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mantiene la ausencia de responsabilidad de los asambleístas, pero sí se refuerza el principio de responsabilidad a través de un control interno de sus miembros. Agrega la prohibición de divulgar datos comprometan gravemente la seguridad del país debido a que los representantes y senadores tienen la facultad de fiscalizar y solicitar información de todos los servidores públicos de cualquier tipo. Con lo cual, se busca proteger la divulgación de información reservada que podría afectar la seguridad del país. Agrega de conductas que suspenden al legislador de su cargo: (i) quienes registren responsabilidad por parte de la Contraloría General del Estado; y, (II) quienes sean llamados a juicio por delito. Con la presente reforma se garantiza que, además, los asambleístas se puedan defender de las acusaciones efectuadas en su contra, sin comprometer la credibilidad de sus actuaciones mientras son investigados por los órganos de control competentes. Adicionalmente, se elimina la incoherencia de que fiscalice e investigue quien está siendo investigado. Es así, como esta norma permite el correcto cumplimiento de las factultades de los legisladores. Sin embargo, para evitar que estos mecanismos de control sean utilizados como medios de persecución politica, se prevé la posibilidad que su Cámara revoque esta medida que opera de facto.

El proyecto ha buscado reiterar que los miembros de la Asamblea Nacional, si bien son representantes de sus electores, deben decidir en función del bien común, pues en palabras de Burke:

"El Parlamento no es un congreso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener, como agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante de una nación con un interés: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razón general del todo. (...) Si el elector local tuviera un interés o formase una opinión precipitada, opuestos evidentemente al bien real del resto de la comunidad, el diputado por ese punto debe, igual que los demás, abstenerse de ninguna gestión para llevarlo a efecto"73.

De esta forma, el proyecto manda que los legisladores actúen con sentido nacional y ordena que estos develen sus conflictos de intereses so pena de la sanción que determine la ley, en cumplimiento del principio de tipicidad.

Adicionalmente, estas normas buscan rescatar principios de ética en la función pública, como base de las reformas institucionales que pretende fijar esta propuesta. Finalmente, base de la institucionalidad es la credibilidad en la una Administración Pública ética. En palabras de Nohlen:

"Ç..) muchos de los desafíos que enfrenta la democracia en América tendrían una solución con el progreso de la • ética política. Sin este desarrollo, es difícil pensar que las reformas institucionales que se acuerdan tengan pleno éxito y

73 Burke, E Textos Políticos", Fondo de Cultura Económica: México, 1984, págs. 312 y 313.

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puedan mantener su desempeño a largo plazo. (...) Del progreso de este campo (cultura politica) depende el manejo del poder conforme al espíritu de las leyes e instituciones; de él depende el desempeño de los gobiernos en función del progreso y de la justicia, depende la confianza en la politica y sus actores por parte de los ciudadanos, depende la legitimidad y, por ende, el futuro de la democracia"74

Por lo expuesto, el proyecto ha fijado estándares de conducta y principios que deben seguir los legisladores para el cumplimiento efectivo de sus labores parlamentarias; mismas que se complementan con un sistema de control claro entre ambas Cámaras, pues para la implementación de estas sanciones se requerirá la acusación de la Cámara de Origen y, la aprobación de una Comisión Bicameral conformada por miembros ajenos a los que apoyan la acusación. Con ello, se precave que se utilicen estas conductas para perseguir políticamente a los legisladores.

(90 Inmunidad parlamentaria. En cuanto a la inmunidad parlamentaria, actualmente el artículo 128 de la

Constitución establece que: "Las asambleístas y los asambleístas gozarán de fuero de Corte Nacional de Justicia durante el ejercicio de sus funciones; no serán civil ni penalmente responsables por las opiniones que emitan, ni por las decisiones o actos que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la Asamblea Nacional.

Para iniciar causa penal en contra de una asambleísta o de un asambleísta se requerirá autorización previa de la Asamblea Nacional, excepto en los casos que no se encuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones. Si la solicitud de la jueza o juez competente en la que pide la autorización para el enjuiciamiento no se contesta en el plazo de treinta días, se entenderá concedida. Durante los periodos de receso se suspenderá el decurso del plazo mencionado. Solo se les podrá privar de libertad en caso de delito flagrante o sentencia ejecutoriada.

Las causas penales que se hayan iniciado con anterioridad a la posesión del cargo continuarán en trámite ante la jueza o juez que avocó el conocimiento de la causa." (El subrayado no es del original)

Es fundamental para el Estado de Derecho que se cumpla con el principio de responsabilidad que se encuentra consagrado en varias normas de la Carta Magna. Así, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución consagra este principio indicando que el Estado es "responsable", de esta misma forma, el artículo 233 señala que "Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones (...)". Estas dos normas, consagran uno de los pilares del Estado de Derecho: la responsabilidad de los funcionarios públicos; para lo cual, se vuelve indispensable tener un control

74 Nohlen, D. "La Democracia Instituciones, Conceptos y Contexto" Pontificia Universidad Javeriana: Bogotá. Colección Internacional No. 7, 2009, págs. 34 y 35.

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judicial y administrativo independiente, que se active el momento en que exista una conducta irregular.

En efecto, en el caso de los legisladores el principio de responsabilidad se limita para evitar la persecución política en el ejercicio de sus funciones. La figura que limita este principio es la inmunidad parlamentaria. Consecuentemente, las regulaciones constitucionales que aborden inmunidad parlamentaria deben preverse para que se permitan la utilización razonada y reservada de esta para casos claramente determinados, mas no como un mecanismo para excluir al legislador del principio de responsabilidad o, para que se abuse de esta figura.

La propuesta se refiere a dos temas sobre la inmunidad: la aplicación temporal de esta y sus efectos; y, su ámbito de aplicación.

En cuanto al tiempo de aplicación de la inmunidad, la propuesta aclara que esta solamente está vigente para conductas cometidas durante el ejercicio de las funciones -no para posteriores o anteriores-. Se recalca adicionalmente que, el tiempo de la inmunidad no se podrá computar para la prescripción o abandono de las causas por delitos cometidos antes o durante el ejercicio del cargo; rescatando de esta forma una norma constitucional derogada.75

Se determina el ámbito de aplicación respecto de los dos tipos de inmunidad: Inmunidad de fondo o funcional. — entendiéndose que esta protege al legislador desde el punto de vista de su función, haciéndolo penal y civilmente irresponsable por decisiones, actos u opiniones que emite en el ejercicio del cargo, aunque estas se emitan fuera del Parlamento.76 El proyecto mantiene la disposición actual prevista en el artículo 128 de la Constitución; Inmunidad de forma. — entendiéndose como un "privilegio" que protege a la persona del legislador, no a la actividad legislativa,77 y presenta dos facetas: condicionar su procesamiento penal a la autorización legislativa y restringir la posibilidad de que los parlamentarios sean sujetos de privación de libertad. 78 Respecto de esta inmunidad, la propuesta incorpora dos reformas sustanciales:

Limita la inmunidad de forma en cuanto a la privación de la libertad de los asambleístas, de tal forma que, estos puedan ser privados de la libertad en caso de delito flagrante o, medida cautelar personal dictada por juez competente. Esta disposición se fundamenta en que, si es que la Asamblea Nacional ha emitido previamente autorización para el enjuiciamiento penal, no existe razón por la cual, este se encuentre privilegiado de no cumplir con una medida cautelar. El órgano que aprueba el enjuiciamiento será la Cámara de origen.

75 Constitución Política del Ecuador, cuarta codificación de 1997. Artículo 84, inciso 5. 760yarte, R. "Derecho Constitucional". Corporación de Estudios y Publicaciones: Quito, 2019. Tercera Edición, págs. 682 y 683. 77 Ibídem, pg. 687. 78 Ibídem, pg. 683.

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(vi:) Otzankación interna. Al analizar la organización interna de la Asamblea Nacional se analizan: sus

autoridades, sesiones y su estructuración. Respecto del primer punto, se observa que el artículo 121 de la Constitución señala:

"La Asamblea Nacional elegirá a una Presidenta o Presidente y a dos Vicepresidentas o Vicepresidentes de entre sus miembros, para un período de dos arios, y podrán ser reelegidos. Las Vicepresidentas o Vicepresidentes ocuparán, en su orden, la Presidencia en caso de ausencia temporal o definitiva, o de renuncia del cargo. La Asamblea Nacional llenará las vacantes cuando sea el caso, y por el tiempo que falte, para completar los periodos. La Asamblea Nacional elegirá de fuera de su seno a una secretaria o secretario y a una prosecretaria o prosecretario."

