EL ACOSO LABORAL Y LA OPORTUNIDAD PARA PROBAR SUS...
33
1 EL ACOSO LABORAL Y LA OPORTUNIDAD PARA PROBAR SUS EXTREMOS En la figura del mobbing se encuentran varios elementos que deben conjugarse en una situación constante y sostenida en el tiempo, entre ellos agresor y/o agresores, la víctima, la paradoja o contradicción en la conducta o el lenguaje, el aislamiento o cercamiento de la víctima y por último la intención de dañar a la víctima a fin de que renuncie a su trabajo o a fin de dañar en forma directa su salud psicofísica. *Marinés Babugia 1 1.Las fases o etapas del acoso laboral El autor Francisco Javier Abajo Olivares, 2 distingue las fases de este fenómeno desde dos perspectivas: de la organización y de la víctima. Así desde la organización: 1- Fase de conflicto: Aparición del conflicto disparadores del mobbing, el acosador elige su victima. 2- Fase de mobbing o estigmatización: Estrategia de hostigamiento constante, incomprensión o negación por parte de la víctima, que no comprende lo que ocurre, pasividad o negación del grupo, comienzan los problemas de salud de la víctima. 3- Fase de intervención desde la empresa: El problema “trasciende” a la dirección de la empresa puede existir respuesta negativa o positiva. 4- Fase de solicitud de ayuda especializada y diagnóstico incorrecto, (fase agregada por el profesor Iñaki Piñuel y Zabala): Ayuda psicológica interna o externa, se toman como base del análisis los problemas de la víctima ignorando el contexto, se atacan las consecuencias, no el origen o la causa, y así se refuerza la estigmatización de la víctima. 5- Fase de marginación o exclusión de la víctima: Bajas médicas por depresión o enfermedad, angustia traslados cambios de trabajo, despido indirecto, abandono del trabajo y otras consecuencias. Desde la perspectiva de la víctima señala tres fases: 1- Fase inicial de acoso: Comienza el hostigamiento, desconcierto e incredulidad de la víctima, 1 Secretaria de la Segunda Cámara del Trabajo de Mendoza. Abogada. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF-UDA). 2 Abajo Olivares, (2004),p.41
Transcript of EL ACOSO LABORAL Y LA OPORTUNIDAD PARA PROBAR SUS...
1
EL ACOSO LABORAL Y LA OPORTUNIDAD PARA PROBAR SUS EXTREMOS
En la figura del mobbing se encuentran varios elementos que deben conjugarse en una
situación constante y sostenida en el tiempo, entre ellos agresor y/o agresores, la víctima,
la paradoja o contradicción en la conducta o el lenguaje, el aislamiento o cercamiento de
la víctima y por último la intención de dañar a la víctima a fin de que renuncie a su
trabajo o a fin de dañar en forma directa su salud psicofísica.
*Marinés Babugia 1
1.Las fases o etapas del acoso laboral
El autor Francisco Javier Abajo Olivares,2distingue las fases de este fenómeno desde dos
perspectivas: de la organización y de la víctima.
Así desde la organización:
1- Fase de conflicto: Aparición del conflicto disparadores del mobbing, el acosador elige su
victima.
2- Fase de mobbing o estigmatización: Estrategia de hostigamiento constante, incomprensión o
negación por parte de la víctima, que no comprende lo que ocurre, pasividad o negación del
grupo, comienzan los problemas de salud de la víctima.
3- Fase de intervención desde la empresa: El problema “trasciende” a la dirección de la empresa
puede existir respuesta negativa o positiva.
4- Fase de solicitud de ayuda especializada y diagnóstico incorrecto, (fase agregada por el
profesor Iñaki Piñuel y Zabala): Ayuda psicológica interna o externa, se toman como base del
análisis los problemas de la víctima ignorando el contexto, se atacan las consecuencias, no el
origen o la causa, y así se refuerza la estigmatización de la víctima.
5- Fase de marginación o exclusión de la víctima: Bajas médicas por depresión o enfermedad,
angustia traslados cambios de trabajo, despido indirecto, abandono del trabajo y otras
consecuencias.
Desde la perspectiva de la víctima señala tres fases:
1- Fase inicial de acoso: Comienza el hostigamiento, desconcierto e incredulidad de la víctima, 1 Secretaria de la Segunda Cámara del Trabajo de Mendoza. Abogada. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF-UDA). 2 Abajo Olivares, (2004),p.41
2
no sabe que le pasa, ni porque, comienza a preguntarse en que ha fallado, sentimientos de
aislamiento y negación.
2- Fase de conflicto interno: Avanza la estigmatización, pérdida de apoyo y refuerzo social,
cambios en la personalidad, comienzan los efectos en el ámbito socio laboral, errores pérdida
de concentración, síntomas físicos y psicosomáticos, comienzan las bajas médicas, su última
etapa coincide con la etapa de intervención externa y diagnóstico erróneo.
