CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL FALLO … · Feb. 04 Gustavo Hernández Sueldo...

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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

FALLO No. 155

POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO SIN RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 240 DE 2010

ADELANTADO EN EL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION –IMDER- DEL MUNICIPIO DE SAN JUAN DE URABA -

ANTIOQUIA

Medellín, 4 de diciembre de 2014

COMPETENCIA

El Contralor Auxiliar en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política, artículo 272, Incisos 1º y 5o, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 0596 del 4 de abril de 2014 y el Auto Comisorio 042 del 7 de enero de 2014; procede a decidir de fondo en el Proceso de Responsabilidad Fiscal 240 - 2010 adelantado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION – IMDER – de San Juan de Urabá.

HECHOS

La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, por oficio 20103100047183 del 21 de mayo de 2010, le dio a conocer a este Despacho sobre presuntas irregularidades ocasionadas en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION –IMDER- de San Juan de Urabá, consistente en lo siguiente: “HECHO UNO. Una vez revisadas las conciliaciones bancarias de la cuenta que se tiene en el BBVA, se pudo establecer que se presentaron pagos con cheques, los cuales carecen de documentos soportes y que se encuentran reflejados en los extractos bancarios, tal como se detalla en el siguiente cuadro:

CUENTA NUMERO DE CHEQUE FECHA VALOR

3-1318-000164-3 693 Marzo 11 $ 826.000

3-1318-000164-3 716 Abril 20 $1.000.000

3-1318-000164-3 718 Abril 23 $1.600.000

3-1318-000164-3 740 Julio 02 $1.000.000

3-1318-000164-3 762 Noviembre 13 $ 900.000

3-1318-000164-3 765 Diciembre 09 $1.000.000

3-1318-000164-3 751 Diciembre 10 $2.200.000

TOTAL $8.526.000

Fuente: Extractos Bancarios del IMDER Elaboró: Jhon Jairo Mesa Cubillos. PU.

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Dicha actuación puede configurarse en probable daño patrimonial por $8.526.000, al salir recursos del banco sin sus correspondientes soportes. HECHO DOS. Revisadas las Órdenes de Pago suministradas a la Comisión de Auditoría, las cuales carecen de numeración y por consiguiente, de consecutivo, se observaron las siguientes inconsistencias que se relacionan a continuación:

FECHA BENEFICIARIO CONCEPTO VALOR OBSERVACION

Feb. 4/09 Gustavo Hernández

Premiación Torneo de Futbol Sala

1.000.000 No hay factura, ni cuenta de cobro, No Retefuente.

Oct. 25 Francisco Teheren Vellojin

Sueldo Coordinador Deportes Diciembre

950.000 Sin deducciones, ni aportes

seguridad social

Feb. 15 Francisco Teheren Vellojin

Gastos viaje Medellín 23, 24 y 25

feb. 09

500.000 No hay tabla de gastos de viaje

Ene. 20 Filiberto Vellojin Arrieta

Transporte deportistas Chigorodó

1.500.000 Sin Retefuente

Feb. 04 Gustavo Hernández

Sueldo entrenador futbol agos. y sep.

08

1.128.000 Sin aportes a seguridad social

Feb. 4/09 Alexander Caballero

Sueldo entrenador baloncesto jun. y

jul. 2008

1.128.000 Sin aportes a seguridad social

Feb. 04 Mariz Nuñez y/o Gustavo Hdez.

Implementación Torneo Micro

1.000.000 Sin soportes ni retenciones

Mar. 18 Wilberto Julio Julio Sueldo dic/05 boxeo y monitor

tenis de mesa nov-dic/06

1.180.000 Sin contrato, ni aportes seguridad

social, ni retenciones

Feb. 16 Jairo Fernando Anaya

Refrigerio deportistas

150.000 Sin soportes

Mar. 17 Francisco Teheren Vellojin

Sueldos enero y febrero 2009

1.900.000 Sin aportes a seguridad social,

ni retenciones

May. 24 Concepción Martínez

Reparación vehículo

1.000.000 Sin Retefuente

Mar. 17 Francisco Teheren Vellojin

Hidratación y otros deportistas


Feb. 25 Yanet Picón Uniformes 1.000.000 Sin soportes

Mar. 09 Edgar González Mantenimiento portería

800.000 Sin deducciones Retefuente

Mar. 02 Ezer Hernández Martínez

Estadía Medellín 23, 24 y 25 de

febrero

300.000 No hay regulación gastos de viaje

Ab. 10 Yanet Picón Uniformes 2.200.000 Sin Retefuente, si soportes

Ab. 16 Filiberto Vellojin Arrieta

Transporte deportistas

400.000 Sin soporte

Ab. 16 Gustavo Hernández

Hidratación deportistas

530.000 Sin factura

Ab. 16 Gustavo Hernández



May. 16 Maida Paternina Alimentación deportistas


May. 16 Filiberto Vellojin Arrieta


4.450.000 Sin soportes

May. 20 Filiberto Vellojin Arrieta



May. 20 Gustavo Hernández



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May. 11 Cordeurabá Juzgamiento deportistas


Jun. 03 Sotarcor y/o Filiberto Vellojin

Arrieta


3.350.000 Sin retenciones

Jun. 18 Iván Castilla Mantenimiento computador

300.000 No se evidencio físicamente el equipo, no hay

retenciones

Jul. 9 Maida Paternina Alimentación deportistas

900.000 Sin factura, sin retenciones

Jul. 10 Filiberto Vellojin Arrieta


3.500.000 Sin factura, sin retenciones

Jul. 09 Néstor Gómez Uniformes 500.000 Sin soportes

Jul. 11 José Luis Guerra Uniformes 1.436.000 Sin soportes, ni retenciones

Jul. 28 Jairo Fernando Anaya

Suministro guadaña 1.480.000 Sin retenciones

Jul.11 Elber Ramírez Artículos varios 1.000.000 Sin soportes, ni retenciones

Jul. 10 Factura 970.000 Sin soportes, se desconoce el beneficiario

Ag. 09 Néstor Gómez Uniformes 500.000 Sin soportes

Ag. 14 Filiberto Vellojin Arrieta



Ag. 07 Comité Deportes Veredal

Uniformes 200.000 Sin soportes

Ag. 07 EPM Energía 492.250 Sin soportes

Sep. 09 Maida Paternina Alimentación deportistas


Sep. 10 Maida Paternina Alimentación deportistas


Oct. 05 Jorge González Transporte deportistas


Oct. 10 Filiberto Vellojin Arrieta



Oct. 10 Francisco Teherán Coordinador IMDER sueldo mayo y junio

2009

1.900.000 Sin retenciones, no aportes a

seguridad social

Oct. 15 Maida Paternina Alimentación deportistas


Oct. 10 Maritza Nuñez Transporte 700.000 Sin soportes

Nov. 08 Wilson Salga Juzgamientos 500.000 Sin soportes

Nov. 10 Francisco Teherán Gastos viaje Medellín


Nov. 03 Gustavo Bolonis Delgado

Transporte 4.500.000 Sin retenciones

Nov. 03 Gustavo Bolonis Delgado


Dic. 17 Gustavo Bolonis Delgado


Dic. 23 EPM Energía Coliseo 450.000 Sin soportes

Dic. 23 Pedro Alvarado Aporte Campeonato Softbol


Dic. 23 Gustavo Bolonis Delgado

Transporte 722.000 Sin retenciones

Fuente: Documentos del IMDER Elaboró: Jhon Jairo Mesa Cubillos PU.

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Para los pagos efectuados carentes de soportes, estos pueden configurar un posible daño patrimonial por $28.260.250. HECHO TRES. Cheque 1718 del BBVA de abril 23 de 2009, el banco debita $1.600.000, el comprobante de pago esta por $1.514.740, una diferencia de $85.260, la cual debe ser explicada por la entidad. HECHO CUATRO. Cheque 760 de noviembre 3 de 2009, el banco debita $3.728.000, se soportan $3.314.000 con una diferencia de $414.000, la cual se deberá explicar por la Entidad.”

RESPONSABLE

NOMBRE : LUIS ALBERTO GARCES DIAZ CEDULA : 73.118.340 CARGO : Director (e) del IMDER para la época del hecho DIRECCION : Calle 22 No. 22 – 07 San Juan de Urabá Calle Principal corregimiento Damaquiel - San Juan de Urabá TELEFONO : 311 616 6503 – 821 22 97 CORREO : [email protected]

ENTIDAD AFECTADA

Instituto Municipal de Deportes y Recreación – IMDER – del municipio de San Juan de Urabá.