Sobre este punto, el proyecto señala que, cada Cámara elegirá a un Presidente y Vicepresidente y que, el Presidente y Vicepresidente del Pleno de este Órgano será el Presidente del Senado y el Presidente de la Cámara de Representantes, respectivamente.

En cuanto a las sesiones de la Asamblea Nacional, la norma constitucional vigente indica en su artículo 123 que:

"La Asamblea Nacional se instalará en Quito, sin necesidad de convocatoria, el catorce de mayo del año de su elección. El pleno sesionará de forma ordinaria y permanente, con dos recesos al ario de quince días cada uno. Las sesiones de la Asamblea Nacional serán públicas, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Durante el tiempo de receso, la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional, por sí, a petición de la mayoría de los miembros de la Asamblea o de la Presidenta o Presidente de la República, convocará a periodos extraordinarios de sesiones para conocer exclusivamente los asuntos específicos señalados en la convocatoria."

Sobre este punto el proyecto no altera la sustancia de la norma, solamente la ajusta al sistema bicameral. Así, indica que la Asamblea Nacional se instalará en Quito, sin necesidad de convocatoria, el catorce de mayo del ario de su elección. Ambas Cámaras sesionarán de forma ordinaria y permanente, con dos recesos al año de quince días cada uno. Finalmente, sobre los recesos se señala que, las dos Cámaras y el Pleno de la Asamblea Nacional convocarán a sesiones extraordinarias por petición de los dos tercios de sus miembros o por decreto del Presidente de la República.

Respecto de la estructuración interna de la Asamblea Nacional, la Constitución vigente regula al Consejo de Administración Legislativa y señala que se conformarán comisiones especializadas permanentes.

En efecto, uno de los temas de especial interés en el Derecho Parlamentario es el de las comisiones que conforman este órgano, pues esto se relaciona con la

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estructuración de la institución legislativa que incide en el cumplimiento o incumplimiento sus facultades. Las comisiones son de varios tipos, y se diferencian entre sí por sus atribuciones, conformación y temporalidad.79 Al texto constitucional no le corresponde entrar en detalles reglamentarios sobre cada una de estas comisiones. Sin embargo, sí le compete establecer los principios generales de su organización. Bajo estas consideraciones, el proyecto establece tres (3) comisiones:

Consejo de Administración Legislativa: es una organización conjunta bicameral, meramente administrativa que se encuentra prohibida de ejercer o limitar las facultades parlamentarias. Comisiones especializadas permanentes: serán creadas por cada Cámara, para el cumplimiento de sus funciones. Comisiones técnicas de valoración: conformadas por miembros de la Cámara de Representantes y académicos para la valoración de los candidatos en los procesos de selección de autoridades.

A continuación, se profundiza sobre cada uno de estos órganos, excepto las últimas que se explican con las facultades de designación.

Consejo de Administración Legislativa Respecto del Consejo de Administración Legislativa, la Constitución vigente

en su artículo 122 señala: "El máximo órgano de la administración legislativa se integrará por quienes ocupen la Presidencia y las dos Vicepresidencias, y por cuatro vocales elegidos por la Asamblea Nacional de entre asambleístas pertenecientes a diferentes bancadas legislativas." (El subrayado no es del original).

Sin embargo, la Ley Orgánica de la Función Legislativa, reguló a este órgano de tal forma que incide en el ejercicio de las potestades legislativa y fiscalizadora, superando de forma abusiva su carácter de ente "administrativo".80 Así, este ente: (i) califica los proyectos de ley, a pesar de que es facultad privativa del Presidente de la Asamblea Nacional; 81 establece la prioridad de trámite de los proyectos de ley82; y, (iii) califica las solicitudes de enjuiciamiento politico.83

De esta forma, este ente "administrativo" se ha convertido en un impedimento para que los legisladores cumplan con sus funciones constitucionales; concentrando el poder legislativo en siete (7) miembros.

22 Comisiones permanentes, comisiones especiales o transitorias, comisiones de investigación, comisiones conjuntas. Ver Berlín, F. "Derecho Parlamentario". Fondo de Cultura Económica: México, 1995, págs. 237 a 239. 88 Ley Orgánica de la Función Legislativa. Artículo 14. Registro Oficial Suplemento No. 642 de 27 de julio de 2009. gl Constitución de la República. Artículo 136.- "Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional (...) Si el proyecto no reúne estos requisitos no se tramitará." Registro Oficial No. 499 de 20 de octubre de 2008. 82 Ley Orgánica de la Función Legislativa. Artículo 14, numeral 2. Registro Oficial Suplemento No. 642 de 27 de julio de 2009. 83 Ley Orgánica de la Función Legislativa. Artículo 80 y 88. Registro Oficial Suplemento No. 642 de 27 de julio de 2009.

C C 6 extatt,J y 5-1:

Por ello, el proyecto limita las facultades de este órgano, con la finalidad de que este ente no ejerza las facultades propias de la Asamblea Nacional. Así, se señala que este se integre por tres (3) asambleístas y cuatro (4) senadores seleccionados por su Cámara de origen por dos (2) años. Se permite que este órgano: elabore y apruebe el presupuesto de la Asamblea Nacional, apruebe normativa interna y determine las fechas de receso legislativo. Con el objetivo de garantizar la desconcentración de poder y correcta ejecución de las funciones legislativas, se le prohibe de ejecutar funciones de la Asamblea.

Comisiones Especializadas Permanentes En cuanto a las comisiones especializadas permanentes, la normativa vigente

señala en su artículo 125: "Para el cumplimiento de sus atribuciones, la Asamblea Nacional integrará comisiones especializadas permanentes, en las que participarán todos sus miembros. La ley determinará el número, conformación y competencias de cada una de ellas."

Actualmente, la Ley Orgánica de la Función Legislativa prevé doce (12) comisiones especializadas permanentes,84 a la que se le suma la Comisión de Fiscalización y Control Político. 85 Esta última, a pesar de su denominación, goza de facultades limitadas para cumplir con una efectiva fiscalización y control político adecuado; pero aún así, concentra dos de las facultades más importantes de la Asamblea Nacional: la fiscalización y el control político, que debería ser ejercida por todos los miembros del Parlamento. En cuanto a las demás comisiones, sus facultades son esencialmente de: (i) discutir los proyectos de ley de acuerdo con su materia especializada; y, (fi) procesar las peticiones de fiscalizaciones de los órganos del poder público. 86

Respecto a las comisiones especializadas permanentes, el proyecto señala que cada Cámara elegirá a comisiones permanentes que son las encargadas de tramitar en primer debate los proyectos de ley. Se elimina la generalidad prevista actualmente que señala que estas se conforman para el "el cumplimiento de sus atribuciones", de esta forma, se busca que no exista una sola Comisión de Fiscalización y Control Político, que concentre el ejercicio de esta facultad que debería ser ejecutada por todos los representantes y senadores. Con la finalidad de garantizar la proporcionalidad en la representación de cada Comisión se indica que cada comisión se conformará proporcionalmente de acuerdo con las bancadas representadas en las respectivas Cámaras.

(ti:) Funciones. A los Parlamentos tradicionalmente les compete legislar y fiscalizar los actos

de los órganos del poder público. Adicionalmente, al ser los órganos de representación política por excelencia, conformado por autoridades que gozan de

84 Ley Orgánica de la Función Legislativa. Artículo. 21. Registro Oficial Suplemento No. 642 de 27 de julio de 2009. 85 Ibídem, artículo 22. 86 Ibídem, artículo 26.

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CU e4116 y skrz. legitimidad democrática son generalmente los llamados para efectuar la designación de autoridades y mantienen limitadas facultades relacionados a la judicatura -indultos, amnistías-.

117. De acuerdo con la Constitución vigente, actualmente la Asamblea Nacional mantiene las facultades: normativas, fiscalización y judicatura. Sin embargo, como se ha señalado, su facultad de designación de autoridades fue anulada y entregada al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. El artículo 120 de la Constitución señala:

"Art. 120.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley:

Posesionar a la Presidenta o Presidente y a la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República proclamados electos por el Consejo Nacional Electoral. La posesión tendrá lugar el veinticuatro de mayo del ario de su elección.

Declarar la incapacidad física o mental inhabilitante para ejercer el cargo de Presidenta o Presidente de la República y resolver el cese de sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución.

Elegir a la Vicepresidenta o Vicepresidente, en caso de su falta definitiva, de una terna propuesta por la Presidenta o Presidente de la República.

Conocer los informes anuales que debe presentar la Presidenta o Presidente de la República y pronunciarse al respecto.