3- Fase de Escape: la víctima regresa al trabajo, síndrome de stress postraumático, el
hostigamiento no cesa y vuelve a enfrentar de nuevo la misma situación, estigmatización y
“error atribucional”, búsqueda de salidas: pre-jubilación , bajas médicas, despidos con o sin
causa, suicidios. 3
Es muy interesante esta distinción de las fases, observadas desde dos ángulos, como lo son el de
la víctima y el de la organización, que a mi criterio, aquí en realidad nos encontramos ante dos
víctimas, la persona trabajadora y acosada y la organización toda, e insisto en esta idea en tanto y
en cuanto, aquí nos encontramos ante un psicópata organizacional, un ser desprovisto de
escrúpulos, que si bien en primer lugar su objetivo es la persona trabajadora, sin dudas a la larga y
una vez eliminada ésta, continuará con nuevos blancos contaminando la totalidad del ambiente
laboral y transformando a la organización en una víctima más, que ante la no detección a tiempo
del problema, ha dejado que desde adentro se geste un enemigo digno de la más elevada
competencia empresarial.
Para Andrea F. Mac Donald,4citando a Leymann desarrolló cuatro etapas :
1-Primera etapa: inicio del acoso psicológico, desorientación de la víctima, desconcierto
general, provocando en la victima perdida del sueño e ideación recurrente.
2- Segunda etapa: apertura del problema, se afecta la estabilidad laboral de la victima, esta
experimenta un aumento de la ejecución de estrategias por parte de la victima.
3- Tercera etapa : intervención de otros superiores de la organización o empresa , en esta
etapa la persona se adentra en la denominada “espiral del mobbing”, consiste en la ineficacia
de la respuesta de la organización ante el acoso que sufre la victima, entonces la victima
demuestra desinterés por las tareas, concurrencia a la consulta psicológica, también la persona
hostigada comienza a vivir crisis en su ámbito familiar y social, que repercuten en su
matrimonio o pareja , además le ocasiona la perdida de amigos y deterioro físico.
4- Cuarta etapa: la despedida o huida del trabajo, aquí la víctima tiene su estado de salud
deteriorado, lo cual torna imposible su retorno al trabajo, se refleja una perdida del potencial
3 Abajo Olivares, (2004),p. 42 - 58. 4 Mc Donald, (2008), p. 33 a 48
3
laboral de la victima, daños irreparables y deterioro en sus vínculos personales.
Los efectos propios y que se manifiestan en esta etapa, según esta autora son:
1- Pérdida de seguridad en si misma.
2- Creación de dudas acerca de supuestas fallas o errores cometidos.
3- Abandono voluntario del empleo.
4- Perdida de estabilidad emocional.
5- Ataques de angustia o ansiedad.
6- Distracción, pérdida de noción de espacio tiempo.
7- Suicidio.
Hasta aquí podemos decir, que si bien las etapas o fases del mobbing reciben distintas
denominaciones por parte de los diversos autores, todas ellas coinciden en que es evidente
que el mobbing no es un simple ataque aislado, sino se trata de un proceso bien definido y
determinado en el tiempo, premeditado estratégicamente por el sujeto activo de esta relación
de acoso, al que llamaremos “hostigador o acosador”.
Surge, de tales apreciaciones la interrogante, no menor, de determinar, si existe un plazo
mínimo para que se configure esta especial figura del derecho laboral.
3. El mobbing y el plazo mínimo para su configuración
Otro factor determinante y a tener en cuenta respecto de la configuración de este fenómeno,
es el plazo para su determinación, es decir cuanto tiempo el agresor debe realizar conductas
de acoso y hostigamiento para que podamos decir que estamos en presencia de esta figura, es
necesario que transcurran los seis meses que propone Leymann -y sus seguidores entre ellos
Piñuel- o vasta con una o varias conductas en menor tiempo.
Para el autor González Condal,5no es necesario que deban transcurrir al menos seis meses de
maltrato, ya que cuando la persona advirtió que le están acosando un par de sesiones de malos
tratos es suficiente para ser dañado, funda su tesitura en que cada persona es distinta y puede
sufrir el acoso de manera única, también critica a las fases que los autores clásicos han
descripto para que se de el mobbing.
Considero que si bien es cierto, que posiblemente una acción de acoso sea suficiente para
dañar a una víctima, sin necesidad de que transcurran seis meses o que se verifiquen una a una
las fases o etapas enunciadas, tales parámetros son necesarios ya que los mismos logran
objetivar la cuestión, cotejado así entiendo que a los fines probatorios tomar el tiempo de seis
5 González Pondal, (2010), pp. 12/13
4
meses, como mínimo resulta prudente sino podríamos caer en el error de considerar que
cualquier situación es mobbing.
Sin perjuicio de que alguna concatenación de hechos, se saliera de tales parámetros, y es allí
donde el arbitrio judicial y la contundencia de las pruebas aportadas también jugarán un papel
importante.
