad intelectual y procedimientos de ejecución. En términos generales, puede decirse que en ese apartado se establecen como parte de las obligaciones de los Estados signatarios en el área que se comenta, que deberán protegerse los programas de cómputo como obras literarias y las bases de datos como compilaciones, además de que deberán conceder derechos de renta para los programas de cómputo. De esta forma, debe mencionarse que los tres Estados Parte de este Tratado también contemplaron la defensa de los derechos de propiedad intelectual (artículo 1714) a fin de que su derecho interno contenga procedimientos de defensa de los derechos de propiedad intelectual que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acto que infrinja los derechos de propiedad intelectual comprendidos en el capítulo específico del tratado. En este orden y con objeto de que sirva para demostrar un antecedente para la propuesta que se incluye en el presente trabajo, debe destacarse el contenido del párrafo 1 del artículo 1717 denominado Procedimientos y Sanciones Penales en el que de forma expresa se contempla la figura de piratería de derechos de autor a escala comercial. Por lo que se refiere a los anexos de este capítulo, anexo 1718.14, Defensa de la Propiedad Intelectual, se estableció que México haría su mayor esfuerzo por cumplir tan pronto como fuera posible con las obligaciones del artículo 1718 relativo a la defensa de los derechos de propiedad intelectual en la frontera, haciéndolo en un plazo que no excedería a tres años a partir de la fecha de la firma del TLC.

83 Código Penal para el estado de Sinaloa. 84 Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

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Asimismo, debe mencionarse que en el artículo 1711, relativo a los secretos industriales y de negocios sobre la provisión de medios legales para impedir que estos secretos sean revelados, adquiridos o usados sin el consentimiento de la persona que legalmente tenga bajo su control la información. Llama la atención que en su párrafo 2 habla sobre las condiciones requeridas para otorgar la protección de los secretos industriales y de negocios y una de ellas es que éstos consten en medios electrónicos o magnéticos. En resumen, las provisiones insertas en el articulado del TLC se ocupan básicamente de la protección a la propiedad intelectual, dejando a las legislaciones de cada país las sanciones a los delitos que se desprendan de las acciones contra los mencionados derechos. Ahora bien, con relación a los Tratados Internacionales celebrados por nuestro país, debemos aclarar que si bien la institución del GATT se transformó en lo que hoy conocemos como la Organización Mundial de Comercio (OMC)85, todos los acuerdos que se suscribieron en el marco del GATT siguen siendo vigentes. En este entendido, cabe mencionar que el Gobierno de México es parte de este acuerdo que se celebró en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) manteniendo su vigencia hasta nuestros días. Es de destacarse el hecho de que en este acuerdo, en el artículo 10 relativo a los programas de ordenador y compilaciones de datos, se establece que este tipo de programas, ya sean fuente u objeto, serán protegidos como obras literarias de conformidad con el Convenio de Berna de 1971 para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, y que las compilaciones de datos posibles de ser legibles serán protegidos como creaciones de carácter intelectual. Además, en la parte III sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, en la sección I de obligaciones generales, específicamente en el artículo 41, se incluye que los miembros del Acuerdo velarán porque en su respectiva legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en la sección 5, denominada Procedimientos Penales, en particular el artículo 61, se establece que para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial, se establecerán procedimientos y sanciones penales además de que, "los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias". Finalmente, en la parte VII, denominada Disposiciones Institucionales, Disposiciones Finales, en el artículo 69 relativo a la cooperación internacional, se establece el intercambio de información y la cooperación entre las autoridades de aduanas en lo que se refiere al comercio de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas y mercancías pirata que lesionan el derecho de autor. Como se observa, el tratamiento que los dos instrumentos internacionales que se han comentado otorgan a las conductas ilícitas relacionadas con las computadoras es en el marco del derecho de autor.

85 México es miembro de la OMC. La OMC es la sucesora del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y

Comercio (GATT), México es Miembro de la OMC desde el 1 de enero de 1995.