Participar en el proceso de reforma constitucional. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter

generalmente obligatorio. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las

atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que

corresponda. Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia

y Control Social, y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras y servidores públicos las informaciones que considere necesarias.

Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite fundadamente.

Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalia General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.

Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el que constará el limite del endeudamiento público, y vigilar su ejecución.13. Conceder amnistías por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. No se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura,

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desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia."

Facultades normativas La facultad de expedir normas es una de las más importantes conferida a las

Legislaturas, pues a través de esta se crea Derecho: "consiste en verter en textos breves, claros, precisos y coherentes aquello que la costumbre o el querer ser de una nación han instituido o pretenden instituir como norma para regir conductas o relaciones individuales o colectivas"87. Se resaltan las características que la doctrina atribuye a las leyes, pues, el sistema de formación de ley debe propender a que estas se cumplan.

De conformidad con la normativa vigente, actualmente la Asamblea Nacional tiene las siguientes facultades: (i) expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio; (11) crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados; (iii) aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda; y, (iv) reformar la constitución mediante enmienda o, por reforma parcial. 88

Expedición de leyes En cuanto a la facultad de expedir leyes, la Constitución regula dentro de esta

Sección: (1) el principio de reserva de ley; (2) la iniciativa normativa; y, (3) el proceso de aprobación de ley.

Reserva de ley El artículo 132 señala de la Carta Suprema señala las materias reservadas a la

regulación de las leyes ordinarias, y el artículo 133 a la regulación de las materias orgánicas:

"Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:

Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes. Crear, modificar o suprimir tributos, sin menoscabo de las atribuciones que

la Constitución confiere a los gobiernos autónomos descentralizados. Atribuir deberes, responsabilidades y competencias a los gobiernos

autónomos descentralizados. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo

a las parroquias. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de

expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia,

87 Berlín, F. "Derecho Parlamentario". Fondo de Cultura Económica: México, 1995, pg. 138. " Constitución de la República del Ecuador. Artículos 441 y 442. Registro Oficial No. 499 de 20 de octubre de 2008.

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sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales." (El subrayado no es del original)

"Art. 133.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias. Serán leyes orgánicas:

Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.

Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento

de los gobiernos autónomos descentralizados. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral.

La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional. Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica." (El subrayado no es del original).

De los artículos previamente citados se desprende que la regulación vigente ha permitido que no exista una real diferencia entre las leyes orgánicas y ordinarias; anulando en la práctica esta distinción. En cuanto a las materias que están reservadas para las leyes orgánicas se observa una excesiva amplitud. Así, dentro del numeral 1 del artículo 133, ingresan no solamente las cinco Funciones del Estado; sino los órganos que los componen previstos en la Norma Suprema como las Superintendencias, la Fiscalía, Defensorías, Banco Central, entre otras.89 Parecería, así mismo, que existe una contradicción entre el numeral 2 de los artículos 132 y 133, pues ambos mandan a que se regule por estos instrumentos los derechos y garantías constitucionales.

Estas falencias del texto constitucional han permitido que los legisladores pretendan aprobar -y lo hagan- todo tipo de leyes bajo la categoría de "orgánica"; desnaturalizando esta figura. Así, el legislador ha entendido que el simple hecho de que la Constitución trate un tema, habilita automáticamente su desarrollo a través de una norma orgánica. Dicho por Oyarte:

"Esta tendencia a incluir como leyes orgánicas a preceptos que no regulan materias establecidas expresamente en la reserva, vulnerando el inciso final del artículo 133 del texto constitucional, se ha presentado en temas absolutamente ajenos a su objeto (...)

En definitiva, la superación de la reserva máxima se ha tornado en cuestión común, lamentablemente, desnaturalizando la finalidad de la existencia de esta clase de preceptos, producto de la arbitrariedad del legislador, cuestión que debe ser corregida" 90

89 Dentro de estas instituciones se incluiría a: Consejo de la Judicatura, Fiscalía General del Estado, Defensoría Pública, Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral, Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Defensoría del Pueblo, Contraloría General del Estado, Superintendencias, Corte Constitucional, Procuraduría General del Estado, Banco Central, Presidencia de la República, 90 Oyarte, R. 'Derecho Constitucional". Corporación de Estudios y Publicaciones: Quito, 2019 Tercera Edición, págs. 738 y 739

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124. Respecto de los requisitos de forma que deberían diferenciar a estos dos tipos de norma, la Constitución solamente señala que las leyes orgánicas requieren pata su aprobación la mayoría absoluta; pero, omite señalar el quórum para las leyes ordinarias, las que, lógicamente no deberían cumplir con este mismo requisito. Sin embargo, la Ley Orgánica de la Función Legislativa en el artículo 53 señala que "Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica. Las leyes ordinarias se aprobarán con la mayoría absoluta de las y los miembros de la Asamblea Nacional." De esta forma, la normativa vigente no diferencia ni por el procedimiento de aprobación a las unas de las otras.

125. El proyecto mantiene la categorización entre leyes orgánicas y ordinarias, debido a que, se considera que esta distinción podría propiciar que las constituciones ecuatorianas abandonen eventualmente su formato reglamentario; y sean abordadas como instrumentos estables y adaptables. Sin embargo, habiéndose identificado las falencias del sistema actual, se modifica la forma en la que estas se encuentran reguladas y se propone:

Quórum de votación diferenciado: para las leyes orgánicas se requerirá el voto de la mayoría absoluta, mientras que, para las leyes ordinarias, solamente la mayoría simple de ambas Cámaras en su participación dentro del proceso. Dictamen de constitucionalidad previa para los proyectos de ley orgánica se incluye que la Corte Constitucional emita un dictamen de constitucionalidad previo y obligatorio sobre la categorización de "orgánico" u "ordinario". De esta forma, se elimina la posibilidad de que una norma siga el proceso de ser orgánica, sin serlo. Para la implementación de esta norma se ha revisado sistemas comparados como es el francés, chileno y guatemalteco; en los cuales, se permite un control de constitucional previo. 91 Regulación de la materia de leyes orgánicas: se limita a aquellas que regulen ciertas Funciones del Estado y determinados órganos públicos, el sistema electoral, los mecanismos de protección de los derechos constitucionales, y la organización, competencias y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados. Para la implementación de esta norma se ha revisado regulaciones históricas en el Ecuador,92 y normas de sistemas comparados.

126. De esta forma, el proyecto rescata el concepto de "ley orgánica", pero establece claras diferencias entre esta y las leyes ordinarias, en su procedimiento de aprobación, en su quórum y en las materias que cada una regula.

Iniciativa normativa 127. En cuanto a la iniciativa normativa, el proyecto mantiene las regulaciones de la Constitución vigente. La única modificación que se incluye es la eliminación del mínimo de apoyo que se requiere para que los senadores o representantes presenten el proyecto de ley; esto en virtud de que es facultad de los legisladores presentar

91 Constitución de la República Francesa. Artículo 45; Constitución Política de Chile. Artículo 82; y, Constitución Política de Guatemala. Artículo 175. 92 Constitución Política del Ecuador. Artículo. 142. Decreto Legislativo No. 000. Registro Oficial No. 1 11 de agosto de 1998.

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proyectos, y esta no debería restringirse al apoyo de los miembros de sus Cámaras. De esta forma, se refuerza el principio de responsabilidad y eficiencia, pues los legisladores no dependen de otros miembros para cumplir con sus funciones.

Formación de Ig Finalmente, el proceso de formación de la ley se regula desde los artículos 137

al 140. Debido a que la propuesta alterna la estructuración de la Asamblea Nacional, se prevé un proceso diferenciado para la aprobación de estas normas. Así, a breves rasgos, se ha propuesto que ambas Cámaras tengan iniciativa normativa, y que, la revisión se haga por la Cámara opuesta.

Al evaluar los procedimientos de aprobación de normas, es indispensable reflexionar sobre la posibilidad de encontrar un sistema que permita una relación entre el Ejecutivo y Legislativo que no promueva el estancamiento, pero que tampoco elimine la independencia de la Función. Esta preocupación ha ocupado durante siglos a los legisladores constituyentes, quienes en diferentes sistemas han creado una serie de herramientas para balancear el poder entre el Ejecutivo y Legislativo.