VALOR DEL PRESUNTO DETRIMENTO

Inicialmente estaba estimado en TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS M.L. ($37.285.510). Una vez pronunciado el Grado de Consulta en el Auto 134 del 30 de marzo de 2012, el presunto detrimento quedó estimó en SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($7.971.260). Proferido el Auto de Imputación y Archivo 048 del 3 de septiembre de 2014, este concluyó que el presunto detrimento ascendía a la suma de UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.099.260); teniéndose en cuenta que el Grado de Consulta en su Auto 489 del 6 de noviembre de 2014 confirmó lo dispuesto sobre el archivo; este será el valor sobre el cual en Despacho se pronunciará de fondo en esta providencia.

VINCULACIÓN DEL GARANTE No se vinculó a ningún garante, atendiendo certificación del mismo Director (e) LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, durante la vigencia de 2009, el Instituto no tenía póliza de manejo.

ACTUACIÓN PROCESAL

Oficio 47183 de traslado hallazgos. (F. 72).

Auto Comisorio 310. (F. 78).

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Auto de Apertura 206. (F. 79).

Notificación. (f. 82).

Comunicación al Director (E). (F. 83).

Auto de Cesación y Archivo 350. (F. 91).

Notificación por estado. (F. 95).

Grado de Consulta 134. (F. 97).

Notificación por estado. (F. 106).

Oficio 10496 remisorio de autos al alcalde. (F. 107).


Auto Comisorio 227. (f. 109).

Auto 134 de Acatamiento Grado de Consulta. (F. 111).



Oficio solicitando información (F. 127).

Oficio reiterando solicitud de información al alcalde. (F. 130).

Auto de imputación y Archivo. (F. 151).

Auto remisorio para grado de consulta. (F. 173).

Auto 489 que resuelve grado de consulta. (F. 174).

Oficio devolviendo grado de consulta. (F. 181).

Auto de acatamiento. (F. 182).

MATERIAL PROBATORIO

Certificación sobre no constitución de póliza. (F. 1).

Decreto de encargo. (F. 2).

Soportes. (F. 3 al 72).

Exposición del vinculado. (F. 84).

Denuncia sobre perdida documentación. (F. 85).

Acta de visita ocular. (F. 89).

Documentos soportes. (F. 112 al 124).

Soportes. (F. 134 al 150).

Citas y Notificación (F. 162 al 169).

Respuesta del imputado al auto y soportes. (F. 169 al 172).

DE LO DICHO POR EL VINCULADO AL AUTO DE IMPUTACION Y ARCHIVO

A folios 169 obra respuesta del imputado LUIS ALBERTO GARCES DIAZ al Auto 048 del 3 de septiembre de 2014:

“En atención al artículo 50 de la ley 610 de 2000 y conforme a lo estipulado en el artículo séptimo de la providencia de la referencia, me permito solicitar y aportar las pruebas que verifican la integridad del hecho segundo del proceso 240-2010 consistente en la cuenta de cobro y orden de pago de la prestación de servicios de juzgamiento del campeonato de softbol masculino, de fecha diciembre 23 de 2009, en el que aparece como beneficiario Pedro Alvarado Urango, por la suma de $600.000 SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE.

Estos soportes se presentan en esta fecha, ya que como se ha manifestado antes, mi vinculación laboral con el municipio de San Juan de Urabá terminó en

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enero de 2011 posteriormente el acceso a los archivos se me dificultó por se exfuncionario y el encargado del archivo municipal manifiesta que en el inventario no aparece documentos del Imder y por ello no le dan respuesta a ninguna solicitud, la cual espere hasta el día de hoy, esto puede ser corroborado con las múltiples ocasiones en que la contraloría ha enviado algún oficio sobre este mismo asunto y la Administración municipal no ha dado respuesta. En virtud de lo anterior, me vi en la imperiosa necesidad de acudir al anterior coordinador de deportes señor Ezer Hernández, quien me manifestó que al entregar el cargo dejó una AZ, en el archivo de la alcaldía con varios documentos incluido los soportes del pago de la referencia. No obstante, como prevención el señor Hernández tenía copia del AZ y me entregó copia de los soportes que anexo a la presente respuesta. En relación con el hecho tercero la diferencia de $85.260 entre el valor del cheque 1718 del BBVA ($1.600.000) y el comprobante de pago ($1.514.740), corresponde a los descuentos que por retenciones se debieron hacer y que por error involuntario se elaboró el cheque por el valor total y no por el neto a pagar. Sin embargo como manifesté esta diferencia será consignada al municipio, ya que no se puede soportar. En relación con el hecho cuarto la diferencia de $414.000 entre el valor del cheque 760 del BBVA ($3.728.000) y el comprobante de pago ($3.314.000), corresponde a los recursos por concepto de hidratación para la delegación de futbol masculino y futbol sala femenino al municipio de Necoclí para disputar el zonal de juegos regionales los días 23, 24 y 25 de 2009. El error consiste en que con el mismo cheque se pagaban dos conceptos: el transporte por valor de $3.314.000 y la hidratación de las delegaciones por valor de $414.000. Por ende el cheque debe tener dos soportes, sin embargo el soporte por concepto de hidratación aún no ha sido hallado y los actuales funcionarios por razones que desconozco no dan ninguna respuesta a las solicitudes para buscarlo. No obstante mi compromiso es de hallarlo y enviarlo como prueba, o en defecto consignar el respectivo valor, el cual no he efectuado por mi condición de desempleado desde hace más de tres años. Reitero mi completa disposición para permitir desvirtuar los hechos constitutivos del presunto detrimento y espero que con esta respuesta se acceda a ese objetivo.”

DE LAS ACTUACIONES DE LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS

El Despacho de primera instancia a través del Auto de Imputación y Archivo 048 del 3 de septiembre de 2014, obrante a folio 151, dispuso en su parte resolutiva:

“ARTICULO PRIMERO: Imputar a título de Culpa Grave dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 240 de 2010 adelantado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION “IMDER” del municipio de San Juan de Urabá, Antioquia con Nit 811.007.023-3, Responsabilidad Fiscal por del ítem del Hecho Segundo correspondiente al aporte no soportado de $600.000 para el Campeonato de Softbol; por el Hecho Tercero por un valor de $85.260 y por el

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Hecho Cuarto por $414.000, habida cuenta la diferencia de valores presentados en ambos hechos, entre lo figurado en los cheques y lo aparecido en los soportes de pago, por un gran total de UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.099.260) en contra del entonces Director encargado del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar el Archivo en el proceso de responsabilidad fiscal 240 de 2010 adelantado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION “IMDER” del municipio de San Juan de Urabá, Antioquia, con Nit 811.007.023-3, por los por los siguientes hechos: la integralidad del Hecho Primero al haber soportado, en primer lugar, la devolución que hizo el banco del cheque 765 por $1.000.000, sobre el cual no se hizo efectivo su pago y, en segundo lugar, el pago del cheque 751 por $ $2.200.000; por el Hecho segundo, los ítem correspondientes a los beneficiarios Gustavo Bolonis Delgado por concepto de transporte por un valor de $2.500.000, EPM por concepto de suministro de energía al Coliseo por $450.000 y Gustavo Bolonis Delgado por concepto de transporte por valor de $722.000; para un gran total de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS M.L. ($6.872.000), a favor del entonces Director encargado del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO: No se llamará a responder por los hechos imputados a ninguna compañía de seguros, habida cuenta la certificación del mismo Director (E) LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, que durante la vigencia de 2009 el Instituto no tenía póliza de manejo, no permitiendo, por lo tanto, haber dispuesto sobre vinculación alguna. (…)”

En el Auto 489 del 6 de noviembre de 2014, obrante a folios 174, el Despacho de la señora Contralora resuelve el grado de consulta con respecto al archivo dispuesto por la primera instancia; disponiendo:

“ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión contenida en el Artículo SEGUNDO del Auto No. 048 de septiembre 03 de 2014, en donde se decide el archivo en el proceso de responsabilidad fiscal No. 240 de 2010 adelantado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES Y RECREACION ‘IMDER’ del municipio de San Juan de Urabá, Antioquia, por el Hecho Primero, y en cuanto al Hecho Segundo, archivo en lo referente a los ítems correspondientes a los beneficiarios Gustavo Bolonis Delgado por concepto de transporte por un valor de $2.500.000, EPM por concepto de suministro de energía al Coliseo por $450.000 y Gustavo Bolonis Delgado por concepto de transporte por valor de $722.000; para un gran total de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS M.L. ($6.872.000), a favor del entonces Director encargado del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.”

