Arrendamiento y Contrato Laboral

Rafael Dueas Garralda Trabajo presentado a la 9 convocatoria del premio "SANTIAGO GUTIRREZ ANAYA" sobre PROPIEDAD INMOBILIARIA.

NOVACIN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL FRENTE A PRECARIO

1. ANTECEDENTES HISTRICOS

2. RGIMEN NORMATIVO APLICABLE

3. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.

4. EL CRITERIO DE LA SALA 4 DEL TRIBUNAL SUPREMO. CRITERIO DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

5. LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA 1 DEL TRIBUNAL SUPREMO. LA JURISPRUDENCIA MENOR.

6. NOVACIN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL Y PRECARIO: CRITERIOS EN RELACIN A LA FALTA DE PAGO DE LA RENTA.

7. OTRAS POSIBLES CUESTIONES DE DEBATE.

8. A MODO DE CONCLUSIN

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1. ANTECEDENTES HISTRICOS

El Derecho al acceso a la vivienda ha sido reconocido histricamente, incluso con anterioridad a su reconocimiento por la Constitucin de 1978. Y tanto entonces como en este momento, no se ha constituido como un Derecho absoluto, en el sentido amplio de acceso a la propiedad de la misma, sino en el de cubrir las necesidades bsicas de las personas.

Esta preocupacin se desprende del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y de la normativa previa a la misma, como de la posterior a la entrada en vigor de la Constitucin, como el Real Decreto Ley 2/1985 que, an acabando con el sistema de prrroga legal forzosa, mantiene la proteccin del inquilino en caso de no sometimiento expreso a dicha norma.

En este sentido de acceso a la vivienda en rgimen de alquiler la poltica social preconstitucional otorg incentivos a las empresas que adquirieran viviendas para su posterior arrendamiento a sus empleados. Los incentivos establecidos pasaron desde crditos en condiciones ventajosas a incentivos fiscales en el Impuesto de sociedades de las mismas. Como condicin se estableci la afeccin de dichas viviendas al rgimen de proteccin oficial.

Muestra de las anteriores son el Real Decreto 2960/1976 de 12 de Noviembre, texto refundido de viviendas de proteccin oficial, el Decreto 2114/1968 de 24 de Julio, Reglamento de Viviendas de Proteccin Oficial, el Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre, que desarrolla el Real Decreto Ley 31/1978 de 31 de Octubre, de poltica de viviendas de proteccin oficial.

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La proteccin al trabajador que a su vez es inquilino llega a reforzarse en los supuestos de empleados que causen baja por accidente de trabajo y sus familiares, que mantienen su derecho de ocupacin de la vivienda en vida del empleado, de forma inatacable por el empleador arrendador.

Estas ventajas fiscales y en cuanto a crditos blandos para el acceso a la propiedad de inmuebles para el empleador, incorporados a su patrimonio empresarial, lleva a los mismos a la creacin de un parque de viviendas de proteccin oficial ocupadas por empleados.

Situacin que se mantiene en el tiempo hasta que, ya vigente la constitucin de 1978, se pretende regularizar con medidas como el Real Decreto 484/84 de29 de Febrero sobre Cesin de Viviendas Arrendadas por empresas en virtud de Relacin Laboral.

En dicho texto legal se regula la cesin de dichas viviendas y la situacin de los inquilinos trabajadores en tales supuestos, pero limitndose en el tiempo hasta el 31 de Diciembre de 1984.

Plazo que resulta insuficiente, por lo que, por ejemplo, en el Principado de Asturias se dicta el Real Decreto 58/88 en virtud de competencia transferida recientemente, en que se recoge un texto sustancialmente similar al estatal, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1989.

Dicha vigencia temporal, unida a la desafeccin de la proteccin pblica de las referidas viviendas por transcurso del plazo de proteccin de las mismas, ha dejado un parque de viviendas libres de proteccin, ocupadas por empleados arrendatarios de sus mercantiles propietarias

arrendadoras.

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Dado el tiempo transcurrido desde la constitucin de las referidas viviendas y los arrendamientos de las mismas, los empleados inquilinos en muchos casos han cesado en su relacin laboral por lo que se encuentran en situacin de jubilacin, cese de relacin laboral por incapacidad laboral permanente y en algunos casos, tras su fallecimiento vienen ocupando la vivienda la viuda y/o hijos de los mismos.

Esta situacin de irregularidad laboral se alarga en el tiempo, dando lugar a diferentes interpretaciones, que pasaremos a interpretar.

2. RGIMEN NORMATIVO APLICABLE

En cuanto a la regulacin sustantiva, la vetusta LAU de 1964 en su artculo 2.3 1exclua los arrendamientos de vivienda vinculados a un contrato de trabajo de la regulacin arrendaticia ordinaria. En igual sentido, establece el artculo 5 de la vigente LAU2 que quedan excluidas de su aplicacin los arrendamientos de vivienda vinculados a una relacin laboral.

Lo primero que deberemos preguntarnos es qu entendemos por arrendamiento de vivienda asignado por razn del cargo desempeado del servicio prestado. Todos los arrendamientos de viviendas a empleados quedan excluidos?