No configurando la ocurrencia aislada de un hecho de agresión, en virtud de que todos los
autores son contestes en expresar que se trata de agresiones constantes y persistentes en el
tiempo, quizás tal hecho podría calificar como una injuria laboral, pero no podría encuadrar
dentro la figura conocida como mobbing, ya que la misma referencia a acoso u hostigamiento
, conceptos estos que denotan el paso del tiempo, así acosar , significa: “Perseguir sin dar
tregua ni reposo.” (Larousse , Diccionario , Tomo I)
Por tanto, entiendo que para que nos encontremos transitando la figura del mobbing
necesariamente debe haber transcurrido determinado lapso de tiempo, que en principio podría
ser el plazo mínimo de seis meses postulado por la mayoría de los autores y que resulta ser un
parámetro objetivo y prudencial a la hora de verificar la existencia de este acoso.
4. Elementos objetivos y subjetivos del acoso laboral
Los elementos objetivos serían el tiempo de la persecución, que como ya se dijo en
principio podría ser de seis meses, y el desarrollo de la misma en un ambiente laboral y
los elementos subjetivos son la presencia de un hostigador o acosador que tiene la
intencionalidad de perseguir a otro con el fin de hacerle daño en su salud o de
eliminarlo de la organización laboral.
Para identificar al acoso laboral son de utilidad diversos test desarrollados por especialistas
en el tema como por ejemplo, cabe destacar la “Autoevaluación de Mobbing”, del célebre
Leymann quien además es el responsable de la descripción operativa (demostrable) del
mobbing, utilizando para ello un inventario (Inventario de acoso laboral de Leymann), que
consta de 45 actividades típicas del mobbing distribuidas en cinco grandes apartados:
1. Limitar la comunicación
2. Limitar el contacto social
3. Desprestigiar su persona ante sus compañeros
4. Desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral
5. Comprometer la salud Somatizaciones varias
También puede ser de utilidad el cuestionario Cisneros, (Cuestionario Individual de
5
psicoterror, negación estigmatización y rechazo en Organizaciones sociales), elaborado por el
profesor Iñaki Piñuel y Zabala, del departamento de Ciencias Empresariales de la Universidad
de Alcalá de Henares, toma como base una serie de 46 preguntas a las que los encuestados
responden sin saber que tales conductas tipifican el comportamiento denominado mobbing. 6
Los estudiosos de esta Universidad Española, advierten algo muy importante dentro de la
mutabilidad de este fenómeno, muchas veces las víctimas son presas del psicoterror y ni
siquiera alcanzan a vislumbrar quien es su agresor, los compañeros de trabajo, tampoco
denotan que estamos frente a este tipo de comportamiento, porque en muchas ocasiones y
muy especialmente en el mobbing horizontal o ascendente, el hostigador es tan astuto que
nadie alcanza a percibir su manipulación hasta que ocurren las consecuencias deseadas por el
, cuales son daño a la victima elegida, exclusión del empleo, mal ambiente de trabajo, todo
ello redunda en pérdidas para la organización de tipo económica y humana.
Si en las causas judiciales se le diera a este tipo de test, importancia relevante, y no se
realizara el diagnóstico a la víctima mediante los estudios clásicos de psicología,
considero que podría advertirse con facilidad la presencia o no de este tipo de acoso,
obviamente dirigida por un perito psicólogo o psiquiatra.
Sin perjuicio de ello la jurisprudencia ha agregado a estas conductas ejemplificativas, las
siguientes: técnicas de desestabilización o políticas de presión proporcionadas al trabajador,
como pueden ser la eliminación o reemplazo de las claves informática y telefónica y el no
otorgamiento de tareas a fin que la trabajadora afectada acepte una propuesta de retiro
ofrecida por la empleadora; espacio laboral reducido de manera que el operario no tenga
contacto con el ambiente externo; cambio de funciones tales como disponer que un jefe de
sección pase a controlar una máquina cuyo manejo desconocía y para el cual queda sometido
a las instrucciones de quienes hasta ese momento habían sido sus subordinados, etc. 7
La principal relevancia de la utilización de estos test, es la identificación de la figura en
estudio y así evitar la confusión con otras, tanto psicólogos o psiquiatras, designados como
peritos en un juicio, o inclusive en la etapa previa al mismo, deben utilizar estos test
orientadores, que han sido desarrollados por expertos en acoso laboral y porque sin ellos
resultaría muy fácil la confusión con otras patologías desarrolladas en los ámbitos laborales.
Recordemos, que una vez cumplido el objeto del agresor, es decir la renuncia de la víctima,
6 Abajo Olivares, (2004), pp. 85/86 7 CTrabCórdoba, Sala X (11/11/04), “Lambir, Maria E. c/Aguas CordobesasS.A. s/Demanda”, Publicado en
Lexis N°32/5305
6
nos encontraremos con una persona enferma, que pueda tener afectada su salud física o
psíquica, que quizás, tampoco ella comprenda que le ocurrió, pero que acude a un abogado a
fin de reclamar por su deteriorado estado de salud y económico, ante la falta de ocupación que
le produce la situación.
Quien demande por mobbing, necesariamente a la hora de probar debe proponer en los puntos
de pericia la realización de este tipo de test a la víctima o en su defecto deben ser propuestos
de oficio por el Tribunal Laboral, quien debe propender la averiguación de la verdad real; en
razón de que tales test logran identificar la figura y así evitar su confusión con otras
fenómenos ocurridos en los ambientes laborales.
