II EXPERTO UNIVERSITARIO EN DERECHO DE FAMILIA

MOacuteDULO I Sesioacuten primera

LAS PAREJAS DE HECHO DELIMITACIOacuteN CONCEPTUAL PANORAMA LEGISLATIVO LA AUTORREGULACIOacuteN DE LA CONVIVENCIA

Elaboradora de materiales

Mariacutea Soledad Beniacutetez Piaya

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IacuteNDICE

I- Introduccioacuten II- Contenidos 1- Cuestiones generales

a) Concepto b) Requisitos

2- Normativa aplicable 3- Relaciones econoacutemicas entre los convivientes

a) Reacutegimen econoacutemico b) Vivienda comuacuten c) Pensiones e indemnizaciones d) Derechos sucesorios

4- Relaciones paterno-filiares Derechos y deberes (durante la convivencia y tras la ruptura)

a) Alimentos b) Custodia y reacutegimen de visitas

5- Cuestiones de procedimiento

a) Prueba de la unioacuten de hecho b) Mutuo acuerdo contencioso

III- Conclusiones

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1 Introduccioacuten INTRODUCCIOacuteN

La existencia de las parejas de hecho se remonta a los albores del Derecho

romano Desde Roma donde tal situacioacuten se llamaba concubinato y se entendiacutea como

la unioacuten de un hombre y de una mujer que ni era matrimonio ni una unioacuten pasajera hasta la actualidad esta formacioacuten social ha sufrido muchas e importantes vicisitudes Asiacute hubo momentos de absoluta tolerancia pasando posteriormente a otras etapas histoacutericas de total rechazo hasta llegar a la actualidad en que cada vez se va consagrando como un modelo de unioacuten maacutes aceptado socialmente debido al cambio de costumbres sociales y principios morales que ha determinado en la realidad socio-juriacutedica una proliferacioacuten de modelos familiares que no estaacuten fundados en el matrimonio

Sobre esta clase de uniones el TS dijo en su sentencia de 10 de marzo de 1998 lo siguiente laquola convivencia more uxorio entendida como una relacioacuten a semejanza de la matrimonial sin haber recibido sancioacuten legal no estaacute regulada legalmente ni tampoco prohibida en derecho es ajuriacutedica carece de normativa legal pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia juriacutedica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del derecho helliprdquo Desde entonces algunas de nuestras comunidades autonoacutemicas han regulado ya estas uniones more uxorio por lo que en nuestro estado conviven diversas situaciones que van a dar lugar a un complejo panorama juriacutedico

- Existen parejas de hecho sometidas a las reglas propias de una legislacioacuten autonoacutemica

- Parejas sometidas a las reglas de varias legislaciones autonoacutemicas - Parejas no sometidas a ninguna de las legislaciones autonoacutemicas pero que

reclaman a su ruptura derechos entre siacute - Parejas en las que concurren elementos de extranjeriacutea y por tanto a las que

son aplicables normas distintas a las espantildeolas etc

Y es que la realidad social nos va haciendo ver que esta figura que antantildeo podiacutea ser excepcional cada vez se va implantando maacutes y como consecuencia de ello se pone en evidencia la carencia de una regulacioacuten especiacutefica unitaria Teniendo en cuenta que la normativa juriacutedica debe responder a una realidad social la primera pregunta que nos viene a la mente es iquestporqueacute el hecho social de la formacioacuten de una pareja de hecho no estaacuten amparadas por el derecho Porque la falta de un reacutegimen juriacutedico va configurando un rompecabezas cada vez con maacutes piezas que estaacute pendiente de organizarse con urgencia

Dada la actual situacioacuten y la evolucioacuten de esta figura junto con las las

consecuencias que pueden derivarse de estas uniones en temas tales como las relaciones patrimoniales de los convivientes y las relaciones paterno-filiares hacen que esta materia tenga una elemental importancia en derecho de familia

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1 Cuestiones generales CONTENIDOS

I- Concepto

Antes de analizar el concepto decir que existe una pluralidad de locuciones para referirse a esta realidad Asiacute en los uacuteltimos antildeos han proliferado las de unioacuten de hecho pareja de hecho unioacuten libre pareja no casada uniones extramatrimoniales familia de hecho engrosando la lista existente en nuestro Derecho histoacuterico (arrejuntadas concubinos barraganes)

De todas las expuestas se considera que la maacutes apropiada es la de unioacuten de hecho por hacer mencioacuten -en sus justos teacuterminos- a la realidad social que representa

Una vez dicho esto continuamos diciendo que al igual que no hay una ley estatal tampoco existe una definicioacuten uacutenica de esta figura La inexistencia de regulacioacuten estatal especiacutefica ha producido una dispersioacuten de citas en distintas normas en las que se recoge la situacioacuten de convivencia no matrimonial De esta forma las parejas de hecho estaacuten recogidas en la legislacioacuten penal en la fiscal asiacute como en las legislaciones laboral de la seguridad social o arrendaticia

En este sentido pionera fue la Sentencia de la Sala 1ordf del TS de 18 de

mayo de 1992 seguacuten la cual ldquotales uniones para que puedan generar aplicacioacuten de la normativa legal deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza y ello a fin de evitar que una interpretacioacuten amplia y no debidamente medida desborde y desvirtuacutee la correspondiente aplicacioacuten del Derechordquo

Ademaacutes dicha sentencia agregoacute que ldquola convivencia more uxorio ha de desarrollarse en reacutegimen vivencial de coexistencia diaria estable con permanencia temporal consolidada a lo largo de los antildeos practicada de forma externa y puacuteblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados creaacutendose asiacute una comunal vida amplia intereses y fines en el nuacutecleo de un mismo hogarrdquo

Podemos definirla tambieacuten como la unioacuten de dos personas mayores de edad o emancipadas que sin impedimentos legales y unidas por una relacioacuten afectiva anaacuteloga a la conyugal conviven maritalmente de forma estable puacuteblica y notoria

En definitiva la unioacuten de hecho se caracteriza por la convivencia estable more uxorio de dos personas y abarca tanto a las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales ya que tras la modificacioacuten operada en el CC por la Ley 132005 de de julio tanto las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales disponen de plena voluntad para acogerse o no al conjunto de derechos y deberes de la legislacioacuten matrimonial al reconocerse a estas uacuteltimas el derecho a contraer matrimonio (Art 442 CC)

Tras la reforma operada se evidencia que existe una diferencia clara respecto a la definicioacuten de estas uniones antes y despueacutes de haberse operado la misma y ello lo descubrimos si leemos coacutemo la describiacutean renombrados autores con anterioridad

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Roca Cubells ldquo aquella situacioacuten en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraiacutedo matrimoniordquo Castaacuten Vaacutezquez ldquo la situacioacuten estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por viacutenculo matrimonialrdquo Espiacuteon Caacutenovas ldquoaquella unioacuten entre hombre y mujer que sin sujetarse a la celebracioacuten del matrimonio de ninguna forma pretende establecer una relacioacuten de convivencia more uxoriordquo Sentencia de la AP Leoacuten de 31 de mayo de 1999 ldquola convivencia entre un hombre y una mujer con plena capacidad juriacutedica de obrar de caraacutecter estable y puacuteblico que sin haber contraiacutedo matrimonio entre siacute desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los coacutenyuges es decir como aqueacutellas en las que sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial conviviendo como si estuviesen casados pero sin cumplir los traacutemites formales de la celebracioacuten del matrimonio ldquo Gallego Domiacutenguez sostiene que se trata de la unioacuten de un hombre y una mujer sin necesidad de formalidades en su constitucioacuten que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida continuada y estable en un mismo hogar Concluyendo con lo expuesto hasta este momento podemos afirmar tal y como lo ha hecho la doctrina maacutes reciente concretamente Peacuterez Urentildea que la unioacuten de hecho es la formada con caraacutecter duradero y estable por dos personas (con independencia de su orientacioacuten sexual) con capacidad suficiente y sin viacutenculo matrimonial subsistente que con independencia de su sexo ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida cumplen espontaacutenea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad reciacuteprocos En el mismo sentido Talavera Fernaacutendez dice que no existe obstaacuteculo alguno para que en el concepto de unioacuten de hecho se trate de la convivencia estable libre puacuteblica y notoria de dos personas con independencia de la orientacioacuten sexual de su relacioacuten considerando como unioacuten de hecho tanto a la relacioacuten estable homosexual como la heterosexual Se excluiraacuten por tanto del concepto de unioacuten de hecho las simples relaciones de convivencia por amistad o por motivos laborales y la vigencia de esta unioacuten dependeraacute uacutenicamente de la voluntad de los compantildeeros presumieacutendose eacutesta renovada por el hecho de la cohabitacioacuten II- Requisitos Con caraacutecter general podemos sentildealar como requisitos de las uniones de hecho los siguientes 1ordm- Convivencia con caraacutecter de matrimonio o more uxorio 2ordm- Permanencia en la convivencia 3ordm- No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Convivencia con caraacutecter de matrimonio No toda convivencia de dos personas unidas por una relacioacuten de afectividad constituye una unioacuten de hecho Es necesario que esteacute adornada del caraacutecter externo del matrimonio es decir que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar Es por ello que en nuestra legislacioacuten se hable de pareja que convive maritalmente es

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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IacuteNDICE

I- Introduccioacuten II- Contenidos 1- Cuestiones generales

a) Concepto b) Requisitos

2- Normativa aplicable 3- Relaciones econoacutemicas entre los convivientes

a) Reacutegimen econoacutemico b) Vivienda comuacuten c) Pensiones e indemnizaciones d) Derechos sucesorios

4- Relaciones paterno-filiares Derechos y deberes (durante la convivencia y tras la ruptura)

a) Alimentos b) Custodia y reacutegimen de visitas

5- Cuestiones de procedimiento

a) Prueba de la unioacuten de hecho b) Mutuo acuerdo contencioso

III- Conclusiones

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1 Introduccioacuten INTRODUCCIOacuteN

La existencia de las parejas de hecho se remonta a los albores del Derecho

romano Desde Roma donde tal situacioacuten se llamaba concubinato y se entendiacutea como

la unioacuten de un hombre y de una mujer que ni era matrimonio ni una unioacuten pasajera hasta la actualidad esta formacioacuten social ha sufrido muchas e importantes vicisitudes Asiacute hubo momentos de absoluta tolerancia pasando posteriormente a otras etapas histoacutericas de total rechazo hasta llegar a la actualidad en que cada vez se va consagrando como un modelo de unioacuten maacutes aceptado socialmente debido al cambio de costumbres sociales y principios morales que ha determinado en la realidad socio-juriacutedica una proliferacioacuten de modelos familiares que no estaacuten fundados en el matrimonio

Sobre esta clase de uniones el TS dijo en su sentencia de 10 de marzo de 1998 lo siguiente laquola convivencia more uxorio entendida como una relacioacuten a semejanza de la matrimonial sin haber recibido sancioacuten legal no estaacute regulada legalmente ni tampoco prohibida en derecho es ajuriacutedica carece de normativa legal pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia juriacutedica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del derecho helliprdquo Desde entonces algunas de nuestras comunidades autonoacutemicas han regulado ya estas uniones more uxorio por lo que en nuestro estado conviven diversas situaciones que van a dar lugar a un complejo panorama juriacutedico

- Existen parejas de hecho sometidas a las reglas propias de una legislacioacuten autonoacutemica

- Parejas sometidas a las reglas de varias legislaciones autonoacutemicas - Parejas no sometidas a ninguna de las legislaciones autonoacutemicas pero que

reclaman a su ruptura derechos entre siacute - Parejas en las que concurren elementos de extranjeriacutea y por tanto a las que

son aplicables normas distintas a las espantildeolas etc

Y es que la realidad social nos va haciendo ver que esta figura que antantildeo podiacutea ser excepcional cada vez se va implantando maacutes y como consecuencia de ello se pone en evidencia la carencia de una regulacioacuten especiacutefica unitaria Teniendo en cuenta que la normativa juriacutedica debe responder a una realidad social la primera pregunta que nos viene a la mente es iquestporqueacute el hecho social de la formacioacuten de una pareja de hecho no estaacuten amparadas por el derecho Porque la falta de un reacutegimen juriacutedico va configurando un rompecabezas cada vez con maacutes piezas que estaacute pendiente de organizarse con urgencia

Dada la actual situacioacuten y la evolucioacuten de esta figura junto con las las

consecuencias que pueden derivarse de estas uniones en temas tales como las relaciones patrimoniales de los convivientes y las relaciones paterno-filiares hacen que esta materia tenga una elemental importancia en derecho de familia

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1 Cuestiones generales CONTENIDOS

I- Concepto

Antes de analizar el concepto decir que existe una pluralidad de locuciones para referirse a esta realidad Asiacute en los uacuteltimos antildeos han proliferado las de unioacuten de hecho pareja de hecho unioacuten libre pareja no casada uniones extramatrimoniales familia de hecho engrosando la lista existente en nuestro Derecho histoacuterico (arrejuntadas concubinos barraganes)

De todas las expuestas se considera que la maacutes apropiada es la de unioacuten de hecho por hacer mencioacuten -en sus justos teacuterminos- a la realidad social que representa

Una vez dicho esto continuamos diciendo que al igual que no hay una ley estatal tampoco existe una definicioacuten uacutenica de esta figura La inexistencia de regulacioacuten estatal especiacutefica ha producido una dispersioacuten de citas en distintas normas en las que se recoge la situacioacuten de convivencia no matrimonial De esta forma las parejas de hecho estaacuten recogidas en la legislacioacuten penal en la fiscal asiacute como en las legislaciones laboral de la seguridad social o arrendaticia

En este sentido pionera fue la Sentencia de la Sala 1ordf del TS de 18 de

mayo de 1992 seguacuten la cual ldquotales uniones para que puedan generar aplicacioacuten de la normativa legal deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza y ello a fin de evitar que una interpretacioacuten amplia y no debidamente medida desborde y desvirtuacutee la correspondiente aplicacioacuten del Derechordquo

Ademaacutes dicha sentencia agregoacute que ldquola convivencia more uxorio ha de desarrollarse en reacutegimen vivencial de coexistencia diaria estable con permanencia temporal consolidada a lo largo de los antildeos practicada de forma externa y puacuteblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados creaacutendose asiacute una comunal vida amplia intereses y fines en el nuacutecleo de un mismo hogarrdquo

Podemos definirla tambieacuten como la unioacuten de dos personas mayores de edad o emancipadas que sin impedimentos legales y unidas por una relacioacuten afectiva anaacuteloga a la conyugal conviven maritalmente de forma estable puacuteblica y notoria

