Burgués, Marisol B. La integración de los principios y ...
40
Burgués, Marisol B. La integración de los principios y derechos del niño en el Código Civil y Comercial de la Nación Fecha: 2015-04-08 Publicado: SJA 2015/04/08-1 ; JA 2015-II (*) I. INTRODUCCIÓN Desde la ratificación e incorporación al texto constitucional de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y en particular la sanción de la ley nacional 26.061, se produjo un avance importantísimo en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en aquellas cuestiones vinculadas a las políticas públicas destinadas a su protección. Al mismo tiempo, dicho contexto normativo en materia de protección a los derechos de los niños, niñas y adolescentes introdujo pautas que impactan de manera específica en el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, en las relaciones con su familia. Ello reveló la incompatibilidad de la legislación de fondo proveniente del ámbito del derecho privado frente a la redefinición del niño en las relaciones con su familia y el Estado a partir del principio rector del interés superior de éste, integrado por los principios de capacidad y autonomía progresiva, participación y derecho a la defensa de sus derechos e intereses, preservación de los vínculos familiares y referentes afectivos, conocimiento de sus orígenes, prioridad de la familia en la responsabilidad de la crianza y desarrollo de sus hijos e igualdad de los progenitores en dicha responsabilidad conjunta, entre otros. En el marco del principio de jerarquía de las normas constitucionales, convencionales y de carácter de orden público de los derechos reconocidos a los niños, se impuso la necesidad de apelar a un análisis e interpretación sistémica y armónica de las normas civiles que no se ajustan a los principios introducidos de la mano de la protección integral.
Transcript of Burgués, Marisol B. La integración de los principios y ...
Burgués, Marisol B.
La integración de los principios y derechos del niño en el Código Civil y Comercial de la Nación
Fecha: 2015-04-08
Publicado: SJA 2015/04/08-1 ; JA 2015-II
(*)
I. INTRODUCCIÓN
Desde la ratificación e incorporación al texto constitucional de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño y en particular la sanción de la ley nacional 26.061, se produjo un avance
importantísimo en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes en aquellas cuestiones vinculadas a las políticas públicas destinadas a su protección.
Al mismo tiempo, dicho contexto normativo en materia de protección a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes introdujo pautas que impactan de manera específica en el ejercicio de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, en las relaciones con su familia.
Ello reveló la incompatibilidad de la legislación de fondo proveniente del ámbito del derecho
privado frente a la redefinición del niño en las relaciones con su familia y el Estado a partir del
principio rector del interés superior de éste, integrado por los principios de capacidad y autonomía
progresiva, participación y derecho a la defensa de sus derechos e intereses, preservación de los
vínculos familiares y referentes afectivos, conocimiento de sus orígenes, prioridad de la familia en
la responsabilidad de la crianza y desarrollo de sus hijos e igualdad de los progenitores en dicha
responsabilidad conjunta, entre otros.
En el marco del principio de jerarquía de las normas constitucionales, convencionales y de carácter
de orden público de los derechos reconocidos a los niños, se impuso la necesidad de apelar a un
análisis e interpretación sistémica y armónica de las normas civiles que no se ajustan a los
principios introducidos de la mano de la protección integral.
Sin embargo, pese a algunas excepciones, ello no se vio plasmado de manera ni mayoritaria ni
uniforme en la hermenéutica jurisprudencial en la temática, provocando la demanda de una
adecuación de la normativa de fondo civil.
Mediante la ley 26.994 se sanciona un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en
vigencia a partir del 1 de enero del año 2016. Este nuevo ordenamiento —a diferencia del cuerpo
que sustituye— recepta principios de singular trascendencia en el ámbito del renovado derecho
privado, provenientes del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos
humanos, avanzando en particular en aspectos de gran impacto en la vida cotidiana de los niños y
adolescentes.
Por tanto, resulta de interés analizar no sólo la recepción de los principios mencionados mediante
la citada reforma sino las repercusiones que ellos presentan en el ámbito de la protección integral
de los derechos de los niños y adolescentes.
II. LA INTEGRACIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS DEL NIÑO EN LA NUEVA LEGISLACIÓN CIVIL
A partir de los principios y derechos humanos de los niños mencionados en el punto anterior y que
informan la protección integral de ellos, a continuación se analizan y destacan las principales
reformas introducidas a la legislación civil en las que se traducen la incorporación de ellos,
resaltando específicamente algunos aspectos que, como contrapartida, vienen a reafirmar y
reforzar determinadas obligaciones de los organismos del Estado en la promoción, respeto y
garantía de los derechos de los niños y adolescentes.
a) Autonomía progresiva y protección especial
La reforma recepta en el tratamiento de la capacidad civil de ejercicio de las personas menores de
edad en dos principios fundamentales de rango convencional, constitucional y legal (1): el
principio de protección especial que opera como regla y el principio de autonomía progresiva en
función de las nociones de edad y grado de madurez, mediante el cual se introduce una excepción
amplia a la citada regla.
Mediante el principio de protección especial (2), el nuevo texto civil reconoce con visos de realidad
que los niños son personas en desarrollo, por lo cual se encuentran en un situación especial: por
un lado, son sujetos de derechos y, consecuentemente, titulares de los mismos derechos
reconocidos a todos los individuos; simultáneamente, y precisamente por encontrarse en pleno
desarrollo de sus facultades, su vulnerabilidad es mayor que aquélla de las personas adultas y por
ello requieren de una mayor y especial protección, dada por la necesidad de la asistencia y
representación de los adultos para ejercer sus derechos, ya que de otro modo, por razones
fácticas —su corta edad e inmadurez—, no podrían hacerlo, colocándolos en un verdadero estado
de desprotección, constituyendo el ejemplo más significativo los actos de carácter patrimonial.
No obstante, para que la intensidad de dicha protección no obstaculice o directamente anule la
posibilidad de asumir paulatinamente el pleno goce y disfrute de los propios derechos, el nuevo
Código introduce el principio de autonomía progresiva como un parámetro de equilibrio entre el
reconocimiento de los niños como protagonistas de su propia vida y de que se les conceda una
autonomía cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen, al mismo
tiempo, de recibir protección en función de su relativa inmadurez y menor edad.
El concepto de la autonomía progresiva permite que, a medida que los niños adquieren mayores
competencias, aumenta su capacidad de ejercer directamente sus derechos, disminuyendo,
consecuentemente, la necesidad de representación, orientación y dirección de los adultos, en
particular sus progenitores.
De tal manera, se deroga la teoría clásica de incapacidad absoluta y relativa de ejercicio
determinada por un límite de edad fijo, y se recepta un criterio de mayor flexibilidad que deberá
ser determinado en cada caso singular, en tanto la característica de progresividad en la adquisición
de competencia para el ejercicio de los derechos se relaciona directamente con dos cuestiones: 1)
el proceso de madurez y el consecuente desarrollo de sus facultades determinado por factores de
tipo biológico, psicológico y social, que varían conforme la edad, el nivel de estímulos y el marco
social y cultural en el cual se desarrolla cada niño y es distinto en cada uno y 2) la naturaleza del
derecho a ejercer.
Así, el tratamiento de la noción de autonomía progresiva es incorporada por la reforma como
pauta para el ejercicio directo de los derechos por los niños en determinados casos y como pauta
para evaluar la opinión del niño, encontrándose estrechamente ligada al derecho de los niños a
ser escuchados.
A continuación se detallan las nuevas normas civiles que remiten a la noción en análisis.
1.— Las distintas etapas de desarrollo de los niños. La niñez y la adolescencia
En el capítulo especial (sección segunda), el art. 25 establece que es considerada menor de edad
toda persona que no haya cumplido los 18 años, agregando que, será considerado "adolescente"
todo aquel menor de edad que haya cumplido los 13 años. Así, se elimina la categoría de menor
adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad, y
también la edad en la cual se adquiere el discernimiento de las personas para la realización los
actos jurídicos lícitos (3).
