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PARTE PRIMERA

CAPITULO 1: EL DERECHO DE FAMILIA

2.- EL DERECHO DE FAMILIA.Al Derecho le interesa la familia, por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin (menores de edad, discapacitados), cuya atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutorios de la familia, cuando no exista o no sea suficiente.La idea de solidaridad y mutuo socorro entre cnyuges y miembros de la familia, soluciona de hecho tensiones sociales de las que la estructura poltica y administrativa puede desentenderse.Pero la convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren una regla de mediacin jurdica. El conjunto de estas reglas de intermediacin y organizacin familiar se denomina Derecho de familia, y comprende los siguientes aspectos:La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.

3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIADe los diversos sectores del Derecho civil, el Derecho de familia se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas profundas. Este fenmeno viene como consecuencia de dos factores fundamentales, desde el punto de vista tcnico:1.La conservacin hasta tiempos recientes de la redaccin originaria del Cdigo Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador, basado en el carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre los hijos legtimos e ilegtimos.2.La aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1978, que consagra principios relativos a la dinmica familiar absolutamente contradictorios con los Cdigos decimonnicos.

3.1.- Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.- Principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin:1.La Constitucin establece la absoluta igualdad entre el hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1)2.Al declarar la aconfesionalidad estatal, presupone la Constitucin la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio, lo que implcitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio (art.16.3)3.Establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3).4.A efectos de determinar la filiacin ordena la Constitucin al legislador ordinario regular la investigacin de la paternidad (art. 39.2)

3.2.- La legislacin reformadora del Cdigo Civil.- Estos principios han sido plasmados mediante reformas del Cdigo Civil a travs de dos leyes, y su aprobacin ha supuesto la instauracin de un nuevo Derecho de familia, asentados sobre aspectos contrarios a lo establecido con anterioridad en la redaccin originaria del Cdigo.Ambas leyes fueron publicadas en 1981:La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio (BOE de 19 de mayo)La segunda es la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (BOE de 20 de julio)Nota curiosa es que pese a su importancia ninguna de ambas leyes tiene prembulo alguno, dada la crispacin poltica y la oposicin de los sectores contrarios a tales reformas que el gobierno prefiri prescindir de el. Posteriormente surgiran otras leyes de menos transcendencia, a excepcin de las Leyes 13/2005 de 1 de julio, en materia de derecho a contraer matrimonio y la 15/2005 de 8 de julio en materia de separacin y divorcio, que reforman en profundidad la ordenacin posconstitucional de tales cuestiones: la primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar doblemente la crisis matrimonial, primero con la separacin y despus el divorcio. Y por otro lado al sustituir el sistema causal de las crisis matrimoniales, por la mera decisin ad nutum (a voluntad), de los cnyuges interesados.

PARTE SEGUNDA

CAPITULO 2 EL MATRIMONIO1.- EL MATRIMONIOHasta la aprobacin de la Ley 13/2005,de 1 de julio, por la que se da carta de naturaleza al matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y mujer. En la vida civil romana y en la larga tradicin cannica, el matrimonio no es solo una cuestin jurdica, sino tambin sacramental, en cuanto institucin natural creada por Dios., y este desarrollo cannico ha influido notablemente en muchos aspectos de lo que hoy constituye la regulacin jurdico-civil del matrimonio.Desde la perspectiva laica y estatal, destacan algunos aspectos fundamentales de la unin matrimonial:

1.1.-Heterosexualidad: Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia.Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pues se ha centrado en los aspectos propios del Registro Civil. No obstante, cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes.1.2.-Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.

1-3.-Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprenda cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, pero, en definitiva, depender del carcter y circunstancias de cada pareja.

1.4.-Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.

1.5.-Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades (consentimiento, lectura de determinados artculos, expediente en R.C., etc.), que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.

3 LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO3.1.- La tesis contractual. Pero en los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita (que es propio y nacido en ella), en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad.Comentaristas franceses del Cdigo Civil, aceptaban que el matrimonio tena carcter contractual, ms tarde algunos civilistas asumen que sobre el conjunto del Derecho privado (civil y mercantil), se llega a la conclusin de que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sui generis, es decir con caractersticas propias, pero dada la importancia del elemento consensual del matrimonio, este no es el nico dato a tener en cuenta ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de los contratos.

3.2.- El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia". La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades.

3.3.- La institucin matrimonial. La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que viene dado por el mutuo consentimiento, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable, es decir, tal expresin resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial, tanto en el momento del hasta su devenir futuro como relacin estable y duradera, es una institucin propia y autnomaEl reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.

4 LOS SISTEMAS MATRIMONIALES>Ritos/formas matrimoniales4.1.- La idea de "sistema matrimonial". .-La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse a la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. Se trata por tanto de un concepto que trata de resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del Derecho comparado. En Espaa se plantea la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil en materia matrimonial, dado que la reglamentacin y jurisdiccin de la Iglesia Catlica es anterior en varios siglos a lo que seran los Estados independientes.Clasificacin de los sistemas matrimoniales.