5.Desarrollo de los diversos medios probatorios y la oportunidad para producirlos
Para el Profesor Iñaki Piñel y Zabala : Este tipo de violencia tiene la característica diferencial, respecto de otros tipos de violencia que se
presentan en la empresa, de no dejar rastro, ni señales externas, a no ser las del deterioro de la
víctima…Se trata por ello de un crimen limpio del que no queda huella y en el que la carga
de la prueba suele resultar complicada y costosa. Es un asesinato limpio del que no queda ni
rastro.8
Para este distinguido autor español, el tema de la prueba en este fenómeno, es un tema central
y en concordancia con esta apreciación, en la tapa de su obra cita al precursor Heinz
Leymann, con su célebre frase: En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo
constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo
de llegar a ser procesada ante un Tribunal.
La complejidad, que destaca a este tipo de violencia, hace que también los medios probatorios
que nos permitan acreditarla en una instancia judicial, también lo sean.
Y digo esto, porque al intentar probar, es muy importante que la víctima en algún punto si
aún sigue en el ámbito de trabajo descubra que le esta ocurriendo y logre protegerse de los
continuos ataques de su agresor o agresores, es ella quien en definitiva, debe lograr
desenmascarar a este psicópata organizacional, tamaña tarea para alguien que seguramente se
encuentra diezmado psicológicamente y en algunos casos extremos al borde del suicidio.
Para la Dra. Laura Viviana Díaz, la jurisprudencia nacional sostiene como válido cualquier
medio probatorio para acreditar este tipo de acoso, teniendo en cuanta que se requerirá por
parte de los jueces la búsqueda de la verdad real para lograr una eficiente aplicación de las 8 Piñuel y Zabala, p. 56
7
normas jurídicas.
Sin perjuicio de ello y de la aceptación de los diversos medios probatorios, el problema se
centra en la producción de tales medios.
De esta primera aproximación surge que deben distinguirse dos momentos a los fines de
probar: cuando la víctima aún sigue trabajando y cuando la víctima esta fuera de la
organización.
6. Preparar a la víctima y al medio probatorio
El vocablo prueba deriva del latín probe que puede traducirse como buenamente, rectamente
u honradamente, o según otros autores, de la palabra probandum que significa recomendar,
aprobar experimentar patentizar o hacer fe, según expresan varias leyes del derecho romano.
En su acepción lógica podría decirse que prueba es demostración o comprobación de la
verdad de una proposición, cualquiera fuera su naturaleza. 9
Demostrar, comprobar, acreditar, distintos sinónimos de una misma intencionalidad cual es la
de probar una situación de hecho, que se plasma en una pretensión judicial a través de
diversas afirmaciones o negaciones de las partes intervinientes.
Sin embargo, cuando tal hecho o situación se desarrolló entre el ejecutante de una acción y su
receptor, la demostración del mismo se torna ardua, ya que nos encontramos ante dos posibles
verdades y por ello objetivar la situación dependerá de la interpretación de los operadores
jurídicos, que en más de una ocasión sólo contarán con la manifestación unilateral de una de
las partes.
Citando al maestro procesalista Devis Echandia, Kielmanovich, destaca: Sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y el
Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y
secundariamente restablecer el derecho conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo
adagio: tanto vale no tener un derecho , cuanto no poder probarlo.10
La importancia de poder probar un derecho y la dificultad de ello, se acentúa a la hora de
iniciar un proceso por mobbing, por dos situaciones, en primer lugar en muchos casos la
victima de mobbing, no conoce siquiera de que derecho es titular ante tal ataque solapado y
en segundo lugar la falta de recepción de esta figura en el sistema jurídico argentino hace que
la cuestión se encare dentro de una notoria diversidad jurídica, de ello inevitablemente surgirá
la complejidad de probar este fenómeno.
Como enseña Muñoz Sabaté, quien se centraliza procesalmente en el problema de la prueba: o
9 Kielmanovich, (2004)p. 21 10 Kielmanovich, (2004), p. 22
8
provare o soccombere. Esta la sublimación de todas las problemáticas. También aquí sabemos
mucho los abogados de cuántos y cuántos desistimientos hemos tenido que imponer a
nuestro clientes, lesionados injustamente en algún derecho subjetivo, por causa exclusiva de
las dificultades que se daban en probar los hechos constituyentes de su pretensión jurídica. Y
nada digamos ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentrañar la verdad
histórica, que pende en el proceso como una terrible incógnita, y a través de la cual les
corresponde la inmensa responsabilidad de dictar sentencia. Esto es así por cuanto la norma
jurídica supone ciertos y determinados hechos a los que asigna consecuencias o efectos
jurídicos para el caso de su inobservancia. 11
En el caso que nos ocupa, no tenemos norma concreta y específica, que efectivamente
disponga una sanción para la conducta tipificada como mobbing o acoso laboral.
En los primeros pasos de mi vida profesional, recuerdo un caso que hizo despertar mi
inquietud por el tema del acoso laboral, en donde no me quedó otra opción que sugerirle a la
víctima de estos acosos abandonase su pretensión, ya que la orfandad probatoria con la que
contaríamos de encarar una demanda por mobbing ante los Tribunales laborales seguramente
redundaría en un rechazo de la demanda.
