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Yuri Emilio Buaiz Valera

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Yuri Emilio Buaiz ValeraLibro PrimeroComentada

Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia

C M Y K

Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector de Justicia


Con el apoyo de:

Comisin Coordinadora del Sector de Justicia

Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia Comentada de El Salvador

Libro Primero


Dr. Jos Salomn PadillaPresidente de la Corte Suprema de Justicia

General de Divisn David Mungua PaysMinistro de Justicia y Seguridad Pblica

Lic. Luis Antonio Martnez Gonzlez Fiscal General de la Repblica

Lic. Sonia Elzabeth Cortez de MadrizProcuradora General de la Repblica

Lic. Tito Edmundo ZeladaPresidente del Consejo Nacional de la Judicatura

Lic. David Gonzalo Cabezas FloresDirector Ejecutivo


ComisinCoordinadora del Sector de Justicia


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LEPINA Comentada

Consejo Nacional de la Judicatura de El SalvadorTodos los derechos reservados

Elaboracin y coordinacin de proyectoLic. Jos Alberto Franco Castillo - Coordinador de reaConsejo Nacional de la Judicatura

AutorYuri Emilio Buaiz ValeraConsultor internacional de Venezuela, especialista en Niez y Adolescencia

Diseo y diagramacinLuis Alonso Chvez Zepeda

ImpresinTalleres Grficos UCA1a Edicin 2011- con Fundacin Privada Intervida de El Salvador1a reimpresin 2013

El material publicado es de exclusiva responsabilidad de su autor.La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador, Libro Primero, en su Primera reimpresin fue realizada por el Consejo Nacional de la Judicatura

CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURAFinal Calle Los Abetos No. 8, Colonia San Francisco, San Salvador, El SalvadorTels. (503) 2250-0538, 2523-3000www.cnj.gob.sv

UNIDAD TCNICA EJECUTIVA DEL SECTOR DE JUSTICIA7a Calle Poniente, #5143, Colonia Escaln, San Salvador, El Salvador.Tels.(503) 2263-2144, fax: 2263-2275www.ute.gob.sv

Esta obra fue posible gracias al apoyo tcnico y financiero de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID) y con la coordinacin de la Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

323.352 728 4B917I Buaiz Valera, Yuri Emilio Ley de Proteccin Integral de la niez y la Adolescencia Comentada de El Salvador. Libro Primero / Yuri Emilio Buaiz Valera. 1a. Reimpresin. San Salvador, El Salv.: Consejo Nacional de la Judiacatura, (CNJ-ECJ), 2013. 520 p. ; 23 cm.

ISBN 978-99923-927-5-1

1. Nios Proteccin Legislacin El Salvador 2. Adolescencia Proteccin Legislacin 3. Derechos Humanos Nios Legislacin El Salvador. I. Ttulo

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PLENO DEL CONSEJO

PresidenteLic. Tito Edmundo Zelada Meja

Consejales PropietariosLic. Manuel Francisco MartnezLic. Alcides Salvador Funes Teos

Lic. Jorge Alfonso Quinteros HernndezLic. Luis Enrique Campos Daz

Licda. Marina de Jess Marenco de TorrentoLic. Santos Cecilio Treminio Salmern

Escuela de Capacitacin Judicial Dr. Arturo Zeledn CastrilloLic. Santos Cecilio Treminio Salmern Director en funciones ad Honren

Lic. Jos Hugo Granadio Meja Sub Director

ndice

NDICE Pgina

Prefacio ............................................................................................................. 13Presentacin ...................................................................................................... 17Acrnimos .......................................................................................................... 19

Captulo I Antecedentes histricos La doctrina de la tutela del Estado a los menores ........................................ 21

I. El derecho de menores y la situacin irregular ..................................................... 23

II. El paradigma tutelar ..................................................................................................... 34

III. La prctica tutelar. Casos orientadores para su superacin en la cultura social, institucional y judicial ..................................................................... 41

Captulo II Introduccin a los derechos humanos de la niez y adolescencia La proteccin integral ...................................................................................... 45

I. Introduccin a los derechos humanos de la niez ............................................... 47

II. Los derechos de los nios como parte integral del derecho de los Derechos Humanos .......................................................................... 48

III. Definicin de proteccin integral ............................................................................ 62

Captulo III La LEPINA y su libro primero Importancia, finalidad y disposiciones preliminares .................................. 103

I. Importancia y finalidad ............................................................................................. 105

II. Ttulo preliminar .......................................................................................................... 108

ndice

Captulo IV Los principios en la LEPINA .......................................................................... 123

I. Relacin de los principios rectores con la doctrina de proteccin Integral ..................................................................................................... 125

II. Los principios de Derechos Humanos: Metaderechos ....................................... 126

III. Los principios rectores de proteccin integral contenidos en la LEPINA Consideraciones, anlisis y ejemplos prcticos ................................................... 131

IV. El garantismo del inters superior en el apotegma de los mximos derechos por el mayor tiempo ................................................................................. 153

Captulo V Los derechos de supervivencia ...................................................................... 171

I. Introduccin a los captulos subsiguientes .......................................................... 173

II. La supervivencia, la vida y el nivel de vida digno .............................................. 175

III. Derechos de supervivencia y crecimiento Integral ............................................ 177

IV. Captulo I: Derecho a la vida. Consideraciones y anlisis ................................ 180

V. Captulo II: salud, seguridad social y medio ambiente .................................... 191

Captulo VI Los derechos de proteccin La proteccin especial en la LEPINA ........................................................... 233

I. Introduccin necesaria .............................................................................................. 235

II. La proteccin especial en la LEPINA ...................................................................... 238

Captulo VII Derechos al desarrollo Personalidad, identidad, educacin, cultura, descanso y recreacin ........ 363I. Introduccin .................................................................................................................. 365

II. Captulo I: De la personalidad ................................................................................. 368

III. Consideraciones doctrinarias socio jurdicas sobre la Identidad. Concepto naturaleza y alcance. Identificacin. Registro civil y Registro hospitalario ......................................... 375

ndice

Captulo VIII Derechos de participacin Peticin, expresin, informacin, reunin, pensamiento, conciencia y religin. Protecciones especiales ................................................................................. 431

I. Derecho de participacin ........................................................................................... 433

Captulo IX Deberes de las nias, nios y adolescentes ................................................. 461

I. Derechos y deberes: .................................................................................................... 463

II. Ttulo V de la LEPINA: Artculos 101 y 102 .......................................................... 469

III. El incumplimiento de deberes por parte de las nias, nios y adolescentes y las medidas de proteccin ........................................................... 484

IV. Los nios y adolescentes tienen el deber de defender sus derechos ............................................................................................... 485

V. Los deberes como responsabilidades individuales y sociales de los nios y adolescentes .................................................................................................. 486

Captulo X ....................................................................................................... 489

Conclusiones y recomendaciones ................................................................. 489

Bibliografa ...................................................................................................... 507

Quiz sea el momento de acudir a la citacon la infancia de veras y sus duendes de nunca

Mario BenedettiDuendes de nunca

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El Salvador, un pas con menos de 22,000 Km2 y menos de 6 millones de habitantes, que en su mapa asemeja una composicin celular que se acerca tmidamente al Mar Pacfico, cargado de historia desde los ms remotos tiempos precolombinos; es una joya de Centroamrica, de pueblo humilde y trabajador, forjando su futuro en medio de volcanes naturales y otros volcanes, los sociales, que han marcado un devenir de acontecimientos dando forma a su piel histrica; hoy da se presta a iniciar el rumbo de la dignidad humana y social de sus ms pequeos hijos e hijas; las nias, los nios, las y los adolescentes.

Ciertamente, El Salvador se apresta con denuedo a implementar la Ley de Pro-teccin Integral de la Niez y Adolescencia LEPINA, que constituye el cuerpo normativo ms importante que en aras de la efectividad de los derechos humanos de esta poblacin, haya acordado el pas en su historia. Aunque sean muchos los que afirmamos que la Ley es una condicin importante, ms no determinante en la afirmacin y materializacin de los derechos fundamentales de la persona humana; este paso legislativo y las subsiguientes polticas de implementacin, acompaadas de la difusin y concientizacin para las transformaciones sociales, institucionales y culturales acordes con la Convencin sobre los Derechos del Nio; se erigen como aspectos concomitantes para apuntar en la correcta direccin de prevalencia de la niez y adolescencia en el presente y futuro ms cercano. Por ello, no dudamos en afirmar que la LEPINA es una ley tanto ms importante para un pas como El Salva-dor, cuanto ms necesaria y urgida ha sido su historia.

El CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA Y LA FUNDACIN INTERVIDA de El Salvador, me han brindado la oportunidad, y al tiempo el honor de ser parte de los esfuerzos que denodadamente hace el pas en la implementacin de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia. A travs de la institucin de la ju-dicatura y de Intervida, se ha programado un Plan de Formacin de los operadores de justicia para la ms cnsona aplicacin de este cuerpo normativo que entr en vigencia total el primero de enero de 2011. Parte del mismo consiste en diversas publicaciones destinadas al anlisis de toda la LEPINA, iniciando con su Libro Pri-

PREFACIO

Prefacio

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mero sobre Derechos, Deberes y Garantas que hoy presentamos a la consideracin del sector justicia.

