EL CONTRATO DE TRANSPORTEI.-Aspectos generales del transporte 1.-Función económica del transporte.

La actividad del transporte consiste esencialmente en trasladar personas o mercaderías de un lugar a otro. En efecto, los bienes, las mercaderías y las materias primas se trasladan porque han sido o serán objeto de algún negocio, acto, contrato u operación o porque van a ser incorporados en un determinado proceso de elaboración de productos.

El transporte terrestre adquiere el carácter comercial cuando el porteador está organizado como empresa, esto es, cuando realiza el transporte con vehículos propios o que estén a su disposición mediante sus dependientes asalariados, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo (art. 3º Nº 6º en relación con art. 166 inc. Final ambos del Código de Comercio)*. Para el cargador y para el destinatario el contrato de transporte será mercantil en virtud de la teoría de lo accesorio, cuando accede, complemente o auxilie una actividad de carácter comercial.

El transporte marítimo y los diversos tipos de fletamentos son actos de comercio por estar señalados en el artículo 3 N° 15 y N° 16 del Código de Comercio.

El transporte aéreo es comercial porque se asimila al transporte marítimo y a falta de reglas especiales se regula por las normas que regulan el transporte marítimo, Artículo 6 del Código Aeronáutico.

2.- Aspecto Jurídico del transporte.Al derecho comercial le concierne la regulación del transporte

cuando se trata del traslado remunerado de personas o el desplazamiento de mercaderías ajenas, de un lugar a otro. En efecto, si una persona moviliza a otras gratuitamente por ser miembros de su familia o pertenecer al círculo de sus amistades o si traslada bienes o mercaderías propias, dicho transporte quedará sujeto a reglas administrativas, fiscales, municipales relativas a la seguridad y a otros aspectos, pero no interesa a la actividad económica mercantil.Producto de la globalización de los mercados hoy en día es necesaria una normativa y regulación del transporte tanto nacional como internacional.

Así en nuestra legislación el transporte terrestre está regulado en los artículos 166 y siguientes del Código de Comercio,; el contrato de transporte marítimo y el multimodal están regidos por los artículos 974 y siguientes y 1041 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y el contrato de transporte aéreo está contenido en los artículo 126 y siguientes de la ley 18.916 de 8 de febrero de 1990 o Código Aeronáutico.

En el plano internacional ha sido objeto de numerosas convenciones destinadas a establecer reglas uniformes en la materia, destacando las siguientes.- Convención de Naciones Unidas sobre Transporte de Mercaderías por Mar, realizada en Hamburgo en 1978, vigente desde 1992 elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).- Convención sobre Transporte Multimodal de Mercancías de 1980.- Convención de Viena de 1992 sobre Responsabilidad de los Administradores de terminales de Transporte Internacional.

3.- Características del contrato de Transporte. 3.1.- El transporte es un contrato bilateral en cuanto a que resultan obligados ambos contratantes: el porteador a realizar la conducción de personas o mercaderías, y el cargador, remitente o consignante, a pagar el porte convenido.

3.2.- En relación a la forma como se perfecciona el contrato de transporte, es consensual.

La circunstancia que deba otorgarse la carta de porte (transporte terrestre), o conocimiento de embarque (transporte marítimo), documentos que acreditan la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador, no importa que el contrato sea solemne. En el caso de que no se extienda la carta de porte, las circunstancias que ella acredita deberán probarse de acuerdo con las reglas generales de derecho común.

3.3.- Es además un contrato oneroso, tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. El porteador quien asume la obligación de realizar la conducción y el cargador se obliga para con el primero debiendo pagar el precio llamado porte.

3.4.- Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se cumplen día por día, en especial la del porteador, de efectuar la conducción.

En general dado sus rasgos de autonomía, especialidad y tipicidad permiten clasificar al transporte como un contrato auxiliar de la actividad mercantil.

4.- Clasificación del transporte.

4.1.- Atendiendo a la vía que emplea para la conducción, el transporte se clasifica en: terrestre, marítimo y aéreo.

El transporte terrestre es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables. Se rige por las normas especiales del Título V del Libro II del Código de Comercio y por los artículos 2013 y siguientes del Código Civil.

Respecto al transporte marítimo, la Ley Nº 18.680, que sustituye el Libro III, “Del comercio marítimo”, del Código de Comercio (publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, y que entró en vigencia el 12 de julio de 1988), en el Título V, “De los contratos para la explotación comercial de las naves”, en el artículo 927 distingue entre el contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercaderías por mar, atendiendo a la naturaleza y extensión de las obligaciones del fletante o armador. Cuando el dueño o armador pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nombre de “fletamento”.

En el caso en el cual el dueño o armador asume la obligación de embarcar mercaderías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares también determinados, el contrato toma el nombre de “contrato de transporte de mercaderías por mar” o “contrato de transporte marítimo”.

El transporte aéreo estaba reglamentado por el D.F.L. Nº 221, sobre navegación aérea, del año 1931, y por el D.F.L. Nº 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley Nº 2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1979. Actualmente está regido por la Ley Nº 18.916, que aprueba el Código Aeronáutico.

4.2.- Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al objeto de la conducción: en transporte de cosas o mercaderías y transporte de personas o contrato de pasaje y transporte Mixto en el cual en el mismo viaje se transportan personas y mercaderías .

4.3.- Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado por empresarios y el transporte realizado por individuos que no tienen organización empresarial. Los empresarios de transportes pueden ser públicos o particulares.

1.- TRANSPORTE TERRESTRE.Definición legal.

“El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas” (art. 166 inc. 1º del Código de Comercio).

-El precio que se paga por el transporte se denomina porte y las partes que intervienen están definidas por la propia ley. -Según el artículo 166 del Código de Comercio, “Llámase porteador al que contrae la obligación de conducir; cuando la conducción se hace por agua toma el nombre de patrón o barquero. -Cargador, remitente o consignante es el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción, -Consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. No hay impedimentos para que una misma persona pueda ser a la vez cargador y consignatario.

Lo esencial en el transporte es la obligación de hacer que asume el transportista, consistente en “conducir las personas o mercaderías de un lugar a otro”. Siendo así, la obligación sería “personalísima”, y también de resultado pero se admite que, bajo su responsabilidad, el porteador pueda encargar la conducción a un tercero.

La carta de porte.Según el artículo 173 del Código de Comercio, “Llamase carta de

porte el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador”.

La carta de porte no constituye una solemnidad del contrato de transporte que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. A falta de carta de porte, la entrega de carga hecha por el cargador al porteador puede acreditarse por cualquier medio probatorio. artículo 179 del Código de Comercio. Además, el artículo 177 del mismo cuerpo legal dispone que la omisión de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el mérito probatorio de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba legal.

Formalidad de la carta de porte. art. 175 Código de Comercio.Se trata de un documento que debe extenderse en a lo menos dos

ejemplares suscritos por los contratantes. 1º El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de una enunciación esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la carga; 2º La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que las contengan; 3º El lugar de la entrega; 4º El precio de la conducción; 5º El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;6º El lugar, día, mes y año del otorgamiento, y7º Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes.

Funciones de la carta de porte.1.- Constituye un medio de prueba para acreditar la existencia y condiciones del contrato de transporte terrestre, y la entrega de las mercaderías al porteador.

Sin embargo, tal como lo señalamos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la entrega de la carga por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio de prueba. Las enunciaciones omitidas pueden ser suplidas por cualquier especie de prueba legal.

2.- Atendida su naturaleza jurídica es un título de crédito representativo de mercaderías.

Emitida la carta de porte en forma nominativa, puede transferirse por el mecanismo de la cesión de crédito; cuando ella contiene la cláusula “a la orden”, circula mediante endoso, y extendida al portador, se traspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del título es a la vez dueño de las mercaderías, el traspaso del documento importa la tradición y entrega de las mercaderías transportadas por tierra, según el artículo 149 Nº 1º del Código de Comercio.

II.- EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE.

1.- Obligaciones y derechos del cargador

1.1.- Obligación de entregar las mercaderías.La principal obligación especifica del cargador, esto es, la persona

que encarga la conducción, consiste en entregar las mercaderías al porteador bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos.

Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se enuncie el estado de las mercaderías, la ley presume que han sido entregadas al porteador sanas y en buenas condiciones.

El incumplimiento de la obligación del cargador de entregar las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolución del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conducción, el cargador deberá pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el caso de incumplimiento una indemnización de perjuicios que ella misma, excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte.

1.2.- Obligación de suministrar documentos. El cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para

el libre tránsito o pesaje de la carga. POR EJEMPLO: Guías de libre tránsito de animales, autorizaciones

sanitarias, permisos especiales para conducir cargas peligrosas.En virtud de la ley N° 19755, de 27 de septiembre de 2001, se eliminó la

obligación del cargador de entregar al transportista una guía de despacho, cuyo objetivo era controlar el pago del IVA. Con el perfeccionamiento y la nueva función de la carta de porte se hizo innecesario el mantenimiento de esta exigencia.

1.3.- Obligación de pagar el porte convenido. El cumplimiento de esta obligación corresponde en principio al consignatario,

esto es, la persona a quien se envían las mercaderías (art. 216 Nº 2º del Código de Comercio).

Sin embargo, el cargador deberá pagar el porte estipulado, cuando el consignatario no quiera recibir las mercaderías por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los gastos de conservación (art. 189 del Código de Comercio).

1.4.- Derecho de dejar sin efecto el contrato. Artículo 169 del Código de Comercio

La norma del que concede esta prerrogativa especial al cargador, establece que en el caso de que el contrato se deje sin efecto antes de comenzado el viaje, deberá pagar al porteador la mitad del porte y en el evento de que lo haga una vez iniciada la conducción, enterará el total del precio convenido para el transporte.

La ley contempla asimismo el derecho de dejar sin efecto el contrato por ambas partes basado en la superveniencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida de la mercadería, la declaración de guerra, la prohibición de comerciar sobre las especies transportadas y otros acontecimientos análogos.

2.- Obligaciones y derechos del porteador.

2.1.- OBLIGACIONES2.1.1.- Obligación de recibir la mercadería.

Debe cumplirla recibiendo las especies en el lugar y tiempo estipulados en el contrato. Una vez recibidas las mercaderías, queda responsable de ellas y tiene que cargarlas en forma adecuada, según el uso de personas inteligentes, conforme lo establece el artículo 191 del Código de Comercio.

El porteador queda responsable de los daños y perjuicios que origine al cargador por el incumplimiento de estas obligaciones.

2.1.2.- Obligación de emprender el viaje.El porteador debe conducir la carga en el primer viaje que haga al punto de

destino, en el caso de que la convención no estipule un plazo para emprender el viaje. La conducción tiene que efectuarse por la ruta convenida; en el silencio del

contrato a este respecto, el porteador tiene que elegir la ruta que lo lleve por la vía más directa al destino. El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las pérdidas, faltas o averías, cualesquiera que sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Código de Comercio).

La variación de ruta puede tener también su origen en un hecho que no depende de la voluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar más cercano a su destino o continuar el viaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino o por otro. Si la ruta es más larga y dispendiosa que la convenida, el porteador tiene derecho a un aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el contrato, después de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnización alguna por el retardo (art. 195 del Código de Comercio).

2.1.3.- Obligación de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligación de custodiar y conservar las

mercaderías, en carácter de depositario remunerado. Por consiguiente, él responde de la culpa leve.

El deber de custodia de las mercaderías se extiende hasta que hace entrega de ellas al consignatario o a quien corresponda, cuando este último no quiere o no puede recibirlas.

Existe estrecha relación entre el deber de custodia y su responsabilidad, porque la ley presume que la pérdida avería o retardo en la entrega ocurre por culpa del porteador, cuando las mercaderías están a su cuidado.

2.1.4.- Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino.

Se trata de una obligación esencial del porteador para cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega las mercaderías al consignatario en el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios (art. 201 del Código de Comercio). Obligación de resultado.

Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderías o no está bien designado en la carta de porte o está ausente, el porteador las depositará en el lugar que determine el tribunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos.

En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega de las mercaderías se hará al cesionario, endosatario o al portador de este título de crédito (art. 202 del Código de Comercio).

3.- Derechos del porteador.

3.1.-Tiene la facultad de exigir, después de veinticuatro horas contadas desde la entrega de las mercaderías, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de las mismas. Art. 211 C de C.

