CONTRATOS ATÍPICOS DE DERECHO MERCANTIL

CONTRATO DE FRANQUICIA

1. Definición.

Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante, permite a otro,

denominado franquiciado, la comercialización de un producto o un servicio que

constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas

que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad, presentación del

producto o servicio su publicidad, etc, de modo que el consumidor estará recibiendo

un bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el

franquiciante.

2. Características Es una relación continuada de transferencia de tecnología entre el

franquiciante hacia el franquiciado para la comercialización del producto o prestación

del servicio.

El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo

regalías periódicas.La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue su

producto o servicio.El franquiciante mantiene una relación constante sobre las

actuaciones del franquiciado en la ejecución del contrato para controlar el

cumplimiento de los requerimientos propios del contrato.

3. Clases

a. Franquicia Piloto, aquella en que se establece una empresa intermedia

encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado

contratos de franquicia.

b. Franquicia Directa, aquella que se celebra entre el franquiciante y franquiciado, y

es la que se ha tratado.

c. Franquicia Tecnológica, aquella en que a partir del efecto propio del contrato, el

franquiciado desarrolla su propia tecnología.

4. Caracteres

Bilateral, conmutativo, atipico, oneroso, por adhesión y de tracto sucesivo.

FACTORING

"El contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato

atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y

jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por

diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y

que se residencian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se

encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar

el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de

medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de

los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume,

además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de

carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en

ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos

transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura

como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción

por la sociedad de factoring de un interés en la suya".

Características

1. Se constituye como un tipo de contrato entre el empresario o empresa y una

entidad especializada.

2. Se sustituyen las acciones que debería adoptar la empresa para cobrar sus

derechos de cobro por las que efectúa la sociedad de factoring en sustitución

de la primera.

3. Esta sustitución de funciones hace que la empresa que cede sus derechos de

cobro a una entidad de factoring se ahorre todos aquellos factores productivos

que tendría que emplear para llevar una correcta gestión de cobros y recobro.

4. Es también una garantía frente a la insolvencia de los deudores, ya que al

ceder los derechos de cobro, la entidad de factoring asume el riesgo de

quiebra, impago, fraude, etc.

5. Es una fuente de financiación, ya que funciona en muchos casos como si

fuera un descuento de una letra, es decir, se abona el importe menos las

comisiones por descuento del efecto.

Elementos

SUJETOS.

1. Cliente o facturado: puede ser una persona natural o jurídica que celebra con

la sociedad de factoring la solicitud de servicio.

2. Factor o sociedad de factoring: nombrado además compañía de factoring o

empresa de facturación, pudiendo ser una entidad financiera o un banco

autorizado por la Ley.

3. Deudor: es aquel que va a ser obligado a liquidar las facturas extendidas por

el facturado. No es parte de la relación jurídica ya que el vínculo es entre el

cliente y el factor, respecto al crédito le es ajeno, pudiendo o no ser notificado

o no, al solo efecto de la comunicación de la mutación patrimonial que se

operará.

OBJETO:

Está considerado como el propósito que las partes tienden a crear, regular, modificar

o extinguir. Desde el punto de vista del cliente constituye la intención de obtener

servicios administrativos que el factor puede brindarle, además de la financiación, así

como la cesión de créditos que va ha otorgar para su cobro. Por parte del factor tiene

la finalidad de cobrar una comisión por los servicios que presta, además de una

prestación de una gama de servicios de índole administrativos, financieros y de

garantía.

FORMA:

Dada la flexibilidad y agilidad que caracteriza esta práctica moderna de contrato, en

busca de adaptarse a los requerimientos del mercado, juega un papel importantísimo

el principio de autonomía de la voluntad.

Bibliografía: http://www.monografias.com/trabajos58/contrato-factoring/contrato-

factoring2.shtml

UNDERWRITING

El underwriting es un instrumento financiero, por el cual se puede lograr una

paulatina canalización de recursos hacia las actividades productivas. Pero para que

ellos sea posible, depende de que exista un adecuado mercado de capitales.

No existe en el idioma español un término que traduzca adecuadamente el

significado del underwriting el cual, en su significación más amplia se refiere a la

compra de una emisión de títulos valores a un precio fijo garantizado con el propósito

de vender esta emisión entre el público.

El contrato de underwriting es un contrato atípico e innominado, que no tiene una

individualidad acusada en la ley colombiana.

Algunos describen el contrato como de naturaleza mixta por tener características y

elementos propios de otros contratos.

En nuestra opinión, nos inclinamos de entrada por la atipicidad del contrato, que a

pesar de gozar de similitudes con otros contratos, su función económica tan propia y

la finalidad perseguida con la figura para actuar en un mercado tan especializado,

indican la conveniencia de darle el tratamiento independiente de otras figuras que se

le parece, pero que no desempeñan el mismo papel en el comercio.

Por ello se dice que el undergriting es una operación compleja que comprende

además, otros servicios de asesoramiento (estudios sobre la expansión de la

empresa, marketing, factibilidad de la emisión y de su colocación de acciones o de

bonos, etc.).

En cuanto a sus demás características señalemos que se trata de un contrato

principal, consensual, oneroso y de acuerdo a su modalidad, puede ser de tracto

sucesivo o de ejecución instantánea, es bilateral e innominado.

Es además un contrato financiero que configura una nueva técnica de financiación,

con la cual contribuye la banca moderna al desarrollo empresarial, antelando dineros

contra la entrega de emisiones de acciones, bonos u otros valores, emitidos por

sociedades por acciones.