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En este entendido, cabe destacar que el mismo tratamiento que le han conferido esos acuerdos internacionales a las conductas antijurídicas antes mencionadas, es otorgado por la Ley Federal del Derecho de Autor que a continuación se analiza. 3.3.1.4 Jurisprudencias y Tesis Jurisprudenciales más relevantes. La actividad jurisdiccional, no está ajena a conocer de asuntos, en los que el medio comisivo sea una computadora o algún medio electrónico y/o informático. En este sentido, consideramos adecuado citar algunas tesis que a nuestro juicio resultan relevantes para evidenciar la influencia de la tecnología en los ilícitos actuales. Las tesis en comento son las siguientes: Registro No. 181331 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Junio de 2004 Página: 1441 Tesis: II.2o.P.137 P Tesis Aislada Materia(s): Penal FRAUDE. EL DELITO SE CONSUMA EN EL MOMENTO DEL TRASPASO INDEBIDO DE NUMERARIO DE UNA CUENTA A OTRA, A TRAVÉS DE LOS SISTEMAS Y TECNOLOGÍAS APLICABLES AL MANEJO NACIONAL E INTERNACIONAL DE VALORES Y DIVISAS, CON INDEPENDENCIA DEL MATERIAL APROVECHAMIENTO DEL LUCRO OBTENIDO. Si bien el delito de fraude es calificado como de lesión, ello no significa que para acreditarlo tenga que evidenciarse el material aprovechamiento del lucro indebido por parte de los activos, esto es, el disfrute específico del producto del ilícito. Por el contrario, la descripción legal del delito contiene expresis verbis los elementos referidos a la conducta (obtener mediante maquinaciones o aprovechamiento del error) y la naturaleza patrimonial de afectación al bien jurídico tutelado (lucro indebido o perjuicio); además, de manera sub intellegentia contiene también la exigencia implícita del elemento subjetivo genérico o dolo; sin embargo, resulta evidente que bajo esa descripción quedan plenamente captados no sólo aquellos supuestos en los que, conforme a una concepción tradicional, se patentice el traslado materializado del monto patrimonial de afectación más allá de la consumación y abarcando, incluso, los fines perseguidos por el delincuente, sino que también se comprenden aquellas hipótesis en las que, dada la marcha evolutiva de los sistemas y tecnologías aplicables al manejo nacional e internacional de valores y divisas por medios electrónicos u otros similares, se logran concretizar, para todos los efectos legales, operaciones de transacción válida; de manera que si éstas se obtienen fraudulentamente nada impide considerar la consumación del ilícito de fraude desde el momento en que se traspasa indebidamente el numerario de una cuenta a otra, pues desde ahí se produce el perjuicio para unos y un lucro o beneficio indebido para otros, con independencia de que los activos alcanzaran sus ulteriores fines de aprovechamiento personal del lucro obtenido, pues esto, que no se exige por la descripción típica, queda fuera y más allá de la consumación instantánea del delito en cuestión. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

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Amparo directo 442/2003. 12 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernández Ortega. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, Sexta Parte, página 78, tesis de rubro: "FRAUDE, CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE, AUN CUANDO EL ACTIVO NO DISFRUTE DEL LUCRO OBTENIDO." Registro No. 183903 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVIII, Julio de 2003 Página: 1045 Tesis: I.3o.C.429 C Tesis Aislada Materia(s): Civil CLAVE DIGITAL. SU UTILIZACIÓN PRUEBA EL RECONOCIMIENTO DEL MEDIO DIGITAL PARA CELEBRAR OPERACIONES Y UTILIZAR SERVICIOS PROPORCIONADOS POR LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO. El artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito dispone que las instituciones de crédito pueden celebrar sus operaciones y prestar servicios con el público por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sujetando tales actividades a lo que se pacte en el contrato respectivo; conforme a ello el empleo de la clave digital acredita el consentimiento del usuario para celebrar la operación previamente solicitada con la institución de crédito, pues constituye un acceso personalizado a esos medios expresados a través de cifras, signos, códigos, barras u otros atributos numéricos que permiten asegurar la procedencia y veracidad de su autoría, que constituye un medio de identificación del usuario y es la base para determinar la responsabilidad correspondiente a su uso. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 4143/2003. Ingeniería y Consultoría en Presfuerzo, S.A. de C.V. 22 de abril de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas. Registro No. 186243 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Agosto de 2002 Página: 1306 Tesis: V.3o.10 C Tesis Aislada Materia(s): Civil INFORMACIÓN PROVENIENTE DE INTERNET. VALOR PROBATORIO. El artículo 188 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, en términos de lo previsto en el diverso artículo 2o. de este ordenamiento legal, dispone: "Para acreditar hechos o circunstancias en relación con el negocio que se ventila, pueden las partes presentar fotografías, escritos o notas taquigráficas, y, en general, toda clase de elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia."; asimismo, el diverso artículo 210-A, párrafo primero, de la legislación que se comenta, en lo conducente, reconoce como