De tal modo, se diferencian las etapas de desarrollo de las personas menores de edad,
incorporando la consideración de que ellas se encuentran en distintas etapas de su vida y van
evolucionando en su desarrollo, de conformidad con el preámbulo y preceptos de la CDN (art. 5º)
y la ley 26.061 (art. 3º), introduciendo el concepto de la adolescencia que como un parámetro de
suma trascendencia para la regulación y aplicación del principio de autonomía progresiva en la
determinación de la capacidad de ejercicio de los derechos y, por tanto, de los institutos civiles
que involucran a la personas menores de edad.
2.— La capacidad de ejercicio de los niños de sus derechos y restricciones
El texto del nuevo Código Civil establece que toda persona humana es titular de derechos y los
puede ejercer por sí misma, excepto las limitaciones que expresamente se formulen, considerando
que son incapaces de ejercicio las personas que no cuentan con edad y grado de madurez
suficiente, según el alcance dispuesto en un capítulo especial (arts. 22, 23 y 24, inc. b).
En materia de capacidad de ejercicio de los derechos de las personas menores de edad, el art. 26
establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes; no
obstante, a continuación agrega que la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico.
Como corolario del reconocimiento de la capacidad de ejercicio reconocida a las personas
menores de edad en los términos expuestos, la reforma adecúa el régimen de incapacidad de las
personas, introduciendo el concepto de capacidad restringida a la luz del nuevo paradigma en la
materia y de conformidad con la ley 26.657 (Salud Mental), introduciéndose la facultad judicial de
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre
que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes (art. 32).
Más allá de las importantes reformas generales en el tema que receptan los principios
internacionales en relación a las personas con discapacidad, en lo que respecta a los adolescentes
considerando la remisión a la legislación especial (actualmente la ley 26.657), para los supuestos
de internación (arts. 41 y ss.), cabe resaltar la observancia de las prescripciones de la normativa
nacional e internacional de protección integral de derechos, es decir, la CDN y la ley 26.061, lo que
demanda una tarea de interpretación sistémica del conjunto normativo y acuerdos de articulación
y prácticas entre las autoridades administrativas de protección de derechos de niños, las
autoridades o efectores de salud y la justicia.
El tratamiento de la reforma de la cuestión de la capacidad de ejercicio de las personas menores
de edad adecuándola a la noción de éstos como sujetos de derechos con capacidad progresiva
refuerza en el desarrollo de la vida cotidiana de los niños el mayor protagonismo ya reconocido en
las normas de protección integral al extenderlo expresamente su alcance al ámbito del derecho
civil.
En la práctica, ello importa una verdadera interpelación y consecuente revisión no sólo por parte
de la familia sino de todas las instituciones y actores que, al integrar el sistema de protección de
derechos de los niños y adolescentes, interactúan con ellos, en especial, frente a situaciones en
que sus demandas o reclamos no resultan atendidos o bien reconocidos sin la presencia de un
adulto, bajo el argumento de las normas vigentes que regulan la incapacidad de hecho de las
personas menores de edad.
3.— Decisiones en la salud y cuidado del cuerpo
La aplicación de la noción de autonomía progresiva en la distinción que se introduce entre niños y
adolescentes referida se encuentra claramente reflejada en el tratamiento específico que se
realiza de la capacidad de ejercicio de las personas menores de edad en lo relativo al cuidado de
su propio cuerpo, receptando la doctrina nacional mayoritaria, como las voces de la jurisprudencia
en la materia, al mismo tiempo que se basa, conforme surge de los fundamentos del anteproyecto
"(...) en las reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que
han desarrollado en forma exhaustiva la noción de 'competencia' diferenciándola de la capacidad
civil tradicional"(4).
En tal sentido, se establece un sistema mixto de interpretación de la capacidad de ejercicio del
derecho: la madurez y el grado de desarrollo, por un lado, y, por el otro lado, el de las
presunciones basadas en la edad. Este sistema, que establece la presunción de edad para la
capacidad de ejercicio de determinados actos, contribuye a evitar que las cuestiones que deban
resolverse queden a discrecionalidad del juzgador y, de esta forma, que los derechos sean
burocratizados.
La regulación sostiene que cualquier adolescente a partir de los 16 años será considerado como un
adulto para todos los actos relacionados con el cuidado de su propio cuerpo. Es decir, cualquier
persona menor de edad, a partir de los 16 años, tiene plena capacidad de ejercer sus derechos por
sí mismo en aquellas cuestiones que se relacionen a su derecho a la salud.
Ahora bien, cuando se trata de adolescentes entre 13 y 16 años, se introduce una diferencia de
acuerdo al tipo de acto médico del que se trate. Si se tratare de actos no invasivos, que no
comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física, los
adolescentes a partir de los 13 años tienen aptitudes para decidir por sí mismos.
Por el contrario, cuando se tratare de actos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida los adolescentes, deberán prestar su consentimiento con asistencia de sus
progenitores.
Por otro lado, en el caso de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, se establece que, en caso de conflicto entre los adolescentes y sus
progenitores, se deberá resolver teniendo en cuenta su interés superior y la opinión médica
respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico.
4.— Apellido
"La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir
la inscripción del que está usando" (art. 66).
5.— Dispensa para contraer matrimonio
El principio de autonomía progresiva se refleja en los parámetros que deben guiar la decisión del
juez en los supuestos de dispensa judicial para contraer matrimonio por menores de edad que no
hayan cumplido la edad de 16 años y de aquellos que, aun con 16 años cumplidos, no cuenten con
autorización de sus representantes legales (art. 404).
Así, se refiere que "La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado" (art. 404).
Además, la observancia de la edad y grado de madurez del niño se plasman al expresar que en el
matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inc. f) del art. 403 la nulidad puede
ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación
podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, debiendo el juez en este último caso, oír
al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido de
nulidad (art. 425, inc. a).
6.— Adopción
En materia de adopción, la noción de autonomía progresiva se incorpora como pauta vinculada a
la valoración de la consideración de la opinión del niño, de conformidad con las siguientes normas.
El art. 595, al enumerar los principios generales que rigen la adopción en su inciso f, dice: "el
derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años".
De la misma manera, el art. 598 reza: "La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su
edad y grado de madurez".
En la elección del guardador también se refiere que "El juez debe citar al niño, niña o adolescente
cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez" (art. 613).
Por su parte, el principio de la autonomía es utilizado por la reforma para garantizar el acceso del
niño a determinados derechos.
En tal sentido, en lugar de fijar una edad determinada o fija para que el adoptado acceda a
conocer sus orígenes, utiliza un criterio mucho más flexible, dejándolo librado a aquel que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente y establece como parámetro la adolescencia para
facultarlo a iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes (art. 596).
En la regulación de los sujetos del procedimiento que concluye con la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad, condiciona la intervención con carácter de parte del niño, niña o
adolescente si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada
(art. 608, inc. a)
El mismo criterio sigue en relación a las reglas del procedimiento de adopción, prescribiendo que
el pretenso adoptado es parte, si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con
asistencia letrada y que el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su
opinión según su edad y grado de madurez (art. 617, incs. a y b).
En relación a los efectos en el apellido en materia de adopción, el nuevo texto refiere en relación a
la adopción plena que "en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión" (art. 626, inc. d).
Al respecto, pero sobre la adopción simple, expresa que "el adoptado que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen,
sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena" (art. 627, inc. d).
7.— Responsabilidad parental
Otra cuestión que la reforma regula a la luz de la aplicación del principio de autonomía progresiva
y la noción de adolescencia se encuentra plasmada en varios aspectos que se reglamentan en
materia de responsabilidad parental.
En principio, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo se incorpora expresamente entre los principios generales que rigen la responsabilidad
parental, junto con el interés superior del niño y derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639).
En el marco de tales principios, se reconoce el ejercicio de la responsabilidad parental de los
progenitores adolescentes, estén o no casados, pudiendo ellos decidir y realizar por sí mismos las
tareas necesarias para su cuidado, educación y salud de sus hijos, es decir, reconociéndoles el
ejercicio de los actos que impactan en la vida cotidiana de los hijos, siendo los principales
responsables de la crianza de éstos, con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o
envergadura, para los cuales se prevé un régimen de asistencia, requiriéndose el asentimiento de
cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos
deba ser designado previamente tutor de su nieto (art. 644).