Bibliografía: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos

atípicos. 5a. ed. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2004. v.2, p. 207, 211, 214-216.

DISTRIBUCIÓN

Los contratos de distribución son contratos que se celebran entre, por un lado,

fabricantes, mayoristas o importadores, y, por otro lado, distribuidores. Los

fabricantes, mayoristas o importadores, encargan a los distribuidores la

comercialización de determinadas mercaderías en una zona determinada, en

condiciones que se estipulan y, generalmente, en régimen de exclusividad. 

Características

La distribución propiamente dicha, la agencia, la concesión y la franquicia,

constituyen técnicas para la distribución de productos - o, también, servicios.

No existen diferencias sustanciales entre un distribuidor, en sentido estricto, y un

concesionario. La doctrina que distingue las dos figuras, señala que la concesión

tiene la particularidad de que recae sobre bienes de alta tecnificación o de valor

económico elevado y que se le impone al concesionario la prestación de servicios de

asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento o de venta de

accesorios y repuestos.

El agente actúa de otra forma. Promueve negocios que luego ha de celebrar

directamente el fabricante o el importador o actuará como su mandatario o

comisionista. En los contratos de agencia, generalmente, se le atribuye al agente, la

exclusividad para actuar dentro de determinada zona y se le imponen condiciones de

comercialización.

Los contratos de distribución tienen una estructura jurídica compleja. Dentro de esta

estructura contienen diversas relaciones convencionales que guardan autonomía

entre sí, sin perjuicio de estar coligadas por la función económica del contrato: lograr

la mejor comercialización posible de ciertos productos. Estas diversas relaciones

pueden ser promesas de compraventas, mandatos, cesiones de derechos,

licenciamientos de patentes y marcas, y arrendamientos de bienes o servicios. 

No obstante, podemos marcar los siguientes caracteres comunes en los contratos

que se celebren en estos sistemas de distribución.

Bibliografía: http://es.wikipedia.org/wiki/Distribuci%C3%B3n

JOINT VENTURE

Empresa conjunta o joint venture es un tipo de acuerdo comercial de inversión

conjunta a largo plazo entre dos o más personas (normalmente personas jurídicas o

comerciantes). Una joint venture no tiene por qué constituir una compañía o entidad

legal separada. En castellano, joint venture significa, literalmente, ‘aventura conjunta’

o ‘aventura en conjunto’. Sin embargo, en el ámbito de lo jurídico no se utiliza ese

significado: se utilizan, por ejemplo, términos como «alianza estratégica» y «alianza

comercial», o incluso el propio término en inglés. El joint venture también es conocido

como «riesgo compartido», donde dos o más empresas se unen para formar una

nueva en la cual se usa un producto tomando en cuenta las mejores tácticas de

mercadeo.

El objetivo de una «empresa conjunta» puede ser muy variado, desde la producción

de bienes o la prestación de servicios, a la búsqueda de nuevos mercados o el apoyo

mutuo en diferentes eslabones de la cadena de un producto. Se desarrollará durante

un tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos para su

desarrollo.

Para la consecución del objetivo común, dos o más empresas se ponen de acuerdo

en hacer aportaciones de diversa índole a ese negocio común. La aportación puede

consistir en materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y

canales de distribución, personal, financiamiento o productos, o, lo que es lo mismo:

capital, recursos o el simple know-how (‘saber cómo’). Dicha alianza no implicará la

pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica.

Características de la joint venture

No existen requisitos sobre la forma de actuar conjuntamente. Las empresas pueden

firmar un contrato de colaboración, constituir una UTE (Unión Temporal de

Empresas), reconocidas por el Derecho español) o incluso una sociedad participada

por ambas.

Es necesario, sin embargo, un compromiso a largo plazo, y también es característica

de la empresa conjunta el que las empresas sigan siendo independientes entre sí (no

existe ni fusión ni absorción).

La diferencia entre una joint venture y una fusión es que en el caso de la joint

venture, las empresas A y B se juntan para crear una empresa C; existen ahora tres

empresas. En cambio en una fusión (merger), la empresa A se fusiona con la

empresa B; existe ahora solamente una empresa.[1]

En una empresa conjunta, los socios suelen seguir operando sus negocios o

empresas de manera independiente. La empresa conjunta supone un negocio más,

esta vez con un socio, cuyos beneficios o pérdidas reportarán en la cuenta de

resultados de cada uno en función de la forma jurídica con la que se haya

estructurado la propia empresa conjunta.

Se debe aclarar si el joint venture implica solamente la sociedad estratégica entre

empresas de generación privada o si el concepto es aplicable a empresas privadas

en conjunto con organizaciones de la administración pública de orden nacional,

provincial o municipal. Si esto es posible la integración de capitales privados con

inversión pública acarrearía beneficios de características imponderables para los

estados, especialmente cuando estas acciones conjuntas tengan lugar en el área de

la ciencia y la tecnología. es compartir riesgos al ser aliados.

Bibliografía: http://es.wikipedia.org/wiki/Joint_venture

POOL REASEGURO

El contrato de reaseguro es aquel en virtud del cual el asegurador se convierte a su vez

en asegurado. Es un contrato en el que una parte, el reasegurador, acepta, a cambio

de una prima establecida, indemnizar total o parcialmente al reasegurado por la

responsabilidad que éste último adquiera bajo una póliza de seguros (art. 77 LCS).

