ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES

Revista ASIESn.° 3 - 2013

El principio de reserva de ley en la Constitución Política de la

República de GuatemalaJuan Pablo Arce Gordillo

GuatemalaAnálisis, investigación e incidencia

EDITORAsociación de Investigación y Estudios Sociales

Apdo. Postal 1005-APBX: 2201-6300Fax: 2360-2259

www.asies.org.gtasies@asies.org.gt

Ciudad de GuatemalaGuatemala, C.A.

DIRECCIÓNIrma Raquel Zelaya

Arnoldo KuestermannCarlos Escobar Armas

© 2013

Esta publicación es posible gracias al apoyo de laFundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania

Arce Gordillo, Juan Pablo El principio de reserva de ley en la Constitución de la República de Guatemala. --- Guatemala: ASIES, 2013.

80 p.; 21 cm. (Revista ASIES n.° 3, 2013)

ISBN: 978-9929-603-11-0

1. CONSTITUCIÓN.- 2. DERECHO CONSTITUCIONAL.- 3. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS.- 4. UTILIZACIÓN DEL AGUA.- 5. PODER LEGISLATIVO.- 6. CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD.- 7. OMISIÓN CONSTITUCIONAL.- 8. RESERVA DE LEY.- 9. RÉGIMEN DE AGUAS.- 10. JURISPRUDENCIA.- 11. TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.- 12. COLOQUIO DE EXPERTOS.- 13. ASIES.- 14. GUATEMALA.

El estudio fue revisado por el Licenciado en Derecho Carlos Escobar Armas, Consultor del Departamento Jurídico de ASIES.

3

ASIES

INDICE

Introducción 5

Capítulo I. Conceptos básicos 10

A. Reserva de ley 10 B. Constitución 10 C. OrganismoLegislativoyPoderLegislativo 13 D. CortedeConstitucionalidadoTribunal Constitucional 16

Capítulo II. Omisión constitucional 21

A. Reserva de ley 25 B. Laexhortaciónylarecomendaciónporel TribunalConstitucional 30 C. TresfallosdelaCortedeConstitucionalidad, unaguíapararomperlapersistenciadelaomisión constitucional 33 D. Consecuenciaspolíticasdelaomisión constitucional 43

Capítulo III. Identificación y análisis de normas con reserva de ley 45

4

Capítulo IV. El régimen de aguas: un asunto prototipo en la omisión legislativa 62

Conclusiones y Recomendaciones 70

Referencias 74

Anexos 78

A. Artículosconstitucionalesbajoelprincipiode ReservadeLey 78B. Listadeprofesionalesqueparticiparonenel ColoquiodeexpertosrealizadoenlaAsociación deInvestigaciónyEstudiosSociales,ASIES, el5dejuliode2012 80

5

ASIES

El principio de reserva de ley en la Constitución Política de la

República de Guatemala

EnGuatemala rige una Constitución Política avanzada, peroquenoalcanzaamaterializarsuvaliosocontenidohumanistayprogramáticoporlafaltadenormasordinariasqueladesarrollen.Desde suvisión losdiputados constituyentesdejaronun textofundamentalbásico, el cualdebería ser completado conotrasnormasespecíficasobligatoriasparaelOrganismoLegislativo,enunoscasosparaalcanzarsuplenodesarrolloyenotros,adecuarciertasnormaspreexistentesderangoconstitucionalaltenordelnuevotexto.

EldesarrolloconstitucionalprogramáticocontribuyealarealizacióndelpactonacionalqueimplicaunaConstituciónPolítica,yaqueatravésdelaemisióndenormasordinariasysusreglamentos,según el caso, se generandeterminadas condiciones para el

Juan Pablo Arce Gordillo1

1 AbogadoyNotario(UniversidadRafaelLandívar).EspecialistaenDerechosHumanos(UniversidadComplutense).ProfesordeDerechoConstitucional.Autorycoautordediversoslibrostemáticosyartículosespecializados.Plumainvitadaenperiódicosyrevistasdederechoyculturales.Poeta.

ElestudiofuerevisadoporelLicenciadoenDerecho,CarlosEscobarArmas,asesordeJuntaDirectivayconsultordelDepartamentodeAnálisisJurídicodeASIES.

INTRODUCCIÓN

6

desarrollointegraldelpaísyconellosemarcaelrumboaseguirenlacomplicadadinámicasocial,caracterizadaporlacontroversia,lapolarizaciónylacomplejidaddeunasociedadposconflictoarmadointerno,quenecesitadesenmarañar suspropiosatavismos,enparte,mediantelapromulgacióndeleyesdinámicas,enlasqueelbeneficiosocialprevalezcasobreelparticular.

Es evidentequeel desarrollo constitucional programáticonoestáenlaagendanacional,nisiquieraenlosforosdediscusiónacercade lasdiversascontingenciasqueaquejana lasociedadguatemaltecaafectadaporotrostemasemergentes,queacaparanlaatenciónpúblicaylasopinionesatodonivel.

El cumplimientode loque constituye laReservade ley cobrarelevanciaimportante,nosóloparaquelosactorespolíticosseaproximenasuconocimientoconvoluntadycompetenciaaefectode “desentrampar”unasuntodeEstadorelegadoeneltiempo,sinoparaquecentrosdepensamientodenaconocersuspropiasreflexionessobreeltema.

Dentrodeestecontexto,laAsociacióndeInvestigaciónyEstudiosSociales, ASIES, ha realizado el presente estudio, en el queresultaroninteresanteshallazgos.Enprimertérmino,losquesebrindandesdeelDerechocomparadodeAméricaLatina,porqueenotraslatitudes,especialmenteenEuropa,yaexistenestudiosdesdehaceveinticincootreintaaños;ensegundotérmino,desdeelDerechonacionalydesdecriteriossostenidosdehermenéuticayjurisprudenciaquedenotanalgunoslevesavancesenelcaminopendienteporrecorrer.

Laconstataciónatravésdelastelecomunicaciones,laconcepcióndel planeta como una aldea global, el rápido acceso a lainformación,losestudiosylasnoticiasquelasagenciasmundiales,regionalesynacionalesdifundensobrelanecesidaddeprotegerdelosderechoshumanosypreservarelmedioambiente–seres

7

ASIES

vivientes de toda clase–, señalan aspectos en los que debelegislarsesindilaciónalguna.Lapartefinaldelpresenteensayosededicaaunasuntopuntual:elrégimendeaguas,untemadevidaomuerte,sintremendismosoexageraciones,enrelaciónalaformaenquesecomportaelplanetaoaloqueelserhumanohahechodelmismo. LahipótesisquesesostieneesqueelCongresodelaRepúblicadeGuatemalahacecasoomisodelmandatosupremonormativodeemitirlasleyesqueordenalaConstituciónPolíticadelaRepúblicadeGuatemala.

Como consecuencia de lo anterior, se planteó comoobjetivogeneral, analizar posibles opciones para que el OrganismoLegislativo,enatenciónalprincipiodereservadeley,cumplaconelmandatodedesarrollarenformaprogramáticalosartículosdelaConstituciónPolíticadelaRepúblicadeGuatemala,mediantelaemisióndelasleyesrespectivas.

Elobjetivogeneraldescansaenlossiguientesobjetivosespecíficos,adesarrollarencapítulosseparados,así:

CapítuloI:precisaryfundamentarelconceptodereservadeleyysurelaciónconelcumplimientodelasatribucionesdelCongresodelaRepúblicadeGuatemala.

CapítuloII:identificaryanalizarlasnormasconstitucionalesque,apartirdelprincipiodereservadeleynohansidodesarrolladasporelOrganismoLegislativo,mediante laemisiónde las leyescorrespondientes.

Capítulo III: analizar comoejemplo, la advertencia surgidaenundiálogodeexpertos,acercadelproblemadelaguacomounasunto“devidaomuerte”ylafaltadecumplimiento,envirtuddelprincipiodereservalegaldelartículo127delaConstituciónPolítica

8

delaRepública,queordenalaemisióndeunaleyespecíficaenmateriaderégimendeaguas2,asimismo,decausasypropuestasderutasaseguir,conelfindesuperarelincumplimientoobservado.

Sonvarias las conclusionesa lasquese llegaen esteestudio,peroquizá lamás laceranteestribaenquenoesposiblequelas legislaturas sepierdanendiscusiones improductivaso endevaneos de toda índole, cuando lo que corresponde, comoagenda legislativaprioritaria, eseldesarrolloprogramáticodelaConstitución guatemalteca comounasunto impostergable.Desarrollar los artículos constitucionales sobreel régimendeaguas,amaneradeejemplo,esun responsableejerciciode lafunciónlegislativacomobuenpuntodepartida.

Porotraparte,antelainactividadlegislativaoincumplimientodelCongresodelaRepúblicaenlaemisióndelasleyesconcarácterprogramático, cabría unprimerpronunciamientode la CortedeConstitucionalidad con carácterexhortativo,que señalenocontinuardichaomisión.Enel casodecontinuar sobrevendríaresolución posterior o posteriores, para hacer efectivo elcumplimientodeloanterioratravésdeautosdeejecución;ydepersistir la inactividad legislativadelCongresode laRepúblicaenelcumplimientodelaReservadeley,estapodríainclusosercausadesancionesporincumplimientodedeberes,conformeaprecedentesjurisprudencialesqueapoyanloanterior.

2 Laprioridad se logró como resultadodel ColoquiodeExpertos, realizadoen laAsociacióndeInvestigaciónyEstudiosSociales(ASIES),el5dejuliode2012,conlaparticipacióndedistintosexpertosenmateriadeDerechoConstitucional,asaber:AlejandroBalsells,JorgeRolandoBarrios,PabloAndrésBonilla,SaraDelCid,CarlosEscobarArmas,LorenaEscobar,CynthiaFernández,DianaFernández,RosaFuentes,CarmenMaríaGutiérrezdeColmenares,PabloHurtado,LuisFelipeLinares,HugoMaúl,CarlosMolinaMencos,MaríaEugeniaMorales,MarioQuiñonesAmézquita,RodolfoRohrmoserValdeavellano, LuisFelipeSáenzJuárez, ManuelSalazar,AnaCatalinaSoberanis,CarmenOrtiz,CarlosVegayJuanPabloArceGordillo.

9

ASIES

Este ensayo, sujeto a estudiosmás profundos, resulta uninstrumentoútiltantoparaelCongresodelaRepúblicacomoparalaspersonasyentidadesqueresulteninterlocutoresimportantes,dentrodeladiscusiónsobrelageneralidaddelastareaspendientesencuantoaldesarrolloprogramáticoquemandalaConstituciónyluego,paralaformulacióndeundossier,conlaparticipacióndeexpertosdelasdiversasramasdelconocimiento.

ElLibertadordeAmérica,SimónBolívar,alverloinalcanzabledelasestrellas,señalóqueeranluzqueguíaelcamino.

10

Capítulo IConceptos básicos

A. Reserva de ley

Laomisión constitucionalnoha sidoobjetodemuchosestudios.Demaneraespecíficaalgunosabogadoslitigantesenlajurisdicciónconstitucional la hanplanteadodesde lo procesal, con algunasreferenciasalDerechocomparado,esperandoconellouncambiodeinterpretaciónyasuncióndeltópicoporlaCortedeConstitucionalidad.

AlhacerunalecturapormenorizadadelaactualConstituciónPolíticadelaRepúblicadeGuatemala,seevidencianlastareaspendientesquedejóellegisladorconstituyenteacargodellegisladorordinario,sabedorde queenelconstitucionalismomoderno,elcontenidoesencialdelanorma(dadoporelpreceptoconstitucionalrespectivoysuexégesis),seocupadesudesarrolloatravésdelaemisióndeleyes,acordesalprincipiodejerarquíaconstitucional,preconizadoporelartículo175,procurandoconellounsistemalegalarmónico.Sobreeste,ladoctrinadelaCortedeConstitucionalidadhasidoprolija.

Paraestarensintoníaencuantoaciertasideascentralessobrelasquedescansaesteensayo,resultanecesarioelabordajedealgunosasuntosconceptuales-doctrinarios,sinlaprofundidadpropiadeotrosestudios,solamenteamaneradeacercamiento,paraluegoconstatarsienefectoestosempalmanenlapraxisdelDerechoguatemalteco.

B. Constitución

Unodelosvocablosesencialesenestetrabajoes:Constitución,queasimplevistaparecieraserunapalabraunívoca,perono,porqueseabordadesdediversospuntosdevista,asaber:Desdeellenguajejurídico-político,cabedistinguirloensusdiversasacepciones;comounsinónimodeestructura,composiciónypropiedadesdeunEstado

11

ASIES

(ubicación,extensiónypoblación).Porotraparte,estáelconceptoenel que se acentúan los factores políticos y culturales. Puededecirseentonces,quesegúnestavisión,Constituciónequivalealoselementospolíticos-culturalesquedefinenlascaracterísticasdeunpaísoregión,quelosexpertosvisualizanasí:“Desde esta perspectiva la Constitución es el conjunto de los elementos fundamentales del orden político de una comunidad y de las interrelaciones entre los mismos”.3

Desde laóptica jurídica tambiénhayvariasacepcionesaplicables,comolasituaciónjurídicatotaldelEstado,queadquiereunaacepciónmuypróximaaladeordenamiento“en otras ocasiones se emplea para hacer referencia a un sector del Ordenamiento mismo, a aquel sector que constituye el eje del orden jurídico estatal y, por lo mismo, aparece como el fundamento del mismo, es decir el ordenamiento fundamental del Estado”.4

Elpresenteensayosecentraenelsentidojurídico-documentaldeConstitución,porqueelsistemaguatemaltecoasílohaplasmado–demaneradistintaaotros,enlosquesederivadeloconsuetudinarioonoescrito–,como: “El conjunto de normas fundamentales declaradas como tales por el poder soberano del pueblo (Poder Constituyente), plasmadas en un texto que ocupa la cúspide del ordenamiento jurídico, que, a su vez, sienta los principios humanos básicos y los referentes a la estructura y organización del Estado. Puede decirse, con certeza que la Constitución es la ‘normamadre.´”5

Loanteriorpermiteestablecerque laConstituciónesunanormajurídica que da las líneas generales de organización del Estado(Art.1º).Establecelasformasdelejerciciodelpoderasícomolaslimitacionesalmismo(Arts.152,153y154).Revistelacaracterísticade ser una normade especial jerarquía, es la ley supremapor

3 MartínezSospedra,ManuelyAguilóLucía,Luis,Lecciones de Derecho Constitucional Español.Valencia,España,FernandoTorresEditor,1981,pág.37.

4 Ibíd.,pág.38.5 ArceGordillo,JuanPablo,Pensamiento social cristiano y garantías fundamentales.

UniversidadRafaelLandívar,Guatemala,1992,pág.2.

12

excelencia(Arts.44,175y204).Yfinalmente,laparticularidaddeserlanormafundante,quesientalosprincipiosbásicosdelaorganizaciónpolítica(Arts.1ºy2º).6

Delpárrafoanteriorseinfierequeuntextoconstitucionalcomoelguatemalteco, al dar esas líneas generales (reglas esencialesdelpactopolíticonacional),sibiennolohacedemaneraescueta,comosucedeconotrostextossupremosdeotrossistemasconenunciadosampliosydepocosartículos(sistemaanglosajón),sídejóacargodellegisladorordinarioelmandatodedesarrollarpreceptosatravésdeleyesespecíficas.Unaideaobligaaquealprevaleceralolargodeestediagnóstico,podrásersujetodeexamenycomprobacióndesuefectivocumplimiento.

La Constitución Política de la República reviste las siguientescaracterísticas:

a. Esescrita-encontraposiciónalconsuetudinario-;b. Esextensa,porque constade280artículos y27disposiciones

transitorias –en contraposición almodelo breve, comoel deEstadosUnidosdeAmérica–;

c. Esprogramáticayeminentementepersonalista;d. Esdistintadeaquelladondeelenunciadoconstitucionalno se

reglamentaennormaordinariaalgunapornonecesitarlo,comosucedeenelsistemadelCommon Law.

Esimportantedestacarquedesdeladoctrinajurídicaseobtieneunaclasificaciónbasadaenlacapacidadpararegirelprocesorealdelpoder–quenecesariamenteseligaaltópicodeConstituciónreglamentada–,quepuedeser:a)Normativa,porquelegislalarealidadvivadelEstado,comounreflejodelarealidadsocial.b)Nominal,alregiratravésdenormasreglamentariasdeunmodoimparcialoimperfecto;segúnsesucedanciertassituaciones,seexpidenlasnormasreglamentariasconformesedenlascondicionesnecesariasparaello.c)Semántica,cuyopuntodepartidaesdiametralmenteopuestoalarealidad.7

6 Cf.Ibíd.,pág.3.7 Ibíd,pág.6.

13

ASIES

C. Organismo Legislativo o Poder Legislativo

OrganismooPoder responsableporantonomasia, comoapuntanvariosdelosautoresconsultados,delaemisióndelasleyesdeunpaís.