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prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquiera otra tecnología; ahora bien, entre los medios de comunicación electrónicos se encuentra "Internet", que constituye un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos y, dependiendo de esto último, puede determinarse el carácter oficial o extraoficial de la noticia que al efecto se recabe, y como constituye un adelanto de la ciencia, procede, en el aspecto normativo, otorgarle valor probatorio idóneo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO. Amparo en revisión 257/2000. Bancomer, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero. 26 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Epicteto García Báez. 3.3.2 Derecho Comparado. Es de innegable relevancia el examinar (de manera somera para efectos de la presente investigación), las diversas regulaciones que operan en diversos países, con el objeto de comparar los diversos alcances en la persecución de este tipo de delitos. Inicialmente podemos mencionar que “el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza –legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar”86, es por esto que, los nuevos delincuentes aprovechan cualquier espacio para cometer los ilícitos, incluyendo el ámbito laboral. Aunado a lo anterior y en función de la diversa problemática que se les presenta, diversos países han avanzado en la regulación respecto de los delitos informáticos. 3.3.2.1 Estado Unidos de América. Este país adoptó en 1994 del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec.1030) que modificó al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986. Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de qué es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisión de un programa, información, códigos o comandos que causan daños a la computadora, a los sistemas informáticos, a las redes, información, datos o programas (18 U.S.C.: Sec. 1030 (a) (5) (A). La nueva ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos de transmisión de virus. El Acta de 1994 diferencia el tratamiento a aquellos que de manera temeraria lanzan ataques de virus de aquellos que lo realizan con la intención de hacer estragos. Definiendo dos niveles para el tratamiento de quienes crean virus: a. Para los que intencionalmente causan un daño por la transmisión de un virus, el castigo

de hasta 10 años en prisión federal más una multa. b. Para los que lo transmiten sólo de manera imprudencial la sanción fluctúa entre una

multa y un año en prisión.

86 Magro Server Vicente, Guía práctica y casuística de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, Ed.

La Ley, España, 2002, página 91.

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La nueva ley constituye un acercamiento más responsable al creciente problema de los virus informáticos, específicamente no definiendo a los virus sino describiendo el acto para dar cabida en un futuro a la nueva era de ataques tecnológicos a los sistemas informáticos en cualquier forma en que se realicen. Diferenciando los niveles de delitos, la nueva ley da lugar a que se contemple qué se debe entender como acto delictivo. Asimismo, en materia de estafas electrónicas, defraudaciones y otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas informáticos, la legislación estadounidense sanciona con pena de prisión y multa, a la persona que defraude a otro mediante la utilización de una computadora o red informática. 3.3.2.2 Alemania. Este país, a partir del 1 de agosto de 1986, se adoptó la Segunda Ley contra la Criminalidad Económica del 15 de mayo de 1986, en la que se contemplan los siguientes delitos: a) Espionaje de datos (202 a). b) Estafa informática (263 a). c) Falsificación de datos probatorios (269) junto a modificaciones complementarias del

resto de falsedades documentales como el engaño en el tráfico jurídico mediante la elaboración de datos, falsedad ideológica, uso de documentos falsos (270, 271, 273).

d) Alteración de datos (303 a): es ilícito cancelar, inutilizar o alterar datos, inclusive la tentativa es punible.

e) Sabotaje informático (303 b): destrucción de datos de especial significado por medio de deterioro, inutilización, eliminación o alteración de un sistema de datos. También es punible la tentativa.

f) Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito (266b). Por lo que se refiere a la estafa informática, la formulación de un nuevo tipo penal tuvo como dificultad principal el hallar un equivalente análogo al triple requisito de acción engañosa, causación del error y disposición patrimonial en el engaño del computador, así como en garantizar las posibilidades de control de la nueva expresión legal, quedando en la redacción que el perjuicio patrimonial que se comete consiste en influir en el resultado de una elaboración de datos por medio de una realización incorrecta del programa, a través de la utilización de datos incorrectos o incompletos, mediante la utilización no autorizada de datos, o a través de una intervención ilícita. En opinión de estudiosos de la materia, el legislador alemán ha introducido un número relativamente alto de nuevos preceptos penales, pero no ha llegado tan lejos como los Estados Unidos. De esta forma, dicen que no sólo ha renunciado a tipificar la mera penetración no autorizada en sistemas ajenos de computadoras, sino que tampoco ha castigado el uso no autorizado de equipos de procesos de datos, aunque tenga lugar de forma cualificada. En el caso de Alemania, se ha señalado que a la hora de introducir nuevos preceptos penales para la represión de la llamada criminalidad informática el gobierno tuvo que reflexionar acerca de dónde radicaban las verdaderas dificultades para la aplicación del Derecho Penal tradicional a comportamientos dañosos en los que desempeña un papel esencial la introducción del proceso electrónico de datos, así como acerca de qué bienes jurídicos merecedores de protección penal resultaban así lesionados.

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Fue entonces cuando se comprobó que, por una parte, en la medida en que las instalaciones de tratamiento electrónico de datos son utilizadas para la comisión de hechos delictivos, en especial en el ámbito económico, pueden conferir a éstos una nueva dimensión, pero que en realidad tan sólo constituyen un nuevo modus operandi, que no ofrece problemas para la aplicación de determinados tipos. Por otra parte, sin embargo, la protección fragmentaria de determinados bienes jurídicos ha puesto de relieve que éstos no pueden ser protegidos suficientemente por el Derecho vigente contra nuevas formas de agresión que pasan por la utilización abusiva de instalaciones informáticas. En otro orden de ideas, las diversas formas de aparición de la criminalidad informática propician además, la aparición de nuevas lesiones de bienes jurídicos merecedoras de pena, en especial en la medida en que el objeto de la acción puedan ser datos almacenados o transmitidos o se trate del daño a sistemas informáticos. El tipo de daños protege cosas corporales contra menoscabos de su sustancia o función de alteraciones de su forma de aparición. 3.3.2.3 Gran Bretaña. Debido a un caso de hacking en 1991, comenzó a regir en este país la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos). Mediante esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informáticos es penado hasta con cinco años de prisión o multas. Esta ley tiene un apartado que específica la modificación de datos sin autorización. Los virus están incluidos en esa categoría. El liberar un virus tiene penas desde un mes a cinco años, dependiendo del daño que causen. 3.3.2.4 Chile. Chile fue el primer país latinoamericano en sancionar una Ley Contra Delitos Informáticos, la cual entró en vigencia el 7 de junio de 1993. Según esta ley, la destrucción o inutilización de los datos contenidos dentro de una computadora es castigada con penas desde un año y medio a cinco años de prisión. Asimismo, dentro de esas consideraciones se encuentran los virus. Esta ley prevé en el Art. 1 el tipo legal vigente de una conducta maliciosa tendiente a la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información o de sus partes componentes o que dicha conducta sea tendiente a impedir, obstaculizar o modificar su funcionamiento. En tanto, el Art. 3 tipifica la conducta maliciosa que altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información. 3.3.2.5 Otros países. En España, a partir de la reforma del Código penal, el nuevo artículo 264.2 reprime a quien por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.