Asimismo, a la luz del principio de autonomía progresiva, se reformulan los deberes y derechos de
los progenitores, así como los deberes de los hijos.
En tal sentido, entre los deberes de los progenitores se menciona "considerar las necesidades
específicas del hijo según sus características psicofísicas, actitudes y desarrollo madurativo (art.
646, inc. b), y entre los deberes del hijo se recepta, entre otros, el deber de "prestar a los
progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo" (art. 671, inc. c).
De manera estrictamente vinculada con el tratamiento de la capacidad de ejercicio de los
derechos de los niños, la reforma en materia de representación judicial coherentemente mantiene
como regla que los progenitores pueden estar en juicio por sus hijos como actores o demandados,
pero se suprime la referencia a la ausencia de intervención de los hijos y se introduce la
presunción de que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada.
Asimismo, se incorpora la posibilidad de que el hijo menor de edad pueda reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses, sin necesidad de autorización judicial si cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente (arts. 677 y 679).
En tal sentido, el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada se encuentra
legitimado para demandar al progenitor que falte a la prestación de alimentos (art. 661, inc. b).
Por su parte, se consagra el deber de los progenitores de informar al hijo que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente los contratos que celebren en su nombre con terceros (art. 690).
b) Interés superior del niño
El principio rector del interés superior del niño, en tanto pauta de conducta de todos los
organismos y pauta de interpretación de raigambre convencional y constitucional (arts. 3º de la
CDN y ley 26.061), constituye uno de los principios más invocado en las decisiones judiciales en
materia de derecho de familia en aquellas cuestiones que involucran a los niños.
Así, dicho principio ha sido utilizado para quebrantar a aplicación lógica-formal del derecho (5),
para encuadrar el análisis (6), como pauta de interpretación (7), de modificación de la legislación
interna (8), a los fines de cubrir lagunas (9), como pauta de decisión en caso de conflicto de
intereses y valores (10), etcétera.
La reforma civil se hace eco de dichos antecedentes legales y jurisprudenciales y recepta el
principio del interés superior del niño en varias de sus normas como principio rector a observar en
la aplicación de aquellas instituciones civiles que involucran al niño: tutela, adopción y
responsabilidad parental y consecuentemente en los procesos judiciales que los afectan.
También el nuevo Código incorpora el principio del interés superior del niño como pauta de
decisión en caso de conflictos que pueden plantearse entre el niño y los adultos responsables de él
o bien entre los adultos, puntualmente en relación a los actos médicos, el apellido de los hijos y
algunas cuestiones relativas a la responsabilidad parental.
A ello hacen expresa referencia las siguientes normas.
1.— Capacidad
"(...) Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico"
(art. 26).
2.— Apellido de los hijos
" El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación
de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la
segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez
dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño" (art. 64, párr. 2º).
3.— Tutela
"Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de
edad, el juez debe: (...) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior" (art. 113, inc. c).
"Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el título de la
responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede
quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso
para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron
su ejercicio a un pariente" (art. 104).
4.— Adopción
La adopción se rige, entre otros principios, por el del interés superior del niño (art. 595, inc. a).
"Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aun después del
divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al
ponderar el interés superior del niño" (art. 604).
"La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o
referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al interés de éste" (art. 607, in fine).
" El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo
fundamentalmente al interés superior del niño" (art. 621, párr. 1º).
La adopción simple produce los siguientes efectos: "la familia de origen tiene derecho de
comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño" (art. 627,
inc. b).
5.— Responsabilidad parental
Al igual que la adopción, el nuevo texto incorpora aquellos principios generales por los que debe
regirse la responsabilidad parental, refiriendo entre ellos al interés superior del niño (art. 639, inc.
a).
Asimismo, lo recepta expresamente en algunas cuestiones, tales como las siguientes.
"En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir
que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo
establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un
año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más
con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en
función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial
establecido" (art. 643).
El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: "(...) en caso de cese de convivencia,
divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. (...) Por voluntad de los progenitores o
por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades"; (...) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial,
si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores
de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades" (art. 641, incs. b) y e)
"La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los
progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del
hijo" (art. 701).
"Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio,
el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes
para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o
adolescente" (art. 703).
6.— Procesos de familia
El art. 706, luego de enumerar los principios generales de los procesos de familia, refiere en
particular que "c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas".
c) La participación del niño
La reforma incorpora expresamente el derecho del niño a ser oído y a participar en todas las
decisiones que se relacionen con su vida, así como también el derecho del niño de presentarse con
asistencia letrada en caso de conflicto de intereses con sus representantes, en consonancia con la
CDN y la ley 26.061.
Dentro del Libro primero —"Parte general"—, el título I regula sobre la "Persona humana",
estableciéndose en el art. 26, relativo al ejercicio de los derechos por la persona menor de edad,
que ésta "tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar
en las decisiones sobre su persona".
Este derecho a participar y ser oído, que se consagra en términos generales para "todo proceso
judicial" y para las "decisiones sobre su persona", se vuelve a observar luego en los distintos
institutos que se regulan en el texto del nuevo Código Civil en materia de persona humana (dentro
del mismo Libro mencionado) como respecto de las "Relaciones de familia" (reguladas en el Libro
segundo). A continuación pasaremos revista de estas precisiones legales.
1.— Representación y asistencia: tutela
En esta materia se establece que la tutela se ejerce representando al niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en
ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la
ley o autorizado por el juez (art. 117).
Sentándose que, para el discernimiento de la tutela y para cualquier otra decisión relativa a la
persona menor de edad, el juez debe oír previamente al niño, niña o adolescente, tener en cuenta
sus manifestaciones en función de su edad y madurez y decidir atendiendo primordialmente a su
interés superior (art. 113).
Es decir que el propio niño, como protagonista del curso de su vida, tiene el derecho y la garantía
de ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta previo a decidirse una tutela sobre su
persona, así como también mientras ella es ejercida por el tutor, siendo partícipe de las decisiones
que lo afectan de acuerdo a su autonomía progresiva.
2.— Matrimonio
En caso de que el matrimonio fuera celebrado mediando el impedimento de falta de edad legal
para contraerlo de alguno o ambos cónyuges (que consiste en tener menos de dieciocho años
conforme el art. 403, inc. f), la nulidad relativa del acto matrimonial puede ser demandada por el
cónyuge que padece el impedimento (es decir, la persona menor de dieciocho años) y por los que
en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, debiendo en este
último caso el juez oír al adolescente y, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer
lugar o no al pedido de nulidad (art. 425, inc. a).
De este modo, se le reconoce al adolescente el derecho a peticionar la nulidad del acto o a ejercer
su derecho de defensa material, en caso de que la acción hubiere sido interpuesta por otro de los
legitimados al efecto.
3.— Adopción
En esta materia encontramos varias disposiciones de la nueva reforma civil que hacen referencia al
derecho a ser oído del niño. Dada la gran relevancia que implica este emplazamiento filiatorio en
la vida de la persona, el legislador ha reforzado esta garantía, fijando deberes expresos con
carácter general y específico que no pueden ser incumplidos.
En primer lugar, al establecerse los principios generales sobre los que se rige la adopción, se
menciona "el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir
de los diez años" (art. 595, inc. f).
De los fundamentos de la reforma surge que "se enuncian los principios sobre los cuales se
elabora el régimen jurídico de la adopción, que sirven, además, de pautas de interpretación para
resolver los conflictos que se puedan suscitar", entre los cuales se encuentra el derecho del niño a
ser oído, "previéndose que cuando se trata de la adopción de niños de 10 años o más, éstos deben
prestar el consentimiento a la adopción, por aplicación y entrecruzamiento del eje rector en
materia de derechos de niños y adolescencia como lo es el interés superior del niño, la
participación de los niños en la construcción de su identidad"(11).