En la concepcin de la Obra hemos utilizado una metodologa que conjuga los aspectos conceptuales (terico-doctrinarios), con el derecho comparado, la juris-prudencia e hiptesis o aspectos prcticos, que con sincera humildad esperamos sean de utilidad en los primeros pasos de la aplicacin judicial de la Ley. La investi-gacin documental, y los anlisis comentados de todos y cada uno de los artculos que comprenden el Libro Primero de la LEPINA, hemos procurado acompaarlos de referencias a situaciones presentes en el pas, y en otros pases de la Regin de Amrica Latina y El Caribe, con similitudes legislativas de proteccin a la niez y adolescencia. De igual forma, la redaccin procura un recorrido pedaggico que hace uso de tcnicas y lenguajes que combinan los aspectos de las ciencias jurdicas con las ciencias sociales; siempre en el entendido que la materia est intrnseca-mente construida sobre bases sociolgicas y culturales, adems de las legales. Todo ello ha tenido como apunte basal y orgnico la doctrina de proteccin integral de la niez de las Naciones Unidas, y en particular los instrumentos internacionales ratificados por El Salvador, entre ellos la Convencin sobre Derechos del Nio, sus dos protocolos adicionales, Los pactos internacionales de Derechos Civiles y Polti-cos y el de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, adems de Resoluciones y Directrices del Sistema Internacional de derechos Humanos, como son las Reglas de Beijing, Las Directrices de Riad, entre otros, y las claras observaciones del Comit de Derechos del Nio de Ginebra. De esa manera, prevalece en el desarrollo de la obra el enfoque de derechos humanos, equidad de gnero y justicia social. Pero, modes-tamente consideramos que esta Obra servir tanto para los operadores de justicia como para el resto de los rganos del Sistema Nacional de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, creados en la LEPINA, y an ms, para el pblico en general, interesado sin dudas en la preeminencia de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes. Por ello, aspiramos sea adems de una Obra de consulta judi-cial, un texto de referencia para maestras y maestros, autoridades administrativas, familias, organizaciones no gubernamentales y, en fin, de consulta general.

Desde el ao 2000 he estado vinculado presencialmente a este pas, por razo-nes de asistencia humanitaria en situaciones de desventaja y desastres naturales, cooperando a travs del UNICEF con los programas y proyectos de recuperacin y con los esfuerzos en el diseo de polticas de proteccin en el Municipio San Salva-dor, luego en los primeros intentos de elaboracin de proyectos de la Ley de Niez y Adolescencia, y en acompaamiento a la Procuradura General de la Repblica para la creacin y funcionamiento de Defensoras, y en proyectos de Registro Civil

Prefacio

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e Identidad, oportunidad en la que tuve el honor de conocer al padre Jon Cortina, quien me impacto por su humilde presencia, sabias y bravas palabras, e incansable lucha por la reunificacin familiar y la identidad de miles de nias y nios vctimas de la guerra. Ms tarde, en 2008, continu mi vinculacin a El Salvador, a travs de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas y el UNICEF, preparando las condiciones y capacitacin de abogadas y abogados en los derechos de la niez y adolescencia, ante la inminente aprobacin de la LEPINA. Antes de esta dcada, desde la segunda mitad de los aos 70 y en los 80 me uni desde la lejana geogr-fica, pero en la cercana humanitaria, la solidaridad desde Venezuela en favor de los derechos humanos, especialmente por la denuncia sobre las desapariciones de nias y nios. Alguna vez escrib, recuerdo, que este pas, no siendo mo, me duele un dolor de siglos, los que lleva a cuestas buscando su mejor vivir. Junto al dolor humano, y en la reflexin de conciencia, el amor ocupa el preciso lugar de la soli-daridad, desde el lugar en que nos encontremos; unidos por la cultura y la historia comn que nos hermana, sin hacer caso a ese invento de fronteras, que slo existen en las cuadriculas geogrficas, pues nunca lograrn minar el alma.

Con este acercamiento personal, desde mi historia individual a la historia co-lectiva del pueblo salvadoreo, y lleno de profundas reflexiones, con el amor como afluente de la solidaridad; me he dispuesto a presentar la Obra comentada del Libro Primero de la LEPINA, en la seguridad que las incorrecciones en que pude haber incurrido, sern subsanadas por la inteligencia de los operadores de justicia del pas.

Una poesa de Roque Dalton dice que El Salvador ser un lindo y (sin exagerar) serio pas y parafrasendolo, an sin que el poeta pueda autorizarnos, decimos que en la decisin y prctica real de los derechos de la niez y adolescencia de este pas, El Salvador, ha iniciado el camino de ser un pas ms lindo y (sin exagerar) mucho ms serio a partir de la sonrisa que brinde la alegra de nias y nios seria-mente felices.


PRESENTACINDescribir mediante la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada la importan-cia de las diversas formas de interpretacin de la novsima Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (LEPINA) y las posibilidades de acceso al servicio de justicia para la totalidad de nias, nios y adolescentes que integran la sociedad salvadorea, son dos de los propsitos centrales de la primera reimpresin de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador. Libro Primero.

La publicacin de esta obra es otro esfuerzo editorial del Consejo Nacional de la Judicatura, a travs de su Escuela de Capacitacin Judicial Dr. Arturo Zeledn Castrillo, concretado con el apoyo tcnico y financiero de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID), en un contexto en el que la corriente de reforma judicial, en el mbito de niez y adolescencia, es de gran alcance estratgico en el pro-ceso de modernizacin del sistema de administracin de justicia, especficamente en las jurisdicciones de: Niez y Adolescencia, Familia, Violencia Intrafamiliar, Laboral, Penal Juvenil y de las instituciones integrantes del Sistema Nacional de Proteccin Integral de la poblacin ms joven, tales como el Consejo Nacional de la Niez y la Adolescencia (CONNA) e Instituto Salvadoreo para el Desarrollo Integral de la Niez y Adolescencia (ISNA) y otras entidades pblicas que estn frente a la necesidad y posibilidad de avan-zar en una profunda y prometedora transformacin de la calidad y eficacia del servicio pblico de la justicia.

La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia Comentada de El Salvador. Libro Primero responde al reto de y constituye un ejercicio acadmico orientado a ge-nerar un impacto conceptual y pragmtico, pensado para innovar y eficienciar la funcin pblica de administrar justicia, basada en el respeto a la Doctrina Internacional de Pro-teccin Integral de la Niez y Adolescencia e impulsar la gama de principios modernos establecidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

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LEPINA Comentada

Esta obra potencia y desarrolla la relevante misin de contribuir a superar caducas prcticas del modelo tutelar, filantrpico o asistencialista, que no deben continuar ms, por contrariar la Constitucin de la Repblica de El Salvador y los principios modernos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En el texto se aborda nicamente el Libro Primero de la LEPINA. As, el primer captulo relata los antecedentes histricos y la doctrina de la tutela del Estado hacia los menores. El segundo captulo se introduce en los derechos humanos de la niez y adolescencia, as como en la Doctrina de la Proteccin Integral. El tercer ca-ptulo implanta la LEPINA y su libro primero, desarrollando la importancia, finalidad y disposiciones preliminares. El captulo cuarto detalla y analiza los principios en la LEPINA. El quinto captulo introduce el estudio de los Derechos de Supervivencia. El sexto, versa sobre los derechos de proteccin y la proteccin especial en la LEPINA. El Captulo sptimo, introduce los Derechos al Desarrollo, que incluye la perso-nalidad, identidad, educacin, cultura, descanso y recreacin. El captulo octavo incorpora lo relativo al Derecho de Participacin, que contiene la peticin, expre-sin, opinin, informacin, reunin, pensamiento, conciencia y religin, as como protecciones especiales. El captulo noveno agrega lo relativo a los Deberes de las nias, nios y adolescentes. Finalmente estn las conclusiones y recomendaciones donde para facilidad de quienes lean con acuciosidad se incluye un anlisis sobre la realidad nacional y el grado de cumplimiento del Estado Salvadoreo frente a las observaciones del tercer y cuarto informe de pas del Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas.

Es muy oportuno y merecido destacar que el CNJ agradece y reconoce el dis-tinguido esfuerzo acadmico del profesional que trabaj la obra: el Dr. Yuri Emilio Buaiz Valera, venezolano y consultor de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe.

Estimular el anlisis, provocar la discusin y orientar la prctica jurdica hacia una justicia integral, como factor esencial de avance y desarrollo de la sociedad salvadorea en el Estado Constitucional de Derecho, es uno de los principales pro-psitos de nacin al que busca contribuir el Consejo Nacional de la Judicatura, con la primera reimpresin de esta obra que hoy hace llegar a usted.

Consejo Nacional de la Judicatura

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ACRNIMOSACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los RefugiadosALC Amrica Latina y el CaribeAPIS Atencin Primaria Integral en SaludCDN Convencin sobre los Derechos del NioCNJ Concejo Nacional de la JudicaturaCRBV Constitucin de la Repblica Bolivariana de VenezuelaDDHH Declaracin Universal de Derechos HumanosDNI Defensa de los Nios InternacionalIIDH Instituto Interamericano de Derechos HumanosLEPINA Ley de Proteccin Integral de la Niez y AdolescenciaLOPNA Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y del AdolescenteNNA Nias, Nios y AdolescentesOIT Organizacin Internacional del TrabajoOMS Organizacin Mundial de la SaludONG Organizacin No GubernamentalONU Organizacin de Naciones UnidasPGR Procuradura General de la RepblicaPA Planes de AccinPOA Planes Operativos AnualesPINA Poltica Institucional de Niez y AdolescenciaUHRCN Unidades Hospitalarias de Registro Civil de NacimientosUN Naciones UnidasUNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

Acrnimos

Captulo I

Antecedentes histricosLa doctrina de la tutela del Estado a los menores

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I. El Derecho de menores y la situacin irregular1. Razones para su reconstruccin histrico-social y jurdica

Entender plenamente los cambios paradigmticos en el orden legislativo, institu-cional y social que expresa la nueva doctrina de proteccin integral de las Naciones Unidas, resultar de un ejercicio de estudio en las races histricas ms recientes que dieron surgimiento al tratamiento diferenciado de la niez y adolescencia.