Se propone que, para la aprobación de las leyes urgentes propuestas por el Presidente, no se requiera de la aprobación de ambas Cámaras, sino solamente de aquella que elija el Presidente. Esta reforma procura mejorar la gobernabilidad del país, dándole al Ejecutivo una herramienta normativa limitada a temas de urgencia. El proyecto sería puesto a revisión de una de las Cámara; proviniendo de una autoridad que, al igual que la Cámara de Origen tiene legitimidad democrática. Este tipo de medidas, tienen dos ventajas en palabras de Sartori:

"Una es que le permite al presidente evitar la circunstancia adversa de mayorías diferentes en ambas ramas del Parlamento. La segunda es que agiliza el proceso legislativo al duplicar (por lo menos) la capacidad del Legislativo para procesar las propuestas." 93

Adicionalmente, el proyecto mantiene la coparticipación del Ejecutivo a través de la sanción y objeción de la ley. Sin embargo, se limita la actual figura del "veto presidencial parcial"; actualmente, en caso de que el Presidente ejerza su facultad y vete parcialmente una norma, la Legislatura requiere de dos terceras partes de sus miembros para vencer estas objeciones; lo cual resulta irrazonable, pues es un quórum elevado que limita la facultad primordial de Asamblea Nacional: legislar. En palabras de Salgado: "C..) aquella votación calificada desnaturaliza el papel de la Legislatura".94 A través de esta figura, el Ejecutivo se ha convertido en un "súper-legislador", a quien, para vencer se requiere un alto quórum del Legislativo. El proyecto, mantiene el veto parcial, pero lo regula para que el Ejecutivo no asuma este rol.

En cuanto a la sanción del acto normativo, se señala que, el Presidente tendrá un plazo de tres días para remitir el texto sancionado al Registro Oficial, caso

93 Sartori, G. "Ingeniería constitucional comparada" Fondo de Cultura Económica: México, 1996, págs. 183 y 184. 94 Salgado, H. "El sistema presidencial en América Latina: del caudillismo autocrático al hiper-presidencialismo constitucional" Corporación de Estudios y Publicaciones, 2017.

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contrario, lo efectuará el Presidente de la Asamblea Nacional. Esto, debido a que se busca que la falta de regulación se convierta en una oportunidad que finalmente, bloquee el procedimiento de aprobación de la ley. Así, disposiciones similares se encuentran en varias otras constituciones de países de la región.95

A través del sistema de formación de ley propuesta se garantiza el balance entre ambas Cámaras.

Facultades de fiscalización Es de las facultades más importantes de la Asamblea Nacional, y de las más

debilitadas, pues actualmente existen varios filtros para que los legisladores puedan cumplir con esta. Se resalta que el control que realizan los Órganos Legislativos es diferenciado de los demás tipos de control del control público, en palabras de Carbonen:

"El control parlamentario rebasa las consideraciones puramente jurídicas, pues en muchas ocasiones no tiene por objeto establecer directamente una 'sanción' por las malas actuaciones del gobierno. Algunos autores señalan la existencia de una 'responsabilidad política difusa' que sería exigida a través del control parlamentario pero que no se concretaría, en lo inmediato, en alguna sanción, sino que se traduciría en 'una posibilidad de debilitamiento político del gobierno producido por las reacciones políticas y sociales que se derivan de los actos de control de las Cámaras" 96

Dentro de las facultades de fiscalización, se incluye para efecto del presente análisis, la facultad de aprobación del Presupuesto General del Estado, y la proforma de programación cuatrianual tomando en cuenta que, es propio de un Estado de Derecho el otorgar esta función a un órgano representativo, como la Legislatura, para que examine detenidamente la conveniencia del presupuesto. En este sentido, el proyecto sugiere mantener esta facultad, pero dividirla entre las dos Cámaras: la Cámara de Representantes tendrá la facultad de emitir un Informe en el que, se apruebe el Presupuesto General o, se niegue; y, en su rol de revisora, la Cámara de Senadores, aprueba o niega este Informe.

Con la finalidad de fortalecer la facultad fiscalizadora financiera de la Asamblea Nacional, se permite que esta revise el cumplimiento del Presupuesto General del Estado del ario anterior, y determine las responsabilidades necesarias en caso de ser procedente. Para esta propuesta, se ha tomado en cuenta que la función financiera de las Legislaturas corresponde una facultad indispensable para el control y fiscalización de actos públicos; tal es así que otros países han tomado este sistema para controlar la administración económica del Ejecutivo. 97

La propuesta elimina el requisito de que, para que la Legislatura efectúe el control político al Presidente o Vicepresidente de la República mediante juicio

95 Constitución de la República Federativa de Brasil. Artículo 65, numeral 7; Constitución Política del Estado de Bolivia. Artículo 139; Constitución de la República Paraguay. Artículo 213; Constitución Política del Perú. Artículo 108, entre otras. 96 Carbonen, M. "Constitucionalismo y Democracia". Editorial Porrúa, México, 2004, pg. 42. 97 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 74.

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político, la Corte Constitucional emita dictamen de admisibilidad, como el artículo 129 de la Constitución requiere. Esto, debido a que, esta norma limita a una atribución típica de los Órganos Legislativos, supeditándolo a un órgano jurisdiccional en una materia eminentemente política. Respecto de esta disposición, Salgado observa: "c..) en la práctica política ecuatoriana casi nunca se ha utilizado este mecanismo en contra del primer mandatario; en consecuencia, sino han existido abusos la única razón de esta regulación es debilitar al Legislativo y fortalecer al titular del Ejecutivo".98 De igual forma, elimina el mismo requisito para que se declare el abandono del cargo.

Se elimina la llamada "muerte cruzada" por ser una figura tomada de sistemas parlamentarios que no encaja dentro del sistema presidencialista, como es el ecuatoriano. La disolución del Legislativo se convierte en un arma para beneficio del Ejecutivo, antes que una medida que solvente una crisis institucional. Finalmente, con la existencia de esta figura aún con esta anulación mutua de los poderes, se le otorgan beneficios al Ejecutivo como la expedición de decreto-leyes mientras se efectúen las elecciones y se instale la nueva Asamblea Nacional; debilitando a la Legislatura frente al Ejecutivo.

Se establece un procedimiento de juicio político que garantiza el debido proceso, y especialmente la garantía de imparcialidad, pues quienes resuelven no solo los mismos legisladores que acusan.

En cuanto a las autoridades administrativas, se incorporan causales para proceder al enjuiciamiento politico que deberán ser tipificadas por la ley para su procedencia. Sin embargo, se amplían los criterios para permitir el efectivo control a autoridades que han tendido a bloquear el control con la restricción de la tipicidad de la norma constitucional vigente.

Se incluye la posibilidad de enjuiciar a los magistrados de las Altas Cortes del país, por causales determinadas, entre ellos: los jueces de la Corte Constitucional, Corte Nacional de Justicia y del Tribunal Contencioso Electoral. Sin embargo, se limita a delitos relacionados a actos de corrupción, sin que estos puedan ser enjuiciados por sus votos o fallos De esta forma, se prevé un sistema que busca perseguir actos de corrupción y mal manejo de la cosa pública; pero, a su vez, se respeta la independencia de los órganos judiciales. La Legislatura deberá ejercer estas facultades sin entrometerse en las facultades jurisdiccionales de las magistraturas y, solamente cuando exista gravedad en los actos de estas. De ahí que, la votación para dar paso a estos juicios es alto -lo mismo que lo establecido para el Presidente y Vicepresidente de la República-.

En cuanto a la situación actual de los jueces de la Corte Constitucional, se observa que el artículo 431 de la Constitución señala:

"Los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y

98 Salgado, H. "El sistema presidencial en América Latina: del caudillismo autocrático al hiper-presidencialismo constitucional" Corporación de Estudios y Publicaciones: Ecuador, 2017.

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responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones."

El cambio introducido por el constituyente de Montecristi fue determinante, pues la Constitución Política de 1998, señalaba una protección a los magistrados del entonces Tribunal Constitucional, dotándoles de inmunidad. De esta forma, el artículo 275 de esta normaba rezaba que los magistrados: "no serán responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo". Al contrario, la Constitución vigente los hace plenamente responsables y sujetos de control, igual que cualquier otro servidor público. Sin perjuicio de ello, la actual Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, extiende la protección de los jueces, en su artículo 186, cuando señala:

"2. Sin perjuicio de la responsabilidad civil, la responsabilidad penal por hechos punibles cometidos durante y con ocasión de las funciones ejercidas en la judicatura, serán objeto de denuncia, investigación y acusación única y exclusivamente por la o el Fiscal General del Estado, y de juicio por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el voto afirmativo de las dos terceras partes de sus integrantes; excepto en lo que tiene que ver con las opiniones fallos y votos emitidos en el ejercicio de su cargo, en cuyo caso, no serán objeto de responsabilidad penal." (El subrayado no es del original).