El tratadista Héctor Fix-Zamudio,8 almencionar el origen delParlamento,exponequeeste surgióen laEdadMedia comounaasamblea estamental (clero, noblezamilitar ymiembros de lasciudades),conelpropósitodeautorizargastosdeguerraalmonarcaoemperador,acambiodeprivilegiosyconcesiones,talelcasodelossiguientesparlamentos:inglés;delosEstadosGeneralesfranceses;lasCortesespañolas;lasdietasalemanas,asícomoenotrospaísesdeEuropaCentral,cuyasfuncionesenlapráctica,dieronorigenalparlamentarismoquellegóasu“épocadeoro”duranteelsigloXIX,antelaexistenciadegobiernosdébilesydecortaduración.

Luegode lasdosposguerrasmundialesdel sigloXX, se adviertesudebilitamiento,anteelpredominiodelPoderEjecutivo,sinqueloanteriorentrañaraunadisminución radicalde la fuerzade losórganoslegislativos,quehantransformadosusfuncionesylashandiversificado,“si se toma en cuenta que la creación legislativa ya no es la atribución de mayor trascendencia, sino que se han reforzado sus actividades de control y fiscalización, especialmente por lo que se refiere al Ejecutivo.”9

SobrelasdiversasfuncionesqueseleencomiendanalParlamento,AndrésOlleroTasaraespecificaqueanadiedebesorprenderquelasinstitucionespolíticasexperimentennotables transformacionesalcompásdelaevolucióndelasociedadenqueseinsertan,incluidoelPoderLegislativodelassociedadesactuales.10

8 Cf.Fix-Zamudio,Héctor.LafunciónactualdelPoderLegislativo.EnEl Poder Legislativo en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994,págs.15-17.

9 Ibíd.,pág.17.10 Cf.OlleroTasara,Andrés.LafunciónactualdelPoderLegislativo.EnEl Poder Legislativo

en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994,pág.37.

14

Enelcasoguatemaltecoestaevolucióndeatribucionesseregistraenlostextosconstitucionalesapartirde1945,yenlaactualConstituciónde1986,elconstituyenteenelartículo171constitucional,incisosb)alm),asignódiversasatribucionesalCongresodelaRepública:11Enlosórdenespresupuestarionacional,cargastributarias,honorespúblicosporserviciosalaNación,asuntosbélicos,amnistías,moneda,ladeudapúblicainternaoexterna,asignacionesparaelpagodereclamacionesalEstado,reparacioneseindemnizacionesenelplanointernacional,aprobartratados,conveniosocualquierarreglointernacionalsobrediversasmateriasynombrarcomisionesdeinvestigaciónenasuntosespecíficosde laadministraciónpública,queplanteenproblemasde interésnacional y la tareapor antonomasia, razónde serdelOrganismoLegislativo.Paramayorclaridadsetranscribeelartículo171delaConstituciónPolíticadelaRepública:

“Artículo 171. Otras atribuciones del Congreso. CorrespondetambiénalCongreso:a)Decretar,reformaryderogarlasleyes;”

AesterespectolaCortedeConstitucionalidadhaexpresadovarioscriteriosjurisprudencialescomolossiguientes:

“Es potestad legislativa decretar, reformar y derogar leyes. Emitida la ley por el órgano legislador y sancionada, promulgada y publicada entra en vigor en el tiempo previsto o legal, siendo su texto el de obligado acatamiento. Por consiguiente, su eventual reforma queda sujeta a similar procedimiento de emisión. Es principio constitucional, en materia de emisión de leyes, el respeto a la jerarquía, normativa o material, que cada una de ellas tiene respecto de otras, que no puede alterarse sin riesgo de caer en causa de nulidad mediante el control de su Constitucionalidad” GacetaNo.57.Expediente1048-99.Fechadesentencia:02/08/2000.

11 Yalhacerunrepasodelasdiversasatribucionescontenidasenotrasconstitucionesnacionales,estassehanmantenidoconligerasvariantes.

15

ASIES

“Corresponde al Congreso de la República la potestad legislativa, con la atribución de decretar, reformar y derogar las leyes. Esa facultad legislativa se complementa con la función asignada al Presidente de la República, Jefe del Organismo Ejecutivo, de sancionar y promulgar las leyes. Pero esas funciones, que dan al Ejecutivo cierto control político de la función legislativa, no pueden entorpecer al Organismo Legislativo en el ejercicio de sus potestades, porque en tal caso se supeditaría la potestad legislativa del Congreso a la voluntad, actividad o inactividad del Ejecutivo, lo que sería frontalmente contrario al principio de la independencia y no subordinación de poderes... Como ha asentado el Tribunal Constitucional de España: ‘La potestad legislativa no puede permanecer inerme ni inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, so pena de consagrar la congelación del ordenamiento jurídico o la prohibición de modificarlo (...).” GacetaNo.20.Expediente364-90.Fechadesentencia:26/06/1991.

Esmedianteeseejerciciodelegislar,queelCongresodelaRepúblicadinamiza la soberaníaqueelpueblo ledelegóde lamaneramásdemocráticayrepresentativaposible–ensusmodalidadesunicameraly bicameral–, porque comobien asevera FernandoDe La Rúa,“El Poder Legislativo es el que más directamente representa a la nación”.12Mediante lapromulgaciónde leyes, sindescuidarotrasatribuciones,particularmentelasdecontrolpolítico,laciudadaníaveráconcretizadassusexpectativasdeconvivenciasocialydesarrollo,mismasque–almenosdesdeelplano teórico–, se traduciránennormasqueverdaderamenteseanunreflejodelavoluntadpopular.

Un proceso de reflexión, advertiría a los diputados sobre susresponsabilidades, entre ellas la necesidad de replantear laagendalegislativa-queenvarioscasosresultacasuística,sectorial,desordenadayavecesocurrente-paracentrarse,enprimerlugar,

12 DeLaRúa,Fernando.ElParlamento,garantíadelademocracia.EnEl Poder Legislativo en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994,pág.174.

16

eneldesarrollolegislativodelopendientederivadodelmandatodepromulgarnormas,queelconstituyenteredactóentiempofuturoasí: “legislará”, “normará”, “promulgará”,entendidoello como loinmediatounavezpromulgada laConstitucióny laatencióna losquehastalafechaseencuentranengradodeomisiónlegislativa.Lassiguientesomitidasquerequeriríanatenciónson:

1. Leyesderangoconstitucional,anterioresalavigenciadelaactualConstituciónyquedebenarmonizar susdisposiciones: LeydeOrdenPúblicoyLeydeEmisióndelPensamiento.

2. Leyes de rango constitucional, que desarrollaronmateriasespecíficas,demanerainmediata

3. y posterior al texto que nos rige, que necesitan reformassustanciales, acordes al contexto actual: Ley Electoral y dePartidos Políticos, Ley deAmparo, Exhibición Personal y deConstitucionalidad.

4. Leyes ordinarias anteriores o posteriores a la promulgacióndel texto supremo,quedesarrollanmateriasespecíficas,peronecesitanreformasodeunnuevoordenamiento.

5. Los demás temas pendientes contemplados en las agendasprogramáticas,derivadasdelosacuerdosdepazydelapropiaConstitución.

D. Corte de Constitucionalidad o Tribunal Constitucional

El establecimiento de un tribunal constitucional, es de antiguadata.Amanerade referencia, cita Francisco Fernández Segado:“Para el diputado nacido en Fréjus (en 1748), la Constitución que la Convención thermidoriana pretendía redactar requería de un tribunal constitucional “estoes, un verdadero cuerpode representantes,con lamisión especial de juzgar las reclamaciones contra todoincumplimientodelaConstitución”.“SideseamosdotardegarantíaysalvaguardaralaConstitucióndeunfrenosaludablequecontengaacadaacciónrepresentativasindesbordarloslímitesdesuprocuraciónespecial,debemosestablecer–añadiríaelque fuera canónigode

17

ASIES

Trégnier(en1775)–unTribunalConstitucionalenlaformaque,ensudía,concretaremos”. 13

El autor CarlosD. Luque, al hacer un esbozo histórico sobre lacreaciónydesarrollodelostribunalesconstitucionalesenelmundo,sostienequelosmismosexistenenlamayoríadepaísesdeEuropa,Latinoamérica,AsiayÁfrica,especialmenteapartirdelasegundamitaddelsigloXX,centrados–porlomenosensugénesis–enparteenaquellapolémicadeCarlSchmittyHansKelsen:¿QuiéndefiendelaConstitución?,actividadqueenalgunoscasossehallevadoacabodentrodelPoderJudicial,mientrasqueenotros,frenteaunórganoindependienteypreestablecidoparatalefecto.Durantelassiguientesdécadas,cadapaísfueadoptandosupropiosistema.14

Manifiestaelautorprecitado,queeltiempolediolarazónaKelsen,para quien la función de ser garante de la Constitución, debíaencomendarseaeste tribunalquees“un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones. Como toda norma, también la Constitución puede ser violada solo por aquellos que deben cumplirla.”15

Comoseapuntabaconanterioridad, luegode laSegundaGuerraMundial (1939-1945), se establecen una serie de tribunalesconstitucionalesbajoeldenominadomodeloaustríaco-kelseniano,encargadosdelcontrolde laconstitucionalidadde losactosde laautoridad (concentrado y exclusivo),mismos que acogieron enparte las constituciones latinoamericanas, especialmenteapartirdelasdécadasdelosañosochentaynoventadelsigloXX,perosindescuidar la influenciadelmodelonorteamericano, a travésdelJudicial Review(difusoytambiénacargodejuecesordinarios)yelamparomexicano.16Lajudicaturaconstitucionalguatemaltecautiliza,

13 FernándezSegado,Francisco.ElcontroldelaconstitucionalidadenIberoamérica:susrasgosgenerales,sugénesisenelpasadosiglo.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.3ª.ed.México,FundaciónKonradAdenauer,1997,pág.28.

14 Luque,CarlosD.UnTribunalConstitucionalparalaRepúblicaArgentina:nocionessobre laconvenienciadesu incorporación.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,15ª.ed.México,FundaciónKonradAdenauer,2009,pág.113.

15 Ibíd.16 Cf.FernándezSegado,Francisco.ElcontroldelaconstitucionalidadenIberoamérica:

sus rasgos generales, su génesis en el pasado siglo. EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.3ª.ed.México,FundaciónKonradAdenauer,1997,págs.29-32,36-37.

18

segúnlasdiversasreglasdecompetenciaestablecidasenlaLeydeAmparo,ExhibiciónPersonalydeConstitucionalidad,ambosmodelos.

Lostribunalesconstitucionalesobedecenaestasconsideraciones:

“a. La justicia constitucional surge como reacción ante la crisis del concepto clásico de la Constitución. Se acepta que la Constitución deje de ser una simple declaración de principios y se convierta en norma directamente aplicable.

b. La justicia constitucional es consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución, por lo cual la doctrina ha dicho que solo es posible en aquellos sistemas políticos dotados de Constitución rígida.

c. La justicia constitucional debe ser considerada como una manifestación del Estado de Derecho, en cuanto supone la consagración del principio de legalidad constitucional, la tutela de los derechos y libertades y la aceptación del principio de división de poderes, tanto en su aspecto horizontal como vertical.”17

El constitucionalista JorgeMarioGarcía Laguardia, (exPresidentede la Corte de Constitucionalidad y exOmbudsman), al hacerun abordaje histórico delmomento en que fue promulgada laConstituciónquenosrige,cuandofueronincluidostresorganismosimportantísimos: Tribunal SupremoElectoral, Procurador de losDerechosHumanos(defensordelpueblouombudsman)ylaCortedeConstitucionalidad, sostieneque lamisma fuedictada“en un momento de euforia democrática, al final de un largo período oscuro de gobiernos autoritarios, en su mayoría militares, es totalmente legítima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo, en el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar

17 Luque,CarlosD.UnTribunalConstitucionalparalaRepúblicaArgentina:nocionessobre laconvenienciadesu incorporación.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,15ª.ed.México,FundaciónKonradAdenauer,2009,pág.115.

19

ASIES

permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones y su preocupación central es la de establecer la consagración y garantía de los derechos humanos en un sistema democrático, ya que siempre estuvo presente la preocupación por el pasado autoritario que se pretendía rebasar.”18

La Corte deConstitucionalidad constituyeun contralor efectivodel Poder Público en todas sus esferas; y un supervisor de lasactuacionesdelOrganismoLegislativopor las víasdel controldeconstitucionalidad –conefectoserga omnes–, del amparo –conefectospersonales inter partes– yde laopinión consultiva–conefectosorientadores y didácticospara legislar o tomar accionespolíticas–yexcepcionalmentedemotu propriooasolicituddeparte,aplicandoloscorrectivosnecesariosalaactividadlegislativa.

Fundamentanelpresenteensayosusprincipalesatribuciones:

Artículo 268. Función esencial de la Corte de Constitucionalidad. LaCortedeConstitucionalidadesuntribunalpermanentedejurisdicciónprivativa,cuyafunciónesencialesladefensadelordenconstitucional;actúa como tribunal colegiado con independenciade losdemásorganismosdelEstadoyejercefuncionesespecíficasqueleasignanlaConstituciónylaleydelamateria.

LaindependenciaeconómicadelaCortedeConstitucionalidadserágarantizadaconunporcentajedelosingresosquecorrespondanalOrganismoJudicial.

Artículo 272. Funciones de la Corte de Constitucionalidad. LaCortedeConstitucionalidadtienelassiguientesfunciones:

a. Conocerenúnica instanciade las impugnaciones interpuestascontraleyesodisposicionesdecaráctergeneral,objetadasparcialototalmentedeinconstitucionalidad;

18 GarcíaLaguardia,JorgeMario.Transicióndemocráticaynuevoordenconstitucional.LaConstituciónguatemaltecade1985.EnConstitucionalismo Iberoamericano del S. XXI.SerieDoctrinaJurídica,no.29,México,IIJ,UNAM,2000,pág.213.

20

b. ConocerenúnicainstanciaencalidaddeTribunalExtraordinariodeAmparoen lasaccionesdeamparo interpuestasencontradelCongresode laRepública, laCorteSupremade Justicia,elPresidenteyelVicepresidentedelaRepública;

c. Conocerenapelacióndetodos losamparos interpuestosantecualquieradelostribunalesdejusticia.Silaapelaciónfuereencontradeuna resolucióndeamparode laCorte SupremadeJusticia,laCortedeConstitucionalidadseampliarácondosvocalesenlaformaprevistaenelartículo268;

d. Conocerenapelacióndetodaslasimpugnacionesencontradelasleyesobjetadasdeinconstitucionalidadencasosconcretos,encualquierjuicio,encasación,oenloscasoscontempladosporlaleydelamateria;

e. Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados,convenios yproyectosde ley, a solicitudde cualquierade losorganismosdelEstado;

f. Conoceryresolverlorelativoacualquierconflictodejurisdicciónenmateriadeconstitucionalidad;

g. Compilarladoctrinayprincipiosconstitucionalesquesevayansentando conmotivo de las resoluciones de amparo y deinconstitucionalidaddelasleyes,manteniendoaldíaelboletínogacetajurisprudencial;

h. EmitiropiniónsobrelainconstitucionalidaddelasleyesvetadasporelEjecutivoalegandoinconstitucionalidad;

i. Actuar,opinar,dictaminaroconocerdeaquellosasuntosdesucompetenciaestablecidosenlaConstitucióndelaRepública.

21

ASIES

Eltemacentraldeesteensayo:la omisión constitucional,gozadeltratamientopormenorizadodevariosexpertos:Así,algunosautorescomoFernándezSegado,hanseñaladoquelainconstitucionalidaddeunanormaimplicaunaviolacióndecarácterpositivoalaConstitución(hayunatransgresiónfrontalalaCarta),mientrasquelasomisionesimplicanunaviolacióndelaConstitucióndenaturalezanegativa.Nohayunchoquefrontal,medianteunactocontrarioalaCarta,sinoquelaviolaciónconstitucionalsurgedeunaomisión,deunnohacer.

Para que exista una omisión constitucional se requiere:

A. En primer término, la existencia expresa de una obligación constitucional de hacer; y

B. En segundo lugar, que se trate de casos de incumplimiento de mandatos constitucionales concretos que vinculen al legislador. Las omisiones respecto a mandatos abstractos (o deberes de legislación abstractos), como por ejemplo el de promover condiciones de libertad e igualdad, no configuran una hipótesis de omisión constitucional en el sentido que se está analizando.”19

Laomisiónconstitucionallegislativa,comoideafuerzadeesteensayo,constituyeelhechoconstantedeomisionesconstitucionales,antelaobligacióndehacerporpartedelCongresode laRepúblicaentemaspuntualesyproduceloqueconstituyeunaanomialegislativaevidente,porqueesclaroelsentidoobligatorioconelquefueron

Capítulo IIOmisión constitucional

19 RissoFerrand,Martín.Declaracióndeinconstitucionalidadporomisióneneldictadode actosordenadospor la Constitución. EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.7ª.ed.México,FundaciónKonradAdenauer,2001,págs.11-12.

22

redactados artículos constitucionales específicos, conmarcada ynotabledesatención.

Enelcoloquio,SáenzJuárezcentróeldiálogodesdeladoctrinaylavivenciacomojuezconstitucional,sobrelasclasesdeomisionesenmateriaconstitucional,absolutasynoabsolutas.