Sin duda que ya hoy da en el espectro de las ciencias jurdicas y sociales, la aceptacin del paradigma de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia cons-tituye un avance de significacin casi universal. No obstante, tal relevancia pasa a ser debatida diariamente en gran parte de los mbitos universitarios, judiciales, legislativos, de poltica y gestin social, y en particular en el mbito judicial. Ms all de las controversias que ocasiona la irrupcin del nuevo paradigma de la pro-teccin de derechos humanos de nias, nios y adolescentes, emerge una prctica y una conducta institucional, generando una dicotoma (y francas contradicciones), entre las normas y postulados de estas ciencias (deber ser), y la conducta indivi-dual, comunitaria, institucional y social en general (el ser). En sntesis, paradigma normativo, filosfico y social de la proteccin integral a los derechos de la niez y adolescencia, son retados (muchas veces enfrentados), por una prctica propia de la ideologa y cultura de la situacin irregular, que se supone vencida por la primera.

Para las instituciones y poderes pblicos del Estado resulta un reto interiorizar el cambio de paradigma, posible no slo en los cambios legislativos como se explicar en este misma edicin, sino fundamentalmente en transformaciones institucionales que hagan posible la materializacin de una conducta de Estado diametralmente diferenciada de la tutela minoril. Lo antes dicho es quizs el fundamento que explica que la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia del pas LEPINA ex-prese en su exposicin de motivos que Todo lo anterior responde al planteamiento de un nuevo paradigma: la superacin y sustitucin de la muy arraigada prctica social y legislativa de la situacin irregular por aquella de la proteccin integral. Por supuesto que ello envuelve la revisin intrnseca de procesos y procedimientos, polticas de Estado, especialmente las polticas pblicas en la especialidad de niez y adolescencia, entre otras, pero tambin comprende una ideologizacin del paradig-ma, entendiendo por tal la concienciacin de la injusticia del paradigma a superar, y la internalizacin consciente del paradigma a asumir.

Para tal propsito de formacin y conciencia, igual que para obtener un acer-camiento a la visin actual del tratamiento temtico y doctrinario de la proteccin

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LEPINA Comentada

de derechos humanos de la niez y adolescencia; precisamos sin duda de incorporar elementos histricos que expliquen la construccin (desconstruccin) de este grupo y de su hbitat social, al tiempo mismo en que se ocurran transformaciones deter-minantes que marcaron, de igual manera, determinantes contradicciones en y para el mundo de los nios.

Aproximarnos a la reconstruccin histrica, social y jurdica de la doctrina de la tutela o de situacin irregular interesa de igual manera para saber de dnde de-viene la injusticia de la misma, al tiempo que aporta los argumentos de evolucin sociojurdica de la doctrina de proteccin integral, y marca la conciencia segura del camino a seguir en el nuevo rumbo de la superacin de las causas de los conflictos sociales por los que atraviesan nias, nios y adolescentes, y sus familias, violenta-dos en sus derechos fundamentales.

Por ello, resulta necesaria una breve retrospeccin histrica antes de conocer la justeza del nuevo paradigma de derechos humanos, en que se funda la actual Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de El Salvador.

2. Hiptesis que explican el nacimiento de la situacin irregular

El proceso de evolucin de la niez, considerado desde una perspectiva de inte-gracin social, da cuenta de la intervencin de elementos atpicos en el tratamiento de otros seres humanos, pues la historia muestra difanamente que la evolucin de la categora social niez como colectivo, a travs de lo que podramos denominar una categora de invencin social: La Infancia, que configura una expresin objetiva de la evolucin (o regresin) social de su tratamiento y marca parte de la condicin y el cruel papel histrico que le ha tocado desempear en el decurso de los ltimos tres siglos, con especial acento en el siglo XX.

La naturaleza de esta visin histrica de manera alguna puede ni debe estar desfasada de un enfoque social, tambin de carcter retrospectivo tanto por los modelos y/o sistemas sociales en que le ha tocado a la infancia desenvolver su condicin y relaciones con la institucionalidad y con la sociedad en general, como por que es precisamente el enfoque histrico-social, el que permitir, por una parte, una visin crtica de la formacin progresiva en el tratamiento a la infancia y ado-lescencia, y por la otra nos permite ubicar la trascendencia del camino andado en la materia, la importancia de conocer de dnde se viene, en dnde estamos y, posible-

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mente, hacia donde se enrumbara un nuevo modelo social, jurdico y poltico para la proteccin integral de los nios y adolescentes en este nuevo siglo.

2.1 Los menores en el Derecho Romano

La complexin histrica del menor tutelado por el Estado, podra tener sus orgenes aunque salvando las diferencias que explicaremos ms adelante en la identifica-cin del tratamiento de la niez y minoridad en la denominada era Romana.

En efecto, la niez y la adultez han tenido tratamientos diferenciados desde tiempos remotos. Por supuesto y lamentablemente para la historia de la infancia, ese tratamiento diferenciado se orient siempre a la superioridad de la especie adulta sobre la niez, y al mandato y autoritas del resto de la sociedad, incluyendo las instituciones jurdicas y polticas, sobre la vida y el desarrollo de la niez.

Este tratamiento diferenciado, en lo familiar, se caracteriz de forma funda-mental por los modos y pautas de crianza, considerando la subordinacin peculiar de la infancia a la adultez, incluso hasta en la decisin de dar continuidad a su vida por razones sociales, familiares u otras, mientras que en lo jurdico, este tratamien-to se caracteriza especialmente por las instituciones que justifican desde la ley, la constitucin de la propia diferenciacin social y familiar.

Una es la diferenciacin de la niez respecto a los adultos, y la superioridad de estos como seres humanos frente a los primeros como objeto de los adultos y la sociedad, y otra no tan distinta (ya que es creada por efecto de la primera), es la diferenciacin al interior de la propia categora de menores.

Si bien los adultos se consideran desde Roma superiores seres que los nios, en la vida de stos tambin se insertaron condiciones al interior de la categora infancia que generaron severas diferencias en la niez, no ya desde la visin biol-gica, sino bsicamente desde la consideraciones jurdica, social y familiar. As, en el tratamiento de los menores se consider que hay superiores seres que otros de su misma categora.

Para comprender todo lo anteriormente afirmado, partimos brevemente de la Ley de las XII Tablas (que datan de la primera era Romana, denominada era arcaica, 450 A.C.), se manifiesta objetiva y normativamente la diferencia de los menores de edad desde lo que podramos denominar un aspecto eminentemente jurdico, cual es la capacidad jurdica de los menores en cuanto al goce y ejercicio. Como se sabe, all se funda la conocida capitis deminutio por razn de la edad.

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LEPINA Comentada

En el desarrollo del Derecho Romano, se aprecian races propias de la incapa-cidad declarada a los menores de edad, as nacen las figuras de los sui iuris que, como se sabe, eran personas en el sentido de capacidad de goce y ejercicio, potes-tades o facultades propias de un ser humano, aunque se desconoca la nocin de sujetos de derechos, tal como el derecho moderno la instituye, y por otra parte los alieni iuris, que abarc a hombres con caractersticas contrarias a los primeros, especialmente los alieni iuris subiectus, que se encontraban en la condicin de dependencia absoluta de otras personas, sujetas a su poder o sobre los que los in-dependientes y hombres libres ejercan derechos, bien devenidos de las condiciones sociales y econmicas de las castas, bien de la condicin de ser paters familiae, como las mujeres sometidas a la potestad de aquel, los hijos, los esclavos, los sir-vientes, hijos, entre otros.

De all que en Roma, a los nios se les distingue entre pberes e impberes. Las mujeres entraban en la pubertad a los 12 aos de edad, y los hombres desde los 14, regla que se le tena como norma general y en muchos casos deba someterse al examen corporal para la determinacin de tal condicin. De esa misma distincin que determin discriminaciones al interior de la niez, otras se derivaban en el De-recho Romano, puesto que en el caso del varn pber sui iuris se le imputaba con la cualidad de capacidad plena a los efectos solo del derecho civil, con potestad para contratar, contraer matrimonio, mientras que a las mujeres pberes se les consider incapaces, con plena sujecin, en todas sus edades, a la tutela del hombre.

En el grupo de los disminuidos en su capacidad por razn de la minoridad que an no alcanzaban la pubertad se distinguan a su vez los infantes e impberes mayores que infantes, es decir los ms cercanos a la infancia y los ms cercanos a la pubertad. En la Era Arcaica, Infantes eran aquellos de menor edad que todava no haban alcanzado la capacidad de hablar o expresarse de forma coherente. Con posterioridad, en la poca clsica, se abandona la idea de Infancia por razn del habla para asumirla como la etapa del menor menos cercano a la pubertad que no comprenda la capacidad de sus actos a aquellos que no pueden an comprender lo que hacen, para finalmente, en la era post-clsica quedar el lmite de edad fijado a los 7 aos.

Los infantes son incapaces absolutamente, debiendo actuar por ellos su tutor. Los impuberes infantia maiores pueden celebrar actos jurdicos autorizados por su tutor, e incluso pueden tener responsabilidad penal.

A pesar que la capitis deminutio fue empleada en Roma bsicamente para la determinacin de la capacidad jurdica, con nfasis en la capacidad negocial o contractual, las prcticas sociales y familiares hicieron del derecho de los siu iuris

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un poder familiar capaz de decidir la vida de los menores incapaces con plena li-bertad, autorizada por el corpus iuris romano. Esta consideracin histrica, Como ms adelante ampliaremos tales caractersticas diferenciadas de las personas, sern extrapoladas como caractersticas principales al derecho de la situacin irregular o derecho tutelar de menores, con no ligeras deformaciones.

2.2 Primera hiptesis de nacimiento de la situacin irregular: Antes del siglo XVII la infancia no existe

Aries1 ha profundizado un interesante estudio que hoy da podemos considerar como fundamental para la determinacin de los aspectos sociales que contribu-yen a la reconstruccin del tratamiento diferenciado de la niez, y el nacimiento sociofamiliar e institucional de la minoridad. Descubre este autor que en la edad media se evidencian, a travs de las pinturas rupestres de la poca y en general de la creacin artstica hasta el Siglo XVII, una muy tenue diferenciacin entre niez y adultez. La mayor diferencia encontrada antes del destete, est relacionada, resu-miendo a Aries, en las pautas y modos de crianza, es decir, en el desenvolvimiento en la edad primaria, o primera edad de los y las nias, puesto que a partir del destete acompaaban en la cotidianidad a los adultos; usaban las mismas ropas que los adultos, ocupaban los espacios pblicos, mercados, plazas, etc junto a los adultos, asumiendo actitudes aprendidas en poco tiempo que resultaban similares a las conductas de stos, incluyendo su incorporacin temprana al trabajo y otras faenas propias de los adultos, concluyendo que antes del Siglo mencionado la niez no existi como categora social o de tratamiento socialmente diferenciada.