En aquella oportunidad, la víctima por su personalidad pujante y fuerte, no padecía daños
psíquicos que la hubiesen incapacitado, pero sin embargo durante el maltrato conferido por
sus agresores, experimentó fobias, y distintas enfermedades físicas, la trabajadora estaba
embarazada y por ello decidió renunciar priorizando la salud de su hijo y casi un año más
tarde deseaba iniciar proceso laboral contra sus atacantes y allí fue donde me consultó.
Sin duda existió un grave maltrato a la trabajadora y un alejamiento en apariencia
“voluntario” de la organización por parte de esta, además me confesó su dificultad para volver
a trabajar, quien conseguía trabajos por sus múltiples aptitudes y preparación, pero ante las
propuestas laborales terminaba optando por su rechazo, ya que experimentó un miedo
crónico a que le ocurra lo mismo.
La trabajadora, no tenía, ningún tipo de prueba documental, que avalara lo que me expresaba,
tampoco certificados médicos psicológicos, más que, los de algunos trastornos físicos, al
renunciar tan intempestivamente, perdió todo contacto con compañeros de trabajo que
pudieran testificar.
Quizás si la consulta jurídica hubiese ocurrido, mientras ella estaba laborando, mi consejo
jurídico, hubiese sido otro, como así también le hubiese sugerido consulte a un psicólogo, ya
11 Kielmanovich, (2004), p. 37
9
que evidentemente esta persona logró descubrir lo que le ocurría tardíamente y cuando ya
había perdido su empleo.
Por esta razón enfatizo, en que una ley que pondere la figura del mobbing, con sanciones
puntuales y que sólo amerite la denuncia del trabajador, fundado por supuesto en algún tipo
de prueba ante un órgano administrativo, podría por lo menos aminorar la problemática del
acoso laboral y evitar que se lleguen a renuncias intempestivas de los trabajadores a sus
puestos de trabajo, como así también daños irremediables como serían grandes incapacidades
laborales o suicidios.
Ahora, bien volvamos al tema de la prueba, en el marco jurídico que nos toca, necesariamente
para encarar una demanda por mobbing son necesarias pruebas contundentes, más aún
teniéndose en cuenta el desconocimiento social de este fenómeno y de sus consecuencias.
El simple hecho de informar respecto de este flagelo a los trabajadores en forma masiva haría
que las consultas jurídicas se incrementasen.
Y es allí donde los operadores jurídicos, desempeñarán un rol preponderante, ya que no sólo
deberán vislumbrar si se encuentra ante una situación de mobbing, sino que y para el caso de
que la victima no hubiese renunciado al trabajo aconsejarla de manera concreta.
Se trataría entonces de una suerte de “Prepara Medio Probatorio”, para ello no sólo la víctima
debe tener suficiente asistencia psicológica sino también jurídica. (aporte que desarrollaré al
final de la exposición)
El autor Abajo Olivares,12 sugiere a las víctimas, busquen testigos, acudan a sus familiares y
amigos, desactiven emocionalmente la relación con el acosador.
Para ello este autor, entiende que la víctima debe buscar ayuda especializada, y no reaccionar
con más violencia, ya que esa actitud podría volverse en contra de la víctima, a la que en más
de una ocasión intentarán culpar.
En esta instancia, que es cuando la víctima vislumbra que algo le ocurre, pero no sabe con
exactitud que y consulta a un operador jurídico, me atrevo a decir que es el momento donde
la idoneidad de las pruebas puede ser determinante.
El aconsejar a la víctima actúe con prudencia y cautela reclutando todo tipo de prueba, mails,
órdenes por escrito, memorandum internos, puede otorgar al juicio un grado de acierto muy
positivo.
De esta forma el hecho denunciado tomará la suficiente envergadura jurídica y el juicio no
será tachado de huérfano de pruebas, como ocurre en la mayoría de estos casos.
12 Abajo Olivares, (2004),p. 168-169
10
Sin caer por ello, en la denominada “prueba ilícita”o ilicitud de los medios con que se ha
procurado, la que a mi entender carecería de toda eficacia, aunque para algunas posturas
como la de Cardozo, podría tener algún tipo de efecto mediato o derivado, para otros también
podría imprimírseles un valor indiciario. Kielmanovich,13en su obra postula que tal prueba es
de nulidad absoluta y por tanto ineficaz por interesar una norma de orden público como las
que regulan la admisibilidad de un medio de prueba y contravenir derechos constitucionales. Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno , se
halla el principio de legalidad , nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19
donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda , ni privado de lo que
ella no prohíbe. Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la
ley, la primera ley a tomar en cuenta es la constitución14.
Así enseña el maestro Bidart Campos, respecto de los principios de legalidad y razonabilidad
que deben estar presentes en todo el sistema jurídico tanto sustancial como procesal .
Quien este sufriendo cualquier tipo de violencia en el trabajo, no puede valerse de medios que
violenten los derechos de otros y hasta incluso de su mismo agresor, la máxima constitucional
non alterum non ladere, no se invalida porque alguien se sienta “víctima” de una ataque.