Encuantoalasprimeras,elpropiotextoconstitucionalincluyeunanormaenlaquesedicequeelCongresodictaráunaleyrespectiva;“es absoluta porque el Congreso se desatiende totalmente de esa obligación, lo otro es también absoluto cuando no obstante que el Congreso emite, puede haber emitido la ley o lo ha hecho contra el espíritu de la propia norma.” 20

Encuantoalasomisionesnoabsolutaspropone:“a veces se piensa que los tribunales constitucionales tienen límites, yo creo que sus únicos límites son no violar la propia normativa constitucional, pero en su interpretación pueden llegar a ser verdaderamente inventivos, extensivos realmente para juzgar las cosas; como se dice en materia constitucional, se juzga con base también en la realidad y cuando la realidad demuestra la omisión de una norma, que está causando unos problemas o la que amenaza con causarlos inmediatamente. Entonces hay que utilizar la Corte; tiene que avanzar en ese sentido o acaso ¿no avanzó cuando se produjo el famoso golpe de estado? Avanzó y dejó un precedente que ha sido examinado internacionalmente y todos le han dado la razón porque estaba en juego su propia vida…”21

Resulta importante destacar que, recientemente la Corte deConstitucionalidadfuebastanteespecíficaencuantoalaviabilidad–lo que implica aceptación para su trámite ante su judicaturaconstitucional–,enelconocimientoyresolucióndeasuntosqueserefierenalincumplimientodelCongresodelaRepública,cuandosetratadelaomisiónensusatribucionesdelegislaryparticularmente,cuandoasílorequiereunanormaprevistaenlapropiaConstitución:

20 ASIES S/N,Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.Guatemala,6dejuliode2012,pág.23,mimeo.

21 Ibíd.,pág.26.

23

ASIES

“Es viable el conocimiento y resolución por parte del máximo Tribunal Constitucional, de las inconstitucionalidades producidas por la omisión legislativa cuando ésta redunde en violación al texto constitucional y supremacía de la Constitución, al regular de forma incompleta una norma o la ausencia de ésta.”Expediente1822-2011.Fechadesentencia:17/07/2012.

Paratalefecto,hizoreferenciaaunprecedenteimportanteparalajurisprudenciaconstitucional,enlasiguientesentencia:

“Es oportuno citar el fallo de ocho de febrero de dos mil once, emitido por este Tribunal Constitucional dentro del expediente dos mil doscientos veintinueve - dos mil diez (2229-2010), en el que se pronunció respecto de la posibilidad de impugnar una norma por omisión legislativa, señalando en sus partes conducentes, lo siguiente: “…Elpasaje transcritoevidenciael reconocimientode la inconstitucionalidadporomisiónpor parte dedoctrinarios, perodebe entendersequeésta se concretano sólo cuando concurreomisióndelegislar,sinoquecuandoexistaunaregulacióninsuficienteodiscriminatoria(…)seadviertequesíesposibleinstarlaacciónde inconstitucionalidaddenunciandounaomisión cuandose impugne ´una regulación insuficienteodiscriminatoria´”Expediente1822-2011.Fechadesentencia:17/07/2012.

Lacitaanteriordemarcaelterrenointerpretativoquetieneelmáximotribunal constitucional, respectode cuáles son las posibilidadesde activarlo o acceder almismo, cuando quien interpone lainconstitucionalidaden formadirecta, estimaque la inactividaddelCongresode laRepública,en cuantoa la faltadeemisióndenormasprogramáticasa lasquehaceindicación, laceraelplenoycomoconsecuenciadeello,esaalta judicaturadebepronunciarsealrespecto.

24

Elincumplimientodelmandatoconstitucionaldealcanzarelplenodesarrollo de sus normas programáticas, también trae consigouna violación alDerechode igualdad contenidoenel artículo4constitucional,22 quetieneun carácteruniversal, yaqueanadieescapaquelasnotablesdesigualdadesdetodoordenqueimperanactualmente,sonacendradasenparte,poreldesinterésporelbiencomúnqueimperaenelCongreso,alnoemitirlasleyesespecíficasprevistasporellegisladorconstituyente.

AsílomanifiestaeltribunalcontralordelaConstituciónPolíticaenlasentenciaquesetranscribeseguidamente:

“En estos casos de la omisión relativa… en la emisión de una norma, puede ocurrir una transgresión a la igualdad cuando el legislador establece determinados supuestos que favorecen a ciertos grupos y olvida otros que provocan una norma desigual e incompleta. Sin embargo, la omisión legislativa puede ser denunciada también cuando se estima la transgresión a normas constitucionales como las contenidas en los artículos 44 y 46 de la propia Constitución, vinculada tal omisión a la prohibición de una protección deficiente en materia de derechos humanos. Especial relevancia tiene una denuncia de violación a esa preceptiva constitucional, sobre todo si la omisión consiste en o configura un incumplimiento de una obligación o deber originado como consecuencia de la celebración o ratificación de un tratado internacional en materia de derechos humanos, cuya preeminencia sobre el derecho interno se contempla en el precitado artículo 46. Ese incumplimiento, y como consecuencia, en incurrir en la prohibición antes dicha, puede evidenciarse cuando se omite, por regulación insuficiente, la debida adecuación, en la emisión de la legislación interna, de estándares normativos mínimos contemplados en la normativa convencional internacional, que

22 Artículo 4°. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

25

ASIES

posibilitan el cumplimiento de los compromisos adquiridos por un Estado, a la luz de esta última normativa. En ese sentido, para esta Corte es insoslayable la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al momento de emitirse un precepto normativo, en atención a que los principios fundamentales de carácter material en los que se apoya ese Derecho son expresión de un orden objetivo de valores de la comunidad jurídica internacional, y de ahí el carácter vinculante hacia todos sus miembros, de manera que su inobservancia, genera responsabilidad internacional en aquel que no cumpla con observar tales principios.”Expediente1822-2011.Fechadesentencia:17/07/2012.[Loresaltadoespropio].

A. Reserva de ley

Resultaría complicadopara el Estadoplenode derecho, que ellegisladorconstituyenteconunmandatoespecífico–razóndeserdesupoderoriginario–,redactaratambiénnormaespecífica,alextremode convertirse en “reglamentarista”, deminuciosidadnormativayque, comoconsecuenciade loanterior,derivaraenunanormasumamentedetallada,queinclusodificultaríasumanejoyaplicaciónentodoslosámbitos.

Esporelloque,desdeelDerechoConstitucional,secontempla laposibilidadqueseaotro,ellegisladorordinario,quienseencarguede dicha tarea. Surge entonces otro acto jurídico esencial, laReserva de ley,queprecisaGarcíaRuiz:“Se trata de una garantía constitucionalmente prevista, destinada a asegurar que determinadas materias de especial importancia sean directamente reguladas por el titular ordinario de la función legislativa, esto es, por las Cortes Generales o, al menos, por normas de igual rango y fuerza que la ley parlamentaria. Esta reserva refuerza la prohibición de su deslegalización, esto es, la regulación por el Gobierno por vía reglamentaria,…”23

23 GarcíaRuiz,JoséLuis;GirónReguera,Emilia,El sistema Constitucional de fuentes del Derecho,España,9defebrerode2012.

26

ElTribunalConstitucionalespañolsostienealrespecto:

“… el principio de reserva de ley entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, cuyo significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de los representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador”(STC83/84).

La reserva legal es un principio constitucional que conformetranscurrelavigenciadedichotexto,cobraespecialimportanciayprogresivaactualidad.24Setratadeunasuntodeplenaactualidadconstitucional,nosóloenelplanoforáneosinotambiénenlaaltajudicatura guatemalteca; ya recientemente–tal y como sehacereferenciaenesteestudio–laCortedeConstitucionalidadledauntratamientodestacado,locualmarcaunrumbodinámicoyconellodisipaciertasensaciónqueflotabaenelambiente. Refuerzaestecriterio:“Nos parece que en la base de este devenir jurisprudencial se ubica una pérdida de la orientación garantística del principio. Hay un olvido del sentido profundo de la reserva de ley como garantía sustantiva para la persona humana.”25

Este ensayo intenta destacar algunos tópicos quenecesitan undesarrollolegislativoimpostergablesirviéndosedecriterioscríticoscomoel siguiente: “En virtud de este principio –formulado muy generalmente– determinadas materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal, y jamás por preceptos de inferior

24 Cf. FermandoisVohringer,Arturo, La reserva legal:Una garantía sustantivaquedesaparece.EnRevista Chilena de Derecho.Chile,2001,vol.28,no.2,pág.288.

25 Ibid.,pág.287.

27

ASIES

jerarquía normativa. Así descrito, para algunos la reserva legal aparece como un academicismo, un recurso técnico de eruditos de la ley, sin transcendencia para las garantías constitucionales”.26

Ante una corriente político-administrativa que ha planteado lareformaa laConstitución,otraencambio la cuestionay sostienequeprimerodeberíaagotarseeldesarrollonormativodeaquellospreceptosqueasí se establecieron,paraque conello se cubrandiversosaspectosquenosólodancumplimientoaltextomáximo,sinoqueademás,lodesarrollanconformelasnecesidadessentidasdetodoorden.

Conformeelderechocomparado,para“elcasoenquelaConstitución-chilena-determinauna reserva legal con carácter más absoluto, la regulación del asunto debe ser hecha por el legislador “con la mayor amplitud, precisión y profundidad que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de norma jurídica” (considerando decimoséptimo). Enestecaso,elámbitodeactuacióndelapotestadreglamentariadeejecuciónsereducealmínimo,yaqueel legislador debe regular minuciosamente la materia objeto de la reserva legal, desarrollar los “conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, en el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado” (considerandodecimoctavo),debiendoconciliarsela”generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido pleno y no sólo parcialmente cumplido” (considerando decimonoveno). Así, el legislador debe regular lamateria con“determinación” y “especificidad”.”27

26 Ibid.,pág.288.27 NogueiraAlcalá,Humberto,ElPrincipiodeReservaLegalenladoctrinaemanadadel

TribunalConstitucional.EnLus et Praxis,vol.9,no.1,Talca,Chile,2003.CitadelasentenciadelTribunalConstitucionalchileno,9deabrilde2003.Rol370.

28

Aldesarrollarelprincipiodereservalegal,elCongresodelaRepúblicano solo cumple con las tareasquedispusoelConstituyente, sinoqueademás, satisfaceesadelegaciónque lehizoel soberano–elpueblo–,paradesarrollarlaConstituciónatravésdelaemisióndelasnormasahídispuestas,sinperjuiciodeotrasquesobrevengancomoproductode lapropiadinámicasocial.Luegodeelloyparacomplementarsuaplicación,surgelareglamentacióncomofuncióndelOrganismoEjecutivoydeaquellosentesestatalesautónomosy descentralizados, cuando la normativa ordinaria así lo exija.Adicionalmenteymásalláde loestrictamentenormativoparaelcumplimientodelaConstitución,esprecisodictarpolíticaspúblicas,quedemanera personalísima acerquen a la población, con lospostuladosconstitucionales,tenganonoreservadeley.28

La exégesis que ha realizado la Corte de Constitucionalidadguatemaltecasobrelostemasqueocupanesteanálisis,fortalecelaintencióndeesteestudio.Asíporejemplo:

“de conformidad con lo establecido en el inciso k) del artículo 119 de la Constitución, una de las obligaciones fundamentales del Estado es la protección de formación de capital, el ahorro y la inversión; al tener carácter programático el precepto constitucional antes citado, los legisladores deben emitir leyes que contengan las medidas que, sin infringir preceptos fundamentales, promueven por medio de los órganos administrativos competentes, el cumplimiento de aquella obligación”. GacetaNo.88.Expediente653-2008.Fechadesentencia: 05/06/2008. [Lo resaltado tiene lafinalidaddeapuntaralaexégesismencionada].

Tantoenelcoloquiodeexpertos29comoenlaentrevistapersonal,elexPresidentedelaCortedeConstitucionalidad,LuisFelipeSáenz

28 Cf.AllendeCirchton,FernandoJosé.Lareservadeley.EnRepositorio Académico. UniversidaddeChile,27deagostode2008.http://biblioteca.universia.net/html_bura/ficha/params/title/reserva-ley/id/37094866.htmlConsultarealizadael3/8/201.

29 ASIES.Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.Guatemala,6dejuliode2012.

29

ASIES

Juárez30, señalóqueel principiodeReservade Ley es exclusivopara las normas emanadas del Congresode la República y quese identifica en el texto constitucional demanera indubitable eineludibleporlaformaenquefueredactadoelverboordenaemitirdeterminadaleyolegislación;deallíeldesaciertodequienesatacanla inconstitucionalidaddeun reglamento (normadedisposicióninferior),sinvincularloaladisposiciónordinaria.

Frenteaesteprincipiodereservade ley,elOrganismoLegislativoeludesuresponsabilidadmediantelassiguientesacciones:

a. Desatención.Talycomosucedeactualmentecon losartículosconstitucionales que no han sido desarrollados, a pesardelmandato constitucional, con la evidente ausencia de ladenominada “voluntad política” que genera una actitud dedisplicencia completa frentea la tomadedecisiones, yhacenuloelderechoderepresentacióndelasociedadquereclamalapromulgacióndelasdisposicionesespecíficasprescritasenlanormaconstitucional.

b. Legislacióninsuficientemente.Normasordinariasquenocubrenlosaspectosesencialesycoyunturalesdelartículoconstitucional,loquegeneraqueante lapremuraencuantoa laemisióndeuna ley enparticular, sobrevengan cambios,modificacionesposterioresydeúltimahora,lejosdelatécnicalegislativacorrectaparaelbiencomún,enformacontradictoria,dejandoabiertalaposibilidaddepresentaraccionesconstitucionalesquereparenloserroresdeemisión,tantodeformacomodefondo.

c. Omisióndeemitirlasnormas,quetruncaelinteréspúblico,loquepermiteciertasprácticasadministrativaserróneas,comolaemisióndeunreglamentosinlaexistenciadeleyespecífica.Aesterespecto,laCortedeConstitucionalidadyasehapronunciado,cuandoadviertequelasCorporacionesMunicipalesnopuedenemitirdisposiciones reglamentariasenmateriade regulacióndel agua,pornoexistir la leyespecíficaexigidapor lanormaconstitucional.

30 Guatemala,19dejuliode2012,delas10:30alas12:30horas,conlaparticipacióndelequipodelaDireccióndeAsuntosJurídicosdeASIESyelconsultor.

30

d. Disposicionesordinariasquevanmásalláde lodispuestoporel poder constituyente, susceptibles de corrección, inclusodedesecharsedel orden jurídico social común,mediante ladeclaratoriaexpresadelaCortedeConstitucionalidad,porlesiónaltextosupremo.

LoanteriormentereferidodapautasparaqueelCongresocumplaconesatareaquenoadmitequelaefectúeotroorganismooenteestatal.

B. La exhortación y la recomendación por el Tribunal Constitucional En el constitucionalismo europeo de finales del siglo pasado,se encuentran criterios quepermitendeterminadas salidas a lapasividadparlamentaria,encuantoalcumplimientodelaemisióndenormasderivadasdelospreceptosprogramáticosdedeterminadaconstitución.

AcontinuaciónsetranscribelacitaquehaceRissoFerrand:

“Otro paso en la evolución del tratamiento de la cuestión lo encontramos en la Constitución portuguesa de 1976, que dispuso en su artículo 279 que “CuandolaConstituciónresulteincumplidapor omisión de lasmedidas legislativas necesarias para haceraplicableslasnormasconstitucionales,elConsejodelaRevoluciónpodrá recomendara losórganos legislativoscompetentesque lasdictenenunplazo razonable.” Este artículo fue reformado en 1982, confiriéndose la competencia para fiscalizar las omisiones legislativas y recomendar el dictado de la legislación correspondiente, al Tribunal Constitucional”. 31

LaintervencióndelcontralordelaConstituciónesrealizadaatravésdeunasentenciaexhortativa,modeloampliamenteutilizadopordiversostribunalesconstitucionales,queacudenaesteprocedimientoparaqueelÓrganolegislativointervengadentrodeunplazoexpresamente

31 RissoFerrand,Martín,Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución,pág.13.

31

ASIES

determinadoporlaCorte,conlaconsecuenciaadicionalquesiellonoocurre,elTribunalaplicarádirectamenteelmandatoconstitucionalenelfuturo,determinandolanulidaddeaquellanormaquenotengaunajustificaciónlegalvigente.Estosfallosvandesdeunsimpleconsejoallegislador,hastafórmulasmáscoercitivasquellamanallegisladoraregularunamateriaestablecidaenlaConstitución.

Tal criterio vertidoenun fallode laCortedeConstitucionalidadseñala cuálesunade las funcionesprotectorasencomendadasaesteTribunal:

“Mediante la función pretoriana que tiene la Corte de Constitucionalidad, en algunos casos, ha emitido sentencias con apartado recomendatorio hacia el Congreso de la República, a efecto de interesar a dicho órgano del Estado a emitir leyes que figuren como remisiones constitucionales pendientes de cumplir.” Expediente 1822-2011. Fecha de sentencia:17/07/2012.

Alolargodeesteestudiosedestacalaconstantemenciónaltiempotranscurrido,entrelapromulgacióndelaConstituciónylafaltadeemisiónde lasnormasordinariasprogramáticas. Esporelloquedesdeladoctrinasepresentanacontinuacióncriteriosconcretos,queorientenalasolucióndelosproblemasderivadosdeloanterior.