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En Argentina, se ha pensado el delito de fraude informático como un tipo autónomo y no como una figura especial de las previstas en los Art. 172 y 173 del Código Penal. En este sentido, se entendió que en el fraude informático, la conducta depreciada del autor está signada por la conjunción de dos elementos típicos ausentes en los tipos tradicionales de fraude previstos en Código: el ánimo de lucro y el perjuicio patrimonial fruto de una transferencia patrimonial no consentida sin que medie engaño ni voluntad humana viciada. El ánimo de lucro es el elemento subjetivo del tipo que distingue el fraude informático de las figuras de acceso ilegítimo informático y daño informático en los casos en que la comisión de las conductas descriptas en estos tipos trae aparejado un perjuicio patrimonial. El medio comisivo del delito de fraude informático consiste en la manipulación o despliegue de cualquier artificio semejante sobre un sistema o dato informático. Se ha optado por definir la conducta que caracteriza este delito como una "manipulación" o "artificio tecnológico semejante" en el entendimiento de que dichos términos comprenden tanto la acción de supresión, modificación, adulteración o ingreso de información falsa en un sistema o dato informático. El hecho se agrava cuando el fraude informático recae en alguna Administración Pública Nacional o Provincial, o entidad financiera. 3.4 La aplicación de la Fianza de Fidelidad, como garantía en la comisión de delitos informáticos. Como mencionamos en el capítulo anterior, mediante esta clase de fianza (Fidelidad), la institución afianzadora garantiza el pago de la reparación del daño que llegue a ocasionar un persona, que tenga una relación laboral de cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente responsable. Considerando al objeto de la obligación garantizada, las fianzas de Fidelidad son aquellas que garantizan el detrimento patrimonial del patrón por la comisión de delitos patrimoniales o contra la propiedad (robo, fraude, abuso de confianza, peculado) realizados por los empleados. Ahora bien, en función de lo antes citado, sabemos que esta fianza tiene relación específica y exclusiva con aspectos relacionados con delitos patrimoniales, por tanto, los delitos por los que puede operar esta garantía son, son los siguientes: Robo, Abuso de confianza, Fraude, Estafa, Peculado (en el caos de servidores públicos). Por lo anterior, en nuestra consideración, podemos de ajustar (al menos hasta este momento), las descripciones del “tipo” penal actualmente expuestas en nuestra regulación penal, a los medios comisivos de carácter informático, esto es, tomando como una base inicial (dada la carencia de definiciones legales respecto de estos delitos de carácter informático) el contenido del artículo 217 del código penal para el estado de Sinaloa, que menciona que se comete un delito informático la persona que dolosamente y sin derecho:

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I.- Use o entre a una base de datos, sistemas de computadoras o red de computadoras o a cualquier parte de la misma, con el propósito de diseñar, ejecutar o alterar un esquema o artificio con el fin de defraudar, obtener dinero, bienes o información; o II.- Intercepte, interfiera, reciba, use, altere, dañe o destruya un soporte lógico o programa de computadora o los datos contenidos en la misma, en la base, sistemas o red. 3.4.1 Posibles delitos cubiertos por la Fianza de Fidelidad. A pesar de que el concepto de delito informático engloba tanto los delitos cometidos contra el sistema, como los delitos cometidos mediante el uso de sistemas informáticos, trataremos de esbozar las conductas delictivas que (adicionalmente a los delitos que se encuentran en la cobertura usual de la fianza de fidelidad en la actualidad) podrían estar bajo la cobertura de la fianza de fidelidad, en su posible modalidad de cobertura por delitos informáticos. Los delitos que pudieran cubrirse con esta fianza serían: A) FRAUDE INFORMÁTICO.- El fraude informático solo está limitado por la imaginación del autor, su capacidad técnica y las medidas de seguridad de la instalación, por lo que pudieran clasificarse en cuatro grupos: 1.- Intervención en los datos de entrada al sistema; 2.- Incorporación de modificaciones no autorizadas en los programas; 3.- Modificación fraudulenta de la información almacenada en el sistema. 4.- Intervención en las líneas de transmisión de datos. B) ACCESO NO AUTORIZADO.- El uso ilegítimo de password y la entrada en un sistema informático sin la autorización del propietario debe quedar tipificado como un delito cubierto por la fianza de fidelidad, puesto que el bien jurídico que acostumbra protegerse con la contraseña es lo suficientemente importante para que el daño producido sea grave. C) DESTRUCCIÓN DE DATOS.- Son daños causados en la red mediante la introducción de virus, bombas lógicas y demás actos de sabotaje informático. E) TRANSFERENCIA DE FONDOS.- Este es el típico caso en el que no se produce engaño a una persona determinada sino a un sistema informático. Como se puede observar, muchas de estas conductas no son irreales, es decir, las encontramos de una manera palpable, y cualquier persona que tenga conocimientos básicos de informática puede llegar a cometerlos. 3.4.2 Posibles condiciones particulares para la contratación de la Fianza de Fidelidad que ampare delitos informáticos. Primeramente, el beneficiario tendría que solicitar a la afianzadora de que se trate, que la cobertura de su fianza incluya dentro de los delitos cubiertos, a los delitos informáticos. En este caso, en las condiciones de la fianza de Fidelidad que usualmente se utilizan, se expresará los delitos que estarán bajo la cobertura de la fianza. Asimismo, tendrá que