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Artculo 2. 3. Se excluye tambin el uso de las viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios tuvieren asignados por razn del cargo que desempeen o del servicio que presten.2

Artculo 5. Arrendamientos excluidos Quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley: a) El uso de las viviendas que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan asignadas por razn del cargo que desempeen o del servicio que presten

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A un nivel prctico, la distincin entre una situacin y la otra conlleva el reconocimiento de unos derechos muy diferentes.

Esta cuestin ha sido resuelta en un supuesto nico por una sentencia n 82/2005 de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de Marzo de 2005, rec. 156/2004, y ponente don Agustn Alonso Roca3, cuando ha establecido que no todos los arrendamientos de viviendas a empleados quedan excluidos de la aplicacin de la vigente LAU.

Considera que la inactividad del arrendador una vez resuelta la relacin arrendaticia presume que el uso de la vivienda no se entreg al inquilino por razn del cargo que desempee del servicio que preste. Lo que, a falta de otra prueba, conlleva a considerar dicho contrato como arrendamiento comn.

Al albur de dicha sentencia, por lo tanto el onus probandi de la laboralidad del vnculo arrendaticio correspondera al empleador que pretendiera el desahucio, y como medio principal sera el contrato de arrendamiento en el que se indicara la cesin en tal concepto. Entendemos que sin perjuicio de la existencia de otros medios de prueba que acreditaran la laboralidad.

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Lo que permite afirmar que el contrato convenido entre las partes no era un arrendamiento excluido es un hecho incontrovertido: si el fundamento legal de la exclusin es que el uso de la vivienda se entregue al arrendatario "por razn del cargo que desempee o del servicio que preste" al arrendadador, esta Sala no se explica por qu cuando el esposo de la demandada se jubil por incapacidad permanente, y por tanto dej de desempear cargos o prestar servicios a la entidad arrendadora, sta no recab la extincin del contrato ni actu en forma alguna frente a quien ya no tena por qu ocupar un inmueble arrendado o cedido en uso por causas personales. Pero es que, a mayor abundamiento, tampoco lo hizo cuando el arrendatario falleci, y este hecho claramente permite inferir que el contrato no se vincul al cargo o al servicio desempeado o prestado por el arrendatario. Ello permite deducir que el contrato de arrendamiento que una a ambas partes era un contrato de arrendamiento comn, sometido por tanto a la legislacin arrendaticia, y no un contrato excluido de su aplicacin.

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Incluso ms, llega a manifestar que el hecho de que el pago del arrendamiento se realice mediante retenciones en la nmina del trabajador no constituye por s slo una prueba de la vinculacin entre la relacin laboral y la relacin arrendaticia, siendo dicho hecho sino un mero modo de pago de la renta, pero no prueba por s mismo la laboralidad del vnculo arrendaticio4.

En cuanto a la regulacin procesal, se encuentra especficamente en el art. 283 de la Ley de Procedimiento Laboral5

De forma accesoria la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas, duplica dichos plazos en su artculo 10.6

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As las cosas, de la prueba practicada no se infiere que el contrato convenido entre la actora y el esposo de la demandada fuere un contrato excluido de la LAU, previsto en el artculo 2.3 del texto de 1.964. Es cierto que existen algunos datos que permitiran tal presuncin, como es el pago de la renta mediante el descuento en la nmina y el propio importe de esa renta, pero esa circunstancia no convierte sin ms el arrendamiento discutido en arrendamiento excluido, pues las partes han podido pactar esa forma de pago y esa cuanta verbalmente, al trabajar el arrendatario para el arrendador.5

Artculo 283.

1. Cuando recaiga resolucin firme en que se declara la extincin del contrato de trabajo, si el trabajador ocupare vivienda por razn del mismo deber abandonarla en el plazo de un mes. El rgano judicial, si existe motivo fundado, podr prorrogar dicho plazo por dos meses ms. 2. Una vez transcurridos los plazos del nmero anterior, el empresario podr solicitar del Juzgado la ejecucin mediante el oportuno lanzamiento, que se practicar seguidamente observando las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.6

Artculo 10. Conservacin de situaciones laborales

2. Para los trabajadores que formen parte de unidades familiares que tengan reconocida la condicin de familia numerosa, se duplicarn los plazos sealados legalmente para desalojar la vivienda que ocupen por razn de trabajo cuando quede extinguida la relacin laboral

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Con carcter subsidiario, para todo aquello que no viniera regulado en la norma procesal laboral es de aplicacin la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artculo 704.7

El plazo legal de ejercicio de la accin solicitando el desahucio es de un ao a contar desde la fecha en que se produjo la extincin del contrato de trabajo, es decir, desde la jubilacin, declaracin de incapacidad permanente total muerte del trabajador para sus causahabientes que pretendieran la subrogacin, por as establecerlo el artculo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.8

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Artculo 704. Ocupantes de inmuebles que deban entregarse

1. Cuando el inmueble cuya posesin se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de l dependan se les dar un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podr prorrogarse dicho plazo un mes ms. Transcurridos los plazos sealados, se proceder de inmediato al lanzamiento, fijndose la fecha de ste en la resolucin inicial o en la que acuerde la prrroga. 2. Si el inmueble a cuya entrega obliga el ttulo ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con l compartan la utilizacin de aqul, el tribunal, tan pronto como conozca su existencia, les notificar el despacho de la ejecucin o la pendencia de sta, para que, en el plazo de diez das, presenten al tribunal los ttulos que justifiquen su situacin. El ejecutante podr pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin ttulo suficiente. De esta peticin se dar traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artculo 675.8