Si el porteador no obtiene el pago del porte y de las expensas de conservación, puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.

El derecho del porteador está amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado del porte y gastos que hubiere hecho con preferencia a todos los demás acreedores que tenga el propietario de ellos. Art. 212 C de C.

El privilegio del porteador cesa en estos dos casos: Art. 213 C de C.1º Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor por un título legal, después de transcurridos tres días desde la entrega, y 2º Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere hecho uso de su derecho.

4.- Responsabilidad del porteador. De conformidad con las normas contenidas en los artículos 1547 del

Código Civil y 207 del Código de Comercio, el porteador responde de la culpa leve, por tener interés manifiesto en el contrato.

Puede afirmarse que la legislación aplicable consagra un verdadero régimen de responsabilidad del porteador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva, aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones que pesan sobre él cuando ha incurrido en tal responsabilidad.

Causales de responsabilidad del porteador.Incurre en responsabilidad el porteador cuando no cumple las

obligaciones propias del contrato de transporte, respondiendo de la culpa leve en los siguientes casos: 1º Si no recibe la carga en la forma que establece el artículo 191 inciso 2º del Código de Comercio, que le impone la responsabilidad de los daños causados. 2º Si se pierde la mercadería, hecho que se presume cuando no la entrega en el lugar de destino al consignatario. Además, la ley presume que la pérdida ha ocurrido por culpa del porteador, según la norma del artículo 207 inciso 2º del Código de Comercio. Presunción simplemente legal que puede ser enervada por prueba en contrario.3º Si la mercadería sufre averías, que son daños materiales de la misma, imputables a culpa del porteador, y 4º Cuando hay retardo en la entrega de la mercadería, lo que implica que la conducción no se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales.

Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley contempla para determinar la

responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que lo eximen de ella, a saber:

1º Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad está consagrada en el artículo 184 del Código de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos se produce el daño o por no ser diligente en la conducción o conservación de la carga.

2º Vicio propio. La noción de vicio propio está definida, a propósito del contrato de seguro, en el artículo 552 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “…el germen de destrucción o deterioro que lleven en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie”. Acreditada esta circunstancia, el porteador se exonera de su responsabilidad.

3º Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad genérica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderías (arts. 185 y 186 del Código de Comercio).

Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el problema de

comprobar la responsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sin embargo, de una presunción legal.

Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamente la causa jurídica de la responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la entrega de la carga, valiéndose de la carta de porte , la que cumple esta función. En el evento de que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso fortuito, el cargador tendrá que probar, a su turno, que aquél contribuyó con un hecho o culpa suya al advenimiento del caso fortuito.

Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderías cuyo transporte encargan los comerciantes están destinadas a

ser vendidas en el punto de su destino. Tomando en cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acreditar daño emergente y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnización de perjuicios.

Las normas de los artículos 209 y siguientes del Código de Comercio, que contienen las sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientes situaciones: 1º Caso de pérdida. El porteador paga las mercaderías al precio que tengan en el día y lugar en que debió efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoración se hace según la carta de porte (art. 209).

2º Avería total. Ello ocurre cuando la carga queda inútil para su venta y consumo (art. 210 inc. 1º). En tal caso se abandonan las mercaderías averiadas en manos del porteador y se le cobra íntegramente su valor.

3º Avería parcial. Es aquella que produce disminución en el valor de las mercaderías. En este evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran piezas ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a recibirlas, a menos que ellas formen parte de un juego (art. 210 incs. 2º y 3º).

4º Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una cláusula penal en caso de retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art. 206).

Puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo, debiendo en este caso el porteador pagar la cláusula penal y el monto del daño comprobado. Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los perjuicios en conformidad a las reglas generales.

Las acciones de cobro de indemnización de perjuicios pueden ejercitarse tanto por el cargador como por el consignatario.

Extinción de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el

contrato o bien porque se produce la caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Según lo previsto en el artículo 214 del Código de Comercio, se origina la caducidad de las

acciones derivadas de las pérdidas, desfalcos y averías en las mercaderías transportadas, en los siguientes casos: 1º Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos; 2º Si el consignatario recibiere los bultos que presentan señales exteriores de faltas o averías y no protestare en el acto usar de su derecho; 3º Si notándose sustracción o daño al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere reclamación alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción; 4º Por la prescripción de seis meses en las expediciones hechas dentro de la República y de un año en las dirigidas al extranjero.

En caso de pérdida la prescripción empieza a correr desde el día en que debió ser cumplida la conducción, y en caso de avería, desde la fecha de la entrega de las mercaderías.

La caducidad y la prescripción como causas de extinción de la responsabilidad del porteador, no obstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo, que prescriben en la forma ordinaria, en el plazo de cuatro años, según la regla del artículo 822 del Código de Comercio.

Obligaciones y derechos del consignatario. Salvo que el consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al contrato de

transporte, para el cual no nacen derechos ni obligaciones sino en virtud de su aceptación. De conformidad con lo prescrito en el artículo 216 del Código de Comercio, “el

consignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador, tiene las siguientes´´. En esta frase, partiendo del supuesto que el destinatario acepta el contrato, reconoce que éste produce efectos jurídicos respecto de destinatario.

1º La de otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderías que éste le entregare, con indicación del recinto y fecha de la entrega, y del nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque esas menciones sean distintas a las expresadas en la carta.

La ley presume que representa al consignatario la persona adulta que reciba a su nombre la mercadería en el recinto indicado para ello en la carta de porte.

El recibo de la mercadería, otorgado en la carta de porte, será transferible por endoso, constituyéndose el endosatario en codeudor solidario del pago del valor que se establece en el documento.

La carta de porte en que consta el recibo de las mercaderías señalada en el inciso 1° del artículo 211 del Código de Comercio, constituye un título ejecutivo en contra de los obligados al pago cuando puesta en su conocimiento por notificación judicial, no alega en el mismo acto, ni dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente, o cuando se rechaza por resolución judicial la tacha puesta. La impugnación del recibo se tramita como incidente y en contra de la resolución que la deniega no procede recurso alguno.

La nueva regla del inciso final del artículo 211 del Código de Comercio sanciona con presidio menor en su grado mínimo al que maliciosamente impugna de falso el recibo de las mercaderías y tal impugnación es rechazada en el incidente respectivo. Estas normas establecen un nuevo delito tipo para sancionar la acción descrita.

2º La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el término que señala el artículo 211, es decir, el porteador tiene la facultad de exigir, después de veinticuatro horas contadas desde la entrega de las mercaderías, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de las mismas.

Si el porteador no obtiene el pago del porte y de las expensas de conservación, puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.

Transporte aéreo

El transporte aéreo ha adquirido importancia económica a partir de mediados del siglo XX, época en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas y de mercancías que son transportadas por esta vía.

Los avances tecnológicos tales como el empleo de motores a reacción que permiten el reemplazo de las hélices por las turbinas, la aplicación de la informática y de la robótica han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con superior autonomía de vuelo y en condiciones de creciente seguridad. Gracias a los progresos indicados el transporte de personas y de mercancías por vía aérea se ha quintuplicado en el mundo a partir de la década de los años 1970 y, particularmente en Chile, tanto en el plano interno como en el transnacional.

El transporte aéreo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de personas en el mundo en rutas internacionales.

Normativa jurídica aplicable. La legislación sobre el transporte aéreo debe conciliar los intereses contrapuestos

entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los consignatarios que prestan estos servicios o que se valen de este medio para desplazarse o para remitir las mercancías.

En Chile la fuente básica del transporte aéreo mercantil es el denominado Código Aeronáutico, contenido en la Ley Nº 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero de 1990 y en particular los artículos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a 174, relativos al contrato de transporte aéreo y a la responsabilidad del transportador aéreo.

En el orden internacional la fuente por excelencia es el Convenio de Varsovia de 1929, cuyo propósito consistió en uniformar ciertas reglas relativas al transporte aéreo, modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Convenio de Varsovia como el Protocolo de La Haya fueron suscritos y ratificados por Chile y su texto aparece publicado en el Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979.

De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código Aeronáutico, a falta de disposiciones expresas en dicho cuerpo de leyes habrá que recurrir a las reglas del derecho común, a los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y a los principios generales del derecho.

Cuando el Código Aeronáutico alude a la aplicación supletoria del derecho común, tenemos que entender que se refiere a las disposiciones del Código de Comercio relativas al transporte marítimo y al transporte terrestre y al Código Civil, en lo relativo a las normas sobre arrendamiento de transporte o de servicios.

Definición legal.

Según lo previsto en el artículo 126 del Código Aeronáutico, el contrato de transporte aéreo es “aquel en virtud del cual, una persona, denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas”.

Para el profesor Ricardo Sandoval López, mediante el contrato de transporte aéreo el transportador se obliga, por una retribución convenida (pasaje o flete), a conducir por vía aérea de un lugar a otro, personas (contrato de pasaje) o mercaderías ajenas, en los términos y condiciones pactadas.

Del concepto legal se desprenden fácilmente los elementos que componen la figura jurídica que nos ocupa. En primer término se alude a las partes, que son: 1.- El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador aéreo.

2.- El transportador aéreo, que puede ser tanto una persona física como una empresa dotada de personalidad jurídica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente o de manera habitual o profesional asume la obligación de conducir las personas o las mercancías ajenas por vía aérea.

3.- La obligación de conducir es otro elemento que integra el concepto definido en la ley. Se trata de una obligación de resultado, tanto en el evento de la conducción de personas como en el caso del transporte de mercancías ajenas.

4.- El traslado constituye asimismo un componente de la definición legal del contrato de transporte aéreo, en el sentido que las personas o las mercaderías ajenas deben ser desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada coinciden en un mismo punto geográfico, por ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya tenido lugar un transporte aéreo, excepto que se trate de aeropuertos distintos dentro de un mismo punto geográfico, como por ejemplo si se traslada por vía aérea a personas o mercaderías ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino Benítez, en Santiago de Chile.

5.- El empleo de la vía aérea en la conducción es también un elemento que forma parte de la noción legal de este contrato, como asimismo el precio o remuneración, que es la contraprestación que el pasajero, cargador o cliente debe pagar por el servicio prestado.

6.- Finalmente, el objeto de la conducción, que en este caso debe versar sobre pasajeros o mercaderías ajenas, toda vez que si se transportan benévolamente familiares o amigos o mercaderías propias, no se ejecuta, en sentido jurídico, transporte mercantil aéreo.

Fletamento aéreo. Al igual que una nave, una aeronave puede ser explotada comercialmente a través

de contratos de transporte aéreo o de contratos de fletamento, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las obligaciones que asume el transportador o fletante aéreo. Cuando el transportador se obliga a conducir personas o mercaderías ajenas, por vía aérea, de un lugar a otro y a entregar éstas a quien vayan consignadas, el contrato es de transporte aéreo, porque ha comprometido una obligación de resultado. En cambio, cuando el fletante, mediante el pago de un precio, se obliga a poner la aeronave armada y equipada a disposición de otra persona que la utilizará según su conveniencia y en las condiciones estipuladas, el contrato toma el nombre de fletamento, porque el fletante se ha comprometido a una obligación de medios.

De conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Aeronáutico, el fletamento aéreo es “un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposición de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determinado, conservando la dirección de la tripulación.

Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador”.

Transporte aéreo internacional. Está regulada esta clase de transporte por el Convenio de Varsovia de

1929, actualizado por el Protocolo de La Haya de 1955. De conformidad con lo previsto en su artículo 1º, el aludido instrumento

internacional se aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderías, efectuado en aeronaves mediante remuneración. Concepto de transporte aéreo internacional.

El artículo 97 del Código Aeronáutico distingue entre servicio aéreo nacional o cabotaje, que es el que se presta entre dos o más puntos del territorio de la República, aunque se vuele sobre territorio extranjero y servicio aéreo internacional, que es el que se presta entre dos o más puntos ubicados en el territorio de Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo Estado.

Según el artículo 1º, párrafo 2º, del Convenio de Varsovia de 1929, “Para los fines del presente Convenio, se denominará ‘transporte

internacional’ todo transporte en el que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, estén situados ya sea en el territorio de dos Altas Partes Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en un territorio sometido a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de otra Potencia aun cuando ésta no sea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a la soberanía, a la jurisdicción, al mandato o a la autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerará como internacional para los efectos del presente Convenio”.