“El Tribunal Constitucional alemán ha sostenido que debe admitirse la inconstitucionalidad por omisión cuando se cumplan con los siguientes requisitos: (a) transcurso de un tiempo prudente para que el órgano dicte la norma debida; (b) mensaje constitucional claro acerca de qué debe decidirse; y (c) posibilidad del Poder Judicial de cubrir dicha laguna.En similares términos, la jurisprudencia italiana ha declarado la inconstitucionalidad de las omisiones de este tipo, estableciendo la necesidad de integrar el ordenamiento jurídico inferior para reparar dichas lagunas.” 32

32 Ibíd.,Págs.14,15.

32

El texto constitucional destaca los enunciados que el legisladorconstituyenteprevióyqueenlasactualescircunstanciashanquedadoincompletos,alnodesarrollarsemediantedisposicionesordinarias,auncuandoportalescircunstanciasquesonsuperablesnosehayanpromulgado,loquenohaceinoperanteelmandatoconstitucional,porquesiasífuera,laConstituciónguatemaltecatendríaausenciasensuaplicación.

NuevamenteRisso Ferrand, cita: “…debemosdetenernosen losdistintostiposdenormas constitucionales que aparecendentrodeunamismaConstitución, yaque, comoes sabido, lasnormasjurídicasnosetraducensolamenteenprescripcionesestrictamenteobligatoriasopreceptivas–delasqueseinfieredirectamentesiempredeberes,vinculadosonoacorrespondientesderechosointereseslegítimos–, sinoque,como lohaseñaladoporejemploBiscaretti,muyfrecuentementeseencuentrantambién:

a. prescripciones o directrices programáticas (que implican simplemente la necesidad de tenerlas en cuenta en orden a la explicación de futuras actividades eventuales: por ejemplo, cuando emanen de otras normas de grado subordinado, o bien cuando un órgano ejecutivo actúa en el ejercicio de un poder discrecional); (…)

En los primeros años de vigencia de la Constitución italiana, la jurisprudencia y la doctrina distinguían tres categorías de normas constitucionales: 1) obligatorias o preceptivas, de inmediata aplicación, porque eran suficientemente completas en sus enunciados y, por tanto, capaces de abrogar normas precedentes de contenido contrario; 2) obligatorias o preceptivas, de no aplicación inmediata porque estaban subordinadas, en su validez, a la existencia de instituciones que todavía no funcionaban o de otras normas aún no dictadas; y 3) directivas o programáticas encaminadas especialmente –pero no únicamente– al futuro legislador.

Las normas programáticas, por definición y a diferencia de las preceptivas ya vistas, no son operativas. O en otras palabras, la

33

ASIES

ausencia de reglamentación o de complemento normativo respecto a las normas preceptivas no impide su aplicación directa, sino que la misma se aplica integrando el ordenamiento jurídico inferior en lo que sea necesario. Las programáticas, en cambio, no son operativas, sino que su aplicación está condicionada previo dictado de su complemento normativo. (…) la omisión del legislador o de la autoridad que corresponda en la reglamentación de las normas programáticas de tipo imperativo, implicará una violación de la Constitución por omisión en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Carta. Frente a esta omisión se presentan al interesado dos caminos:

a. la solicitud al juez competente para que ordene al órgano que corresponda el dictado de la reglamentación que falta; y

b. la vía de la responsabilidad del Estado ante la violación por omisión de la Constitución.” 33[Loresaltadoespropio].

C. Tres fallos de la Corte de Constitucionalidad, una guía para romper la persistencia de la omisión constitucional

Losanteriores criteriosorientaríanendeterminadomomento, laactuacióndelaCortedeConstitucionalidaddeGuatemala,paradarunasalidaaestecomplejoasunto.Sinembargo,nuestraintenciónesirmásalládetalorientaciónmediantelapresentacióndehechoshistóricosquerevelancómolaCortedeConstitucionalidadimpidióqueelpaísfueragobernadoporunadictadurayprosiguieraensusesfuerzosdemocráticos.

Confecha25demayode1993,elPresidentedelaRepública,JorgeAntonioSerranoElías,decretólasNormas temporales de gobierno, queprovocaronunautogolpedeEstado.LaCortedeConstitucionalidadactuómotu proprioycomounanotableynecesariaexcepciónalaregla,elTribunal,enatenciónasufuncióncontraloradelEstadode

33 RissoFerand,Opus cit.,págs.18,22,24.

34

derechodemocráticoconstitucional, seapartóde lopreceptuadoporelArtículo6o.de laLeydeAmparo,ExhibiciónPersonalydeConstitucionalidad,queestablece:“en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada”.

Tomóasíconcienciadequenopodíaactivarsedeotraformalajusticiaconstitucional,yaqueestabanensuspensolosartículosdelaleydelamateria,relativosalainconstitucionalidaddeleyes,reglamentosydisposicionesdecaráctergeneral,porloquesevedabaacualquierciudadanoconelauxiliodetresabogadoscolegiados,laimpugnacióndeldecretopresidencial,por loquenohubo ingresode solicitudalgunaenlosregistrossecretarialesdelaCortedeConstitucionalidad.Se activó la Corte por símisma, ante un hecho notorio y deconocimientogeneral,araízdeunatransmisiónencadenanacionalderadioytelevisión,ydespuésmediantelaemisióndelascitadasNormas temporales de gobierno. El cuerpocolegiado se reunióyelaboróunasentencia,calificadade“única en su género”,enloquealámbitoguatemaltecoserefiere,estructuradadelasiguienteforma:

Considerando I.Enestaprimeraparte,laCortereiteraelprincipiofundamentalde la supremacíaconstitucional cuandocolocaen lacúspidedelordenamientojurídicoalanormasupremayvinculaagobernantesygobernados.Conestaapreciaciónsepodíavislumbrarque el presidente Serrano se había colocado por encima de laConstitución.

A continuaciónenumera losartículos constitucionalesen losquedescansa dichoprincipio, a saber: 44.Derechos inherentes a la persona humana;175.-Jerarquía constitucional;y204.Condiciones esenciales de la administración de justicia. Este caso era por síunaadministraciónde justicia constitucionalextraordinaria.EnelsiguientepárrafoaludealArtículo152.PoderPúblico, queprovienedelpuebloycontienelaprohibicióndequepersonaalguna,sectordelpueblo, fuerzaarmadaopolítica searrogue suejercicio. EraevidentequeelpresidenteSerranoinfringiótalnorma,porquenosóloconcentrótodoelpoderenél,sinoquesuejerciciolohizoenformaabsoluta,desmedidayperniciosa.Perolosprincipioscitados

35

ASIES

podíanquedarseen retórica,por loqueparahacerlosefectivos,la Constitución contempla “garantías contraloras de los actos contrarios al derecho”,aseveraciónquesevinculaconlaaccióndeinconstitucionalidad,talcomoloestableceelartículo267,yenestefallohistóricosemenciona igualcontrola las leyesemanadasdelPoderLegislativo,comoaaquellasdelPoderEjecutivo,susceptiblesdecontrariaralanormafundamental.

LasapreciacioneshechasenlaparteconsiderativadesembocaronenladinámicacontenidaenelArtículo268delaConstituciónPolíticadelaRepública,queotorgaalaCortedeConstitucionalidadlafunciónesencialdeladefensadelordenconstitucional,yporelArtículo272inciso i)constitucional, laCortepuede“actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución”.AnteelrompimientodelordenconstitucionalporpartedelpresidenteSerrano,sedinamizabanestasnormasparaqueeltribunalcumplieraconladefensadelordenroto.

Considerando II.Fundamentotoraldelasentencia,puedeanalizarseporpartes,así:a)Eldecretopresidencialinterrumpiólavigenciadenormasconstitucionales;b)Elpresidentenosiguióelprocedimientoestablecidopara suprimir o introducir normas constitucionales,arrogándoseconellofacultadespropiasdeunaAsambleaNacionalConstituyente(PoderLegislativoExtraordinario)ydelPoderLegislativo–Ordinario–auncuandoelPresidenteparaactuardelamaneraquelohizohayaacusadolafaltadesolvenciamoralycorrupcióndeesteorganismo;c)Las Normas temporales de gobiernodesconocieronlaparticipaciónpopular,contradiciendoconelloelespírituqueinspiróalosConstituyentesalpromulgarlaConstituciónde1985,yaquesupreámbuloafirma“la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social... la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho.”

Considerando III. Eraevidentequeauncuandoel“serranazo”,hubieratenidoapoyopopular,comolopretendíaparasuprimirelCongreso,violóflagrantementelaConstituciónPolítica.

36

LaConstitución reconoce la independencia y la no remocióndelosmagistrados y jueces y la separacióndepoderes, principiosqueSerranoatropellóaldesintegrarelPoder Judicial, ademásdeladestituciónde losmagistradosde laCorteSupremade Justiciay por una aberrante conveniencia, dejó en suspenso el artículo215constitucional–EleccióndelaCorteSupremadeJusticia–paradesignarenformaantojadizaasusnuevosintegrantes.

Considerando IV. La riquezadeesta sentencia consisteenquenosolosedejaronsinefectolosactosquefueronmotivoparaelgolpedeEstado,sinoquesepronunciaydeclaranulasdeplenoderechotalesdisposiciones,restableciendoelordenjurídicoquebrantado.

Parte resolutiva. La Corte de Constitucionalidad basada en loconsideradoylasleyesquecita,declaróinconstitucionalelDecretocitadoymandóapublicarelfalloenelDiarioOficial.

Con lo anterior seobtuvouna salida jurídica constitucional aunproblemapolítico.34

Añosdespués,esteprecedenteemblemáticofuecitadoalmomentodelaremociónelFiscalGeneraldelaRepública,el10dejuniode2010.

“De manera que, sin juzgar acerca de la persona de los postuladores ni de la de los nominados en el caso de la lista completa de aspirantes al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, esta Corte, requerida para que se interprete el sentido de su auto de fecha once de mayo de dos mil diez, emitido dentro del proceso de amparo identificado, y ante una crisis institucional previsible en el ámbito de la administración de justicia (que es pública y notoria y, por ello, relevada de prueba alguna) debe actuar conforme lo manda el inciso i) del artículo 272 de la Constitución Política de

34 ArceGordillo,JuanPablo,"Lasentenciasinnúmero (FallohistóricodelaCortedeConstitucionalidad)", Prensa Libre,Guatemala,4dejuniode1994,Págs.12,41.

37

ASIES

la República, para restaurar el orden constitucional en riesgo de un colapso grave, para que el Ministerio Publico pueda cumplir a cabalidad sus funciones y reordenar, dentro del sentido del indicado auto de amparo provisional, la rectificación del proceso de selección de los aspirantes al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público. A ese respecto, cabe recordar que precisamente, como el más alto guardián de la Constitución Política de la República, desde la promulgación de la misma –hace ya veinticinco años- y su instalación, a lo largo de las décadas pasadas, esta Corte ha tenido actuaciones que han asentado criterios que le han legitimado democráticamente en su importante papel de defender el orden constitucional. Quizá el caso más relevante lo constituya la sentencia del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, dentro del expediente 225-93, con cuya obligada intervención durante la alteración constitucional perpetrada en esa fecha esta Corte, se vio en la imperiosa necesidad de actuar motu proprio y emitir el histórico fallo, en el cual, se hizo efectiva la tarea que el artículo 268 de la Constitución Política de la República le encomienda, consistente en la función esencial de la defensa del orden constitucional, habiendo considerado en dicha oportunidad que: “...Cuando los actos del Poder Público se realizan fuera de la competencia prevista en la Constitución, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el régimen de derecho”, –antecedente que justifica y respalda la decisión de reordenar el proceso de designación de candidatos al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público–.” “Se hace necesario recuperar la credibilidad ciudadana respecto de que la sutileza y el poder con que operan los grupos ilegales que precisamente dieron origen a concertar el acuerdo con la Organización de Naciones Unidas, no tengan ninguna posibilidad de dañar el proceso constitucional de nominación de postulados al cargo de Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, que bien merece el mayor esfuerzo y escrupuloso rigor para

38

satisfacción, tanto de los habitantes del país, como del propio sistema de comisiones de postulación. De tal manera que dicho procedimiento, en este caso y por las circunstancias públicas que se han mencionado, refuerce el valor de seguridad que proteja el interés general. Por esto, sin hacer juicio sobre ninguna persona en particular ni mucho menos implicar calificación sobre su conducta, fuera como nominado o postulado, porque no se juzga a individuo alguno sino al procedimiento empleado, se estima que el auto de once de mayo de dos mil diez, citado antes, no fue debidamente ejecutado y consecuentemente debe ordenarse su rectificación a fondo, para que la determinación de la lista se opere con base en el perfil adecuado para el ejercicio eficiente del cargo. En esto, debe entenderse que el perfil no podía consistir en una simple asignación matemática de cumplir determinados supuestos (edad, nacionalidad, título profesional, créditos académicos, carencia de antecedentes penales o condenas del tribunal de honor, etcétera) sino de calificar cualitativamente para el cargo que le permitiera garantizar un excelente desempeño en la misión a confiarle. No cabe duda que esos datos mínimos del perfil podrían llenarlo miles de profesionales, sino que era exigible que se profundizara en el análisis y la discusión acerca de cierta certidumbre de nominar a los mejores en preparación para el difícil cargo.” ExpedientesAcumulados1477,1478,1488,1602y1630-2010.Autodefecha:10/06/2010.[Loresaltadoespropio].

Cabe citar que,medianteun autodedestitución inmediata delMinistro de Educación –cuya parte resolutiva fuemás allá deconceder la pretensión de la parte solicitante del amparo–, laCorte de Constitucionalidad también determinó sobre diversasresponsabilidadesadministrativas, inclusoyeventualmenteenelordenpenal.

“Al analizar el expediente que contiene el proceso de amparo promovido… contra el Ministro de Educación, este tribunal advierte incumplimiento total de la orden contenida en el

39

ASIES

auto de diez de noviembre de dos mil nueve, en el plazo fijado para cumplimiento, según se puede determinar del siguiente desarrollo cronológico: (…) El expediente, objeto de análisis, muestra que no obstante haber sido legalmente notificada la autoridad impugnada, para que procediera a la ejecución del amparo en el plazo perentorio determinado por esta Corte, la referida autoridad omitió dar cumplimiento al amparo provisional otorgado en el plazo fijado para tal efecto, pues según acepta expresamente el Ministro de Educación, la información que él proporcionó, pretendiendo cumplir con el amparo provisional otorgado, la brindó hasta el veinte de febrero de dos mil diez. Sólo esta determinación conlleva que, para el caso del Ministro de Educación… sea aplicable lo establecido en el artículo 50, inciso b) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, con el efecto previsto en ese inciso para el caso de destitución del cargo que desempeña dicha persona, por devenir esa destitución por mandato legal del inciso antes indicado, sin perjuicio del encausamiento que debe ordenarse contra dicha persona, en observancia de lo establecido en el artículo 32 de la precitada ley. (…) POR TANTO: (…) III)… como consecuencia de tal desobediencia, operativa por ministerio de ley, la destitución ipso facto de… del cargo de Ministro de Educación, separación del cargo que tiene efecto a partir de esta misma fecha. IV) Ordena certificar lo conducente al Ministerio Público, en contra de la persona destituida, a efecto de que en las instancias judiciales correspondientes, se determine si la conducta omisiva, determinada en este fallo, genera una responsabilidad penal de aquella persona. V) Ordena al funcionario que corresponda sustituir al Ministro destituido, y al Director Ejecutivo del Programa Social “Mi Familia Progresa”, que en ejecución del amparo provisional otorgado en auto de diez de noviembre de dos mil nueve, proporcione a…, la información que… solicitara al Ministro de Educación, respecto de que… le sea materialmente entregado: (…) VI) Se conmina a los funcionarios aludidos en el literal III precedente, a que den exacto cumplimiento de lo aquí ordenado, bajo apercibimiento

40

de que si incumplieren la orden que aquí se les da, se les impondrá una multa de cuatro mil quetzales a cada uno de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que por su incumplimiento puedan incurrir.”Expediente4255-2009Autode25/02/2010.[Loresaltadoespropio].

Delastresresolucionesaludidas,sedestacanlosaspectossiguientes:

a. Los fallos fueron dictados en situaciones extraordinarias: i)el autogolpe de Estado, por un Presidente de la República;ii) la abiertadesobedienciadeunMinistrodeEstado; y iii) ladesignacióndeun funcionario con rangoconstitucional, FiscalGeneralde laRepública,enunprocesoendonde tambaleó lainstitucionalidaddelpaísportratarsedecasosrelativosaaltosfuncionariosdeEstado,responsables,desdesuscompetencias.

b. LaCortedeConstitucionalidadinvocópararesolver“in acto”elargumentocentraldeladefensadelordenconstitucional.

c. Se tratóde asuntos conun fuerte componentepolítico y deexpectativasocial,profusamentedadosaconocera laopiniónpúblicaen losmediosde comunicaciónmasiva, loquedesatónudospresentesenladinámicasociopolíticadelpaís.

ParaelcasoespecíficodelincumplimientodelPrincipiodeReservaLegal,porlaomisióndellegisladorordinariodedesarrollarlosartículosconstitucionalesqueasíloordenan,laCortedeConstitucionalidadtendríadoseventualesoportunidadesdeenderezartalsituación.