Artculo 59. Prescripcin y caducidad 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan sealado plazo especial prescribirn al ao de su terminacin. A estos efectos, se considerar terminado el contrato: a) El da en que expire el tiempo de duracin convenido o fijado por disposicin legal o convenio colectivo. b) El da en que termine la prestacin de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prrroga expresa o tcita. 2. Si la accin se ejercita para exigir percepciones econmicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto nico, que no puedan tener lugar despus de extinguido el contrato, el plazo de un ao se computar desde el da en que la accin pudiera ejercitarse

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Ahora bien, en qu situacin legal queda la ocupacin de la vivienda por el antiguo trabajador que ha cesado en su relacin laboral transcurrido el plazo de un ao desde dicho cese sin que el arrendador hubiere procedido a ejercitar la accin de desahucio?

Ms an, en qu situacin quedan quienes convivan con el arrendatario transcurrido dicho plazo si se produce un deceso del arrendatario?

3. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN.

Dos han sido las posturas que se han venido defendiendo: que el trabajador y, en consecuencia, quien con l conviva, se encuentra en situacin de precario, que transcurrido el plazo de ejercicio de dicha accin se produce una novacin modificativa del arrendamiento, perdiendo su carcter laboral para convertirse en un arrendamiento civil.

La primera postura, la del precario, tiene su razn de ser en la desaparicin del vnculo laboral entre las partes, que conlleva la desaparicin del vnculo arrendaticio. Una vez desaparecido el mismo, resultando inexistente, no puede generarse nuevamente un derecho que ya no existe.

La ocupacin de la vivienda desde el momento de la desaparicin de la vinculacin laboral lo es por precario, en su modalidad no de inexistencia de contrato de arrendamiento, sino por haber devenido el mismo en inexistente.

Resulta por lo tanto, para esta postura doctrinal, indiferente que la accin se ejercite dentro del plazo legal del ao transcurrido el mismo.

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Obviamente, el problema de esta postura doctrinal deviene del referido artculo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, dado que una vez transcurrido el plazo del ao, la accin se encuentra prescrita.

Nos encontraramos as con una accin de desahucio por precario prescrita, lo que resulta incongruente con la propia esencia del precario. Tampoco la doctrina ha pretendido encajar dicha situacin con un contrato de comodato, si bien, dicho supuesto podra plantearse y ms adelante se expondr.

La solucin ha venido de la presentacin sistemtica de acciones de desahucio por precario ante el orden jurisdiccional civil, donde la accin no est sujeta a prescripcin, por lo que transcurrido el plazo del ao, la accin se ventila ante un rgano diferente.

La segunda postura surge precisamente de la presentacin de demandas de desahucio transcurrido el Juzgado de lo Social. plazo del ao, ante el correspondiente

Ms all de la posible prescripcin de la accin de desahucio por precario insisto, incongruente con la esencia del propio precario-, los pronunciamientos han venido refirindose a la incompetencia

jurisdiccional del juzgado de lo social para su conocimiento, pues consideran la situacin del contrato arrendaticio inicial como plenamente vigente, pero novado de arrendamiento laboral a arrendamiento civil, por dejacin del ejercicio de la accin en el orden laboral.

Esta tolerancia no es considerada como la del propietario frente al precarista sino la de quien tolera la continuacin de la relacin arrendaticia una vez extinguida la relacin laboral.

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En cualquier caso, los pronunciamientos hacen referencia a la incompetencia del orden jurisdiccional laboral para el conocimiento, en base a dicha doctrina, si bien, sus pronunciamientos sobre la novacin son obiter dictum y carecen, por tanto, de carcter vinculante para los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil.

4. EL CRITERIO DE LA SALA 4 DEL TRIBUNAL SUPREMO. CRITERIO DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA

Como se ha adelantado la Sala 4, de lo social, del Tribunal Supremo se pronunci sobre esta cuestin inicialmente en STS de 23 Noviembre 20009

para declarar incompetente al orden jurisdiccional social adelantando la

que sera la tesis a defender por el mismo con posterioridad.

En su primer pronunciamiento indica que transcurrido el plazo para la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de trabajo, la accin extintiva no es a consecuencia del contrato de trabajo, y por lo tanto, no es competente el orden jurisdiccional social.