Contrato de pasaje aéreo Se trata de una especie de contrato de transporte aéreo cuyo objeto es la conducción

de personas y de su equipaje. Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por cierto precio, a conducir

de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros y sus equipajes. Características.

1.- Es un contrato consensual, aunque existe la obligación del transportador aéreo de expedir y entregar un billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad del mismo.

2.- Es un contrato de adhesión, porque el pasajero no está facultado para discutir los horarios, itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador aéreo. Con todo, el hecho que el contrato se celebre por adhesión a unas condiciones generales impuestas por el transportador aéreo, importa que si existen cláusulas ambiguas ellas se interpretarán en contra de él, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que debía darse a la parte a la cual dichas cláusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1566 del Código Civil.

Nótese que en el caso del transporte aéreo no tienen aplicación las normas de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, sobre protección de los derechos de los consumidores, que establece sanciones

respecto de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en virtud de lo previsto en su artículo 2º.

Efectos del contrato de pasaje aéreo.

1.- Obligaciones del transportador aéreo:1.1.-Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;1.2.-Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas;1.3.- Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;1.4.- Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artículo 127 del Código Aeronáutico; Artículo 127.- El transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y demás condiciones estipuladas.

No obstante, puede suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias pérdidas.1.5 -Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artículo 133 del Código Aeronáutico, y 1.6.- Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que éste lleve consigo.

1.- Obligación de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artículo 131 del Código Aeronáutico, el

transportador aéreo debe dar al pasajero un billete de pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones: - Lugar y fecha de expedición;- Nombre del pasajero y del transportador o transportadores aéreos;- Puntos de partida y de destino;- Precio y clase del pasaje.

El lugar de expedición del billete de pasaje es importante para determinar la competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la acción de responsabilidad.

La fecha de emisión interesa para los efectos de establecer la duración del pasaje, cuando el transportador aéreo ha fijado un plazo de vigencia, que se cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se aplicarán las reglas generales del artículo 2515 del Código Civil, pero si el contrato se celebró antes de la emisión del billete, el plazo de prescripción habrá que contarlo desde la fecha de expedición del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de interrupción natural de la prescripción.

En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita en forma nominativa y que no se admita su traspaso como no sea con la autorización expresa del transportador aéreo. Es claro que este documento no reúne los caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito, por lo que no pertenece a esa categoría jurídica.

La citada disposición legal establece además que el billete de pasaje hace fe de la celebración y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o pérdida del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se confirma el carácter consensual de esta figura jurídica y la posibilidad de probarlo por cualquier medio de prueba, en caso que el billete no se haya expedido, contenga irregularidades o se haya perdido.

Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de haberse celebrado el contrato y de sus estipulaciones, es sólo respecto del transportador aéreo y no respecto del pasajero, porque tratándose de un instrumento privado que no lleva la firma de este último, basta con que él desconozca la existencia del contrato para que el transportador aéreo tenga que probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales. Afirmar que el billete de pasaje hace fe respecto del pasajero implicaría obligarlo a rendir prueba sobre un hecho negativo, esto es, que no celebró el contrato, criterio de solución que nos parece inaceptable.

2.- Obligación de efectuar el viaje. El transportador aéreo debe realizar la conducción del pasajero en la fecha,

horario y condiciones estipuladas. Ya hemos señalado que el contrato se celebra por adhesión a las condiciones impuestas por el transportador, de manera que el pasajero no puede discutirlas ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben cumplirse a cabalidad.

Tratándose del horario, es frecuente que las empresas de transporte aéreo establezcan en el billete de pasaje que los horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar el transporte con diligencia razonable. Tales cláusulas, que importan una limitación de responsabilidad por el retardo, según el artículo 172 del Código Aeronáutico, habrá que tenerlas por no escritas.

Con todo, en el caso de retardo es posible que el transportador se exonere de pagar indemnización, probando que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el hecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de una responsabilidad de carácter subjetivo.

3.- Obligación de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros. El contrato de pasaje aéreo es una especie del género contrato de transporte, por lo

que se impone al transportador aéreo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de todo transportador, implica transportarlo indemne y su ejecución concuerda con la naturaleza de obligación de resultado, que asume quien transporta personas o mercaderías ajenas.

En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligación se satisface proporcionando las comodidades mínimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo con la clase en que se haya contratado el pasaje.

4.- Obligación de restituir el importe pagado. Según lo previsto en el artículo 127 del Código Aeronáutico, el transportador es

obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y demás condiciones estipuladas. No obstante, la disposición legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y cancelar el

vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias pérdidas.

Como cada parte debe soportar sus propias pérdidas, si el transportador hubiera recibido el precio del pasaje debe restituírselo al pasajero, puesto que si no lo hace habría un enriquecimiento sin causa.

5.- Obligación de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el art. 133 del Código Aeronáutico.

Para la mejor comprensión de esta obligación del transportador aéreo es preciso distinguir dos situaciones:

La primera corresponde al caso en que el pasajero se presenta oportunamente con un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelo determinado y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se presenta cuando iniciado el viaje, éste se interrumpa o suspenda por causa que no exima de responsabilidad al transportador.

La primera situación constituye un caso evidente de incumplimiento de contrato, en el cual el transportador aéreo estará obligado a las prestaciones que señale el reglamento, sin perjuicio de las acciones de indemnización que correspondan. Se trata del Reglamento contenido en el Decreto Nº 258 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Aviación, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1993, modificado por el Decreto 113 de 2000 de la Subsecretaría de Transportes, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

La segunda situación está resuelta por el artículo 133 del Código Aeronáutico, que obliga al transportador, a sus expensas, a proporcionar mantención y hospedaje a los pasajeros.

Asimismo debe ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera de las siguientes opciones:a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;b) Continuación del viaje, con la demora prevista para solucionar la interrupción;c) Reanudación del viaje con otro transportador en las mismas condiciones estipuladas, yd) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.

Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que no exime de responsabilidad al transportador aéreo, las prestaciones del artículo 133 del Código Aeronáutico no constituyen una indemnización de perjuicios regulada por la ley, sino una obligación destinada a proteger al pasajero que no puede quedar abandonado lejos de su lugar de destino, posiblemente sin recursos para proseguir su viaje o volver al punto de partida.

Derechos del transportador. Las principales facultades que asisten al transportador en el contrato de

pasaje aéreo son las siguientes:

1.- Exigir el pago del pasaje;

2.- Rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en las situaciones previstas en el artículo 132 del Código Aeronáutico;

3.- Suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes;

4.- Obtener el pago del pasaje y expensas y daños sobre los efectos del pasajero con privilegio respecto de otros acreedores y

5.- Señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para que se proceda a efectuar el transporte.

1.- Exigir el pago del pasaje. Derecho correlativo a la obligación asumida por el transportador de conducir de un punto a otro al pasajero. Debe pagar el pasaje la persona que celebra el contrato con el transportador aéreo, ya que el billete puede ser cedido bajo determinadas condiciones, sin perjuicio que la regla general es que el billete sea nominativo e intransferible.

2.- Rehusar o condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en las situaciones previstas en el artículo 132 del Código Aeronáutico; ello ocurre cuando el pasajero se encuentre en un estado o condición que constituye un peligro para la higiene, seguridad y buen orden a bordo. También puede adoptar dichas medidas respecto de pasajeros que requirieren atención o cuidados especiales durante el viaje. Por ejemplo: mal estado de salud, menor que viaja sin compañía de un adulto o mujer con un avanzado estado de embarazo.

3.- Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes; Concordando el artículo 127 con el art. 147 del Código Aeronáutico el transportador no es responsable por el retardo si probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas.

4.- Obtener el pago del pasaje y expensas y daños sobre los efectos del pasajero con privilegio respecto de otros acreedores. El porteador goza de privilegio para ser pagado con preferencia a todos los demás acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos que hubiera hecho. Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el último que verifique la entrega art. 212 Código de Comercio.

5.- Señalar las instrucciones que deberá seguir el pasajero para que se proceda a efectuar el transporte. El pasajero debe prestar durante el viaje una colaboración permanente siguiendo las instrucciones del transportador para mantener la seguridad y comodidad de todos los pasajeros; correlativamente es un derecho del transportador emitir estas instrucciones y dirigir el vuelo.

Obligaciones del pasajero.

Al ser un contrato bilateral, este genera obligaciones para ambos contratantes. Las obligaciones del pasajero son correlativas a los derechos del transportador, siendo las más importantes las siguientes:

1.- Pagar el precio del contrato.2.- Seguir las instrucciones del transportador, en especial presentarse el día, hora y lugar de salida.3.- Dar cumplimiento a las leyes, ordenanzas y reglamentos policiales, sanitarios, aduaneros y demás exigidos con ocasión del viaje. De no cumplir el transportador podrá no transportar al pasajero.4.- Estar provisto en caso de viajes internacionales de toda la documentación exigidos en los diversos países, para su ingreso, permanencia y salida.5.- Obedecer las órdenes e instrucciones que imparta el comandante de la nave.6.- Indemnizar al transportador por los daños que sufra por su culpa, y 7.- Entregar las armas que portare antes de embarcarse. Art. 72 Código Aeronáutico.

Derechos del pasajero.

Como hemos señalados son correlativos a las obligaciones del transportador aéreo.1.- Derecho a ser transportado hasta el punto de destino en las condiciones estipuladas.

2.- Derecho a obtener la expedición del billete.

3.- Derecho a transportar su equipaje.

4.- Derecho a obtener restitución del precio del transporte que se haya pagado en los casos del art. 127 del Código Aeronáutico.

Artículo 127.- El transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha, horario y demás condiciones estipuladas.

No obstante, puede suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podrá dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias pérdidas. (Enriquecimiento sin causa).

5.- Derecho a obtener del transportador las prestaciones a que se refiere el art. 133 del Código Aeronáutico.

Artículo 133.- El transportador que no embarcare a un pasajero que se hubiere presentado oportunamente y cuyo boleto de pasaje estuviere previamente confirmado en un vuelo determinado, estará obligado a las prestaciones que señale el reglamento, sin perjuicio de las acciones de indemnización que correspondan, cuando no existiere una causa que lo exima de responsabilidad.

Si el viaje ya iniciado se interrumpiere o suspendiere por causa que no exima de responsabilidad al transportador, éste estará obligado, a sus expensas, a proporcionar mantención y hospedaje a los pasajeros.

De igual modo deberá ofrecerles, a elección de ellos, cualquiera de las siguientes opciones:a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;b) Continuación del viaje, con la demora prevista para solucionar su interrupción;c) Reanudación del viaje con otro transportador, en las mismas condiciones estipuladas, yd) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.

6.- Derecho a dejar sin efecto el contrato en caso que el transportador suspenda, retrase o cancele el vuelo o modifique sus condiciones.

Relacionado con el derecho del pasajero a ser transportado al punto de destino, se encuentra el problema del “overbooking” o la sobreventa. La sobreventa u ‘overbooking’ es otro de los modernos problemas que aparecen en el transporte aéreo y que afecta directa y gravemente la obligación del transportista de realizar el transporte convenido.

La sobreventa se puede presentar porque se confirma un número de asientos superior a la capacidad de la aeronave, o bien no aceptando el transportador otro compromiso respecto de los titulares de billetes confirmados o vendidos en exceso que el de embarcarlos en caso de que alguno de los pasajeros con reserva confirmada no se presente a ocupar su plaza.

En el primer evento, se dará un caso de overbooking, y en el segundo, de oversale. La doctrina estima que la sobreventa de pasajes puede provenir de causas ajenas a la

voluntad del transportador, como fallas en los sistemas computacionales de reservas, errores cometidos por las agencias de viajes en la venta de pasajes, cambio forzoso de la aeronave en que se iba a efectuar el transporte por una de menor capacidad, etc.

Cuando se trata de un acto consciente de las empresas de transporte, se ha intentado justificarlo con el argumento de que esta práctica tiene por objeto resguardar al transportador de los perjuicios económicos que pueda ocasionarle la no presentación del pasajero en el lugar y tiempo convenidos.