Jurídicamente es un contrato de seguro celebrado entre aseguradores, lo que

significa que a diferencia de otros contratos de seguro no se dirige al público en

general, sino que pone en contacto a un número limitado de personas, pertenecientes

todas ellas al mundo del seguro. No sólo se limita a poner en contacto a profesionales

del mismo sector, sino que dentro del mismo existen compañías especializadas en

reaseguros. Es decir, no ya aseguradores que reaseguran a otros aseguradores, sino

reaseguradores que se dedican sólo a este tipo de operaciones.

Lo que el asegurador busca es la cobertura, ya sea total o parcial, del riesgo que

para su patrimonio crea un seguro anterior. Por tanto, ni se cede a otra empresa el

contrato de seguro directo ni se reasegura el mismo riesgo asegurado. Se asegura

otro riesgo distinto, concretamente el que afecta al asegurador y que es la afectación

que puede sufrir su patrimonio en el caso de temer que satisfacer la indemnización

fijada en el contrato con el asegurado. En definitiva, puede decirse que es un contrato

contra el nacimiento de una deuda que soporta el patrimonio del asegurador como

consecuencia de un contrato de seguro anterior estipulado por él.

CARACTERÍSTICAS

a) Consensual. Nuestro Derecho positivo no realiza ninguna indicación al

respecto de si el reaseguro es un contrato consensual o formal (a diferencia de la

legislación anterior a la LCS, de la que podía deducirse que se trataba de un contrato

formal), aunque sí puede decirse que del conjunto de la LCS se deduce una inclinación

hacia la consensualidad del contrato, esto es, se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes.

b) Bilateral o sinalagmático. Produce obligaciones para ambas partes. El

asegurador-reasegurado se obliga al pago de una prima y el asegurador-reasegurador

a satisfacer la indemnización prevista en el contrato en caso de producirse el siniestro,

pero con la especificidad de que el primero -igual, por otro lado que en el contrato de

seguro- tiene una obligación exigible desde el mismo momento de la perfección del

contrato (artículo 14 LCS), para el segundo la obligación no se hará exigible hasta que

se produzca el siniestro contemplado en la póliza (artículo 18 LCS) y sea exigible

también la obligación del asegurador directo.

c) Oneroso. Ambas partes esperan recibir una contraprestación de la otra.

d) Aleatorio. El reaseguro se ocupa de eventos futuros que provocan pérdidas.

La habilidad aseguradora estribará en el cálculo acertado de las posibilidades de que

estas pérdidas ocurran.

e) De ejecución continuada. O tracto sucesivo, porque su causa es satisfacer la

seguridad del reasegurado durante la vigencia del contrato independientemente del

hecho de que la indemnización del asegurador o reasegurador se haga efectiva de una

sola vez.

f) Buena fe. Uberrimae fidei. Este principio (artículo 57 Cco) debe aplicarse con

mayor rigor al contrato de reaseguro si se tiene en cuenta que ambas partes son

expertas en seguros. Resulta un elemento clave para su éxito, siendo la esencia del

reaseguro que el reasegurador no debe ser colocado en una situación económica más

desfavorable que la del primer asegurador.

g) Indemnizatorio. El contrato de reaseguro cualquiera que sea el ramo utilizado

es siempre un contrato de indemnización. En él siempre la obligación del reasegurador

se materializa en el pago de una suma de dinero.

Bibliografía: www2.eco.uva.es/dermer/asigna/ponencias/Reaseguroleccion11.doc

KNOW-HOW

El Know-How (del inglés saber-cómo) o Conocimiento Fundamental es una forma

de transferencia de tecnología. Es una expresión anglosajona utilizada en los últimos

tiempos en el comercio internacional para denominar los conocimientos preexistentes

no siempre académicos, que incluyen: técnicas, información secreta, teorías e

incluso datos privados (como clientes o proveedores).

Un uso muy difundido del término suele utilizarse en la venta de franquicias, ya que

lo que se vende es el "saber como". Las franquicias generalmente son vendidas por

países o empresas "avanzadas" que "ya lo han hecho", casi siempre en el campo de

los negocios, el saber como hacerlo a personas que saben poco del tema se

convierte en un patrimonio de muchos años de madurez y una ventaja comparativa

muy valiosa frente a la competencia.

Bibliografía: http://es.wikipedia.org/wiki/Know_how

CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

1. Concepto

Este contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de

distribución o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial

llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un territorio determinado,

durante un período limitado y bajo la vigilancia (dirección) del concedente, la

distribución de sus productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio de

reventa.

2. Elementos

a. Subjetivos: Concedente y concesionario.

b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.

c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.

3. Caracteres

Bilateral, consensual, atípico, conmutativo, no formal, intuito personae, de tracto

sucesivo.

4. Diferencias con otras figuras afines

a. Con el contrato de Agencia.En este, el agente actúa en representación del

principal, en la concesión, actúa en nombre propio. Por la representación que ejerce

el agente, si celebra contratos, estos resultan celebrados por el principal; en cambio

en la concesión, el concedente no es parte de los contratos entre concesionario y

cliente.En el contrato de agencia, el agente no corre los riesgos a que esta sujeto el

objeto negociado; en el de Concesión los riesgos solo los corre el concesionario.

b. Con el contrato de DistribuciónEn la concesión existe una subordinación técnica

y económica por parte del concesionario al concedente; en la Distribución, existe una

mayor autonomía.El concedente no tiene establecimientos propios, a diferencia del

distribuidor que puede tenerlas.En el contrato de distribución, se publicita tanto el

producto y su marca como a la empresa distribuidora; en la concesión se publicita

solo la marca del producto y este en sí mismo.