De tal manera que para explicar la extrapolacin que da nacimiento a la doc-trina de situacin irregular, nos remitimos a Emilio Garca Mndez2 que explica con certeza como a travs de la perspectiva histrica se evidencia la relatividad, arbitrariedad y contingencia de los sistemas penales... y de cmo esta perspectiva en materia de niez produce similares resultados al presentar ...la compleja cons-truccin social que responde tanto a condicionantes de carcter estructural, cuanto a sucesivas revoluciones en el plano de los sentimientos. Luego de afirmar que la historia de la infancia es la historia de su control, Garca Mndez refiere el trabajo de Philippe Aries sobre El nio y la vida familiar en el Antiguo Rgimen. En efecto, esta obra contribuye a la construccin de lo que ac llamaremos una primera hip-tesis para la reconstruccin histrico-social de la categora Infancia.

1 Aries, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen, pg. 431.2 Garca Mndez, Emilio. Derecho de la Infancia-Adolescencia en Amrica Latina: De la Situacin Irregular a la

Proteccin Integral, (1994 p. 38).

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De acuerdo a esta hiptesis, y siempre resumiendo a Aries, la Infancia pasa a ser algo no menos ni ms que un descubrimiento, por cuanto antes del siglo XVII no se le conoca como tal, es decir, como categora Infancia, siendo que, como lo expresa, En la Edad Media, a principios de la era moderna y durante mucho ms tiem-po en las clases populares, los nios vivan mezclados con los adultos, desde que se les consideraba capaces de desenvolverse sin ayuda de sus madres o nodrizas, pocos aos despus de un tardo destete, aproximadamente a partir de los siete aos3. Demuestra Aries como el nio en el medioevo era desconocido por el arte pictrico, no por tor-peza ni por incapacidad de los artistas, ni siquiera por coincidencia. La obra artstica antes del siglo XVII est animada por una especie de sentimiento que equipara, ms bien asimila, la figura del nio o nia, a la de los adultos, sin rasgos particulares que le culpen de autnomos o categoras apartes, compartimentadas o diferenciadas, a no ser el tamao de unos y otros.

Entendemos entonces como los nios adems de aparecer en los retratos (pin-tura) de la poca como adultos pequeos, confundidos entre estos, aparecen tambin mezclados en la cotidianidad de los adultos, en sus costumbres, en los lugares parti-culares de los adultos, o stos en los lugares o momentos de los nios. Esta hiptesis nos reporta inequvocamente el carcter integrado de la familia, y en ella (ms no como categora de ella), los nios. Pero esta misma afirmacin nos da cuenta del progresivo efecto fragmentador que financi la ideologa posterior al siglo XVII para arrancar al nio del mundo de los adultos, estableciendo diferencias cimentadas en conductas y culturas, normas, ordenes e imposiciones para cada grupo dentro de la familia, en una avalancha separatista que abri paso a la desconstruccin4 que pleno de contrastes el futuro de los nios.

2.3 Segunda hiptesis: La escuela

El otro hecho histricosocial que identificaremos como SEGUNDA HIPOTESIS de relevancia para acercarnos con certeza a esta reconstruccin, lo constituye la Escuela que cumplir un papel preponderante en el modelaje del nio a travs de la transmisin de comportamiento, presentacin social e incluso el acceso al espacio escuela por parte de la categora infancia.

3 Aries, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen. Conclusin General, p. 73.4 La expresin desconstruccin hace alusin, aunque parezca contradictorio, al proceso de deformacin social de

la infancia y fragmentacin de la familia para dar paso a la construccin de un modelo de categora, o ms bien subcategora llamada Infancia dentro de la categora social de la familia. Ya el lector habr percibido, y segura-mente ahora compartir las razones de la utilizacin de esta expresin desde el inicio del ensayo.

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Si hay una institucin que con mayor propiedad haya contribuido a la descons-truccin de la niez, es la Escuela, tanto por las caractersticas de representacin ideolgica del mundo a imagen y semejanza del orden establecido y de los intereses de las clases y sectores dominantes dentro de la sociedad; cuanto por la jerarqua social que signific para la segregacin paulatina de la infancia.

Explica Mndez, que La escuela, organizada bajo tres principios fundamenta-les: vigilancia permanente, obligacin de denunciar y la imposicin de penas corpo-rales, cumplir conjuntamente con la familia, la doble tarea de prolongar el perodo de la niez, arrancndola del mundo de los adultos5.

Las castas sociales fueron perfilando la Escuela como un centro que permitiera formar las generaciones de relevo que garantizaran el status quo. La Escuela gana as un espacio excepcional para coadyuvar a la perpetuacin de las estructuras a travs del dominio ideolgico. Tambin esta institucin tuvo respecto a s misma y a sus beneficiarios, una importante y acelerada evolucin: de ser una institucin que confunda a distintos grupos etreos (los una), en donde comparecan en la Edad Media adultos con nios, en una especie de aprendizaje comn; se instituye una escuela estructurada con caractersticas particulares, entre ellas: la divisin escolar por edades, que es relativamente reciente (siglos IXX y XX), las reglas impuestas a los alumnos para modelar disciplina interna, y finalmente, el diseo del aprendizaje con frmulas, primero vanidosas y ocultistas, y luego acrticas. La escuela como recurso ideolgico impera paulatinamente en el mbito social, pasa a ser un privi-legiado espacio en donde ya no confluyen ms los pequeos adultos (nios), junto a los adultos, en donde la fuerza del orden se impone por diversos medios, entre ellos, la represin, y en donde se segrega a la infancia, y al tiempo en que adquiere tambin de manera progresiva tanta relevancia como la familia, va generando una profunda divisin entre el nio con familia y sobre todo con familia de casta social o religiosa, y el nio sin ella, o con lazos familiares profundamente dbiles, pues los primeros tendrn acceso a la escuela, con carcter preferencial, y los segundos tendrn que conquistar ese espacio al pasar de muchos aos.

De esa manera, la escuela subdivide a la categora infancia de forma drstica: nioescuela y niono escuela, ubicndose obviamente la mayora de la poblacin infantil en sta ltima. Esta perversa relacin familia-escuela, tendr importancia y a su vez ser fundamento en el armaje progresivo de la doctrina de situacin irregular que hace de la infancia sin escuela un motivo suficiente para declarar el estado de abandono de los menores.

5 Garca Mndez, Emilio. Op. Cit., p. 40.

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2.4 Tercera hiptesis: El proceso de incapacitacin social de los nios, la construccin jurdica de la minoridad objeto de tutela

Junto a la representacin social de la escuela, y a su vez por efecto de sta y de la disolucin de la unidad de la categora social familia; cobra fuerza rpidamente la consideracin de base de la desconstruccin social de la niez: de un lado va quedando la prctica que otrora fuera indisoluble de los adultos pequeos, y en consecuencia, aparejada a las desigualdades socioeconmicas que se profundizan en la medida en que la sociedad, (la organizacin social), trae consigo mayores brechas para las hijas y los hijos de los pobres. Un violento proceso se gesta a la altura de la conducta y la conciencia social que se expresa en la formulacin (o pragmtica) del tratamiento a la infancia que queda despojada de oportunidades.

Compartimos con Garca Mndez6 que la evolucin de los instrumentos jur-dicos dirigidos al control de los menores, es necesario interpretarlos a la luz de la conciencia social imperante. Justo partiendo de esta aseveracin, la negacin de derechos sociales fundamentales a la sub-categora de los nios sin oportunidades sociales (carenciados), constituye una verdadera construccin paradigmtica que revela la definicin de stos nios desde la negacin misma de su naturaleza. La infancia carenciada, partiendo de su segregacin del mundo familiar, escolar y en definitiva, social; comienza a ser definida ya no por lo que es, sino por lo que NO es, lo que NO puede, o lo que NO debe. De esa manera la definicin del menor (para-djica o antitticamente) constituye la negacin de la definicin de nio. Por tanto, quien es menor, no es nio, y viceversa.

Se trata, pues, de la negacin de la infancia, desconstruyendo su mundo fami-liar y social, aupado ahora en la subjetividad de las normas sustantivas. Una teora ajurdica, ms que cientfico-jurdica se construye para desconstruir a la niez y pasar a la construccin de la minoridad, en donde los nios menores ya no son definidos por lo que son, sino por lo que no son. Cualquier anlisis jurdico de dere-cho ordinario concluir que las personas, ni an las cosas, pueden definirse por sus caractersticas negativas o por sus ausencias subjetivas, sino por sus condiciones objetivas, esto es por lo que son en su naturaleza social y jurdica y no por lo que no son, o por lo que carecen en su desarrollo o verificacin social.