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especificar el beneficiario el tipo de fianza que desea contratar, esto es, General o Específica. Aunado a lo anterior, sería necesario incluir dentro de la documentación que proporciona el beneficiario a las afianzadoras, para la contratación de la fianza de Fidelidad, (adicionalmente) información relativa a identificar a los empleados o trabajadores que tienen acceso a password, claves y, en general, contraseñas de acceso a sistemas informáticos, controles de almacén, de ventas, de manejo de recursos (a través de bancos u otro tipo de instituciones), incluyendo los puestos que ocupan, a efecto de determinar (inicialmente) el número de empleados que tienen acceso a estos medios y con ello, analizar los riesgos correspondientes. 3.4.3 Vigencia. En las fianzas de fidelidad, el sector afianzador se ha acostumbrado a expedirlas con una vigencia anual (año calendario) como regla general. Para el caso de la cobertura por delitos informáticos, la vigencia de la fianza (sea General o Específica) tendrá efectos en el período definido en la póliza, la cual será de un año como mínimo, pudiendo tener una vigencia de hasta 18 meses. Como lo mencionamos anteriormente, de manera tradicional, las afianzadoras operan prórrogas de las fianzas, a la terminación de su vigencia (o antes de dicha terminación, preferentemente), en el caso de una fianza de fidelidad con cobertura para delitos informáticos, podrán operar las prórrogas que soliciten los beneficiarios y que consideren adecuadas las afianzadoras, considerando los siguientes requisitos: 1. Aviso por escrito (debe ser recibido dentro de los 30 días naturales inmediato al

vencimiento de la póliza), solicitando la prórroga respectiva. 2. Una relación del personal afianzado, que en ese momento constituya la totalidad del

personal, detallando el número de empleados con acceso a claves de relevancia para la empresa.

3. Un informe del Sistema de Control Interno, actualizado, donde se mencionen las posibles

violaciones a los sistemas informáticos (de los últimos seis meses). En caso de que la institución afianzadora así lo considere, previo estudio y revisión de la solicitud y la documentación remitida por el beneficiario, la compañía expedirá el o los documentos de prórroga respectivos. En caso de que no se reciba por escrito por parte del Beneficiario, en donde solicite la prórroga de vigencia de la Fianza de Fidelidad, la institución afianzadora podrá cancelar la póliza por término de vigencia, sin responsabilidad alguna para esta última, pudiendo aplicarse diversos plazos para descubrir en informar (por parte del beneficiario) cualquier pérdida a cargo de alguno o algunos de los afianzados (en la vigencia respectiva) de acuerdo con lo establecido en las condiciones de la fianza de Fidelidad.

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3.4.3.1 Causas de extinción. Inicialmente, podemos mencionar que la obligación fiadora terminará por causas similares a las de otras obligaciones. En el caso de una fianza de Fidelidad con cobertura de delitos informáticos, la obligación garantizada para cualquier empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista, terminará en los siguientes casos: 1.- En la fecha en que termine o se rescinda el Contrato de Trabajo o de Comisión Mercantil,

de alguna de las personas afianzadas en la póliza. 2.- En la fecha de descubrimiento del Beneficiario, ya sea de alguna pérdida amparada en

los términos de la póliza o de falta de honradez del empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista vendedor, aún cuando los intereses del Beneficiario no resulten lesionados con motivos de dicha falta (incluyendo cualquier uso inadecuado de claves, password, etc., que hagan los empleados caucionados).

3.- Venza el plazo de vigencia de la fianza y el Beneficiario no solicite la prórroga dentro del

plazo establecido para ello. 4.- El Beneficiario y/o la institución afianzadora, deseen dar por terminada la fianza (de

forma anticipada), en cuyo caso bastará con que envíen una comunicación por escrito, en cualquier momento (dentro del plazo establecido para ello).