Esta norma se reforzó con la sentencia No. 003-10-SIC-CC emitida por la autodenominada "Corte Constitucional para el periodo de transición", en la cual se proclamó una inmunidad de los magistrados justificada en la autonomía de la justicia constitucional, e indicó que los jueces: "no pueden ser objeto de acciones preprocesales y procesales penales por el contenido de sus opiniones, resoluciones, votos o fallos, consignados o que consignaren en el ejercicio del fallo". Además de todo lo señalado, en el 2018, los magistrados a través de la sentencia No. 141-18-EP-CC, dentro de una acción extraordinaria de protección señalaron que:

"Ç..) cuando intervienen [los jueces] en el conocimiento y resolución de garantías constitucionales, no son susceptibles de subsurnirse en la conducta típica descrita en la infracción denominada como prevaricato, por tanto, no pueden ser procesados y mucho menos sancionados penalmente por dicho tipo penal".

Este tipo de protección a los magistrados de la Corte Constitucional los llevó a abusar del ejercicio de sus funciones, tal como lo evidenció el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, en su Resolución No. CPCCS-T-0-89, en donde, posterior a la evaluación de 5 parámetros, 21 indicadores y 51 subindicadores cesó a sus miembros, entre otras razones:

"Ç..) el incumplimiento del Corte Constitucional [en] (...) el control constitucional que debían efectuar los magistrados de la Corte Constitucional; función que incumplen principalmente por no haber cumplido con la garantía del plazo razonable en la resolución de las causas puestas a su conocimiento, lo cual ha causado una ausencia de control de las actuaciones del poder público. Adicionalmente, se indica que, existen inconsistencias en el tratamiento que se les da a determinados casos, respecto de otros. Así,

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conforme se ha evidenciado en el análisis de esta facultad, la Corte Constitucional no ha acreditado un manejo razonable ni objetivo en los plazos de sustanciación de las causas; lo cual, se encuentra directamente relacionado a la falta de independencia de este órgano."99 (El subrayado no es del original).

Se considera que, cualquier tipo de inmunidad debe estar estrictamente señalada en la Constitución, mas no se puede "interpretar" o "determinar" a través de sentencias o normas de rango inferior. Esto, en virtud de que toda inmunidad comprende una excepción al principio de responsabilidad de los funcionarios públicos reconocido en el artículo 233 de la Constitución; es decir, ante una norma constitucional, su excepción se debe consagrar necesariamente en la misma norma, so pena de ser inconstitucional. Actualmente, la situación de los magistrados de la Corte Constitucional, es ser la excepción de cualquier tipo de control propio de un Estado de Derecho.

La Resolución 1/18, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 02 de marzo de 2018, ha reconocido que la interferencia en los más altos órganos jurisdiccionales ha sido un problema de varios de los países de la región, específicamente señala:

"a. Una justicia independiente e imparcial es indispensable para el combate efectivo de la corrupción. En algunos países de la región, la corrupción y la impunidad han permitido a organizaciones criminales desarrollar y establecer estructuras paralelas de poder y cooptar el Poder Judicial, incluso en sus más altas Cortes." (El subrayado no es del original).

Con este antecedente, la misma Comisión ha recomendado a los países de la región: "vi. Fortalecer las instituciones de control, no sólo judiciales sino también administrativas de manera de garantizar la rendición de cuentas dentro de la gestión". Con lo cual, la incorporación de la posibilidad de un juicio político en el que se respete el debido proceso y la garantía de tipicidad permitirá el cumplimiento del debido proceso y el control a entes jurisdiccionales que eventualmente podrían estar cooptados por las organizaciones de corrupción de la región.

Respecto del balance entre la independencia judicial y la responsabilidad, los Principios Internacionales sobre Responsabilidad de Jueces, Abogados y Fiscales han reconocido que: "A pesar de que la independencia judicial constituye una garantía importante, puede llegar a actuar como un escudo detrás del cual los jueces tienen la oportunidad de ocultar posibles conductas poco éticas"loo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

"166. La Corte se ha pronunciado sobre las garantías judiciales respecto al proceso de destitución de magistrados de un Tribunal Constitucional en el marco de un juicio político llevado a cabo por el Congreso solo en el caso

99 Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio. Resolución No. PLE-CPCCS-T-0-089, de 23 de agosto de 2018, párr. 450. " Comisión Internacional de Juristas. "Principios Internacionales sobre la Independencia y Responsabilidad de Jueces, Abogados y Fiscales": Ginebra, 2015, pg. 57.

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eCieVli-ttt y sgts Tribunal Constitucional Vs. Perú. La Corte ratifica los siguientes criterios mencionados en dicho caso192: 68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención. (...) 75. Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas. (...) 199. Teniendo en cuenta los estándares señalados anteriormente, la Corte considera que: i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; II) las dimensiones de la independencia judicial se traducen en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las arantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato." 101 (El resaltado no es del original).

En esta misma línea Principios Internacionales sobre Responsabilidad de Jueces, Abogados y Fiscales, han establecido que:

'Como regla general, los jueces sólo pueden ser destituidos por razones de notoria mala conducta, faltas disciplinarias, delitos o por la incapacidad que los inhabilite para desempeñar sus funciones. Las destituciones sólo pueden ser decretadas tras la celebración de un proceso justo',102. (El subrayado no es del original).

De lo citado se colige que todas las autoridades que ejercen una potestad estatal son responsables y están sujetos a mecanismos de control por sus acciones y omisiones, incluyendo los jueces de Altas Cortes. Ahora bien, en razón de que los magistrados son miembros de órganos jurisdiccionales, se debe acreditar que este proceso no resulte en una vulneración a la garantía de estabilidad de su cargo e independencia del órgano. Para tal efecto, los organismos internacionales han indicado que no existe vulneración de esta garantía en la medida en que exista un debido proceso y que los jueces conozcan las razones que podrían llevar a la

101 Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Caso Camba Campos y Otros v. Ecuador". Sentencia de 28 de agosto de 2013. 102 Comisión Internacional de Juristas. "Principios Internacionales sobre la Independencia y Responsabilidad de Jueces, Abogados y Fiscales": Ginebra, 2015, pg. 58.

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separación de su cargo. El proyecto consagra estos principios para que la ley los desagregue.

Facultades de designación En el Derecho Comparado, se encuentran varios mecanismos para la

designación de autoridades de control. Generalmente, se ha buscado que esta facultad corresponda a órganos que gozan de legitimidad democrática (Ejecutivo y Legislatura). Las variantes sobre las designaciones son numerosas: nominación del Ejecutivo, ratificación del Senado, concursos públicos dentro de la Legislatura, nominación diferentes órganos relacionados y ratificación del Pleno del órgano parlamentario, etc."

En el Ecuador, conforme ha quedado señalado, la Asamblea Nacional fue despojada de su facultad de designación casi absolutamente. Actualmente, este órgano interviene como en los siguientes procedimientos de designación: (i) designación del Vicepresidente de la República de una terna en caso de ausencia;" (ü) nominación de la terna del Consejo de la Judicatura;" y, (iii) nominación de los miembros de la Comisión Calificadora y de los postulantes a la Corte Constitucional.'"

Los últimos diez años el Ecuador experimentó el formalismo en los procesos de designación; esta experiencia ratificó que no se requiere de normas que consagren los principios, sino de sistemas que incentiven el cumplimiento de estos. El proyecto busca incluir un sistema de designación de autoridades compartida -para desconcentrar los procesos-, pero con funciones determinadas -para determinar responsabilidades, de ser necesario-.

Se propone que la nominación se efectúe por diferentes órganos que han de cumplir con dos condiciones alternativamente: (i) tener legitimidad democrática; o, (ü) ser órganos técnicos que no sean regulados por las autoridades a designar. Se consagra que las autoridades nominadoras serán responsables por estas y, deberán verificar que cumplan con los requisitos y que no incurran en las prohibiciones para acceder cargo -en donde por norma constitucional se incluye los conflictos de intereses-. 1

1

La nominación de otras Funciones del Estado permite que haya un primer filtro de control de calidad respecto de los candidatos. De esta forma, el ente nominador contribuye tiene en juego su prestigio al sugerir candidatos. En democracias consolidadas, la sola credibilidad del ente nominador suele ser suficiente para que la Asamblea Nacional lo ratifique. Sin embargo, debido a ala debilidad de la institucionalidad en el Ecuador, se ha previsto un sistema de responsabilidad del ente nominador. De tal forma que, este será responsable por los incumplimientos que podrían encontrarse respecto de los candidatos propuestos; obligando a que se nominen a candidatos habilitados y capaces para el cargo. Así, en caso de

103 Solano, V. "Democracia parácipativa y meritocracia". Universidad de Cuenca: Cuenca, 2018. 104 Constitución de la República del Ecuador. Artículo 120, numeral 3. Registro Oficial No. 499 de 20 de octubre de 2008. 1°5 Ibídem, artículo 179. 106 Ibídem, artículo 434.