Enprimertérmino,generarunasentenciadecarácterexhortativo,hacer acopio de otras en donde ya se ha pronunciado en esostérminos,yaseamediantepeticióndeparteoinstadaper se;contarparaelloconprecedentesquesibiensonextraordinarios,lepermitenactuarconampliasfacultades,paraquemediantelaposterioremisióndenormasprogramáticasporelOrganismoLegislativo, concreteelcumplimientodelaConstituciónPolíticadelaRepública,quese

41

ASIES

derivaríadelasdecisionesdelTribunalencargadodeladefensadelordenconstitucional.

En segundo término, una vez fijado el tiempo específico paracumplirconloresueltoenlasentenciaexhortativaydesatendida,lamismasobrevendríaposterioroposterioresresolucionesquehaganefectivoelcumplimientode loanterior(autosdeejecución);ydepersistirlaactividadlegislativaporelCongresodelaRepúblicaenelincumplimientodelaReservadeley,sobrevenganconsecuenciasjurídico-políticas,consuspropiascaracterísticas,perotambiénconsimilitudesalasdelatriadaderesolucionesyaaludidasenfunciónde ser laCortedeConstitucionalidadun tribunalpermanenteenjurisdicciónprivativa,cuyafunciónesencialesladefensadelordenconstitucional, con independenciade losdemásOrganismosdelEstado(Art.268delaConstituciónPolíticadelaRepública).

Todoloanterior,tambiénenconsonanciaconloquesigue:

“… se advierte la posibilidad de instar la acción de inconstitucionalidad denunciando una omisión, cuando se impugne una ‘regulación insuficiente’, ello derivada de que la propia Constitución, en su artículo 267, establece: “…Lasacciones en contrade leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contenganvicioparcial o totaldeinconstitucionalidad, se plantearán directamente ante eltribunaloCortedeConstitucionalidad”.En el caso concreto, se posibilita el control de constitucionalidad, en tanto el accionante ha señalado la concurrencia de una omisión con relevancia constitucional, en la norma jurídica sobre la que ha de recaer el examen,…”Expediente1822-2011.Fechadesentencia:17/07/2012.[Loresaltadoespropio].

Además, para todos estos casos hay una norma constitucionalsobrelaquedescansaloquerefierealaseriedadconlaquedebedesarrollarselafunciónpública–incluidoslosdiputadosdelCongresode la República– y las responsabilidades que devienen ante suincumplimiento,así:

42

Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuandoundignatario, funcionarioo trabajadordelEstado,enelejerciciodesucargo, infrinja la leyenperjuiciodeparticulares,elEstadoo lainstituciónestatalaquiensirva,serásolidariamenteresponsableporlosdañosyperjuiciosquesecausaren.

La responsabilidadcivilde los funcionariosyempleadospúblicos,podrádeducirsemientrasnosehubiereconsumadolaprescripción,cuyotérminoserádeveinteaños.

Laresponsabilidadcriminalseextingue,enestecaso,poreltranscursodeldobledeltiemposeñaladoporlaleyparalaprescripcióndelapena.

Nilosguatemaltecosnilosextranjeros,podránreclamaralEstado,indemnizaciónpordaños yperjuicios causadospormovimientosarmadosodisturbiosciviles.

Criteriojurisprudencial:

“(…) se advierte que el primer párrafo del artículo 155 de la Constitución Política de la República que dispone que: “Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren.” [El realce que aparece en la transcripción, sirve en la utilización del método de interpretación antes indicado] lleva a colegir a esta Corte que la solidaridad a que se refiere dicho párrafo, es aquélla que en doctrina se le denomina como solidaridad pasiva, y se configura cuando concurre pluralidad de sujetos (como en casos como el que se analiza, que pueden ser el Estado, sus instituciones, los dignatarios, funcionarios y trabajadores de éstas) de quienes puede reclamarse la declaración de existencia de una obligación [pago de daños y perjuicios] dimanante de una conducta (activa u omisiva)

43

ASIES

realizada por un funcionario público en inobservancia de un deber jurídico o un derecho que en el ejercicio de dicha función estaba llamado a proteger, y en el cumplimiento de la misma, que muchas veces, por no operar la restitución in integrum, puede traducirse en el pago de una indemnización pecuniaria. Aplicando teorías propias del derecho privado, puede llegarse a la conclusión de que la propia solidaridad pasiva, apareja en aquél que pretende el cumplimiento de la obligación, una facultad de elección que le permite dirigirse indistintamente contra cualquiera de los obligados, o bien, si así lo considera conveniente, contra todos ellos simultáneamente; empero, se entiende que si se dirige contra uno solo de los coobligados, éste deberá satisfacer la obligación íntegramente, sin perjuicio del derecho que a este último le asiste, de repetir contra aquéllos también obligados solidariamente, todo lo que hubiese tenido que satisfacer, por subrogar al pretensor (como consecuencia del cumplimiento) en la posición de acreedor de la obligación demandada”. GacetaNo.74.Expediente890-2004.Fechadesentencia:06/12/2004.[Loresaltadoespropio].

D. Consecuencias políticas de la omisión constitucional

Enelderechoanglosajónexisteeltérmino“Impeachment”, referente al juicio político al que se sujeta a un alto funcionario, a raíz de un asunto de interés político-nacional, con motivo de alguna acción u omisión que no necesariamente entraña la comisión delictiva, pero sí un socavamiento del sistema, con el consabido morbo publicitario que ello entraña. Generalmente, es el Senado –Congreso o Parlamento, sin entrar a detalles unicamerales o bicamerales–, el que tiene la tarea de sustanciarlo. Los casos “Watergate” (PresidenteNixon)y“Lewinsky” (PresidenteClinton),enlosEstadosUnidosdeAmérica,quizáseanlosasuntosquelamemoriacolectivauniversalrecordarámásprofusamente.

44

LareferenciaanteriorhabladeunpoderlegislativoquesientaenelbanquilloalPresidentedeunanación;¿peroquépasa,cuandoelenteescandalizadoreselpropioCongreso?SonaríadescabelladoeirrisorioquefueraelmismoPleno,preguntándoseenformadirectao a travésdeuna “comisión especial”, por quéha falladoen laemisióndeaquellasdisposicionesalasquelaConstitucióndemaneraindubitableleshaseñaladoundesarrolloprogramáticoposterior.

Afortunadamente, el soberano, el pueblo, no necesariamentequedaatadodemanos,porquealdelegarlasoberaníaendiferentesorganismosdel Estado,órganos y entidades, estospormandatosupremoynormativo,tienenlospoderesnecesariosparainiciarlosprocesosdedesaforoparlamentario,atravésdedistintasaccionesen lo político-penal (Ministerio Público) y político-libertadesfundamentales(ProcuradordelosDerechosHumanos).

Ysiloanteriornoresultarasuficiente,laopiniónpública,losgruposorganizados, losmediosmasivosdeprensa,el sectoracadémico,religioso, social y la ciudadanía en general, quedanobligados arealizar laparteque les corresponda,porqueno sedebeolvidarqueel derecho a la resistencia –la omisión constitucional tieneconsecuenciasopresoras–es legítimo, como loestatuyenuestraConstitución.

“Artículo 45. Acción contra infractores y legitimidad de resistencia. La acción para enjuiciar a los infractores de los derechos humanos es pública y puede ejercerse mediante simple denuncia, sin caución ni formalidad alguna. Es legítima la resistencia del pueblo para la protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución.”

45

ASIES

Capítulo III Identificación y análisis

de normas con reserva de ley

LaConstituciónPolítica de la República35 contieneuna serie deartículosbajoelprincipiodeReservadeLey,loscualesconstituyenunreferentedeestudioenesteestudio,queseparticularizaenloscasosconcretoscitadosacontinuación. LainterpretacióndealgunosdeestosartículosyahageneradodoctrinalegalporlaCortedeConstitucionalidad(jurisprudencia),deacuerdoconlaLeydeAmparo,ExhibiciónPersonalydeConstitucionalidad.36

Enotrossupuestos,cuandolanormacarecedeexégesisconstitucional,seacudealaLeydelOrganismoJudicial,37enloqueespecíficamente

35 Integrada por 280 artículos del texto normativo y 27 transitorios.36 LeydeAmparo,ExhibiciónpersonalydeConstitucionalidad.“Artículo 43. Doctrina

legal. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.”a) A la finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.”

37 LeydelOrganismo Judicial.“Artículo. 10 Interpretación de la ley (Reformado por Decreto 75-90 y 59-2005 del Congreso de la República). Las normas se interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu.

El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la misma; b) A la historia fidedigna de su institución; c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales

del derecho.”

46

esunade las reglasgeneralesde lahermenéuticaqueobserva lafinalidadyelespíritudelamisma.ElDiariodesesionesdelaAsambleaNacionalConstituyente,comofuente-raízdedondeseextraenlasmotivacionesporlasqueseincluyerondeterminadosartículosdentrodeltextonormativoconstitucional.

Acontinuación,serefierenlosartículosdelaConstituciónPolíticaquefuerondebatidos,segúnloregistraelDiariodeSesionesdelaAsambleaNacionalConstituyente.38

Artículo 42. Derecho de autor o inventor. Sereconoceelderechodeautoryelderechodeinventor;lostitularesdelosmismosgozarándelapropiedadexclusivadesuobraoinvento,deconformidadconlaleyylostratadosinternacionales.

Originalmente el textopropuesto concluía con la fórmulaadecuadaconlaqueelautorgozaríadelaaludidapropiedadexclusiva,“por un término que no exceda de quince años.”ElrepresentanteValleValdizánseñalóqueestoconstituiríaunerror,heredadode la constituciónde1965,pordiferentesmotivos:“… porque fundamentalmente estos derechos están contemplados y regulados por tratados internacionales,… porque son derechos que traspasan las fronteras y son derechos que deben ser igualmente reconocidos en otros Estados, así como nosotros reconocemos los derechos que se han originado en otro Estado. Para el efecto, incluso, existen ya firmados, tratados internacionales que al ser debidamente ratificados por Guatemala, son actualmente leyes vigentes en la República. Considero también muy peligroso que en la Constitución de la República se fije un plazo, sea éste de quince años, de veinte, de diez, de uno, el que sea… En consecuencia, considero de que la norma no debe pretender ser tan reguladora de esta materia, sino debe garantizar, únicamente, los derechos de autor o inventor como tales y permitir que toda su regulación quede

38 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala,Diario de sesiones 1984-1985,sesiónplenariaNo.33.TomoI,del29deenerode1985,pág.38.Discocompacto.

47

ASIES

en los convenios internacionales por las razones que antes dije y, lógicamente, cuando sea posible y no existan convenios internacionales para el efecto, en nuestra legislación ordinaria. Es por esa razón que nosotros nos permitimos presentar una moción, en la cual solicitamos que se reconozca el derecho de autor y se reconozca el derecho de inventor, pero que una ley posterior la regule, porque es importante…”39 [Lo resaltadoespropio].

Artículo 59. Protección e investigación de la cultura. EsobligaciónprimordialdelEstadoproteger,fomentarydivulgarlaculturanacional;emitir las leyesydisposicionesquetiendanasuenriquecimiento,restauración,preservaciónyrecuperación;promoveryreglamentarsu investigación científica, así como la creación y aplicacióndetecnologíaapropiada.

El representanteOrdóñezMogollón, hizo un esbozo delosdiversospersonajes yobrasendistintas ramasdel arteguatemalteco–cuando sediscutía la elaboracióndel textoconstitucional–quehandejadounlegadoimportantísimoalpaís.PorelloinsistióenlanecesidaddequetodoelapartadoquetratarasobrelaCultura,fueralomáspreciso,“a través de leyes específicas que pretendan darle al mundo una tarjeta de presentación de nuestra querida tierra.”40[Loresaltadoespropio].

Artículo 61. Protección al patrimonio cultural. Lossitiosarqueológicos,conjuntosmonumentalesyelCentroCulturaldeGuatemala,recibiránatención especial del Estado, con el propósito depreservar suscaracterísticas y resguardar suvalorhistóricoybienes culturales.Estarán sometidosa régimenespecialde conservaciónelParqueNacionalTikal,elParqueArqueológicodeQuiriguáy laciudaddeAntiguaGuatemala,porhabersidodeclaradosPatrimonioMundial,asícomoaquellosqueadquieransimilarreconocimiento.

39 Ibíd.,Págs.38,40.40 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala,Sesión plenaria No. 37.TomoII,del6

defebrerode1985,pág.35.

48

El representante LinaresBeltranena, sostuvo: “El artículo constitucional debe ser una norma de aplicación general, para ser desarrollado por leyes posteriores y la norma general, contempla muy bien todos los sitios, todos los centros culturales, con la única excepción de Antigua, porque creo que ésta ha hecho merecedora de este reconocimiento, por haber sido considerada así en la Constitución anterior y por haber una ley específica, de protección de la Antigua Guatemala.”41 [Loresaltadoespropio].

Artículo 62. Protección al arte, folklore y artesanías tradicionales. Laexpresiónartísticanacional,elartepopular,elfolkloreylasartesaníaseindustriasautóctonas,debenserobjetodeprotecciónespecialdelEstado,conelfindepreservarsuautenticidad.ElEstadopropiciarálaaperturademercadosnacionaleseinternacionalesparalalibrecomercializacióndelaobradelosartistasyartesanos,promoviendosuproducciónyadecuadatecnificación.

El representanteOrdóñezMogollón insistióenproteger lacomercialización,“porque de nada nos serviría que los pueblos productores de arte popular o de artesanías, tuvieran grandes cantidades y se quedaran con ellas, por eso, presento la enmienda. Al final, como ustedes podrán ver, ésta promueve su producción, comercialización y adecuada tecnificación. Con eso, nosotros hacemos algo por los necesitados, en cuanto a la mano de obra que hay, fabricante de artes populares o artesanías… debemos estar claros que Guatemala es muy rica en arte popular y, ese arte popular, hay que defenderlo debidamente, a través de las leyes, al protegerlos, se daría ayuda a muchas familias guatemaltecas, que viven o tratan de vivir de su producto.”42[Loresaltadopropio].

41 Ibíd.,pág.102.42 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala,Sesión plenaria No. 38.TomoII,del7

defebrerode1985.Págs.11-12.

49

ASIES

Artículo 70. Ley específica. Unaleyregularálorelativoalasmateriasdeestasección(Capítulo II, Sección Tercera, Comunidades Indígenas).

ElrepresentanteGarcíaRodasllamólaatenciónalplenosobrelaformaespecíficaenlacualsedeberíalegislar,alaseverar,“verdaderamente, normemos sobre comunidades indígenas. No tiene ningún objeto crear dentro del texto Constitucional una sección específica, si vamos a trasladar todo este tipo de normas a otras secciones. Si ese argumento es valedero, debimos de trasladar tierras para comunidades indígenas a Régimen Económico y Social. Si ese es el argumento valedero, la protección a los grupos étnicos, lo debimos trasladar a Derechos Humanos Individuales. Si vamos con el mismo criterio, el artículo 70, que establece que una ley regula lo relativo a las materias de este capítulo, pues, metámoslo en Disposiciones transitorias, porque no tienen ningún interés. Señores Representantes, analicemos si en verdad queremos establecer, dentro de la Constitución, un apartado específico para la protección de nuestra realidad histórica, de nuestra realidad nacional, como son las Comunidades Indígenas. Legislar sobre las Comunidades Indígenas no es establecer diferencias, no es hacer discriminaciones, ni polarizar el país. Legislar sobre Comunidades Indígenas, es reconocer una realidad innegable de nuestra nación y el saber que esas comunidades indígenas son elementos esenciales de nuestra conformación. Por esa razón, agradecería a los señores Representantes, que si se va a argumentar sobre ese artículo, toquemos el fondo y espíritu del mismo, pero no vengamos con argumentos tan frágiles que porque se habla de trabajadores, vamos a trasladarlo a otra sección.”43

43 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala, Sesión plenaria No. 40.TomoIII,del13defebrerode1985,Págs.55-56.

50

El representanteGómez secundó la argumentaciónde suantecesorenelusodelapalabrayreiteró:“Aquí, no se está polarizando nada; aquí, tiene un sentido muy especial el artículo.”44Luegodediversasintervenciones,elrepresentanteMaldonadoAguirrerecomendó“que al considerar este artículo lo voten a favor. Solamente de esta forma se puede lograr explicitar la sección sobre comunidades indígenas y despertar el interés del próximo gobierno y del próximo Congreso de la República sobre un tema de fundamental importancia para Guatemala, en donde no puedan soslayarse realidades palpitantes que, hasta el momento, han tratado de ser ocultadas en Guatemala.”45 [Loresaltadoespropio].

Finalmente, luegodeunaampliadiscusiónel citadoartículo fueaprobado.

EnelColoquiodeexpertospreparatorio realizadoporASIESparaesteestudioycomosehareferidoanteriormente,losparticipantesinsistieronendarcumplimientoalprincipiodereservadeley,yaqueen lacomposiciónétnicadelpaísunaltoporcentajeespoblaciónindígenayestaseencuentradesprotegidaendiversosaspectos.