RENTING

es un contrato mediante el cual, el arrendador traspasa el derecho a usar un bien a

un arrendatario, a cambio del pago de rentas de arrendamiento durante un plazo

determinado,al término del cual el arrendatario tiene la opción de comprar el bien

arrendado pagando un precio determinado, devolverlo o renovar el contrato.

En efecto, vencido el término del contrato, el arrendatario tiene la facultad de adquirir

el bien a un precio determinado, que se denomina «residual», pues su cálculo viene

dado por la diferencia entre el precio originario pagado por el arrendador (más los

intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el arrendatario al arrendador. Si el

arrendatario no ejerce la opción de adquirir el bien, deberá devolverlo al arrendador,

salvo que el contrato se prorrogue.

Características

Este contrato tiene una serie de atributos que lo distinguen:

1. Como más arriba se ha dicho, al finalizar el contrato, el arrendador financiero

está obligado a ofrecer a su cliente (arrendatario financiero) la posibilidad de

adquirir el bien. Esta nota no se comparte con el contrato de renting, aunque

pueda tener características similares al leasing.

2. En opinión de los doctores Uría (ya fallecido), Menéndez, Sánchez Calero y

otros, no puede calificarse como un contrato de arrendamiento o una variedad

del arrendamiento, ya que la función del contrato mercantil de leasing no es

tanto ceder el uso de un bien (mueble o inmueble), cuanto financiar la

posibilidad de explotarlo o disfrutarlo, como una alternativa al préstamo de

dinero o a otros contratos de financiación.

3. Durante toda la vida del contrato, la entidad de leasing (arrendador financiero)

mantiene la titularidad sobre el bien objeto del contrato, aunque no responde

de los vicios que pueda aquejar al bien, es el arrendatario financiero (el

usuario), quien corre con los deterioros y la pérdida del susodicho bien.

4. El leasing no es un préstamo de uso (contrato que se denomina comodato),

aunque también se asemeje a él. En el préstamo de uso no se da la

percepción de emolumento alguno, según el art. 1741 del Código civil español.

5. En el Derecho español, el contrato de leasing no es desconocido, pero no

existe una regulación sustantiva sobre él y su regulación se encuentra

fraccionada en varios cuerpos legales. Por ejemplo, la Disposición Adicional

Séptima de la Ley de Disciplina e Intervención de la entidad de Crédito, la

Disposición Adicional Primera de la Ley de Venta a Plazos de Bienes

Muebles, Ley 28/1998 de 13 de julio, o el derogado art. 128 de la Ley 43/1995,

de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (actualmente sustituido por

el art. 115 del texto refundido vigente de la Ley del Impuesto de Sociedades -

R.D. Legislativo 4/2004-)

6. Como norma general, este contrato lleva aparejada una cláusula por la cual el

cliente está obligado a soportar las inspecciones que sobre el bien desee

hacer el propietario del mismo (entidad arrendadora de leasing), e igualmente,

el cliente está obligado a pagar a su costa un seguro al que le obliga la

entidad de leasing.

7. Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing podrá ejercer

acciones declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza

para ejercitar su derecho). Además puede resolver el contrato e instar al juez,

a través de un corto procedimiento procesal, la recuperación del bien objeto

del contrato. Todo ello, sin perjuicio de que el cliente haga valer otras

pretensiones relativas al contrato de leasing en el procedimiento declarativo

que corresponda.

8. Si el cliente (arrendatario financiero) fuere declarado en concurso de

acreedores, la entidad de leasing, como propietaria del bien, puede interponer

su «tercería de dominio».

9. Contiene distintas ventajas de carácter fiscal para las empresas ya que es la

entidad de leasing la que hace frente al pago de los impuestos indirectos (IVA

e IGIC) de la adquisición del bien que no son repercutidos al arrendatario

financiero para el cálculo de las cuotas, ya que el impuesto que recae sobre

estas cuotas (IVA o IGIC) para el arrendatario financiero no se debe a la

adquisición del bien sino al servicio de arrendamiento del mismo.

Bibliografía

http://es.wikipedia.org/wiki/Arrendamiento_financiero

TIEMPO COMPARTIDO

El contrato de tiempo compartido se encuentra nutrido de diversos caracteres.

Es un contrato bilateral en el que una de las partes se obliga a otorgar el uso y goce

de una unidad habitacional con todo lo que la misma incluye (servicios, muebles,

etc.), mientras que la otra parte por su lado se obliga a pagar un precio cierto dinero

más el pago de las cuotas correspondientes.

Es un contrato oneroso ya que la persona que adquiere la unidad habitacional debe

abonar una cuota con la finalidad de adquirir su derecho de acceder a la misma y a

su vez la empresa se obliga a garantizarle el uso y goce de la cosa, su

mantenimiento y administración.

Se trata a su vez de un contrato atípico ya que en nuestro país no se encuentra

regulado por ninguna ley específica. Sólo en muy pocos países como por ejemplo

Portugal, Grecia y Francia este tipo de contrato, el de tiempo compartido, se

encuentra tipificado.

Es un contrato de adhesión donde una empresa le ofrece le ofrece un contrato ya

establecido al futuro consumidor este debe firmarlo o no manifestando así su

consentimiento o la falta del mismo.