A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES>SISTEMAS MATRIMONIALES.1. Sistema de matrimonio nicoa) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estado teocrticos (pases musulmanes).b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias reglas, dejando a la libre decisin el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales.2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonioCabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades (lo que no tiene verdadero inters, pues la personas no pueden llevar a cabo un matrimonio a su antojo). Por lo contrario, las formas matrimoniales que queden (circunscritas y determinadas) por la legislacin estatal, permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso se habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en:a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Se trata de convertir en normas estatales las normas religiosas. (Ej: Inglaterra, -donde la Iglesia se encarga de la inscripcin registral-) b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. En el caso del matrimonio religioso: constitucin, ritos, formalidades, causas de disolucin, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil es objeto de regulacin por la legislacin estatal, lo que es coincidente en ambas formas, incluso la jurisdiccin competente, y en donde, los tribunales estatales han de aplicar por principio, las normas religiosas si desconocen que un matrimonio no sea civil.

B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias: 1 matrimonio cannico y despus civil o viceversa.

5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICASFelipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio..., y en caso contrario no produca efectos civiles con respecto a personas, bienes de los cnyuges y sus descendientes, lo cual fue objeto de inmediato rechazo por Decreto en 1985, restableciendo los efectos civiles del matrimonio cannico, con reminiscencias del mandato de 1870 que da lugar a un matrimonio civil subsidiario (para extranjeros no catlicos y los patrios no practicantes considerados .En 1888, se pacta oficiosamente con la Santa Sede la delimitacin de forma precisa el texto normativo referente al tema de las formas de matrimonio.La proclamacin de la 2a Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Con la dictadura de Franco, prima absolutamente el matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio.En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos.Y con la transicin democrtica de 1977, se admite la prueba de acatolicidad mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado.

7.- LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO7.1.- Terminologa y concepto. Lo que histricamente se denominaba esponsales, con el significado de mencin y promesa de matrimonio, en la actualidad le denomina promesa de matrimonio, pues en trminos semnticos y jurdicos son lo mismo. Viene del latn spondere, que significa prometer.Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.

7.2.- Libertad matrimonial y esponsales..-Desde siempre la libertad matrimonial ha estado a salvo hasta el preciso momento de la celebracin del matrimonio, pues segn el Art. 42 CC "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda que pretenda su cumplimiento".La promesa de matrimonio carece pues de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un mero uso social reiteradamente practicado, donde el legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por los gastos asumidos en atencin al matrimonio futuro, en caso de no celebracin y por tanto estos actos unilaterales de ambos cnyuges produciran el mero hecho de acreditar la existencia de la promesa para lleva a cabo ex lege el resarcimiento de los gastos.

7.3 La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. .-Art. 43 CC "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".El legislador fundamenta la obligacin del resarcimiento de gastos, en caso de rotura de la promesa, tratando de evitar, lo que se podra denominar en sentido tcnico, un empobrecimiento sin causa, dado que aquellos gastos asumidos, junto con las obligaciones contradas, aunque no hechas efectivas, en atencin al futuro matrimonio dejan de tener sentido real. Tanto unos como otros habrn de ser objeto de prueba y valoracin conforme a las reglas generales, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado. Todo ello siempre que haya sido un incumplimiento sin causa>, o lo que es lo mismo la persona, que en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l, le parezca insuficiente para tal compromiso.

CAPITULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

1.1 Elementos y formas del matrimonio.- La celebracin matrimonial consiste en el rito o ceremonia que llevado a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.El matrimonio civil y su regulacin en el CC, procede de la Ley 30/1981, y as el art. 49.1, inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio diciendo que "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:1.Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo.2.En la forma religiosa legalmente prevista.

2 LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL2.1 La edad nbil.-Segn el art. 46 CC "No pueden contraer matrimonio.los menores de edad no emancipados" Por lo tanto, si pueden los menores emancipados, que como regla general han de tener cumplidos los 16 aos (arts. 317,319 y 320), y los mayores de edad (18 aos) (arts. 12 CE y 315 CC).(Anteriormente a la reforma de 1981, se permita el matrimonio a los varones de catorce aos y a las hembras de doce aos cumplidos)

2.2 Pubertad natural y dispensa.- No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1a Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse, con independencia del sexo, haya cumplido 14 aos, art. 48.2 CC.Es decir, nuestro ordenamiento contempla un arco cuya edad se encuentra comprendida entre los catorce y los dieciocho aos, que se consideran integrados dentro de la denominada pubertad natural, criterio determinante para la otorgacin del matrimonio.