En definitiva la unioacuten de hecho se caracteriza por la convivencia estable more uxorio de dos personas y abarca tanto a las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales ya que tras la modificacioacuten operada en el CC por la Ley 132005 de de julio tanto las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales disponen de plena voluntad para acogerse o no al conjunto de derechos y deberes de la legislacioacuten matrimonial al reconocerse a estas uacuteltimas el derecho a contraer matrimonio (Art 442 CC)

Tras la reforma operada se evidencia que existe una diferencia clara respecto a la definicioacuten de estas uniones antes y despueacutes de haberse operado la misma y ello lo descubrimos si leemos coacutemo la describiacutean renombrados autores con anterioridad

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Roca Cubells ldquo aquella situacioacuten en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraiacutedo matrimoniordquo Castaacuten Vaacutezquez ldquo la situacioacuten estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por viacutenculo matrimonialrdquo Espiacuteon Caacutenovas ldquoaquella unioacuten entre hombre y mujer que sin sujetarse a la celebracioacuten del matrimonio de ninguna forma pretende establecer una relacioacuten de convivencia more uxoriordquo Sentencia de la AP Leoacuten de 31 de mayo de 1999 ldquola convivencia entre un hombre y una mujer con plena capacidad juriacutedica de obrar de caraacutecter estable y puacuteblico que sin haber contraiacutedo matrimonio entre siacute desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los coacutenyuges es decir como aqueacutellas en las que sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial conviviendo como si estuviesen casados pero sin cumplir los traacutemites formales de la celebracioacuten del matrimonio ldquo Gallego Domiacutenguez sostiene que se trata de la unioacuten de un hombre y una mujer sin necesidad de formalidades en su constitucioacuten que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida continuada y estable en un mismo hogar Concluyendo con lo expuesto hasta este momento podemos afirmar tal y como lo ha hecho la doctrina maacutes reciente concretamente Peacuterez Urentildea que la unioacuten de hecho es la formada con caraacutecter duradero y estable por dos personas (con independencia de su orientacioacuten sexual) con capacidad suficiente y sin viacutenculo matrimonial subsistente que con independencia de su sexo ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida cumplen espontaacutenea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad reciacuteprocos En el mismo sentido Talavera Fernaacutendez dice que no existe obstaacuteculo alguno para que en el concepto de unioacuten de hecho se trate de la convivencia estable libre puacuteblica y notoria de dos personas con independencia de la orientacioacuten sexual de su relacioacuten considerando como unioacuten de hecho tanto a la relacioacuten estable homosexual como la heterosexual Se excluiraacuten por tanto del concepto de unioacuten de hecho las simples relaciones de convivencia por amistad o por motivos laborales y la vigencia de esta unioacuten dependeraacute uacutenicamente de la voluntad de los compantildeeros presumieacutendose eacutesta renovada por el hecho de la cohabitacioacuten II- Requisitos Con caraacutecter general podemos sentildealar como requisitos de las uniones de hecho los siguientes 1ordm- Convivencia con caraacutecter de matrimonio o more uxorio 2ordm- Permanencia en la convivencia 3ordm- No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Convivencia con caraacutecter de matrimonio No toda convivencia de dos personas unidas por una relacioacuten de afectividad constituye una unioacuten de hecho Es necesario que esteacute adornada del caraacutecter externo del matrimonio es decir que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar Es por ello que en nuestra legislacioacuten se hable de pareja que convive maritalmente es

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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1 Introduccioacuten INTRODUCCIOacuteN

La existencia de las parejas de hecho se remonta a los albores del Derecho

romano Desde Roma donde tal situacioacuten se llamaba concubinato y se entendiacutea como

la unioacuten de un hombre y de una mujer que ni era matrimonio ni una unioacuten pasajera hasta la actualidad esta formacioacuten social ha sufrido muchas e importantes vicisitudes Asiacute hubo momentos de absoluta tolerancia pasando posteriormente a otras etapas histoacutericas de total rechazo hasta llegar a la actualidad en que cada vez se va consagrando como un modelo de unioacuten maacutes aceptado socialmente debido al cambio de costumbres sociales y principios morales que ha determinado en la realidad socio-juriacutedica una proliferacioacuten de modelos familiares que no estaacuten fundados en el matrimonio

Sobre esta clase de uniones el TS dijo en su sentencia de 10 de marzo de 1998 lo siguiente laquola convivencia more uxorio entendida como una relacioacuten a semejanza de la matrimonial sin haber recibido sancioacuten legal no estaacute regulada legalmente ni tampoco prohibida en derecho es ajuriacutedica carece de normativa legal pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia juriacutedica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del derecho helliprdquo Desde entonces algunas de nuestras comunidades autonoacutemicas han regulado ya estas uniones more uxorio por lo que en nuestro estado conviven diversas situaciones que van a dar lugar a un complejo panorama juriacutedico

- Existen parejas de hecho sometidas a las reglas propias de una legislacioacuten autonoacutemica

- Parejas sometidas a las reglas de varias legislaciones autonoacutemicas - Parejas no sometidas a ninguna de las legislaciones autonoacutemicas pero que

reclaman a su ruptura derechos entre siacute - Parejas en las que concurren elementos de extranjeriacutea y por tanto a las que

son aplicables normas distintas a las espantildeolas etc

Y es que la realidad social nos va haciendo ver que esta figura que antantildeo podiacutea ser excepcional cada vez se va implantando maacutes y como consecuencia de ello se pone en evidencia la carencia de una regulacioacuten especiacutefica unitaria Teniendo en cuenta que la normativa juriacutedica debe responder a una realidad social la primera pregunta que nos viene a la mente es iquestporqueacute el hecho social de la formacioacuten de una pareja de hecho no estaacuten amparadas por el derecho Porque la falta de un reacutegimen juriacutedico va configurando un rompecabezas cada vez con maacutes piezas que estaacute pendiente de organizarse con urgencia

Dada la actual situacioacuten y la evolucioacuten de esta figura junto con las las

consecuencias que pueden derivarse de estas uniones en temas tales como las relaciones patrimoniales de los convivientes y las relaciones paterno-filiares hacen que esta materia tenga una elemental importancia en derecho de familia

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1 Cuestiones generales CONTENIDOS

I- Concepto

Antes de analizar el concepto decir que existe una pluralidad de locuciones para referirse a esta realidad Asiacute en los uacuteltimos antildeos han proliferado las de unioacuten de hecho pareja de hecho unioacuten libre pareja no casada uniones extramatrimoniales familia de hecho engrosando la lista existente en nuestro Derecho histoacuterico (arrejuntadas concubinos barraganes)

De todas las expuestas se considera que la maacutes apropiada es la de unioacuten de hecho por hacer mencioacuten -en sus justos teacuterminos- a la realidad social que representa

Una vez dicho esto continuamos diciendo que al igual que no hay una ley estatal tampoco existe una definicioacuten uacutenica de esta figura La inexistencia de regulacioacuten estatal especiacutefica ha producido una dispersioacuten de citas en distintas normas en las que se recoge la situacioacuten de convivencia no matrimonial De esta forma las parejas de hecho estaacuten recogidas en la legislacioacuten penal en la fiscal asiacute como en las legislaciones laboral de la seguridad social o arrendaticia

En este sentido pionera fue la Sentencia de la Sala 1ordf del TS de 18 de

mayo de 1992 seguacuten la cual ldquotales uniones para que puedan generar aplicacioacuten de la normativa legal deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza y ello a fin de evitar que una interpretacioacuten amplia y no debidamente medida desborde y desvirtuacutee la correspondiente aplicacioacuten del Derechordquo

Ademaacutes dicha sentencia agregoacute que ldquola convivencia more uxorio ha de desarrollarse en reacutegimen vivencial de coexistencia diaria estable con permanencia temporal consolidada a lo largo de los antildeos practicada de forma externa y puacuteblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados creaacutendose asiacute una comunal vida amplia intereses y fines en el nuacutecleo de un mismo hogarrdquo

Podemos definirla tambieacuten como la unioacuten de dos personas mayores de edad o emancipadas que sin impedimentos legales y unidas por una relacioacuten afectiva anaacuteloga a la conyugal conviven maritalmente de forma estable puacuteblica y notoria

En definitiva la unioacuten de hecho se caracteriza por la convivencia estable more uxorio de dos personas y abarca tanto a las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales ya que tras la modificacioacuten operada en el CC por la Ley 132005 de de julio tanto las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales disponen de plena voluntad para acogerse o no al conjunto de derechos y deberes de la legislacioacuten matrimonial al reconocerse a estas uacuteltimas el derecho a contraer matrimonio (Art 442 CC)

Tras la reforma operada se evidencia que existe una diferencia clara respecto a la definicioacuten de estas uniones antes y despueacutes de haberse operado la misma y ello lo descubrimos si leemos coacutemo la describiacutean renombrados autores con anterioridad

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Roca Cubells ldquo aquella situacioacuten en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraiacutedo matrimoniordquo Castaacuten Vaacutezquez ldquo la situacioacuten estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por viacutenculo matrimonialrdquo Espiacuteon Caacutenovas ldquoaquella unioacuten entre hombre y mujer que sin sujetarse a la celebracioacuten del matrimonio de ninguna forma pretende establecer una relacioacuten de convivencia more uxoriordquo Sentencia de la AP Leoacuten de 31 de mayo de 1999 ldquola convivencia entre un hombre y una mujer con plena capacidad juriacutedica de obrar de caraacutecter estable y puacuteblico que sin haber contraiacutedo matrimonio entre siacute desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los coacutenyuges es decir como aqueacutellas en las que sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial conviviendo como si estuviesen casados pero sin cumplir los traacutemites formales de la celebracioacuten del matrimonio ldquo Gallego Domiacutenguez sostiene que se trata de la unioacuten de un hombre y una mujer sin necesidad de formalidades en su constitucioacuten que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida continuada y estable en un mismo hogar Concluyendo con lo expuesto hasta este momento podemos afirmar tal y como lo ha hecho la doctrina maacutes reciente concretamente Peacuterez Urentildea que la unioacuten de hecho es la formada con caraacutecter duradero y estable por dos personas (con independencia de su orientacioacuten sexual) con capacidad suficiente y sin viacutenculo matrimonial subsistente que con independencia de su sexo ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida cumplen espontaacutenea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad reciacuteprocos En el mismo sentido Talavera Fernaacutendez dice que no existe obstaacuteculo alguno para que en el concepto de unioacuten de hecho se trate de la convivencia estable libre puacuteblica y notoria de dos personas con independencia de la orientacioacuten sexual de su relacioacuten considerando como unioacuten de hecho tanto a la relacioacuten estable homosexual como la heterosexual Se excluiraacuten por tanto del concepto de unioacuten de hecho las simples relaciones de convivencia por amistad o por motivos laborales y la vigencia de esta unioacuten dependeraacute uacutenicamente de la voluntad de los compantildeeros presumieacutendose eacutesta renovada por el hecho de la cohabitacioacuten II- Requisitos Con caraacutecter general podemos sentildealar como requisitos de las uniones de hecho los siguientes 1ordm- Convivencia con caraacutecter de matrimonio o more uxorio 2ordm- Permanencia en la convivencia 3ordm- No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Convivencia con caraacutecter de matrimonio No toda convivencia de dos personas unidas por una relacioacuten de afectividad constituye una unioacuten de hecho Es necesario que esteacute adornada del caraacutecter externo del matrimonio es decir que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar Es por ello que en nuestra legislacioacuten se hable de pareja que convive maritalmente es

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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1 Cuestiones generales CONTENIDOS

I- Concepto

Antes de analizar el concepto decir que existe una pluralidad de locuciones para referirse a esta realidad Asiacute en los uacuteltimos antildeos han proliferado las de unioacuten de hecho pareja de hecho unioacuten libre pareja no casada uniones extramatrimoniales familia de hecho engrosando la lista existente en nuestro Derecho histoacuterico (arrejuntadas concubinos barraganes)

De todas las expuestas se considera que la maacutes apropiada es la de unioacuten de hecho por hacer mencioacuten -en sus justos teacuterminos- a la realidad social que representa

Una vez dicho esto continuamos diciendo que al igual que no hay una ley estatal tampoco existe una definicioacuten uacutenica de esta figura La inexistencia de regulacioacuten estatal especiacutefica ha producido una dispersioacuten de citas en distintas normas en las que se recoge la situacioacuten de convivencia no matrimonial De esta forma las parejas de hecho estaacuten recogidas en la legislacioacuten penal en la fiscal asiacute como en las legislaciones laboral de la seguridad social o arrendaticia

En este sentido pionera fue la Sentencia de la Sala 1ordf del TS de 18 de

mayo de 1992 seguacuten la cual ldquotales uniones para que puedan generar aplicacioacuten de la normativa legal deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza y ello a fin de evitar que una interpretacioacuten amplia y no debidamente medida desborde y desvirtuacutee la correspondiente aplicacioacuten del Derechordquo

Ademaacutes dicha sentencia agregoacute que ldquola convivencia more uxorio ha de desarrollarse en reacutegimen vivencial de coexistencia diaria estable con permanencia temporal consolidada a lo largo de los antildeos practicada de forma externa y puacuteblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados creaacutendose asiacute una comunal vida amplia intereses y fines en el nuacutecleo de un mismo hogarrdquo

Podemos definirla tambieacuten como la unioacuten de dos personas mayores de edad o emancipadas que sin impedimentos legales y unidas por una relacioacuten afectiva anaacuteloga a la conyugal conviven maritalmente de forma estable puacuteblica y notoria

En definitiva la unioacuten de hecho se caracteriza por la convivencia estable more uxorio de dos personas y abarca tanto a las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales ya que tras la modificacioacuten operada en el CC por la Ley 132005 de de julio tanto las uniones heterosexuales como las uniones homosexuales disponen de plena voluntad para acogerse o no al conjunto de derechos y deberes de la legislacioacuten matrimonial al reconocerse a estas uacuteltimas el derecho a contraer matrimonio (Art 442 CC)

Tras la reforma operada se evidencia que existe una diferencia clara respecto a la definicioacuten de estas uniones antes y despueacutes de haberse operado la misma y ello lo descubrimos si leemos coacutemo la describiacutean renombrados autores con anterioridad