La Corte de Constitucionalidad opinó favorablemente sobre laaprobacióndelConvenio169de laOrganización InternacionaldelTrabajo,comosecitaacontinuación,alafecha,ningunalegislaturahadesarrolladolaleyespecíficaqueabarquelosdiversostemastratadosenelCapítuloII,SecciónTerceradelaConstitución.

“(...) De conformidad con el artículo 66 de la Constitución, el Estado de Guatemala, debe reconocer, respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de trajes indígenas, cuyo fin es mantener los factores que tienden a conservar su identidad, entendiéndose ésta como el conjunto de elementos que los

44 Ibíd.,pág.57.45 Ibíd.,pág.71.

51

ASIES

definen y, a la vez, los hacen reconocerse como tal. El Convenio 169 de la OIT versa sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; Guatemala se caracteriza sociológicamente como un país multiétnico, pluricultural y multilingüe, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurídico interno... Guatemala, ha suscrito, aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos de los habitantes en general y de los cuales también son nominalmente destinatarios los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta que si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia Maya (...).” GacetaNo.37.Expediente199-95.Fechadelaopiniónconsultiva:18/05/1995.[Loresaltadoespropio].

Artículo 80. Promoción de la ciencia y la tecnología. El Estadoreconoce y promueve la ciencia y la tecnología como basesfundamentalesdeldesarrollonacional.Laleynormarálopertinente.

En la sesión ordinaria respectiva de la Asamblea NacionalConstituyente, el representanteGodoyMorales hizo lectura de

52

algunosartículosqueyagozandelegislaciónordinaria,emitidaporposterioreslegislaturas;yexpresóantelosconstituyentes,que:

“Ahí me quedo, en los enunciados, con las obligaciones que dejamos en la Constitución al Estado guatemalteco.”46Tambiénhizouna referencia al pasadohistóricodelpaís, al indicar: “También se ha hablado mucho sobre las violaciones a la Constitución en gobiernos anteriores, pero no se ha reconocido lo que significa la omisión de cumplir los deberes que la Constitución le obliga al Estado. Si queremos un nuevo país, debemos velar no sólo porque no se transgredan las normas de la Constitución, que porque se cumplan lo más eficazmente, como aquí pusimos.”47[Loresaltadoespropio].

Artículo 119. Obligaciones del Estado. SonobligacionesfundamentalesdelEstado:(…)

f. Otorgarincentivos,deconformidadconlaley,alasempresasindustrialesqueseestablezcanenelinteriordelaRepúblicaycontribuyanaladescentralización;

h. Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas queconduzcanalaconcentracióndebienesymediosdeproducciónendetrimentodelacolectividad;

Criteriojurisprudencial:“(…) el artículo 119 inciso h), que establece como una de las obligaciones fundamentales del Estado “impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad”. Al analizar dicha disposición, a efecto de interpretarla en sus debidos alcances, es necesario indicar que está contenida dentro del conjunto normativo que integra el “régimen económico social”; es una norma de

46 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala.Sesión plenaria No. 75.TomoIV,del14demayode1985,pág.50.

47 Ibíd.

53

ASIES

carácter programático y lo que hace es imponer al Estado la obligación de impedir las prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad. Dado el contexto de la norma en cuestión, es claro que se refiere a la actividad económica de los particulares y que contiene una directriz para que por medio de leyes pertinentes el Estado pueda intervenir en esa actividad”. GacetaNo.39.Expediente439-95.Fechadesentencia:03/01/1996.

k. Protegerlaformacióndecapital,elahorroylainversión;

Criteriojurisprudencial:

“(…) de conformidad con lo establecido en el inciso k) del artículo 119 de la Constitución, una de las obligaciones fundamentales del Estado es la protección de formación de capital, el ahorro y la inversión; al tener carácter programático el precepto constitucional antes citado, los legisladores deben emitir leyes que contengan las medidas que, sin infringir preceptos fundamentales, promueven por medio de los órganos administrativos competentes, el cumplimiento de aquella obligación, la protección del ahorrante y la debida fiscalización de las operaciones de las entidades financieras; b) las entidades bancarias realizan diversas operaciones de crédito que pueden condensarse en la captación y centralización de recursos de la población y su redistribución mediante préstamos u otros instrumentos financieros a quienes demandan capital; c) dichas operaciones son ejecutadas en un campo matizado por la complejidad, el dinamismo, el continuo cambio y la competitividad, siendo altamente sensitivo a los acontecimientos económicos, sociales y políticos, nacionales e internacionales, por lo que los bancos quedan sujetos a los riesgos inherentes a la actividades empresariales de esa naturaleza; d) el ahorro ha sido considerado como una necesidad social, profundamente arraigada en la vida de la colectividad, haciendo que su protección y fortalecimientos

54

sean imprescindibles para el desenvolvimiento y crecimiento adecuado de la economía nacional, lo cual obliga al Estado a propiciar y velar por una sana, honesta y capaz administración de patrimonio de la banca (…)” GacetaNo.88.Expediente653-2008.Fechadesentencia:05/06/2008.[Loresaltadoespropio].

Artículo 124. Enajenación de los bienes nacionales. Losbienesnacionalessólopodránserenajenadosenlaformaquedeterminelaley,lacualfijarálaslimitacionesyformalidadesaquedebasujetarselaoperaciónysusobjetivosfiscales.

Lasentidadesdescentralizadasoautónomas,seregiránporloquedispongansusleyesyreglamentos.

Criteriojurisprudencial:

“(…) es inobjetable que la prescripción del segundo párrafo del artículo 124 de la Constitución contiene una típica reserva de ley. Esto es, que solamente por ley o por reglamento puede regirse lo relativo a la enajenación de bienes de las entidades descentralizadas o autónomas del Estado. La quid iuris del problema está en determinar qué entendió el legislador en las dicciones sustantivas “ley”, “reglamento” y en el pronombre posesivo “sus”. En relación al vocablo “ley” debe atenderse a su concepto general de tipo constitucional como disposición aprobada por el Congreso de la República y sancionada, promulgada y publicada por el Ejecutivo (artículo 177 de la Constitución). En cuanto al vocablo “reglamento” se entenderá según el procedimiento propio de la entidad de que se trate, bien sea porque ésta tenga atribuida la facultad de explicitar y pormenorizar por su medio leyes de mayor rango o bien porque la emisión reglamentaria corresponda al órgano con el cual tengan una relación de jerarquía funcional. En el primer caso, o sea en lo relativo a “ley” es la emitida por el Congreso de la República (Artículo 171 inciso a) ibid). Al aludir el comentado artículo 124 constitucional a “sus” leyes en relación con las entidades indicadas debe entenderse que son leyes “para el

55

ASIES

ente” y no “del ente”, por lo que la reserva de ley es la que compete al titular de la potestad legislativa, siendo cuestión de técnica si la emite con carácter general, para todos los entes, o si la atomiza en diferentes cuerpos legislativos separados, siempre que en la normativa, por razón de la misma reserva señalada, haga referencia al sujeto de su aplicabilidad. No es suficiente la aplicación de la teoría de la reserva de ley frente al párrafo segundo del artículo 124 de la Constitución, porque este determina que “las entidades descentralizadas o autónomas, se regirán por lo que dispongan sus leyes y reglamentos”, puesto que aquí debe entenderse que el legislador no habría hecho esta previsión si no hubiera tenido en mente que la enajenación de los bienes de éstas debería regirse por sus leyes y reglamentos, lo que podría explicarse por el diferente grado de descentralización y/o por los diversos objetivos de tales entidades, lo cual justifica que leyes especiales regulen sus actividades. Esta interpretación es correcta, por lo que debe entenderse como se desprende del sentido natural y obvio de la disposición cuestionada que la misma tiene carácter supletorio, por lo que está llamada a regir la materia únicamente en ausencia de disposición legal o reglamentaria, bien sea total o parcialmente”. GacetaNo.45.Expedientesacumulados:342,374,441,490y559-1997.Fechadesentencia:05/09/1997.[Loresaltadoespropio].

Artículo 130. Prohibición de monopolios. Seprohíbenlosmonopoliosyprivilegios.ElEstadolimitaráelfuncionamientodelasempresasqueabsorbanotiendanaabsorber, enperjuiciode laeconomíanacional,laproducciónenunoomásramosindustrialesodeunamismaactividadcomercialoagropecuaria.Las leyes determinarán lo relativo a esta materia.ElEstadoprotegerálaeconomíademercadoeimpedirálasasociacionesquetiendanarestringirlalibertaddelmercadooaperjudicaralosconsumidores.

Criteriojurisprudencial:

56

“El artículo 130 de la Constitución (…) establece que se prohíben los monopolios y privilegios y que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores. Se trata también de dos normas que imponen directrices al Estado en orden a limitar determinadas actividades económicas de los particulares, para lo cual deberá “limitar” el funcionamiento de las empresas monopolísticas y “proteger” la economía de mercado”. Gaceta No. 39.Expediente439-95.Fechadesentencia:03/01/1996.

Artículo 173. Procedimiento consultivo. Lasdecisionespolíticasdeespecialtrascendenciadeberánsersometidasaprocedimientoconsultivodetodoslosciudadanos.

La consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electorala iniciativadel Presidentede la República o del Congresode laRepública, que fijarán con precisión la o las preguntas que sesometeránalosciudadanos.

Laleyconstitucionalelectoralregularálorelativoaestainstitución.

Criteriosjurisprudenciales:

“(…) no se debe confundir la participación pública con la consulta popular, pues se trata de dos figuras diferentes, pues la primera (…), se refiere a involucrar a un sector determinado que pudiera verse afectada por un proyecto, obra, industria o actividad a realizarse en el mismo y, el segundo, se refiere a tomar en cuenta en un procedimiento consultivo a todos los ciudadanos cuando se trate de decisiones políticas de especial trascendencia en el país”. GacetaNo.93.Expediente3573-2008.Fechadesentencia:01/07/2009.[Loresaltadoespropio].

“En cuanto a las consultas populares, pueden ser causas ser (sic) según el precepto Constitucional: a) las que, de conformidad con el artículo 173 de la Constitución, tratan sobre decisiones políticas de especial trascendencia nacional, no

57

ASIES

solamente municipal, y se convocan a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso; b) las ratificaciones sobre reformas constitucionales, relacionadas con el artículo 280 de la Constitución; c) El procedimiento de consulta popular sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las disposiciones transitorias y finales de la Constitución.” GacetaNo.86.Expediente1643y1654-2005. FechadeSentencia:28/02/2008.

“La Consulta Popular. Denominada en la doctrina “Referéndum Consultivo”, significa las funciones de sufragio y ejercicio del voto en virtud del cual el pueblo, mediante el cuerpo electoral, decide en última instancia resoluciones que le afectan en forma directa. Tiene, en general, dos componentes: a) el órgano facultado que acepta, discute y aprueba una decisión política importante, que habrá de reflejar sus efectos en la estructura normativa del Estado y, por tanto, en la población; y, b) el pueblo, en el que radica la soberanía, que por medio del voto acepta o rechaza la propuesta aprobada, de donde deriva su voluntad de adoptar o no la decisión sobre la que se pronuncia en las urnas. La Consulta requiere, de la previa, suficiente y comprensiva información que debe darse a la población, para que concurra al acto electoral con pleno conocimiento de su propósito (…). La Consulta Popular, entonces, es el procedimiento obligado que debe aplicarse, bien para que los ciudadanos se expresen con relación a “decisiones políticas de especial trascendencia” o para que las reformas a la Constitución que aprueba el poder constituido “sean ratificadas” como única posibilidad de cobrar vigencia (…). A este respecto, el procedimiento de Consulta Popular previsto en el artículo 173 de la Constitución, es genérico y se aplica a todas aquellas decisiones políticas de especial trascendencia y, como no tiene orientación específica, se previó que las preguntas las podía fijar el Presidente de la República o bien el Congreso, dependiendo del asunto de que se tratara; sin embargo, cuando la Consulta Popular se hace con el fin de ratificar o no las reformas a la Constitución, lo genérico

58

de la consulta según el artículo 173 citado, desaparece, para dar lugar al asunto específico de ratificación, en el que el asunto era conocer si el pueblo de Guatemala decía “no” o decía “si” a las reformas; y así fue como se hizo (…). Dos supuestos distintos son regulados por el artículo 254, al señalarse en su primer párrafo el procedimiento a seguirse en una consulta popular convocada en virtud de una reforma constitucional y el segundo párrafo que regula la consulta popular para una decisión de especial trascendencia. Para la reforma constitucional se contempla la posibilidad de que se deberán formular tantas preguntas como artículos se pretendan reformar y en caso los preceptos estén íntimamente ligados podrán contenerse en una sola pregunta. La reforma se encuentra motivada, en virtud de que debe garantizarse al ciudadano que su pronunciamiento sobre la reforma al texto constitucional sea lo más transparente posible y que el conjunto de reformas no se vea adulterado, por la presentación en una sola pregunta de una serie de preceptos que no se encuentran concatenados. Asimismo, en caso una reforma se intente por virtud de una relación estrecha de conceptos, las preguntas pueden ser agrupadas por temas, toda vez que se prevé la posibilidad operativa y de aplicación de cualquier posible reforma. Para una Consulta Popular motivada por una decisión de especial trascendencia, se establece que la autoridad electoral tenga la potestad de indicar al proponente de la misma que amplíe o restrinja la pregunta que se presente para consulta, o bien que redacte más de una o una nueva, si la presentada oportunamente no es suficientemente precisa. En este precepto se garantiza que la pregunta que se le formule a los ciudadanos implique nitidez en su contenido y precisión en cuanto a sus conceptos, siendo el Tribunal Supremo Electoral, la autoridad que tendrá la facultad de solicitar aclaraciones o nuevas interrogantes. Cabe hacer notar que no quedará a criterio del Tribunal Supremo Electoral la convocatoria o no a una Consulta Popular, en menoscabo de las facultades constitucionales del Organismo Ejecutivo y el Organismo Legislativo, sino que únicamente tendrá potestades operativas con el objeto de garantizar la eficiencia del proceso

59

ASIES

(…) el procedimiento consultivo para posibilitar la sanción de la iniciativa de reforma a la Constitución aprobada por el Congreso de la República requiere, en el acto de decisión, que el votante se exprese, con el número de preguntas que sean necesarias y de modo inequívoco, sobre la disposición o disposiciones que constituyan cada tema de la institución normativa de la Constitución a la que se le llama a sancionar mediante la ratificación”. GacetaNo.51.Expediente931-98.Fechadesentencia:08/02/1999.

Artículo 231. Región metropolitana. LaciudaddeGuatemalacomocapitaldelaRepúblicaysuáreadeinfluenciaurbana,constituiránlaregiónmetropolitana,integrándoseenlamismaelConsejoRegionaldeDesarrollorespectivo.

Lorelativoasujurisdicciónterritorial,organizaciónadministrativayparticipaciónfinancieradelGobiernoCentral,serádeterminadoporlaleydelamateria.

Criteriojurisprudencial:

“La Constitución Política de la República prescribe en el artículo 231 que la ciudad de Guatemala, como capital de la República y su área de influencia urbana, constituirán la región Metropolitana, integrándose en la misma el Consejo Regional de Desarrollo respectivo. En el segundo párrafo del precitado artículo dispuso que lo relativo a su jurisdicción territorial, organización administrativa y participación financiera del Gobierno Central, será determinado por la ley de la materia. Nótese que la Constitución no utiliza el vocablo “Distrito” utilizado en el Proyecto respecto del cual se solicita la opinión de esta Corte. Esto es importante, en cuanto al constituir el país un Estado unitario asignó a uno de sus municipios la categoría de capital de la República, lo que implica el asiento del gobierno. Cuestión distinta ocurre en cuanto al sistema federativo, como los de Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos o República Federativa de Brasil, que tratándose de Estados

60

federales dotados de soberanía limitada constitucional tienen en común, como nación, una sede capitalina (Washington Distrito de Columbia, México Distrito Federal y Brasilia Distrito Federal) que no corresponde a otro Estado, sino forma una circunscripción distinta de todos los demás. La observación anterior indica que la intención del Constituyente no fue la de crear una jurisdicción ampliada fuera del municipio de Guatemala que produjera efectos políticos, sino la de que se forme, en el marco de la regionalización para el desarrollo, una región llamada metropolitana, delimitada en torno a la esfera de influencia urbana de la ciudad de Guatemala”. GacetaNo. 47. Expediente 688-97.Opinión consultivadefecha:23/03/1998.

Disposiciones transitorias Artículo 9. Municipalidades. Lascorporacionesmunicipaleselectastomaránposesióndesuscargoseiniciaránelperíodoparaelquefueranelectas,el15deenerode1986.

ElCongresodelaRepúblicadeberáemitirunnuevoCódigoMunicipal,la Ley de ServicioMunicipal, Ley Preliminar deRegionalizacióny un Código TributarioMunicipal, ajustados a los preceptosconstitucionales,amástardar,enelplazodeunañoacontardelainstalacióndelCongreso.