También es un contrato de tracto sucesivo debido a que su prestación se cumple

periódicamente debido a que el adquirente se compromete al pago de una cuota

mensual o anual.

Y su último caracter alude a que es un contrato no formal en el que la ley no exige

forma determinada.

Las partes pueden celebrarlo de la forma que prefieran pero es de suma importancia

que el mismo sea realizado por escrito con el fin de obtener elementos probatorios

en el caso de existir un futuro litigio.

Características

Debido a que no existe regulación especifica acerca del contrato de tiempo

compartido, la doctrina se encuentra dividida en dos partes. Por un lado una parte de

la doctrina considera que el tiempo compartido es un derecho personal como así lo

afirma Busso y por otro lado considera que es un derecho real como así lo afirma Di

Filippo.

Un derecho personal es aquel que le atribuye a su titular la facultad de exigir de otra

persona una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa.

Busso afirma que debido a que el adquirente tiene el derecho de uso y goce de la

unidad habitacional y de los servicios correspondientes que hacen a la misma, la

naturaleza jurídica del contrato de tiempo compartido, es que es un derecho personal

ya que se dan las figuras de sujeto activo, sujeto pasivo y las prestaciones debidas.

La parte restante de la doctrina considera al contrato de tiempo compartido como un

derecho real. Derecho real es el derecho susceptible de ser opuesto a todos y que le

permite a una persona ejercer un poder sobre un bien. El contrato de tiempo

compartido puede ser realizado acorde a diferentes modalidades como ser la de un

condominio, usufructo o un contrato de cesión de uso que a su vez este se subdivide

en dos especies: hospedaje mediante reservas anuales con posibilidad de

intercambiarlas y locación de unidades vacacionales con plazos discontinuos. Dado

que estos son derechos reales, esta parte de la doctrina encasilla al usuario de un

tiempo compartido como el adquirente de un derecho real.

Existe parte de la doctrina que se inclina por afirmar que el tiempo compartido dentro

del derecho real, forma parte de un nuevo derecho real exclusivo y distinto de los

conocidos, que podría denominarse "multipropiedad".

Cabe dejar en claro que el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial (no

aprobado hasta el momento) establece que la mejor forma de regular el contrato de

tiempo compartido es bajo la figura de propiedad horizontal pero realizándole

algunas modificaciones.

Volviendo a la discusión doctrinaria más arriba apuntada, a continuación me dedicaré

a dejar en claro las razones consensuadas por quienes consideran al Tiempo

compartido como un derecho personal y por aquellos que ubican al mismo dentro de

los derechos reales.

Quienes consideran que se trata de un derecho personal señalan el sistema de

"numerus clausus" que rige en nuestra legislación con respecto a los derechos

reales, ya que el artículo 2502 del Código Civil dispone que los derechos reales sólo

pueden ser creados por la ley, y consecuentemente, el artículo 2503 del mismo

Código enumera en forma taxativa los derechos reales existentes en el derecho

argentino. Por lo tanto, para esta postura, el Tiempo Compartido no puede ser un

derecho real ya que los mismos están enumerados por la ley y no pueden existir

otros distintos, además hace mención a la segunda parte del primer artículo 2502

que establece que si por contrato, o disposición de última voluntad se constituyen

otros derechos reales o se modificasen los que por el Código se reconocen, los

mismos solo valdrán como constitución de derechos personales, si como tales

pudiesen valer.

Por ese motivo, gran parte de la Doctrina considera que el Tiempo Compartido es un

nuevo derecho personal, sustentado en el ejercicio de la autonomía de la voluntad

(artículo 1197 del Código Civil),y con las limitaciones impuestas por el art.953 del

mismo plexo normativo.

Por otra parte, los partidarios de la otra posición, señalan que las características

esenciales del tiempo compartido abarcan todos los elementos necesarios como

para configurar un derecho real: la existencia de un sujeto activo y una cosa entre los

cuales se establece una relación jurídica, obligando a la sociedad, previa publicidad

registral, de abstenerse de realizar algún acto contrario a ese derecho.

Es importante tener en cuenta que según la posición que se adopte las

consecuencias pueden ser totalmente distintas, porque si se considera al tiempo

compartido como derecho personal al adquirente del mismo se le estarían

reconociendo prerrogativas oponibles en forma relativa, por ser esta un carácter

típico de estos derechos, por otro lado si se lo reconoce como derecho real, nace

una mayor protección a partir del momento de su oponibilidad frente a todos ( erga

omnes).

Elementos

En la mecánica básica del Tiempo Compartido intervienen distintos sujetos:

- El "Desarrollista o desarrollador": este es la persona física o jurídica propietaria

del inmueble, que enajenará derechos bajo este sistema. Se lo llama así porque es el

que desarrolla la idea, que va desde la compra del terreno, el financiamiento de la

construcción, la comercialización y la organización de los aspectos normativos, hasta

la prestación de esos servicios.-

- El Usuario: que es la persona física o jurídica que adquiere derechos y contrae

obligaciones respecto de la cosas y servicios enajenados por el sistema de Tiempo

Compartido.-

- El Administrador: a cuyo cargo están las tareas de administración de las cosas de

uso exclusivo y de uso común y de la prestación inherentes al sistema. Puede llegar

a ser o no el mismo desarrollista.-

- El Comercializador: éste e dedica a la promoción del complejo turístico, otorga

reservas y hasta llega a veces a suscribir el contrato definitivo.