2.3 La lucha contra los matrimonios forzados de los menores.- Sin embargo, el Derecho comparado desecha de manera radical el criterio de que la pubertad natural o la capacidad para mantener relaciones sexuales no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad nbil.Adems, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial importancia y las reglas de orden pblico deben excluir la posibilidad de que por o >costumbres ancestrales, asentadas en la desigualdad entre hombre y mujer, junto con la falta de respeto en el mbito de los derechos de personalidad de los menores, sigan avalando los matrimonios entre menores de edad, an en el caso de que exista descendencia entre ellos:Art. 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948: La edad nbil y el consentimiento de los futuros esposos ha de ser requisito ineludible para la celebracin del matrimonio.La Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero de 1954, declar que de 7 de noviembre de 1962, de la AGNU, reafirma el deber de todos los Estados de adoptar medidasAsamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 5 de octubre de 2005, insta a los parlamentos nacionales de los Estados miembros, entre otras cosas, < a fijar y elevar la edad mnima legal del matrimonio para las mujeres y hombres a los dieciocho aos>

2.4. una edad matrimonial mxima?.-La extraordinaria prolongacin de edad media de vida conseguida en pocas recientes y a comprobada autocomplacencia de los seres humanos (que nos lleva a todos los mayores a considerarnos, al menos, un veinte o veinticinco por ciento ms jvenes de lo que realmente somos) ha trado consigo en las ltimas dcadas un fenmeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas mucho ms jvenes (basten algunos ejemplos seeros, dando por hecho el debido respeto hacia los protagonistas: el escritor Camilo J. Cela, quien contrajo matrimonio en 1991 con 74 aos, o Cayetana Fitz-James Stuart, Duquesa de Alba, casada por tercera vez con 85 aos, o finalmente el affaire matrimonial del famoso futbolista Alfredo di Stefano) o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupacin hereditarias, etctera.El fenmeno no es por supuesto privativo en Espaa y los espaoles, sino que se da en la generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso la pregunta que hemos utilizado como epgrafe de si resultara oportuno que el sistema normativo no slo fije una edad nbil, sino tambin una edad matrimonial mxima que evite, al menos, los matrimonios puramente circunstanciales o contingentes. La cuestin, naturalmente, es compleja y presenta numerosos ribetes de extraordinaria complejidad, por lo que en absoluto debe ser trivializada, aunque probablemente debiera replantearse la transcendencia de los informes o dictmenes mdicos caractersticos del expediente matrimonial (art. 56 y normas concordantes relativas a la legislacin del registro civil).

2.5 Condiciones de orden psquico. .- Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas generales, estando o no incapacitado judicialmente y constar en el expediente matrimonial previo.

2.6 La libertad de los contrayentes: la monogamia. .- En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 46.2 CC "no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vnculo matrimonial", pues la cultura europea se asienta en el principio de monogamia, sin que queda el matrimonio de dos o ms cnyuges.

3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.- El art. 47 CC dice: "tampoco pueden contraer matrimonio entre s:1.Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2.Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3.Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". Tales personas individualmente consideradas pueden gozar de aptitud o capacidad plena matrimonial y por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carcter general, sino en lo expuesto anteriormente (entre s). Con anterioridad a la reforma se les denominaba impedimentos, que tras la reforma se habla de dispensa de impedimentos en su art. 48 o de prohibiciones matrimoniales u obstculos al matrimonio, art. 47.N.A: Dispensa: Autoriza a una persona al incumplimiento de una obligacin o de una orden de ley.

3.1 El parentesco consanguneo y adoptivo. .- El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados. Este mimo grado de prohibicin debe entenderse aplicable al parentesco adoptivo, dada la asimilacin existente en nuestro ordenamiento con el parentesco consanguneo.

3.2 El parentesco por afinidad. .- En redacciones anteriores del Cdigo el parentesco por afinidad, en el que, aun siendo libres, como cuados, suegros, se determinaba la prohibicin del matrimonio entre ellos. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio, con la reforma 1981, tanto en la lnea recta como la colateral, y por lo tanto no genera nulidad. As bien, la irrelevancia del parentesco por afinidad no significa que carezca de importancia y de consecuencias jurdicas respecto de otras materias en la legislacin civil.

3.3 El crimen. .- El impedimento de crimen o conyugicidio, se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa.

4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS4.1. El crimen..- El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". El precepto no requiere causa justa, (por lo que el expediente conlleva la discrecionalidad del Ministerio de Justicia), ni el cumplimiento efectivo de la condena por parte del cnyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte. Basta pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin del Ministro de Justicia.

4.2. La edad y el parentesco colateral. .- El art. 48.2 CC "El Juez de 1a Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez.

4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa. .- El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.