7. La anticipación probatoria: una buena herramienta
Distinto es si se obtienen las pruebas necesarias, dentro un marco de autorización judicial
como puede ser la “anticipación probatoria”, se trata de medidas cautelares, que podrán ser
admitidas cuando el trabajador acredite la verosimilitud del derecho que invoca y el peligro en
la demora, estando eximido de la contracautela. Hay coincidente doctrina en el sentido que estas medidas participan de la naturaleza jurídica de
una cautelar, referida al ámbito probatorio. Se trata de asegurar la producción de una prueba en
forma anticipada, frente al riesgo de que diferentes circunstancias la tornen imposible o
dificultosa. A diferencia de las medidas cautelares sobre bienes o personas, cuya finalidad
inmediata es la protección del derecho sustancial; con el aseguramiento de prueba el objetivo
perseguido es una parte fundamental del proceso: la prueba. 15
Por tanto como se viene expresando a lo largo de este trabajo, como primera medida es
importante conocer a la figura del mobbing en su integralidad, a efectos de comprender si la
situación denunciada o padecida por el trabajador puede encuadrar dentro de esta conducta de
acoso, una vez identificada debe distinguirse que extremos deben probarse si se tomara la
decisión de emprender una instancia judicial.
Para la Dra. Laura Viviana Díaz, en su obra Acoso Laboral ¿Un flagelo Negociable?, esta
13 Kielmanovich,(2004), p. 151 14 Bidart Campos, ()p. 514 15 Livellara & Porras, p. 201
11
situación puede ser tratada a través de los métodos de resolución adecuada de conflictos. 16
La autora cita al maestro Alfredo Colombo, quien refería que la misión de la justicia es menos
jurídica que moral y educadora, pues en todo ello lo jurídico es apenas pretexto y apariencia.
A mi consideración las propuestas de resolución adecuada de conflictos (mediación,
conciliación, facilitación, arbitraje) de la destacada autora, resultarían por demás
satisfactorias, en la fase previa a la judicial, es decir cuando el conflicto está dentro de la
organización.
A más de ello, ante la problemática que se viene describiendo respecto de la prueba dentro de
este fenómeno, puede inferirse que solucionar el conflicto de manera previa y a través de la
libre autocomposición que emerge de un acuerdo entre partes evitaría desgastes
jurisdiccionales innecesarios.
Volviendo al tema en trato que es la prueba del mobbing, deben delimitarse los extremos que
deben acreditarse a fin de propender cual o cuales son los medios probatorios más idóneos.
8. Que extremos deben probarse una vez identificada la violencia laboral dentro de la
figura del Mobbing?
Así la Dra. Laura Viviana Díaz,17 en su obra, entiende que deben demostrarse concretamente
dos tópicos:
1-La finalidad del hostigamiento, esto es que la finalidad del acosador sea perjudicar la
integridad psicofísica del trabajador.
2-La existencia de daños psíquicos o físicos, es obvio que cada persona reacciona de una
manera diferente frente a distintas situaciones que lo afectan emocionalmente, algunos tienen
más resistencia que otros y en particular no somatizan.
Siguiendo esta línea de pensamiento debe demostrarse la existencia de un elemento
subjetivo, cual es la finalidad o el deseo del acosador de hacer daño y por otro lado un
elemento objetivo que es la ocurrencia de un daño, tales elementos deben estar debidamente
conectados por un nexo de causalidad
Sin embargo, en los procesos judiciales los profesionales se ven en la tesitura de defender a
una víctima de acoso moral, con lo primero que se encuentran es una falta abrumadoras de
pruebas; y lo segundo un cliente potencial con “reacciones especiales”. Al ser el mobbing un
fenómeno nuevo, nada en su devenir profesional los había preparado para lo que van a
encontrase ahora; las actitudes de un cliente afectado por “mobbing” nada tienen que ver con
las reacciones habituales de un trabajador/a que ha visto mermado sus derechos laborales y
16 Díaz, (2007), pp.77 -113. 17 Díaz, (2007), p.25
12
que inicia una serie de acciones judiciales para restaurarlos y/o compensarlos.
Una de las grandes dificultades en los procesos judiciales por mobbing consiste en la
dificultad de poder disponer de pruebas directas, motivada por el deseo del acosador de dañar
a la víctima sin reconocerlo, a modo de “tirar la piedra y esconder la mano”; existen tres
razones por la cuales es difícil acopiar elementos probatorios por las siguientes razones, a
saber: una es porque el ejercicio de la violencia es sutil, la segunda porque todo el proceso
violento es negado mediante el engaño y la tercera porque pretende encubrir un fraude. 18
Un proceso judicial por mobbing consistirá en la intención por parte del acosador principal en
seguir aplicando violencia psíquica contra la víctima, esta vez a través del mal uso de las
instituciones judiciales.
La Dra. Lydia Ramírez Guevara, en su ponencia presentada en el V Encuentro
Interamericano de Derecho laboral y Seguridad Social, en La Havana , en el 2005, realiza una
interesante distinción respecto de los extremos que deben probarse en el mobbing, la que
transcribo: 1- Prueba Material: Consiste en que el acosado, para fundamentar su demanda, puede efectuarla
en forma de escrito, grabación, orientaciones dejadas por su jefe u otras .