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Roca Cubells ldquo aquella situacioacuten en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraiacutedo matrimoniordquo Castaacuten Vaacutezquez ldquo la situacioacuten estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por viacutenculo matrimonialrdquo Espiacuteon Caacutenovas ldquoaquella unioacuten entre hombre y mujer que sin sujetarse a la celebracioacuten del matrimonio de ninguna forma pretende establecer una relacioacuten de convivencia more uxoriordquo Sentencia de la AP Leoacuten de 31 de mayo de 1999 ldquola convivencia entre un hombre y una mujer con plena capacidad juriacutedica de obrar de caraacutecter estable y puacuteblico que sin haber contraiacutedo matrimonio entre siacute desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los coacutenyuges es decir como aqueacutellas en las que sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial conviviendo como si estuviesen casados pero sin cumplir los traacutemites formales de la celebracioacuten del matrimonio ldquo Gallego Domiacutenguez sostiene que se trata de la unioacuten de un hombre y una mujer sin necesidad de formalidades en su constitucioacuten que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida continuada y estable en un mismo hogar Concluyendo con lo expuesto hasta este momento podemos afirmar tal y como lo ha hecho la doctrina maacutes reciente concretamente Peacuterez Urentildea que la unioacuten de hecho es la formada con caraacutecter duradero y estable por dos personas (con independencia de su orientacioacuten sexual) con capacidad suficiente y sin viacutenculo matrimonial subsistente que con independencia de su sexo ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida cumplen espontaacutenea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad reciacuteprocos En el mismo sentido Talavera Fernaacutendez dice que no existe obstaacuteculo alguno para que en el concepto de unioacuten de hecho se trate de la convivencia estable libre puacuteblica y notoria de dos personas con independencia de la orientacioacuten sexual de su relacioacuten considerando como unioacuten de hecho tanto a la relacioacuten estable homosexual como la heterosexual Se excluiraacuten por tanto del concepto de unioacuten de hecho las simples relaciones de convivencia por amistad o por motivos laborales y la vigencia de esta unioacuten dependeraacute uacutenicamente de la voluntad de los compantildeeros presumieacutendose eacutesta renovada por el hecho de la cohabitacioacuten II- Requisitos Con caraacutecter general podemos sentildealar como requisitos de las uniones de hecho los siguientes 1ordm- Convivencia con caraacutecter de matrimonio o more uxorio 2ordm- Permanencia en la convivencia 3ordm- No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Convivencia con caraacutecter de matrimonio No toda convivencia de dos personas unidas por una relacioacuten de afectividad constituye una unioacuten de hecho Es necesario que esteacute adornada del caraacutecter externo del matrimonio es decir que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar Es por ello que en nuestra legislacioacuten se hable de pareja que convive maritalmente es

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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Roca Cubells ldquo aquella situacioacuten en la que se encuentra una persona que vive con otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran contraiacutedo matrimoniordquo Castaacuten Vaacutezquez ldquo la situacioacuten estable de convivencia de hombre y mujer no unidos por viacutenculo matrimonialrdquo Espiacuteon Caacutenovas ldquoaquella unioacuten entre hombre y mujer que sin sujetarse a la celebracioacuten del matrimonio de ninguna forma pretende establecer una relacioacuten de convivencia more uxoriordquo Sentencia de la AP Leoacuten de 31 de mayo de 1999 ldquola convivencia entre un hombre y una mujer con plena capacidad juriacutedica de obrar de caraacutecter estable y puacuteblico que sin haber contraiacutedo matrimonio entre siacute desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los coacutenyuges es decir como aqueacutellas en las que sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial conviviendo como si estuviesen casados pero sin cumplir los traacutemites formales de la celebracioacuten del matrimonio ldquo Gallego Domiacutenguez sostiene que se trata de la unioacuten de un hombre y una mujer sin necesidad de formalidades en su constitucioacuten que se manifiesta externamente y que conforma una comunidad de vida continuada y estable en un mismo hogar Concluyendo con lo expuesto hasta este momento podemos afirmar tal y como lo ha hecho la doctrina maacutes reciente concretamente Peacuterez Urentildea que la unioacuten de hecho es la formada con caraacutecter duradero y estable por dos personas (con independencia de su orientacioacuten sexual) con capacidad suficiente y sin viacutenculo matrimonial subsistente que con independencia de su sexo ausencia de toda formalidad y desarrollando una comunidad de vida cumplen espontaacutenea y voluntariamente deberes de responsabilidad y solidaridad reciacuteprocos En el mismo sentido Talavera Fernaacutendez dice que no existe obstaacuteculo alguno para que en el concepto de unioacuten de hecho se trate de la convivencia estable libre puacuteblica y notoria de dos personas con independencia de la orientacioacuten sexual de su relacioacuten considerando como unioacuten de hecho tanto a la relacioacuten estable homosexual como la heterosexual Se excluiraacuten por tanto del concepto de unioacuten de hecho las simples relaciones de convivencia por amistad o por motivos laborales y la vigencia de esta unioacuten dependeraacute uacutenicamente de la voluntad de los compantildeeros presumieacutendose eacutesta renovada por el hecho de la cohabitacioacuten II- Requisitos Con caraacutecter general podemos sentildealar como requisitos de las uniones de hecho los siguientes 1ordm- Convivencia con caraacutecter de matrimonio o more uxorio 2ordm- Permanencia en la convivencia 3ordm- No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Convivencia con caraacutecter de matrimonio No toda convivencia de dos personas unidas por una relacioacuten de afectividad constituye una unioacuten de hecho Es necesario que esteacute adornada del caraacutecter externo del matrimonio es decir que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar Es por ello que en nuestra legislacioacuten se hable de pareja que convive maritalmente es

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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decir como si de un matrimonio se tratare Tiene que darse en definitiva publicidad y notoriedad de la convivencia Es por ello que las relaciones extramatrimoniales maacutes o menos esporaacutedicas incluso con cierta continuidad no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales Estas uniones parecen un matrimonio pero no lo son Eso debemos tenerlo claro no estamos hablando de un matrimonio Para que eacuteste exista debe darse el consentimiento de ambos para contraer el viacutenculo de hecho a tenor del art 45 de CC no hay matrimonio sin consentimiento y asiacute se declara nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento ( art 731ordm CC) Permanencia de la convivencia ( estabilidad) Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relacioacuten no interrumpida en el tiempo o por lo menos por un periodo de tiempo que revele esa voluntad de permanencia La legislacioacuten autonoacutemica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos para considerar la existencia de la unioacuten Asiacute

- Tanto en Cataluntildea como Aragoacuten el artiacuteculo1 Ley 101998 de 15 julio 1998 como el artiacuteculo3 Ley 61999 de 26 marzo 1999 respectivamente hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos antildeos

- En Navarra el artiacuteculo2 LForal 62000 de 3 julio 2000 dice textualmente que se entenderaacute la unioacuten como estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente como miacutenimo un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico

- La Comunidad Valenciana sostiene en su artiacuteculo1 Ley 12001 de 6 abril 2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses

- Ideacutentico criterio sostiene en Madrid el artiacuteculo1 Ley 112001 de 19 diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 52003 de 6 de marzo

- En Asturias el artiacuteculo32 Ley 42002 de 23 mayo 2002 establece que la convivencia marital se ha debido prolongar como miacutenimo durante un periacuteodo ininterrumpido de un antildeo salvo que tuvieran descendencia comuacuten en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento puacuteblico o se hayan inscrito en el RUH

- De forma muy similar lo dispuso tambieacuten con posterioridad Extremadura con la Ley 52003 de 20 de marzo y Cantabria con la Ley 12005 de 16 de mayo

- Por el contrario Baleares con la Ley 182001 de 19 diciembre 2001 no impone de forma expresa ninguacuten requisito de caraacutecter temporal para la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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formalizacioacuten legal de una pareja estable El artiacuteculo2 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal formalizacioacuten sin que en ninguacuten momento se haga referencia alguna al tiempo

- Esta misma postura adopta Andaluciacutea con la Ley 52002 de 16 diciembre 2002 de 16 de diciembre y el Paiacutes Vasco con la Ley 22003 de 7 de mayo

No concurrencia de prohibicioacuten legal para que exista la unioacuten Para la constitucioacuten de una unioacuten de hecho se precisa que la misma no se vea afectada por alguna prohibicioacuten legal Asiacute los requisitos para la vaacutelida constitucioacuten de la unioacuten se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de impedimentos para su vinculacioacuten De esta forma no pueden constituirla 1ordm- Los menores de edad no emancipados 2ordm- Los unidos por vinculo matrimonial 3ordm- Los parientes en liacutenea recta por consanguinidad o adopcioacuten 4ordm- Los parientes en liacutenea colateral por consanguinidad o adopcioacuten hasta el segundo grado Como vemos los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artiacuteculo46 CC y en el artiacuteculo47 CC donde se establecen los requisitos para contraer matrimonio NORMATIVA APLICABLE La posibilidad de que cada legislador autonoacutemico delimite libremente el aacutembito de aplicacioacuten de su derecho propio determina un riesgo claro y es que los diferentes ordenamientos civiles que coexisten en Espantildea sean objeto de un tratamiento asimeacutetrico que se produzcan superposiciones y lagunas pudieacutendose incluso dar el caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonoacutemicas diferentes Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias ya que la pareja decidioacute convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio y dando por tanto la espalda a todo tipo de normas Pero la realidad es que cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su convivencia seguro que van a pretender acogerse a las leyes que maacutes les beneficien y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese de estas uniones cada oacutergano judicial aplicaraacute la que le parezca maacutes apropiada dando lugar sin duda a una gran inseguridad juriacutedica Normativa autonoacutemica De las diecisiete Comunidades Autoacutenomas que constituyen el Estado Espantildeol doce han promulgado legislaciones especiacuteficas sobre esta materia De estas doce Comunidades solo cinco (Cataluntildea Aragoacuten Comunidad Foral de Navarra Paiacutes Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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Civil En base al artiacuteculo 1491 de la Constitucioacuten Espantildeola el Estado tiene competencia exclusiva en la legislacioacuten civil sin perjuicio de la legislacioacuten foral Con una o con otra denominacioacuten todas estas leyes autonoacutemicas parten de la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia (art 39 CE) Asiacute tenemos 1 Ley 101998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluntildea modificada por la Ley 32005 de 8 de abril 2 Ley 61999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragoacuten modificada por la Ley 22004 de 3 de Mayo 3 Ley 62000 de 3 de Julio para la igualdad juriacutedica de las parejas estables de Navarra 4 Ley 12001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia 5 Ley 112001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid 6 Ley 182001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables Islas Baleares 7 Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de Mayo de Parejas Estables 8 Ley 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andaluciacutea( se amplia maacutes adelante) 9 Ley 52003 de 6 de Marzo para la regulacioacuten de las parejas de hecho en la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 10 Ley 52003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 11 Ley 22003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del Paiacutes Vasco 12 Ley 12005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria Por el contrario existen cinco Comunidades Autoacutenomas (Galicia Castilla La Mancha Castilla-Leoacuten Regioacuten de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema Respecto a estas debemos hacer referencia a a) - La Ley 102007 de 28 de junio de reforma de la disposicioacuten adicional tercera de la Ley 22006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia b) - Decreto 1172002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten regulando su funcionamiento Dada la situacioacuten actual es necesario llenar el vaciacuteo legal existente De esto no cabe duda sin embargo entiendo que la relacioacuten de hecho no puede pretender un total absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio Tales exigencias de una

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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regulacioacuten legal estaacuten delineando una toma de posicioacuten difusa y ambigua frente a la claridad que debe presidir a la norma juriacutedica por excelencia la Ley Por todo ello entendemos que cualquier regulacioacuten que quiera plantearse de este tipo de uniones deberiacutea revestir dos notas esenciales

La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos la cual ademaacutes deberaacute darse en ambos miembros de la unioacuten

Entender que lo que debe ser regulado son determinados aspectos concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos ajenos propiamente al matrimonio como el derecho a la vivienda a la asistencia sanitaria al trabajo a la salud etc

En nuestro ordenamiento juriacutedico si bien es cierto que los diversos grupos parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley como he apuntado antes no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia No obstante entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los paiacuteses de nuestro entorno acabaraacute por imponerla Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las normativas autonoacutemicas con caraacutecter general y a los efectos que aquiacute interesan la mayor parte de eacutestas reconocen - El derecho a una compensacioacuten econoacutemica si al cesar la vida en comuacuten existe una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos a consecuencia de haber trabajado para el hogar comuacuten o para el trabajo del otro sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente implicando un enriquecimiento injusto posiblemente en correspondencia con el Art 1438 del Coacutedigo Civil - Derecho a una pensioacuten alimenticia perioacutedica pero soacutelo si la necesita para atender adecuadamente a su sustentacioacuten y si concurre una de las circunstancias siguientes i) si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos ii) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte limitada Decir igualmente que en la mayor parte de los paiacuteses de nuestro entorno cultural la regulacioacuten de nuevos modos de convivencia en general se ha ido extendiendo paulatinamente pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados Dinamarca (1989) Noruega (1993) Suecia (1995) Islandia (1996) Paiacuteses Bajos (1997) Beacutelgica (1998) Francia (1999) Portugal (2001) Alemania (2001) Finlandia (2001) Lituania (2002) Suiza (2002) y Luxemburgo (2002) De entre eacutestas es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda Suecia ha optado por elaborar una regulacioacuten parcial y especiacutefica que se refiere exclusivamente a la atribucioacuten y reparto de la vivienda familiar y ajuar domeacutestico El

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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resto de las cuestiones se deduce de la mencioacuten puntual que se encuentra en las leyes generales o del silencio de eacutestas En Holanda el 1 de Enero de 1998 entroacute en vigor la Ley que contempla las uniones civiles heterosexuales y homosexuales y establece para las mismas el mismo entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio No obstante en lo que concierne a los efectos de ruptura del viacutenculo cuando se solicita por uno soacutelo de los convivientes el conflicto debe ser resuelto con la intervencioacuten necesaria del juez La cuestioacuten resulta de maacutexima actualidad en el Reino Unido donde se estaacute debatiendo un Libro Blanco cuyo objeto es el reconocimiento de derechos econoacutemicos y sociales a las parejas homosexuales no a las heterosexuales que daraacute lugar a la presentacioacuten de un Proyecto de Ley ante el Parlamento Ley andaluza 52002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial intereacutes en nuestra comunidad En cuanto a los requisitos formales Esta Ley exige la convivencia marital sin plazo miacutenimo alguno Exige la inscripcioacuten en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea si bien esta inscripcioacuten no es constitutiva El artiacuteculo 3 establece que ldquose entenderaacute por pareja de hecho la unioacuten de dos personas con independencia de la unioacuten sexual a fin de convivir de forma estable en una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugalrdquo En cuanto a los requisitos personales Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andaluciacutea Que sean mayores de edad o emancipados No pueden estar ligados por viacutenculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja de hecho anteriormente inscrita Tampoco pueden ser parientes en liacutenea recta ni colateral de segundo grado En cuanto a la regulacioacuten de las relaciones patrimoniales