Por lo tanto, el Despacho de primera instancia abordará en esta providencia la situación imputada y correspondiente a los siguientes aspectos: al ítem del HECHO SEGUNDO sobre el aporte no soportado de $600.000 para el Campeonato de Softbol; al HECHO TERCERO por un valor de $85.260 y por el

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HECHO CUARTO por $414.000, habida cuenta la diferencia de valores presentados en ambos hechos, entre lo figurado en los cheques y lo aparecido en los soportes de pago, por un gran total de UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.099.260) en contra del entonces Director (e) del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Procede el Despacho de primera instancia a abordar la situación planteada en el Auto 048 con respecto a la decisión en él tomada de imputarle responsabilidad fiscal por culpa grave a LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, por lo siguiente: Por el ítem del HECHO SEGUNDO cuyo valor no fue soportado: Cuadro Uno:

FECHA BENEFICIARIO CONCEPTO VALOR OBSERVACIONES

Diciembre 23 Pedro Alvarado Durango

Aporte Campeonato

Softbol Masculino para el pago de la

prestación de servicios por concepto de juzgamiento

$600.000 Sin soportes

Por el HECHO TERCERO, según la diferencia del valor no soportado: Cuadro Dos:

CHEQUE FECHA VALOR DEBITADO POR

EL BANCO

VALOR COMPROBANTE

DEL PAGO

DIFERENCIA

1718 23 abril 2009 $1.600.000 $1.514.740 $85.260

Por el HECHO CUARTO, por incongruencia en valores que no se acreditada: Cuadro Tres:

CHEQUE FECHA VALOR DEBITADO POR

EL BANCO

VALOR COMPROBANTE

DEL PAGO

DIFERENCIA

760 3 de noviembre de 2009

$3.728.000 $3.314.000 $414.000

Lo anterior, suma un gran total de UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.099.260) imputable por el presunto detrimento representado en ese valor en contra del entonces Director (e) del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ. A lo cual, el imputado GARCES DIAZ en su respuesta dentro del término legal al Auto 048 expuso a manera de resumen por parte del Despacho, obrante a folios 169, y lo que debe tenerse en cuenta, ya que aporta, además de otros argumentos, documentos probatorios con respecto al ítem del HECHO SEGUNDO, lo siguiente:

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Cuenta de cobro y orden de pago de la prestación de servicios de juzgamiento del campeonato de softbol masculino, obrantes a folios 171 y 172:

Cuadro Cuatro: CUENTA DE

COBRO Y FECHA

CONCEPTO VALOR ORDEN DE PAGO

VALOR CONCEPTO

Del 3 de noviembre de

2009 presentada por

Pedro Alvarado con

cédula 98.686.585

Juzgamiento Campeonato Municipal de Softbol con la participación

de 15 equipos urbanos y

rurales del 26 de noviembre

al 13 de diciembre de

2009.

$600.000 Sin número del 26 de

diciembre de 2009 a favor

de Pedro Alvarado.

$600.000 Por concepto aporte

Campeonato Municipal de

Softbol dentro del programa

Apoyo al deporte Social Comunitario, la Recreación y

el tiempo libre, Subprograma

Apoyo Eventos Deportivos.

Expone GARCES DIAZ en su respuesta arriba transcrita, que su vinculación con el Municipio fue hasta enero de 2011, no siéndole fácil por no decir imposible el acceso al archivo con el fin de buscar los soportes para desvirtuar lo imputado; agregando que en el inventario no aparecen documentos del IMDER, según se lo manifestó el encargado del Archivo, lo que no permite darle respuesta a ninguna solicitud; siendo esto reconocido y admitido por el Despacho de primera instancia con base a las diversas solicitudes de éste a través de oficios y correos electrónicos enviados al alcalde Emilio Beltrán Cuadrado, lo que puede verificarse a folios 127, 128, 129 y 130 y, de lo que no se obtuvo respuesta alguna.

Continúa GARCES DIAZ sosteniendo que por lo anterior, contactó al excoordinador de deportes, diciéndole éste que al dejar su cargo dejó una AZ en el archivo de la alcaldía con varios documentos incluido los soportes referenciados, pero que preventivamente aquél tenía copias, proporcionándole algunos de los soportes anexados a esta respuesta sobre lo relacionado con el ítem del HECHO SEGUNDO y arriba contenidos en el cuadro cuatro. Con base a lo anterior, una vez analizado lo aportado y lo dicho por el imputado GARCES DIAZ, el Despacho procederá a fallar sin responsabilidad fiscal por el ítem del HECHO SEGUNDO, según el presunto detrimento por valor de $600.000; al fin y al cabo soporta la erogación de dicho pago con base a los documentos suministrados. Con respecto a lo que ha de disponer el Despacho de primera instancia con el ítem del HECHO SEGUNDO, ha tenido en cuenta la decisión del Auto 134 del 30 de marzo de 2012 que resolvió el grado de consulta sobre el Auto 350 del 19 de diciembre de 2011 que dispuso la Cesación de la Acción Fiscal y el Archivo del proceso 240-10, obrante a folio 91:

“Igual que con el Hecho Primero, este hecho fue archivado por la Primera Instancia, con el argumento de que como consecuencia del aguacero

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producido en el Municipio de San Juan de Urabá, Antioquia, con el cual se destruyó gran parte del archivo del Instituto Municipal de Deporte y Recreación ‘IMDER’, no existe CERTEZA de que el investigado hubiera obrado con dolo o culpa y hubiera ocasionado, o no, detrimento patrimonial en contra de dicha Entidad y que ‘Por lo demás, lo mínimo que se podría predicar es que ya es imposible verificar si la documentación existiera o no en su totalidad y esto nos enmarca dentro de un estado de duda, lo que desde todo punto de vista habría que resolver a favor del presunto responsable y por consiguiente no sería posible endilgarle con CERTEZA, que por su negligencia o actuación se hubiera producido detrimento alguno en contra de la institución por él dirigida, y por consiguiente, se rompe cualquier nexo entre los elementos que constituyen la base de la

responsabilidad fiscal.’ (Negrillas y subrayas fuera de texto).

(…) este Despacho comparte plenamente los argumentos de la Primera Instancia, en el sentido de que el aguacero producido el día 15 de noviembre de 2009 en el Municipio de San Juan de Urabá, Antioquia, destruyó gran parte del archivo del IMDER; hecho que le imposibilita a la contraloría General de Antioquia la verificación o revisión de todos los pagos y que, por ende, no se pueda probar si se produjo, o no, detrimento patrimonial que afecte las arcas de dicha entidad. Por lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido por el Artículo 23 de la Ley 610 de 2000, la jurisprudencia y la doctrina antes transcritos, en el presente caso debemos reconocer que es imposible llegar a la certeza de que el daño patrimonial existió, pues no es posible verificar los soportes de algunas órdenes de pago por las cuales se aperturó el Proceso, dado que dichos soportes fueron destruidos por el aguacero producido en San Juan de Urabá, Antioquia, el día 15 de noviembre de 2009. A pesar de lo anterior, esta Instancia procederá a CONFIRMAR PARCIALMENTE el ARCHIVO del Hecho Segundo, en relación con las órdenes de pago emitidas y pagadas antes del 15 de noviembre de 2009, las cuales totalizan la suma de $23.988.250; por cuanto no existe certeza de que se haya causado detrimento patrimonial a las arcas del Instituto Municipal de Deporte y Recreación ‘IMDER’ del Municipio de San Juan de Urabá, Antioquia; con fundamento en lo establecido en el Artículo 16 de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el Artículo 47 ídem, antes transcritos. Ahora, en la relación de las órdenes de pago sin soportes, encontramos algunas con fechas posteriores al 15 de noviembre de 2009, día en que se produjo el aguacero en el Municipio de San Juan de Urabá, Antioquia, así:

FECHA BENEFICIARIO CONCEPTO VALOR

Diciembre 23 Pedro Alvarado Durango

Aporte Campeonato Softbol

600.000

En cuanto a las órdenes de pago antes relacionadas, por valor total de $4.272.000; dado que estas son de fechas posteriores a la fecha en que se produjo el aguacero en el Municipio de San Juan de Urabá, Antioquia (15 de noviembre de 2009), se REVOCARA PARCIALMENTE el ARCHIVO del Hecho Segundo, en relación con estas cuatro órdenes de pago, a fin de que el A-quo investigue sobre la falta de soportes de estos pagos y proceda a practicar las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes que

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conduzcan a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad de

los investigados.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Es de advertir que el Auto 048, solo dejó como presunto detrimento el ítem del HECHO SEGUNDO, ya que los demás fueron archivados y confirmados por el Auto 489 del 6 de noviembre de 2014, obrante a folios 174, el cual resolvió el grado de consulta sobre lo dispuesto en el 048 sobre el archivo.