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descalificación del postulante por inhabilitado -fase anterior a la valoración de méritos e impugnación ciudadana-, el Senado determinará responsabilidades a la autoridad nominadora. Este sistema se ha propuesto, para incentivar que las autoridades se abstengan de enviar habilitado solo a un candidato que es al que buscan que se designen; anulando así, en la práctica el concurso.

157. Adicionalmente, se estipula que la nominación debe ser hecha en listas de orden alfabético, como una medida de prevención de que las autoridades envíen sus listas en cierto "orden de preferencia"; cuando corresponde que sean elegidos por méritos y no por la sola sugerencia del ente nominador. La nominación se hará de la siguiente forma:

Autoridad Ente nominador Superintendencias 1 terna enviada del Ejecutivo, total 3

candidatos. Procurador General del Estado 1 terna enviada del Ejecutivo, total 3

candidatós. Fiscal General de la Nación 3 ternas enviadas del Ejecutivo, Pleno de la

Corte Nacional de Justicia y Universidades, total 9 candidatos.

Contralor General del Estado 3 ternas enviadas del Ejecutivo, Pleno de la Corte Nacional de Justicia Universidades, y total 9 candidatos.

Consejo de la Judicatura Lista de candidatos de 7 del Ejecutivo, 7 del Fiscal General de la Nación y, 7 del Pleno de la Cámara de Representantes, se eligen 10 vocales.

Consejo Nacional Electoral 1 lista de 20 candidatos enviada de Pleno de la Cámara de Representantes, se eligen 10 consejeros.

Defensor del Pueblo 1 terna enviada del Pleno de la Cámara de Representantes, total 3 candidatos.

Defensor Público 1 terna envidada del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, total 3 candidatos.

El proyecto de reforma parcial ha eliminado de este tipo de procesos a los magistrados del Tribunal Contencioso Electoral -que actualmente le compete designar al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social-, pues al ser una Alta Corte del país y se aplica un mecanismo similar al previsto para la actual Corte Constitucional, con la finalidad de cumplir con los estándares internacionales de objetividad y desconcentración previstos para los órganos jurisdiccionales.

En la fase de selección y designación, se abrirá a un concurso público entre los candidatos. Con la finalidad de garantizar la representatividad, pero a su vez, meritocracia y objetividad, el Senado conformará Comisiones Técnicas de Valoración.

Los procedimientos de designación de autoridades garantizarán los principios previamente indicados a través de los siguientes mecanismos:

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Meritocracia: conformación de entidades técnicas para la valoración de méritos de los postulantes. Veedurías: conformadas de inicio al fin del proceso para que informen a la sociedad del proceso. Estas veedurías deben necesariamente cumplir con los mismos requisitos de las autoridades que designan para que sus observaciones partan de un punto técnico y responsable. Impugnación ciudadana: se garantizan audiencias orales para que la ciudadanía exprese los fundamentos de su impugnación o, su apoyo a los candidatos. Uniformidad: todos los procesos de designación seguirán el mismo proceso; se elimina la discrecionalidad de ausencia de valoración de méritos en aquellos procesos en los que nomina solamente el Ejecutivo -como actualmente ocurre en las Superintendencias y Procuraduría General del Estado-.

Se añade la posibilidad de que el Senado vete al candidato mejor puntuado con una altísima barrera: los votos de los tres cuartos de sus miembros; excepto para las autoridades de la Fiscalía General de la Nación y Defensor Público, por ser operadores de justicia de conformidad a regulaciones internacionales, como se señala en adelante. El veto ha incorporado porque finalmente, el proceso de selección requiere la confianza de los ciudadanos en el ente designador. Se confia en el Senado' -órgano sujeto a varios filtros de calidad-, para que este ente, previo a una valoración técnica y ciudadana, tenga la posibilidad de eliminar de la competencia a candidatos que no gocen de la credibilidad que este considere. Finalmente, aunque el método implementado propenda a la objetividad, ha de reconocerse que la designación de una persona en un cargo requiere de una valoración de sus cualidades, que en el caso ecuatoriano se ha materializado con los requisitos de la norma respecto de la "probidad e idoneidad".

Así mismo, a través del veto se genera un mecanismo de control claro de esta facultad de selección: en vez de generar la posibilidad de manipular el concurso, el Senado tendrá un mecanismo legal y transparente para eliminar motivadamente a un candidato; acto por el que, será igualmente responsable. Pues, en caso de eliminar inmotivadamente a un postulante, podrían sus miembros ser sancionados por incurrir en el "abuso de funciones", previsto en la sección cuarta del proyecto de reforma parcial.

En el texto normativo se determina cada una de las autoridades nominadoras y los procesos que deben seguirse en todos los casos. A continuación, se justifica la nominación sugerida en casos que requieren una nominación particular: Fiscal General de la Nación, Defensor Público -como "operadores de justicia"; y, el Consejo de la Judicatura.

Fiscal General de la Nación y Defensor Público. En el contexto internacional, se encuentra que la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos ha considerado que: "no le correspondería indicar cuáles son los órganos que deben intervenir en un procedimiento de selección y nombramiento de

los operadores de justicia [juez, defensor público o fiscal] ya que es una materia a ser definida por cada Estado""

Se enfatiza que, solamente el Fiscal General de la Nación y el Defensor Público comprenden autoridades a que van a ser designados por la Asamblea, dentro de los que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera "operadores de justicia", pues como quedó señalado la Asamblea Nacional no tendrá competencia para designar en ningún caso autoridades jurisdiccionales.

En cuanto a estas autoridades, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que existen riesgos de politización en su selección cuando estos órganos son elegidos exclusivamente por "razones de carácter discrecional"." El proyecto incluye varias salvaguardas para que este no sea el caso, como, por ejemplo: (i) nominación por diferentes autoridades; y, lo más relevante: (II) procedimiento objetivo, transparente y basado en la meritocracia. De esta forma, se cumple con los principios fijados por estos entes para garantizar una selección de autoridades independientes que fortalezcan la institucionalidad del Estado. Así, se ha eliminado la posibilidad del veto del Senado en estos dos casos, para restringir la discrecionalidad del ente Legislativo al máximo dentro de estos procesos, en donde la valoración técnica debe ser lo que prime.

Sobre el Consejo de la Judicatura. El Consejo de la Judicatura es actualmente el único órgano administrativo de

la Función Judicial.

El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio evidenció durante su fase de evaluación que, el Consejo de la Judicatura fue desnaturalizado e, interfirió en la administración de justicia: revisando decisiones de carácter jurisdiccional, seleccionando miembros de la Función Judicial sin una verdadera valoración de sus méritos, evaluándolos indebidamente, y, capacitándolos en vulneración de estándares internacionales."

Las falencias previamente detectadas no solo obedecieron al ilegal ejercicio de las facultades del Consejo de la Judicatura cesado, sino al mecanismo de conformación de este órgano. Al respecto, la Constitución indica en el artículo 179, que:

"El Consejo de la Judicatura se integrará por 5 delegados y sus respectivos suplentes, quienes serán elegidos mediante ternas enviadas por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, cuyo representante lo presidirá; por el Fiscal General del Estado, por el Defensor Público, por la Función Ejecutiva y por la Asamblea Nacional.

101 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. "Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia". OEA/Ser. L/ VIII. Doc.44, 05 de diciembre de 2013, párr. 98. tos Ibídem, párr. 103. 109 Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio. Resolución No. CPCCS-T-0-0039, págs. 120 a 123.

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Los delegados mencionados en el inciso anterior serán elegidos por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, a través de un proceso público de escrutinio con veeduría y posibilidad de una impugnación ciudadana. El procedimiento, plazos y demás elementos del proceso serán determinados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. Los miembros del Consejo de la Judicatura, tanto titulares como suplentes, durarán en el ejercicio de sus funciones 6 años." (El subrayado no es del original).

Este método de designación fue aprobado mediante enmienda constitucional el 07 de mayo de 2011, que eliminó el concurso público previsto por la Constitución originalmente.

Actualmente, el órgano que ejerce un control disciplinario y administrativo de la Función Judicial, que debe ser, independiente es designado por "delegados" de órganos que son sujetos a su control, como es el caso de la Corte Nacional de Justicia, la Fiscalia General del Estado y la Defensoría Pública.