El representanteVíctorHugoGodoy, justificóalmomentoenquesediscutíanvariosasuntosdetipoimpositivoediliciocontenidosenlosartículostransitorios,lanecesidaddeuncódigodetipogeneralque“contenga las generalidades a las que tendrán que atenerse los concejos, o las corporaciones municipales, para la fijación de los artículos y contribuciones en cada una de sus localidades. Como esta es primera vez que las Municipalidades deben recurrir al Congreso, si no se legisla en ese sentido, se crearía un desorden enorme respecto a la presentación de los planes de arbitrios, respecto, a qué mecanismos utilizar para presentarlos y una serie de lagunas que quedarían, si no se legislan las generalidades respecto a la tributación municipal, que ahora queda en manos del Congreso.”48

48 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala.Sesión plenaria No. 82.TomoIV,del23demayode1985,pág.18.

61

ASIES

DetodoelarticuladodelaConstitución,estaeslaúnicanormaqueordenó laemisióndediversas leyesordinarias, apartirdel14deenerode1986,fechaenqueseinstalólaprimeralegislatura,hastael13deenerode1987,sinqueelaludidoCódigoTributarioMunicipal,hayavistolaluz.

SibienalolargodeestetrabajosemencionalaresponsabilidaddelCongresodelaRepúblicaentérminosgenerales,encuantoalano-emisióndelasnormasprogramáticas,hasidoparaenfatizarsobreelhechoquesípesaunaresponsabilidadhistóricaporomisión,encuantoatodoslosintegrantesdeeseCongresodelaRepública,quecomenzó su funcionamiento conun texto constitucionalno sólonuevo,sinotambiéndecortehumanistayprogresista.

Amásdeuncuartodesiglodelincumplimientodetaldeber,enelColoquiodeexpertosseinsistióenestepreceptoconstitucional,que,aunquetransitorio,demandósucumplimiento inmediatoatravésdelasprimerasdisposicionesquedebióemitirnuestroparlamento.

62

Delcoloquiodeexpertosyposteriorentrevistareferidosenelprimercapítulo,sedelimitóparaunbreveanálisisparticularizado,amaneradeejemploilustrativo:elrégimendeaguas,temadevidaomuerte,sintremendismosoexageraciones;especialmenteporlaformaenque se comportaohacemosque se comporte climáticamenteelplanetaTierra.

AureaMaríaSotomayor-Miletti,sometióaunanálisiscomparativodos novelas49cuyatramaenambaseselagua.

La primeratiene lugar en el nortedeChile, en las postrimeríasdelsigloXX,cuandosedandosabordajestotalmentedispares:elpragmáticodiscursopenaldeundetectiveylaescrituradeunamujerenfuga.LasegundasesitúaenlacampiñadeHaití,ytratasobredosdescripcionesconfrontadasydedosdiferentesperíodosenlahistoriarural,quesehatransformadoenquinceaños.EnPlasmaserefierealafertilidaddelcampoylafloraconlaabundanciadelagua(enunavisiónlírico-romántica);enlaotra,GobernantesdelRocío,seseñalaladeforestacióndelmonte,elabandonodelacosecha,laproliferacióndelayerbamala,laextincióndelasfuentesylaincisivaalusiónaunpantanollenodeinsectosyaguapodrida.50

Capítulo IV El régimen de aguas: un asunto

prototipo en la omisión legislativa

49 Lasnovelassetitulan:Plasma,deGuadalupeSantaCruzyGobernantes del Rocío,deJacquesRoumain.

50 Sotomayor-Miletti,AureaMaría,El agua como bien frente a dos “guerras”: Guerras globales y Guerras de la globalización en Plasma y Gobernantes del Rocío,UniversidaddePittsburgh,s.f.

63

ASIES

Mutatis mutandisyelcasodeGuatemala,resultaapropiadodeestasacotaciones,antelacircunstanciaenquedeformaembrionaria,aprincipiosdelsigloXXseprodujoun“parteaguas”,enelusodelaguadurantelosprimerosañossinlegislación,hastalaemisióndelDecreto1932delaAsambleaLegislativa.

Heredadodelmodeloespañol-colonial, el trazourbanísticode laciudaddeGuatemalasiguióenmuchoelarquetipodeldiseñodelaMuyNobleyMuyLealCiudaddeSantiagodelosCaballeros(AntiguaGuatemala)consusPlazasyparquespúblicosconfuentesprolijase incesantes,y ladesusenormescasasypatiosconsuspiletasylavaderosprivadosconabundanciadeaguanormalycotidiana,sinque sepensaraen restricciones sobre suuso. Incluso, sinque semidieranlasconsecuenciasdesudesperdicioodesaprovechamiento,muchomenos imponeralgunarestriccióno limitanteencuantoasudisposición,comosehaceverenEccePericles,deRafaelArévaloMartínezoEl SeñorPresidente,deMiguelÁngelAsturias, ambosambientadosdurante la gestiónpresidencial deManuel EstradaCabrera(1898-1920).

Añosmástarde,conlallegadadeJorgeUbicoalpoder(1931-1944),vendríantiemposdeordenenelmanejodelacosapública,porloquenoesdeextrañarqueseemitierandisposicionescomolasiguiente:

CapítuloIII,Artículo402.Dominiodelasaguasvivas,manantiales,corrientesysaltosdeagua:

“Son de uso común y de dominio nacional: 1. Las aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio; 2. Las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales, en los expresados terrenos; 3. Los ríos navegables o flotables, en la parte de su curso que tenga estas condiciones. Se entiende por ríos navegables o flotables, aquellos cuya navegación o flote sea posible natural o artificialmente; y, 4. Los ríos de cualquier clase y en toda la extensión que sirvan de límite a la República, y los lagos o

64

lagunas que no estén reducidos a propiedad particular. El uso y aprovechamiento de las aguas de dominio nacional, está reglamentado por leyes administrativas.”

Se advierte, que salvadas las distancias con los requerimientosactuales en cuanto a normas, acordes al Planeta en crisis quevivimos,sedetectabanlasprimerasnecesidadesdelegislarelusoyladisposicióndelagua. EnelColoquiodeexpertos, seadvirtióqueelaguaes “devidaomuerte”comotalformapartedelderechohumanoalavida,loquehacemásgravelaomisiónlegislativa.

“Sin embargo, la inercia de los líderes y la ausencia de una conciencia clara sobre la magnitud del problema por parte de la población mundial (en muchos casos no suficientemente autónoma para reaccionar), resultan en un vacío de medidas correctivas oportunas y necesarias y una incapacidad para infundir a los conceptos de trabajos una resonancia más concreta.”[Loresaltadoespropio]. 51

AlmomentoenquelaAsambleaNacionalConstituyenteredactólaConstitución,comoseapreciarámásadelanteenlasdiscusionesdelPleno,yasepreveíalanecesidaddelegislaralrespecto,sinembargoyenvistaqueseestáanteunatareapendiente,lalegislaturaactualdeberíacumplirconlaReservalegalenmateriadelagua.

Durante las sesionesde laAsambleaNacionalConstituyente,52 el representanteGuerraCahnmanifestóquelapropuestaalaenmiendasobreelrégimendeaguastienesurazóndeser,yaquenoeslomismoqueexpresar:“laleyregularáestamateria”,aquelohagaunaley

51 ProgramadelasNacionesUnidasparaelAccesoalAgua.Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el mundo, Agua para todos, agua para la vida,2005,pág.4.

52 AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala.Diario de sesiones,SesiónOrdinariaNo.78,Guatemala,15demarzode1985,TomoIII.

65

ASIES

especial;porque“estamos obligando a que se cree una ley especial para evitar la dispersión que existe actualmente, en la regulación de aguas. Existe en el Código Civil, existe en la ley del INTA y en una serie de leyes y cada institución autónoma, tiene alguna norma por allí, en relación con las aguas; entonces, lo que pretendemos es uniformar y obligar al futuro Congreso, a que legisle entorno al régimen de aguas y unificar la legislación. Esa es la idea y el porqué de la enmienda.”53

El representanteSkinnerKlee, continuóen laargumentación:“Se tiene el derecho de recibir y utilizar las aguas, pero, para el derecho de propiedad que se tenga sobre un terreno, no da la propiedad sobre las fuentes de agua que existan dentro del mismo que lo crucen. El uso por cualquier título de las aguas, y obras hidráulicas inherentes, no les hace perder su calidad o carácter de bienes de dominio público… Me parece que lo único que hay que conservar es el concepto de nacionalización del agua, como recurso absolutamente esencial para la vida humana y tal como ha venido en las anteriores Constituciones redactado.”54

Dossonlosartículosconstitucionalesquetrataneltema:el121queserefierealosbienesdelEstadoyel127queregulaelrégimendeaguas.

Enrelaciónalartículo121,laCortedeConstitucionalidadhasentadoelsiguientecriteriojurisprudencial:

“El artículo 121 de la Constitución, en su inciso b) establece que son bienes del Estado las aguas de la zona marítima que ciñe las costas de su territorio, lo lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley. El artículo 127 de la Constitución establece que: “Todas las aguas son bienes de dominio

53 Ibíd.,págs.47,48.54 Ibíd.,pág.49.

66

público, inalienables e imprescriptibles. Su aprovechamiento, uso y goce, se otorgarán en la forma establecida por la ley, de acuerdo con el interés social. Una ley específica regulará esta materia.” De conformidad con lo que establecen las normas constitucionales señaladas, existe una reserva de ley respecto al régimen para el control y aprovechamiento de las aguas, el que no puede ser regulado por medio de un Acuerdo Municipal, porque, no obstante que las municipalidades están facultadas constitucionalmente para emitir reglamentos y ordenanzas, no pueden interferir en la esfera que la Constitución atribuye al Congreso de la República; asimismo, hay que tomar en cuenta que la Constitución reservó a la ley esta materia, dado que las aguas subterráneas son propiedad del Estado, tal y como se establece en el inciso b) del artículo 121 de la Constitución (…)”. GacetaNo.37.Expediente470-94.Fechadesentencia:21/09/1995.[Loresaltadoespropio].

Respectodelartículo127,loscriteriosjurisprudencialesdelaCortedeConstitucionalidadson:

“(…) este Tribunal Constitucional considera necesario enfatizar en la ausencia de labor del Congreso de la República, ya que no se ha cumplido con el mandato constitucional de crear una ley de aguas, siendo irreal que se siga regulando el régimen de aguas bajo la vigencia de un decreto que data del año de mil novecientos treinta y dos, es decir aproximadamente setenta y seis años atrás y que continua vigente mediante una reforma del Código Civil, que data también de hace más de treinta años, por lo que, lógicamente, son normas previas a la Constitución Política actual; c) por tal razón esta Corte considera que existe una omisión de un mandato constitucional por parte del Congreso de la República, al no emitir una ley que regule el régimen de aguas, pues tal circunstancia, ha propiciado que existan normas que no armonizan con la Ley suprema, por lo que se exhorta al Congreso de la República a crear y a emitir la respectiva ley”. GacetaNo.91.Expediente3722-2007.Fechadesentencia:05/02/2009.[Loresaltadoespropio].

67

ASIES

“A pesar de la obvia importancia del régimen de aguas para el país, por su relación directa con el desarrollo y el bienestar de la población actual y futura, no es admisible que la iniciativa de una corporación municipal subrogue la responsabilidad que corresponde al órgano legislativo (…).” GacetaNo.40.Expediente533-95.Fechadesentencia:20/06/1996.

“Este artículo regula el uso, goce y aprovechamiento de todas las aguas, reservando que será una ley la que se encargará de su desarrollo. La reserva legal ahí contenida, dada su claridad no da lugar a una interpretación diversa que haga pensar que está permitido constitucionalmente que a través de cualquier disposición general pueda ser regulada dicha materia. Si la Constitución, dada la importancia que tienen las aguas como bien público, estableció que debe ser a través de una disposición de observancia general emanada del órgano competente del Estado y mediante el proceso legislativo establecido en la Constitución, que se regulará esta materia, y cualquier disposición que no tenga esa fuente, contradice el mandato constitucional, y deberá dejar de tener vigencia por ese motivo. El hecho de que, a la presente fecha, no exista una ley en ese sentido, no faculta a cualquier órgano a suplirla de alguna forma, porque ello no solo viola el artículo 127 relacionado sino también el 157 de la Constitución, toda vez que invade la esfera de competencia del poder legislativo”. GacetaNo.37.Expediente598-94.Fechadesentencia:21/09/1995.[Loresaltadoespropio].

Enelaludidocoloquiodeexpertos,55setomóencuentatrestiposdeviabilidadquepermitan laemisiónde lanormaordinaria, losquedemaneraineludibleayudaránalaponderacióndelOrganismoLegislativoenelmomentodediscutiryexpedirlaley,así:

55 ASIES.Coloquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.Destacaron:PueblosIndígenas,Prohibicióndemonopolios,Procedimientoconsultivo, laRegiónMetropolitanayelCódigoTributarioMunicipal.Guatemala,2012.

68

· ViabilidadPolítica56

· ViabilidadFinanciera57

· ViabilidadSocial58

Eltópicodelaguaindefectiblementeserelacionaconlosderechoshumanos, a saber: vida y salud, a loqueel participanteBalsellssostuvoque:“… pudiéramos priorizar en qué omisiones son las que nos están a nosotros violando los derechos fundamentales y sobre eso trabajáramos y además hacer hincapié de que también los efectos de una sentencia de amparo… la Corte tiene funciones para reglamentar ese caso en particular, las bases sobre las cuales se debe resolver ese caso en particular, y ustedes saben que hay sentencias en ese sentido…”59

PorotraparteBonilla,quienyaha tratadoel temade laomisiónconstitucional,60 también insistió en el régimen de aguas paraque el problemade la no-emisiónde la normativa atinente, seresuelvapor víade la jurisprudencia yqueen todocaso,hayunpuntoqueesesencialque“si realmente puede ejercerse un control constitucional por parte de un tribunal constitucional, léase Corte de Constitucionalidad, en contra del Congreso de la República de Guatemala…”61

56 El grado de consenso que sobre el tema exista en las Comisiones de Asesoramiento Parlamentario y su posible acogida por el plenario del cuerpo legislativo. InstitutoInteramericanodeDerechosHumanos,Técnica legislativa en Centroamérica y República Dominicana,SanJosé,CostaRica,2001,pág.48.

57 Artículo 240. Fuentes de inversiones y gastos del Estado. Toda ley que implique inversiones y gastos del Estado debe indicar la fuente de donde se tomarán los fondos destinados a cubrirlos. Si la inversión o el gasto no se encuentran incluidos e identificados en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado aprobado para el ejercicio fiscal respectivo, el Presupuesto no podrá ampliarse por el Congreso de la República sin la opinión favorable del Organismo Ejecutivo. Si la opinión del Organismo Ejecutivo fuere desfavorable, el Congreso de la República solo podrá aprobar la ampliación con el voto de por lo menos las dos terceras partes del número total de diputados que lo integran.

58 “Si la oportunidad en que se encara la reforma o se crea la nueva norma es socialmente propicia.” IIDH,Opus cit.,pág.47.

59 ASIES,Coloquio,pág.11.Vertambiénelartículo49incisoc)delaLeydeAmparo,ExhibiciónPersonalydeConstitucionalidad.

60 BonillaHernández,PabloAndrés.Lainconstitucionalidadporomisión:unprocesoque clama por su institucionalización. EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.16ªed.México,FundaciónKonradAdenauer,2010.

61 ASIES,Coloquio,pág.17.

69

ASIES

Precisamente,porlavíadedistintasclasesdesentenciasapoyadasenjurisprudenciasentadapornuestrotribunalconstitucional,conelauxiliodeladoctrinayconfallosdetribunalessimilaresdeotraspartesdelmundo,puedesolucionarseesteimpase,yaqueanuestrojuicioesteTribunalsípuedeejercercontrolconstitucionalsobretodoslospoderesyOrganismosdelEstado,comoseexplicóenelcapítuloI,alcitardiversosprecedentes. Ellegisladorordinariodebetomarencuentaalmomentodecentrarseenlanormaprogramáticadelrégimendeaguas:

“… no puede entonces admitirse, en el desarrollo legislativo interno de un Estado, una regulación insuficiente que limite aquellas garantías, pues ello tornaría no sólo incumplimiento de compromisos internacionales aceptados por el Estado de Guatemala, sino, de igual manera, podría generar responsabilidad internacional dimanente de aquel incumplimiento. Es tal omisión (relativa, por regulación insuficiente), la que puede válidamente repararse si se acude a la vía de inconstitucionalidad general abstracta, denunciando que en un precepto se ha omitido el cumplimiento de un deber previsto en la Constitución.”Expediente1822-2011.Fechadesentencia:17/07/2012.

Laomisiónacontecidaenel tópicodel agua, se replicaría en losdiversosartículosconstitucionalesconreservalegal.Cadaunoconsusespecificidadesyconeltratopormenorizadonosólodesdeelderecho,sinotambiénconelaportedelasciencias,quecontribuyana la solución integral de los grandes temasque le conciernenaldesarrolloprogramáticoquemanda laConstituciónPolíticade laRepúblicadeGuatemala.

70

Conclusiones y recomendaciones

1. El temade laomisión constitucional no cuenta conmuchosestudiosenelambientepatrio,sinoquedemaneraespecíficaporalgunosabogadoslitigantesenlajurisdicciónconstitucional,quehacenreferenciaalderechocomparado,esperandoconellouncambiodeinterpretaciónyasuncióndeltópicoporpartedelaCortedeConstitucionalidad.

2. Las notas esenciales de la Constitución guatemalteca, son:a) Texto escrito –en contraposición al consuetudinario–; b)extenso–encontraposiciónalmodelobreve–;c)programáticoypersonalista.