En relación con el HECHO TERCERO, sobre la divergencia de $85.260 entre el valor del cheque 1718 del BBVA por $1.600.000 y el comprobante de pago por $1.514.740, expone el imputado GARCES DIAZ que la diferencia corresponde a los descuentos que por retenciones se debieron hacer y que por error involuntario se elaboró el cheque por el valor total y no por el neto a pagar; agregando que dicho valor será consignado al Municipio, ya que no le fue posible obtener el soporte que le permita desvirtuar el hecho. Sobre lo que considera este instructor de primera instancia que debe tener en cuenta lo observado por el imputado, en tanto que es entendible y aceptable para este caso en particular que el cheque se hubiera girado por la suma de $1.600.000 no teniéndose en cuenta los descuentos por hacer según el comprobante de pago por $1.514.740; no pudiéndose pasar por alto lo que más adelante se aborda de la exposición libre y espontánea y es que la función que GARCES DIAZ en su condición de secretario de Gobierno con funciones de educación y encargado del IMDER se limitaba solo a la firma de cheques y posiblemente cuentas emanadas de esta dependencia; haciendo ello parte, posiblemente, del desorden administrativo en que se encontraba el IMDER hoy liquidado, según su propia manifestación. Además, el monto de la diferencia no alienta a sospechar sobre una posible indelicadeza personal en el manejo de la cuenta, si, como ya se ha dicho a desorden o falta de atención de un servidor público que debía atender sus propias funciones en su condición de secretario de Gobierno. Por lo tanto, el Despacho procederá a fallar sin responsabilidad fiscal por el HECHO TERCERO, al no configurarse, además, la responsabilidad subjetiva cimentada en culpa grave o en el dolo, según los aspectos que más adelante se tendrán en cuenta para sustentar la decisión sobre este hecho en particular; al fin y al cabo, tanto el Despacho como el imputado hicieron lo posible en búsqueda de los soportes como prueba necesaria, conducente y pertinente que condujera a la certeza del daño patrimonial y a la responsabilidad del investigado en relación a este hecho en concreto. Igual se atendió con respecto a lo que ha de disponer el Despacho de primera instancia con el HECHO TERCERO, teniendo en cuenta la decisión del Auto 134 del 30 de marzo de 2012 que resolvió el grado de consulta sobre el Auto 350 del 19 de diciembre de 2011 que dispuso la Cesación de la Acción Fiscal y el Archivo del proceso 240-10, obrante a folio 91 y s.s., así:

“Relacionado con el presunto detrimento patrimonial por $85.260, que corresponde a la diferencia entre el valor del Cheque 1718 del BBVA ($1.600.000) y el comprobante de pago ($1.514.740).

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Este hecho fue archivado por la contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal con los mismos argumentos que dispuso el Archivo de los hechos anteriores, los cuales, en este caso, no son de recibo para esta Instancia, porque lo que se cuestiona no es la falta de soportes sino la diferencia entre el valor del cheque y el valor que se debió haber pagado. Además, el investigado Luis Alberto Garcés Díaz, en su exposición libre y espontanea (fl. 84), manifestó: ‘Teniendo en cuenta que se giraron los cheques por más valor queda el compromiso inmediato de hacer devolución de las diferencias al municipio ya que el IMDER fue suprimido. Dicha devolución se hará en el mes de septiembre de 2011” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Como se puede observar, el investigado en este caso admitió que se había pagado más de lo que se debió de haber pagado y se comprometió a reintegrar la diferencia a favor del municipio. Al revisar el expediente no se encontraron pruebas que desvirtúen el presunto detrimento patrimonial, ni tampoco se encontró constancia de que dicho daño hubiera sido resarcido por el investigado. Así las cosas, esta Instancia procederá a REVOCAR el ARCHIVO del Hecho Tercero, a fin de que el A-quo lo investigue y proceda a practicar las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes que conduzcan a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad de los investigados.”

Por lo tanto, el Despacho de primera instancia procedió a auscultar dicha situación, como ya se ha dicho, solicitando pruebas documentales en reiteradas ocasiones al alcalde quien ni siquiera se dignó dar respuesta para observar sobre la no disponibilidad del material por no encontrarse éste o cualquier otra razón que le permitiera certeza al Despacho despejándole así toda duda sobreviniente sobre la existencia o inexistencia del HECHO TERCERO; por lo que procederá a disponer sobre este aspecto el fallo sin responsabilidad fiscal a favor de GARCES DIAZ. En lo que se refiere al HECHO CUARTO, expone GARCES DIAZ que la diferencia resultante por $414.000 entre el valor del cheque 760 del BBVA por $3.728.000 y el comprobante de pago $3.314.000, es porque en el valor total del documento girado, además del transporte para las delegaciones, se incluyó en el mismo la hidratación de quienes componían los equipos de futbol masculino y fútbol sala femenino, según el Zonal de los Juegos Regionales a disputarse en el municipio de Necoclí, los días 23, 24 y 25 de 2009; admitiendo con ello un error en el procedimiento del pago; agregando, que el cheque debe tener dos soportes, no obstante, el soporte por concepto de hidratación no ha sido hallado; no obteniendo ninguna respuesta o colaboración de los actuales funcionarios a sus solicitudes por razones que él desconoce. En su escrito manifiesta su compromiso para hallarlo y enviarlo como prueba, o consignar el valor del detrimento, lo que no ha hecho a la fecha por estar hace más de tres años desempleado; reiterando sobre su disposición para desvirtuar los hechos del presunto detrimento, esperando lograr ese objetivo. Con respecto a este HECHO CUARTO, de igual manera, analizando lo dicho en su respuesta a la imputación por parte de GARCES DIAZ, lo único existente

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es la diferencia misma entre ambos valores; su intención por reintegrar la diferencia en razón de salir del impase fiscal pero por la limitante económica al estar desempleado como lo dice, no se lo ha permitido; su intención por la búsqueda de los soportes ante la administración y que es lo mismo que le pasó a este instructor al no encontrar respuesta y; la falta de certeza si es él responsable de la conducta fiscal. Lo que ha de disponer el Despacho de primera instancia con el HECHO CUARTO, es teniendo en cuenta la decisión del Auto 134 del 30 de marzo de 2012 que resolvió el grado de consulta sobre el Auto 350 del 19 de diciembre de 2011 que dispuso la Cesación de la Acción Fiscal y el Archivo del proceso 240-10, obrante a folio 91 y s.s. así:

“Relacionado con el presunto detrimento patrimonial por $414.000, que corresponde a la diferencia entre el valor del Cheque 760 ($3.728.000) y el comprobante de pago ($3.314.000). Este hecho fue archivado por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal con los mismos argumentos que dispuso el Archivo de los hechos anteriores; los cuales, en este caso, no son de recibo para esta instancia, porque lo que se cuestiona no es la falta de soportes sino la diferencia entre el valor del cheque y el valor que se debió de haber pagado. Además, el investigado Luis Alberto Garcés Díaz, en su exposición libre y espontanea (fl. 84), manifestó: ‘Teniendo en cuenta que se giraron los cheques por más valor queda el compromiso inmediato de hacer devolución de las diferencias al municipio ya que el IMDER fue suprimido. Dicha devolución se hará en el mes de septiembre de 2011’ (Negrillas y subrayas fuera de texto). Como se puede observar, el investigado en este caso admitió que se había pagado más de lo que se debió de haber pagado y se comprometió a reintegrar la diferencia a favor del municipio. Al revisar el expediente no se encontraron pruebas que desvirtúen el presunto detrimento patrimonial, ni tampoco se encontró constancia de que dicho daño hubiera sido resarcido por el investigado. Así las cosas, esta Instancia procederá a REVOCAR el ARCHIVO del Hecho Cuarto, a fin de que el A-quo lo investigue y proceda a practicar las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes que conduzcan a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad de los investigados.”