5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y LOS POSIBLES VICIOS DEL MISMOLa reforma de la ley de 1981, mantiene la significacin de los vicios del consentimiento como causa de la nulidad matrimonial, inserto en el art. 45.1 (reiterado en el art. 73.1 como causa de nulidad), del CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial", as, el consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio.. As el legislador establece que, " la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2), pues toda persona es libre para decidir si desea casarse o no, pero en modo alguno se puede configurar el matrimonio a antojo.

5.1.- La ausencia de consentimiento. .- Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio, entre ellos los llamados matrimonios de complacencia, en los que no hay verdadero consentimiento matrimonial, sino que se llevan a cabo por un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja (nacionalidad, permiso de residencia)

5.2.- Los vicios del consentimiento. .- El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave, y que son causa de nulidad.

6. REQUISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN6.1.- El expediente matrimonial.- El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo." Dicho expediente sustituye a las proclamas o edictos, (con excepcin de las poblaciones con menos de 25.000 habitantes, en donde siguen vigentes) y tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio, y se encuentra regulado en los arts. 238 al 245 del RRC.

6.2.- Reglas de competencia. .- El art. 51 CC, dice: "ser competente para autorizar el matrimonio:El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue.En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

6.3.- La celebracin. .- Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes (competencia territorial] y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin; si ambos se encuentran domiciliados en el mismo lugar, el matrimonio se celebrar ante el Juez o Alcalde de dicho lugar.No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC).La frmula matrimonial se halla en el art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente".El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello:El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio: arts. 66 al 68, preceptivos y que no pueden omitirse (principio de igualdad y deberes conyugales)La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial.La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin matrimonial.La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.

6.4.- las modificaciones introducidas por la nueva ley de registro civil.- La Ley 20/2011 de 21 de julio, del Registro Civil, cuya entrada en vigor general ha quedad aplazada para el 22 de julio de 2014, partiendo entre otras bases, como sabemos, que la desjudicializacin de la materia, excluye a los Jueces de competencia alguna en relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde ( o Concejal en quien delegue y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de un resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio (art. 58 prrafos 1 a 5).No han sido objeto de derogacin expresa los preceptos del Cdigo Civil que hemos contemplado en los epgrafes anteriores, pero no cabe duda alguna de que, a partir de ahora, la instruccin del expediente matrimonial y la propia celebracin del matrimonio civil se han administrativizado (frente a la judicializacin, la administrativizacin, valga la forma de decirlo). De ah la necesidad de expresar en la disposicin final segunda de la Ley 20/2011 que en cualquier norma jurdica preexistente:1.Las referencias a Jueces y Magistrados se deben entender hechas al Encargado del R.C.2.Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al Alcalde o Concejal en quien delegue.Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa, se mantiene la competencia de los Cnsules, tanto en relacin con La instruccin del expediente matrimonial cuanto respecto de la propia celebracin del matrimonio (art. 58.6)

7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL7.1.- Acta e inscripcin. .- En el art. 58, se ordena a la autoridad autorizante del matrimonio la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente, y as, en similares trminos, el art. 62 CC establece que "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio.El Cdigo plantea la relacin entre acta de matrimonio y la inscripcin registral de forma aparentemente alternativa, dada la utilizacin de la conjuncin o. Pero, semejante apreciacin no es terminantemente cierta, puesto que en determinados supuestos (posiblemente las ms frecuentes), acta e inscripcin son lo mismo, art. 255 RRC, si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro (), el acta de matrimonio ser la propia inscripcin. Pero no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a cabo la inscripcin registral, como es el caso de los Alcaldes que habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, se practicar despus la inscripcin, mientras que el Juez o Cnsul encargado del RC en el extranjero, no redacta acta, sino que extiende de forma directa la inscripcin y la entrega del Libro de Familia.

7.2.- El valor de la inscripcin. .- La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC), dado que se presupone la capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del consentimiento y la observacin de las formalidades. Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro Civil,(art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC).

8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALESSe trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.

8.1.- El matrimonio por poder.- El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge, pues est prohibido el matrimonio por poder de ambos cnyuges, debiendo formar parte del contenido del poder especial la identificacin concreta del contrayente presente: En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC).El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (ej: accidente de uno de los cnyuges que le obliga a estar hospitalizado) El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.

8.2.- El matrimonio en peligro de muerte.- El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica). Art. 52 CC de1981 "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:1.El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.2.En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato.3.Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma".Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro matrimonio, se deber instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla).

8.3.- El matrimonio secreto. - (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC de 1981. El art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada.1.El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas.2.Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil".Es decir, se instruye expediente y el registro en el RC, pero dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario".