Es decir que la opinión del niño de acuerdo a su edad y madurez debe ser siempre tenida en
cuenta cuando se trata de su adopción y, más aún, cuando el niño ya tiene diez años o más, debe
consentirla, es decir, estar de acuerdo con su adopción para que ésta sea jurídicamente posible,
configurando un requisito insoslayable que evidencia el protagonismo central del niño, niña o
adolescente.
En segundo lugar, se prevé que la existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción, debiendo ser éstos oídos por el juez y valorarse su opinión de conformidad con su edad
y grado de madurez (art. 598), lo cual torna imperativa la obligación de escuchar y otorgar
participación a los hijos del adoptante en el proceso, ya que todos los hijos, adoptivos y biológicos,
de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.
En tercer lugar, al delimitarse las pautas mínimas que se deben aplicar a todo procedimiento de
adopción (art. 617), se fijan tres reglas de suma importancia que otorgan al niño, niña y
adolescente derechos y garantías inviolables en tanto sujeto con participación activa y autónoma
en el proceso.
Estas tres reglas son: que el pretenso adoptado es parte del proceso y, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada (inc. a); que el juez debe oír
personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de
madurez (inc. b) y que el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento
expreso (inc. d). Reforzándose como garantía procesal, a través de este último precepto, el
principio general ya consagrado en el art. 595, inc. f.
Finalmente, en este punto resta destacar que la fuerza de la obligatoriedad de cumplir con el
debido respeto del derecho del niño a ser oído en materia de adopción se observa, con sano
criterio, en la sanción que el nuevo Código fija para el caso de inobservancia. Así, se establece que
adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas al
derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, cuya legitimación activa se halla en cabeza
exclusiva del adoptado (art. 635, inc. c).
4.— Responsabilidad parental
Entre los principios generales por los que se rige la responsabilidad parental (art. 639) se
encuentra el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (inc. c), lo cual apunta a la democratización de las relaciones al interior de las
familias y al rol activo del niño como integrante de la familia y frente a sus miembros. En este
sentido, "la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (art.
75, inc. 22, Constitución Nacional) ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones entre
padres e hijos"(12).
Así se consagra, como deber de los progenitores, respetar el derecho del niño y adolescente a ser
oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos
personalísimos (art. 646, inc. c).
También, al regularse sobre la figura de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental,
la reforma civil estipula que "el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo" (art. 643).
5.— Procesos de familia
Para culminar con esta lectura transversal del nuevo Código en materia de persona humana y
relaciones de familia a la luz del derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes, debemos
mencionar que se incorporan "los principios generales de los procesos de familia, surgidos de los
principales avances y consideraciones esgrimidas en el contexto del derecho procesal
constitucional de la familia"(13).
Se fijaron así pautas procedimentales mínimas para todo el país, vinculándose una de ellas
específicamente con el rol activo y la protección del derecho a ser oído de los niños, niñas y
adolescentes en todos los procesos que los afecten, lo cual quedó plasmado en los siguientes
términos: "los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso" (art. 707).
d) La responsabilidad conjunta de los progenitores en la crianza del niño. El derecho del niño a
mantener vinculación con ambos progenitores
La igualdad y responsabilidad conjunta de los progenitores en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educación integral de sus hijos, consagrado en el art. 7º de la ley 26.061 (14), y como
consecuencia el derecho del niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la
unión entre los adultos (arts. 9º y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño) abrió el
debate y reforzó oportunamente las voces de la doctrina e incipiente jurisprudencia que bregaban
por el beneficio para el niño de la "tenencia compartida".
Tales antecedentes quedaron plasmados en el texto de la reforma civil en materia de
responsabilidad parental al incorporar como principio el cuidado conjunto del hijo, convivan o no
los progenitores, a los fines de que, producida la ruptura de la convivencia de los progenitores, ella
incida lo menos posible en la relación de padres e hijos.
En tal sentido, en principio, el nuevo texto refiere que, en caso de cese de la convivencia, divorcio
o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos
progenitores (art. 641, inc. b).
En el capítulo 4, dedicado a los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, el cual
comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (art.
648), se refiere que "Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos" (art. 649), pasando a explicar a continuación las
modalidades que puede asumir el cuidado personal compartido: alternado o indistinto [art. 650
(15)], se establece como regla que "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez
debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo" (art. 651).
La prioridad y preferencia que adquiere en la reforma el régimen de cuidado de los hijos bajo la
modalidad compartida se manifiesta expresamente cuando se refiere que, frente a la falta de
acuerdo o plan de parentalidad homologado por los progenitores, el juez debe fijar el régimen de
cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (art. 656).
En tal línea, los fundamentos del anteproyecto manifiestan que "Este proyecto privilegia el último
de los mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional del hijo
a 'mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular'...
reafirmándose el principio de 'coparentalidad'".
Asimismo, con miras a reforzar el derecho del niño a mantener el debido contacto y comunicación
con ambos progenitores, sin perjuicio del alto valor e impacto simbólico y pedagógico que ya
contempla la recepción del cuidado conjunto a los fines de garantizar dicho derecho, se contempla
expresamente en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el derecho y deber
del otro progenitor de tener una fluida comunicación con el hijo (art. 652); considerando también
que, en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar, entre otras cuestiones, la prioridad del progenitor que facilita el derecho a
mantener trato regular con el otro (art. 653, inc. a), estableciendo también el derecho y deber de
colaboración que tiene el otro progenitor con el conviviente.
En la misma sintonía, se impone destacar la obligación que tiene cada progenitor de informar al
otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art. 654),
así como la regla general por la cual ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado
personal esté a cargo de uno de ellos (arts. 658 y concordantes).
Más allá del valor simbólico referido, las modificaciones introducidas en materia de cuidado
conjunto del hijo en el marco del ejercicio de la responsabilidad parental, ellas deberán ser
correspondidas en el diseño e implementación de políticas públicas en general y en particular en
protección integral de derechos del niño que permitan promover y garantizar el nuevo marco
normativo, presentando un impacto directo en la obligación que el citado art. 7º de la ley 26.061
impone a los organismos del Estado en asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para
que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad y, en particular, para que los
padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
e) La responsabilidad primaria de los progenitores y la familia en la crianza del niño y el derecho
del niño a criarse y desarrollarse en su ámbito familiar de origen
Tanto la CDN (arts. 5º, y 9º) como la ley 26.061 (art. 7º) se ocupan de resaltar el rol protagónico de
la familia en la crianza de los niños y delimitar la intervención estatal subsidiaria y justificada a los
efectos de prestarle la ayuda y asistencia necesarias para que pueda asumir y desarrollar sus
funciones.
Dicha responsabilidad prioritaria que tiene la familia de asegurar a las niñas, niños y adolescentes
el disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos y garantías se traduce en varios aspectos del
nuevo texto civil, tales como los siguientes.
1.— Adopción
El nuevo texto civil introduce una definición de la adopción, debiendo entenderse como una
institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir
y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen (art.
594) (16).
Y agrega a continuación, entre los principios generales por los cuales se rige el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada (art. 595, inc. c), reafirmando
dicho principio al señalar que "La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser
dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda
o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste" (art. 607).
En tal contexto, se recepta la adopción como una institución jurídica que procede de manera
excepcional y, por tanto, se garantiza la prioridad de la familia de origen o ampliada en la crianza
del niño, toda vez que ella se encuentra condicionada, entre otros requisitos: a que las
necesidades afectivas y materiales del niño no puedan serle proporcionados por su familia de
origen, siempre que se hayan agotado las posibilidades de permanencia del niño en su familia de
origen o ampliada.
2.— Responsabilidad parental
Otro aspecto de las novedades que introduce el nuevo Código Civil es la posibilidad de que los
progenitores o el progenitor, en caso de que el hijo tenga un solo vínculo filial, conservando la
titularidad de la responsabilidad parental, y, por tanto, el derecho a supervisar la crianza y
educación del hijo en función de sus posibilidades, acuerden delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental en un pariente, supeditado a que ello sea en el interés del hijo y por
razones suficientemente justificadas, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674 (art. 643).