As, el nio que resulta carenciado material, social y hasta espiritual, deja de serlo para engrosar las filas de la categora de los menores, y resulta en definitiva un incapacitado social a quien se le impondrn nuevas y muy precisas restricciones

6 Garca Mndez, Emilio. Op. Cit., p. 43 y 44.

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para el desarrollo, en nombre de la proteccin debida. Las diferencias sociales fue-ron transformadas en capittis diminutio social, estigmatizando al nio sin oportu-nidades con la rbrica de la incapacidad, que ms tarde tomara una extraa forma legal pero poco jurdica en las leyes de menores que se sucedieron en la primera mitad del siglo XX, trasladndose un concepto de incapacidad jurdica derivada del derecho comn a la esfera social y dando nacimiento a lo que hoy da conocemos como judicializacin de los problemas sociales. Esta formulacin negativa de la de-finicin del nio carenciado resulta el tercer hecho resaltante en la reconstruccin histrico-social del tratamiento diferenciado de la infancia, al tiempo que adquiere relevante inters como fundamento para la construccin del tutelaje del Estado sobre los incapacitados sociales, porque sobre esta hiptesis de declaratoria auto-mtica de la incapacidad a los nios vulnerados en sus derechos fundamentales, se le da forma y se legitima la apropiacin de los menores por parte del Estado, a travs de una tutela protectora que le separa de la familia y de la sociedad de manera definitiva.

Hemos dicho que la fuerza (lase la imposicin), es una de las caractersticas del proceso de ruptura de concentracin de nios y adultos en un mundo seme-jante; (malo bueno, digno o indigno, pero semejante), esta ser pues una de las caractersticas que tomar lugar preeminente en las formas de control social, y especficamente, en el control penal de los menores. Los primeros antecedentes conocidos del tratamiento diferenciado de los menores delincuentes respecto a los adultos, se consiguen en el siglo XIX. Sin entrar a detallar estos antecedentes, re-cordamos que en Europa se pueden relacionar hechos y disposiciones que marcaron definitivamente la naturaleza de esta diferenciacin entre nios y adultos en con-flicto con las leyes penales, al principio adjetivamente, y ms tarde en el derecho sustantivo. El siglo XX marca definitivamente el carcter de control diferenciado de los menores, tanto en materia de responsabilidad penal, pasando por los procesos de jurisdiccin especial, hasta la definicin y aplicacin de sanciones determi-nadas y especficas. Ms adelante observaremos las caractersticas particulares de este sistema exclusivo (por injusto), para los menores delincuentes, el cual forma parte integrante de la doctrina de segregacin de la infancia violentada en sus derechos fundamentales.

Como se habr apreciado, la inferencia de los momentos descritos demuestran suficientemente como la desconstruccin social del nio llev desde las ms ini-maginables prcticas sociales hasta las ms descabelladas normas jurdicas, pero tambin nos ensea como el derecho se coloca al servicio de la institucionalidad poltica, toda vez que lo que comenz como una conducta de la sociedad, se convir-ti en una poltica del Estado, una poltica de derecho, en donde ste se comporta

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como ...forma de regulacin de lo que es, en la realidad social se puede calificar de contingente: o sea , que puede ser y puede no ser, dependiendo no de la naturaleza sino de las acciones y las actitudes de las personas. Pero a su vez, las acciones y las actitudes de las personas dependen de los grupos a los cuales pertenecen, del len-guaje y la cultura que utilicen y, en ltimo trmino, de la estructura de las relaciones de poder y de propiedad entre grupos y naciones en lo que concierne a la forma de produccin y de distribucin de los recursos en una determinada sociedad y en el mundo7, y de esa forma el proceso de produccin del derecho de menores que brevemente hemos detallado es fiel expresin de las relaciones impuestas por la so-ciedad para obedecer a los intereses de su forma poltico-cultural de organizacin en un momento determinado.

El Derecho y en particular la sociologa jurdica trajo consigo la mxima con-vencional y clsica en la que se consideraba que la produccin del derecho y de la norma es la adaptacin de la realidad social, adecuando de esa forma el trata-miento desigual de la niez, producido junto a las desigualdades de la sociedad en general, dividida en clases y castas sociales; de tal suerte que lo que la Escuela, las comunidades, la industrializacin y el mundo moderno hizo al dividir a la infancia, el derecho lo convirti en norma.

Esta forma de control social del positivismo clsico en el derecho, permiti que aquellos nios y nias pobres, provenientes de familias no reconocidas como tales, bien por sus formas y hbitos de vida, bien por sus condiciones socioecon-micas, o por caractersticas propias de la cultura en que se desenvolva, fueran considerados incapaces socialmente, ya no en el sentido que el Derecho Romano daba a la disminucin de la capacidad por razn de la edad, sino en un sentido que podemos denominar capitis deminutio social, puesto que en este nuevo derecho tutelar de menores no se trataba ya de la sola consideracin de la edad para dismi-nuir su capacidad, sino de caractersticas sociales, familiares o personales, que no permitieron en la formulacin jurdica que estos nios fueren considerados como personas humanas, sino objeto de la tutela (tampoco la tutela romana), del Estado.

As, el derecho que llega de ltimo en la formulacin histrica, adapta el injusto tratamiento que la Escuela y la sociedad de la revolucin industrial proporcionaba a la niez, declarndolos menores cuando eran incapaces sociales, abandonados material o moralmente, considerados en peligro o riesgo por sus condiciones de vida o la de sus familias, o discapacitados fsica o mentalmente. El Derecho formula

7 BARATTA, Alessandro. La Situacin de la proteccin del Nio en Amrica Latina, en Derechos del Nio Textos Bsicos (1996, p. 23).

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de esa manera un tratamiento legal de apartados sociales, extrapolando institu-ciones romanas a un nuevo derecho, el de menores. De esa forma, en la norma legal los menores ya no slo eran aquellos con capacidad disminuida para contratar ci-vilmente, sino tambin aquellos que tenan serias deficiencias o carencias sociales, eran hurfanos, no tenan educacin, estaban mal nutridos, trabajaban en faenas peligrosas, deambulaban en las calles, etc. y la tutela ya no era la de una persona fsica, caracterstica en el derecho romano, sino la de una persona pblica, la ms abstracta de las personas jurdicas: El Estado, que se encargara de atender, las carencias o incapacidades sociales.

En aquella mxima de la sociologa del derecho, de regulacin positivista cl-sica, por supuesto no se entenda que el derecho no debe adaptar la realidad social tal como es, sino que, por el contrario, debe producir en prospectiva una norma que permita superar la realidad social, alterndola sustancialmente.

Como ha expresado repetidamente el tratadista Emilio Garca Mndez, ya ci-tado con anterioridad,, en sus intervenciones pblicas: para hacer leyes iguales que la realidad, mejor nos quedamos con la realidad, sin leyes. El objeto principal de las leyes, y en particular, de las leyes que regulan la realidad de las relaciones sociales, como lo es ahora la LEPINA en El Salvador, en materia de derechos hu-manos, es la de producir cambios relevantes en las dinmicas sociales injustas o aquellas dinmicas que no han sido reguladas, o cuya regulacin no se corresponde con los principios generales del derecho, tales como la igualdad social, a fin de que tales cambios propuestos en forma de normas, se constituyan en una proyeccin realizable al conducir y regular la conducta social e institucional. Si las leyes pros-pectivas no fuesen necesarias o slo lo fuesen para pases desarrollados, tendramos que negar el carcter programtico de las normas constitucionales, puesto que al fundar un nuevo tipo de Estado y sus relaciones con toda la sociedad, por lo general, estn regulando mucho de las relaciones, instituciones, incluso derechos, que no necesariamente se practican en la realidad, es decir, que programa la Constitucin Poltica del Estado, aquello que no existe, pero que es deseable que se conquiste y exista, y por tanto, se erigen tales normas en un proyecto a alcanzar.

En segundo lugar, leyes como prospectivas de la realidad social son justamente para nuestras sociedades con mayor necesidad que para las sociedades o pases desarrollados, aunque se pueda debatir cuales son los parmetros para medir el supuesto desarrollo de los pases. Por ejemplo, si uno de los baremo o escalas para medir el desarrollo lo fuese la cultura de discriminacin o de igualdad de institu-ciones de gobierno y de la sociedad en general, seguramente muchos de los pases hoy indicados como desarrollados no lo seran, o igualmente si la escala pudiese

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estimarse en trminos de la igualdad en la reparticin de la riqueza, o en el tra-tamiento o procesamiento judicial de los jvenes o adolescentes en conflicto con la ley penal, y las sanciones que aplican, incluso la pena de muerte, seguramente mucho de esos pases no calificaran en la denominacin de desarrollo, mientras que sera muy posible que los llamados pases del tercer mundo, lo hicieren. De he-cho, pases como Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamrica no han adecuado sus leyes internas a los postulados y principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otras razones, porque confan en que con la realidad que tienen les basta, y no necesitan de una realidad ms justa como lo sera la del reconocimiento legislativo de los derechos de los nios. En otros trminos, el nivel de desarrollo de aquellos pases les permite entender que las normas que rigen el tratamiento de la niez es suficiente y justa, como por ejemplo, las penas perpetuas, o la falta de acceso a las actas procesales del adolescente imputado. No obstante, la mayora de los pases de Amrica Latina y El Caribe, han entendido que necesitaban leyes mejores, de carcter prospectivo e informado de principios de justicia, igualdad y derechos humanos, para ir avanzando a un desarrollo pautado no slo en lo econ-mico, sino principalmente en lo social y en lo jurdico.

Aunque la realidad no es igual a la LEPINA, por ejemplo, la existencia de am-bas, de la realidad y de la Ley, permite la dialctica antagnica necesaria que las enfrenta para que no triunfe la realidad, sino la norma, o en otros trminos para que no siga siendo una realidad de incumplimiento y violacin de los derechos ele-mentales de los seres humanos nios, y podamos forzar a que cada da esa realidad se parezca ms a la norma.

II. El paradigma tutelar1. La Doctrina de situacin irregular

Definicin

Como se ha visto hasta ahora, con la narracin de los momentos o hiptesis de reconstruccin histrica, social y jurdica de la situacin irregular, resulta una tarea poco fcil definir aquello que se presenta como una envolvente progresin de con-ductas institucionales, familiares y sociales propias de la evolucin de la desigual-dad y discriminacin de la niez, pero que adems dificultad su propia definicin como Doctrina, vista la ausencia de principios que le sustenten.