El artiacuteculo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que ldquoEn cualquier caso las parejas podraacuten en el momento de su inscripcioacuten establecer el reacutegimen econoacutemico que mantendraacuten tanto mientras dure la relacioacuten como a su teacutermino Los pactos que acordaren podraacuten establecer compensacioacuten econoacutemica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un desequilibrio econoacutemico en uno de los convivientes en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que suponga una merma con respecto a su situacioacuten previa al establecimiento de la convivenciardquo

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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El artiacuteculo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la administracioacuten ofreceraacute la oportuna informacioacuten concretamente

a) Establecimiento de un reacutegimen econoacutemico (artiacuteculo 10) b) Contribucioacuten a las cargas familiares c) Reacutegimen de titularidad y disposicioacuten de bienes y ganancias con la constitucioacuten en su caso de una sociedad universal en cualquiera de sus clases d) Derecho a alimentos e) Efectos patrimoniales derivados de la disolucioacuten de la pareja de hecho distribucioacuten y adjudicacioacuten de bienes atribucioacuten del uso de la vivienda y ajuar familiar contribucioacuten a las cargas familiares y alimentos indemnizacioacuten a favor de alguno de sus miembros En cuanto a su disolucioacuten E artiacuteculo 12 regula las causas de disolucioacuten de las parejas que son comunes al resto de las legislaciones En caso de disolucioacuten las parejas seguacuten dispone el artiacuteculo 122 y 3 ldquopodraacuten regular las compensaciones econoacutemicas que convengan para el caso de disolucioacuten de la pareja respetando en todo caso los derechos miacutenimos contemplados por la legislacioacuten general aplicable En todo caso los pactos a que se refiere este artiacuteculo nunca podraacuten perjudicar a tercerosrdquo En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja el artiacuteculo 124 dispone que seraacuten responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones contraiacutedas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa En cuanto a efectos sucesorios - En defecto de pacto uacutenicamente se indica en el artiacuteculo 13 que en caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja el que sobreviva tendraacute derecho dependientemente de los hereditarios que se atribuyan a residir en la vivienda habitual durante el plazo de un antildeo RELACIONES ECONOacuteMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES I- REGIMEN ECONOacuteMICO

A) Existiendo pacto entre las partes

Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relacioacuten mediante pactos y los mismos tendraacuten pleno efecto Asiacute se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998 declarando que ldquohellipnaturalmente cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del CC( contrarios ala leyla moral o el orden puacuteblico) o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo caraacutecter patenticen que quieran constituir una sociedad oacute una comunidad de bieneshelliprdquo Prueba de la unaacutenime aceptacioacuten de la validez de estos contratos es que como recogiacutea expresamente la STS de 4 de Junio de 1998 el propio Consejo de Europa

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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elaboroacute en fecha 7 de Marzo de 1988 la Recomendacioacuten 388 del Comiteacute de Ministros orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas Esta tesis ha sido acogida por la praacutectica totalidad de las normas autonoacutemicas reguladoras de las uniones de hecho asiacute como las diversas leyes estatales europeas que se han promulgado que sientan como principio general el de libertad de pacto entre los convivientes siendo los textos legales de aplicacioacuten supletoria para el caso de su inexistencia No obstante esta foacutermula no estaacute exenta de su propia problemaacutetica tanto en lo relativo a la forma que debe guardar el pacto como a su contenido La mayor parte de las leyes autonoacutemicas exigen que sean otorgados en escritura o documento puacuteblico seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la eficacia frente a terceros Otras admiten el documento privado como el caso de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma vasca o la Ley balear en virtud de la cual es vaacutelido el simple pacto verbal En lo que se refiere a su contenido podraacuten acoger una regulacioacuten total de los aspectos econoacutemicos de la convivencia o soacutelo acometer parcialmente la regulacioacuten de algunos extremos como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la convivencia o el de fijar una pensioacuten a favor del conviviente que haya quedado en peor situacioacuten todo ello dentro de los amplios maacutergenes que ofrece el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil Ahora bien la poleacutemica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos se halla o no comprendido dentro de eacutestos maacutergenes pudiendo citar los siguientes supuestos controvertidos 1- Si resultaraacute vaacutelido el pacto en virtud del cual se renuncie anticipadamente a exigir cualquier tipo de compensacioacuten econoacutemica que tenga su causa en el cese de la convivencia Entendemos que en principio nada impide la eficacia de una declaracioacuten de voluntad en tal sentido siempre que por un lado queden preservados los derechos de los hijos menores comunes cuyo intereacutes seraacute siempre superior y por otro se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y otro conviviente no ya por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 1328 del Coacutedigo Civil sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relacioacuten contractual sinalagmaacutetica 2- Tambieacuten es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes sometan sus relaciones econoacutemicas a alguno de los regiacutemenes matrimoniales previstos en el Coacutedigo Civil o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras Esta cuestioacuten ha resultado ser una de las maacutes debatidas y sobre ella los autores han adoptado diferentes posiciones Unos sostienen que ni auacuten por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones econoacutemicas a uno de estos regiacutemenes especialmente el de gananciales por entender que soacutelo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un reacutegimen econoacutemico comuacuten Por el contrario el parecer de la doctrina maacutes generalizada se inclina por permitir el pacto de sujecioacuten a ganancial o a cualquier otro reacutegimen en base al citado principio de libertad contractual

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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La jurisprudencia tambieacuten se ha decantado por esta posibilidad pudiendo destacar entre otras la STS de 23 de Julio de 1998 seguacuten la cual La normativa reguladora del reacutegimen econoacutemico-matrimonial (Tiacutetulo III del Libro IV del CC) no puede considerarse automaacuteticamente aplicable a toda unioacuten libre por el mero hecho del surgimiento de la misma ello sin perjuicio de que atendidas las circunstancias de cada caso concreto pueda predicarse la aplicabilidad (no por analogiacutea legis que aquiacute no se da sino por analogiacutea iuris) de alguacuten determinado reacutegimen econoacutemico de los diversos que para el matrimonio regula el citado Tiacutetulo del CC siempre que quede patentizado por pacto expreso o taacutecito (deducido eacuteste de sus hechos concluyentes e inequiacutevocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo En el mismo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001 a cuyo tenor Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente respetando los liacutemites generales del art 1255 del Coacutedigo Civil Al margen de lo expuesto hasta ahora la mayor dificultad que encontramos en estos pactos seraacute la su oponibilidad a terceros ajenos por completo a la convivencia paramatrimonial Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en nuestro ordenamiento para la modificacioacuten del reacutegimen econoacutemico matrimonial es insuficiente provocando una gran inseguridad juriacutedica por la enorme dificultad de los terceros a la hora de conocer el reacutegimen econoacutemico de aqueacutel con el que entra en relacioacuten Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de hecho respecto de las que este tercero no soacutelo no tendraacute medios para conocer el alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos sino que muy probablemente ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja Las soluciones a este problema no son sencillas Las mismas podriacutean ir encaminadas a la inscripcioacuten obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en alguacuten tipo de registro puacuteblico creado ad hoc y de faacutecil acceso a traveacutes de los modernos instrumentos informaacuteticos No obstante el problema subsistiriacutea en el supuesto de aquellas parejas que libremente decidieran de nuevo situarse al margen de esta normativa debiendo acudir entonces a las normas reguladoras de la proteccioacuten de los terceros de buena fe que en cualquier caso seriacutean siempre de aplicacioacuten Pese a las dificultades expuestas entendemos que el otorgamiento de pactos de contenido econoacutemico entre los convivientes sin ser la solucioacuten a todos los problemas resulta muy recomendable en cuanto dariacutean a conocer en el momento de la ruptura queacute fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unioacuten y la medida en que eacutestos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos reduciendo en lo posible futuras controversias

B) En ausencia de pacto entre las partes

El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones econoacutemicas de los convivientes o cuando eacuteste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales de la convivencia y las consecuencias de su ruptura

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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En tal caso y hasta hace una deacutecada la opcioacuten era ignorar la relevancia juriacutedica de las uniones de hecho pretendiendo con ello primar y fortalecer la institucioacuten juriacutedica del matrimonio Sin embargo la completa abstraccioacuten del mundo del derecho a esta nueva realidad social resulta inaceptable en cuanto dejariacutea sin solucioacuten multitud de problemas que el Derecho por su propia finalidad no puede obviar so pena de amparar soluciones injustas en contra del propio Derecho Natural del que no puede abstraerse ninguna situacioacuten humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada La funcioacuten del legislador es la de legislar y afrontar la regulacioacuten de las nuevas realidades que la sociedad No puede aceptarse que la problemaacutetica humana social y personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia -no es su misioacuten- pues no se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin la norma A propoacutesito de la intervencioacuten de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la pareja de hecho ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de Primera Instancia en solventar la problemaacutetica existente buscando salidas que dan respuesta al conflicto en su sentido maacutes amplio y baacutesico En definitiva a traveacutes de la interpretacioacuten de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos Es un trabajo conjunto de Abogados Fiscales y Jueces de gran meacuterito en donde la imaginacioacuten suple en exceso las deficiencias normativas No obstante lo anterior entiendo que a la hora de abordar la problemaacutetica sobre la conveniencia o no de dotar a las uniones de hecho de una regulacioacuten patrimonial especiacutefica debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado en el artiacuteculo 39 de nuestra Constitucioacuten es una expresioacuten de la libertad positiva de los individuos que necesariamente genera tambieacuten una libertad en sentido negativo de no contraerlo Partiendo de lo anterior si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no como un deber seriacutea contrario al principio de libertad matrimonial imponer a quienes decidan convivir al modo matrimonial un determinado status juriacutedico matrimonial no ligado a una declaracioacuten de voluntad de casarse En opinioacuten de Encarna Roca nos encontrariacuteamos ante un matrimonio forzado con unos efectos que se impondriacutean con independencia de la voluntad de la pareja Pero a pesar de todo lo anterior el recurso de acudir a la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que regulan los regiacutemenes econoacutemicos matrimoniales se presenta cuando menos como una solucioacuten tentadora La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido ocasioacuten de pronunciarse reiteradamente sobre el particular manteniendo una posicioacuten netamente contraria a asimilar por viacutea analoacutegica el reacutegimen juriacutedico de los matrimonios a estas uniones Las SSTS Sala Primera de 2 de septiembre de 1991 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 de 18 de febrero de 1993 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994 4 de marzo de 1997 4 de junio de 1998 10 de marzo de 1998 entre otras muchas posteriores rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio a efectos patrimoniales con las relaciones juriacutedicas que pueden generarse de las uniones de otra iacutendole con el razonamiento de que ldquono existe ninguna clase de analogiacutea cuando ninguna obligacioacuten legal pesa sobre los convivientes que en uso de

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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su libertad han optado por esa forma de unioacuten no sujetaacutendose al cuacutemulo de derechos y deberes que componen el estado civil de casadordquo Es contradictorio razona el Tribunal Supremo ldquoque en el momento en que se disuelva la unioacuten extramatrimonial se quiera la aplicacioacuten ahora beneficiosa de las normas legales sobre los efectos econoacutemicos de la desaparicioacuten de aqueacutel estado cuando el matrimonio tambieacuten se disuelverdquo La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma direccioacuten El criterio de la no equiparacioacuten se manifiesta por ejemplo en las SSTC nordm 1841990 de 15 de noviembre nordm 6694 de 28 de febrero 11 de julio 1994 nordm 3998 de 17 de febrero y nordm 1551998 de 13 de julio entre otras muchas No obstante el recurso a la analogiacutea no se ha descartado de una forma tan radical como pudiera parecer y en no pocas ocasiones y para proteger al conviviente maacutes deacutebil se ha acudido a la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil concediendo a eacuteste el derecho a una pensioacuten compensatoria Tal es el caso de las SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001 Esta uacuteltima resulta particularmente interesante pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre la materia exponiacutea que ante tal anomaliacutea ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento a traveacutes de la aplicacioacuten analoacutegica del derecho y precisamente en estos casos de uniones more uxorio encuentra su semejanza en su disolucioacuten y posterior liquidacioacuten por voluntad unilateral de una de las partes con algunos efectos recogidos en las de separacioacuten o divorcio por el CC y asiacute su art 97 atribuye al coacutenyuge al que tal contingencia produzca un desequilibrio econoacutemico en relacioacuten a la posicioacuten del otro y que implique un empeoramiento en relacioacuten a la situacioacuten anterior del matrimonio el derecho a una pensioacuten pudiendo convenir en cualquier momento la sustitucioacuten de la misma por la constitucioacuten de una renta vitalicia el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art 99CC) De no ser asiacute ello conduciriacutea inexorablemente a que los espantildeoles no pertenecientes a alguna autonomiacutea que haya legislado en este punto hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista pudiendo utilizar la analogiacutea en situaciones de verdadera semejanza en el sentido del art 41 del CC entre el caso enjuiciado carente de normativas especiacutefica y de la semejanza de situacioacuten con el cese de la convivencia matrimonial por separacioacuten o divorcio por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicacioacuten por identidad de razoacuten Por ello y con aplicacioacuten de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001 hay que concluir sentildealando que el precepto de aplicacioacuten es el atr 97 del CC a traveacutes de la analogiacuteardquo En conclusioacuten cabe afirmar que la analogiacutea a los matrimonios no debe aplicarse de una manera general y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros tribunales como instrumento al servicio de la justicia material ello sin ser censurable no resulta en puridad juriacutedica la teacutecnica maacutes deseable para ofrecer una solucioacuten al problema maacutexime si la riqueza de nuestro ordenamiento juriacutedico ofrece otras figuras que podriacutean ser la respuesta buscada En este punto cabe sentildealar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del Derecho Asiacute