3. Nuestro texto constitucionaldejó lapuerta abiertaparaqueellegisladorordinariodesarrollarapreceptosatravésdeleyesorgánicasespecíficas.

4. Unacorrientepolítico-administrativahaplanteadolareformaalaConstitución,otraencambiocuestionaysostienequeprimerodeberíaagotarseeldesarrollonormativodeaquellospreceptosqueasíloestablecieronyconello,almenosdesdeloteórico,secubriríaporcompletotodoelcontenidoquelamismaabarca.

5. Al desarrollar el principio de reserva legal, el Congreso dela República no sólo cumple con las tareas que dispuso elConstituyente,sinoqueademás,satisfaceesadelegaciónquelehizoelsoberano(elpueblo),dedesarrollarlaConstituciónatravésdelaemisióndelasnormasahírequeridas,productodeladinámica.

6. Las actitudes que asumeelOrganismo Legislativo, al eludirelprincipiodeReserva Legal son:a)desatenderlo;b) legislar

71

ASIES

insuficientemente;c)omitirlaemisióndelasnormas;d)irmásalládellegisladorconstituyente.

7. La tendenciadequeelOrganismoLegislativoasumadiversastareas,nodebehacerperderdevistaquelaprimordialeslegislar,loquedinamizalasoberaníaqueelpuebloledelegódemocráticayrepresentativamente.

8. Larutaquesepropone(porlomenostemática),delasnormasadesarrollar,paracumplirconsudesarrolloprogramático,debeacompañarsede: a) leyesde rango constitucional,peroquesonnormasanterioresa lavigenciade laactualConstitución;b) leyesde rango constitucional, quedesarrollaronmateriasespecíficas,demanerainmediatayposterioraltextoquenosrige,peronecesitan reformas sustanciales; c) leyesordinariasanterioresoposterioresalapromulgacióndeltextosupremo,quedesarrollanmateriasespecíficas,peronecesitanmodificacionesounnuevoordenamiento;yd)losdemástemascontempladosenlasagendasprogramáticas.

9. Regular legislativamenteel seguimientodepolíticaspúblicasnecesariasparaeldesarrolloprogramáticode laConstituciónparasolucionarmuchosdelosproblemasqueaquejanalpaísyocasionanconflictossociales.

10. FortalecerlaposturadoctrinalquehabrádeasumirlaCortedeConstitucionalidad,encuantoalaviabilidadyaceptaciónparasutrámiteantesujudicatura,elconocimientoyresolucióndeasuntosrelacionadosconelincumplimientodelCongresodelaRepúblicadesufunciónlegislativa.

11. LaCortedeConstitucionalidadconstituyeuncontralorefectivodelPoderPúblicoentodassusesferas;ysupervisalasactuacionesdelOrganismo Legislativo, ya sea con efectoserga omnes, personales,interpartes,orientadoresydidácticos.

72

12. Poner fin a la omisión constitucional por el Congresode laRepública,medianteunprimerpronunciamientode carácterexhortativo al que seguirían una posterior o posterioresresoluciones para obtener cumplimiento de lo exhortado;asimismo,cabríanautosdeejecución,altenordelartículo50delaLeydeAmparo,ExhibiciónPersonalydeConstitucionalidad;y depersistir la inactividad legislativapor el Congresode laRepúblicaincumpliendolaReservadeley,seacudiríaaactivarporincumplimientodedeberesotrasacciones.

13. Losfallosqueemitehastaahoraeltribunalconstitucional,decarácter exhortativo sonposibles de superarlos a través desentenciascontundentesycon fuerza imperativamediante laaplicacióndeprecedentesimportantesdejurisprudencia,loquepermitiríaalaCortedeConstitucionalidad,dinamizarparabiendelpaíseldesarrolloprogramáticodelaConstituciónyalcanzarsuplenocumplimiento.

14. La interpretación de algunos los artículos con reserva legalhageneradodoctrina legalpor laCortedeConstitucionalidad(jurisprudencia). Enotros casos, cuando lanorma carecedeexégesis constitucional, es viable acudir a unade las reglasgenerales de la hermenéutica: La historia fidedigna de lainstitución.

15. La responsabilidaddelCongresode laRepúblicaen términosgenerales,por lano-emisiónde lasnormasprogramáticas, segenerahistóricamenteen laprimera legislaturade lanuevaetapademocráticadelpaís,apartirdel14deenerode1986,alnoasumirlosprimeroscompromisoslegislativos,quesefijaroncontiemposespecíficosparasucumplimiento.

16. ElColoquiodeexpertosorientóenmuchounafocalizaciónhaciadiversostemasurgentesyprioritariosenlaagendadeldesarrolloprogramáticodelaConstitución,porejemplo:régimendeaguas,derechosde lospueblos indígenas,procedimientoconsultivo,

73

ASIES

prohibicióndemonopolios,creacióndelaregiónmetropolitanayCódigoTributarioMunicipal.

17. El tema del agua está íntimamente ligado a dos derechosesencialesdelserhumano:lavidaylasalud,sindescuidarotrosderechoshumanos conexos, relativosa lapreservaciónde labiodiversidad,ambienteylavidadeotrosseres.

18. PropiciareldesarrolloprogramáticodelaConstituciónPolíticadelaRepúblicadeGuatemalamediantelareflexióndelprincipiodeReservadeleyylaomisiónconstitucionallegislativaenespaciosquepermitan:a)llamarlaatencióndediputadosdelCongresode laRepública, asesores, expertosexternose interlocutoresacadémicosypolíticos;yb)elaborarpropuestasconcretasqueluegosetransformeneniniciativasdeley.

74

Referencias

Bibliográficas

- ArceGordillo,JuanPablo,Pensamientosocialcristianoygarantíasfundamentales.UniversidadRafaelLandívar,Guatemala,1992.

- BonillaHernández, PabloAndrés. La inconstitucionalidadporomisión:unprocesoqueclamaporsuinstitucionalización. EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 16ª ed.México,FundaciónKonradAdenauer,2010.

- FernándezSegado,Francisco.ElcontroldelaconstitucionalidadenIberoamérica:susrasgosgenerales,sugénesisenelpasadosiglo.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 3ª. ed.México,FundaciónKonradAdenauer,1997.

- InstitutoInteramericanodeDerechosHumanos,Técnica legislativa en Centroamérica y República Dominicana,SanJosé,CostaRica,2001.

- Luque,CarlosD.UnTribunalConstitucionalpara laRepúblicaArgentina:nocionessobrelaconvenienciadesuincorporación.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 15ª. ed. México,FundaciónKonradAdenauer,2009.

- Martínez Sospedra,Manuel yAguiló Lucía, Luis,Lecciones de Derecho Constitucional Español. Valencia, España, FernandoTorresEditor,1981.

- RissoFerrand,Martín.Declaraciónde inconstitucionalidadporomisióneneldictadodeactosordenadospor laConstitución.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 7ª. ed. México,FundaciónKonradAdenauer,2001.

75

ASIES

- RohrmoserValdeavellano,Rodolfo.LaoperatividaddelConvenio169delaOITenelderechointernoguatemalteco.EnAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 12ª. ed.México,FundaciónKonradAdenauer,2006.

- TenaRamírez,Felipe,Derecho Constitucional Mexicano.EditorialPorrúa,22ª.ed.México,1987.

Documentales

- ArceGordillo,JuanPablo,La sentencia sin número (Fallo histórico de la Corte de Constitucionalidad),PrensaLibre,Guatemala,4dejuniode1994.

- Asociación de Investigación y Estudios Sociales, ASIES. S/NColoquio: La Omisión Constitucional en los Organismos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial.Guatemala,6dejuliode2012.mimeo.

- Aizennstatd Leistenscheider, Najman Alexander; BosqueDomínguez,Marjorie;yTéllezJuárez,AnaSilvia.Planteamiento de Inconstitucionalidad Parcial de Ley con carácter General por Omisión,alnoreconocerseelderechodepropiedadcomunalylosprincipiosqueserelacionanconlaproteccióndelasformastradicionalesdepropiedaddelospueblosindígenasenlasnormasqueregulanlapropiedadcontenidasenlosartículos456,485,460,504,1074,1125,1129,1130yellibroIIdelCódigoCivil,de26deenerode2012.

- PrensaLibre,ediciónfascículo.Epidemias creadas por el hombre,NewYork-Guatemala,22dejuliode2012.

Legislación

- CortedeConstitucionalidad.Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada en 31 de mayo de 1985.Cortede

76

Constitucionalidad,ediciónconmemorativadelos25añosconinterpretaciónpor laCortedeConstitucionalidad,Guatemala,2011.

- _________________________.Ley de Amparo, Exhibición Per-sonal y de Constitucionalidad.CortedeConstitucionalidad,ediciónconmemorativadelos25años,Guatemala,2011.

Electrónicas

- AllendeCirchton,FernandoJosé.Lareservadeley. EnRepositorio Académico,UniversidaddeChile,27deagostode2008.

- AsambleaNacionalConstituyente,Guatemala,Diario de sesiones,Guatemala,1984-1985sesionesplenariasTomosI,II,IIIyIV.Discocompacto,

- DeLaRúa,Fernando.ElParlamento,garantíadelademocracia.EnEl Poder Legislativo en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994.

- FermandoisVöhringer,Arturo. La reserva legal:Una garantíasustantivaquedesaparece.EnRevista chilena de Derecho.Chile,Volumen28,No.2,2001.

- Fix-Zamudio,Héctor.LafunciónactualdelPoderLegislativo.EnEl Poder Legislativo en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994.

- GarcíaLaguardia,JorgeMario.Transicióndemocráticaynuevoorden constitucional. LaConstitución guatemaltecade1985.EnConstitucionalismo Iberoamericano del S. XXI.SerieDoctrinaJurídica,no.29,México,IIJ,UNAM,2000.

- GarcíaRuíz,JoséLuis;GirónReguera,Emilia.El sistema Constitu-cional de fuentes del Derecho,España,9defebrerode2012.

77

ASIES

- NogueiraAlcalá,Humberto.ElPrincipiodeReservaLegalenladoctrinaemanadadelTribunalConstitucional.En Ius et Praxis versión On-line ISSN 0718-0012. Volumen.9Número1, Talca,Chile,2003.

- OlleroTasara,Andrés.LafunciónactualdelPoderLegislativo.EnEl Poder Legislativo en la actualidad.1ª.ed.México,IIJ,UNAM,1994.

- ProgramadelasNacionesUnidasparaelAccesoalAgua.InformedelasNacionesUnidassobreelDesarrollodelosRecursosHídricosenelmundo.Agua para todos, agua para la vida,2005.

- _________________________.SegundoInformedelasNacionesUnidassobreelDesarrollodelosRecursosHídricosenelMundo,El agua, una responsabilidad compartida,2006.

- Programade lasNacionesUnidasparaelDesarrollo (PNUD).Informe Nacional de Desarrollo Humano 2009/10, Guatemala: Hacia un Estado para el desarrollo humano,capítulo7,2010.

- _________________________. Informe sobreDesarrolloHu-mano,Sostenibilidad y equidad, un mejor futuro para todos, 2011.

- Sotomayor-Miletti,AureaMaría.El agua como bien frente a dos

“guerras”: Guerras globales y Guerras de la globalización en el Plasma y Gobernantes del Rocío.UniversityofPittsburgh,s.f.

Otras

- EntrevistaconelDr.LuisFelipeSáenzJuárez,exPresidentedelaCortedeConstitucionalidaddeGuatemala,el18dejuliode2012.

78

A. Artículosconstituciona

lesba

joelp

rincipiodeRe

servade

Ley

Artí

culo

42.Derecho

deau

toroinventor.

Artí

culo

59.Proteccióneinvestigación

delacultura.

Artí

culo

61.Protecciónalpatrimon

iocultural.

Artí

culo

62.Protecciónalarte,fo

lkloreyartesan

ías

trad

iciona

les.

Artí

culo

70.Ley

específica.(Cap

ítuloII,Sección

Tercera,Com

unidad

esIn

dígena

s).

Artí

culo

80.Promociónde

lacienciaylate

cnolog

ía.

Art

ícu

lo 1

19

.Obliga

ciones

delE

stad

o.So

nob

ligacione

sfun

damen

talesd

elEstad

o:-portratarse

deunartíc

ulocondiversosin

cisos,setran

scribe

nloscond

ucen

tes-(…

)

f)O

torgarincen

tivos,de

con

form

idad

con

laley,

alasem

presasind

ustrialesqu

eseestab

lezcan

en

elinteriordelaRep

úblicaycontribu

yanala

descen

tralización;(…

)

Artículo53.M

inusválid

os.

Artículo65.Preservaciónyprom

ociónde

la

cultu

ra.

Artículo79.Enseñ

anzaagrop

ecua

ria.

Artículo97

.Med

ioambien

teyequ

ilibrio

ecológ

ico.

Artículo10

3.Tutelaridad

delasleyesdetrab

ajo.

Artículo126

.Reforestación

.

Artículo21

0.LeydeServicioCivilde

lOrgan

ismo

Judicial.

Artículo230

.RegistroGen

eraldelaPropied

ad.

Artículo1(Dispo

sicion

estransito

rias).Leyde

ServiciodelOrgan

ismoLegislati

vo.

Cuen

ta c

on le

y co

nsti

tuci

onal

, pre

via

a la

Co

nsti

tuci

ón a

ctua

l.

Artículo35

.Libe

rtad

deem

isiónde

lpe

nsam

iento.

Artículo138

.Limita

ción

alosderecho

sconstituciona

les.

Artículo13

9.Ley

deOrden

Púb

licoy

Estado

sde

Excep

ción

.

Cuen

ta c

on l

ey c

onst

ituc

iona

l, si

mul

-tá

nea

a la

Con

stitu

ción

act

ual.

Artículo22

3.Libertadde

formacióny

func

iona

mientode

lasorgan

izacione

spo

líticas.

Artículo27

6.Ley

Con

stituc

iona

lde

la

materia.(Ampa

ro,E

xhibiciónPe

rson

aly

deCon

stitucion

alidad

delasleyes).

Ane

xos

Artí

culo

s co

nsti

tuci

onal

es q

ue n

o ob

stan

te c

onta

r co

n le

y de

rang

o co

nsti

tuci

onal

, nec

esit

an a

decu

ació

n al

te

xto

que

nos

rige

, o d

e m

odifi

caci

ones

Artí

culo

s co

nsti

tuci

onal

es b

ajo

el p

rinc

ipio

de

Rese

rva

de le

y, q

ue y

a ha

n si

do d

esar

rolla

dos

Artí

culo

s co

nsti

tuci

onal

es b

ajo

el

prin

cipi

o de

Res

erva

de

ley,

que

ne

cesi

tan

desa

rrol

lo p

rogr

amáti

co

79

ASIES

h)Im

ped

irelfuncionam

ientodeprácticas

excesivasqu

econd

uzcanalacon

centración

de

bien

esym

ediosde

produ

cciónen

detrimen

tode

lacolectiv

idad

;(…)

k)Protegerlaformaciónde

cap

ital,elaho

rroy

lainversión;

Artí

culo

121

.Bien

esdelEstad

o.Son

biene

sde

lEstado

:-po

rtratarsedeun

artículocon

diversos

incisos,setran

scribe

elcon

ducente-(…

)

b)Lasagu

asdelazon

amarítimaqu

eciñe

las

costasdesute

rrito

rio,lo

slago

s,ríosna

vegables

ysusribe

ras,lo

sríos,vertien

tesyarroyosqu

esirven

delím

iteinternaciona

ldelaRep

ública,las

caídasynacim

ientosdeagua

deap

rovecham

iento

hidroe

léctrico,lasag

uassubterráne

asyotras

quesean

suscepti

blesderegu

lación

porla

leyy

lasagua

sno

aprovecha

daspo

rpartic

ularesenla

extensiónytérm

inoqu

efijelaley;

Artí

culo

124

.Enajenación

delosb

iene

snacionales.

Artí

culo

130

.Prohibición

demon

opolios.

Artí

culo

173

.Procedimientoconsultiv

o.

Artí

culo

231

.Regiónmetropo

litan

a.

(Dispo

sicion

estran

sitorias).

Artículo9.M

unicipalidad

es.

80

B. ListadeprofesionalesqueparticiparonenelColoquiodeexpertosrealizadoenlaAsociacióndeInvestigaciónyEstudiosSociales,ASIES,el5dejuliode2012

Ø ArceGordillo,JuanPabloØ Balsells,AlejandroØ Barrios,JorgeRolandoØ Bonilla¸PabloAndrésØ DelCid,SaraØ EscobarArmas,CarlosØ Escobar,LorenaØ Fernández,CynthiaØ Fernández,DianaØ Fuentes,RosaØ Gutiérrez deColmenares,

CarmenMaríaØ Hurtado,Pablo

Ø Linares,LuisFelipeØ Maúl,HugoØ MolinaMencos,CarlosØ Morales,MaríaEugeniaØ QuiñonesAmézquita,MarioØ Rohrmoser Valdeavellano,

RodolfoØ SáenzJuárez,LuisFelipeØ Salazar,ManuelØ Soberanis,AnaCatalinaØ Ortiz,CarmenØ Vega,Carlos