Por ello, transcurrieron aos desde la vigencia legal del tratamiento legal de la tutela de la minoridad, para que se obtuviese una definicin de la situacin irregu-

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lar de los menores. Es en 1974 que se precisa de una definicin de Situacin Irre-gular, por parte del Instituto Interamericano del Nio, estableciendo que es aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o padece dficit fsico o mental, agregando que se encuentran tambin en Situacin Irregular los menores que no reciben tratamiento, educacin y los cuidados que corresponden a sus individualidades8.

Este concepto permite abordar las caractersticas que tanto en la praxis, como en las normas legales tiene la doctrina de situacin irregular, desde que la primera (la prctica), inici su tratamiento diferencial hace ya ms de 7 siglos, pasando por las Cortes Inglesas, hasta entrada la segunda mitad del siglo XX.

En el continente americano, estas praxis y tesis legislativas, constituyeron una especie de imposicin histrica, impulsada por el positivismo e iluminismo, en don-de el punto de referencia en el mbito legal lo marca la creacin del primer Tribunal de Menores en Illinois, Chicago, EUA en 1899.

2. Caractersticas de la situacin irregular

Como ya hemos anunciado, para aproximarnos a la profunda nocin de Pro-teccin Integral a nios y adolescentes no basta con recorrer el camino de los principios generales que informan y conforman esta doctrina, pues antes de abor-darla e intentar definirla, es imprescindible estudiar las caractersticas propias del tratamiento tutelar de la infancia.

Las caractersticas ms resaltantes del comportamiento tutelar hacia la infan-cia y adolescencia, son las siguientes:

La discriminacin

La principal caracterstica del paradigma de Situacin Irregular consiste en el establecimiento de serias diferencias al interior de la categora social infancia, dando tambin un tratamiento diferenciado a cada grupo derivado de la divisin producida a su interior. Estas diferencias se cimientan en la mayor o menor relacin de las necesidades o problemas entre uno y otro grupo de nios. Esta odiosa expre-sin de la Doctrina de la Situacin Irregular reposa en la consideracin minorista

8 Citado por la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, de Venezuela en su exposicin de motivos, pg. 36.

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del nio como resultado de la expresin clasista de la sociedad, y en particular, de los nios; estableciendo un tratamiento diferenciado y diferencial entre excluidos e incluidos sociales.

La doctrina de la situacin irregular es la doctrina de las dos nieces y de las dos adolescencias. La doctrina de la situacin irregular no se dirige a todos los nios, pero si a una parte de los nios, que son los nios carentes, los nios abandonados, los nios inadaptados, los nios infractores. Tampoco trata de todos los derechos; solamente de la proteccin y de la vigilancia. La proteccin para los carentes y los abandonados y la vigilancia y la represin para los inadaptados y los infractores. Entonces, solamente estos nios son objeto de los cdigos de menores, basados en la doctrina de la situacin irregular...9.

Resulta evidente que la discriminacin es el fundamento principal de la Doc-trina de Situacin Irregular, discriminacin a la que se le pretendi dar funda-mento legal a travs de cuerpos jurdicos, verdaderos adefesios poco legales, poco jurdicos y ciertamente violatorios del mas anhelado principio de los Derechos Humanos: La Igualdad.

La judicializacin

Existe judicializacin social cuando conflictos de naturaleza extraa a lo jurdico son atribuidos o conocidos arbitrariamente por la competencia de los rganos del poder judicial. Cuando los conflictos sociales pertenecen a la esfera de la supraes-tructura de organizacin poltica del estado para su resolucin por va de las polticas pblicas, y por va legal o por arbitrariedad no es ste el que las conoce y resuelve, estamos en presencia de la figura de la judicializacin de los problemas sociales.

La Doctrina de Situacin Irregular divide profundamente a la Infancia en ca-tegoras sociales:

a. Por una parte, los nios, aquellos que tienen satisfechas sus necesidades y derechos, los que no tienen problemas y carencias sociales, es decir, los que pertenecen a las categoras sociales privilegiadas, y;

b. Por la otra parte, los menores, que son aquellos excluidos de la justicia social y del cumplimiento de los ms elementales derechos humanos, es decir, los que

9 Gomes Da Costa, Antonio Carlos. Futuro de las Polticas Pblicas para la Infancia en Amrica Latina. En el IV Seminario Latinoamericano sobre Niez y Adolescencia. P. 172 (Octubre 1995).

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estn excluidos de derechos como la Educacin, la Salud y Asistencia mdica y social, la Familia, entre otros.

En una frase podramos pronunciar el enunciado o la formulacin de la Situa-cin Irregular, que se expresa diciendo que: los nios no son todos los que estn, ni estn todos los nios que son, al no otorgar ningn derecho para muchos nios.

A los Incluidos se les llama nios y a los excluidos se les llama menores. La incapacidad social de estos ltimos resulta entonces motivo pleno y suficiente para la declaratoria de su tutelaje por parte del Estado.

Muy lejos de pretender la superacin de las causas estructurales que dan lugar a las diferencias sociales en el interior de la categora infancia, la situacin irregular declara la incapacitacin de los carenciados sociales, y para ello elabora un catlo-go de situaciones de hecho posibles, verdaderos supuestos de indiscutible carcter social, pero inexplicablemente atribuidos al conocimiento de los rganos judiciales. Estos supuestos de hechos sociales se resumen en:

1. Los abandonados material y moralmente, Es decir, aquellos que no tienen ha-bitacin cierta, que no tienen Escuela, que no reciben el afecto espiritual de sus padres, y cualesquiera otras situaciones similares de carencias socioeconmicas o afectivas.

2. Los que se encuentran en situacin de peligro, aquellos nios que se en-cuentra en riesgo para su salud fsica, moral o sicolgica. Queda entendido adems que son aquellos nios que por una conducta de terceros, de la sociedad, o por cualquier otra circunstancia (inclusive de la naturaleza), renen condiciones de peligro, tanto para ellos mismos como para la sociedad.

La discrecionalidad

Para la situacin irregular, los supuestos de hecho social o particular son slo de tipo enunciativo, dndole poder ilimitado al rgano judicial para crear cualquier otra u otras tipologas sociales como suficientes a los efectos de la declaratoria de abandono o peligro, y de consecuencia, de situacin irregular. La libertad de discre-cin o libre discrecionalidad judicial se instituye as en otras de las caractersticas del tutelaje que hace posible que un hecho inimaginable del mundo social se trans-forme en causa judicial. Al efecto, los apartes 8vo y 5to de los artculos 84 y 85 de la Ley Tutelar de Menores de Venezuela establecen el libre poder discrecional del juez para calificar cualquier otra circunstancia como elemento constitutivo de situacin de abandono o de peligro, respectivamente.

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Negacin del contradictorio

Los principios universales de derecho adjetivo reconocen el indiscutible dere-cho de todas las personas a un proceso contradictorio ante un juez imparcial, con igualdad de derechos para las partes. Por efecto del proceso contradictorio, toda persona tiene acceso y uso de actos procesales que permitan desvirtuar, a travs de la defensa, las imputaciones que en su contra se discuten. Estos actos procesales permiten, por ejemplo, liberar de obligaciones, demostrar el cumplimiento de un deber, la propiedad o posesin sobre los bienes, o la ausencia o eximencia de res-ponsabilidad penal.

En los procesos para la declaratoria de situacin irregular a los menores, este derecho a un proceso contradictorio est absolutamente vetado. Un particular pro-ceso en donde el juez, por efecto de su inmenso poder jurisdiccional, puede ser parte evacuando cuntas pruebas considere pertinente para la demostracin de los hechos, pero el menor no puede hacer uso de ningn acto procesal de defensa que le permita oponerse, de hecho y con formulaciones de derecho, a la causa que se le imputa. Es decir, que el juez es director y parte interesada en las resultas del pro-ceso, en una verdadera accin inquisitiva de lo social, pero el procesado est pre-destinado a cumplir un rol pasivo como el del condenado al hacha de su verdugo. Con esta particular caracterstica, el proceso de situacin irregular est muy lejos de reunir las condiciones procesales para ser considerado juicio justo.

Proceso injusto e impunidad en la justicia correccional de menores

La tercera y ltima categora para considerar a un menor en situacin irregular, es la de los considerados infractores definidos como aquellos que han cometido un hecho calificado como delito en las leyes penales de los adultos o en las disposi-ciones policiales, y en la prctica social, son objetivamente aqullos a los que se les abandon material y moralmente, se les neg derechos, o se les coloc en peligro, y cometen actos que estn previstos en las leyes como delitos, pero adems, a los que no se les da oportunidad de ejercer derechos en el proceso en el que se les enjuicia, en atencin a la supuesta incapacidad legal, que no les permite gozar de un debido proceso.

Para la situacin irregular, todos los adolescentes involucrados en un acto de-lictivo que renan condiciones adversas en lo social y/o personal, sern siempre culpables. As, bajo la denominacin de justicia correccional o sistema para los adolescentes infractores, se cometen las ms dismiles injusticias hacia los jvenes, en particular, y hacia la sociedad en general. Por las razones siguientes:

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Primero, por la definicin del cliente de este sistema correccional, que se refiere bsicamente a rasgos de su personalidad y del medio en que se desenvuelve, y no a si la conducta que lo lleva al proceso judicial est definida como contravencin a las leyes penales. Por tanto es violatorio del principio universal de la legalidad de los delitos y de las penas. Para la situacin irregular importa no el hecho cometido sino las condiciones particulares del adolescente procesado y de su entorno social. Vale decir que sobre esta consideracin el sistema infraccional aparece como rector de la impunidad al declarar sin responsabilidad los efectos daosos de grave entidad para la sociedad que tiene un delito cometido por un adolescente que rene caractersticas biolgicas de ser sano, sicolgicas de equilibrio, familiares y sociales de estabilidad.