8.4.- la celebracin del matrimonio en forma religiosa: la iglesia catlica.- El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para la vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles.Ahora bien, el matrimonio cannico tiene gran arraigo social en la ciudadana espaola, pero reservar la exclusividad a esta forma religiosa atentara contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 procura plantear el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que se pudieran hacer efectivas las prescripciones del Cdigo respecto de otras confesiones religiosas, aunque su peso histrico y su influencia en la creacin del ius commune europeo no son comparables con las de la religin catlica, y sobre todo con respecto al Derecho Cannico y su desarrollo conceptual y normativo. Y es eso por lo que persiguiendo los designios de respeto a otras confesiones religiosas, el art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste". En el momento de la aprobacin de dicha norma (1981) ya regan los Acuerdos entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979.

8.5.- Otras confesiones religiosas.- Casi tres lustros ms tarde entran en vigor las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992 de 10 de noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa, lo que ha supuesto una gran innovacin en el sistema matrimonial espaol, tal y como declara el primer prrafo de la Instruccin de la Direccin General de Registro y Notariado de 10 de febrero de 1993. De otro lado, aun no existiendo acuerdo de cooperacin alguno, en relacin con la , popularmente conocida como Cienciologa, conviene tener en cuenta la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2007, en la que se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita por el Ministerio de Justicia en el Registro de Entidades Religiosas.

8.6.- Los efectos civiles y la inscripcin en el registro civil del matrimonio en forma religiosa.- El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil del Estado, y segn el art. 63 CC, bastar con "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro religioso, conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez.

8.7 El rito matrimonial gitano.- En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de pensin de viudedad, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de declarar que la unin celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio, sin que le hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o tnicos, por no constar vnculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. Tomando como presupuesto que el ordenamiento jurdico establece con alcance general una forma civil de acceso al vnculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotacin tnica, y que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vnculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado tambin, por tanto, de cualquier connotacin tnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio pro razones tnicas alegado (STC 69/2007 de 16 de abril). La congruencia del razonamiento del TC que acabamos de resumir, no ha evitado sin embargo que la sentencia de 8 de diciembre de 2009 del TEDH haya establecido la efectiva discriminacin en el caso comentado, derivada de la aparente e injustificada aplicacin selectiva de la igualdad, pues con anterioridad el TC haba otorgado la pensin al viudo de una funcionaria, pese a que el matrimonio cannico vlido no se haba inscrito en el RC., como acabamos de ver en el epgrafe anterior (ST 199/2004), y en consecuencia condena al Estado espaol a indemnizar a la gitana demandante, Mara Luisa Muoz, la Nena, con setenta mil euros. Pese a todo, la sentencia- creemos que el Prof. Rey Martnez, del patronato de la Fundacin Secretariado Gitano- no debe considerarse como un expreso reconocimiento jurdico del matrimonio gitano, pero la verdad es que, en tiempos tan turbulentos y confusos como los que vivimos, poco le falta para ello, aunque slo se haya pretendido por el tribunal de Estrasburgo hacer justicia en el caso concreto.

CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES1.1 Las relaciones personales y patrimoniales..- La unin matrimonial es, sin duda alguna, una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges.El legislador ha de atender aquellos supuestos en que las discrepancias y desacuerdos conyugales que requieran una regla de mediacin que establezcan criterios o parmetros normativos bsicos que permitan resolver dichos conflictos, que dejan de ser ntimos o intraconyugales y que acaban por provocar el recurso del juez o la crisis matrimonial. El conjunto de esas reglas dedicadas a las relaciones entre los cnyuges atiende aspectos personales de convivencia y las cuestiones de ndole patrimonial, que se plantean en el matrimonio; es por eso, que se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.

2 LOS DEBERES CONYUGALESEn caso de incumplimiento de los derechos y deberes conyugales, estos no generan el incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico, pero si acarrean consecuencias jurdicas. El componente puramente patrimonial se encuentra ausente del matrimonio, pero dichos derechos y deberes son recprocos y mutuos entre los cnyuges.

2.1 La atencin del inters familiar.- Art. 67CC:Los cnyuges deben actuar en inters de la familia. La familia entendida en sentido nuclear, sera la formada por los cnyuges y sus hijos. Semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en el que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, identificando el inters de la familia en aquellos miembros de ella que se encuentren ms necesitados de proteccin. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, el concepto es objeto de precisiones, y as el art. 68 dice: los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Con dicha ampliacin se evidencia que la familia nuclear queda postergada por la amplitud del concepto, pues el legislador est dando por hecho que el cuidado de ancianos y personas discapacitadas es afrontado generalmente por la familia.

2.2 El respeto debido al otro cnyuge.-Tener un miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. Como es obvio, el deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin de la infidelidad, as como cualquier otra conducta injuriosa o vejatoria.

2.3 La ayuda y socorro mutuos.-Realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges.2.4 El deber de convivencia.-Para los que contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unin celebrada, pues casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro, salvo los (que son nulos) El CC establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos No obstante, dispona el artculo 87.2 que la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto, contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o aunque no se conviva fsicamente con la pareja siempre y cuando siga existiendo affectio entre los cnyuges y la falta de convivencia encuentre algn fundamento razonable.El artculo 87.2 ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005. No obstante, la argumentacin desarrollada sigue siendo vlida, , modulada segn sus circunstancias.