- Una Cadena de Intercambio: la operación de intercambio consiste en que el

usuario de tiempo compartido cede el ejercicio de su derecho por un período a la

denominada red o cadena de intercambio de una empresa de nivel nacional o

internacional, a cambio de gozar de igual derecho, en el período concertado, en un

complejo de otro lugar del país o extranjero que esté adherido a la misma red.

De todos estos sujetos, los indispensables para la celebración del contrato son dos:

El desarrollista y el adquirente.

En cuanto al objeto del contrato, el mismo consiste en la transferencia del derecho

de uso y goce de una unidad residencial vacacional, los bienes muebles que en ella

se encuentren afectos y, en su caso, las instalaciones, áreas, construcciones y

servicios comunes, que una parte hace a la otra a cambio de un precio cierto en

dinero. El ejercicio de ese derecho esta limitado a un número determinado de días

por un período determinado de años.

El bien sobre el cual recae el contrato puede ser un edificio de departamentos, en un

club de campo o en un complejo vacacional. Sin embargo, también puede tratarse de

un automóvil, un yate p un equipo o programas de computación, etc.

Cabe agregar que el contrato de tiempo libre contiene ciertas particularidades, estas

son:

Pluralidad de sujetos: varias personas van a usar durante el año el inmueble

en forma exclusiva.

Unidad de objeto: es el inmueble, sobre este recaen los derechos de uso y

goce de los multipropietarios.

El derecho adquirido es perpetuo debido a que se hereda.

El uso y goce es periódico, alternado y exclusivo.

La ubicación del inmueble es siempre en zonas turísticas.

El inmueble se encuentra equipado y en buen estado de conservación.

Existe un administrador.

Existen servicios adicionales.

Se celebra un contrato por cada adjudicatario entre él y la empresa.

Existe un reglamento, el cual debe ser respetado.

Existe un plazo de uso del inmueble el cual el adquirente debe respetar.

1. Las denominadas ¨ cláusulas abusivas ¨

A continuación me referiré específicamente al problema de las cláusulas

abusivas que pueden llegar a existir en un contrato de Tiempo Compartido.

Para comprender la problemática es indispensable tener en cuenta que la

explotación del recurso turístico mediante el sistema de tiempo compartido se

realiza sobre la base del modelo de contratación por adhesión, es decir que

las empresas predisponen las condiciones contractuales en formularios tipo, y

el consumidor no puede discutir ninguna de las cláusulas, quedándole

únicamente la libertad de determinar si contrata o no. En este tipo de contrato,

la inclusión de cláusulas abusivas se ve favorecida, aunque las mismas no

existen en todos los contratos de o por adhesión. A través de distintas

cláusulas se suele desequilibrar la relación contractual, lo cual permite denotar

el poder económico del organizador del sistema. Estas cláusulas abusivas

pueden consistir en: aquellas que otorgan discrecionalidad en las facultades

resolutorias por parte del organizador, las que la imposibilitan el acceso del

adquirente al control efectivo en la administración y al sistema de banco de

datos, las que le quitan al adquirente la facultad de rescindir el vínculo que lo

une con el organizador, a menos que abone a éste una importante suma de

dinero en concepto de indemnización, cualquiera hubiera sido el tiempo en el

que la relación que los unía se mantuviera, etc.

La falta de claridad y precisión, característica de estas operaciones, dificulta la

solución de los conflictos que surgen si se produce el incumplimiento o la

resolución del contrato.

En nuestro país, si bien no existe una ley que regule el contrato de tiempo

compartido, resultan aplicables las disposiciones de la ley 24240 de protección

al consumidor, particularmente las contenidas en sus artículos 4 y 37. 

El objeto de la ley de Defensa del Consumidor es proteger a los consumidores

y usuarios, ya sean personas físicas o jurídicas que adquieran bienes o

contraten servicios para su consumo final.

Según la ley, los proveedores deben brindar información veraz y suficiente

sobre las características de los bienes de servicios que ofrecen y debe estar

redactada en castellano.

En cuanto a las condiciones de la oferta y la venta, establece que se deben

cumplir con todas las precisiones que se hayan ofrecido, incluyendo la

información de las publicidades o anuncios, quedando los comerciantes

obligados a cumplirlas. Todas las promesas forman parte del contrato de

compra-venta del producto o servicio.

Asimismo la ley sostiene que siempre debe documentarse la operación

convenida, en la que no pueden faltar el nombre y domicilio del vendedor o

prestador del servicio, las características esenciales del producto o servicio, el

plazo y condiciones de entrega, el precio y condiciones de pago y debe

constar si se otorga garantía y sus características.

La ley tiene un apartado para la venta domiciliaria y por correspondencia

donde establece que "en los casos de venta domiciliaria, por correo, televisión

o similares el prestador debe documentarla por escrito, informando al

consumidor que puede revocar la operación dentro de los 5 días corridos de la

entrega o celebración del contrato". Dejando prohibido, para esta modalidad

de venta, el uso de débito automático sin consentimiento expreso y previo del

consumidor.

Cuando se sancionó esta norma no estaba prevista la categoría específica

para la modalidad de venta de los Tiempos Compartidos, es por eso que esa

actividad se rige por las mismas condiciones del sistema de venta domiciliaria.

La ley indica que "en las operaciones de crédito debe consignarse el precio de

contado, el saldo deudor, el total de los intereses, la tasa de interés efectiva

anual, la cantidad de pagos y su periodicidad y el monto total a pagar".