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Este gran lapso de tiempo de varios aos, desliga claramente la ocupacin de la vivienda del contrato de trabajo al que inicialmente se hallaba vinculado. por lo que deviene en consecuencia la incompetencia de esta jurisdiccin para conocer de la accin ejercitada, como se corrobora por las siguiente razones: a) En la clusula del contrato de arrendamiento que se vincula a la relacin laboral, expresamente se estipula, que en caso de disolucin del contrato de trabajo "el arrendatario deber abandonar la vivienda en el trmino de quince das". b) Como la vinculacin tiene su causa en la existencia del contrato de trabajo, extinguido este desaparece la conexin para el ejercicio de una accin como la presente que se ampara en el artculo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto establece, que los rganos jurisdiccionales del orden social conocern de las cuestiones litigiosas que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo". c) Esta accin como derivada del contrato de trabajo, ha de ser ejercitada en un plazo prudencial, que por razones de lgica no podr superar el un ao que para la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de trabajo seala el artculo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores. d) Por tanto, transcurrido este plazo prudencial, la accin extintiva ya no se deriva o "no es a consecuencia" del contrato de trabajo. (STS de 23 Noviembre 2000, CASACIN PARA UNIFICACIN DOCTRINA .Identificacin Cendoj: 28079140012000100946)

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En este primer pronunciamiento sobre incompetencia ya adelanta la que va a ser la lnea doctrinal que va a mantener: la accin derivada del contrato de trabajo debe ser ejercitada en un plazo prudencial, transcurrido el cual el contrato de arrendamiento ha quedado desligado de la relacin laboral.

Siguiendo este criterio, dos aos ms tarde el propio Tribunal en Sentencia de 17 Septiembre 200210 da un paso ms entrando no slo en la competencia del orden jurisdiccional para resolver el contrato, sino definiendo la situacin jurdica como de novacin, por la que las partes tcitamente consienten la continuacin de la relacin arrendaticia pero modificando el vnculo laboral por otro civil.

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3.- Abundando en los argumentos de la sentencia precitada se puede aadir que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efecta en consideracin a esa condicin de trabajador queda excluido del mbito de aplicacin de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al rgimen jurdico laboral y a la competencia de los rganos jurisdiccionales del orden social, pues as se deriva directamente de lo dispuesto expresamente al respecto por el art. 5 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (BOE 25-11-1994) e indirectamente de lo previsto en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y de lo previsto en su art. 283 sobre desalojo de viviendas ocupadas por un trabajador cuando las ocupa por razn de su cargo y se declara extinguida la relacin. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relacin laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculacin causal desaparece, y ms en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del ao que tiene para el ejercicio de cualquier accin de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novacin modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tcito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objecin por ninguna de las partes interesadas - art. 1203 del Cdigo Civil -. Slo en el caso de que las partes hubieran acordado que aquel arrendamiento se prolongara ms all de la propia vida del contrato laboral podra mantenerse aquella vinculacin causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado; pero, como antes se dijo, no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de tal naturaleza entre las partes. (STS de 17 Septiembre 2002, CASACIN PARA UNIFICACIN DOCTRINA. Identificacin Cendoj: 28079140012002100037)

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Llega a manifestar, y ah est la clave de su criterio que cuando la empresa deja transcurrir el plazo del ao que tiene para el ejercicio de cualquier accin de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novacin modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tcito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objecin por ninguna de las partes interesadas

Entiende que la pasividad del arrendador supone su conformidad a una novacin modificativa del arrendamiento.

Este criterio ha sido seguido con posterioridad por Tribunales Superiores de Justicia en resolucin de pleitos en el orden jurisdiccional laboral, reiterando la novacin contractual del vnculo laboral en civil, por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, en Sentencia de 14 Feb. 2003.1111

Por su parte la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 Sep. 2002 resolviendo un recurso de esta Sala y en la que una de las partes era la empresa Hunosa aqu demandante aade al respecto que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efecta en consideracin a esa condicin de trabajador queda excluida del mbito de aplicacin de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al rgimen jurdico laboral y a la competencia de los rganos jurisdiccionales del orden social pues as se deriva directamente de lo dispuesto en los artculos 5 a 9 de la LAU vigente e indirectamente de lo previsto en el artculo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y del 283 del mismo texto legal en relacin con el desalojo de vivienda ocupada por un trabajador cuando la ocupa por razn de su cargo y se declara extinguida la relacin. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva de que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relacin laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculacin causal desaparece y ms en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del ao que tiene para el ejercicio de cualquier accin de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novacin modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tcito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objecin por ninguna de las partes interesadas (artculo 1203 Cdigo Civil) de modo que slo en el caso de que las partes hubieran acordado que el arrendamiento se prolongara ms all de la propia vida del contrato laboral podra mantenerse aquella vinculacin causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado pero no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de esta naturaleza.(Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia de 14 Feb. 2003, rec. 1625/2001)

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Como puede comprobarse los pronunciamientos en el orden jurisdiccional social son claros. Sin embargo, dichos pronunciamientos no han tenido reflejo en el orden jurisdiccional civil como ahora veremos, y su condicin de jurisprudencia social no tiene efectos en el orden civil, donde no deja de ser un pronunciamiento obiter dictum.

Esta situacin se mantiene en el tiempo dada la dificultad de acceder a la casacin para unificacin doctrinal en el orden jurisdiccional civil.

5. LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA 1 DEL TRIBUNAL SUPREMO. LA JURISPRUDENCIA MENOR.

El Tribunal Supremo, a travs de su Sala 1 de lo civil, no se ha pronunciado sobre esta cuestin, dado que difcilmente va a ser admisible un recurso de casacin, salvo por criterios de unificacin doctrinal, aunque s lo han hecho las audiencias provinciales en varias ocasiones.