Responsabilidad del transportador aéreo. Se trata de cubrir y reglamentar la responsabilidad por los daños emergentes de los

daños ocasionados con el uso de las aeronaves o, más genéricamente, del ejercicio de la navegación aérea. Tipos de responsabilidad.

Clases de responsabilidad que pesan sobre el transportador aéreo:a) Responsabilidad penal. Se refiere a los delitos cometidos en la navegación aérea, algunos tipificados especialmente: secuestro o piratería aérea. Corresponde al Derecho Penal.b) Responsabilidad administrativa. Concierne a la infracción de normas administrativas que regulan la actividad aeronáutica: reglamentación de vuelo. La Dirección General de Aeronáutica Civil es la entidad encargada de esta responsabilidad. c) Responsabilidad civil. Es la que se ocasiona por daños a terceros en la superficie. d) Responsabilidad extracontractual. Que comprende también los daños de abordaje aéreo. e) Responsabilidad contractual. La que corresponde a los daños a los pasajeros o a su equipaje o los daños a la carga que se producen en el marco de un contrato de transporte aéreo de pasajeros o de mercaderías.

III.- EL TRANSPORTE MARÍTIMO. 1.- Importancia económica del transporte marítimo.

La conducción de personas y de mercaderías por vía marítima es la primera y la más difundida forma de transporte empleada entre los países. Nuestro país, situado en el extremo austral del mundo, depende para el desarrollo de su comercio, en gran medida, del transporte marítimo.

El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los últimos diez años, ha puesto en evidencia la vinculación existente entre el comercio internacional y el transporte marítimo, que se revela en el hecho de que el aumento del comercio exterior favorece el crecimiento del transporte marítimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio internacional.

Desde el punto de vista jurídico, el transporte marítimo y el comercio internacional chilenos están reglamentados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley Nº 3.059, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley Nº 18.454, de 1985, que regula los accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas y extranjeras, bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegación, Decreto Ley Nº 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la seguridad, y por el Libro III del Código de Comercio. “De la navegación y el comercio marítimos”, en lo que concierne a las relaciones contractuales que se generan en el transporte marítimo.

Explotación comercial de las naves. La nave puede ser explotada comercialmente bajo dos formas contractuales diversas,

según la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el elemento que permite distinguir las dos categorías de contratos; son las obligaciones que asume el fletante, armador o transportador marítimo.

En la primera categoría de contrato el dueño o armador se compromete a poner la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia conveniencia, en los términos estipulados. La convención toma el nombre de “contrato de fletamento” y el documento por el cual se celebra se denomina “póliza de fletamento” (charter party).

En la segunda alternativa contractual, el dueño o armador contrae la obligación de embarcar mercadería de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugares también precisados. Esta forma se denomina “contrato de transporte marítimo o de transporte de mercaderías por mar”.

Tratándose del contrato de fletamento, la extensión de las obligaciones del naviero se circunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la use según su propia conveniencia, en los términos pactados. No hay duda que el armador compromete solamente una obligación de medios frente al fletador.

En cambio, en el contrato de transporte marítimo, al obligarse el dueño o armador a embarcar mercaderías de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregarlas en lugares también determinados, compromete una obligación de resultado

Consecuencia de la distinción fundamental de los contratos de explotación de las naves es el hecho de que la normativa en actual vigencia crea un régimen para el fletamento en el cual la ley del contrato tiene primera importancia.

Dispone el artículo 928 del Código de Comercio: “Las condiciones y efectos del fletamento serán establecidas por las partes en el contrato respectivo y, en su defecto, se regularán por las normas del párrafo siguiente”. Ello es así porque se estima que tanto el armador como el fletador son igualmente poderosos para ajustar, en las mismas condiciones, sus voluntades en el contrato. El fletamento se celebra en la práctica entre importantes empresas exportadoras o importadoras, a veces consorcios de ellas, y una empresa armadora propietaria de varias naves.

En el contrato de transporte marítimo se advierte la tendencia de proteger al usuario de naves, que encomienda la conducción de cargas singulares, quien debe someterse a las formas dirigidas por el transportador en formularios tipos preelaborados. De ahí entonces que las normas legales consagran un régimen de derecho estricto, dejando escaso margen a la autonomía de los contratantes.

2.- EL CONTRATO DE FLETAMENTO

Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilización de las naves, la nueva norma

legal consagra tres formas jurídicas de fletamentos:2.1.- El fletamento por tiempo;

2.2.- El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial, y

2.3.- El fletamento a casco desnudo.

Sin embargo, en la práctica existen otras formas de fletamentos que derivan de las anteriormente mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos de señalar justifica la norma del artículo 930 del Código de Comercio, según la cual “en los demás fletamentos se estará a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de este párrafo”.

2.1.- FLETAMENTO POR TIEMPO. 2.1.1.- Definición: La definición legal, contenida en el artículo 934 del Código de Comercio, señala que “es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la nave armada a disposición de otra persona para realizar la actividad que ésta disponga, dentro de los términos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un flete por todo el lapso convenido o calculado a tanto por día, mes o año”.

Este contrato se conoce en la práctica con la expresión inglesa time charter. (alquiler o flete por tiempo).

Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva la tenencia de la nave y la pone armada a disposición del porteador, quien sólo adquiere las facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco desnudo, en el cual opera el traspaso de la tenencia, control y explotación de la nave en favor del fletador, quien asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho a designar al capitán y a la tripulación.

Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que en este último el naviero pone a disposición del fletador la nave, en forma total o parcial, para un viaje o viajes alternados, y no por un período de tiempo determinado, en el cual el fletador puede ordenar una serie de viajes, según las condiciones acordadas en el contrato.

De lo que hemos señalado y conforme con lo previsto en el artículo 936 del Código de Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas que se denominan “gestión comercial” de la nave, que también tiene en el fletamento por viaje, pero no obtiene la “gestión náutica”, que se mantiene bajo la responsabilidad del armador, naviero o fletante. Aquí surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo, en el cual la gestión náutica se traspasa al fletador.

Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegación y en vez de tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestión comercial de la nave sin las complejidades de la gestión náutica. Mediante la gestión comercial de la nave, el fletador puede dar órdenes al capitán en lo que concierne a dicha gestión. El capitán y la tripulación dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual están vinculados por el contrato de embarco, que no sufre modificación alguna por el hecho de que la gestión comercial sea transferida a un determinado fletador.

2.1.2.- Nociones de gestión náutica y de gestión comercial. Es importante precisar las nociones de gestión náutica y de gestión comercial, toda

vez que dan lugar a facultades y responsabilidades diferentes. La gestión náutica concierne a la conducción y manejo técnico de la nave. Para

ejercerla es indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado del casco, del instrumental náutico, de los medios de propulsión y, en general, de todo lo referente a la navegabilidad de la nave.

La gestión comercial es la atinente a la explotación económica de la nave, que en el fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla para sí o celebrar contratos de transporte marítimo con terceros. En ejercicio de la gestión comercial el fletador puede dar órdenes al capitán, quien en alguna medida está subordinado a éste, pero tan sólo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc.

Esta situación de desdoblamiento de la gestión náutica y de la gestión comercial va originando, consecuencialmente, una división o distribución en los gastos y responsabilidades que se generan en la navegación y explotación comercial o que derivan de ellas, aun cuando existe un elemento de conexión o de convergencia que es la nave como medio empleado para su ejecución. El fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales que celebra el fletador para la gestión comercial de la nave, pero debe proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados.

2.1.3.- Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de fletamento, la solemnidad consiste en la emisión

de una póliza de fletamento (charter party) para todos los fletamentos de naves de más de 50 toneladas de registro bruto.

Las enunciaciones de la póliza de fletamento están señaladas en el artículo 935 del Código de Comercio.

1.- La primera mención concierne a la individualización de las partes: fletante (owner) y fletador (charterer).

2.- En seguida se determina la nave, con sus características y en especial su aptitud, capacidad de carga y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una nave en vez de otra.

Si bien es cierto que la individualización de la nave es un elemento esencial del contrato, no es menos cierto que la omisión de ella en la póliza no afecta su validez, al igual que la omisión de cualquiera otra indicación, por cuanto se rige en las materias omitidas por las reglas del artículo 934 del Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables.

3.- Enunciación la relativa al flete (hire) y a sus modalidades de pago.Se trata del precio que paga el fletador al fletante por el uso de la nave, y junto con el

pago de los gastos inherentes a la gestión comercial, constituyen las dos obligaciones básicas que el charterer debe asumir en el contrato.

Son de cargo del fletante los gastos fijos que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotación, mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de inspección. En tanto que corren de cargo del fletador los gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga y madera de estiba para el buen arrimaje de la carga. 4.- La duración del contrato es otra mención de la póliza que en este caso es característica porque se trata del fletamento por tiempo. 5.- Finalmente, en la póliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar con la nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador está autorizado para emplearla en cualquiera actividad concordante con sus características técnicas.

En la práctica, las pólizas contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave (trading limits), relativas a zonas, mares o países a los cuales ella no puede acceder porque pueden provocarse boicots por otros Estados. Sin embargo, existe una cierta flexibilidad respecto de los límites indicados, lo cual provoca una prima extra de seguro, manteniéndose al mismo tiempo la obligación del fletante de usar puertos y muelles buenos y seguros.

Como hemos señalado, la omisión en la póliza de una o más de sus enunciaciones no afecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por el artículo 934 del Código de Comercio y las demás reglas que resulten aplicables.

2.1.4.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el fletador en el contrato.

a) Obligaciones del fletante. Están determinadas en el artículo 937 del Código de Comercio y son: 1º Presentar y poner la nave a disposición del fletador en la fecha y lugar convenidos, en

buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos, armada, equipada y con la documentación pertinente.

Debe mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y aptitud durante toda la vigencia del contrato.

Respecto de esta primera obligación el artículo 941 del Código de Comercio establece que a falta de estipulación expresa en el contrato, el flete se devengará desde el día que la nave sea puesta a disposición del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que debe pagarse por períodos mensuales anticipados.

El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la nave debe estar en condiciones para el servicio.

La idea de navegabilidad comprende tanto la nave en sí misma como su idoneidad para efectuar el transporte. Una vez establecido el estándar de navegabilidad, el cumplimiento de esta obligación es absoluto durante toda la vigencia del contrato.

2º Pagar los gastos de la gestión náutica de la nave, tales como clasificación, remuneraciones y alimentos de la dotación, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y repuestos.

3º Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los términos del contrato y en las zonas de navegación convenidas.

Se trata de una obligación esencial del fletante, a cambio de la cual recibe el precio, que se denomina “flete”. Es costumbre establecer en las pólizas que el fletante usará la máxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta obligación. Además, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulación de la nave, la asistencia acostumbrada o normal.

b) Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artículo 938 del Código de Comercio, son

obligaciones del fletador: 1º Pagar el flete pactado en los términos convenidos. 2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje.

1.- Pagar el flete: Como ya señalamos, a falta de estipulación expresa en el contrato, el flete se devenga desde el día en que la nave sea puesta a disposición del fletador y se paga por períodos mensuales anticipados (art. 941 del Código de Comercio).

La obligación de pagar el flete que el Código impone al fletador, cubre todo el período que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse una circunstancia que prive a la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido, situación que justifica la suspensión del flete, conforme lo dispone el artículo 944 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “No se devengará flete por el tiempo en que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que sea por causas imputables al fletador. La paralización deberá exceder de veinticuatro horas para que haya lugar a la indicada suspensión del flete”.

Los casos más frecuentes que originan suspensión del flete son las averías de la máquina o daños del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotación en cuanto a sus marineros y falta de pertrechos por parte del fletante.

2º Pagar los gastos propios de la gestión comercial de la nave o gastos de viaje. Aparte de las obligaciones enumeradas en el artículo 938 del Código de Comercio,

incumbe al fletador el uso de la nave en los términos estipulados en el contrato y la devolución de ella al fletante al término del contrato en el mismo buen estado y condición, exceptuando el desgaste natural. La disposición del artículo 946 del Código de Comercio previene que el fletador debe restituir la nave en el término y lugar estipulados y, en su defecto, en el puerto de domicilio del fletante.