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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Teoriacutea del enriquecimiento injusto La solucioacuten preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el franceacutes ingleacutes o italiano es acudir a la teoriacutea del enriquecimiento injusto para justificar la concesioacuten al conviviente maacutes deacutebil tras la ruptura de la unioacuten bien una pensioacuten mensual (STS 7492000) una indemnizacioacuten compensatoria (STS 3272001 7002001) o una participacioacuten en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia En la primera de ellas tras invocar el principio general de proteccioacuten al conviviente maacutes deacutebil se otorga a la demandante la indemnizacioacuten correspondiente a la ruptura de la convivencia el perjuicio injusto ndashsin causa- que ha sufrido Lo cual se relaciona con la institucioacuten que es expresioacuten de un principio general del Derecho del enriquecimiento injusto() En este caso procede a otorgar como compensacioacuten el valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la convivencia no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una comunidad Ahora bien el enriquecimiento sin causa soacutelo tendriacutea plena justificacioacuten si de alguacuten modo existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte veniacutea motivada por el hecho de la convivencia o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles en parte por la ayuda prestada por eacutesta o su sacrificio personal En definitiva se trata de proteger al conviviente maacutes deacutebil pero de ninguna forma esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicacioacuten automaacutetica de este principio que exige seguacuten doctrina general la prueba del concreto perjuicio causado la existencia de una relacioacuten de causalidad entre eacuteste y la convivencia paramatrimonial el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto y su cuantificacioacuten econoacutemica en base a las anteriores circunstancias Por su parte la Sentencia de 17 de Junio de 2003 otorgaba a la actora ndashconviviente supeacuterstite- una indemnizacioacuten que se fijaba en la cuarta parte del valor de todos los bienes propiedad de su compantildeero fallecido excepcioacuten hecha de determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar ademaacutes de la suma de cuatro millones de pesetas el derecho de propiedad sobre la ropa el mobiliario y los enseres que constituiacutean el ajuar de la vivienda comuacuten y el derecho a la utilizacioacuten vitalicia de esta vivienda Sociedad Civil Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser maacutes acorde con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil constituido por la taacutecita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas ocasiones Asiacute la STS de 23 de Julio de 1998 concluiacutea la existencia de una actividad econoacutemica conjunta con aportacioacuten de esfuerzo personal de ambos que poniacutean en comuacuten los rendimientos obtenidos por propia decisioacuten de donde ha de inferirse la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto taacutecito dirigido a formar un patrimonio comunal Por su parte la STS de 22 de Enero de 2001 sentildealaba lo siguiente Dice la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992 citada por extenso en la de 23 de julio de 1998 que esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que toda unioacuten paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse haya de llevar aparejado el surgimiento automaacutetico de un reacutegimen de comunidad de bienes (llaacutemese gananciales sociedad universal de ganancias condominio ordinario o de cualquiera otra forma) sino que habraacuten de ser los convivientes interesados los que por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportacioacuten continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo comuacuten) evidencien que su inequiacutevoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a tiacutetulo oneroso) durante la duracioacuten de la unioacuten de hecho Tambieacuten en Francia se ha planteado acudir a esta figura si bien se ha reconducido que no seriacutea suficiente la simple convivencia sino que seraacute necesario que concurran los elementos esenciales de toda sociedad como son la intencioacuten de asociarse la existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes y la participacioacuten de ambos tanto en las peacuterdidas como en las ganancias Conforme a lo expuesto entendemos que tales elementos esenciales se infieren no de cualquier convivencia si no de una convivencia cualificada cual es la anaacuteloga a la matrimonial cuyo objeto a saber la constitucioacuten de una vida en comuacuten implica la concurrencia de eacutestos factores II- VIVIENDA COMUacuteN Todos estamos de acuerdo en que la vivienda desde el punto de vista legal es un concepto de gran trascendencia para todos los oacuterdenes de la vida y supone como en el caso de las rupturas matrimoniales uno de las principales problemas a resolver Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho al igual que acontece con las rupturas matrimoniales es una pretensioacuten habitual de los convivientes la de la atribucioacuten del uso de la vivienda familiar debiendo entenderse por eacutesta la que en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo de la convivencia residiacutean de forma permanente y estable La SAP Maacutelaga de 20 enero 1998 sentildeala que ldquola vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido etc) y proteccioacuten de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos de ahiacute que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del vinculo se proyecten maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en este uacuteltimo caso Asiacute el artiacuteculo963 CC permite integrado con el artiacuteculo41 CC dar una solucioacuten acorde a las circunstancias del caso concretordquo Por tanto y en relacioacuten con lo anterior ya sea una familia matrimonial o no matrimonial el concepto de vivienda comuacuten parece inalterable debido obviamente a

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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su importancia es decir por ser el espacio fiacutesico en el que se desenvuelve la vida cotidiana de la familia con o sin hijos Cuando se produce la ruptura y respecto del uso de la vivienda comuacuten surgen una serie de problemas sin que tengan una solucioacuten legislativa (excepto en el caso de los arrendamientos urbanos puesto que la LAU siacute recoge expresamente la situacioacuten de las parejas de hecho) por la ausencia de regulacioacuten especiacutefica Este vaciacuteo legal hace que la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicacioacuten analoacutegica de las normas que contienen el artiacuteculo96 CC y el artiacuteculo1032 CC En toda unioacuten de hecho al igual que sucede en los matrimonios la vivienda puede pertenecer en propiedad a uno de los convivientes a los dos en copropiedad o pro indiviso o puede ser arrendada Dependiendo de cada situacioacuten pueden darse diferentes situaciones que pasamos analizar - Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes Si hay descendencia comuacuten Como hemos dicho antes la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona fiacutesica como refugio elemental que sirve a la satisfaccioacuten de sus necesidades primarias (descanso aseo alimentacioacuten vestido entre otros) y proteccioacuten de intimidad al tiempo que cuando existen hijos es tambieacuten auxilio indispensable para el amparo y educacioacuten de eacutestos Es por ello que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Coacutedigo civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse maacutes allaacute de su estricto aacutembito y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compantildeiacutea De conformidad a lo dispuesto en el art 96 I CC ldquoen defecto de acuerdo de los coacutenyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al coacutenyuge en cuya compantildeiacutea quedenrdquo precepto que inspirado en el principio ldquofavor filiirdquo supedita al intereacutes maacutes necesitado de proteccioacuten la concesioacuten del uso de la vivienda familiar por lo que es de justicia que dicha previsioacuten sea extendida sin cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relacioacuten de convivencia anaacuteloga a la matrimonial de donde resulta que son los hijos ya sean menores incapacitados o con derecho a alimentos los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente Supuestos de ldquouniones de hechordquo sin descendencia comuacuten Esta cuestioacuten es maacutes compleja Dispone el paacuterrafo III del art 96 CC que ldquono habiendo hijos podraacute acordarse que el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije corresponda al coacutenyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su intereacutes fuera el maacutes necesitado de proteccioacutenrdquo La doctrina debate si este precepto resulta aplicable en defecto de pacto entre los convivientes a los supuestos de crisis de las uniones de hecho pudiendo destacarse dos tendencias Una primera que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al conviviente no titular producida la ruptura tiacutetulo alguno para continuar poseyendo la vivienda En estos teacuterminos se ha pronunciado la SAP Maacutelaga secc 6ordf 23 marzo 1993 para la que ldquoel viacutenculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una pluralidad de derechos y deberes lo que no se produce de modo juriacutedicamente necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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debe concluirse que la demandada carece de tiacutetulo alguno que legitime el uso y disfrute de la viviendardquo Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996 para la que cuando no existe descendencia de dicha unioacuten se entiende inaplicable el art 963 CC y maacutes recientemente la SAP Tarragona secc1ordf 30 mayo 2002 y en la que nos recuerda que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art 96 CC para la relacioacuten matrimonial La segunda tesis entiende lo contrario encontrando su principal apoyo en la doctrina sentada en los uacuteltimos antildeos por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo Asiacute en su STS 16 diciembre 1996 declaroacute que viacutea analogiacutea las disposiciones que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja La maacutes reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho previsioacuten contenida en el art 963 CC pero no por ser aplicable directamente ni por analogiacutea sino porque es aplicable el principio general que se deduce de eacutesta y de las demaacutes normas citadas principio general consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho principio eacuteste que se deriva de los preceptos constitucionales art 10 principio de dignidad de la persona art 14 principio de igualdad art 39 principio de proteccioacuten a la familia doctrina eacutesta recordada por la reciente STS 17 enero 2003 con ponencia del Excmo Sr Xavier OacuteCallaghan Las Audiencias como no podiacutea ser de otra forma se han hecho eco de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que partiendo de que ldquosalvo algunas concretas disposiciones en leyes especiales carece la familia de hecho de regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico por lo que la determinacioacuten de las medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la jurisprudencia aplicando la mayoriacutea de las veces las disposiciones previstas para las uniones matrimoniales Asiacute se ha hecho en materia de atribucioacuten del uso de la vivienda familiar por las Ss del TS de 16 de dic 1996 y de 10 mar 1998 razonando la primera que ldquolas normas que sobre uso de la vivienda familiar contiene el coacutedigo Civil en relacioacuten con el matrimonio y sus crisis entre ellas la ruptura del viacutenculo se proyectan mas allaacute de su estricto aacutembito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen tambieacuten en este uacuteltimo casordquo concluye afirmando que ldquoel art 963 permite integrado con el articulo 41 una solucioacuten como la adoptada por ambas sentencias de instanciardquo Por el especial intereacutes que para nosotros supone resalto la sentencia AP Maacutelaga de 20 enero 1998 la cual sentildeala que ldquoaunque las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las uniones de hecho las relaciones paterno-filiales la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas y comunicaciones alimentos y uso y disfrute de la vivienda familiarrdquo Vivienda perteneciente a ambos convivientes Si la vivienda comuacuten en que se desarrolla la vida familiar de la unioacuten de hecho pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de los convivientes pero para el acervo comuacuten en virtud de su pactos econoacutemicos

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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expresos o taacutecitos la titularidad como es obvio permanece inalterable por el hecho de la vida familiar en comuacuten Seguacuten LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI si son los dos compantildeeros los que figuran como adquirentes nos encontrariacuteamos ante una comunidad de bienes expresa por lo que ambos seriacutean propietarios por mitad salvo que se haya hecho constar la cuota de cada uno de ellos En el caso de que no conste la titularidad de ambos podriacutea tratarse de una comunidad de bienes presunta si asiacute se desprendiese de sus actos Importante es advertir que los titulares de la vivienda familiar tienen a juicio de la mayor parte de la doctrina civil una limitacioacuten para la realizacioacuten de actos dispositivos no soacutelo por la necesidad de acuerdo de los partiacutecipes en los supuestos de copropiedad sino tambieacuten por entender aplicables los principios de proteccioacuten de la vida familiar de la regulacioacuten matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es compartida DEL OLMO GUARIDO sentildeala que si se trata de una vivienda adquirida en reacutegimen de copropiedad seriacutean de aplicacioacuten el artiacuteculo392 CC y ss del reacutegimen de copropiedad y en particular el artiacuteculo400 CC que establece que todo copropietario puede pedir en cualquier tiempo la divisioacuten de la cosa comuacuten Si no existen hijos comunes la atribucioacuten del uso exclusivo a uno de los convivientes copropietarios deberiacutea ser resuelta teniendo en cuenta el reacutegimen juriacutedico propio de la copropiedad artiacuteculo132 CC y ss pero atendiendo tambieacuten a las circunstancias del caso concreto y la existencia o no de perjuicio tras la ruptura para uno de los convivientes perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho En este sentido el TS en sentencia de la Sala 1ordf de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda adquirida por los miembros de la unioacuten de hecho al conviviente maacutes necesitado en base a la aplicacioacuten del principio general del derecho consistente en la proteccioacuten al conviviente perjudicado - Vivienda arrendada Cuando la vivienda comuacuten en la que la unioacuten de hecho desarrolla su vida familiar fuese ocupada en virtud de un tiacutetulo personal como es un contrato de arrendamiento debemos distinguir dos supuestos a)- Si el contrato de arrendamiento estaacute suscrito por ambos convivientes en cuyo caso no existiriacutea ninguacuten problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte de uno de los convivientes en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos concertados por uniones estables de pareja las mismas reglas sobre titularidad que a los matrimonios independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito uacutenicamente por uno de los miembros de la pareja toda vez que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el CC en relacioacuten con el matrimonio se proyectan maacutes allaacute de su estricto aacutembito siendo aplicables a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aqueacutellas valen tambieacuten en eacuteste uacuteltimo caso Asiacute se expresa el STS Sala 1ordf de 10 marzo 1998 b)- Que el contrato de arrendamiento esteacute suscrito por uno solo de los convivientes Este es un supuesto que tiene solucioacuten legislativa puesto que la LAU de 24 de noviembre contempla las uniones de hecho tanto las heterosexuales como las homosexuales cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la subrogacioacuten en caso de fallecimiento del arrendatario asiacute

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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El artiacuteculo124 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento en caso de una ruptura de la pareja cuando el conviviente arrendatario decide desocuparla

El artiacuteculo161b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado a subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de dos antildeos como miacutenimo anterior al fallecimiento salvo que existiera descendencia en cuyo caso bastaraacute la mera convivencia

III- PENSIONES E INDEMNIZACIONES COMPENSATORIA Como hemos expuesto anteriormente en otro capiacutetulo es conocida la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de convivencia la aplicacioacuten de normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales Por ello una vez finalizada la convivencia de hecho cabe preguntarse si al igual que sucede en el reacutegimen marital el conviviente perjudicado por dicha relacioacuten tendraacute derecho a percibir una pensioacuten del otro conviviente (beneficiado se entiende) con base en los arts 97 y ss CC Como hemos hecho en anteriores capiacutetulos hay que distinguir los supuestos en los que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular en dicho sentido las consecuencias de la ruptura de la convivencia de aquellos otros en que no tiene lugar dicha previsioacuten Pensioacuten compensatoria acordada y prevista por los convivientes Igualmente en estos casos los pactos o convenios reguladores de las relaciones y efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes son liacutecitos con la excepcioacuten de aquellas materias excluidas de la disposicioacuten de las partes ( medidas respecto a menores por ejemplo) alcanzando el rango de norma de preferente aplicacioacuten en materia patrimonial En definitiva entra en juego la autonomiacutea de la voluntad de las partes que consagra el art 1255 CC y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art 1275 CC ya que la convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa En cuanto a la posibilidad concreta de la fijacioacuten de una pensioacuten a favor de uno de los convivientes una vez haya cesado la convivencia pertenece eacutesta al campo del derecho voluntario al igual que la pensioacuten compensatoria regulada en el art 97 CC pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes vinculando al Juzgador llegado el caso Situacioacuten que se produce si no existe pacto En caso de que como es lo habitual desgraciadamente los convivientes no hayan previsto nada para el caso de finalizacioacuten de la convivencia la cuestioacuten no es ni sencilla ni paciacutefica entre la doctrina y jurisprudencia Por una parte cierto sector se muestra favorable a analogiacutea del reacutegimen previsto en el artiacuteculo 97 del Coacutedigo Civil En concreto la Seccioacuten 3ordf de la AP de Palma de Mallorca en Sentencia de 1 de junio de 1987 estimoacute que ldquoen los supuestos de convivencia de hecho more uxorio cabe reconocer derechos de iacutendole patrimonial a la parte que al extinguirse aqueacutella resulte maacutes desfavorecida si apreciado caso por caso la realidad de la relacioacuten