Segundo, no contempla, ms bien viola, todos los principios de un proceso jus-to y debido, entre ellos el ms importante, de ser considerado inocente hasta sen-tencia condenatoria definitivamente firme. Niega el Derecho de Defensa del joven infractor, que no slo tiene que ver con que tenga abogado durante el proceso, sino que esencialmente tiene que ver con el carcter contradictorio del proceso como garanta de defensa, con los alegatos, pruebas, descargos e informes que permitan al procesado excepcionarse de su accin o conducta, bien con fundamentos de hecho, bien con razones de derecho.

Tercero, como bien lo indica Emilio Garca Mndez10, el concepto de acto anti-social y la competencia ilimitada de los Jueces de Menores, son dos aspectos que se complementan y refuerzan mutuamente contribuyendo decisivamente a la considera-cin del menor como un objeto, a veces de la compasin, a veces de la represin. Por lo que es posible que, en estricto cumplimiento de la ley, un adolescente -generalmente perteneciente a los sectores medios o altos que haya cometido un delito gravsimo y de naturaleza dolosa, no reciba ningn tipo de respuesta por el acto cometido. El hecho de poseer un entorno familiar por lo menos formalmente bien estructurado, la asistencia a una institucin educativa, se convierten muchas veces en garantas de impunidad. Por el contrario, es posible que un menor generalmente perteneciente a los sectores ms bajos y desprotegidos de la sociedad que haya cometido un hecho banal o de bagatela, o incluso un acto antisocial solo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo define, sea institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la privacin de libertad) por aos, ya que desde los parmetros normativos de las leyes basadas en la doctrina de la situacin irregular, dicho menor se encontraba en peligro moral o material.

10 Garca Mndez, Emilio: Foro en el 1er. Encuentro de Jueces y Procuradores de Menores de Venezuela realizado el da 06 de diciembre de 1996 en la ciudad de Caracas, Venezuela.

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Estas tres consideraciones son las de mayor importancia para definir el carc-ter injusto y contrario a derecho de los sistemas correccionales de menores.

La privacin de libertad como medida de control social de los menores

Tanto en el caso de los menores en situacin de abandono, como en los de peligro y en el tratamiento de los infractores, la figura de la institucionalizacin es el medio privilegiado de solucin de los conflictos sociales o penales en los que se encuentra involucrado un nio en un momento determinado. Todas las legislaciones de menores producidas en la primera mitad del siglo XX dieron relevante importancia a la privacin de libertad de los menores sometidos a su jurisdiccin, desde la fase de iniciacin o apertura de los respectivos procesos, hasta su final decisin o sentencia.

Lgicamente, el carcter segregador de la infancia carenciada debe hacerse de una respuesta que permita que la sociedad contine funcionando por va de extraer el peligro social de futuras conductas derivadas de las condiciones en que se des-envuelven algunos de sus integrantes (las de abandono y de peligro). Un peligro po-tencial se castiga en la situacin irregular con medidas que privilegian la privacin de libertad, pero igualmente en el caso de los delitos cometidos por adolescentes, la prisin (bajo el eufemismo de medidas resocializantes o de reinsercin social), es el principal y primer recurso jurisdiccional que da cuenta tambin de la presuncin de culpabilidad sobre la que se construye el sistema correccional de menores.

Para resumir, las caractersticas de la situacin irregular indican que los meno-res la categora divisoria de los nios que ademas de no tener cubiertos los derechos sociales bsicos, de no recibir educacin, salud, atencin, cuidados y orientacin cultural y familiar adecuados, adems de no tener derechos ciudadanos, son consi-derados en situacin irregular, son declarados menores, en consecuencia incapaces de ser ciudadanos, por su propia condicin de pobreza.

De la lectura hecha de las caractersticas y de la aplicacin de la segregacin y exclusin social de los menores arribamos a dos consecuencias:

La primera, los sectores mayoritarios de nias y nios, es decir, los menores, al no ser ciudadanos con derechos, estn excluidos de las polticas bsicas. Esta es la primera consecuencia que refleja y explica la Situacin del Trabajo infantil, por ejemplo, o de los que se ha dado en llamar nios de la calle o en situacin de supervivencia.

La segunda, consecuencia tiene que ver con la criminalizacin de su situacin de pobreza. Al ser menores en situacin irregular, no son sujetos de derechos, y pa-

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san a ser objeto de la tutela del estado, no para protegerlos, como hipcritamente lo sealan las legislaciones de menores; sino para reprimirlos en su condicin de carenciados, pero especialmente para protegerse del peligro social que estos nios representan para el resto de la sociedad, todo lo cual hace a travs de la institucio-nalizacin de los menores en situacin irregular.

La funcin que declara la tutela del menor es su proteccin, en la que subyace una funcin oculta del estado que se apropia arbitrariamente de la vida del nio o del adolescente, desmorona la familia, sustituyndola en las responsabilidades de crianza, proteccin, cuidados y desarrollo. En la declaracin de proteccin de los menores, es decir, de los incapacitados sociales, reposa la tesis de la tutela, al traducir aqulla (la proteccin) como la consideracin del nio carenciado, aban-donado o en peligro, como objeto de una tutela que da derechos de su apropiacin por parte del Estado, despojndolo de los derechos bsicos, entre ellos, el de repre-sentacin social. El Estado esconde con un manto de tutela, la incapacidad en que est de satisfacer las necesidades bsicas y de proyectar polticas preventivas con el cumplimiento de los derechos esenciales de la mayora de la poblacin de nios y adolescentes. Adems de incumplir con la responsabilidad de garantizar a todos los nios y adolescentes sus derechos, el Estado, a travs de la Doctrina de la Situa-cin Irregular y en nombre de una supuesta defensa de la sociedad, los declara en Situacin Irregular, institucionalizndolos.

Es claro entonces, que como ya lo dijimos, esta doctrina est informada y edificada sobre una concepcin ideolgica que califica y estigmatiza los problemas sociales, sus efectos generales y particulares dentro de la sociedad, como si fueran verdaderos actos criminales. Y est claro tambin que es un paradigma contrario a los principios generales de Derechos Humanos, al estar construida sobre la discri-minacin de la poblacin de nios y nias.

III. La prctica tutelar. Casos orientadores para su superacin en la cultura social, institucional y judicial

De todo lo antes dicho, resulta forzado concluir que el tratamiento de situacin irregular no es tan slo dependiente del cambio legislativo, sino adems de un con-glomerado de prcticas y conductas sociales, culturales, educacionales y, en fin, de una ideologa y cosmovisin del mundo y de la niez. Por ello, es necesario superar la legislacin cuanto es necesario y determinante superar la conciencia social.

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LEPINA Comentada

An bajo la vigencia de las leyes adecuadas al nuevo paradigma de proteccin de los derechos de los nios y las nias, en muchos pases de la regin persisten marcadas conductas institucionales y sociales que favorecen la discriminacin de la poblacin de niez y adolescencia, teniendo su asiento en la forja de una ideologa de tutela cimentada en las bases estructurales de las instituciones, de la familia y de la sociedad. Bajo esta conducta discriminatoria, resulta an ms grave que se levanta un discurso de proteccin integral a los derechos humanos, cuando en realidad se practica la tutela.

Un par de casos orientadores de estas prcticas, por ejemplo, en lo judicial, permitirn entender lo que estamos afirmando:

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Nios o nias excluidos del medio familiarSituacin irregular Proteccin integral

Bajo la situacin irregular sin duda que sern declarados en estado de abandono, sometidos a un proceso judicial y condenados por sentencia o dispositiva jurisdiccional a ser sometidos a un proceso en instituciones cerradas, con aislamiento del mundo social, de sus pares, de los servicios sociales bsicos en libertad. El abrigo o acogimiento institucional perdurar en condiciones de tutela de la institucin, sin que se le tenga como una medida temporal que tenga como objeto, lo ms inmediato posible, la restitucin del derecho a la familia de origen, bien nuclear, bien la familia extendida.

En esta situacin, el nio o nia resulta agente y victima de su propia condicin, por tanto no se figura el anlisis judicial o administrativo, segn sea el caso, como una violacin del derecho a la crianza y cuidado en la familia, o al acceso a los servicios que deben cumplirles sus derechos, juzgando la condicin del nio y no juzgando las causas estructurales de estas violaciones de derechos; haciendo responsable al nio de la situacin de desigualdad social, y no responsabilizando a las causas estructurales o intermedias que originan tales vulneraciones. Por tanto, bajo un rgimen tutelar, sin duda no se condenarn obligaciones de hacer o de dejar de hacer, o de omisin a las instituciones que deban proveer derechos a la educacin, nutricin, empleo y vida digna a la familia, sino que se procesar al nio, como responsable de su propia situacin, doble victimizacin caracterstica de una interpretacin inadecuada en trminos de derechos humanos.

Para la Proteccin Integral de Derechos humanos de la niez y Adolescencia, en el marco del derecho internacional y la vi-gencia de la LEPINA, sin duda que la ex-clusin del medio familiar constituye una seria violacin de derechos fundamentales, en la que las causas sociales estructurales e intermedias, ya en la familia misma, ya en las deficiencias de polticas pblicas o prestacin de servicios bsicos, impone la restitucin del nio o nia a su familia de origen, nuclear o extendida, fortaleciendo programas que permitan superar las caren-cias detectadas, pero bajo ningn concepto se juzga al nio o nia en s mismo, sino a las causas y responsables del conflicto so-cial que violenta o amenaza el derecho o los derechos.

La responsabilidad que en la situacin irregular se estigmatizaba en el nio o nia, o en las familias pobres, en la proteccin integral se traslada a las Instituciones que incumplen derechos, por lo que la resolu-cin judicial o administrativa, segn sea el caso, se enfocar a la deteccin y medios probatorios que determinen tales respon-sabilidades, al tiempo que procurar la in-sercin del nio o nia en su medio fami-liar, en condiciones de dignidad.

Cuando analicemos los Principios de la doctrina de Proteccin Integral, y en par-ticular en el Principio del Inters Superior del Nio, daremos cuenta de respuestas ju-diciales producidas en otros pases bajo la vigencia de las leyes de proteccin integral a la niez y adolescencia.