Con el análisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial del fletamento por tiempo que consiste en la subordinación del capitán al fletador en lo atinente a la explotación comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestión náutica bajo su responsabilidad. Siendo esto así, es perfectamente justificada la norma del artículo 939 del Código de Comercio, que hace responsable al fletador de los perjuicios sufridos por la nave a causa de su gestión comercial, y la regla del artículo 940 inciso final, que exonera de responsabilidad al fletante por las actuaciones del capitán y de la tripulación en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador, vinculadas a la gestión comercial o al uso que éste haga de la nave.

2.1.5.- Terminación del fletamento por tiempo.Lo normal es que termine por la expiración del plazo convenido en la póliza. Pero

el Código de Comercio reglamenta otras situaciones que importan la conclusión del contrato, que pueden o no haberse previsto en el documento que el contrato contiene.

En virtud del artículo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato, transcurridos siete días contados desde la fecha en que el fletador debió pagar el flete o la parte de éste que se hubiere devengado.

La terminación del contrato se produce por la sola declaración del fletante, que comunicará por escrito al fletador y que también hará saber al capitán de la nave; acaecida esta situación, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga a bordo.

La pérdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminación del time charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deberá hasta el día de la pérdida, inclusive (art. 945 del Código de Comercio). Puede tratarse de una pérdida efectiva de la nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el fletamento.

Por último, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carácter imprevisible al momento de celebrar el contrato, como una declaración de guerra o un maremoto, que frustran la ejecución del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones recíprocas, que importan asimismo causas de terminación del fletamento por tiempo.

FLETAMENTO POR VIAJE. Se trata de una modalidad en la cual la obligación básica del fletante

consiste en poner a disposición del fletador todos o uno o más espacios determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los viajes que disponga el fletador.

El fletamento por viaje puede ser total o parcial. Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a

disposición del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Código de Comercio).

En el fletamento parcial por viaje se pone a disposición del fletador uno o más espacios determinados dentro de la nave.

Como su nombre lo indica, la característica en esta clase de fletamento es precisamente el viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una póliza que contiene los elementos más relevantes del contrato.

En el fletamento por viaje, total o parcial, la póliza contiene las siguientes menciones: 1º La individualización de la nave, capacidad de carga y puerto de matrícula. Se indicarán su clase (petrolero, carga general, etcétera), el registro, nombre, pabellón y capacidad en peso o en volumen; 2º Los nombres y domicilios del fletante y del fletador; 3º La indicación del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga; 4º Si el fletamento es total o parcial, y en este último caso, la individualización de los espacios que se pondrán a disposición del fletador; 5º La descripción de los cargamentos o mercaderías, su cantidad y peso; 6º Los tiempos previstos para las estadías y sobrestadías, forma de computarlas y el valor fijado para ellas;7º La responsabilidad de las partes por los posibles daños a la carga y a la nave, y8º El flete y sus modalidades de pago.

La omisión en la póliza de una o más de tales menciones no afecta la validez del contrato, el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artículo 948 del Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables.

EL CONTRATO DE SEGURO

El seguro es a la vez una actividad económica y un contrato sometido a una normativa jurídica especial.

La actividad económica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles relativas a la oferta y contratación masiva de seguros en el mercado y la organización de la empresa mercantil aseguradora y sus colaboradores.

El contrato de seguro es una relación individual entre asegurado y asegurador, cuyo objeto fundamental es la transferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de una prima.

La aparición del seguro es un fenómeno relativamente reciente. Prácticamente desconocido en la Antigüedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el préstamo a la gruesa ventura, operación especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de las mercaderías transportadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos XVII y XVIII.

Gracias a las contribuciones del matemático francés Blas Pascal, sobre el cálculo de las probabilidades, y del astrónomo inglés Halley, que elaboró la primera tabla de mortalidad, numerosos factores económicos y sociales contribuyeron al éxito del seguro.

Entre los primeros pueden destacarse la transformación de la economía, que se traduce en el paso de una economía agrícola a una economía diversificada (industria, comercio), que multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en las relaciones económicas favorece la idea de una reparación pecuniaria de los perjuicios y el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las mercaderías como las naves que las transportan. Los factores sociales están representados por el desarrollo de la urbanización y la organización de grupos cuyos miembros se deben asistencia mutua.

Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales que se

aplican y se entienden incorporados en la mayoría de los contratos de seguros. Estos principios generales son fundamentalmente los siguientes:

–Principio de la buena fe;–Principio del interés asegurable;–Principio de subrogación;–Principio de la indemnización;–Principio de la contribución, y–Principio de la causa inmediata.

Tratándose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisión o la contravención de uno de ellos origina un vicio de la relación jurídica que causa su nulidad o la convierte en otra diferente.

Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se ejecute por las partes de buena fe.

Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuar la proposición del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata.

Para el asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no debe emitir pólizas con cláusulas ambiguas ni aceptar seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia.

En virtud del principio del interés asegurable, el que contrata un seguro debe tener un interés económico y legítimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta beneficiado con el traspaso del riesgo al asegurador y se verá perjudicado económicamente si ocurre el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesión y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los derechos que originan, constituyen sin duda fuente de interés asegurable. Así lo reconoce el Código de Comercio en el artículo 518 inciso 2º y sanciona al contrato en el que falte este interés de “nulo y de ningún valor”.

Gracias al principio de la subrogación la empresa aseguradora que paga una indemnización puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo pagado. El principio está implícito en los contratos de seguros de indemnización, sin que sea necesario convenirlo expresamente. Nuestro Código de Comercio lo consagra en su artículo 553. Pagada la indemnización por el asegurador, tiene derecho a demandar a los terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la facultad emana de la propia ley.

Por aplicación del principio de la indemnización se establece un límite al monto pagadero en caso de siniestro que corresponde tan sólo a la magnitud del daño sufrido por el asegurado. No puede recibir más y es probable que reciba menos por alguna franquicia que se haya convenido en la póliza. El principio de la indemnización está expresamente recogido en el artículo 517 del Código de Comercio cuando señala que el contrato de seguro es de mera indemnización y jamás puede ser fuente de ganancia para el asegurado. No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales.

El principio de la contribución se aplica cuando se han celebrado dos o más contratos de seguros de indemnización que conciernen al mismo interés sobre un mismo bien y en relación con idéntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio de la indemnización; no rige tratándose de seguros personales, sino solamente en los de indemnización, y se aplica aunque las pólizas no lo estipulen expresamente.

Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relación de causa a efecto, según lo cual el siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que esté comprendida en la cobertura de los riesgos prevista en la póliza. Cumpliéndose esta exigencia, el siniestro queda amparado y será indemnizado.

Clasificación del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categorías a los seguros. Veremos

las clasificaciones más importantes. 1. Seguros terrestres, marítimos y aéreos. Para agruparlos de esta manera, se toma en consideración el lugar donde se producen los riesgos que están cubiertos por ellos. Nuestro Código de Comercio reglamenta los seguros terrestres y marítimos y el seguro aéreo queda fundamentalmente regulado por las normas del seguro marítimo.

2. Clasificación según grupos, ramos y modalidades. Es la agrupación que mejor refleja la naturaleza jurídica y técnica del seguro.

Por grupos han de entenderse los contratos de seguros de objetos semejantes. En cada grupo pueden distinguirse diversos ramos que están formados por contratos que cubren riesgos semejantes y los ramos pueden adoptar distintas formas particulares denominadas “modalidades”.

Existen cuatro grupos de seguros, a saber:–Primer grupo, de seguros de cosas;–Segundo grupo, de seguros de derecho;–Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y–Cuarto grupo, de seguros de personas.

1.- El seguro de cosas, está formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio, seguro contra riesgos de transporte terrestre, seguro contra robo, seguro de naves contra riesgos de la navegación. Puede apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro ampara es una cosa. 2.- El seguro de derechos, está integrado por ramos que protegen un derecho existente o que se espera exigir de terceros, generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de garantía, seguro de pérdida de utilidades, seguro de crédito. 3.- En el seguro de patrimonio total, encontramos los ramos en que el objeto del seguro es todo el patrimonio considerado en su conjunto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil, ramo de seguros de accidentes del trabajo. 4.- Los seguros de personas, están compuestos por los ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad física o mental de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el seguro de accidentes personales, seguro de riesgo de enfermedades, seguro de desgravamen hipotecario, etcétera.

Las modalidades son distintas variantes de cobertura que el seguro puede adoptar.

En las condiciones generales de las pólizas se señala que, salvo estipulación expresa, el asegurador no responde de siniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas, etcétera.

La modalidad se presenta cuando tales sucesos quedan cubiertos por el seguro. En el seguro de vida se dan fundamentalmente dos modalidades: el seguro puede ser en caso de muerte o bien en caso de sobrevivencia del asegurado.

3. Una de las clasificaciones más importantes es la que distingue entre seguros de daños y seguros de personas.

Esta clasificación se emplea también para agrupar las compañías aseguradoras en el artículo 8º del D.F.L. Nº 251, de 1931.

Los seguros de daños se subclasifican en: a) Seguros reales, que amparan cosas físicas o corporales (seguro de incendio, de transporte, etcétera), y b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contra desembolsos que deben realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad civil, seguro de lucro cesante, etcétera). Tratándose de seguros de daños se aplica el principio de la indemnización relacionado con el valor del bien asegurado y con el grado de interés que el asegurado tenga sobre la cosa asegurada.

Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad física, salud o capacidad de trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnización y los contratantes están en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.

Definición del contrato de seguro.De conformidad con el artículo 512 del Código de Comercio: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual

una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

La definición del Código de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos técnicos y a los avances legislativos en materia de seguros. De ahí que en doctrina se le han formulado una serie de objeciones fundadas en omisiones y defectos. Se trata de un concepto incompleto del seguro, porque alude tan sólo a los seguros reales, quedando fuera de la definición los seguros de personas y los seguros patrimoniales. Limita la finalidad del seguro a la indemnización de las pérdidas, excluyendo la moderna noción de seguro de evento económicamente desfavorable que no comporta de manera específica pérdida o daño.

Carece de vigencia la definición en cuanto a que el asegurador pueda ser una persona natural, porque la actividad aseguradora sólo puede ejercerse por personas jurídicas organizadas según las normas especiales del D.F.L. Nº 251, de 1931.

Se critica asimismo el concepto legal porque se señala que es un contrato condicional y aleatorio. No es en verdad el contrato condicional, sino la obligación del asegurador de indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha compensación lo que queda sujeto al evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la póliza.

También se sostiene que el contrato no es aleatorio porque el negocio del seguro técnicamente organizado mediante estadísticas y ley de probabilidades tiene un rendimiento determinado científicamente.

Sin embargo, la objeción formulada confunde el contrato con el negocio o actividad del seguro. El contrato es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros y el monto de ellos, durante la vigencia de cada contrato, determinan para el asegurador una ganancia o una pérdida.

En cuanto a las características jurídicas del contrato de seguro señalaremos que tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesión, dirigido, principal y generalmente es un contrato individual.

Artículo 4º, DL. 251 de 1931.- «El comercio de asegurar riesgos a base de

primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o complementarias a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma de carácter general. Las entidades aseguradoras del segundo grupo podrán constituir filiales Administradoras Generales de Fondos, a que se refiere el Título XXVII de la ley Nº 18.045, sujetándose a las normas generales que establezca la Superintendencia».

LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE SEGURO

EL ASEGURADOR. El concepto está definido en el artículo 513 del Código

de Comercio como la persona que toma de su cuenta el riesgo ajeno. Según la normativa en actual vigencia, sólo puede ser asegurador una sociedad anónima nacional cuyo objeto exclusivo sea el seguro, denominada “compañía de seguros”. Asimismo actúan como aseguradores las agencias de compañías de seguros extranjeras debidamente autorizadas para actuar en Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artículo 512 del Código de Comercio, de que cualquier persona natural o jurídica puede tener la calidad jurídica de asegurador.

TOMADOR, CONTRAYENTE, ASEGURADO. La contraparte del asegurador se denomina “tomador” o “contrayente” del

seguro y, por lo general, es el mismo asegurado. En el contrayente recaen las obligaciones emanadas del contrato de seguro. Cuando la persona del tomador no coincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, además, sobre el propio asegurado.

El asegurado, según el artículo 513 del Código de Comercio, es quien queda libre del riesgo asumido por el asegurador.

El caso más simple del negocio del seguro se presenta cuando el contrato se celebra entre asegurador y asegurado, actuando este último directamente por sí mismo.