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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mantenida entre los convivientes el modo en que se organizoacute la vida en comuacuten las aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento el reparto de cargas y la distribucioacuten de los beneficios obtenidos se infiere la existencia de un convenio impliacutecito de asociacioacuten y mutua ayuda con reciacuteproca prestacioacuten de bienes y servicios cara al logro del mismo fin de vivir en pareja del que derive un deber de repartir o cuando menos la ausencia de contrapartida bastante para uno en teacuterminos de desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia conmutativa y de equidad impongan conceder a aqueacutel una indemnizacioacuten por la aportacioacuten realizada a fines de valorar la cual indudablemente el art 1438 CC marca un criterio cuando establece para el derecho comuacuten que laquoel trabajo para la casa seraacute computado como contribucioacuten a las cargas y daraacute derecho a obtener una compensacioacuten que el Juez sentildealaraacute a falta de acuerdo a la extincioacuten del reacutegimen de separacioacutenraquo Pero para que ello ocurra asiacute resulta ineludible no soacutelo la realidad de la convivencia como marido y mujer sino tambieacuten que sobre dicho extremo no exista pacto expreso de los convivientesrdquo Igualmente la AP de Barcelona en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendioacute aplicable viacutea analogiacutea las previsiones contenidas en el art 97 CC a un supuesto de ruptura de la convivencia more uxorio ldquopues la actora durante largos antildeos no habiacutea efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo domeacutestico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo cuenta con una edad que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por su falta de experiencia y especializacioacuten- y se encuentra en consecuencia en muy clara situacioacuten de empeoramiento respecto del tiempo en el que conviviacutea con el demandadordquo Entre la doctrina cientiacutefica que se alinea con esta tesis encontramos al profesor LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI quien considera que acreditada la existencia de una unioacuten paramatrimonial que reuacutena todos los requisitos internos y externos para ser calificada como tal podriacutea llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia creariacutea un derecho a que las actividades de uno de los compantildeeros en beneficio de los dos e incluso del otro fuera compensado una vez que se produjera la mencionada ruptura Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensioacuten compensatoria puede ser otorgada no son especiacuteficos de la relacioacuten conyugal sino de cualquier relacioacuten humana que en otro caso podriacutea dar lugar a la relacioacuten de enriquecimiento sin causa o injusto Importantiacutesima en esta materia es la STS de 27 de marzo de 2001 Esta resolucioacuten dictada en relacioacuten con la ruptura de de una unioacuten de hecho se divide en dos partes claramente definidas Por un lado reitera (como no podiacutea ser de otra forma) el principio de igualdad de los hijos ante la Ley de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y custodia las correspondientes pensiones alimenticias y el uso de la vivienda en que venia habitando la familia extramatrimonial en aplicacioacuten del artiacuteculo 961 CC Por otro lado solicita una de las partes la concesioacuten de una compensacioacuten econoacutemica por razoacuten del trabajo domeacutestico desempentildeado durante el periodo de convivencia pretensioacuten alrededor de la que se articula la argumentacioacuten principal del Tribunal Supremo Lo realmente interesante de la cuestioacuten se halla en su novedoso tratamiento asiacute estima la aplicabilidad del art 97 del CC y su pensioacuten compensatoria a la ruptura de las uniones de hecho declarando textualmente lo siguienterdquono debe rechazarse como argumentacioacuten juriacutedica fundante de la indemnizacioacuten compensatoria la aplicacioacuten analoacutegica del Derecho Ya la demandante habiacutea indicado como razoacuten de apoyo a su pretensioacuten la analogiacutea del supuesto normativo con el contenido del

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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artiacuteculo 97 del CC (ruptura de la convivencia desequilibrio econoacutemico en relacioacuten con la posicioacuten del otro enriquecimiento de la situacioacuten anterior a la misma )Se suele decir sin demasiadas precisiones que la jurisprudencia del TS no reconoce la aplicacioacuten analoacutegica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y esto es cierto en tanto en cuanto afecta a reglas especiacuteficas del matrimonio y muy especialmente a la sociedad legal de ganancialesrdquo Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002 en la que se vuelve a confirmar la concesioacuten de una pensioacuten a favor de la conviviente por la aplicacioacuten analoacutegica del art 97 del CC ldquosi bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala mantuvo un tiempo la solucioacuten indemnizatoria con base en la doctrina del enriquecimiento injusto posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera maacutes adecuada la aplicacioacuten analoacutegica ( art 41 CC) del art 97 del CCrdquo Con independencia de lo anterior el sector mayoritario de la doctrina no comparte que se imponga esta medida a una pareja de hecho no creyendo aplicable dicha institucioacuten de forma analoacutegica a la crisis de las uniones de hecho pues de haber sido esa la intencioacuten del legislador asiacute lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los principios constitucionales a traveacutes de las leyes positivas promulgadas a partir de 1978 por lo que no puede el inteacuterprete rebasar los liacutemites de la ley Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario el cual discrepa de la anterior tesis no entendiendo aplicable por viacutea analoacutegica lo previsto en el art 97 CC para los supuestos de crisis matrimonial a las rupturas de las uniones de hecho Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 1998 para la que (fundamento de derecho 3ordm) ldquolas situaciones de convivencia more uxorio no significa que les sean de aplicacioacuten las normas establecidas en el CC para las situaciones propiamente matrimoniales maacutexime si como en dicho supuesto dicha convivencia se produjo por conveniencia entre las partes pues no consta que tuvieren alguacuten impedimento para contraer matrimonio por lo que no es loacutegico la aplicacioacuten de las normas matrimoniales a quienes situacutean su convivencia fuera de los liacutemites del mismo y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta por ello tampoco se puede aplicar sic et simpliciter las normas establecidas para la cesacioacuten del mismo y mucho menos el art 97 CC que se refiere de manera inequiacutevoca al coacutenyuge y no a situaciones distintas lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto puntordquo La pensioacuten compensatoria constituye como viene regulado legalmente en el art 97 CC un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un matrimonio al que se pone fin y que por tal causa produce desequilibrio econoacutemico en un coacutenyuge en relacioacuten con la posicioacuten del otro que implica empeoramiento en su situacioacuten anterior al matrimonio por lo que dado los teacuterminos legales empleados por tal precepto cuando habla inequiacutevocamente de laquocoacutenyugesraquo y laquomatrimonioraquo no cabe hacer una interpretacioacuten extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal viacutenculo como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio para conceder pensioacuten compensatoria Y es que la norma legal estaacute pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una unioacuten de hecho toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogiacutea integradora por no darse laquoidentidadraquo de razoacuten ni laguna alguna en la regulacioacuten de los efectos de la pensioacuten compensatoria El estado de la cuestioacuten en el Derecho Foral - En la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la su Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de pareja en cuanto a las parejas heterosexuales su art 13

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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referido a la compensacioacuten econoacutemica reza que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto En cuanto a las uniones homosexuales el art 31 de dicha Ley referido a los efectos de la extincioacuten de la unioacuten en vida de los convivientes dispone que cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes aqueacutel que sin retribucioacuten o con una retribucioacuten insuficiente haya trabajado para el hogar comuacuten o para el otro conviviente tiene derecho a recibir una compensacioacuten econoacutemica en el caso de que se haya generado por este motivo una situacioacuten de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto - Por su parte la Ley aragonesa 61999 de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas dispone conjuntamente para las uniones heterosexuales y las homosexuales en su art 7 una serie de supuestos a saber a) En caso de extincioacuten de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaracioacuten de fallecimiento y si la convivencia ha supuesto una situacioacuten de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto podraacute exigirse una compensacioacuten econoacutemica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos - Cuando el conviviente ha contribuido econoacutemicamente o con su trabajo a la adquisicioacuten conservacioacuten o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja estable no casada - Cuando el conviviente sin retribucioacuten o con retribucioacuten insuficiente se ha dedicado al hogar o a los hijos comunes o del otro conviviente o ha trabajado para eacuteste b) Al producirse la extincioacuten de la convivencia por las causas previstas en el paacuterrafo anterior cualquiera de los convivientes podraacute exigir al otro una pensioacuten si la necesitase para su sustento en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realizacioacuten de actividades laborales o las dificulte seriamente La pensioacuten se extinguiraacute cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o eacutestos alcancen la mayoriacutea de edad o se emancipen c) La reclamacioacuten por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos regulados en los paacuterrafos anteriores deberaacute formularse en el plazo maacuteximo de un antildeo a contar desde la extincioacuten de la pareja estable no casada ponderaacutendose equilibradamente en razoacuten de la duracioacuten de la convivencia INDEMNIZACIONES Maacutes recientemente se ha destacado que otra viacutea para reconocer el derecho a percibir prestaciones en caso de ruptura de la unioacuten de hecho se basa en el principio de la proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hecho solucioacuten que ha sido expuesta por la reciente STS de 17 de enero de 2003 Debe entenderse que en el marco normativo actual a la convivencia more uxorio no puede trasladarse sin maacutes la normativa propia del matrimonio consideraacutendose doctrinalmente maacutes ajustada a derecho esta solucioacuten puesto que no se fuerza el tenor del art97 del Cc

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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En este caso se parte de la no igualdad o asimilacioacuten al matrimonio sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razoacuten de la convivencia pretendieacutendose evitar el perjuicio injusto a la parte maacutes deacutebil La base juriacutedica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posicioacuten negar todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia y ello por entender infringidos los artiacuteculos 31 y 41 del CC al no interpretar la norma juriacutedica conforme a la realidad socia ni apreciar la analogiacutea en este caso ldquoanalogiacutea iurisrdquo que da lugar a la aplicacioacuten de los Principios Generales del Derecho Fruto de la expuesta fue la SAP Burgos Sec 3ordf de 6 de febrero de 2002 la que fijoacute una indemnizacioacuten a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia Textualmente esta resolucioacuten dice lo siguiente ldquola proteccioacuten del conviviente maacutes perjudicado permite la aplicacioacuten analoacutegica del Pert 97 del CC pero no como si se tratara de una propia y estricta pensioacuten compensatoria sino que la accioacuten ejercitada tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura convivencial tanto por la dedicacioacuten pasada a la familia personal y econoacutemica como por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la mismahelliprdquo Importante es la STS de 12 de septiembre de 2005 La Sala concluye que en el supuesto de autos (unioacuten de hecho) en el que no existe normativa que regule estas uniones ni pacto de las partes al respecto ldquodebe rechazarse tanto la aplicacioacuten de la teacutecnica del enriquecimiento injusto como la aplicacioacuten analoacutegica del artiacuteculo 97 CC asiacute como el principio general de proteccioacuten del conviviente perjudicado por la situacioacuten de hechordquo Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los siguientes La unioacuten de hecho es una institucioacuten que no tiene nada que ver con el matrimonio Por ello debe huirse de la aplicacioacuten por ldquoanalogiacutea legisrdquo de normas propias del matrimonio como son los art 97 96 y 98 del Cc ya que en tal aplicacioacuten comporta inevitablemente una penalizacioacuten de la libre ruptura de la pareja No debe excluirse la aplicacioacuten del derecho resarcitorio para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado pero cuando proceda Por lo tanto se admite la teacutecnica del enriquecimiento injusto como base geneacuterica para determinar una indemnizacioacuten en la disolucioacuten de una unioacuten de hecho pero se rechaza expresamente la posibilidad de aplicacioacuten de la fuerza expansiva del derecho que permite la aplicacioacuten del art 97 CC Conclusioacuten Conforme a lo expuesto por la Sala 1ordf del Tribunal Supremo en esta uacuteltima sentencia es patente que no se admite la compensacioacuten viacutea analoacutegica del art 97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho ni la aplicacioacuten del principio general de proteccioacuten al conviviente perjudicado siendo exclusivamente de

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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aplicacioacuten la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicacioacuten IV- DERECHOS SUCESORIOS El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto habida cuenta que no hay ninguacuten precepto en el CC que permita atribuir alguacuten derecho al conviviente como heredero ab intestato o como legitimario La ley no confiere al miembro supeacuterstite de una pareja de hecho ninguacuten derecho sucesorio salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su compantildeero heredero en la parte de libre disposicioacuten de su herencia Con nuestra actual normativa el conviviente de hecho no es heredero abintestato Diversas resoluciones de la Jurisprudencia menor asoacute lo resuelven entre ellas la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1997 ldquo acceder a lo pedido por la parte actora supondriacutea privar a la demandada esposa del fallecido al tiempo de su muerte de los derechos que al coacutenyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unioacuten conyugal violentando no soacutelo la legislacioacuten vigente sino acaso la propia voluntad del fallecidordquo Igualmente la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 ldquo la verdadera cuestioacuten planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite no pueden encontrar una respuesta juriacutedica en nuestro ordenamiento juriacutedico como seriacutea deseable por falta de cualquier previsioacuten legal de los derechos que pudieran corresponder al conviviente que sobreviva al otrohelliprdquo El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehiacuteculo adecuado junto con la donacioacuten para suplir la inexistencia en el reacutegimen legal No obstante estas disposiciones soacutelo seraacuten eficaces si respetan la legiacutetima de los herederos forzosos dentro de los cuales se puede encontrar el coacutenyuge habida cuenta lo dispuesto en el artiacuteculo834 CC El CC define la legiacutetima en el artiacuteculo806 CC disponiendo en el artiacuteculo807 CC quienes son legitimarios y aunque contempla al coacutenyuge viudo como legitimario (en usufructo) no al conviviente de hecho de lo que se deduce que el CC al menos formalmente no considera como legitimario a conviviente more uxorio Si no se ha respetado en el testamento la legiacutetima deberaacuten entrar en juego las normas de proteccioacuten de tal legiacutetima esto es la accioacuten de pretericioacuten del artiacuteculo814 CC y la accioacuten de complemento de legiacutetima regulada en el artiacuteculo815 CC Ello loacutegicamente supondraacute la supresioacuten -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados indebidamente y la reduccioacuten de los legados inoficiosos hechos a favor del conviviente supeacuterstite todo ello seguacuten el artiacuteculo817 CC y artiacuteculo820 hasta el artiacuteculo822 del mismo cuerpo legal Loacutegicamente a falta de herederos forzosos no existe restriccioacuten alguna a la libertad de testar y el testador conviviente de hecho podraacute disponer de todos sus bienes a favor del otro conviviente En el aacutembito autoacutenomico caben destacar las siguientes regulaciones En Cataluntildea la Ley 101998 de 15 de julio de uniones estables de parejas estableciacutea un sistema asimeacutetrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones estables de pareja otorgado soacutelo a las uniones homosexuales