2- Prueba Psicológica: Se refiere a los rastros que deja en la salud del trabajador, como
evidencia contundente y que puede formularse a través del testimonio médico o brindado por
un psicólogo que podrá atestiguar desde cuando la salud del trabajador y la causa de dicho
deterioro. 19
Esta distinción, hace referencia respecto de la prueba en dos circunstancias, por un lado el
acoso y por otro el daño de la víctima, dentro de las cuales también deberá acreditarse el
debido nexo de causalidad.
En virtud del aumento en el número de casos por mobbing y sus consecuencias en la
integridad psicofísica del trabajador, y frente a la posibilidad cierta de un daño, apreciable de
valor pecuniario y por consecuencia resarcible, debemos tener las siguientes pautas que
permitan concluir que estamos frente a una dinámica de exclusión y estigmatización del
trabajador/a.
Las tres dificultades para determinar un caso de mobbing son; en primer lugar evitar la
confusión con otras patologías laborales20, siendo necesario no confundir las pruebas
específicas de mobbing con daño a la víctima y hacer un buen diagnóstico diferencial; y en
segundo lugar consiste en distinguir los diversos engaños en torno al fenómeno del mobbing,
18 Cofré Moyano, Jorge(2007) 19 Mc Donald, (2008), p. 125 20 Ponencia “Prueba Testifical: ¿Cómo detectar el falso mobbing? 1º Jornada de Análisis Integral
13
y para ello habrá que saber diferenciar una situación verdadera de acoso moral de otras; como
el denominado “falso mobbing” (cuando el acosador se hace pasar por víctima), patologías
mentales (paranoia), y simuladores conscientes.
Existe, si se quiere denominar así, una tipología de acoso, que nos ayudaría a examinar que
tipo de medio probatorio resulta pertinente en cada caso.
Las conductas de mobbing descriptas por Zapf, Knorz,21 y Kulla en 1996, agrupadas en siete
bloques: medidas organizacionales, aislamiento social, vida privada, violencia física,
actitudes, agresiones verbales y rumores, reportan aquellas conductas sujetas a prueba, para
estos autores, existen cuatro tipo de acosos: estratégico, de dirección, perverso y
disciplinario, que a los fines de vislumbrar los extremos que deben probarse, resultan de gran
utilidad.
- Acoso Estratégico: Acoso del timo o fraude por excelencia. De tipo institucional, porque
forma parte de la estrategia de la empresa que tiende a los “despidos” evitando pagar
indemnizaciones.
- Acoso de Dirección: Ejercido por la dirección de la institución, se trata de un mobbing de
gestión u organizativo, y puede tener dos objetivos: eliminar a un trabajador poco sumiso o
forzar situaciones de esclavismo o precarización laboral. Eliminar a un trabajador que “no
entra en el molde”.También la víctima del acoso será aquel trabajador, que tiene genio, el que
tiene una excesiva brillantez en sus tareas, o aquel que es representante del personal sin estar
sometido al manejo del patrono, o aquel (aquella) cuyo lugar se quiere para un amigo o
amante.
- Acoso Perverso: Es el que se da en la mayoría de los casos, corresponde a la totalidad de los
casos de acoso horizontal y de acoso vertical ascendente, y a algunos casos, menos, de acoso
vertical descendente o bossing. Se presenta sumamente como un manipulador, que sólo
manifiesta su verdadera naturaleza y/o personalidad frente a la víctima sin testigos. Muy
seductor, consigue fácilmente la confianza de los demás, les hace sentir su vida privada para
devolvérselo en plena cara en sus ataques. La víctima observa que habla amablemente delante
de otros, en cambio ella la ignora o humilla cuando están solos. Tiene sobre todo un actuar
absorbente, en esto se iguala con los chantajistas emocionales, que son los que chupan o
absorben la energía de sus víctimas, hasta el agotamiento total de éstas, y que no se satisface
nunca. Cuando acaba con una víctima, allí siempre tendrá otra. Nadie está a salvo, ya que su
conducta es tal, que consigue poner a la sociedad contra la víctima del mobbing. Esta persona
21 Abajo Olivares,(2004), p.85
14
provoca el desorden y el caos en cualquier departamento y/o lugar dónde este trabaje.
- Acoso Disciplinario: Puede tener varios objetivos; llevar a la víctima a comprender que
debe entrar en el molde, o castigarla si no lo hace. Es la categoría utilizada contra los
delegados y otros cargos electos, o contra todos aquellos cuyo carisma o competencia en sus
funciones laborales hace sombra al instigador del acoso. Utilizado frecuentemente para
deshacerse de los individuos “demasiados enfermos”, mujeres que tuvieron la imprudencia de
anunciar su embarazo, figuras similares a discriminación por sexo, racismo etc., o empleados
que podrían denunciar fraudes y/o manejos en la institución, dónde prestan sus funciones etc.