Puede además celebrarse el contrato de seguro por una persona actuando en nombre de otra, ya sea porque es su representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su administrador, en el caso de las sociedades. En estas situaciones, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero en virtud del principio de la representación (art. 1448 del Código Civil) el contrato produce efectos respecto del representado como si hubiera contratado él mismo.

También puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de otra persona de quien no se tiene facultad para representarla. El asegurado puede en este caso ejercer todos los derechos que corresponden a tal calidad, pero mientras no otorgue su aceptación expresa o tácita, el seguro es revocable por el solo acuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la aplicación de la figura jurídica prevista en el artículo 1449 del Código Civil. Mientras el asegurado no dé su aceptación no es parte del contrato y, en consecuencia, no resulta obligado sino el contrayente; la aceptación puede darse, en opinión de la doctrina, aun después de ocurrido el siniestro.

Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, el asegurado puede ser persona determinada o indeterminada, y esta falta de determinación puede deberse a la circunstancia de que al tiempo de contratarse el seguro no se sabe quién es el dueño de la cosa asegurada. Esto último sucede en las ventas CIF, en que el seguro se contrata “por cuenta de quien corresponda”, quedando cubierto el titular de los bienes asegurados contra los riesgos previstos en el contrato, no obstante las transferencias de dominio de los bienes, sin necesidad de traspaso de la póliza.

Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los efectos de esta gestión se regulan por el Código Civil. El Código de Comercio se limita a señalar en el artículo 521 que carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por el propio interesado o su mandatario. No estando la cosa asegurada por el propio interesado ni por su mandatario, la contratación del seguro por agente oficioso, es válida, cumpliéndose los supuestos del derecho común sobre esta gestión.

Por último, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener interés asegurable, esto es, un interés real y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera otra calidad que lo convierta en interesado en la conservación del objeto asegurado. Cuando no existe ese interés, el seguro es nulo y de ningún valor.

BENEFICIARIO DEL SEGURO. Además del asegurador; del tomador y del asegurado, puede

intervenir también en el contrato de seguro una persona llamada “beneficiario”. Es un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las indemnizaciones que corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario no es parte del contrato; en consecuencia, no contrae obligaciones ni está afecto a cargas. Su expectativa se mantiene mientras el tomador no revoque su nominación como beneficiario y ello puede ocurrir en cualquier momento. Su derecho eventual a beneficiarse del seguro también puede terminar por nulidad, resolución o resciliación del contrato de seguro.

El derecho del beneficiario a cobrar la indemnización se explica jurídicamente por aplicación de la estipulación en favor de otro (art. 1449 del Código Civil) y éste al reclamar la indemnización manifiesta expresa o tácitamente su aceptación. Es en el seguro de vida donde resulta más usual la institución del beneficiario, quien recibirá la indemnización en caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda convenirse un beneficiario en los seguros de cosas, siempre que tenga interés en el bien asegurado.

Requisitos propios del contrato de seguro

Nos referiremos sólo a los requisitos propios del seguro, sin considerar los generales de existencia y los de validez de todo contrato.

Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son:

–El interés asegurable;–El riesgo;–La prima.Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el

contrato de seguro.

EL INTERÉS ASEGURABLE. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un objeto

lícito. Según el artículo 522 del Código de Comercio, los requisitos que debe reunir la cosa objeto del seguro son los siguientes: –Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la época que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador;–Que tengan valor estimable en dinero;–Que puedan ser objeto de una especulación lícita, y–Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador.

No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden también ser objeto del contrato de seguro, a pesar de que la disposición legal citada no los señala. Igual criterio debe tenerse para admitir los seguros cuyo objeto es el resguardo del patrimonio del asegurado.

La norma del artículo 522 del Código de Comercio establece también algunas cosas que no pueden constituir objeto del contrato de seguro; ellas son:–Las ganancias o beneficios esperados;–Los objetos de ilícito comercio;–Las cosas íntegramente aseguradas, a no ser que el último seguro se refiera a tiempo o riesgo diverso, y –Las cosas que han corrido ya el riesgo, se hayan salvado o perecido en él.

Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que acabamos de analizar, cuya omisión está sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato, sino que se requiere además que la persona que contrata el seguro tenga respecto de ellas un interés asegurable.

El interés asegurable “es una relación susceptible de valoración económica, entre un sujeto y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad”.

Se trata de una noción de índole económica y no afectiva, toda vez que, según el artículo 518 del Código de Comercio, se refiere al propósito de evitar los riesgos y al interés en conservar la cosa asegurada.

Este interés asegurable, está consagrado en la norma legal recién citada, que pone varios ejemplos de los diversos títulos en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato un interés real en evitar los riesgos, a saber: –Propietario de cosa asegurada;–Copartícipe de la misma;–Fideicomisario;–Usufructuario;–Arrendatario;–Acreedor o administrador de bienes ajenos;–Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado.

Tratándose de seguros de personas, el interés asegurable rige respecto de la persona misma que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tener un interés actual y efectivo en la conservación de la vida o integridad personal de un tercero.

EL RIESGO. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la causa

lícita del contrato, requisito de validez del mismo. El riesgo es una amenaza de pérdida o deterioro que afecta a bienes

determinados, o a derechos específicos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza puede cernirse también sobre la vida, la salud y la integridad física e intelectual de un individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente.

El concepto legal de riesgo está definido en el artículo 513 del Código de Comercio, como “la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados”.

La definición no es apropiada, porque el riesgo no sólo está constituido por la eventualidad de un caso fortuito, sino también por actos culpables o intencionales de terceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no sólo afecta bienes sino también derechos específicos, patrimonio, vida, salud e integridad física de las personas.

El riesgo está vinculado estrechamente con el interés asegurable, porque para que un hecho sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que éste tenga un interés real y efectivo en evitar los daños que puedan afectar al objeto asegurado.

CLASIFICACIÓN DE LOS RIESGOS.

Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en diferentes categorías. 1.- En primer término, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se clasifican en constantes y variables.

Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad se mantiene sin alteraciones en un período determinado.

Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el período considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes, según que se agraven o se atenúen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios forestales, que son más frecuentes en verano y no así en invierno. Ejemplo de riesgo progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los años; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobrevivencia, porque a medida que pasa el tiempo es más difícil que la persona sobreviva, luego se atenúa dicho riesgo.

2.- En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos por eventos positivos y riesgos por eventos negativos. Pertenecen a la primera clase los riesgos de incendio, de robo, de naufragio, etcétera, y son riesgos por eventos negativos, el de incumplimiento de obligaciones, la mora en el cumplimiento de una prestación, etcétera. Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenómenos naturales, como la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etcétera; los riesgos constituidos por vicio propio de la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre, como el robo, el choque culpable de un vehículo, etcétera. 3.- En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos catastróficos y riesgos normales. Son riesgos catastróficos aquellos que tienen grandes consecuencias, cuya extensión no es mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto. Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias son ponderables, limitadas y susceptibles de medir.

Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias materiales de la cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad dependen de circunstancias personales del asegurado o de la persona a quien se confía la cosa asegurada.

LA PRIMA DEL SEGURO. Es el precio del seguro; la remuneración que el asegurado debe al asegurador

en contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio y esencial del contrato de seguro, a tal punto que, en los términos del artículo 541 del Código de Comercio, “el seguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún valor”.

Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su pago puede convenirse en una cantidad de dinero o en la prestación de una cosa o de un hecho estimable en dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero, como es lo usual en la práctica.

En conformidad con las normas del artículo 543 del Código de Comercio, la prima puede pagarse toda de una vez, o parcialmente, por meses o por años. Se hace exigible desde que el asegurador comienza a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades, cada cuota debe pagarse al comienzo de cada uno de los respectivos períodos. Si la prima no se paga en el plazo previsto, el asegurador puede demandar su pago o la resolución del seguro, con indemnización de perjuicios. Demandándose el pago de la prima, el seguro queda subsistente; en caso contrario, solicitada la resolución del contrato, los riesgos dejan de correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto último se entiende que ocurre notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Código de Comercio).

El asegurador debe ejercer sus facultades recién señaladas dentro del término de tres días, contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No ejerciéndolas, el seguro queda a firme y el asegurador sólo puede demandar el pago de la prima (art. 545 del Código de Comercio).

Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurídicos que le son propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador sólo responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 del Código de Comercio).

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROLA PÓLIZA DE SEGURO.

El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y prueba por escritura pública o privada (art. 514 del Código de Comercio). El documento justificativo del seguro se denomina “póliza”. Cuando la póliza se emite por instrumento privado, que es lo que ocurre de ordinario en la práctica, es preciso extender dos ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del seguro.

La emisión de la póliza es la última de las numerosas etapas que comporta la celebración de un contrato de seguro.

En efecto, en primer lugar está una oferta indeterminada que hace al público la empresa aseguradora, contenida en avisos publicitarios, prospectos, folletos, etc., dando a conocer las diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa consiste en una propuesta de seguro, mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de determinado riesgo, allegando los antecedentes necesarios para evaluarlo y calcular el valor de la prima. En teoría la propuesta debe contenerse en un documento escrito y firmado por el asegurado, pero en la práctica puede hacerse verbalmente, por teléfono, por télex o mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicación.

Recibida la propuesta, la compañía aseguradora puede dar su respuesta o exigir el cumplimiento de determinadas condiciones previas, como el reconocimiento del riesgo (en el seguro de incendio, revisar la vivienda para verificar el grado de combustión, o en el seguro de vida, que se practique previamente examen médico del asegurado). La aceptación de la empresa no importa por sí sola que el contrato se haya perfeccionado, porque, como dijimos, éste es solemne.

Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compañía ha aceptado la propuesta presentada por el asegurado, se requiere el otorgamiento de la póliza.

Mientras no se emita la póliza, en estricto derecho el contrato de seguro no existe, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo que media entre la aceptación de la propuesta y el otorgamiento formal de la póliza, la compañía no es responsable, porque el contrato no ha nacido aún, ni está obligada a indemnizar, porque tal obligación es un efecto jurídico del contrato. En la práctica, sin embargo, aceptada la propuesta y pagada la prima, la compañía se considera obligada a la indemnización del siniestro por aplicación del principio de la buena fe, solución que en todo caso depende únicamente de ella.

Contenido de la póliza. Las pólizas contienen, fundamentalmente, dos secciones: –Las condiciones particulares, en las que se especifican las singularidades propias del contrato que se celebra, como son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del seguro, vigencia, etcétera, y –Las condiciones generales, que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. El núcleo de las condiciones generales está constituido por la determinación de los riesgos cubiertos, y por la exclusiones de cobertura, que permiten determinar la responsabilidad que la empresa aseguradora asume ante el asegurado.

El artículo 516 del Código de Comercio señala las menciones que deben contener las pólizas, respecto de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales para ciertos tipos de seguros: artículos 573, respecto del seguro de vida; 579, relativo al seguro de incendio; 587, concerniente al seguro agrícola; 591, sobre seguro de transporte terrestre, y 1173, referente al seguro marítimo.

Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las llamadas “condiciones particulares” del seguro. Al igual que tratándose de otra clase de documentos, se pueden distinguir enunciaciones esenciales, de la naturaleza y meramente accidentales. Pertenece a la primera categoría la mención relativa a la estipulación de prima, cuya omisión está sancionada expresamente con la nulidad (art. 541 del Código de Comercio).

Asimismo, la omisión de cualquiera de los otros requisitos del artículo 516, relativos a la esencia del contrato, origina la inexistencia del seguro. Tratándose de otras estipulaciones que no sean de la esencia del contrato, su omisión impide probarlas, porque la póliza es el único medio para acreditarlas. La omisión de cláusulas tales como la falta de consignación del valor de las cosas aseguradas y del monto del seguro (Nos 3º y 4º del art. 516), está suplida por los artículos 533 y 535, respectivamente, del Código de Comercio, de suerte que no produce la nulidad ni la inexistencia del contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enunciación relativa a la duración del contrato (Nº 6º del art. 516), suplida por el artículo 537, y con la falta de designación del riesgo asegurado (Nº 5º del art. 516), que está suplida con la norma del artículo 536 del Código de Comercio.