Si bien se prescribe que el acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo, teniendo un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas por un período más con
participación de las partes involucradas, la norma incorpora una posibilidad que refleja otra
manera de respetar la responsabilidad primaria de la familia en la crianza del hijo.
El respeto a dicha premisa también se observa en la opción de los progenitores de presentar un
plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo
permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de
vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y
comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor, permitiendo que el plan de
parentalidad propuesto pueda ser modificado por los progenitores en función de las necesidades
del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas, quienes deben procurar la participación del
hijo en el plan de parentalidad y en su modificación (art. 655).
Así, tal como se aduce en los fundamentos del anteproyecto: "se respeta la libertad de los padres
para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo", como lógica consecuencia del respeto al
derecho-deber primario que ellos tienen.
f) Derecho a la identidad: acceso al conocimiento de los orígenes biológicos y la preservación de
las relaciones familiares
El derecho a la identidad como un derecho humano reconocido a los niños se encuentra
expresamente receptado en los arts. 7º, 8º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el
art. 11 de la ley 26.061.
En el citado marco convencional y constitucional, el derecho a la identidad comprende el de todo
niño a: estar inscripto inmediatamente después de su nacimiento, tener vínculo filial, un nombre,
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art.
7º). También tiene derecho a que su identidad sea preservada en las relaciones familiares sin
injerencias indebidas (art. 8º) y a vivir y permanecer con la familia de origen, excepto que ello no
sea posible por razones fundadas en el interés superior del niño (art. 9º).
De la misma manera, la referida ley 26.061 reafirma tales derechos, expresando que "Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al
conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de
conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia,
salvo la excepción prevista en los arts. 327 y 328 del Código Civil". Al mismo tiempo, impone a los
organismos del Estado "el deber de facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención
de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el
encuentro o reencuentro familiar", agregando que " tienen derecho a conocer a sus padres
biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o
divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho
vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que
consagra la ley" y resaltando que "sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma
excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a
tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley"(17).
Así, el derecho a la identidad agrupa en su definición otros derechos que revelan una entidad
propia, tales como el derecho a conocer los orígenes —conocer sus padres biológicos— y el
derecho a preservar sus relaciones familiares —crecer y desarrollarse en su familia de origen—,
siempre y cuando ello no sea contrario a su interés superior o en la medida de lo posible en los
términos convencionales.
Estos derechos pueden verse afectados o comprometidos en la regulación de las fuentes de la
filiación que no responden a criterio puramente biológico, tales como el vínculo filial que se
origina en la adopción y el basado en la voluntad procreacional, esto es, el vínculo filial que se
origina por las técnicas de procreación asistida (TRHA).
Sin embargo, la reforma, tal como veremos y adelantamos, ha logrado componer los derechos en
pugna —en principio— apelando a un delicado equilibrio que armoniza la regulación del derecho a
la identidad del niño y su derecho a desarrollarse excepcionalmente en un ámbito familiar a través
de la adopción y el acceso a la información de los orígenes genéticos y biológicos del niño en el
marco de la filiación originada por el uso de las técnicas de reproducción humana asistida
mediante el material genético de un tercero anónimo.
1.— Adopción
En la filiación por adopción, la reforma presta especial atención en resguardar el derecho a la
identidad del niño, receptando el respeto por éste entre los principios que la rigen, junto al
agotamiento de las posibilidades de permanecer en la familia de origen o ampliada, la
preservación de los vínculos fraternos y el derecho a conocer los orígenes, entre otros (art. 595),
aspectos que se reflejan en las varias disposiciones que reglamentan la adopción.
Así, amplía el acceso del derecho del adoptado a conocer sus orígenes. En este sentido, se habilita
a la persona adoptada el acceso no sólo al proceso de adopción, sino a todo expediente o
cualquier fuente de información relativos al origen, biografía o historia del adoptado, no
estableciendo una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer de manera personal este
derecho, sino que se deja abierto para que todo adoptado, con madurez suficiente, si tiene
inquietud acerca de sus orígenes, pueda ver satisfecho ese derecho. Asimismo, se reconoce una
acción autónoma a los fines de conocer los orígenes, que puede ser ejercida por el adoptado
adolescente, es decir, la persona menor de edad que cuenta con 13 años, quien deberá contar con
asistencia letrada (art. 596).
Esta disposición importa una serie de acciones vinculadas al derecho que consagra y hacen a su
debida garantía que involucran a todas las instancias del Estado que se vean involucradas en las
distintas etapas de la adopción, esto es, organismos administrativos y judiciales.
En tal sentido, y con la finalidad de garantizar el resguardo de la identidad de niños y niñas que
deban atravesar situaciones de separación transitoria o desvinculación definitiva de su familia de
origen, deberán optimizarse los procedimientos de conservación en condiciones adecuadas de
toda documentación e información relativa a su historia y facilitar el posterior acceso a ella misma.
Con la misma finalidad, también debe preverse que, en todas las etapas de situaciones de
separación transitoria o desvinculación definitiva del/a niños/as y adolescentes, se asienten o
registren en el marco de actuaciones (administrativas y judiciales) la mayor cantidad de datos
posibles sobre todos los miembros de la familia biológica.
Asimismo, aquellas instancias y/u organismos que intervengan en el seguimiento de la guarda
adoptiva deberán procurar brindar asesoramiento profesional a los futuros padres adoptantes
respecto del derecho a la identidad y el consiguiente esclarecimiento del niño sobre su origen e
historia (18).
El respeto por el derecho a la identidad del niño es receptado también por la reforma de manera
novedosa, como elemento o pauta en la elección del o de los pretensos adoptantes. El art. 613
establece que para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el
desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: "el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente".
Por su parte, y observando la función social del nombre como elemento que integra el derecho a
la identidad del niño, se receptan varias disposiciones que tienden a resguardar dicha función.
En tal sentido, se prescribe que "El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado,
el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione" (art. 623).
Asimismo, aunque de manera excepcional y con fundamento también en el derecho a la identidad
del adoptado, en la adopción plena, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos, si la adopción es
conjunta (art. 626, inc. c).
De la misma manera, en la adopción simple, cuando el adoptado cuenta con la edad y grado de
madurez suficientes o los adoptantes pueden solicitar que se mantenga el apellido de origen, sea
adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos (art. 627, inc. d).
Contemplándose, por su parte, en la revocación de este tipo de adopción, la posibilidad del
adoptado de conservar el apellido con fundamento expreso en el derecho a la identidad (art. 629).
Dentro del marco de la adopción, el respeto por la preservación de las relaciones familiares del
niño en cuanto integra y garantiza el derecho a su identidad constituye un aspecto que la reforma
también se encarga de garantizar, en especial los vínculos fraternos.
En tal sentido, se incorpora como principio que debe regir la adopción, entre otros, a "la
preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas" (art. 595, inc. d).
Desde ya, en la adopción simple, por la naturaleza de ella, al referirse a sus efectos, se mantiene el
derecho de comunicación del adoptado con la familia de origen, a excepción de que ello sea
contrario al interés superior del niño (art. 627, inc. b), al mismo tiempo que luego de acordada se
admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores y el
reconocimiento del adoptado (art. 628).
La protección de la preservación de las relaciones familiares del niño se refleja con mayor
intensidad en la reforma al introducir ella modificaciones en los efectos de la adopción —plena y
simple—, otorgando mayor flexibilidad a ésta en la generación de las vinculaciones del niño. En tal
sentido, se faculta a los jueces, de acuerdo a las circunstancias y en interés del niño, a mantener
subsistente el vínculo con algún pariente y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con
determinados parientes del o de los adoptantes.
En tal sentido, el citado art. 621 expresa que "El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño". Y agrega: "Cuando
sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados,
el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de
origen en la adopción plena (...)".
2.— Filiación
Cuando el vínculo filial se origina en el uso de técnicas de reproducción humana asistida, aunque
de manera más limitada que en la adopción, la reforma contempla que la persona nacida a través
de dichas técnicas puede obtener del centro de salud interviniente información relativa a datos
médicos del donante, cuando es relevante para la salud, pudiendo también revelarse la identidad
del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 564).