2.5 La fidelidad conyugal.- Art. 68 CC Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad , La infidelidad conyugal, se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin legal en el artculo 82.1, el cual ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005, dado el abandono causalista respecto de las crisis matrimoniales, dado que se entiende que la fidelidad conyugal es una conducta de normalidad matrimonial, dada la voluntariedad del estado. (Hasta la reforma del Cdigo Penal de 1978, el adulterio era delito propiamente dicho)

2.6 La correspondencia domstica.- La Ley 15/ 2005 de 8 de julio, ha modificado el art 68, por el cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Dicha corresponsabilidad domstica se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.Cada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de tales microcosmos la corresponsabilidad domstica no dejar de ser un una regla de mximos que en muchos supuestos no podr encontrar aplicacin si atendemos a la realidad de las cosas y al sentido comn.

4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGESRespecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos:Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste.Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y circunstancias de la misma. Dicha regla tiene una extraordinaria importancia prctica: la atribucin de la denominada potestad domstica a ambos cnyuges, hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso de haberlos, queden afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes.Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.

5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES5.1. En general.- En su redaccin originaria, el Cdigo, adems de las donaciones entre cnyuges, prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges.Tras la Ley 11/1981 se proclam lo contrario: el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente; El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos El principio general es que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible tras la reforma.

5.2.-Las donaciones entre cnyuges.- La redaccin originaria del Cdigo Civil estableci el criterio de absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia.Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos.

CAPITULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

3.- LAS CAUSAS - NULIDAD3.1.- Planteamiento General.- El art. 73 CC, realiza un elenco de causas de nulidad matrimonial, estableciendo que el matrimonio "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin:1.El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial2.El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin).3.El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.4.El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento.5.El contrado por coaccin o miedo grave".As pues, las causas de nulidad pueden ser por: Defectos de forma (3); Inexistencia de consentimiento o del consentimiento viciado (1, 4 y 5) Preexistencia de impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.

3.2.- El defecto de forma.- El carcter esencialmente formal del matrimonio (art 49) supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad: el art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos". Sin embargo, la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53).

3.3-La ausencia de consentimiento.- La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave). Con respecto al error en las cualidades de la persona puede ser por ej. la homosexualidad, siempre que no se hable de dicho matrimonio como tal. La inexistencia del consentimiento, segn las reglas generales, se dar en aquellos supuestos en el que el consentimiento prestado carece de seriedad por parte del cnyuge que lo emite (simulacin, o situaciones fsicas o psquicas incompatibles: locura, embriaguez, etc)Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento.

3.4.-La existencia de impedimento.-. La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).

3.5.- La convalidacin.- La convalidacin es posible en los siguientes casos:1- Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebracin, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio.2 - El art. 75.2 establece que "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin.3 -El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo".

4.- LA ACCIN DE NULIDADEl CC slo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin activa, es decir, sealar quien tiene derecho a interponerla y la determinacin del plazo del ejercicio en algunos casos particulares. La regla general se encuentra establecida en el art. 74, conforme al cual la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal, y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo sobre ella, salvo lo dispuesto en los art. 75.2 al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor y 76.1 en los casos de error, coaccin y miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el menor que hubiera sufrido el vicio; en estos dos casos, la legitimacin le corresponde a uno slo de los cnyuges, y tiene un plazo de caducidad de un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio la accin de nulidad propiamente dicha es imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno. Cuando uno de los cnyuges es menor de edad y desea ejercitar la nulidad, el art. 75.1, dispone que si la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores, y en todo caso el MF.

5.- EL MATRIMONIO PUTATIVO5.1.- Concepto y antecedentes.- El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC de 1981: "La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone" (art. 79).

5.2.- Presupuestos del matrimonio putativo.A).- La buena fe. Puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio, declarado nulo con posterioridad. La existencia de la buena o mala fe se retrotrae al momento de la celebracin del matrimonio, en el que se presupone la ausencia de hijos. Pero an existiendo hijos comunes, que conozcan de la nulidad del matrimonio de sus progenitores, dicho matrimonio genera efectos favorables para ellos.B).- La apariencia matrimonial. Constituye presupuesto en la aplicacin del art. 79, la preexistencia del matrimonio celebrado conforme a las formas establecidas: consentimiento matrimonial y la observacin de las reglas mnimas de forma establecidas por el OJ aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho, aunque los hijos extramatrimoniales en la actualidad gozan de los mismos derechos que los hijos matrimoniales.C).- La declaracin de nulidad.- La aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio sea objeto de declaracin de nulidad, pues en otro caso seguir produciendo efectos como si fuera vlido, aunque realmente no lo sea.