As, con carcter previo a los pronunciamientos de la Sala 4 del Tribunal Supremo, lo hizo la Audiencia Provincial de Vizcaya, Seccin 5, Sentencia n 721/2000 de 24 Jul. 2000, rec. 472/1998, siendo ponente Don Baeza Daz-Portales12, negando la imposibilidad de conversin en precario y considerando la conversin en arrendamiento ordinario.12

TERCERO. As, y comenzando con la segunda de las alegaciones del recurso de apelacin, debe sealarse que, ciertamente, y habida cuenta del supuesto del que parte la sentencia de instancia (contrato inicial incurso dentro de la regulacin del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), no puede apreciarse en el caso de autos un supuesto de tcita reconduccin; y ello, no ya tanto por la incompatibilidad que se alega entre las instituciones de la tcita reconduccin y la prrroga forzosa, sino por la propia incompatibilidad entre tcita reconduccin y la novacin modificativa que, segn la sentencia apelada, derivara de aquella tcita reconduccin. Efectivamente, la tcita reconduccin supone la continuacin de la relacin arrendaticia con los mismos elementos y en las mismas circunstancias esenciales de tal relacin arrendaticia, en tanto que la novacin modificativa implica na modificacin de alguno de tales elementos o circunstancias. Por ello, y como se deca, resultan incompatibles tcita reconduccin y

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El criterio de la Sala 4 del Tribunal Supremo ha sido acogido por la Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 7, Sentencia 7/2003 de 10 Ene. 2003, rec. 647/2002, siendo ponente don Jos Luis Casero Alonso.13

novacin modificativa. Ahora bien, lo anterior no obsta a la factibilidad de mantener la conclusin que se sienta en la sentencia (existencia de una novacin modificativa), pus la misma se produjo o result (sin necesidad de acudir al instituto de la tcita reconduccin) desde el momento en que, una vez extinguida la relacin arrendaticia vinculada a la relacin laboral (por extincin de esta ltima, acaecida en el ao 1974, y de la que, obviamente, era plenamente consciente el arrendador --vase, por ende, la estipulacin d) del contrato de referencia-), se consinti por ambas partes (Sres. F. B. y G. A. --arrendatario y arrendador, respectivamente-) la continuacin en el uso u ocupacin de la vivienda por el primero de ellos, manteniendo la misma contraprestacin pecuniaria. Dicha continuacin en la relacin arrendaticia (o, mejormente, dicha nueva relacin arrendaticia), al no poder quedar ya relacionada o vinculada al supuesto del art. 52 LCT de 1944 (ya que, como se ha dicho, se extingui la relacin laboral), debe entenderse incursa dentro del mbito de la LAU. Por ello, parece claro que puede hablarse de novacin modificativa, en el sentido de que la variacin fundamental operada respecto al inicial arrendamiento es que el arrendamiento novado, a diferencia del anterior, quedara enmarcado dentro de la regulacin de la LAU. An cuando podra discutirse sobre si la novacin acaecida fue meramente modificativa (en cuanto que la diferencia entre la situacin anterior y la posteriormente producida afect a la propia naturaleza de la realcin arrendaticia), lo que si es claro es que, en tal supuesto (es decir, si no cabe apreciar la novacin simplemente modificativa), lo que nos encontraramos es ante una nueva relacin arrendaticia, esto es, ante una novacin extintiva; pero siempre con la consecuencia de que la nueva relacin quedara sometida al mbito de aplicacin de la LAU. En este mismo sentido de posibilidad de novacin en los supuestos como el de autos, ya se ha decantado la doctrina ms autorizada, pudiendo citarse, a ttulo de ejemplo, a C. R., el que en su trabajo sobre ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA Y CONTRATO DE TRABAJO expone lo siguiente: En mi opinin --y al margen de las consideraciones ya expuestas--, es discutible tambin la negacin de que haya podido producirse una novacin contractual, "en cuanto para ello --dice la STSJ Madrid de 13 Sep. 1994-- es imprescindible mutuo acuerdo de los interesados", siendo as que tal acuerdo puede ser tanto expreso como tcito, y resulta ciertamente difcil valorar como algo distinto de un pacto implcito la conducta de quienes fueron empresario y trabajador en una relacin laboral ya extinguida consistente, para el primero, en permitir sin objeciones la ocupacin de la vivienda y, para el segundo, en llevar a cabo esa ocupacin, durante un plazo superior al ao desde el momento de la finalizacin del contrato de trabajo. Ello, adems, con independencia de que en los casos en que la vivienda se utilizaba mediando pago, y ste contina realizndose y aceptndose extinguido el contrato de trabajo, la reconversin no en arrendamiento ordinario sino en precario no resulta desde luego posible.13

Esto significa, de acuerdo con la tesis del recurrente sobre la extincin de la relacin arrendaticia vinculada al contrato de trabajo, que durante ms de 17 aos, despus de la jubilacin, D. Imanol continu en la posesin y disfrute de la finca pagando renta o merced.