Esta diferencia en la regulación del acceso al conocimiento de los orígenes biológicos del niño en la
adopción y en la filiación originada por TRHA ha sido explicada en función de la necesidad de
resguardar cierto anonimato "relativo" del donante.
En tal sentido, la doctrina (19) explica que "Si la donación no fuese anónima (el anonimato es la
consecuencia de la restricción al acceso a la información identificatoria) no habría donantes. La
limitación del derecho individual a conocer es, entonces, constitucionalmente válida a la luz del
principio de proporcionalidad, dado que tiene en miras otro derecho que no sólo ha permitido que
esa persona pueda nacer, sino también que lo hagan otras personas".
Al mismo tiempo, refiere la autora que "No se priva a la persona nacida mediante técnicas de
reproducción humana asistida del derecho a conocer su origen genético; tiene la posibilidad de
acceder a esa información, pero mediante un trámite judicial en el que deben encontrar
protección los otros intereses involucrados —los del donante— todo a la luz del principio de
proporcionalidad". Advirtiendo que:"(A) La facultad del hijo no implica una reivindicación de lo
puramente genético, sino el acceso a una información que, de alguna manera, se vincula a su
persona, su dignidad, su identidad, aun cuando está referida a un solo dato; y (B) Se diferencia de
la adopción por las razones antes explicadas. Debe, pues, 'desmitificarse' o, al menos, no igualar
situaciones bien distintas: en la adopción se tuvo otros padres —los biológicos— y por ende,
abuelos, tíos, etc. La fuerza del 'peso de la historia', en cambio, no está presente en los niños
nacidos por técnicas de reproducción asistida".
"Voces autorizadas que provienen de profesionales que trabajan en la temática siguen la postura
de anonimato relativo o 'equilibrado' con el fin de mantener todos los derechos en pugna, incluido
el de tener acceso al desarrollo de la ciencia médica y el derecho a formar una familia mediante la
reproducción humana heteróloga, que implica la existencia de donantes".
"En la adopción el derecho a conocer los orígenes se justifica en la existencia de un mayor peso de
la identidad estática (quiénes son los padres) y la dinámica (historia de ese niño); en definitiva, son
los orígenes biológicos (bio, vida), por tanto, la misma afecta los aspectos estáticos y dinámicos de
la identidad en tanto la limitación impuesta en la TRHA, en cambio, afecta sólo a la identidad
estática y está circunscripta a un solo dato, el genético; por eso, con mayor precisión, se habla del
'derecho a la información'. Dicha información puede ser a) información no identificatoria, es decir,
aquella que permite conocer simples datos genéticos sobre el donante, o bien (b) información
identificatoria, que permite conocer nombre y apellido del donante; de cualquier modo, esta
identificación no lleva al derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación; estas técnicas no
generan vínculo jurídico con el donante porque los niños que nacen de técnicas de reproducción
asistida ya tienen un vínculo jurídico: el que une al niño con quienes prestaron la correspondiente
voluntad procreacional".
g) La noción de socio afectividad en las relaciones del niño
A partir de la noción de familia que introduce en el contexto normativo de la protección integral
de derechos del niño, en particular mediante el art. 7º del dec. 415/2006, reglamentario del art. 7º
de la ley 26.061, se destaca la importancia en el desarrollo del niño de aquellas personas que, sin
tener con él un vínculo legal de parentesco, tienen una vinculación afectiva, refiriéndose que "(...)
Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así
también en su desarrollo, asistencia y protección (...)".
Esta noción encuentra eco en la nueva legislación civil (20), otorgando efectos jurídicos al vínculo
afectivo del niño con otras personas que no se encuentran vinculadas a él por una relación de
parentesco al regular el derecho de comunicación entre parientes, y algunas de las cuestiones
atinentes a la responsabilidad parental, la tutela, así como la recepción de la figura del progenitor
afín en el marco de las denominadas familias ensambladas.
1.— Derecho de comunicación
En materia de parentesco y los derechos originados por él, la reforma establece el deber de los
que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida o
enfermas o imposibilitadas, de permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado (art.
555), pero además, bajo el título de otros beneficiarios, extiende dicha obligación en favor de
quienes justifiquen un interés afectivo legítimo (art. 556), resultando dicha disposición, por tanto,
aplicable a la noción de "referentes afectivos" mencionada en materia de protección integral de
los derechos de los niños.
2.— Adopción
Entre las normas que rigen la adopción, la importancia del referente afectivo del niño aparece
receptada al supeditarse la procedencia y dictado de la declaración judicial de adoptabilidad a la
ausencia de algún referente afectivo del niño, niña o adolescente que se ofrezca a asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste (art. 607); como también
al consagrarse la posibilidad de que sean escuchados por el juez en el procedimiento que concluye
con la declaración judicial de adoptabilidad, además de los parientes, otros referentes afectivos
del niño (art. 608, in fine).
Asimismo, debe resaltarse que la noción de socio-afectividad fundamenta y subyace en la
regulación de la adopción por integración (sección 4ª, arts. 630 a 637).
3.— Responsabilidad parental
En correspondencia con lo regulado en cuanto al derecho de comunicación, al enumerar los
deberes de los progenitores en el art. 646, recepta en el inc. e) el deber de respetar y facilitar el
derecho del hijo a mantener relaciones personales no sólo con los abuelos y otros parientes sino
también con otras personas con las cuales tenga un vínculo afectivo.
Por su parte, la reforma civil incorpora, en materia de responsabilidad parental, la figura del
progenitor afín, entendiendo por él al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a cargo el
cuidado personal del niño o adolescente (art. 672), estableciendo para éste ciertos deberes de
colaboración. En tal sentido, establece que "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe
cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor".
Aclarando que "Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental" (art. 653).
Si bien de la redacción de las citadas normas no se hace referencia expresa a la noción de
afectividad, ella subyace en este reconocimiento. Tal como se manifiesta en los fundamentos del
anteproyecto: "(...) se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de
su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y
deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos". Agregando que "en tal
sentido, se prevé la posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a favor del
progenitor afín cuando el o los progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir
plenamente con sus funciones a su cargo por diversas razones como ser viajes, enfermedad, etc.".
Claro que "por las implicancias jurídicas que se derivan, y en la misma línea que acontece en la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente, el Código prevé que este
acuerdo sea homologado judicialmente, salvo que el otro progenitor —el que no delega, el no
conviviente— esté de acuerdo con este traspaso temporario de responsabilidades". Asimismo, "se
admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor que tiene a su cargo
el cuidado del hijo y su pareja matrimonial o conviviente sobre el hijo del primero que vive con
ambos. Este acuerdo: (a) exige homologación; (b) si existe algún desacuerdo, se prioriza la decisión
del progenitor del niño; (c) se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial".
4.— Tutela
Entre las reformas introducidas en materia de tutela, se deroga la tutela legal y se habilita que,
ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquéllos designados, el juez deba otorgar la tutela a la persona que
sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad (art. 107).
Al derogarse la tutela legal y establecer que el discernimiento de la tutela es siempre judicial,
pudiendo estar en condiciones de cumplir el rol de tutor cualquier persona (parientes o no),
debiendo reunir el requisito de idoneidad (art. 107), se impone al juez observar la noción del
referente afectivo del niño o adolescente en los términos del art. 7º del mencionado dec.
415/2006, reglamentario del art. 7º de la ley 26.061, siempre y cuando reúna los requisitos de
idoneidad. Ello en tanto dicha derogación se fundamenta en: "(...) la ausencia de sentido práctico,
que la ley, en abstracto y a priori realice una enumeración. Los parientes más cercanos no son
siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque hay
otras personas con un vínculo afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud,
la situación laboral, por lo cual, es mejor que el juez evalúe sin condicionamientos, qué es lo más
beneficioso para el niño o adolescente en cada situación concreta"(21).
h) La noción de centro de vida
La ley 26.061, luego de definir el interés superior del niño, enumera una serie de pautas que lo
integran y deben respetarse en su definición, entre las cuales menciona al centro de vida del niño,
afirmando en el citado principio del interés superior del niño —en los términos expuestos —, que
rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán su ejercicio, filiación, restitución
del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores, cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse (22).