Por último, el artículo 516 Nº 9º, en la parte final, deja abierta la posibilidad de las partes para convenir otras estipulaciones que ni esencial ni naturalmente pertenecen al seguro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso.

Con todo, en la práctica el contrato de seguro se celebra empleando pólizas impresas como formularios, cuyos espacios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la compañía, de donde resulta improbable que se incurra en omisión de enunciaciones esenciales.

EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO.Obligaciones y cargas del contrayente y asegurado.

Por ser el seguro un contrato bilateral, se generan derechos y obligaciones recíprocos entre las partes. En estos términos, lo que constituye obligación para el asegurado es un derecho para el asegurador, y viceversa.

El contrato de seguro es más complejo en sus efectos en cuanto a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligaciones son deberes impuestos a un individuo para tutelar un interés de la otra parte, a la cual corresponde un derecho subjetivo y por tanto dotado de una acción para su resguardo. Las cargas, por el contrario, son deberes impuestos al sujeto en resguardo de un interés propio, cuya observancia es necesaria para alcanzar un determinado resultado y cuya violación origina la pérdida o el perjuicio del resultado. La distinción entre obligaciones y cargas no está expresamente contemplada en nuestro derecho, pero tampoco está prohibido estructurar un contrato estipulando obligaciones como cargas. Las pólizas están concebidas de manera que si ciertos deberes del asegurado o del contrayente no se observan, dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho del asegurado.

Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; éste puede ser la misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente y el asegurado son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son diferentes personas, pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas. Siendo así, la obligación establecida en el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio, consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensión del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, salvo en la hipótesis que este último contrate seguro en su propio beneficio.

Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligación o de la carga, para determinar las consecuencias que acarrea la infracción o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el dueño y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el agravamiento de los riesgos ocasionado por él mismo le hace perder su derecho a la indemnización del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario), porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo.

La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo análisis resulta más didáctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen durante su vigencia y, por último, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.

Obligaciones o cargas al tiempo de la celebración del contrato. 1.- Según el artículo 556 Nº 1º del Código de Comercio, el asegurado está obligado “a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos”. Tal obligación pesa sobre el asegurado porque él es el interesado en señalar cuál es el objeto de su interés asegurable y cuáles son los riesgos que pueden afectarlo.

La norma que impone la obligación de declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensión del riesgo, concuerda con el artículo 516 Nº 9º, que señala como enunciación de la póliza esta misma declaración que debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto y completo de los riesgos que asume en el seguro.

La falta de cumplimiento de esta obligación del asegurado está sancionada con la nulidad del contrato, en el artículo 557 Nº 1º del Código de Comercio.

2.- Otra obligación del asegurado al tiempo de la celebración del contrato es la de declarar los demás seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato que se celebra. El incumplimiento de esta obligación libera a la compañía de la obligación de indemnizar en caso de siniestro. 3.- También el asegurado está obligado a declarar el tipo de interés asegurable al momento de celebrar el contrato. Dicha obligación se desprende del artículo 516 Nº 2º en relación con el artículo 518 y el artículo 556 Nº 1º, todos del Código de Comercio. El incumplimiento de esta obligación se produce por omitir la declaración como por efectuarla errónea o falsa. Si omite la declaración, el asegurado debe probar, para reclamar la indemnización, que tenía un interés legítimo en conservar la cosa asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al momento de producirse el siniestro. Tratándose de declaración errónea o falsa, la compañía puede excusarse de pagar la indemnización, salvo que la equivocación no tenga ninguna influencia en la determinación del interés asegurable. 4.- Cuando el pago de la prima es la condición que debe cumplirse para que el contrato se celebre, no es propiamente una obligación, porque ésta es un efecto jurídico originado por un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existiría antes de pagar la prima.

Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato está vigente deben observarse las siguientes obligaciones o cargas: a) Obligación de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artículo 556 Nº 3º del Código de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro. En los términos del artículo 44 del Código Civil, el contrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevención del siniestro, por lo que responde de la culpa leve. Por disposición del artículo 582 Nº 1º del Código de Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligación en estudio, quedando el contrayente obligado sólo a no incurrir en culpa grave.

De conformidad con lo previsto en el artículo 539 del Código de Comercio, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha tenido origen en un accidente que no le hace responsable según la ley o el contrato. Ahora bien, según el artículo 584 del mismo Código, tratándose de seguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de policía destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido su obligación de emplear en la prevención del siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el siniestro.

b) Obligación de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del contrato. La fuente legal es el artículo 538 del Código de Comercio, que impone al asegurado el deber de no variar por sí solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las circunstancias consideradas para estimarlo, y haciéndolo sin consentimiento del asegurador puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravación o extensión de los riesgos.

La obligación que nos ocupa está íntimamente vinculada con la que tratamos antes, consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artículo 583 del Código de Comercio hace una aplicación concreta de este principio al disponer que cesa la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, después del contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que el asegurador no lo habría asegurado o lo habría hecho en distintas condiciones.

c) Obligación de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y riesgos. La fuente de esta obligación está representada por las pólizas de seguro, que estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compañías.

Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Básicamente, ellas son las siguientes:

a) Obligación de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el artículo 556 Nº 4º del Código de Comercio, que

impone al contrayente o al asegurado, ante la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se extienda y, por último, para velar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre tendrán un valor que pueda imputarse a la indemnización o que permita a la compañía resarcirse en parte de las pérdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservación de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, está obligado a reembolsar al asegurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal. b) Obligación de denunciar el siniestro al asegurador.

Contemplada en el artículo 556 Nº 5º del Código de Comercio, ella debe cumplirse en el término de tres días, plazo que es variable según el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligación, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daños, para dejar a salvo sus derechos de subrogación y para constatar fehacientemente el siniestro y los perjuicios producidos.

c) Obligación de justificar el derecho de indemnización. En virtud del artículo 557 Nº 7º del Código de Comercio, el asegurado está

obligado “a probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador”. Cabe tener presente que, según el artículo 539 de dicho Código, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente que no lo constituye responsable. Siendo así, el asegurado tiene que acreditar únicamente que ha ocurrido el siniestro y que éste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los daños.

Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar sólo las circunstancias recién señaladas.

Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos obligaciones:

–Entregar la póliza, e–Indemnizar los daños.

a) Obligación de entregar la póliza. Hemos tenido ocasión de señalar que el artículo 549 del Código de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o su mandatario, el primero debe entregar al segundo la póliza firmada dentro de veinticuatro horas contadas desde la fecha del ajuste.

Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la póliza debe entregarse firmada en el término de cuatro días contado desde la conclusión del convenio.

La sanción al incumplimiento de esta obligación consiste en el derecho que se reconoce al asegurado de reclamar daños y perjuicios que pudiere haber experimentado por este motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros.

b) Obligación de indemnizar. Para que proceda la obligación esencial del

asegurador se requiere: 1º Existencia de un contrato de seguro y que éste sea válido; 2º Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el contrato y la ley; 3º Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la póliza y cubiertos por ella, y 4º Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.

EL LEASING

La operación de leasing representa en la realidad económica de nuestros días un sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisición de bienes de capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnología de producción, porque permite reemplazar los equipos antes de que se queden obsoletos o resulten ineficientes o poco rentables, eliminándose o reduciéndose considerablemente el riesgo de obsolescencia; y, asimismo, participar en la competencia en condiciones ventajosas por haber abaratado los costos.

El leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entra la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con el usuario. Como el contrato de leasing implica una cesión del uso del bien con opción de compra del mismo, suele completarse la operación con el contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. Se concluyen además otros actos jurídicos, tales como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución del fin económico perseguido.

Más que un contrato , el leasing es una operación financiera, integrada por lo9s contratos ya indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos por normas propias.

CLASIFICACIÓN DEL LEASING.

La operación de leasing puede ser de varias clases. Atendiendo a la finalidad perseguida por el propietario de la cosa, se distingue entre: Leasing operativo y leasing financiero.

A) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa productora de los mismos directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el mercado. Se caracteriza por que el arrendatario puede revocar en cualquier momento el arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación.

Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso corriente, que pueden ser recolocados fácilmente al término de la operación, si ella no se renueva o si no ejerce la alternativa de compra.

B) El leasing financiero consiste en que el requirente de un bien de capital productivo solicita a la compañía de leasing de un bien de capital productivo solicita a la compañía de leasing que adquiera dicho bien del fabricante proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra. La finalidad económica es otorgar financiamiento y se caracteriza porque se celebra por un tiempo determinado e irrevocable, entre la empresa de leasing, que es un intermediario financiero, y el usuario que requiere solventar la adquisición del bien por un mecanismo diverso de una operación de crédito común.

Si se considera la naturaleza mueble o inmueble de los bienes cuya adquisición se financia mediante el leasing, se distingue entre leasing mobiliario y el leasing inmobiliario.

C) Leasing Mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor aplicación práctica en nuestro país. Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por instrumento privado al cual se adiciona un pagaré o letras de cambio cuyas firmas son autorizadas ante notario. Tratándose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pública, logrando de esa suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su recuperación en caso de quiebra del usuario.

D) Leasing Inmobiliario, versa sobre bienes raíces y es imprescindible celebrarlo por escritura pública para efectuar la inscripción y tradición cunado ejerce la opción de compra por el usuario y para inscribir las hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza la opción.

Puede asimismo distinguirse entre leasing directo y leasing indirecto:E) Leasing Directo: se caracteriza porque permite la adquisición de un bien elegido por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de recolocación para la empresa de leasing.F) El leasing Indirecto, denominado también vendor programa, que tiene por objeto bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa de leasing para que esta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operación con el servicios técnico y la reposición del bien si éste no funciona como corresponde.

Si bien es cierto que en nuestro medio el leasing tiene las ventajas ya indicadas, no es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una reglamentación sistemática, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operación se convierte en un contrato innominado, en el cual los sujetos se encuentran, teóricamente, en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. Sin embargo, la ausencia de normativa se traduce en la práctica es una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar su voluntad frente al usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos “contratos de adhesión”.

SÍNTESIS HISTÓRICA DEL LEASING.La expresión inglesa leasing proviene del verbo t olease, que en su

traducción literal significa Alquilar. Ella fue empleada por el empresario norteamericano D.P Boothe Jr. En 1952, para describir un arrendamiento de bienes que le permitió cumplir con un suministro al ejercito de USA, sin recurrir al crédito comercial bancario, logrando financiar la adquisición de la maquinaria. Al obtener resultados satisfactorios, creó la empresa US Leasing, con un capital de US 20.000, que más tarde aumentó a US 500.000, gracias a un préstamo del Bank of América, comenzando a financiar el arrendamiento de equipos. Posteriormente fundó Boothe Leasing Corporation, que se convirtió en la segunda empresa del rubro en USA, con 2700 clientes y 66 millones de dólares en contratos, en el año 1961.

En Francia el desarrollo del sistema se inicia en la década del 60 con la creación de la Sociedad de Credit Bail, denominada Locafrance, con participación del Banco de Indochine. En el año 1966 se dictó en Francia la ley N° 66-455, que fue complementada posteriormente mediante una serie de reglamentos y decretos que dieron a las empresas de leasing, denominadas empresas de “credit-bail”, el carácter de establecimientos financieros.

En Gran Bretaña, se constituyó una sociedad de leasing afiliada a los United States Leasing Corporation y más tarde Mercantile Leasing Company entró a funcionar en combinación con el grupo inglés Mercantile Crédit Company.

Durante el año 1978, surgen en nuestro país las primeras empresas de leasing gracias a la liberación del comercio exterior. La operación de leasing fue convirtiéndose en un mecanismo financiero alternativo para los empresarios chilenos, por las ventajas económicas y legales que existían al tiempo de su implementación, muchas de las cuales subsisten en la actualidad. Las sociedades de leasing nacieron sin necesidad de autorización especial, organizándose voluntariamente como sociedades anónimas. Los poderes públicos no se han preocupado de reglamentar sistemáticamente la operación de leasing, sino de dictar normas para el ejercicio de esta actividad, filiales de bancos comerciales e instituciones financieras, como la ley N° 18.576 de 27 de noviembre de 1986, que modificó la ley General de Bancos, art. 83 N° 11 bis, disponiendo que las entidades bancarias podían constituir sociedades filiales destinadas a complementar su giro.