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En sentido contrario, es decir, entendiendo que la situacin del inquilino que permanece en la vivienda es de precario se han pronunciado con posterioridad al criterio de la Sala 4 del Tribunal Supremo varias Audiencias Provinciales y en concreto, la Cantabria, Seccin 2, Sentencia Audiencia Provincial de

n 214/2002, de 5 Mayo de 2002,

recurso. 464/2000, Ponente Clara Penn Alegre.14Sin duda que este hecho debe ser entendido como por la sentencia de la Sala Social del TS. de 17 Sep. 2002 se hace cuando aborda el problema de la jurisdiccin competente para conocer la relacin existente entre partes cuando el contrato de arriendo se constituye, inicialmente, vinculado al contrato de trabajo y, luego, este se extingue pasando, desde entonces, ms de un ao sin que por el propietario o empleador se promueva la resolucin de la relacin arrendaticia y continuando el productor en la posesin y disfrute del bien. Segn esta resolucin cuando la empresa deja transcurrir el plazo del ao que tiene para el ejercicio de cualquier accin de naturaleza laboral y mantiene el antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novacin modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tcito de los interesados. Y es que, como afirma la sentencia de 2 Oct. 1998 (RA 8366), ahora s de la Sala 1 del TS., para que se pueda hablar de novacin basta que esta se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente sin necesidad de la constancia documental del pacto novatorio y, en el caso, tales hechos consisten en que transcurrieron 17 aos entre el hecho de la jubilacin de D. Imanol y su fallecimiento y que durante todo este tiempo se mantuvo en la posesin del bien arrendado sin que se pusiese en entredicho que lo haca por razn de ttulo arrendaticio.

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TERCERO: No obstante lo prolijo del recurso, ningn argumento se esgrime tendente a combatir los razonamientos utilizados el juzgador a quo para el anlisis del supuesto en cuestin limitndose a reproducir los alegados en la instancia. Lo cierto es que el contrato de arrendamiento que se esgrime como justo ttulo resulta ser un contrato de fecha 1 Nov. 1953 en el que se recoge expresamente que la cesin de la vivienda se efecta nica y exclusivamente en consideracin y con relacin a los trabajos prestados por el difunto marido de la demandada (condicin la) especificando que la duracin del contrato ser la misma que la del contrato de trabajo (condicin 2, folio 99). Finalizado ste, tal y como se reconoce por dicha parte procesal, el 14 Mar. 1980 (y se acredita a folio 100) al haberse acogido el arrendatario al expediente de regulacin de plantilla nm. 55/80, continu el matrimonio en el uso de la vivienda objeto de anterior arrendamiento por mera tolerancia de la entidad entonces propietaria. Es ms. El marido de la hoy apelante falleci aos despus continuando en la posesin de la vivienda su esposa. No puede, por tanto, sostenerse la vigencia del contrato laboral ni por ende la del arrendamiento concertado por razn exclusiva de su condicin de trabajador. De hecho, desde la extincin de la relacin laboral en el ao 80 reconoce la hoy apelante que no ha abonado renta alguna, la cual se descontaba de la nmina, a la propietaria de la vivienda (posicin 5, folio 114). Por tanto, ninguna cuestin compleja existe, como tampoco cabe alegar incompetencia de jurisdiccin cuando resulta claro y meridiano que el contrato de trabajo se haba extinguido (incluso fallecido el trabajador) y, unido a l, el de arrendamiento otorgado en funcin de la relacin laboral, siendo as que a los efectos del desahucio por precario es perfectamente vlido apreciar la extincin del contrato de trabajo base del arrendamiento otorgado al trabajador conforme considera la jurisprudencia menor (SS AP Asturias, Secc. 6, de 13 Oct. 2000; Pontevedra, Secc. 2,

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En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 13, Sentencia n 513/2006 de 19 Septiembre 2006, recurso 598/2005, siendo ponente Mara dels Angels Gomis Masque15.

de 30 Jun. 2000; Sevilla, Secc. 6, de 25 Jun. 1998; Sevilla, Secc. 5, de 6 Mar. 1998; Madrid, Secc. 12, de 2 Dic. 1996; Zamora, de 15 Nov. 1993, etc.). Tal y como alega la primera de las citadas, por referencia a la TS S 30 Oct. 1996, habr precario cuando medie una situacin de hecho que implique la utilizacin gratuita de un bien ajeno cuya posesin jurdicamente no nos corresponde, ya porque nunca haya existido titulo, ya por que el que daba cobertura a la posesin se haya perdido, como es el caso. Consecuencia de lo anterior son la desestimacin de las excepciones de falta de legitimacin activa y pasiva por no existir relacin laboral entre la actora y demandada. Precisamente porque ya no estn vigentes ni el inicial contrato de trabajo ni el de arrendamiento, la legitimacin descansa en la titularidad registral de la actora y ocupacin de la vivienda sin titulo de la demandada tal y como presupone la accin de precario que contempla el artculo 1565.3 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ejercitada en autos. Finalmente y en cuanto a la invocacin de prescripcin por cuanto, contradictoriamente a lo alegado a lo largo de su defensa, el precario se habra iniciado al extinguirse el contrato de arrendamiento no habindose ejercitado el desalojo en tal momento, como tal acto de mera tolerancia que ha permitido la estancia en la vivienda, es consustancial a dicha liberalidad o condescendencia del poseedor real que sea el momento en que cese esa tolerancia o exista un acto obstativo cuando comience el plazo de prescripcin. Por todo lo anterior, desestimadas todas las excepciones opuestas y confirmndose la existencia de una posesin meramente tolerada por parte de la arrendataria, procede confirmar el desahucio por precario acordado en la instancia.