Si un consumidor se sintiese damnificado por el incumplimiento de cualquier

pauta de un contrato, puede realizar la denuncia correspondiente. Certificada

la existencia de una o más infracciones la ley establece la aplicación de

sanciones como multas de 500 a 500.000 pesos para el incumplidor,

decomiso de mercaderías, clausura del establecimiento o suspensión del

servicio hasta 30 días, e inhabilitación para formar parte del Registro de

Proveedores del Estado. Además, los infractores deben publicar la resolución

condenatoria haciéndose cargo de los gastos, pasando a formar parte del

Registro de Infractores de la Subsecretaría de Comercio e Inversiones que

permitirá aplicar sanciones más severas a los reincidentes.

Del mismo modo, la ley establece que serán sancionadas con apercibimiento

o multa las denuncias maliciosas o sin justa causa.

Cabe destacar que la "Cámara Argentina de Tiempo Compartido" ha adoptado

un Código de Etica con la finalidad de establecer las pautas de

comportamiento de sus asociados "para velar por la seriedad de la industria"

"y garantizar al público la buena imagen de las empresas comprometidas".

En verdad, para acreditar la buena fe de la parte vendedora, en los contratos

suelen incluirse cláusulas por las cuales se deja constancia de que, antes de

su firma, aquélla ha dado al adquirente información veraz, detallada, eficaz y

suficiente obre el objeto de la operación y le ha exhibido documentación que

acredita la existencia de títulos perfectos. 

Nuestros Tribunales se han pronunciado sobre la aplicación de la ley 24240,

sosteniendo que para que se configure la infracción prevista por el artículo 36,

por falta de precisiones en la documentación que se extiende con motivo de la

operación de tiempo compartido , no se requiere la intencionalidad fraudulenta

en su autor, pues lo que se pretende es preservar a los consumidores en

general, a fin de evitar equívocos en la naturaleza y en los alcances de los

servicios que se ofrecen al público, que puede generar en los posibles

interesados comportamientos erróneos en relación a su interés respecto del

verdadero servicio que se ofrece.

También se ha dicho que si en el contrato de tiempo compartido, motivo del

pleito, los documentos en los cuales se formalizó la operación estaban

expresados en idioma inglés, ello configura una infracción al artículo 4º de la

ley 24240 si el contratante no pudo conocer suficientemente los alcances de

los términos del convenio que iba a celebrar, siendo irrelevante, a los fines de

la eximición de la responsabilidad de la vendedora, pretender la traducción de

tales actos, toda vez que no se la sancionó por extender una escritura pública

en idioma extranjero, sino "por una falta de información suficiente al

consumidor".

En otro orden de cosas, se resolvió que "la actividad de ventas del sistema de

tiempo compartido no se encuentra comprendida en lo establecido por la ley

14546 (Estatuto del Viajante de Comercio) que sólo es aplicable a los que

venden mercaderías, es decir, cosas muebles, y también las referidas a

coberturas médico-asistenciales, espacios de publicidad, paquetes turísticos,

etc."

También resulta aplicable, además de los artículos 41 y 42 de la Constitución

Nacional, la ley 22.802. La ley de Lealtad Comercial sancionada en 1983 tiene

como principal objetivo asegurar la transparencia en las transacciones a lo

largo de toda la cadena de comercialización, hasta llegar al consumidor final.

En general, norma sobre aspectos del rotulado de productos que se

comercializan en el mercado local, tanto de origen nacional como importado.

Pero esta ley también hace referencia a la publicidad de bienes y servicios. Al

respecto, prohíbe aquellos mensajes que, emitidos por cualquier medio,

puedan llevar a error, engaño o confusión a sus destinatarios, sobre las

características del producto o servicio o sus condiciones de comercialización,

tanto por lo que digan como por lo que omitan. La misma prohíbe la

realización de promociones con premios, en los casos en que éstos se

distribuyan al azar y exista una obligación de compra para participar.

Cuando no se cumplan las obligaciones antes mencionadas, cualquiera sea la

etapa en la cadena de comercialización, la ley establece el pago de multas.

Cuando se detecta una infracción, se procede a labrar un acta y se prevé un

plazo para que el infractor presente su defensa. Luego de esto, y una vez

analizado el expediente, se resuelve si debe o no ser sancionado.

En distintos países fueron sancionando normas tendientes a proteger al

usuario, en ese sentido, en España fue sancionada la ley 42/1998 sobre

"Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico

y normas tributarias", publicada en el B.O del día 16 de diciembre de 1998.

Esta ley establece en favor de adquirente un derecho de desistimiento

unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato,

decisión que puede darse a conocer sin la necesidad de alegar ningún motivo.

Por otro lado, y como deber de información, se le impone al vendedor la

obligación de disponer a favor de cualquiera que lo solicite de un documento

informativo de todos los aspectos del negocio, sobre todo para darle una idea

acabada al adquirente de lo que está comprando. La omisión de esta carga

faculta al usuario a resolver el contrato hasta tres meses después a la fecha

de su celebración.

En ese mismo sentido, la ley portuguesa que regula el timeshare o tiempo

compartido dispone, en cuanto al plazo de reflexión, que se podrá rescindir el

contrato por carta certificada con acuse de recibo en un plazo de siete días

después de la firma, pero no se impone la mención de dicha cláusula en el

contrato.