Obsérvese, lo que a manera de resumen aborda el Despacho sobre algunos aspectos de la exposición libre y espontanea de GARCES DIAZ a folios 84, lo cual debe ser relacionada con su respuesta al Auto de Imputación y archivo, así: Siendo secretario de Gobierno con funciones en educación el alcalde determinó que acompañara al coordinador de deportes quien por un contrato de prestación de servicios ejercía como tal desde enero del 2008; encargando a GARCES DIAZ como Director de Deportes en septiembre de 2008, como tal consta a folios 2. Al realizarse la Auditoría en marzo de 2010, no fueron encontrados evidentemente los soportes de los pagos relacionados,

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explicándoles que toda la documentación se había perdido y deteriorado en una inundación ocurrida el 15 de noviembre de 2009, siendo avisado y denunciado por el coordinador de deportes en la Inspección Municipal; programando ésta una inspección ocular realizada el 18 de noviembre. A la Auditoría se le comunicó lo de la inundación pero no le dieron importancia y así lo dicen en las respuestas a las explicaciones dadas por la entidad deportiva. En la diligencia hizo entrega de la denuncia, del Auto y del Acta de Inspección Ocular; documentos obrantes a folios 85 al 90. Con respecto al HECHO TRES observó que girados los cheques por más valor queda el compromiso de devolver las diferencias al Municipio ya que el IMDER fue suprimido. Dicha devolución se hará en el mes de septiembre de 2011. Agregando que trataron de reconstruir la documentación de contabilidad, pudiendo entregar lo que hasta el momento habían podido reconstruir en forma parcial como órdenes de pago, debido a que aparecieron en una memoria del Coordinador del IMDER ya que del computador de la entidad no se pudo recuperar ninguna información por haber sido dañado por la inundación. Termina diciendo que considera que por el hecho de haberse perdido la documentación no es posible demostrar que se hubiera pagado objetos no comprados o situaciones ejecutadas; siendo prueba de ello que muchas de las personas a las que se les había pagado volvieron a firmar las ordenes para colaborar con la reconstrucción de la documentación. Atendiendo la anterior lectura sobre parte de la situación fiscal del imputado, necesario es traer a esta providencia lo ya expuesto en el Auto de Imputación y Archivo 048, sobre el principio de la presunción de la Buena Fe, acudiendo a la Sentencia C-1194 de 2008 de la Corte Constitucional, así:

“La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. (…) La Corte ha señalado que la buena fe es un principio que de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume y conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente, luego es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario.

La Corte Constitucional ha considerado que en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado, y en tanto postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen.”

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Trayendo lo que el Artículo 83 de la Constitución, dispone sobre el caso:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.”

Es así, que el Despacho presume la buena fe del imputado GARCES DIAZ en su actuar como gestor fiscal en su condición de Director (e), teniéndose en cuenta lo sostenido en su respuesta al Auto de Imputación y Archivo 048 en el necesario y obligatorio vínculo con lo que ya había expuesto en la diligencia libre y espontánea rendida al mismo. El hecho de él haberse comprometido al resarcimiento de las sumas indicadas y al no hacerlo por los HECHOS TRES y CUATRO, considera este instructor que ello no indica admitir a estas alturas del proceso ser el responsable de ello; al fin y al cabo, reiterativo se es, que tanto él como este operador fiscal adelantaron ingentes oficios para obtener la documentación necesaria como así lo había ordenado el Grado de Consulta en el Auto referido y lo que no fue posible ante la indiferencia de la administración en dar la respuesta debida para asegurar la certeza probatoria sobre la conducta hoy imposible de responsabilizar de manera categórica y cierta. De la revista Opinión Jurídica, volumen 9 No. 17, se extrae a manera de resumen lo siguiente: En el proceso penal colombiano se consagran diferentes estándares de prueba, entre ellos, inferencia razonable (para la formulación de imputación), probabilidad de verdad (para la formulación de la acusación) y el conocimiento más allá de toda duda (para la sentencia condenatoria), los cuales permiten identificar la aplicación de conceptos como el de probabilidad en el actual sistema. Al leer el estándar que se exige para dictar sentencia condenatoria desde el garantismo procesal, se encuentra una relación estrecha entre la presunción de inocencia y el umbral a partir del cual el juez puede aceptar una afirmación de hecho o una hipótesis como verdadera dentro del proceso penal, de allí que se proponga el estudio de la presunción de inocencia no solo desde la perspectiva de principio y regla de tratamiento, sino también como regla probatoria y regla de juicio, esto es, cuando no se alcanza el grado de conocimiento exigido al juez para dictar sentencia condenatoria y subsiste la duda debe darse aplicación a la presunción de inocencia como regla de juicio -in dubio pro reo-. Así, a este instructor la situación analizada desde la perspectiva de la responsabilidad subjetiva le genera duda por la falta de certeza probatoria para concluir que GARCES DIAZ actúo con culpa grave o dolo en las situaciones de los HECHOS TERCERO y CUARTO, ya que el conocimiento no trasciende la incertidumbre al no contar o disponer con los elementos, que pese a la voluntad del imputado y del Despacho por conseguirlos, no permiten que así se determine y que de hacerlo iría en contravía de las garantías procesales, entre ellas, el principio de la seguridad jurídica basado en la certeza del derecho para su aplicación; no pudiéndose desconocer, entonces, que la duda sobreviniente para este caso, debe resolverse a favor del imputado, ya que el Despacho debe probar su responsabilidad con base en prueba que así lo demuestre, lo cual, no obstante haber sido imputado, posteriormente la prueba se hizo más endeble para poder fallarle en su contra.

http://es.wikipedia.org/wiki/Certeza_del_derecho

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Continua el resumen de la revista Opinión Jurídica, y es precisamente sobre el garantismo en el proceso penal y su relación con la presunción de inocencia, existiendo una “regla de oro” para la decisión final sobre los hechos, esto es, el principio de presunción de inocencia, de conformidad con el cual, si el juez se encuentra en situación de incertidumbre –es cuando menos puede permitirse dudar– es en consecuencia la absolución la que se impone. De esa manera destaca que no puede jugar la intuición –cuestiona la íntima convicción–, porque el análisis de las pruebas y la adopción de una sentencia deben ser principalmente racionales, en consecuencia, se impone la motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos, acorde con la posición garantista del proceso penal, pues resulta ser el instrumento esencial para hacer que la sentencia sea una decisión racional y justa, para que “sea antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber”.

Considera este instructor sobre el párrafo anterior, que en el caso que hoy exige un pronunciamiento de fondo, en este momento del proceso fiscal y con base a la supuesta prueba, que ésta no permite tal grado de certeza, afrontando una situación de inseguridad frente a la responsabilidad del imputado ya que la percepción no puede ser imperante sobre lógica para su análisis, teniendo que ser éste un examen detallado que permita una conclusión absoluta sobre la responsabilidad de GARCES DIAZ.

Prosigue el resumen de la revista sobre algunas reflexiones sobre el estándar de prueba de la duda razonable; preguntándose y respondiéndose:¿Y por qué hablar de un estándar de prueba? Solo a manera de introducción al tema para mejor compresión de la cuestión, es importante hacer referencia a las diferentes corrientes que procuran dar respuesta previamente a la pregunta: ¿cuál es la finalidad de la prueba?, pues bien ellas son: la primera, que considera que la prueba tiene por finalidad la fijación formal de los hechos; la segunda, según la cual la prueba tiene por finalidad la obtención del convencimiento del juez y la tercera que sostiene que la prueba tiene como propósito central la obtención de la verdad. Pues bien, el convencimiento del juez resulta relevante, pero ello teniendo en cuenta dos ideas principales: de un lado la racionalidad y su correspondencia –con un nivel aproximativo o de probabilidad– con la realidad de los hechos.

Al respecto considera este instructor que la finalidad de la prueba, entonces, es el examen juicioso de la misma que permita sin asomo mínimo de duda concluir sobre la responsabilidad subjetiva del agente fiscal, lo cual en este proceso, no fue posible trascender a su auscultamiento por la ausencia de los elementos que no fueron posible obtenerlos.

Sigue el resumen de la revista: Para hablar de estándares de prueba se debe responder a la pregunta: ¿cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis y qué descansará en última instancia en exigencias o grados de confirmación? Los estándares de prueba son los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho; son los criterios que indican cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis. Respecto del tema, se ha señalado que la construcción de un estándar de prueba implica dos cosas: la primera de ellas, decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera; la segunda implica formular

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objetivamente el estándar de prueba, esto es, formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad. Este estándar en materia penal permite la existencia de otras hipótesis posibles aunque sean improbables, pues según este criterio, los enunciados relativos a los hechos que constituyen la culpabilidad deben obtener de las pruebas disponibles un altísimo nivel de ratificación, pues una prueba que no deje alguna duda razonable en torno a la verdad del hecho debe ser una prueba con un nivel altísimo de fuerza demostrativa.