5.3.- Efectos del matrimonio putativo.-Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc.En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc (desde ahora), de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Pierde el derecho a alimentos y los derechos sucesorios.CAPITULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1.- LA SEPARACIN MATRIMONIALFrente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial.La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio.

2.- LA SEPARACIN JUDICIAL La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin.1.En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial., (derogada en la actualidad)2.Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005.3.La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83).4.En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.5.El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.

2.1.- La separacin por mutuo acuerdo.- El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin...".A la separacin de mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consensual.Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos:1.Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.2.Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin.

2.2.- La iniciativa de uno slo de los cnyuges.- Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2), sin necesidad de alegar causa concreta o personal. Una vez aparecida la crisis matrimonial, el Derecho debe procurar establecer reglas oportunas e institucionalizar la ruptura.El plazo previsto (3 meses) decae de manera absoluta "cuando se acredite (por el cnyuge solicitante de la separacin) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio"

4.- LA ACCIN DE SEPARACINLa accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien separadamente o de manera conjunta. Una vez abandonado el sistema causalista de separacin, para ejercitar la accin basta llegar a la conveniencia de dicha conclusin sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Cuando existan circunstancias intraconyugales que la hagan aconsejable para cualquiera de los cnyuges, podr ser ejercita en cualquier momento que consideren oportuno.La accin de separacin requiere el ejercicio personal de uno de los cnyuges, y por lo tanto se ha de entender que el fallecimiento o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges legitimados para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o del cnyuge demandante ( una vez instado el proceso) imposibilita la iniciacin o continuacin, respectivamente, del procedimiento de separacin, puesto que tanto la separacin como el divorcio tienen carcter personalsimo y se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges, sin que se trasmita a los herederos del cnyuge premuerto.

5.- LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGESLa separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. El principio general en la materia consiste en que en cualquier momento y circunstancia procesal la reconciliacin de los cnyuges ha de primar sobre la situacin de separacin, bien sea de hecho, pendiente de sentencia o dictada esta.El art. 84 de la Ley 30/1981, establece en su primer prrafo que la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero los cnyuges debern poner el hecho de reconciliacin, en conocimiento del Juez que entienda,(por lo que no procede seguir con los trmites) o haya entendido en el litigio,( es decir, que ya hubiese dictado sentencia). Con la Ley 15/ 2005, se modifica el art. 84.1, expresando que pondrn en conocimiento de la autoridad judicial, el hecho de la reconciliacin para obtener una doble ratificacin. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".

6.- EFECTOS DE LA SEPARACINEl art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.

7.- LA SEPARACIN DE HECHOComo contrapartida, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges para continuar con sus vidas por separado.Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de contemplacin normativa, e incluso se enjuiciaba con tintes negativos, llegando incluso a proponerse la ilicitud de tal accin por contravenir el deber de convivencia matrimonial. Pero su admisin ha ido evolucionando hasta la actualidad en la que ningn autor propugna tal ilicitud manifestando que no se est obligado a acudir al procedimiento judicial, quien desee desligar su convivencia de la de su consorte. La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.

7.1.- La separacin de hecho provocada unilateralmente. -En la anterior de 1981, la redaccin del CC, estableca que la separacin de hecho provocada unilateralmente constitua causa de separacin y/o divorcio, y aunque abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin, as:Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales o cualquier otro sistema de comunidad ganancial.En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5) y autoriza as mismo que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicioEl CP. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. As mismo,La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues el incumplimiento de los deberes conyugales, es tambin justa causa de desheredacin (855.1CC) La separacin priva al cnyuge separado de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo.La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.

7.2.- La separacin de hecho convencional.- Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque esta, tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio: el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc..La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

CAPITULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1.- LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIOEl art. 85 del CC dice, "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio".Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (nulidad y anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, (desde la propia celebracin del matrimonio); mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa (con independencia de que la religin de que se trate, admita o rechace el divorcio), sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

2. LA MUERTESegn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio, y el art. 32 expresa que "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas": la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, en virtud de la igualdad de ambos sexos.

3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTOEn virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum (salvo prueba en contra): no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das, en un peridico de gran tirada en la capital del Estado, en uno de la capital de provincia de la ltima residencia del ausente y en Radio Nacional. 2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes:En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En caso de naufragio o accidente areo es 3 meses.(plazos modificados por la Ley 4/2000, 7 de enero de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de los desparecidos con ocasin de naufragios y siniestros)En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, 5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos.