En una de las Directivas dadas por la Comisión de Comunidades Europeas en

el año 1994 se estableció un período de reflexión desde los diez días a partir

de la firma del contrato, llegando hasta los tres meses en los supuestos en

que existan deficiencias en la información suministrada al consumidor.

Bibliografía:

http://www.monografias.com/trabajos17/contrato-tiempo-compartido/contrato-tiempo-

compartido.shtml

MANAGEMENT

El contrato de management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada

otorga a la empresa gerenciante las facultades de planeamiento, organización,

dirección, coordinación y control de su actividad empresarial, en consideración al

expertise y la reputación de esta última en dicha actividad empresarial, a cambio de

una retribución (fija) o una comisión (porcentaje mensual o anual sobre la facturación

o las utilidades) y, en algunos casos, dependiendo de la negociación, lo que los

venezolanos llaman un “fondo de maniobra”14 para el inicio de las actividades de

administración.

CARACTERÍSTICAS

Son características estructurales del contrato de management las siguientes:

a) Es un contrato nominado.- Su nomen juris más utilizado es “contrato de

management”, aunque en Argentina también se le denomina “contrato de

gerenciamiento” o “contrato participativo de inversión y desarrollo” y en algunos otros

países se le conoce como “contrato de gestión” o “contrato de gerencia”.

b) Es un contrato atípico.- No se encuentra regulado en la legislación peruana,

pudiendo celebrarse por la manifestación de voluntad de los contratantes, gracias al

principio de libertad contractual.

c) Es un contrato de organización.- Más que un contrato de colaboración

empresarial, como suele decirse comúnmente, se trata de un contrato de

organización porque la prestación principal de la empresa gerenciante implica la

libertad en las facultades de gestión (planeamiento, organización, dirección,

coordinación y control) de la empresa gerenciada.

d) Es un contrato de duración.- Las prestaciones no se ejecutan instantáneamente,

sino que se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para cumplir las actividades de

gestión.

e) Es un contrato de resultados.- La empresa gerenciante suele estar obligada a

conseguir resultados “de éxito” a los que se comprometió en el contrato.

f) Es un contrato principal.- Su autonomía revela más bien que suele venir

acompañado de otros contratos (accesorios) como licencia de uso de marca,

franchising o know-how que la empresa gerenciante celebra a favor de la empresa

gerenciada.

g) Es un contrato consensual.- En tanto se trata de un contrato atípico no existe una

forma prevista en la legislación y, menos aún, una solemnidad, por lo que basta el

acuerdo de voluntades.

h) Es un contrato con prestaciones recíprocas.- La empresa gerenciante y la

empresa gerenciada deberán cumplir, cada cual, con sus prestaciones

i) Es un contrato oneroso.- A cambio de las utilidades generadas a favor de la

empresa gerenciada, la empresa gerenciante recibe la retribución pactada que puede

establecerse como una comisión fija o porcentual.

j) Es un contrato conmutativo.- Los riesgos del negocio se conocen de manera

anticipada a la suscripción del contrato, de ahí la importancia -para la empresa

gerenciante- de los estados financieros de la empresa gerenciada en cuanto deben

reflejar con transparencia la situación patrimonial de ésta.

k) Es un contrato de vinculación.- Tanto la empresa gerenciante como la empresa

gerenciada establecen indirectamente entre ellas una vinculación empresarial,

debido al control que una ejerce sobre la otra, mutuamente: la empresa gerenciante

controla a la empresa gerenciada porque administra su core business (y procura que

se cumplan sus directrices) mientras que la empresa gerenciada controla a la

empresa gerenciante porque la contrató precisamente para que administre dicho

core business (y aguarda resultados de éxito). No obstante lo expuesto, ambas

conservan su autonomía jurídica puesto que se trata de personas jurídicas

independientes desde la perspectiva del Derecho.

Bibliografía

www.derechoycambiosocial.com/revista015/el%20management.pdf

POOL:

Concepto: constituye un supuesto de coalición entre empresas que no llega a

construir un Joint Venture. Es un vínculo jurídico, por el cual dos sociedades

anónimas intercambian por un procedimiento idóneo una cantidad de acciones de

modo, que cada una de ellas participa en el capital accionario de la otra. Cada una

actúa en relación a la tendencia accionaria. No se produce la creación de una nueva

sociedad.

Otra forma es que una empresa solo participe de los dividendos que genera una

sociedad, pero no de las pérdidas.

  * POOL AERONAUTICO

“El contrato de pool tiene un preponderante carácter comercial y, mediante él, las

compañías aéreas participantes en el convenio eliminan ciertas posibilidades de

competencia y concurrencia, llevando a cabo la explotación de parte de sus líneas

aéreas en forma coordinada”.

Se trata de explotar una, varias o una red de líneas aéreas de manera conjunta y

combinada, negociándose temas como diversidad de horarios, calidad y capacidad

de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de vuelo, personal, etc.

Resulta interesante tener en cuenta que el pool aeronáutico “implica la

coparticipación económica de las actividades parciales de los integrantes”; en tal

sentido, la regulación que dos empresas efectúan respecto a una ruta aérea deberá

ir acompañada de la repartición de ingresos, considerando (por ejemplo) el número

de pasajeros, la cantidad de carga o la distancia recorrida.

Bibliografía:

Tapia Salinas, Luis y Mapelli, Enrique. Ensayo para un Diccionario de Derecho

Aeronáutico. Madrid, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y

de la Aviación Comercial, 1991.

http://derechoempresarial.deamerica.net/