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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Sin embargo al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo esta consideracioacuten especial ha dejado de tener sentido y es por ello que es corregido por la Ley 102008 de 10 de julio del libro cuarto del Coacutedigo civil de Cataluntildea relativo a las sucesiones Disposicioacuten que ahonda en la toacutenica de equiparacioacuten entre el coacutenyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autoacutenoma en todo lo relativo al derecho de sucesiones

En Aragoacuten la Ley 61999 de 26 marzo 1999 de 26 de marzo regula en el artiacuteculo9 Ley 61999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes

En Navarra este tema estaacute regulado por la LForal 62000 de 3 julio 2000 y concretamente en el artiacuteculo11 LForal 62000 de 3 julio 2000 que establece el reacutegimen sucesorio

En Baleares la Ley 182001 de 19 de diciembre de Parejas Estables regula en el artiacuteculo12 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 los derechos en caso de fallecimiento de uno de los convivientes del miembro superviviente Entretanto el artiacuteculo13 Ley 182001 de 19 diciembre 2001 equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el coacutenyuge viudo reconocieacutendole los mismos derechos que la Compilacioacuten de Derecho Civil balear reconoce a eacutestos

En la CA del Pais Vasco el art 9 de la Ley 22003 de 7 de mayo reguladora de las parejas de hecho establece a los efectos de la Ley 31992 de 1 de julio de Derecho Civil Foral del Paiacutes Vasco que las parejas de hecho tendraacuten la misma consideracioacuten que las casadas

Para terminar este capiacutetulo decir que si bien no puede forzarse el sentido de las normas y preceptos de nuestro coacutedigo civil ya que en esta materia resultan taxativos para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal es ciertto0 que en justicia existe base para defender su reconocimiento Parejas de hecho y pensioacuten de viudedad Tradicionalmente las uniones de hecho no generaban derecho a pensioacuten en favor del conviviente supeacuterstite De esta forma el superviviente no teniacutea derecho a percibir la pensioacuten de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relacioacuten entre los convivientes Esta situacioacuten cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social en el art 174 LGSS por la Ley 402007 de 4 de diciembre que establece el otorgamiento de la pensioacuten de viudedad en el supuesto de parejas de hecho siempre que se den una serie de requisitos entre los que se encuentran que puedan acreditar una convivencia estable y notoria durante al menos cinco antildeos asiacute como dependencia econoacutemica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en funcioacuten de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad En el apartado 1 del citado art 174 LGSS se establece que tendraacuten tambieacuten derecho a la pensioacuten de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho si acredita que sus ingresos durante el antildeo natural

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periacuteodo Dicho porcentaje seraacute del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten de orfandad Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007 el diferente trato entre coacutenyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio y fueron innumerables las ocasiones en las que asiacute se pronuncioacute tanto el TS como el TC La uacutenica excepcioacuten se refirioacute a aquellas parejas que como en el supuesto resuelto por la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 no pudieron contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibiacuterselo la legislacioacuten vigente esto es aquellas personas que no pudieron divorciarse de su coacutenyuge para contraer nuevo matrimonio porque antes de 1981 la legislacioacuten no permitiacutea el divorcio Tampoco se reconociacutea el derecho a pensioacuten de viudedad a las parejas del mismo sexo que conviviacutean maritalmente En este caso no serviacutea la alegacioacuten de haberles sido imposible contraer matrimonio conforme a la legislacioacuten vigente en el momento de su pretensioacuten Desde la entrada en vigor de la Ley 132005 dado que cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo la pensioacuten de viudedad comenzoacute a devengarse a favor del coacutenyuge superviviente cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacutenomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante En las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio cumplieacutendose el requisito de convivencia a que se refiere el paacuterrafo anterior la consideracioacuten de pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca su legislacioacuten especiacutefica Por lo demaacutes parece loacutegica la previsioacuten del apartado 4 del referido precepto a concluir que el derecho a pensioacuten de viudedad reconocido a miembros de parejas de hecho se extinguiraacute cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una nueva pareja de hecho en los teacuterminos sentildealados RELACIONES PATERNO FILIARES En todos los casos la filiacioacuten produce los mismos efectos De modo que el reacutegimen juriacutedico de la filiacioacuten es ideacutentico ya sea aqueacutella matrimonial o no matrimonial y ello conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo14 y 39 de la CE En este sentido el conjunto de derechos-funciones propios de la patria potestad es ideacutentico en ambos casos y de esta forma en ideacutenticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales artiacuteculo154 CC y ss En este sentido la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que ldquoel artiacuteculo393 CE impone a los padres sin acepcioacuten de cualidad el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio articulaacutendose la patria potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educacioacuten que pesan sobre dichos padresrdquo Cuando se produce la ruptura de la unioacuten de hecho el conjunto de derechos y funciones que integran la patria potestad cuya titularidad corresponde a ambos progenitores sigue siendo el mismo Sin embargo el cese de la convivencia obliga a modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los progenitores Entre ellos el deber de alimentos la custodia y el reacutegimen de visitas I- ALIMENTOS Hijos menores De conformidad con lo que dispone el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil la patria potestad comprende entre otros el deber de alimentar educar y procurar a los hijos una formacioacuten integral En consonancia con esto el artiacuteculo 142 del Coacutedigo Civil regula la obligacioacuten de dar alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoriacutea de edad y en los demaacutes casos en que legalmente proceda En consonancia con lo anterior el artiacuteculo 7706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento especiacutefico para la reclamacioacuten no solo de la guarda y custodia sino tambieacuten de los alimentos por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores cauce este reservado para las uniones de hecho y otras situaciones de hijos nacidos fuera de la unioacuten matrimonial En todo caso el referido principio de igualdad impone el que no pueda producirse ninguna diferencia por razoacuten del tipo de filiacioacuten lo que no significa como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001hellip ldquoQue como tiene declarado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencias de 9 de julio de 1984 de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990 que el principio de igualdad no impide la existencia de disciplinas normativas diferentes siempre que en los supuestos de hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes y para enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del caraacutecter razonable y teleoloacutegicamente fundado del factor a traveacutes del cual la diferenciacioacuten se introduzcardquo En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relacioacuten con los alimentos de los hijos comunes hay que recordar que se trata de materia de ius cogens excluida de la posibilidad de disposicioacuten de los convivientes Sin embargo en caso de ruptura de la convivencia de forma consensuada no existe obstaacuteculo para fijar como establece la SAP Barcelona de 9 febrero 2001 a cargo del progenitor no custodio una cantidad en concepto de alimentos siempre sujeta a la posibilidad de modificacioacuten judicial con intervencioacuten del MF ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que atiende exclusivamente al intereacutes y beneficio del menor Hay que tener en cuenta que como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 cualquier pacto entre progenitores deviene inoperante cuando se cuestiona o se plantea judicialmente una demanda sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos siendo los Tribunales los que decidiraacuten como y de queacute forma se cumplen las garantiacuteas del bonum filii

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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Hijos mayores de edad Respecto a los hijos mayores de edad pero dependientes econoacutemicamente de sus padres En cuanto a los hijos mayores de edad el STS Sala 1ordf de 30 diciembre 2000 manifiesta que tras la ruptura el deber de alimentar a los hijos se mantiene despueacutes de la mayoriacutea de edad de los mismos si permanece la situacioacuten de necesidad no imputable al alimentado estando legitimado el progenitor con el que convivan para demandar del otro la contribucioacuten a dichos alimentos Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que los de los hijos menores si se ejercitan conjuntamente con la de eacutestos y en ese sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2000 al decir que ldquoen atencioacuten al artiacuteculo 932 no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho en cumplimiento del mandato contenido en el artiacuteculo 393 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el 108 del coacutedigo civilrdquo antildeadiendo que el deber de alimentos no lo evita las relaciones maacutes o menos deterioradas o en situacioacuten de ruptura que puedan mantener los mismos II- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS Como hemos apuntado en el apartado anterior los derechos y deberes que genera toda relacioacuten paternofilial son por imposicioacuten del principio constitucional de igualdad y proteccioacuten de todos los hijos con independencia de su filiacioacuten consagrado en el artiacuteculo 392 CE ideacutenticos sin que existan diferencias de ninguacuten tipo Por ello cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos va a partir para su resolucioacuten de los mismos principios y va a recibir ideacutentico tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada sin que exista ninguna diferencia si la filiacioacuten es consecuencia de una relacioacuten estable o de una relacioacuten ocasional de una relacioacuten bioloacutegica natural o de una inseminacioacuten artificial natural o adoptiva Pues bien es evidente que cuando una pareja ya sea matrimonial o de hecho decide poner fin a su convivencia una de las cuestiones mas complejas y difiacuteciles de decidir es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento los hijos de la pareja Decisioacuten que debe ser tomada partiendo de un hecho incuestionable como es que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en - Art 94 CC donde se recoge ldquoEl progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozaraacute del derecho de visitarlos comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea El Juez determinaraacute el tiempo modo y lugar del ejercicio de este derecho que podraacute limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que asiacute lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucioacuten judicial Igualmente podraacute determinar previa audiencia de los padres y de los abuelos que deberaacuten prestar su consentimiento el derecho de comunicacioacuten y visita de los

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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nietos con los abuelos conforme al art 160 de este Coacutedigo teniendo siempre presente el intereacutes del menorrdquo - Art 103 CC ldquoAdmitida la demanda el Juez a falta de acuerdo de ambos coacutenyuges aprobado judicialmente adoptaraacute con audiencia de eacutestos las medidas siguientes

1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge apartado de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

- Art 159 CC ldquo Si los padres viven separados no decidieran de comuacuten acuerdo el juez decidiraacute siempre en beneficio de los hijos al cuidado de que progenitor quedaran los hijos menores de edadhelliprdquo

En todo caso la resolucioacuten a efectos de la crisis de la unioacuten de hecho estable como la regulacioacuten de las relaciones entre los padres (en sentido amplio referido a padre y madre) y sus hijos menores debe acometerse siempre desde la oacuteptica del intereacutes superior del menor principio consagrado en los artiacuteculos 158 y 159 del Coacutedigo Civil y en la Ley Orgaacutenica 196 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor preceptos estos que tal y como expresa PALAY VALLESPINOS suponen el apoyo maacutes expliacutecito concedido al Juzgador para poder actuar en intereacutes del menor auacuten en supuestos no contemplados especiacuteficamente como por ejemplo en el caso de atribucioacuten de custodia de hijo menor a tercera persona supuesto eacuteste no contemplado por el Coacutedigo Civil en sede del pleito principal aunque siacute en sede de medidas provisionales Efectivamente el artiacuteculo 158 del Coacutedigo Civil permite al Juez adoptar cualquier medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o evitarles perjuicios y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un procedimiento de jurisdiccioacuten voluntaria En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999 considera que respecto a la decisioacuten judicial de a queacute progenitor se le encomendaraacute el cuidado de los hijos menores de edad la uacutenica cortapisa a la decisioacuten es la relativa al beneficio de los hijos siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no incurre en incongruencia la resolucioacuten que resuelve sobre la atribucioacuten de la guarda y custodia y reacutegimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no habiacutean sido solicitados La Sentencia de 27 de marzo de 2001 sentildeala expresamente que es principio elemental necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos como asiacute se consagra en distintos preceptos del Coacutedigo Civil (artiacuteculos 9293941031 150 y 170) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares que sea el intereacutes de aqueacutellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro incluido el de sus padres o progenitores y su beneficio la razoacuten de ser o el fundamento de las prescripciones legales En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que ldquotanto la Constitucioacuten (artiacuteculo 39) como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales especialmente el artiacuteculo 154 del Coacutedigo Civil reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su funcioacuten de patria potestad en que no cabe un dirigismo por parte de los poderes puacuteblicos cuya intervencioacuten sin perjuicio de sus deberes de prestacioacuten estaacute limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la funcioacuten se lesione o ponga en peligro al menor lo que explica el caraacutecter y sentido de la intervencioacuten judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja en que esteacuten implicados sus hijos menores En cuanto a la patria potestad ante la falta de soluciones especiacuteficas de las legislaciones autonoacutemicas con competencias sobre la materia son aplicables subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Coacutedigo Civil que tras la reforma operada por la Ley 152005 de 8 de julio establecen la posibilidad de pactar el ejercicio unilateral de la misma Asiacute el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 156 del Coacutedigo Civil dispone que ldquoSi los padres viven separados la patria potestad se ejerceraacute por aqueacutel con quieacuten el hijo convivardquo permitiendo al juez a solicitud fundada del otro progenitor y en intereacutes del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio En la praacutectica no habiendo razones que aconsejen otra cosa se considera como lo maacutes beneficioso para el hijo mantener el ejercicio compartido de la patria potestad de manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor como las relativas a su educacioacuten lugar de residencia colegio al que debe asistir o cambio de centro al que viniera asistiendo eleccioacuten del meacutedico habitual o el sometimiento del mismo a una intervencioacuten quiruacutergica salvo que por razones de urgencia la decisioacuten deba ser tomada por aqueacutel progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento se deberaacuten adoptar con el acuerdo de ambos padres

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO I- PRUEBA DE LA UNION DE HECHO Uno de los elementos que caracteriza la unioacuten de hecho concretamente la ausencia de toda formalidad se convierte en una circunstancia que dificulta la prueba de su existencia Sin embargo otro de sus elementos caracteriacutesticos la convivencia puacuteblica y notoria viene a paliar las dificultades probatorias Loacutegicamente y de conformidad con los principios de la carga de la prueba quien pretenda un determinado efecto juriacutedico de la unioacuten de hecho soportaraacute la carga de probar su existencia por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho conforme lo dispuesto en el artiacuteculo 217 LEC Dichos medios probatorios pueden ser los siguientes 1ordm- Que los convivientes lleven a cabo conjuntamente la apertura de cuentas corrientes y de ahorro tarjetas de creacutedito u otra clase de contratos bancarios 2ordm- Otros contratos firmados por ambos pueden acreditar la existencia de convivencia como por ejemplo el contrato de comparventa o arrendamiento de un bien inmueble 3ordm- El hecho del empadronamiento en el mismo domicilio o la confeccioacuten del censo electoral que revela el domicilio de cada ciudadano Figurar en el mismo domicilio fiscal a efectos del Ministerio de Hacienda 4ordm- Se reconocen como documentos la cartilla de la SS extendida a nombre del compantildeero como titular y en la que se figure como beneficiario o bien el testamento en el que se aparezca como heredero 5ordm- La existencia de un hijo comuacuten fruto de la relacioacuten hacieacutendolo constar en la inscripcioacuten de aqueacutellos llevada a cabo en el RC 6ordm- La inscripcioacuten en un Registro Municipal de Parejas de Hecho 7ordm- Comparecer ante un Notario como esposos y manifestar residir ambos en el mismo domicilio Como sentildeala PEacuteREZ URENtildeA como pruebas de la existencia de la convivencia more uxorio admitidas por los Juzgados tienen tambieacuten trascendencia praacutectica las declaraciones prestadas por los testigos referidas a que siempre los veiacutean juntos 8ordm- Nada impide que los miembros de una unioacuten de hecho otorguen un documento puacuteblico a modo de capiacutetulos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC La existencia de este convenio contenido en escritura puacuteblica produciraacute sus efectos como prueba documental como documento publico y prueba plena de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo1218 CC De esta forma hay que tener en cuenta que las capitulaciones pueden acreditar de forma fehaciente la existencia de la unioacuten desde la fecha de su otorgamiento quedando a la interpretacioacuten posterior del juzgador la manifestacioacuten de los convivientes de que la unioacuten comenzoacute en fecha distinta 9ordm- Los miembros de una unioacuten de hecho pueden otorgar un contrato o documento privado entre ellos donde se establezca la constitucioacuten de la unioacuten de hecho se pacte