Con base a lo anterior, éste instructor, a su vez se pregunta: ¿Las hipótesis de los HECHOS TRES y CUATRO son absolutamente contundentes a estas alturas del proceso para concluir con un fallo de responsabilidad fiscal? ¿Por la sola diferencia de los valores de los HECHOS TRES y CUATRO son determinantes para responsabilizar? ¿Ha sido posible posterior a la imputación tener la certeza de que GARCES DIAZ desde la figura de la responsabilidad subjetiva hubiese obrado con culpa grave o dolo en su condición de gestor fiscal? ¿Puede hablarse de objetividad probatoria que permita individualizar en GARCES DIAZ su responsabilidad?

Más adelante el resumen de la revista concluye: La razón de la adopción del estándar de conocimiento, más allá de toda duda razonable, es de naturaleza ético-política, para procurar que el juez penal pueda condenar al acusado solamente cuando se haya conseguido, por lo menos tendencialmente, la certeza de su culpabilidad; ello significa que el acusado tendrá que ser absuelto todas las veces que sobre su culpabilidad resulte una duda razonable. Se trata de un criterio más elevado que la probabilidad prevalente porque en el proceso penal están en juego las garantías del acusado y para limitar las condenas solo a los casos en los cuales el juez haya podido establecer con certeza la responsabilidad penal, sin que permanezca alguna posibilidad racional de duda acerca de la culpabilidad del imputado. Lo anterior muestra cómo una sentencia de condena debe ser admitida solo cuando haya certeza de culpabilidad del acusado, pero la pregunta más difícil de responder es: ¿cuándo una duda es o no razonable? Al respecto existen dificultades para definir analíticamente el criterio, y las formulaciones propuestas con el fin de determinarlo se han reducido a soluciones tautológicas o círculos viciosos. De allí que Taruffo reflexione que es poco sensato razonar en términos de margen de error, porque no es verificable, no es posible saber si el condenado ha sido inocente o el absuelto culpable; de ahí que se prefieran sentencias penales en las que se reduzca al mínimo la eventualidad de condena de inocentes, aunque incrementando el índice de absoluciones culpables. Así se concluye que no es posible construir una definición del criterio y se dan dos soluciones por parte de la doctrina: a) abandonarlo y sustituirlo por criterios equivalentes como el de certeza o el de alta o altísima probabilidad, b) reconocer que se trata de un concepto indeterminado que expresa un principio general que el juez especifica en cada caso concreto acorde con la presunción de inocencia como regla probatoria y regla de juicio.

Ahora bien, La Corte en su Sentencia SU 620 de 1996, observa que:

“…Aprecia la Corte que en la forma como está diseñado el proceso de responsabilidad fiscal no existe una idea de equilibrio y proporcionalidad, en las

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dos etapas del proceso. En efecto, en la etapa de investigación la autoridad de control fiscal recopila pacientemente y en forma unilateral las pruebas contra el imputado en un término no mayor de 30 días, prorrogables por otro tanto, es decir, 60 días hábiles, y luego una vez iniciado el juicio, sin haber ejercido su derecho de defensa durante la investigación, es cuando tiene la oportunidad de controvertir, en una situación de evidente desventaja, la prueba recopilada unilateralmente durante ésta.

No sólo razones de justicia avalan la solución propuesta, sino la de garantizar adecuadamente el derecho de defensa en una actuación administrativa que puede conducir a una afectación grave del patrimonio económico de una persona y a sus derechos fundamentales, e igualmente, la necesidad de preservar los principios de igualdad, celeridad, economía, eficiencia y eficacia de las actuaciones administrativas, en el sentido de que en forma rápida y oportuna se defina si hay lugar o no a iniciar el respectivo juicio de responsabilidad fiscal, porque sin habérsele dado oportunidad al posible imputado de exponer su versión de los hechos y de producir la prueba de descargo, únicamente se cuenta con una verdad unilateral.

La participación del presunto imputado en la etapa de investigación permite asegurar no sólo el derecho de defensa sino que contribuye a dar certeza a aquélla, y a garantizar su eficiencia y eficacia, porque es posible determinar en forma pronta y oportuna que no hay lugar a exigirle la responsabilidad fiscal a aquél, o que por el contrario, se requiere adelantar el trámite del juicio para establecer si hay lugar a declararla o no.

Es de anotar, que el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, la cual entró en vigencia el 6 de julio de 1995, fecha de su publicación en el Diario Oficial 41.878, en materia de garantías procesales en los procesos penales, contravencionales o disciplinarios, dispuso:

"Garantías procesales. La presente ley, o cualquiera otra de carácter penal, sustantivo o procesal de efectos sustantivos, no podrán aplicarse con retroactividad. Igualmente, las mismas normas no se aplicarán una vez producidos todos sus efectos. Se exceptúan de esta prescripciones las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado".

"Nadie podrá ser condenado por juez o autoridad competente sin que exista en su contra plena prueba alguna y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad".

"Toda duda, conforme al principio in dubio pro reo, debe resolverse por el juez o la autoridad competente a favor del sindicado o procesado".

"En desarrollo de las actuaciones penales, disciplinarias y contravencionales, prevalece el principio de la presunción de inocencia. En consecuencia, en todo proceso penal, disciplinario o contravencional la carga de la prueba estará siempre a cargo del Estado, tanto en las etapas de indagación preliminar como en las del proceso".

"En caso de existir imputado o imputados conocidos, de la iniciación de la investigación, se notificará a éste o éstos, para que ejerzan su derecho de defensa".

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Aún cuando dicha ley no se encontraba vigente para la época en que se surtió la etapa de investigación fiscal (febrero 16 a abril 20 de 1995), y por lo tanto no puede ser aplicada, se pone de presente que ella indudablemente constituye un desarrollo del mandato del art. 29 de la Constitución, al determinar que debe permitirse el ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones administrativas, en las cuales deba deducirse algún tipo de responsabilidad, disciplinaria, contravencional o fiscal, desde la investigación, cuando exista imputado o imputados conocidos.

Concordante con lo expuesto, se pregunta la Corte cuál es el momento preciso para que dentro de la etapa de investigación se garantice al imputado o imputados el derecho de defensa?

La Corte Suprema al referirse al principio de Igualdad en la sentencia 1218 de 2010 ilustra al tocar el tema del tratamiento diverso entre situaciones fácticas análogas “…El tratamiento diverso entre situaciones fácticas análogas puede ser acusado de discriminatorio, cuando carece de una justificación objetiva y razonable. Dicha situación se valora desde el ámbito de la finalidad y los efectos perseguidos con la medida puesta en cuestión, pues ésta sólo llegará a ser aceptada dentro del ordenamiento constitucional, si existe una relación razonable de proporcionalidad entre medios empleados y finalidad perseguida, aspectos que procederá a examinar la Corte en la norma acusada, en el apartado siguiente.”

La razón jurídica de los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad es la de mantener las decisiones de los poderes públicos lejos de la arbitrariedad cumpliendo así con el principio constitucional de la imparcialidad. Y su necesidad radica en que muchas veces la ley y la constitución tiene vacios o hechos no regulados o enfrentamiento de principios, valores y normas entonces es por medio de estos criterios que lograremos resolver estos predicamentos de una forma imparcial. La Corte Constitucional en su sentencia SC 338 de 2014, al tratar el tema de la Constitucionalidad de los artículos 89 y 119 de la ley 7474 de 2011, en los apartes referidos a la responsabilidad hace entre otras la siguiente anotación: “… con ocasión de la demanda contra el artículo 17 de la Ley 610 de 2000 la Corte afirmó que “[l]a responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente.” -negrilla ausente en texto original-.

Situación que confirmó la reciente sentencia C-512 de 2013, en la que con ocasión del examen de constitucionalidad del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 se manifestó sobre los fines del proceso fiscal lo siguiente: “[e]ste proceso busca determinar y, si es del caso, declarar la responsabilidad fiscal del servidor público o del particular, sobre la base de un detrimento patrimonial (daño) imputable a una conducta culpable (dolo o culpa grave) de éste, habiendo un nexo causal entre ambos” -negrilla ausente en texto original-.

En armonía con el fundamento constitucional que se ha establecido en la jurisprudencia de esta Corte, y en pleno acuerdo con el artículo 124 de la Constitución que prevé que:

http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY610-2000.htm

http://www.noticieroficial.com/codigos/LEY1474-2011.html


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“[l]a ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”, el mencionado artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 consagra que “[e]l grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave” –negrilla ausente en texto original- e, incluso, contiene eventos en los que el fundamento de la imputación –el dolo o la culpa grave- se presumen, presunciones que se consideraron acorde con el ordenamiento constitucional –sentencia C-512 de 2013-.