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LEPINA Comentada

Nios o nias excluidos del medio familiarSituacin irregular Proteccin integral

En estas circunstancias, cuando el nio o nia se encuentra fuera del medio escolar, la doctrina de situacin irregular responde de forma similar al anterior caso, institucionalizndoles en centros que se encargarn de brindarles la educacin que no tienen, ya por encontrarse en situacin de supervivencia de o en la calle, ya por factores socioeconmicos, culturales o familiares. En estas Instituciones se les sustrae de la vida en sociedad, sin que puedan recibir la educacin del resto de nios o nias, es decir, con un tratamiento desigual Instituciones de internamiento para conflictos no penales, sino de ndole social que pretenden dar respuesta a una carencia en la prestacin del servicio educativo que les ha expulsado, o no les ha ingresado en momento alguno.

La judicializacin de un conflicto que nada tiene de jurdico, constituye as una violacin del derecho al acceso a la educacin en condiciones de igualdad, al tiempo que le doble victimiza, puesto que la exclusin del medio escolar tiene su explicacin en causas extraas al nio o nia en s misma, que bajo el rgimen tutelar no son investigadas, quedando inclumes las responsabilidades de aquellas instituciones que deben garantizar el derecho a la educacin. Tampoco cuentan otros factores influyentes en la exclusin escolar, como podran serlo la mal nutricin, la carencia de condiciones econmicas en la familia para la manutencin de sus hijos e hijas en el proceso educativo, como seran la falta de transporte pblico gratuito para estudiantes, desempleo o subempleo, entre otras causas.

De tal suerte que en el rgimen de situacin irregular, el nio, nia o adolescente, segn sea el caso es sometido a recibir educacin en un centro o Programa de atencin, excluyente en si mismo de la condicin de igualdad en que deba recibir el servicio educativo.

Conforme a la doctrina de Proteccin Integral, la Educacin es un derecho Humano, en el que el Estado es el prestador central y garantista de cumplirlo a nias, nios y adolescentes, como lo preceptan la Convencin sobre los Derechos del Nio en sus artculos 28 y 29 y la LEPINA en sus artculos 81 al 89, por lo que la respuesta judicial o administrativa, trtese ya de una medida de proteccin de una u otra ndole, es la de juzgar las causas que originan el conflicto social de exclusin escolar, determinando las responsabilidades que correspondan, ordenando restituir el derecho violentado, y de consecuencia, la integracin al medio escolar ordinario, con las medidas accesorias o multvocas de fortalecimiento para la superacin de las condiciones de vida digna de la familia si fueren necesarias stas, tales como la generacin de programas de empleo a los progenitores, fortalecimiento de las condiciones de educacin de los padres, entre otras.

Igualmente, bajo una solucin enfocada en la perspectiva restitutoria de derechos, la Escuela y el sistema educativo en general est obligado a revisar las transformaciones institucionales (currcula escolar, servicios de orientacin, violencia intraescolar, etc), que puedan constituir factores desencadenantes de la expulsin escolar. Por tanto, el rgano administrativo o judicial que decrete el mandato de proteccin debe considerar tales aspectos como parte de la medida que ordene.

Captulo II

Introduccin a los derechos humanos de la niez y adolescenciaLa proteccin integral

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I. Introduccin a los derechos humanos de la niez1. Resumen de antecedentes a la proteccin integral de los derechos de la niez

En el ao 1924, el 26 de diciembre, la Liga o Sociedad de las Naciones, instancia que constituy un serio esfuerzo de universalizacin en la nueva era del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, truncado por las tensiones y guerras que intermediaron cruelmente en la primera mitad del Siglo XX; aprob la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio. Este manifiesto resumi las ideas generales que en subversin a la doctrina de situacin irregular, ya desde finales del siglo XIX venan manifestndose con cierta fuerza emergente, en particular en algunos de los medios acadmicos e intelectuales de Europa. En Francia, por ejemplo, el escritor Valls1, que tratndose de una obra literaria del gnero novela, refleja los maltratos familiares y las respuestas institucionales, con el creciente efecto frustrante en la vida y el desarrollo de la niez. Tambin Kate Douglas Wiggin en su obra Dere-chos de los Nios, donde no solo planteaba la necesidad de defender los derechos del nio, sino otorgaba un contenido especfico al concepto. En su opinin, el derecho no era equivalente, sino muchas veces opuesto, al concepto de privilegio o indulgencia. Bien podan otorgarse muchos privilegios a los nios, sin que se respetaran sus de-rechos. Esto se produca cuando subsista la creencia de que los nios pertenecan a sus padres, quienes hacan uso de un poder ilimitado sobre ellos. Segn la autora, los nios -en cuanto seres humanos- se pertenecen a s mismos y uno de sus derechos inalienables es a tener infancia. En la prctica, esto se ve limitado cuando los adultos moldean su conducta segn sus criterios, sin permitir que tengan un espacio propio, adecuado a sus gustos y necesidades. Por ejemplo, el exceso de celo materno negaba el elemental derecho de los nios a andar sucio. Aunque el texto no fue traducido al castellano, fue conocido en Chile, as como algunos de sus cuentos para nios2.

Aquella Declaracin expres el derecho de los nios a disponer de medios para su desarrollo material, moral y espiritual, el derecho a una familia, a la asistencia especial en situaciones adversas tales como enfermedades, orfandad, discapacidad; ser atendidos con primaca en situaciones de emergencia, pronuncindose contra la explotacin econmica y disponiendo la atencin a la salud y nutricin como derechos, entre otros.

Por supuesto, siendo una declaracin y no un pacto o convenio internacional, careca de fuerza imperativa en trminos del derecho Internacional Pblico, confi-

1 Valls, Julies, El Nio, Coleccin ACVF Narrativa.2 Jorge Rojas Flores, Los Derechos del Nio en Chile: Una aproximacin Histrica: 1910-1930, Pontificia

Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, Junio 2007, pg. 130, 131.

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LEPINA Comentada

gurndose como una carta de intenciones y voluntad poltica ms que de carcter normativo-imperativa.

Por ello, an se estaba lejos de contemplar los derechos de la niez en la forma que trascendieran un catlogo de derechos, y establecieran obligaciones de los Es-tados o Naciones frente a sus nios y nias. Medidas como las establecidas en esta primera declaracin de derechos, no constituan obligacin ni derecho interno para los pases que la adoptaran.

En 1948, el 10 de diciembre, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprue-ba la Declaracin de Derechos Humanos que, adems de establecer el Derecho de toda persona a la crianza en la familia, al nombre y nacionalidad, al libre desarrollo de la personalidad y el reconocimiento jurdico de sta en cualquier parte del planeta; establece en su artculo 26 el derecho de la infancia a asistencia y cuidados especia-les. Siendo la Declaracin de Derechos Humanos de tal universalizacin como se ha estimado hasta el presente, sembr las bases de principios y normas a desarrollar para los grupos humanos de proteccin especial por sus condiciones de vulnerabilidad. As, esta declaracin constituye un antecedente formal del derecho Internacional de los Derechos Humanos para el ulterior desarrollo de los derechos de las minoras tnicas, por ejemplo, as como de la niez, puesto que las particularidades de sus derechos no se satisfacen con la globalidad de la normativa general sobre derechos humanos.

De esa forma, la propia ONU siempre consider la necesidad de desarrollar los derechos de personas y grupos humanos por separado, lejos de pensar que se encontraban satisfecho su reconocimiento en el contexto de la generalidad de los instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

II. Los derechos de los nios como parte integral del derecho de los Derechos Humanos

1. Historia

UNICEF, en el Estado Mundial de la Infancia en 2009, Edicin Especial3 ha re-ferido un amplio texto que citamos por la adecuada relacin cronolgica que hace de los antecedentes ms prximos a la Convencin sobre Derechos del Nio:

3 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, estado Mundial, Edicin Especial, pg. 5.

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La Organizacin de las Naciones Unidas no adopt su propia declaracin de los derechos de la infancia hasta el 20 de noviembre de 1959. El respaldo de la Asam-blea General era importante porque pona de manifiesto la necesidad de considerar los derechos de la infancia por separado, en lugar de asumir que se abordaran en el amplio contexto de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La Declaracin sobre los Derechos del Nio incida ms en el bienestar emocional de la infancia y afirmaba el derecho de los nios y nias a figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro en situaciones de emergencia, frase que se repetira dos dcadas despus en el eslogan de UNICEF, Los nios primero. Al margen de estos cambios, el enfoque del documento de 1959 segua firmemente centrado en la asistencia social, es decir, en salvaguardar y proteger a la infancia, pero haciendo poco hincapi en potenciar su autonoma.

Durante las dcadas de 1960 y 1970, las iniciativas en pro de los derechos de la infancia provenan de organizaciones no gubernamentales, que impulsaron el gran paso hacia adelante que habra de darse a continuacin. Las ONG animaron a la Or-ganizacin de las Naciones Unidas a que declarara 1979 como el Ao Internacional del Nio, con la intencin de que se otorgara ms protagonismo a los problemas de la infancia. Una vez acordado este extremo, el Gobierno de Polonia present el borrador de una convencin sobre los derechos de la infancia ante la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Pronto qued claro que para ultimar este documento se necesitaba ms tiempo y preparacin, de modo que la Comisin acord la creacin de un grupo de trabajo abierto al que se encomendara la misin de revisar el borrador.

Este proceso dur una dcada, en parte porque redactar un tratado que aborda numerosos mbitos de interpretacin social y cultural es una labor delicada. Ade-ms, surgieron susceptibilidades cuando los gobiernos se implicaron en cuestiones como impartir la disciplina infantil, que muchos consideraban que corresponda a la familia, y no al Estado.

Por su parte, en aquel tiempo UNICEF daba menos importancia al valor y a la utilidad prctica de los derechos de la infancia. Durante gran parte de la dcada de 1980, la organizacin sigui su pro

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