Dicha noción de centro de vida es definida en el mismo texto del inciso f del artículo 3 como "el
lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia".
Por su parte, la reglamentación del citado art. 3º se detuvo en el concepto de "centro de vida",
estableciendo que él se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia
habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por
la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores
de edad (23).
Tal aclaración se motivó en que, durante el proceso de producción de la ley, la finalidad de
incorporar el concepto de "centro de vida" fue determinar cuál es el juez competente (el del
centro de vida del niño), fundamentalmente en materia de derecho internacional privado,
objetándose incluso tal innovación, y proponiéndose utilizar el concepto de "residencia habitual"
contenido en el art. 4º de la Convención de La Haya, ratificada por ley 23.857 (24).
Sin embargo, la ley finalmente mantuvo la noción de "centro de vida", definida en el sentido
señalado (25).
La introducción de tal concepto no se presentó libre de posibles tensiones, habiéndose observado
por algunos autores el deseo de que la jurisprudencia y la doctrina lo desarrollen con mayor
precisión (26), máxime teniendo en cuenta que, en materia de sustracción y restitución
internacional, los tratados ratificados por nuestro país no receptan la mencionada noción sino el
concepto de "residencia habitual".
Por tales razones, la pauta de interpretación establecida por la reglamentación tuvo como objetivo
neutralizar, o al menos disminuir, los márgenes de posibles conflictos que pudieran surgir entre los
dos conceptos referidos, en casos específicos de sustracción y restitución internacional de niños.
Realizada tal aclaración, resta subrayar que la noción del centro de vida del niño, vinculada al
interés superior de él, tiene, entre otras finalidades, sin lugar a dudas, determinar la competencia
administrativa o judicial en razón de la mayor eficacia y efectividad que presenta la inmediatez
entre el lugar donde se encuentra el niño y la autoridad que debe adoptar una decisión sobre
algún aspecto de su vida que lo afecte.
Ello es receptado por la reforma civil incorporando en el nuevo texto la noción de centro de vida
del niño como la regla general en la determinación de la competencia judicial en los
procedimientos de familia relativos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, viéndose
reafirmada en el tratamiento de algunos institutos en particular. Al mismo tiempo, el respeto del
centro de vida del niño por parte de los progenitores es considerado como un elemento que debe
ponderar el juez al momento de atribuir el cuidado unipersonal de éste.
1.— Procesos de familia
"En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente
el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida" (art. 716).
2.— Tutela
"Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vida" (art. 112).
3.— Filiación
"Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad
restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del
domicilio del demandado, a elección del actor" (art. 581).
4.— Adopción
"Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos
adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión" (art. 615).
5.— Responsabilidad parental
"En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar: (...) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del
hijo" (art. 653, inc. d).
De tal manera, concluyendo en este punto, cabe manifestar que la incorporación de la noción de
centro de vida del niño no sólo atiende a satisfacer el interés superior de éste, armonizando las
normas de protección integral y las normas civiles, sino que, de manera estrechamente vinculada
con el mencionado principio del interés superior, integra y garantiza funcionalmente los principios
generales de tutela judicial efectiva e inmediación de los procesos de familia establecidos, entre
otros, en el art. 706 del nuevo Código Civil.
i) La Intervención de los organismos del Estado en la protección del niño
Uno de los aspectos más novedosos que incorpora la reforma civil con relación a determinadas
situaciones que pueden atravesar los niños y que requieren de protección especial es la mención
específica no sólo de ciertos deberes de los organismos judiciales sino también de determinadas
obligaciones de otros organismos del Estado, profundizando y ampliando sus facultades a partir de
la conformación integral del sistema de protección de la niñez receptado en la ley 26.061. De tal
manera, como se observa a continuación, el texto de la reforma viene a reafirmar y consolidar
muchas de las obligaciones que la citada ley 26.061 adjudica al Estado en la materia.
1.— Responsabilidad parental
En consonancia con las observaciones y recomendaciones realizadas a la Argentina por el Comité
de los Derechos del Niño (27), se prohíbe de manera expresa el castigo corporal en cualquiera de
sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a
los niños o adolescentes, estableciendo la posibilidad de los progenitores de solicitar el auxilio de
los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado (art. 647).
Dicha solicitud de auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado
importa la obligación de éste, en particular, de los organismos administrativos de protección de
derechos, de contar con programas de orientación y asistencia específicos que protejan el derecho
a la integridad psicofísica de los niños y adolescentes, reforzando la obligación impuesta en el art.
19 de la ley 26.061.
Por su parte, y sin perjuicio de la adopción de medidas de protección excepcional de derechos que
regulan las leyes de protección integral, la reforma habilita una vía judicial paralela de protección
del niño frente a supuestos de gravedad que impiden que el niño permanezca conviviendo con sus
progenitores.
En tal sentido, la reforma establece que "En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar
la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro
período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este Código". Agregando a continuación que "El
guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad
parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio" (art. 657).
2.— Tutela
La tutela es una institución destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental (art. 104).
Por tanto, en aquellas situaciones en las que el niño o adolescente se encuentra sin un referente
adulto que lo proteja, es decir, que ejerza la responsabilidad parental, con motivo del fallecimiento
de los progenitores, él está expuesto a una situación de desprotección legal que requiere que se le
provea de un tutor o tutores.
En función de ello, la reforma no sólo instituye el deber de denunciarla a los principales
organismos estatales que toman conocimiento de ello, como los oficiales públicos encargados del
Registro Civil, sino que amplía los obligados a realizar dicha denuncia, por un lado, e impone a juez
a que promueva la tutela de oficio.
Así, entre las reformas incorporadas en materia de tutela, el texto del nuevo Código refiere en la
regulación de las personas que están obligadas a denunciar que un niño o adolescente no tiene
referente adulto que lo proteja, además de mencionar expresamente a los oficiales públicos
encargados del Registro Civil, la referencia a otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su
cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela, importa
que dicha obligación de denuncia comprende o alcanza a todos aquellos funcionarios que se
desempeñan dentro de los ámbitos del poder administrador (organismos administrativos de
protección de derechos, salud, educación, etc.), imponiendo al juez la promoción de oficio de la
tutela cuando tenga conocimiento de la situación que la motiva (art. 111).
3.— Adopción
Dadas las situaciones que motivan la decisión de adoptabilidad de un niño, y en las que se
encuentra muy presente la intervención de los organismos administrativos de protección de
derechos, la reforma en este tema no sólo armoniza la regulación de la adopción con las normas
en materia de protección integral de derechos sino que profundiza y amplía la participación de los
mencionados órganos administrativos no sólo en lo que refiere a su intervención en las etapas
previas a la adopción sino también en la elección de los adoptantes y en el proceso mismo de la
adopción, otorgándole el carácter de parte.
En tal sentido, cuando se precisan los tres supuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a la citada
declaración de adoptabilidad, los que se pueden dar manera separada, en secuencia y por tanto
conjuntamente, se refuerzan ciertas obligaciones de los organismos administrativos de protección
de derechos relativos a: el agotamiento de la búsqueda de familiares de origen en un plazo
máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada si un niño, niña o
adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y el deber de dictaminar
acerca de la situación de adoptabilidad de un niño frente al vencimiento del plazo máximo de
duración de las medidas de protección excepcional (ciento ochenta días) sin que se haya logrado
revertir las causas que le dieron origen, debiendo dicho dictamen comunicarse al juez
interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
Esta última disposición, que delimita en ciento ochenta días el tiempo total de duración de la
medida excepcional en consonancia con el plazo establecido en el art. 39 del dec. 415/2006 de la
ley 26.061, obliga a los organismos administrativos a definir la situación jurídica familiar de un niño
respecto del cual se ha adoptado dicha medida de tal manera sin que ella haya obtenido
resultados satisfactorios, evitando que los niños permanezcan en una situación de protección
excepcional indefinida tanto en lo que respecta a su duración mediante prórrogas de prórrogas así
como en lo que se refiere a una resolución que tenga en cuenta su estabilidad social, afectiva y
jurídica.