Principio de imputación que es reiteración de lo establecido por los artículos 4º y 5º de la Ley 610 de 2000, de acuerdo con los cuales el criterio de imputación en materia de responsabilidad fiscal será la culpa grave y el dolo.

La Corte Constitucional en Sentencia C-828 de 2010 al referirse al proceso penal en el Estado Social de Derecho expresa “…En un Estado Social de Derecho el proceso penal se erige en un instrumento racional, conformado por diversas etapas y ritualidades, rodeado igualmente de un conjunto de garantías judiciales, encaminado a determinar la posible responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta habría injustamente vulnerado uno o varios derechos fundamentales (vgr. vida, integridad personal, libertad individual, etc.) o determinados bienes jurídicos constitucionalmente relevantes ( patrimonio público, salubridad pública, orden económico y social, etc.). En efecto, cualquier proceso penal tiene como finalidad principal la determinación de la responsabilidad penal individual. En tal sentido, se puede afirmar que aquél se encuentra conformado por un conjunto de actos jurídicos y de etapas que guardan, entre sí, una relación cronológica, lógica y teleológica: unos son soporte y presupuesto de los otros, y todos se orientan hacia un mismo fin, cual es, establecer, más allá de toda duda razonable, si una persona es o no responsable por la comisión de un determinado delito. De allí que resulte inconcebible un proceso penal que no se oriente a la consecución de tales cometidos. Ahora bien, en un Estado Social del Derecho, el proceso penal está llamado a cumplir otras importantes finalidades, que van más allá de la determinación de la responsabilidad penal del individuo. En efecto, en los últimos años, merced a la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, el respeto y la garantía de los derechos sustanciales de las víctimas se han erigido en fines igualmente valiosos del proceso penal. En tal sentido, la actividad investigativa y sancionatoria del Estado no se limita a determinar la ocurrencia de una determinada conducta ilícita, al igual que sus autores y partícipes, y en últimas, a tasar e imponer una determinada pena, sino que debe apuntar asimismo a la consecución de otros fines, tales como la materialización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.”.

De lo anterior, concluye este instructor que debe recogerse como asidero para la decisión de fondo que se ha de tomar en esta providencia que:

“…cualquier proceso…tiene como finalidad principal la determinación de la responsabilidad…individual y el conjunto de actos jurídicos y de etapas que guardan, entre sí, una relación cronológica, lógica y teleológica se orientan hacia un mismo fin cual es el establecer más allá de toda duda razonable si una persona es o no responsable por la comisión o no de una determinada conducta”.

Teniéndose en cuenta además que en sentencia de Unificación SU 620 de 1996, expresó la Corte que:


http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY610-2000.htm

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“…Pero necesariamente el avance de la investigación puede determinar que en un momento dado exista un acopio de pruebas que permitan deducir con claridad la existencia y naturaleza de los hechos constitutivos de las infracciones, y establecer la identidad de los autores o partícipes. En tal circunstancia, y dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad establecida por la administración, que surge de la actuación que ha adelantado y que pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede ofrecer al permitírsele ser oído y en aportar, así sea preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos.” (Negrillas y cursivas fuera de texto.

A contrario sensu, la no consolidación del material probatorio según lo ordenado en su debido tiempo por el grado de consulta y lo pretendido en acatamiento a ello por el Despacho de primera instancia y, aún por el mismo imputado, no permiten que afloren los elementos de convicción necesarios y adecuados, lo que va en contra de la salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado y en particular a la observancia del debido proceso y a su derecho de defensa, teniéndose que concluir en un fallo sin responsabilidad fiscal. Por lo tanto, retoma el Despacho el principio de la buena fe, ya que el imputado en su actuar limitado a su función de firmar los cheques como tal él lo dice, no eran oscuros o mal intencionados sus propósitos, situación esta que a pesar de haber reconocido la diferencia de las sumas contenidas en los cheques y en las órdenes, al fin y al cabo, no tenía la disponibilidad de los soportes para justificarlos y sobre lo cual el Despacho puede dar fe, como ya lo ha dicho en repetidas ocasiones en esta providencia, ya que éste también los buscó en la administración municipal no encontrando eco para obtenerlos, lo que igual le ocurrió a GARCES DIAZ, atendiendo que insistentemente se lo solicitó al alcalde quien no se inmutó para dar contestación alguna. Para este caso, la mala fe o la conducta gravemente culposa es imposible demostrarse con respecto al hoy imputado para decidir de fondo en su contra; así el imputado se hubiese comprometido a reintegrar las sumas de $85.260 y $414.000 por los HECHOS TRES y CUATRO, respectivamente; ya que no es justo que pague por una actuación que, además, no se funda en la culpa grave; habida cuenta que a éste le asiste el beneficio de la duda, ya que la decisión de carácter fiscal debe estar instituida en la plena prueba sobre la responsabilidad del imputado. No podrá ser fallado en su contra sino cuando más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho fiscal producto de una participación culpable o dolosa, lo cual como está la situación planteada por el mismo GARCES DIAZ y la experiencia recogida por el Despacho, considera este instructor de primera instancia que no se podrá dictar fallo con responsabilidad al no obrar en el proceso la plena prueba, de la que resulte racionalmente la certeza de los hechos y de la responsabilidad del imputado, debiéndosele resolver por la duda en que se incurre a su favor; siendo el beneficio de ésta un principio derivado de la presunción de inocencia establecida por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

http://es.wikipedia.org/wiki/Imputado

http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_presunci%C3%B3n_de_inocencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano

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Etimológicamente se entiende por presumir, suponer algo por indiscutible aunque no se encuentre probado. La presunción consiste en un juicio lógico del constituyente o del legislador, por virtud del cual, considera como cierto un hecho con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia que indican el modo normal como el mismo sucede. La presunción se convierte en una guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido.

La presunción de inocencia en el ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, teniendo la autoridad fiscal que demostrar la responsabilidad del gestor. Este derecho acompaña al imputado desde el inicio de la acción fiscal y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos de la conducta culposa o delictuosa y la conexión del mismo con el imputado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la responsabilidad del gestor, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en su favor. Además, no hay razón ninguna para no considerar que para responsabilizar fiscalmente a una persona no basta con que el instructor sepa que es responsable de la conducta; ya que sólo podrá responsabilizar si así lo puede probar -más allá de toda duda razonable- que es quien efectivamente es el culpable del presunto detrimento. Lo cual, como están las pruebas de los HECHOS TERCERO y CUARTO, no resisten a que la duda las socaven, a pesar de que GARCES DIAZ haya reconocido la diferencia, aún comprometiéndose a reintegrarlas, constitutivas éstas del presunto detrimento; no pudiéndosele fallar con responsabilidad porque no fue posible demostrar que sea el culpable de esa conducta derivada de condición de gestor fiscal.

Menester es traer la Sentencia C-289/12 sobre la Presunción de Inocencia:

“LA PRESUNCION DE INOCENCIA-Jurisprudencia constitucional. PRESUNCION DE INOCENCIA-Garantía constitucional: La presunción de inocencia es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso reconocida en el artículo 29 de la Constitución, al tenor del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”. Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución- contienen dicha garantía en términos similares. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Y, a su turno, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. Como se deriva de las normas transcritas, la presunción de inocencia acompaña a la persona investigada por un delito “hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad.

PRESUNCION DE INOCENCIA-Concepto: El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en

http://www.gerencie.com/la-importancia-de-la-prueba.html

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el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. PRESUNCION DE INOCENCIA-Regla básica sobre la carga de la prueba: La presunción de inocencia “se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba” de acuerdo con la cual “corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad”. SANCIONES PREVISTAS EN LA LEY-Para su aplicación es indispensable que se configure y establezca con certeza la responsabilidad del hecho punible que ha dado lugar al juicio. LEGISLADOR Y JUECES-No pueden presumir la culpabilidad de nadie: Ni el legislador ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie”. Así, “todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que comience a desvirtuar la presunción de inocencia. Por ello, el legislador no puede implantar en una norma penal de carácter sustantivo una presunción de culpabilidad en sustitución de la presunción de inocencia so pena de violar el artículo 29 de la Constitución”.