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Es ms, aun partiendo, a efectos dialcticos, de que inicialmente dicho contrato existiera, no puede obviarse que, como antes se ha dicho no slo es precarista el que utiliza la posesin de un inmueble sin pagar merced y sin ttulo alguno, sino tambin cuando ste ha devenido ineficaz (SS TS de 26 de junio de 1949, 4 de mayo de 1950, 21 de marzo de 1971), que sera en ese hipottico caso lo ocurrido en el supuesto debatido. Ciertamente la falta de pago de la renta derivada de un contrato de arrendamiento no constituye, por lo general, materia del juicio de desahucio por precario, pues el presunto incumplimiento contractual, en principio, no transforma el arriendo primitivo en un precario, sino que constituye causa de resolucin. Pero en el presente caso resulta indiscutido que no se ha pagado renta desde 1993, no constando probados intentos de pago posteriores no aceptados por la propiedad, ni la falta de cobro por parte de sta, pues bien poda haber acudido al remedio que la ley pone en manos del arrendatario para no permanecer en descubierto cual es la consignacin de las rentas; lo cierto es que no consta pago ni ofrecimiento, ni siquiera a la actual demandante. Por tanto, debe concluirse que este perodo tan largo de tiempo sin pagar renta con silencio de ocupante y propiedad sera significativo de la novacin operada de forma que el primitivo arrendatario hubiese pasado a convertirse en precarista por voluntad mutuamente aceptada, careciendo actualmente de titulo alguno que justifique el disfrute de la finca litigiosa. Es decir, se admite que la ocupacin inicial de la casa estaba vinculada a una relacin laboral, y que esta situacin jurdica se extingui a partir de 1993, momento a partir del cual se deja de cobrar la renta prolongndose esta situacin a lo largo de ms de trece aos, plazo ste ms que suficiente para poder declarar que el inicial contrato

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Y ms recientemente la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, seccin 2, en sentencia de 13 de Julio de 2009, recurso 2152/09, Ponente Ane Maite Loyola Iriondo.

Esta sentencia introduce un nuevo matiz: la necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades que permitiera reactivar el vnculo arrendaticio entre las partes. Sin dicho acuerdo de voluntades considera la situacin como de precario.16

El mismo texto utiliza en otra sentencia posterior, n 2369/09 de 13 de noviembre de 2009, recurso 2341/09, siendo la misma ponente.

se extingui, y que la relacin arrendaticia se convirti en una situacin de mera tolerancia; de manera que, en el caso que nos ocupa, podemos afirmar que, en cualquier caso, la relacin arrendaticia se extingui por voluntad concorde de las partes, surgiendo una situacin jurdica nueva, consolidada hasta la fecha, en virtud de la cual la ocupacin de la vivienda tiene lugar por mera liberalidad del propietario y sin contraprestacin alguna por parte de los ocupantes. No se tratara de una mera suspensin de sus efectos, incompatible, por lo dems, con tan largo perodo de tiempo, sino de una autntica extincin del arrendamiento. En definitiva, el demandado no acredita que la ocupacin de la vivienda est amparada por un ttulo ms all de la mera tolerancia del propietario, por lo que una vez decide ste poner fin a la misma, procede dar lugar a la accin de desahucio por precario ejercitada. Ello comporta la revocacin de la sentencia recurrida.16

Por todo ello, una vez extinguida la relacin laboral del demandado en el ao 2002, y siendo competente esta jurisdiccin para el conocimiento de los hechos ahora planteados, resulta procedente concluir en los trminos que se recogen en la sentencia apelada, en el sentido de que una vez finalizada la relacin laboral del demandado, habiendo transcurrido siete aos desde entonces, y no constando la renovacin del ttulo arrendaticio, ni tampoco que desde entonces hubiera mediado acuerdo de voluntades en orden a reactivar la relacin contractual que vendra a justificar la ocupacin de la vivienda, y no habiendo satisfecho, ni consignado renta alguna desde entonces la parte demandada, la ocupacin de la vivienda litigiosa se produce por mera tolerancia de sus propietarios sin poseer ttulo alguno que pueda justificar la situacin posesoria, confirmndose la condicin de precarista del demandado, y procediendo en consecuencia la estimacin de la pretensin de desalojo de la vivienda formulada por la aprte actora tal y como se declara en la sentencia apelada cuaya ntegra confirmacin procede.

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6. NOVACIN MODIFICATIVA DEL ARRENDAMIENTO LABORAL EN ARRENDAMIENTO CIVIL Y PRECARIO: CRITERIOS EN RELACIN A LA FALTA DE PAGO DE LA RENTA.

El criterio mantenido por las audiencias provinciales es evidentemente contradictorio entre s, y en determinados casos, con el criterio de la referida Sala 4 del Tribunal Supremo.

El criterio diferenciador entre una situacin de novacin ordinaria y un precario ha pretendido establecerse por algunos juzgados en el pago, como diferenciador entre el arrendamiento y el precario, puesto que es la falta de pago de renta cantidad asimilada el elemento diferenciador entre las dos figuras.