3.4.4 Exigibilidad de la obligación afianzada. La exigibilidad de la obligación de una institución se da –como en las demás fianzas- cuando se hace (se considera) exigible legalmente la obligación principal garantizada; esto es, la obligación de reparación del daño sufrido por el beneficiario de la fianza. En el caso de la propuesta que nos ocupa, la obligación fiadora se hará exigible al momento en que se detecte la posible comisión de un ilícito a través de algún medio informático, o por ejemplo, cuando se ubique un uso inadecuado de cualquier clave o password de acceso de algún empleado, que pueda implicar la comisión de algún ilícito. Para tener idea precisa de cuando se debe hacerse exigible la obligación de reparación del daño, deben de tomarse en consideración diversos supuestos y conceptos que pueden derivar de los trámites y procedimientos que deben realizarse, puesto que en caso de conductas consideradas delictivas, en el supuesto de que no se cuente con elementos suficientes para acreditar la posible participación de un empleado en la comisión del ilícito, será necesario dar a conocer los hechos al Ministerio Público y en su caso, continuar el trámite ante la Autoridad Judicial Penal competente (Juez de lo Penal). 3.4.5 Posible trámite de reclamación. Las instituciones establecen como deber de los beneficiarios el de comprobar la posible comisión del delito atribuido al fiado, a través de una descripción de las actividades o

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conductas realizadas por el mismo, de una descripción de los medios utilizados por éste y de aportación de los documentos comprobatorios de la comisión del posible delito. En el caso que nos ocupa, el trámite de aviso previo y/o reclamación (según corresponda), se efectuará en los plazos establecidos para ello, con la salvedad de que el beneficiario, en caso de que detecte la posible comisión de in ilícito informático, deberá de informarlo a la afianzadora, a efecto de que institución de que se trate, pueda asesorarlo con relación al seguimiento y a la documentación pertinente para acreditar la procedencia de su reclamo (en caso de que así corresponda). Es pertinente recordar la conveniencia de presentar la denuncia penal correspondiente, aportando ante el Ministerio Público las pruebas que ayuden a demostrar la presunta responsabilidad del acusado o denunciado. 3.4.6 Posibles elementos probatorios que permitan acreditar la procedencia de un reclamo. Adicionalmente a los documentos y elementos que normalmente se presentan para el trámite de un aviso y/o reclamación por parte de los beneficiarios de una fianza de Fidelidad (facturas, copia de cheques, notas de ventas, estados de cuenta, conciliaciones bancarias, constancias de entrada o de salida de mercancías de almacén, constancias de pagos realizados por clientes del beneficiario, arqueos, inventarios, auditorias, actas administrativas internas, dictámenes contables, entre otros) , podemos agregar los siguientes: Para efectos de la detección de delitos informáticos, es factible efectuar una auditoria de carácter informático; el auditor informático podrá detectar irregularidades en el transcurso de la auditoria informática, que le indiquen la ocurrencia de un delito informático. Esta auditoria informática cumpliría con una doble función, por un lado se detecta la ocurrencia de delitos y, en un segundo plano, permite al auditor sugerir acciones específicas a efecto de resolver el vacío de seguridad detectado. La mencionada auditoria podrá, entre otras, relacionarse con comprobaciones y/o conciliaciones bancarias, a efecto de detectar disposiciones y/o transferencias de recursos no autorizadas o direccionadas a cuentas o servicios no autorizados. 3.5 Consideraciones finales. Es innegable que existen una multiplicidad de factores que en la presente investigación se han omitido de manera voluntaria, principalmente por considerar que no son propias de la misma, como sería el caso del cálculo de primas por la nueva modalidad, análisis y estudios actuariales a efecto de determinar su viabilidad, entre otros, sin embargo, consideramos que el presente estudio puede generar un análisis mucho más detallado de la propuesta presentada y quizás, en un determinado momento, la utilización de la misma como una nueva modalidad de fianza de Fidelidad. Asimismo, reconocemos que tomamos en consideración las diversas limitantes legales y operacionales de las instituciones de fianzas, respecto de la posible implementación de la

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modalidad de fianza de Fidelidad planteada en esta investigación, así como el limitado conocimiento del autor en la materia informática, por lo que pensamos que la modesta investigación que ahora presentamos, sea un paso más, para acercarnos al desarrollo de las nuevas tecnologías, que de manera definitiva se han instalado en nuestras vidas. Finalmente, agradezco al lector de la presente investigación, la tolerancia y la paciencia para llegar hasta este punto. Gracias.