El método de designación vigente fue propuesto por el expresidente Rafael Correa, argumentando que: "c..) el Consejo Nacional de la Judicatura debe contar con un procedimiento expedito en donde se incluya a los principales actores del quehacer judicial y representantes de las funciones del Estado que gozan de legitimidad democrática"110 (El subrayado no es del original)

Sin embargo, este método vulnera el artículo 232 de la Constitución, que señala:

"No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan. Las servidoras y servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios."

Esta norma, fue interpretada por la Corte Constitucional, mediante Sentencia Interpretativa No. No. 0005-09-SIC-CC, en la que se señaló:

"El art. 232 Constitucional refiere dos tipos de inhabilidades: una para ocupar cargos públicos y otra para actuar siendo servidor público. Dichas inhabilidades se expresan en la prohibición de ingreso a la Función Pública y en la abstención en la actuación siendo servidor público, con miras a evitar actos de corrupción y utilización de potestades y competencias de carácter público para el beneficio de intereses personales o corporativos. El inciso 1 del art. 232 establece la inhabilidad de ocupar cargos públicos, cuando reza 'no podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de eUtidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes

110 Corte Constitucional para el periodo de Transición. Voto Salvado firmado por Dra. Nina Pacari, Alfonso Luz y Hemando Morales, 2011, pg. 81.

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tengan interés en las áreas que vayan a ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan' (cursiva nuestra). El inciso 2 del art 232 establece la inhabilidad para actuar siendo servidor público, cuando reza que las servidoras o servidores públicos se abstendrán de actuar en los casos en que sus intereses entren en conflicto con los del organismo o entidad en los que presten sus servicios'."

La interpretación que efectuó la Corte Constitucional es diferencia dos tipos de conflictos de intereses, que claramente identifica la norma. Los que competen a este análisis son los "generales", es decir, aquellos que inhabilitan a un ciudadano a acceder a un cargo público, y que, ocurren cuando el postulante tiene un interés en las "áreas" que van a ser controladas o reguladas, o que, representan a terceros que los tengan. Al exigir la norma que sean "delegados" de los cinco órganos nominadores, se vulnera el artículo 232, pues, estarían representando a órganos que tienen, en efecto, intereses en intervenir en el funcionamiento del control judicial. Ello no implica, sin embargo, que toda nominación vulnere esta norma, la nominación es factible, el problema es que la norma manda que sean "delegados", entiéndase representantes de estos órganos, o, como ha sucedido, incluso miembros activos de estos órganos.

Lo anterior, resulta todavía aún más contradictorio cuando la propia Corte Constitucional prohibió este tipo de nominación, mediante la sentencia previamente citada se indica que:

"Así, todas las atribuciones de control y regulación del Consejo de la Judicatura recaen justamente sobre aquellos a quienes los Vocales deben su nominación para el cargo que ostentan, produciéndose el conflicto de intereses que la norma constitucional consultada pretende evitar. En consecuencia, no caben las nominaciones para Vocales del Consejo que provienen de los Ministros de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal, y de los Ministros de las Cortes Superiores de Justicia".

El razonamiento de la Corte Constitucional fue, entonces, que no pueden existir nominaciones de funcionarios que pertenezcan a órganos que van a ser posteriormente contralados por el Consejo de la Judicatura; razonamiento incompatible con el actual método de designación que obliga que órganos que están sujetos al control de este órgano, o que, podrían buscar incidir en la administración de justicia remitan sus "delegados" para conformarlo.

Adicionalmente, se resalta que, este tipo de designación establece condiciones claras para que la nominación responda a un "intercambio de favores", mas no a un análisis de un buen candidato para ocupar el cargo. Los llamados "intercambios de favores", son actos de corrupción que vulneran la meritocracia y la independencia en el servicio público y son prácticas que deben ser derogadas por perjudicar la independencia de los órganos de control, en este caso administrativo y jurisdiccional.

En esencia, el actual método de designación tiene las siguientes deficiencias:

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(a) La integración por "delegados": vulnera el artículo 232 de la Constitución, pues órganos que tienen intereses o que, están sujetos al Consejo de la Judicatura deben enviar a sus miembros.

(6) La nominación por órganos que son controlados por el Consejo de la Judicatura: se permite el sinsentido de que, el delegado tenga que controlar sus propios actos y los de sus compañeros. El número de nominados: actualmente se nominan tres por órgano, de los que se eligen dos: principales y suplentes. Este sistema, limita irrazonablemente la selección de los postulantes. El órgano que "selecciona", no selecciona realmente, pues se encuentra prácticamente forzado a elegir a 10 de los 15 nominados. La presidencia limitada a la nominación: no existe razón para que la presidencia esté predestinada por el órgano nominador. La selección del presidente debe obedecer a la primera decisión del órgano colegiado, como parte de su organización interna, y generalmente, como un reconocimiento del liderazgo y de la trayectoria de uno de sus miembros. La imposición previa impide la organización natural del órgano. La ausencia de un concurso de méritos y oposición: se da una excepción al artículo 170 de la Constitución sin justificación. Con lo cual, a pesar de que, el Consejo de la Judicatura tiene que efectuar concursos de méritos y oposición para seleccionar a todas las autoridades de su competencia, estos no son elegidos por ese procedimiento.

El proyecto propone la nominación de los candidatos sea efectuada por la reformada Fiscalía General de la Nación -previsto como un órgano independiente del Consejo de la Judicatura-, el Ejecutivo y la Cámara de Representantes. Esta propuesta busca garantizar que la nominación sea por órganos independientes -que no se encuentren bajo el control del Consejo de la Judicatura- de tal forma que no se vulnere el artículo 232 de la Constitución. Se debe garantizar que el nominado no sea parte, peor aún "delegado" del órgano que lo nombra. De esta forma, la nominación responde al prestigio del órgano -no a sus intereses-. Los órganos propuestos como entes nominadores cumplen con dos características alternativamente: son especia lindos o, legitimados democráticamente.

Se propone que cada uno de los entes nominadores remita a la Asamblea Nacional cinco (7) candidatos, de tal forma de que se permita un auténtico proceso de selección de diez (10) de estos.

La presidencia debe ser elegida entre los miembros, no debe ser impuesta previamente por la norma. De esta forma, se permite la independencia de este órgano y que, como cuerpo colegiado ejerza sus facultades de organización interna. A la vez, se incentiva que la elección del Presidente sea resultado de una deliberación y liderazgo de los vocales, lo que, permitiría mejor gobemanza interna de este.

Como en todos los demás procesos de designación de la presente propuesta, debe una selección basada en los méritos y análisis de probidad: la valoración de los

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méritos y la especialización no puede excluirse por la nominación de órganos públicos. Si bien la nominación permite un primer filtro de calidad, pues en juego está la reputación del órgano que lo nomina, se debe garantizar la meritocracia con una valoración técnica de méritos y una valoración de efectiva ausencia de conflictos de intereses de los postulantes.

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Sobre la Fiscalía General del Estado. La autonomía de la Fiscalia General del Estado está estipulada en la norma

constitucional del artículo 194, dispone que la Fiscalia General del Estado es un órgano autónomo de la Función Judicial, único e indivisible. Se entiende que la. autonomía, en términos generales, es la condición, el estado o la capacidad de autogobierno; concepto que está íntimamente vinculado con la posibilidad de que, una institución pública cumpla sus funciones de forma independiente.

Sin embargo, la misma Constitución en el artículo 178, dispone que el Consejo de la Judicatura es "el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial"; debilitando así la autonomía de la Fiscalia General del Estado que, goza de esta en principio, pero de forma limitada, al ser un órgano que pertenece a la Función Judicial y que, por lo tanto, se encuentra regulada por el Consejo de la Judicatura.

Llama la atención que se incluya como órgano de la Función Judicial a un ente que es parte en el proceso penal. Es necesario enfatizar que, filialmente, la Fiscalía General del Estado no es un ente que administra justicia; sino cumple con su tarea de dirigir la investigación preprocesal y procesal penal, siendo titular de la acción penal pública.