3.1.-El matrimonio del declarado fallecido.- Hasta la Ley 30/1981, el cnyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo, pero no poda volver a contraer matrimonio, pero el actual art. 85 del CC establece que, "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.3.2.- La reaparicin del declarado fallecido.- Aunque la declaracin de fallecimiento es un mera presuncin iuris tantum, no se excluye la supervivencia del declarado fallecido y su reaparicin, bien acreditando su existencia o bien presentndose en su crculo habitual, lo cual implica que el reaparecido recuperar sus bienes, aunque no con carcter retroactivo, pues se parte de la base de que sus sucesores han sido titulares de bienes como propietarios legtimos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.

4. EL DIVORCIOEl divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.

4.1.- El establecimiento del divorcio.- La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otros pases como Espaa, donde el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX, pero anteriormente:La Ley de Matrimonio Civil de 1870, denominaba divorcio a la separacin entre los cnyuges, (y no como causa de disolucin). La palabra divorcio fue extirpada del Cdigo en 1958. El matrimonio civil tena carcter subsidiario. La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa". Existe una Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932.Con la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos, para ms tarde ser derogada. Con la dictadura Franco, uno de los principios del denominado Fuero de los Espaoles proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regular las formas de matrimonio (...), las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.

4.2.- Caractersticas del divorcio en el sistema espaol.- La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador y en Derecho comparado de los diversos sistemas de divorcio. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges.El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el divorcio consensual y pasando por el divorcio-remedio.En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual, pues no basta la mera voluntad de los cnyuges para producir la disolucin del matrimonio, sino que se requiere que sea declarado por una sentencia judicial. As se dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza...".No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, instaurada por la ley 30/1981, sea este antes o despus de la ley 15/2005

4.3.- La solicitud de divorcio.- La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.As el actual y reformado art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".

6. LA ACCIN DE DIVORCIOLa legitimacin activa, con la Ley 30/1981, se restringa a uno slo de los cnyuges, pero tras la promulgacin de la Ley 15/2005, la accin corresponde a ambos, ya acten conjuntamente o por separadoLa accin de divorcio tiene carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de uno de los cnyuges, sin que se trasmite a los herederos del cnyuge premuerto. Han de ser asimiladas muerte y declaracin de fallecimiento. Se puede llevar a cabo, habiendo transcurrido tres meses de constante matrimonio, desde la celebracin, y podr ser ejercitada, en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o sus representantes legalesEl art. 88 afirma que la accin del divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. Se entiende que la declaracin expresa, tiene requisito de verdadera eficacia, pues de lo contrario el proceso y las medidas provisionales siguen su curso.

8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO8.1.- La sentencia de divorcio.- "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, (desde ese momento), careciendo de eficacia retroactiva.

8.2.- Los efectos del divorcio.- La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges, o de aqul que interponga la demanda. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.), y que vinculan al Juez como rgano estatal competente para la declaracin del divorcioLos efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:1.Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica.2.A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios.3.No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.4.Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos.5.En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin.En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos".Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil. Art. 89

8.3.- La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia.- El art. 82.2 dispone que "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio". Se reconocera en su caso la convivencia more uxorio, con los efectos limitados que, en cada caso, les reconozca la jurisprudencia.

9 REFERENCIA A LA INTERVENCIN NOTARIAL EN LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS Y DIVORCIOSEn marzo de 2012 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la UNED una sesin acadmica organizada por el Instituto de Desarrollo y Anlisis del Derecho de Familia en Espaa (IDADFE), para analizar la propuesta del Ministro de Justicia, Sr. Ruz Gallardn, de que los matrimonios civiles pudieran celebrarse y tambin disolverse, mediante divorcio, directamente ante Notario.En dicha sesin acadmica, estuvieron representados magistrados, jueces, fiscales, notarios, abogados especializados en los Registros y del Notariado. En efecto, respecto de los divorcios parece que la reforma anunciada arreglara poco o nada, ya que entre los que se producen sin acuerdo y pasan por los tribunales, y los que, a pesar de mediar consenso, exigen la intervencin de jueces o fiscales por existir en el matrimonio hijos menores, suman un 85 por 100 del total de los divorcios o separaciones que se dan anualmente en Espaa. Pero lo que qued claro es que no es sta la reforma que el matrimonio civil necesita; ni tampoco un buen instrumento para desjudicializar eficazmente aspectos propios de la litigiosidad inherente a las crisis matrimoniales, ni mucho menos para desatascar los juzgados. Contra eso, contra una justicia lenta y decimonnica, solo se lucha con ms jueces y simplificando los procedimiento

CAPITULO 8.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

2.- MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIOSe denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.

2.1.- Los efectos producidos por ministerio de la ley.- El art. 102 CC declara que, "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:1.Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.2.Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro.As mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".

2.2.- Las medidas de carcter convencional o judicial.- Adems de los efectos producidos ope legis (por imperativo legal),y segn el art. 103, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial:A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerce la guarda y custodia de los hijos, podr cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren, y de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art. 103.1)

B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiarHay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge y las me