Ahora bien, cabe preguntarse si la falta de pago de la renta, por s sola, constituye un indicio suficiente para indicar que se ha producido una extincin del contrato originario se est simplemente ante un incumplimiento de la obligacin principal por parte del arrendatario.

No hay pronunciamientos al respecto por los Tribunales, pero el propio pago en s mismo no debera ser el criterio para diferenciar las dos figuras, sino la obligacin de pago, existente en el arrendamiento y no as en el precario.

En caso contrario, convertira todo impago en precario, lo que choca con el concepto de arrendamiento, donde se establece una obligacin que puede resultar incumplida, para la que se establece un procedimiento sumario, el desahucio por falta de pago.

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El pago de la renta la consignacin de la misma por el ocupante de la vivienda seran indicios para la consideracin de arrendamiento novado, pero no requisitos de la novacin.

Otro indicio a tener en cuenta para considerar la novacin es el adjetivo.

Desde el momento en que se ejercita la accin en el orden jurisdiccional civil, obviando que dicho pretendido precario procede de la extincin de una relacin arrendaticia vinculada a un contrato laboral y cuya extincin deba haberse hecho valer en el orden social, puede entenderse que se ha producido la novacin y prueba de ello sera el propio sometimiento al orden civil.

La doctrina de los actos propios, con el sometimiento al orden civil, es indicio de reconocer la novacin.

tem ms, el abandono del ejercicio de la accin en el orden social por quien tiene derecho a dicho ejercicio no debera suponer una merma de derechos del arrendatario, quien puede alegar prescripcin de la accin en un orden y no en el otro, causndole indefensin.

La prescripcin ganada por el arrendatario la pierde cuando el arrendador que dej pasar la oportunidad de ejercer su derecho a recuperar la posesin en el orden social, procede a acudir al otro orden, el civil.

Todos estos hechos me llevan a considerar que los pronunciamientos de los tribunales deberan considerar como novados aquellos contratos de arrendamiento que teniendo un origen laboral y una vez extinguido el contrato de trabajo, por abandono de la accin social por el arrendador, el arrendatario permaneciera en el disfrute de la vivienda, an cuando no continuara abonando renta, dado que:19


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El arrendador con su actitud establece un estado jurdico de la situacin favorable a la continuidad mediante la novacin.

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El arrendador mantiene sus derechos de cobro de las rentas y en su caso de instar el correspondiente juicio de desahucio.

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El arrendatario, ganada la prescripcin de la accin social, mantiene sus derechos y sus obligaciones.

Entiendo que este criterio, favorable a la novacin es el que debera acogerse por seguridad jurdica.

7. OTRAS POSIBLES CUESTIONES DE DEBATE.

No acaba la cuestin cuando son ms las posibilidades de interpretacin de la ocupacin de la vivienda tras la jubilacin, en aquellos casos en que no existe un documento que recoja el ttulo de ocupacin,

As a ttulo enunciativo Puede entenderse la ocupacin de la vivienda arrendada como un Complemento a la Jubilacin? Los artculos 191 a 194 de la LGSS permiten a las empresas mejoras voluntarias de la accin protectora del rgimen general. Para entenderse de tal manera, en caso de conflicto, debe considerarse que dicho complemento debera estar recogido en el convenio laboral, supuesto que se ha dado en determinados casos.

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Puede entenderse que la ocupacin de una vivienda por un trabajador en supuestos de ausencia de documento acreditativo del contrato de arrendamiento se trata de un Comodato, prstamo de uso de la vivienda? Al respecto del comodato el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 474/09 de 30 Junio. 2009, rec. 1738/2004, siendo ponente don Jess Corbal Fernndez17.

La consecuencia de este contrato de comodato sera la misma que la del precario una vez extinguida la relacin laboral, dado que, al contrario que el arrendamiento que se novara de laboral a civil, quedara en manos del prestamista de la vivienda el derecho a recuperarla de forma inmediata.

A MODO DE CONCLUSIN

An cuando la figura del arrendamiento laboral ha perdido la fortaleza que en tiempos remotos dispuso, tanto a nivel de sectores industriales, porteras de viviendas como de empresas pblicas y funcionarios, permanecen vigentes en la actualidad situaciones cuya resolucin est impregnada de inseguridad jurdica por falta de un criterio uniforme.

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La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casacin, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005, 2, 23, 29 y 30 de octubre, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril de 2009 , establece: a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a ttulo gratuito y sin limitacin temporal alguna, para determinar si la relacin jurdica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso especfico, y no simplemente el genrico y propio de la cosa segn su destino, debiendo la relacin jurdica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implcitamente de los actos de las partes; y,

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El criterio que resulta ms ajustado a Derecho y a los derechos ganados por las partes, a mi entender, es el de la novacin modificativa de arrendamiento laboral en arrendamiento civil, que debera ser acogido por seguridad jurdica, dado que al vencimiento de la anualidad desde la rescisin laboral y en consecuencia, de la prdida de la accin por el arrendador, se producira la conversin y en consecuencia todas las partes se atendran con plena seguridad a la nueva situacin.

En tanto se configure un criterio nico la respuesta queda en manos de las Audiencias Provinciales, y cada caso deber ser considerado al albur del criterio de aquella que le corresponda.

Mientras tanto, la respuesta est en el aire.

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