Así, los numerales 1, 3, 6, y 14 del artículo 264 del Código Orgánico de la Función Judicial, señalan:

"Art. 264.- Al Pleno le corresponde: 1. Nombrar y evaluar a las juezas y a los jueces y a las conjuezas y a los conjueces de la Corte Nacional de Justicia y de las Cortes Provinciales, juezas y jueces de primer nivel, Fiscales Distritales, agentes fiscales y Defensores Distritales, a la Directora o al Director General, miembros de las direcciones regionales, y directores nacionales de las unidades administrativas; y demás servidoras y servidores de la Función Judicial; (...) 3. Aprobar, actualizar y supervisar la ejecución del plan estratégico de la Función Judicial; (...) 6. Elaborar la proforma presupuestaria de la Función Judicial que será enviada para su aprobación según la Constitución. En el caso de los órganos autónomos, deberán presentar al Pleno del Consejo de la Judicatura su propuesta presupuestaria para su incorporación al presupuesto general de la Función Judicial; (...) 14. Imponer las sanciones disciplinarias de destitución a las servidoras o los servidores judiciales, con el voto conforme de la mayoría de sus Miembros, o absolverles si fuere conducente. Si estimare, que la infracción fuere susceptible solo de suspensión, sanción pecuniaria o de amonestación, las impondrá;"

En igual sentido el artículo 280 del Código Orgánico de la Función Judicial contiene las atribuciones del Director General del Consejo de la Judicatura, en cuyo numeral primero dispone que este deberá. "1 Dirigir y supervisar la administración de los recursos humanos, financieros, administrativos de la Función Judicial y los

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procesos de selección, evaluación, formación profesional y capacitación continua, en el ámbito de su competencia"

190. Lo dicho, sin duda ha generado una serie de inconvenientes que han limitado el ejercicio pleno de la autonomía constitucional de la que goza la Fiscalia General del Estado, por citar unos cuantos ejemplos:

La gestión de talento humano necesariamente requiere de agilidad y oportunidad, situación que no se puede cumplir por cuanto es el Consejo de la Judicatura el órgano competente para nombrar a los funcionarios de la carrera fiscal y fiscal administrativa, tornando al proceso en burocrático y entorpeciendo dicha gestión, que es una de las más importantes para que la Fiscalía pueda cumplir sus funciones; y, La gestión administrativa requiere de inmediatez, pues por su naturaleza, la Fiscalía General del Estado no puede estar supeditada a decisiones de otro órgano que limite esta gestión.

191. La falta de autonomía y profesionalización de las agencias encargadas de investigar y perseguir los delitos "son parte de las causas estructurales de la impunidad en los países de América Latina, ya que obstruye un proceso de investigación integral, exhaustivo y oportuno" 111. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado claramente que no es conveniente que la Fiscalia se encuentre supeditada a la Función Judicial:

"(...) en lo que se refiere a la independencia respecto del Poder Judicial, la Comisión observa que de conformidad con las Directrices sobre la Función de los Fiscales uno de los primeros aspectos a tomar en cuenta en la dimensión institucional de las fiscalias es que lell cargo de fiscal [debe] estar[ ..] estrictamente separado de las funciones judiciales'79. Esta diferenciación a juicio de la Relatora de la ONU radica en la necesidad de que el público perciba que los fiscales y jueces desempeñan funciones diferentes para que exista una confianza pública en el funcionamiento adecuado del Estado de Derecho, la cual está mejor garantizada cuando cada institución del Estado respeta la esfera de competencia de las demás. La anterior separación es fundamental para que sea observado el principio de igualdad entre una y otra función y en la administración imparcial de la justicia80." (El subrayado no es del original).

192. En este sentido, la autonomía de los fiscales resulta clave para: Garantizar el derecho de acceso a la justicia de las víctimas; Respetar los derechos del imputado en el proceso penal (especialmente, su derecho a la presunción de inocencia); y, El cumplimiento del deber estatal de investigar, perseguir y sancionar los delitos y las violaciones a derechos humanos.112

193. La posición del Fiscal es, según el sistema procesal penal ecuatoriano, la de actuar en defensa de los bienes jurídicos lesionados por la conducta criminal y, en esa

111 Fundación para el debido proceso. "Estándares internacionales sobre la autonomía de los Fiscales y las Fiscalías": Ciudad de México, pg. 15. 112 Ibídem.

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línea, dirigir la investigación o acusar cuando, de acuerdo con su mejor entendimiento de la ley y de los hechos, existan elementos suficientes para hacerlo o, no continuar con el impulso de la acción penal si no hay elementos para ello.

194. En esa línea, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Independencia de Magistrados y Abogados, Gabriela Knaul, ha señalado que los fiscales deberán tener presente la situación del sospechoso y de la víctima, protegiendo al mismo tiempo el interés público; aunque su labor no debe concebirse como una labor de protección de los intereses del gobierno, de un partido político o de cualquiera otra institución estatal pues los fiscales deben permanecer ajenos a los intereses - personales o de otra índole- así como a las presiones del público.113 La independencia y autonomía de los y las fiscales debe ser garantizada a través de la autonomía de la propia institución y a través de la regulación de varios procesos, procedimientos y criterios que contengan o representen salvaguardas de la autonomía e independencia individual de cada fiscal. Finalmente, es importante analizar cómo otros procesos necesarios en la institución como la rendición de cuentas y el régimen disciplinario de los y las fiscales, interactúan con la autonomía, sin desvirtuarla.

A nivel internacional, existen diversas modalidades de ubicación institucional de los Ministerios Públicos. Un primer modelo es el de aquellos países en los que la Fiscalía tiene algún grado de dependencia del Poder Judicia1.114 Un segundo modelo es el de aquellos países en los que la Fiscalia se encuentra adscrita al Poder Ejecutivo.113 Finalmente, en las últimas décadas proliferó un tercer modelo basado en la configuración de Fiscalías como organismos autónomos sin ninguna dependencia institucional de algún otro poder público. Respecto de la conveniencia de cada modelo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que:

"La relación de dependencia que puedan tener las fiscalías respecto de otros órganos, puede tener un impacto sobre su actuación independiente, tanto en la efectividad e impulso de la investigación así como en las implicaciones que tenga en el debido proceso."116

En efecto, la elección de uno u otro modelo debe darse pensando en las características del funcionamiento institucional en cada país. Por ejemplo, en países en los cuales existe un adecuado funcionamiento de la división de poderes del Estado, tiene un razonable desempeño, existen fiscalías adscritas al Poder Judicial. Por otro lado, aquellos países en los que la Fiscalía depende del Poder Ejecutivo se caracterizan por ser democracias altamente consolidadas, de modo que dicha ubicación institucional no supone un riesgo real de que se produzcan situaciones de impunidad cuando los ilícitos penales sean cometidos por funcionarios públicos.

Finalmente, merece la pena detenerse en el caso específico de las fiscalías autónomas, que es el modelo institucional más ampliamente extendido en América

113 Knaul, G. Informe de fecha 07 de junio de 2012. 114 Ver casos como: España, Costa Rica o Ecuador. 115 Ver casos como: Estados Unidos o Canadá. 116 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. "Segundo informe sobre la situación de las defensoras y defensores de los derechos humanos en las Américas". 0EA/Ser.L/V/II, Doc.66, 31 de diciembre de 2011, párr. 37. Disponible en htt • oas or es cidh defensores docs .df defensores2011. df

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Latina. Los altos niveles de corrupción o la debilidad institucional frente a grupos criminales, sumados a la necesidad de fortalecer el sistema democrático ha conducido a los países latinoaniericanos a la búsqueda de fiscalías autónomas para garantizar que el combate a la criminalidad sea realizado de forma independiente, sin importar que se persiga penalmente a funcionarios públicos o representantes del gobierno.

Las Fiscalías autónomas latinoamericanas pueden exhibir casos exitosos de persecución de delitos en los que se encontraban implicados miembros del estamento politico. En Brasil, la operación "Lava Jato" o en Guatemala el caso "La línea" que implicó a los entonces Presidente y Vicepresidenta del país, son excelentes ejemplos de cómo solamente ;través de una fiscalía autónoma es posible llevar adelante la investigación y la persecución de crímenes cuando autoridades estatales han participado en los mismos.

Por lo expuesto, el proyecto de reforma parcial dota de verdadera autonomía a la Fiscalía General del Estado y viabiliza el cumplimiento de este principio constitucional; cumpliendo con ello, estándares internacionales de independencia en la Función Judicial. En este sentido, la Fundación para el Debido Proceso, dentro de los "Estándares Internacionales sobre la autonomía de los Fiscales y las Fiscalías" ha determinado que:

En definitiva, la sustracción de la Fiscalía General del Estado de la Función Judicial y, concretamente, la sustracción del control del Consejo de la Judicatura permitirá una fiscalización independiente de las demás funciones del Estado y funcionará como una medida de fortalecimiento de control a actos de corrupción. Así, la propuesta, si bien elimina el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, fortalece a su vez, al órgano llamado a luchar contra la corrupción.