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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un reacutegimen econoacutemico para regular sus intereses econoacutemicos y su vida en comuacuten de conformidad con el principio de libertad de pacto contenido en el artiacuteculo1255 CC Igualmente la existencia de este convenio o documento privado produciraacute sus efectos como prueba documental concretamente como documento privado de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo1225 CC y ss de la existencia de la unioacuten de hecho y de los demaacutes extremos en eacutel contenidos II- PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO Y CONTENCIOSO La jurisdiccioacuten competente para conocer de los pleitos que se susciten entre los miembros de la unioacuten de hecho en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo92 LO 61985 de 1 julio 1985 de 1 de julio seraacute la jurisdiccioacuten civil La competencia de la jurisdiccioacuten espantildeola viene determinada por lo regulado en el artiacuteculo22 LO 61985 de 1 julio 1985 donde se establecen los supuestos en que conoceraacuten los tribunales espantildeoles de conformidad con criterios tales como la nacionalidad residencia o domicilio de las partes En cuanto a la competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia de conformidad con el artiacuteculo85 LO 61985 de 1 julio 1985 en relacioacuten con lo dispuesto en el artiacuteculo45 LEC y ss Debiendose tener en cuenta que el artiacuteculo46 LEC establece que Los Juzgados de Primera Instancia a los que de acuerdo con lo establecido en el art 98 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial se les haya atribuido el conocimiento especiacutefico de determinados asuntos extenderaacuten su competencia exclusivamente a los procesos en que se ventilen aqueacutellos debiendo inhibirse a favor de los demaacutes tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes Lo anteriormente expuesto da lugar a que en los partidos judiciales en los que existan juzgados de familia eacutestos soacutelo seraacuten competentes para conocer cuando existan hijos en la unioacuten de hecho Por lo tanto como sentildeala LOacutePEZ-MUNtildeIZ GONtildeI en los territorios donde existan juzgados de familia los compantildeeros tendraacuten que dilucidar sus problemas en dos oacuterganos diferentes las relaciones paternofiliales en el juzgado de familia y las cuestiones econoacutemicas entre ellos e incluso personales ante el juzgado de primera instancia Una vez dicho lo anterior comprobamos que la ausencia de derecho material regulador de las uniones de hecho a la que ya hemos hecho referencia viene acompantildeada de una total falta de regulacioacuten procesal en torno a esta materia habieacutendose perdido una estupenda oportunidad con la reforma operada en el 2005 para llenar el vaciacuteo existente VILALTA NICUESA y MEacuteNDEZ TOMAacuteS sostienen que la LEC de 2000 vuelve la espalda a esta realidad social y juriacutedica abocando a estas uniones estables de pareja y sus descendientes a una situacioacuten de verdadera discriminacioacuten legal Y ello de forma incomprensible cuando la propia Exposicioacuten de Motivos de la Ley reconoce la necesidad de proteccioacuten jurisdiccional de nuevos aacutembitos juriacutedico-materiales y de proveer nuevos cauces para tratar adecuadamente esa complejidad En parecidos teacuterminos se expresa PEacuteREZ URENtildeA al indicar que la ausencia de referencia a las uniones de hecho en la LEC contrasta con lo dispuesto en el apartado XIX de su Exposicioacuten de Motivos que dispone que la Ley establece los procesos

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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especiales imprescindibles y en cuanto a los asuntos de capacidad filiacioacuten y matrimoniales se trae a la ley procesal comuacuten terminando con una situacioacuten deplorable lo que en ella debe estar pero que hasta ahora se ha debido rastrear o incluso deducir de disposiciones superlativamente dispersas oscuras y problemaacuteticas Una vez dicho esto vemos que el primer problema procesal que surge es determinar el cauce o procedimiento a seguir para ventilar las pretensiones derivadas de las relaciones entre convivientes debiendo distinguir

Procedimiento de ruptura de la unioacuten de hecho de mutuo acuerdo - Procedimientos sobre cualquier pretensioacuten surgida entre los convivientes - Procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre

alimentos reclamados por un progenitor a otro Mutuo acuerdo Ante la ausencia de pacto extrajudicial los convivientes pueden acordar una serie de medidas y someterlas de mutuo acuerdo a homologacioacuten judicial Puede pretenderse la homologacioacuten de pactos que afecten a los hijos menores de edad En este caso no hay inconveniente para aplicar el procedimiento previsto en el art 777 LEC siendo aplicable tanto a las materias especiacuteficamente previstas en el art 7484ordm LEC (ldquoguarda y custodia de hijos menores y alimentos) como al reacutegimen de visitas y estancias del progenitor no custodio asiacute como al uso y disfrute de la vivienda familiar Cualquier otra solucioacuten en la praacutectica llevariacutea al absurdo y a un peregrinaje judicial de las parejas de hecho sencillamente inadmisible maacutexime si estaacuten dispuestas a llegar a un acuerdo b) Puede pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten exclusivamente a los convivientes Al margen de los pactos que los ex convivientes puedan realizar en documentos puacuteblico o privado perfectamente admisibles tal y como hemos comentado los mismos pueden acudir al juzgado tratando de que el juez homologue sus pactos En estos casos queda excluida la competencia de los juzgados de familia siendo tres los posibles cauces procesales para solicitar del juez la homologacioacuten de un acuerdo con cuestiones que afecten a los ex convivientes

Acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria de la LEC 1881 (SAP de Huesca 26 abril 2002)

Acudir al acto de conciliacioacuten contemplado en los arts 460 ss LEC 1881 Presentar una demanda de juicio ordinario firmada por ambos convivientes

En este caso el juez al no existir oposicioacuten pasariacutea directamente a la

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audiencia previa donde las partes se ratificariacutean y el juez aprobariacutea o no la transaccioacuten

c)) Puede por uacuteltimo pretenderse la homologacioacuten de los pactos que afecten a los convivientes y a los hijos menores de edad En el caso de que ademaacutes de cuestiones relativas a los convivientes se planteara alguna cuestioacuten relativa a los hijos menores parece que sin perjuicio de la posibilidad de acudir a las normas de la jurisdiccioacuten voluntaria o al juicio ordinario con ratificacioacuten del acuerdo en la audiencia previa (AP Gerona 18 octubre 2001) la viacutea procesal que me parece maacutes adecuada es de nuevo la del art 777 LEC y que es la que se estaacute adoptando en muchos oacuterganos judiciales ya que normalmente existe una estrecha conexioacuten entre todas las medidas adoptadas y es maacutes beneficioso para el menor y los convivientes la homologacioacuten conjunta de los pactos Reclamaciones entre los convivientes Es el caso en que se plantea como uacutenico conflicto cuestiones patrimoniales entre los convivientes una vez que se descarta la posibilidad de acuerdo entre ellos no existiendo otras salida que acudir al procedimiento contencioso Las pretensiones tiacutepicas que se plantean entre los coacutenyuges suelen ser bien el abono de una indemnizacioacuten o compensacioacuten oacute la liquidacioacuten del patrimonio comuacuten creado durante la convivencia En cuanto al procedimiento a seguir para la resolucioacuten de las pretensiones anteriores hemos de partir de la inaplicabilidad del procedimiento especial establecido en el Capiacutetulo IV Tiacutetulo I Libro IV de la LEC Seguacuten reiterada doctrina y jurisprudencia el procedimiento aplicable en el caso de pretender una indemnizacioacuten o compensacioacuten seriacutea el juicio declarativo ordinario en funcioacuten de la cuantiacutea que se reclame siguieacutendose los tramites del juicio verbal si la pretensioacuten no supera los 3000 euro y el juicio ordinario si los supera (arts 249 y 250 LEC y Real Decreto 14172001 de 17 de diciembre por el que se procede a la conversioacuten a euros de las cuantiacuteas establecidas en la LEC) Ahora bien hay que tener en cuenta que

Si dicha indemnizacioacuten se pretendiera en forma de pensioacuten ( distinta a los alimentos) el procedimiento aplicable seriacutea el juicio ordinario por razoacuten de la materia (2517 ordm LEC)

En cuanto a la solicitud de una pensioacuten de alimentos entre los coacutenyuges el procedimiento adecuado seriacutea el verbal por la materia (art 2508 LEC)

El problema se acrecienta si uno de los convivientes trata a traveacutes del procedimiento adecuado una pretensioacuten concreta de las sentildealadas y el otro trata de reconvencionar solicitando una distinta

En este caso mientras que en el caso de tratarse de un matrimonio no habriacutea problema en admitir la reconvencioacuten al amparo de la regla 2ordf del art 770 LEC en el caso de parejas de hecho la demanda reconvencional no deberiacutea ser admitida a traacutemite por el juego del art 4062 LEC

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Reclamacioacuten entre los convivientes sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos De conformidad con los arts 7484ordm y 770 LEC este tipo de procedimientos se aplicaraacuten cuando se pretenda la guarda y custodia de hijos menores o bien la pensioacuten alimenticia para ellos solicitada por un progenitor No obstante una interpretacioacuten loacutegica de dicho precepto lleva a la conclusioacuten de que debido a la conexioacuten de materias deban ventilarse en el mismo procedimiento el reacutegimen de visitas del progenitor no custodio y el uso de la vivienda familiar Por lo que respecta a reclamaciones de alimentos de hijos mayores de edad que sean dependientes en el momento de la ruptura de la unioacuten de hecho de la literalidad de la LEC 12000 parece que el procedimiento a seguir seriacutea el verbal por aplicacioacuten del art 2508 LEC No obstante si el progenitor debiera reclamar alimentos para hijos mayores y menores de edad que convivan en el mismo domicilio se veriacutea obligado a interponer dos procedimientos antildeadiendo este problema la conveniencia de determinacioacuten de las pensiones conjuntamente para tener en cuenta las posibilidades econoacutemicas del alimentante es decir una coordinacioacuten de las medidas maacutes faacutecil de conseguir en un uacutenico procedimiento El problema que nos encontramos es el tenor del art 73 LEC que impide la acumulacioacuten de ambas pretensiones No obstante la loacutegica ha imperado en la mayoriacutea de los juzgados de familia y se vienen resolviendo ambas pretensiones en el mismo procedimiento

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De cuanto se ha expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones

CONCLUSIONES

1ordm- La necesidad de abordar la problemaacutetica que plantean las cuestiones patrimoniales derivadas de las uniones de hecho y de su cese y ello de manera indeferenciada tanto si se trata de uniones heterosexuales como homosexuales 2ordm- La conveniencia de que los convivientes pacten expresamente los aspectos econoacutemicos de su unioacuten y el establecimiento de un sistema que garantice la publicidad de eacutestos y de sus modificaciones a traveacutes de un registro especiacutefico de faacutecil acceso 3ordm- La necesidad de acometer una regulacioacuten legal que unifique criterios y equipare situaciones

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Reclamacioacuten entre los convivientes sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos De conformidad con los arts 7484ordm y 770 LEC este tipo de procedimientos se aplicaraacuten cuando se pretenda la guarda y custodia de hijos menores o bien la pensioacuten alimenticia para ellos solicitada por un progenitor No obstante una interpretacioacuten loacutegica de dicho precepto lleva a la conclusioacuten de que debido a la conexioacuten de materias deban ventilarse en el mismo procedimiento el reacutegimen de visitas del progenitor no custodio y el uso de la vivienda familiar Por lo que respecta a reclamaciones de alimentos de hijos mayores de edad que sean dependientes en el momento de la ruptura de la unioacuten de hecho de la literalidad de la LEC 12000 parece que el procedimiento a seguir seriacutea el verbal por aplicacioacuten del art 2508 LEC No obstante si el progenitor debiera reclamar alimentos para hijos mayores y menores de edad que convivan en el mismo domicilio se veriacutea obligado a interponer dos procedimientos antildeadiendo este problema la conveniencia de determinacioacuten de las pensiones conjuntamente para tener en cuenta las posibilidades econoacutemicas del alimentante es decir una coordinacioacuten de las medidas maacutes faacutecil de conseguir en un uacutenico procedimiento El problema que nos encontramos es el tenor del art 73 LEC que impide la acumulacioacuten de ambas pretensiones No obstante la loacutegica ha imperado en la mayoriacutea de los juzgados de familia y se vienen resolviendo ambas pretensiones en el mismo procedimiento

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De cuanto se ha expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones

CONCLUSIONES

1ordm- La necesidad de abordar la problemaacutetica que plantean las cuestiones patrimoniales derivadas de las uniones de hecho y de su cese y ello de manera indeferenciada tanto si se trata de uniones heterosexuales como homosexuales 2ordm- La conveniencia de que los convivientes pacten expresamente los aspectos econoacutemicos de su unioacuten y el establecimiento de un sistema que garantice la publicidad de eacutestos y de sus modificaciones a traveacutes de un registro especiacutefico de faacutecil acceso 3ordm- La necesidad de acometer una regulacioacuten legal que unifique criterios y equipare situaciones

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De cuanto se ha expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones

CONCLUSIONES

1ordm- La necesidad de abordar la problemaacutetica que plantean las cuestiones patrimoniales derivadas de las uniones de hecho y de su cese y ello de manera indeferenciada tanto si se trata de uniones heterosexuales como homosexuales 2ordm- La conveniencia de que los convivientes pacten expresamente los aspectos econoacutemicos de su unioacuten y el establecimiento de un sistema que garantice la publicidad de eacutestos y de sus modificaciones a traveacutes de un registro especiacutefico de faacutecil acceso 3ordm- La necesidad de acometer una regulacioacuten legal que unifique criterios y equipare situaciones