En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos, se encuentra normada por la Circular N° 2.392 de 9 de septiembre de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre las operaciones de leasing, complementada por las Circulares N° 3 y6 de 2 de noviembre de 1988 y 4 de julio de 1989, respectivamente.

DESCRIPCIÓN DEL LEASING.La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital

productivo, acude a una empresa de leasing para que esta lo adquiera del fabricante, a cambio de una contraprestación en dinero, que paga fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pagó al fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconociéndosele al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en una época estipulada, pagando el precio preestablecido, en el cual se consideran, en parte, los pagos realizados como renta de arrendamiento.

En la operación participan tres sujetos, lo que inicialmente permite distinguir un par de operaciones.

FABRICANTE EMPRESA DE LEASING USUARIO

CONTRATO DE CONTRATO DECOMPRAVENTA LEASING

Para que la operación se concrete es preciso que el usuario proceda previamente a escoger el equipo o maquinarias que se necesita, tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing. Tal solicitud contiene el nombre de la persona natural, razón social o nombre social de la persona jurídica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y número de acciones emitidas, en su caso; directorio, según corresponda; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor; individualización del fabricante o proveedor; lugar donde se utilizará el equipo; fecha en que lo necesita instalado, etc.

Junto con la solicitud de leasing, se exige asimismo un estado de situación del usuario, con las referencias comerciales y bancarias, relación de sus activos y pasivos; avales y garantías constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la operación de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al usuario las condiciones de la operación y una vez aceptadas por éste, ella se formalizará por la suscripción de un instrumento público o privado.

CONCEPTO OPERACIÓN DE LEASING.- Se utiliza el término “operación”, porque lo que constituye el leasing es una serie de contratos vinculados.

En esta operación participan diversos empresarios que celebran normalmente varios contratos o actos jurídicos. Sin embargo, como la vinculación principal y duradera es la de la empresa de leasing con su cliente, se ha definido como “un contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones”. (Víctor Granifo, “Leasing Financiero”.

Para el profesor Ricardo Sandoval López define: “el leasing es una operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo determinado, a éste último, mediante un pago periódico y facultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio determinado, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se estipule”.

En ambas definiciones se trasluce que la operación es netamente mercantil para la

empresa de leasing, puesto que compra con la intención de arrendar y eventualmente vender.

Simplificando el modus operandi, podemos señalar que una persona necesitada de bienes productivos solicita a una empresa de leasing que los adquiera, para entregárselos a su vez en arrendamiento para ser empleados en las funciones productivas para las que los necesitaba.

a) La compra de los bienes.- Hemos visto que la compraventa se perfecciona cuando

comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio. Sin embargo, por lo menos en la cosa, en la operación de leasing se ponen de acuerdo el vendedor con la persona que será arrendataria de los bienes, pero el precio lo pagará la empresa de leasing que se hará dueña de los mismos.

b) El arrendamiento posterior no es un contrato que se celebre libre y espontáneo por las

partes, sino que tanto la empresa de leasing como el arrendatario están obligados a celebrarlo.

c) La empresa de leasing, que no es productora sino financiera, debe adquirir capital

productivo y, si el arrendatario no opta por su compra, quedará con un capital gastado por el uso e improductivo.

No obstante todos estos riesgos, esta operación es de ordinaria ocurrencia y facilita

enormemente al productor la obtención y uso de los bienes productivos que su empresa necesita. Veamos ahora someramente, los principales efectos jurídicos del leasing.

Obligaciones de la empresa de leasing.- Son fundamentalmente tres: comprar, arrendar y respetar la opción. 1.- Obligación de Comprar el bien.- La empresa deberá comprar al fabricante o proveedor el o los bienes que escogió el usuario, quien es precisamente quien sabe lo que necesita y pacta las modalidades de entrega e instalación en sus faenas. Por ello se ha dicho que la compra de otros bienes distintos, aunque fueran mejores, permitiría al usuario pedir la resolución del leasing por incumplimiento de la empresa. 2.- Obligación de Ceder el uso del bien.- Hemos visto que ceder el uso de una cosa por la contraprestación de un precio, constituye el contrato de arrendamiento. La empresa leasing que compra el bien no lo hace para su propio servicio, sino que está obligada a entregar su uso a quien contrató el leasing para solucionar su necesidad productiva. Esta obligación de la empresa de leasing importa todas las obligaciones propias del arrendador, es decir, además de entregar la cosa al arrendatario, mantenerla en estado de servir para el fin que ha sido arrendada y librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. 3.- Respetar la opción del usuario.- Hemos visto que al término del plazo estipulado, el arrendatario tiene la opción de adquirir la cosa por el precio predeterminado, renovar el arrendamiento en las mismas u otras condiciones, devolver el bien u otra posibilidad que se estipule. Esta opción debe ser respetada y cumplida por la empresa de leasing.

Obligaciones del usuario.- Convenida la operación de leasing, el usuario obviamente contrae obligaciones, a saber:

1.- Elegir los bienes.- La operación de leasing requiere de la compra de los bienes a usarse, pues si se cediera el uso y goce de los bienes de propiedad de la empresa, estaríamos en un simple contrato de arrendamiento, en que el arrendatario sólo puede elegir entre los bienes existentes en stock. Entonces, el usuario está obligado a elegir los bienes que pretende que compre la empresa de leasing para posteriormente le ceda su uso.

2.- Pagar la renta.- Obligación esencial de todo arrendatario, obligación de tracto sucesivo, cuyo incumplimiento puede acarrear la resolución del contrato. (Ver Arts. 1.942 y setes. del Código Civil).

3.- Usar el bien en los términos convenidos.- Es una obligación propia de la naturaleza del contrato, conforme a los artículos 1.938 y 1939 del Código Civil.

4.- Mantención y reparación.- También es una obligación de la naturaleza del contrato. (Art. 1940 del Código Civil).

5.- Obligación de restituir.- Esta obligación tendría lugar solamente si el usuario renunciara a su opción de adquirir los bienes al precio estipulado, al término del leasing. 6.- Obligaciones accidentales.- Aunque no son ni esenciales ni conforme a la naturaleza de la operación, suele estipularse que el usuario deba contratar un seguro por los riesgos a que están expuestos los bienes y que se obligue además a instalar señales distintivas que informen que los bienes no son de su propiedad, sino de la empresa de leasing. 7.- Ejercer su opción.- Al término del período de arrendamiento, el usuario debe optar entre la compra, restitución u otra alternativa que se hubiese estipulado.

OPERACIÓN DE UNDERWRITING

La operación de underwriting se inserta en el dominio de los títulos de participación social, tales como: acciones, bonos o debentures y bonos convertibles en acciones. Ello concierne al financiamiento con o sin garantía de la emisión de títulos o valores mobiliarios.

Interesa a la sociedad emisora, que de esa suerte obtiene los recursos necesarios para la emisión de sus títulos y también le conviene a la institución financiera, que obtendrá una retribución determinada.

Concepto:Es una operación celebrada entre una institución financiera y

una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones) mediante la cual la primera se compromete a prefinanciar a la segunda una emisión de títulos.

El rasgo característico de la operación de Underwriting es el prefinanciamiento que realiza la institución financiera de la emisión de títulos de valores.

El underwriting representa una alternativa de financiamiento adecuado para una sociedad emisora que lo requiera.

Objeto del underwriting:

Atendiendo a sus necesidades de financiamiento, una empresa puede recurrir a las fuentes de crédito que el mercado ofrece, lo que le obliga a otorgar garantías y la compromete a su oportuna devolución.

Así también las empresas para satisfacer su necesidad de financiamiento pueden recurrir a aumentar de capital, reformando sus estatutos. La persona o entidad que proporciona los recursos para el aumento de capital no será un simple acreedor sino que se convertirá en socio, accionista de la sociedad.

En las sociedades anónimas puede ocurrir que los accionistas no puedan o no quieran suscribir las nuevas acciones. Ante la imposibilidad de colocar la emisión entre sus propios accionistas, surge la operación de underwrinting ya que a través de la sociedad financiera o underwriter, la sociedad emisora podrá obtener los recursos necesarios.

Normas aplicables al Underwriting.

En nuestro derecho no existen normas que regulen sistemáticamente la operación de underwriting sin embargo este se lleva a cabo en la práctica rigiéndose por las normas contractuales creadas en virtud del principio de autonomía de la voluntad y por los usos y costumbres del sector bancario y financiero.

Las únicas entidades en nuestro país que pueden efectuar operaciones de underwriting son los BANCOS COMERCIALES, en virtud de los establecido en el N° 12 bis del art. 83 de la Ley General de Bancos que dice:

Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes operaciones: 12 bis: Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales, para la colocación de recursos en el país.

Este N° 12 bis del art. 83 de la ley General de Bancos fue introducido por el art. 1° letra g), del Decreto Ley N° 3.345 de 29 de abril de 1980.

¿Qué títulos pueden ser objeto de underwriting?

Sólo pueden ser objeto de esta operación las acciones y los debentures de sociedades anónimas, descartándose que pueda abarcar a otro tipo de títulos de valores, como los cambiarios (letras de cambio o pagaré).

La operación de Underwriting es típica del mercado de capitales, en el cual afluye el ahorro genuino de la comunidad, y es destinado por las entidades financieras para la capitalización de las empresas.

ETAPAS DE LA OPERACIÓN DE UNDERWRITING

Si una sociedad anónima desea aumentar su capital mediante la emisión de nuevas acciones, se podrían presentar las siguientes situaciones:a) Que los primitivos accionistas suscribieran dichas emisión; y b) Que sus primitivos accionistas no quieran o no puedan suscribir dichas acciones, en

cuyo caso la sociedad para colocarlas las ofrece a terceros.

Dicho ofrecimiento lo puede realizar en forma pública, en dicho evento, tratándose de una sociedad anónima abierta, deberá ajustarse a las disposiciones de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, que regula esta materia.

La sociedad tiene también la alternativa de recurrir a una entidad financiera que realice operaciones de underwriting. La actividad propia de estas empresas no es poseer en su cartera acciones de otras empresas, como en el caso de las sociedades de inversión, o los holdings, sino prefinanciar la emisión de acciones de una sociedad, y procurar desprenderse lo más rápido posible de dichos títulos por medio de su colocación.

A partir del momento en que una sociedad emisora comienza las negociaciones con una entidad de underwriting, (banco comercial) hasta el término de la operación podemos distinguir tras etapas.

1.- La entidad Underwriter analizará la situación económica, financiera y rentable de la sociedad emisora para los efectos de determinar si la emisión a prefinanciar tiene posibilidades ciertas de valorizarse en la posterior colocación, con respecto al precio pactado en la operación.

2.- La segunda etapa se concretiza con la firma de un acuerdo mediante el cual la entidad financiera se obliga a prefinanciar la emisión de la sociedad, estableciéndose la modalidad de prefinanciación, el monto y plazo de emisión. Así la sociedad emisora deberá proceder en forma legal a efectuar el aumento de capital y la emisión de acciones., posibilitando de esta manera que la entidad financiera asuma su obligación de prefinanciarla en la forma convenida. 3.- La tercera etapa consiste en la actividad propia del underwriter, una vez efectuada la emisión, colocará en el mercado las acciones emitidas.

MODALIDADES DEL UNDERWRITING a) Adquisición en firme: La entidad financiera, previa entrega del monto correspondiente a la emisión, adquirirá las acciones convirtiéndose en accionista de la sociedad, colocándolas posteriormente en el mercado bajo su cuenta y riesgo. b) Adquisición no en firme: A través de esta operación la empresa de

underwriter asume el rol jurídico de un prestamista y se obliga a realizar los mayores esfuerzos para colocar los títulos ya que de lo contrario la entidad emisora deberá pagar el financiamiento en la forma estipulada.

En la primera modalidad el underwriting asume una obligación de resultado y adquiere las acciones para posteriormente colocarlas corriendo todos los riesgos inherentes, en cambio en la segunda modalidad sólo contrae una obligación de medios y asume el rol jurídico de un prestamista.

EFECTOS DEL UNDERWRITING

Esencialmente serán: a) La sociedad emisora se obliga a efectuar una emisión de títulos los que se suscriben por una entidad financiera por su valor nominal. b) La sociedad financiera deberá pagar previamente por esos títulos los que posteriormente serán colocados en el mercado de valores a cambio de una retribución convenida.