Al respecto, cabe observar que algunas jurisdicciones deberán adecuar sus legislaciones en
materia de protección integral de derechos al plazo máximo de duración de la medida de
protección excepcional de derechos que supera los mencionados ciento ochenta días, así como
algunas pautas procedimentales para la declaración de adoptabilidad en el marco de ellas o bien
en sus normas procesales.
Asimismo, el organismo administrativo de protección tiene participación en la elección de los
legajos de los adoptantes y es parte en el juicio de adopción, previéndose la posibilidad de que sea
el juez interviniente, de oficio, a petición de parte o de la autoridad administrativa y una vez
cumplido el período de guarda, quien inicie el proceso de adopción (arts. 613 y 617).
La participación del organismo administrativo en la elección de los legajos de los adoptantes no
sólo reduce los márgenes de discrecionalidad en dicha elección sino que asegura, por el mayor
contacto y conocimiento del niño, que la elección resulte la más adecuada en beneficio del niño.
Estas disposiciones, en virtud de la participación de dichos organismos administrativos en los
supuestos que habilitan la declaración judicial de adoptabilidad, elección de los legajos de los
adoptantes y adopción, al mismo tiempo presentan un impacto directo en el diseño institucional
de los organismos administrativos de protección de derechos o autoridades de niñez de las
distintas jurisdicciones provinciales, las que deberán prever un criterio de descentralización de
ellos que se corresponda al menos con la división de circunscripciones o jurisdicciones judiciales.
III. CONSIDERACIONES FINALES
El contexto normativo de protección integral a los derechos de los niños, niñas y adolescentes
constituye uno de los antecedentes fundamentales, entre otros, en las reformas producidas en el
régimen civil vigente, en tanto consolidan el respeto de los derechos y garantías de los niños y
adolescentes en el ámbito del derecho civil en sintonía con los postulados de la Convención sobre
los Derechos del Niño y la ley 26.061.
Como contrapartida de ello, a la luz de las reformas analizadas y en función de las facultades que
las provincias han conferido al Congreso Nacional en el orden constitucional vigente, los
contenidos y reglas del nuevo ordenamiento civil y comercial resultan de aplicación en todo el
territorio de la República Argentina, por lo cual se proyectan en el funcionamiento de todo el
sistema de protección integral de los derechos del niño en sus distintos niveles —nacional, federal
y provincial—, debiendo ser consideradas por todos los actores que integran dicho sistema en sus
intervenciones y actuaciones para que el pleno ejercicio de los derechos reconocidos a los niños y
adolescentes se haga realidad.
En tal sentido, existe un importante camino a recorrer, que deberá transitarse principalmente
durante el tiempo que media hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en el
cual adquiere suma importancia el aporte que puede realizarse desde las autoridades
administrativas nacionales y provinciales de protección de derechos de los niños y adolescentes,
entre las que será necesario considerar la implementación de actividades, entre las que se han
destacado y acordado en el marco del Consejo Federal de Niñez Adolescencia y Familia (28), las
siguientes:
— Informar y sensibilizar al conjunto de la población sobre las innovaciones de la nueva
normativa.
— La capacitación de los actores institucionales que tienen incidencia en la vida de los niños y
adolescentes en sus distintas dimensiones.
— La promoción de reformas procesales en los ordenamientos procesales y de organización
judicial allí donde la lectura del nuevo Código ponga en evidencia limitaciones o carencias de las
normativas vigentes. Este punto implica una revisión especial de las cuestiones vinculadas a la
legitimación procesal de los niños en los procedimientos de familia para garantizar su derecho a
ser oído e intervenir con la presentación de asistencia letrada.
— El fortalecimiento y/o adaptación de los organismos administrativos de protección de derechos
para dar cumplimiento pleno a las prescripciones del nuevo Código en los temas en que resulten
necesarios.
(*) Magíster en Derecho de Familia y Niñez. Abogada de la Dirección de Asuntos Legales de la
Secretaría Nacional Niñez, Adolescencia y Familia. Se agradece la colaboración de Marina Salituri
Amezcua y Federico Vicente Herrero, de la Dirección Asuntos Legales de la Secretaría Nacional
Niñez, Adolescencia y Familia.
(1) Cfr. Preámbulo y art. 5º de la CDN y art. 3º de la ley 26.061.
(2) Al respecto, es importante destacar que los niños necesitan de una atención y protección
especiales, en razón de que la infancia es un momento en el cual el ser humano es más vulnerable,
dado que aún no ha acabado de desarrollarse ni física ni mentalmente. De ahí que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la opinión consultiva (OC) 17/2002 refiere
que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos —menores y
adultos— y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden
deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. Agregando, en el mismo sentido, que
conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés
superior del niño, el preámbulo de la CDN establece que éste requiere "cuidado especiales", y el
art. 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección".
En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados especiales proviene de la
situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez
o inexperiencia. Cfr. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, opinión
consultiva OC-17/2002, del 28/8/2002, serie A, nro. 17, párrs. 54 y 60.
(3) Cfr. art. 261, inc. c.
(4) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto realizado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto
de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
(creada por dec. nac. 191/2011).
(5) C. Nac. Civ., sala G, 28/6/1996, "N.N. o V., F. J. s/protección de persona", entre otros.
(6) C. Nac. Civ., sala G, 7/9/1995, "S., O. v. N., J. s/filiación", entre otros.
(7) C. Nac. Civ., sala H, 2/3/1995, "A., L. A. s/exhorto", entre otros.
(8) Del dictamen del asesor de menores de Cámara en C. Nac. Civ., sala K, 29/11/1995, "M. de C.,
S. de S., R. N. s/régimen de visitas", entre otros.
(9) Sup. Trib. Just. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/1997, "B., A. B. v. T.,
M. H.", LL 1998-F-585, entre otros.
(10) C. Civ. y Com. Concordia, sala 3ª, 31/3/1997, "J., R. E. v. F., M. M.", LLL 1998-I-229, entre
otros.
(11) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto realizado por la Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación (creada por dec. nac. 191/2011).
(12) Ibídem.
(13) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto..., citado precedentemente.
(14) "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el
disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías."El padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y
educación integral de sus hijos."Los organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y
asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y
para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones"
(art. 7º, ley 26.061).
(15) "El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el
hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de
uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado".
(16) "El concepto incorporado destaca que la institución tiene en miras, primordialmente, el
interés de los niños por sobre el de los adultos comprometidos". Cfr. Fundamentos del
Anteproyecto..., citado precedentemente.
(17) Cfr. art. 11 párrs. 1º, 2º y 4º, ley 26.061.
(18) Ver Burgués, Marisol, "Aportes para la construcción y formulación de una política respetuosa
de los derechos humanos en la adopción", Proview cita: AP/DOC/2982/2013.
(19) Cfr. Herrera, Marisa; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Lamm, Eleonora, "Filiación derivada de la
reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo
jurídico", LL 2012-E- 1257, 9/10/2012, ps. 1 y ss.
(20) Para un desarrollo de la noción ver, en tal sentido, Herrera, Marisa, "La noción de
socioafectividad como elemento 'rupturista' del derecho de familia contemporáneo", RDF 66-75,
AP AP/DOC/1066/2014.
(21) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto..., citado precedentemente.
(22) Cfr. art. 3º, in fine.
(23) Cfr. art. 3º, dec. 415/2006.
(24) Cfr. versión taquigráfica de la 15ª reunión, novena sesión ordinaria del Senado de la Nación, 1
de junio de 2005, p. 33.
(25) Cfr. art. 3º, inc. f.
(26) Cfr. Beloff, Mary, "Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la 'Ley de
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes', 26.061", RDF 3315.
(27) Ver Comité de los Derechos del Niño, 54º período de sesiones, 25 de mayo a 11 de junio de
2010, "Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la
Convención. Observaciones finales: Argentina", CRC /C/ARG/CO/3-4.
(28) Cfr. acta de la 21ª Sesión Plenaria celebrada en la Ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, el
día 23 de octubre de 2014.