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CONCLUSIONES. PRIMERA.- La fianza de empresa y en particular, la fianza de Fidelidad, tienen en la actualidad una mayor utilidad y un ámbito de aplicación mucho mayor, buscando ante todo el cumplimiento de la obligación principal garantizada al acreedor o beneficiario, lo cual representa un medio muy eficaz de garantía para las empresas mexicanas de la actualidad. SEGUNDA.- El efecto de salvaguardar el derecho del beneficiario ante el surgimiento de un incumplimiento a cargo del deudor o fiado, permite colocar a la fianza de empresa en general y a la fianza de Fidelidad en lo particular, como un medio ágil, práctico, pero sobre todo seguro, para respaldar el cumplimiento de obligaciones. De esta forma se salvaguarda los derechos del beneficiario, al evitar que sufran un menoscabo de su patrimonio, principalmente en aquellas empresas llamadas pequeñas y medianas. TERCERA.- Reconocemos la carencia de regulación en la materia de delitos informáticos en nuestro país, por lo que consideramos necesario promover una serie de adecuaciones a nuestra legislación, a efecto de que los delitos informáticos sean considerados por nuestros Códigos Penales. La ley de la materia podría ser adicionada con un capítulo denominado “De los Delitos Informáticos”, tomando como ejemplo la labor de los legisladores de Sinaloa, los cuales, reconocen de manera expresa la existencia de estos ilícitos y han propiciado un medio para combatirlos. CUARTA.- Las relaciones entre el delito y la informática se han manifestado de dos formas principalmente: una primera forma contenida en los delitos computacionales, es decir, figuras penales tradicionales en las que se emplea como un especial medio de comisión a las tecnologías de la información y, una segunda forma, en los delitos informáticos, entendidos como nuevos ilícitos en los que, empleando la informática, se atenta dolosamente contra el soporte lógico de un sistema computacional (datos relevantes, programas, bienes en general, etc.). QUINTA.- Se propone adicionar en los contratos celebrados entre los beneficiarios y las afianzadoras, para la suscripción de una fianza de Fidelidad, incorporando la posibilidad de contar con una cobertura por la comisión de delitos informáticos. SEXTA.- Las clasificaciones dadas por los diversos autores, respecto de los delitos informáticos son muy variadas y diversas, pero frecuentemente se consideran los fraudes cometidos mediante la manipulación de datos o los daños causados a la información digitalizada, entre otros. SÉPTIMA.- En cuanto a los sujetos involucrados destaca la necesidad de que las personas o empresas que pueden ser posibles víctimas de estos delitos, y que poseen información digitalizada de cierto valor, promuevan o mantengan medidas de control estrictas, para evitar el acceso y mal uso de la misma, ya que en la actualidad han surgido nuevos tipos de delincuentes como los hackers, crackers, entre otros, que pueden llegar a operar desde el interior de las empresas, causando daños de consideración. OCTAVA.- El nuevo tipo de delincuencia informática no reconoce fronteras nacionales y crea dificultades para el Derecho Penal Internacional cuando los delitos son cometidos a distancia gracias a las redes computacionales lo que podríamos considerar como un reto importante para los juristas si se busca lograr eficacia en la prevención de estas conductas y en la represión de tales delitos, en miras a entregar un Derecho Penal actualizado y concordante con las necesidades de este nuevo siglo.

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NOVENA.- Es importante crear una conciencia general sobe los Delitos Informáticos, donde los usuarios que hagan mal uso de de los medios informáticos, sepan que pueden ser sancionados y sean sancionados. Además, no debemos permitir que estos delitos sigan quedando impunes por falta de una legislación adecuada o bien se tipifiquen en otro delito que no es aplicable muchas veces al caso concreto. DÉCIMA.- La problemática jurídica de los sistemas informáticos debe considerar la tecnología de la información en su conjunto (chips, inteligencia artificial, nanotecnología, redes, etc.), evitando que la norma jurídica quede desfasada del contexto en el cual se debe aplicar y con ello, evitar en lo posible que nuestra legislación se encuentre demasiado atrasada, con relación a los avances tecnológicos.

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Información Internacional http://usinfo.state.gov/esp/. 8.- Organización Mundial de Comercio: http://www.wto.org 9.- Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE):

http://www.ocdemexico.org.mx 10.-Secretaría de Seguridad Pública Federal: http://www.ssp.gob.mx/