Por otra parte, el órgano de control jurisdiccional también ha aceptado el principio de IN DUBIO PRO REO, estimando este operador jurídico, con apoyo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que este principio tiene plena aplicación en estas actuaciones, para lo cual se permite citar la sentencia proferida por el primero, con fecha del 13 de agosto de 2009, radicado 73001-23-31-000-2000-01532-01, M.P. Dra. María Claudia Rojas, así:

“FISCAL – Aplicación del principio de la duda o in dubio pro reo / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Es aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Nulidad por no aplicación de principio in dubio pro reo. En la sentencia SU – 620 de 1996 la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia de la Corporación en torno a las garantías debidas a quienes fueran objeto de investigación y juicio fiscal por parte de las Contralorías y en la sentencia C-540 de 1997 estudió la constitucionalidad de los artículos 74 y 77 de la Ley 42 de 1993 que tratan sobre las etapas del proceso de responsabilidad fiscal. En ambas sentencias señaló: ‘… En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas por la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad

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a los servidores públicos o a los particulares que desempeñen funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.’. (…) 2 (…) Adicionalmente, en los aspectos no previstos para el proceso de responsabilidad fiscal la Ley 42 de 1993, en el artículo 89, remite, en lo no regulado, a las disposiciones de los códigos contencioso administrativo y de procedimiento penal, según el caso, y en el artículo 72 consagra que para el establecimiento de responsabilidades fiscales, las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio garantizando el debido proceso.’ Las sentencias comentadas ponen de presente que en el juicio de responsabilidad fiscal cabe la aplicación del principio de la duda – o in dubio pro reo -, consecuencia ineludible de la presunción de inocencia

que impone al juzgar la carga de la prueba” (Subrayado y negrillas del Despacho).

Ahora bien, el Despacho con base al material probatorio disponible procedió a expedir Imputación y Archivo, fundando su decisión, en el primer aspecto, esperando entre otros elementos, los soportes que pudiera aportar GARCES DIAZ, quien al fin y al cabo reside en el municipio de San Juan de Urabá, lo cual no fue posible por la falta de disponibilidad por parte de la administración para suministrarlos o por su inexistencia misma, con los cuales se hubiera despejado, como tal lo hizo con el ítem del HECHO SEGUNDO, pero que al no aportarlos él, lo que tampoco fue posible por parte del Despacho, no permite o consolida la seguridad para que por el solo hecho de la firma de los cheques de los HECHOS TRES y CUATRO ante las diferencias que estos presentan con los soportes de pago, pueda concluirse, entonces, que su actuar hubiese sido con culpa grave o dolosa por haber sido él quien suscribía esos documentos; no pudiendo arriesgarse este instructor de primera instancia ante la endeble prueba, contravenir la legalidad para decidir de fondo con una responsabilidad fiscal, ya que su fin es obtener una declaración jurídica en la que se precise con certeza que el otrora servidor público debe cargar con las consecuencias que se derivan por su supuesta actuación irregular en la gestión fiscal que realizada; sin dejar de reiterar que la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues es obligatorio haberla deducido para fundar esta decisión de fondo con el objetivo de determinar si el hoy imputado obró con dolo o con culpa; lo que no fue posible determinarlo por el Despacho por lo ya extensamente sostenido; así el imputado hubiese admitido haber pagado más de lo debido y, comprometido además, a reintegrar la diferencia de valores, lo cual no hizo; generándose la duda por parte de este instructor de primera instancia frente a lo dicho por el Grado de Consulta en su Auto 134 obrante a folios 97 cuando revocó los dispuesto en el Auto 350 de Cesación y Archivo obrante a folios 91, sobre la no existencia de pruebas que desvirtuaran el presunto detrimento patrimonial, ni tampoco encontrando constancia de que dicho daño hubiera sido resarcido por el investigado, lo cual, lo sostiene este instructor de primera instancia, ha permanecido en la actualidad pero a lo que

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a su vez se pregunta: ¿Se ha podido demostrar por parte de este Despacho que GARCES DIAZ hubiese actuado con culpa grave o dolo? Obsérvese lo que el Auto134 al resolver el Grado de Consulta dispuso a folios 102, al revocar lo del Auto 350 sobre los HECHOS TRES y CUATRO, repitiendo la misma decisión sobre ambos, excepto la identificación del número de los hechos:

“Así las cosas, esta Instancia procederá a REVOCAR el ARCHIVO del Hecho Tercero, -y Cuarto- a fin de que el A-quo lo investigue y proceda a practicar las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes que conduzcan a la certeza del

daño patrimonial y de la responsabilidad de los investigados.” (Lo resaltado y en negrilla es agregado del Despacho de primera instancia).

¿Acaso el despacho de primera instancia no procedió a practicar las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes? ¿Puede concluirse entonces sobre la certeza del daño? ¿Estará despejada toda duda que permita decidir sobre GARCES DIAZ como responsable subjetivo de la conducta? Así las cosas, no le queda más camino al Despacho que proferir fallo sin responsabilidad fiscal a favor de LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, en su condición de Director (e) del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION –IMDER- de San Juan de Urabá, hoy en liquidación, teniéndose en cuenta que el artículo 23 de la Ley 610 de 2000, exige que para proferir fallo con responsabilidad fiscal la existencia de prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y a la responsabilidad del investigado; lo cual se fundamenta, además, en lo siguiente: Del artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: - Un daño patrimonial al Estado. - Una conducta dolosa o gravemente culposa, atribuible a una persona que realiza

Gestión Fiscal, (activa u omisiva). De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o dolosa.

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

El Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal,

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teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal. Doctrinariamente se ha dicho que se actúa con culpa, cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. O sea, cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. La capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los que le son exigidos para desempeñar determinado oficio o profesión. Ahora, según el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción o por omisión, y en forma dolosa o culposa, un daño patrimonial al Estado. La Ley 678 de 2001, que reglamenta la acción de repetición, norma aplicable en virtud de la sentencia C-619-02, que equiparó el grado de responsabilidad fiscal con el de la acción de repetición, define cuando la conducta es gravemente culposa y dice que cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Como se dijo anteriormente, en este caso no hubo por parte del investigado una infracción directa de la Constitución o Ley, ni tampoco hubo una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La misma Ley trae unos casos en donde se presume que existe culpa grave, así: Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. En ninguna de estas cuatro situaciones se encuadra el actuar de LUIS ALBERTO GARCES DIAZ en la presente investigación fiscal.

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El artículo 54 de la Ley 610 de 2000 establece que el funcionario competente proferirá Fallo sin Responsabilidad Fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. En el presente caso se estableció que no hay responsabilidad alguna de LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, en su condición de Director (e) del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION –IMDER- de San Juan de Urabá; por lo que se proferirá Fallo sin Responsabilidad Fiscal en su favor, conforme lo establece el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, que reza:

ARTÍCULO 54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.”

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Como tercero civilmente responsable no se vinculó a ningún garante, atendiendo certificación del mismo Director (e) LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, de que durante la vigencia de 2009, el Instituto no tenía póliza de manejo.

MEDIDAS CAUTELARES Dentro del proceso no fue decretada medida alguna sobre los bienes de GARCES DIAZ. En merito de lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, a través de este Despacho de primera instancia,

R E S U E L V E

ARTICULO PRIMERO: Fallar sin Responsabilidad Fiscal por ausencia de culpa grave o dolo dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 240 de 2010 adelantado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACION “IMDER” del municipio de San Juan de Urabá, Antioquia con Nit 811.007.023, por del ítem del Hecho Segundo correspondiente al aporte de $600.000 para el Campeonato de Softbol; por el Hecho Tercero por un valor de $85.260 y por el Hecho Cuarto por $414.000, habida cuenta la diferencia de valores presentados en ambos hechos, entre lo figurado en los cheques y lo aparecido en los soportes de pago; por un gran total de UN MILLON NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.099.260) en favor del entonces Director (e) del IMDER, LUIS ALBERTO GARCES DIAZ, con cédula 73.118.340, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011: NOMBRE : Luis Alberto Garcés Díaz

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CÉDULA : 73.118.340 CARGO : Director (e). DIRECCIÓN : Calle 22 No. 22 – 07 San Juan de Urabá Calle Principal del corregimiento de Damaquiel de San Juan de Urabá. CORREO : [email protected] TELÉFONOS : 821 22 97 – 821 21 00 – 311 616 6503 ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente al Despacho de la Señora Contralora General de Antioquia a efectos de que surta el Grado de Consulta, por la decisión aquí tomada, tal como lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme, a la Auditoría Integral de la Contraloría General de Antioquia, para su conocimiento y al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia. ARTÍCULO SEXTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, al alcalde del municipio de San Juan de Urabá.

NOTIFIQUESE, CONSULTESE Y CUMPLASE

CARLOS FERNANDO MARQUEZ TRUJILLO Contralor Auxiliar

P/ Carlos Fdo. Márquez Trujillo R/ A/ Mariola González Villa

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