Diferenciar el tipo de acoso, nos permite esgrimir los extremos a probar en particular, como
así también evaluar con éxito la pertinencia del material probatorio, así:
Respecto del acoso estratégico, disciplinario y de dirección se puede colegir que una prueba
pertinente será la escrita a través de las reiteraciones de sanciones , por motivos inventados o
aparentes, la víctima, podrá impugnar tales actitudes a través de los medios legales pertinentes
o a través de misma organización, como así también a través de las testimoniales de sus
compañeros que en más de una ocasión habrán pasado por las mismas situaciones , ya que se
trata de un acoso vertical implementado como política empresarial , entiendo que este tipo de
acosos es manifiesto responde a otras causales , como pueden ser políticas económicas de la
empresa, reducción de personal, etc.
Sin embargo el problema de la prueba se vuelve casi diabólica en el tipo de acoso perverso
debido a la sutileza con la que el hostigador cercena y doblega a su víctima, la que es digna de
la obra “El Príncipe de Maquiavelo”, obviamente quien ejerce este tipo de acoso es una
persona hábil e inteligente y logra que sus espectadores crean lo que el quiere respecto de la
víctima que pretende eliminar, es una forma de perversión dentro de la organización de
trabajo estamos aquí frente al psicópata organizacional por excelencia.
También llamado un “Hannibal Lecter Organizacional”, por el maestro Abajo Olivares, nos
encontraríamos aquí tras un asesino serial dentro de la organización, que sin duda tiene lo que
expertos denominan “cadáveres en el armario”, expresa el autor que se trata de individuos que
tienen un historial de víctimas, se trataría entonces de una personalidad psicopática que
necesita hacer daño y que disfruta de ello. En el mismo sentido autores como Iñaki Piñuel y
Zabala, Marie -France de Hirigoyen y José Luis González de Rivera. 22
Se trata del psicópata organizacional, que a través de dos técnicas que son la manipulación y
la capacidad de seducción logra hacer una rápida escalada de poder sin importar los medios
22 Abajo Olivares, (2004)p. 95/96
15
empleados. “el fin justifica los medios”, supuesto señalado por Nicolás Maquiavelo, en su
célebre obra El Príncipe, tratado en su capítulo VIII, “ De los que llegaron a ser príncipes por
medio de maldades” y así expresa: De aquel que de simple particular asciende a príncipe, lo puede hacer todavía de otros modos, sin
deberlo todo al valor o a la fortuna, no conviene yo tratar de uno o de otro de esos dos modos,
aún reservándome discurrir con más extensión sobre el segundo, al ocuparme de las repúblicas, El
primero es cuando un hombre se eleva al principado por una vía malvada y detestable y el
segundo cuando se eleva con el favor de sus conciudadanos.23
Después de esta reflexión y volviendo al tema que nos ocupa, el acosador no emplea medios
que dejen rastros de delitos tipificados por el derecho penal, ya que se concentra
específicamente en la manipulación de lo cultural, los significados y la comunicación que
definen la identidad social del acosado “, citando a los autores Francisco Fuertes Martínez y
María Alonso Fabregat en Arqueología del mobbing, la Dra. Viviana Díaz,24 referencia esta
conducta tan propia del acoso perverso, que nos transporta al duro terreno de la llamada
“prueba diabólica”.
Y es entonces aquí donde la prueba testimonial, se vuelve obsoleta, la pericial es muy
relativa, quizás sólo podría probarse este tipo de acoso con la intervención debida del
departamento psicológico de la empresa, que realizando un buen diagnóstico , podría dar con
este acosador solapado socarrón y manipulador, que engaña con astucia y habilidad
categóricas.
La prueba pericial, resulta ser entonces uno de los medios para llegar a buen puerto a la hora
de acreditar al mobbing propiamente dicho o mobbing perverso.
9-La relevancia de la prueba pericial: Puntos de pericia
Uno de los medios para llegar a buen destino en este tópico, es a través de los informes
periciales, los cuáles tendrán dos objetivos: el primero será determinar la existencia o no de
un caso de acoso laboral, y el segundo consistirá en determinar la afectación sobre la salud del
trabajador/a y su reacción con las condiciones laborales. Los objetivos de la pericia serán
entonces primeramente en hacer un diagnóstico y responder a la pregunta ¿es o no acoso
moral? y segundo, saber las consecuencias del mismo sobre la víctima, mediante la tasación
del daño.
Los tres tipos de pericia a los fines de determinar el acoso laboral son: la pericia médica,
determinará el grado de afectación sobre la salud del trabajador, básicamente a través de la
constatación de los síntomas físicos de las alteraciones psicosomáticas y de las secuelas. La 23 Maquiavelo, (2003), p. 45 24 Díaz,(2007), p. 24
16
pericia psicológica, útil para precisar las alteraciones sobre la salud emocional del trabajador,
así como el contexto organizacional dónde emergió el caso puntual. Y la pericia social25, será
la base determinante del mobbing, dado que el acoso moral en el trabajo es un fenómeno
social.
Este ultimo tipo de pericia podrá determinar la existencia de un caso de mobbing mediante
tres pasos: el primero consistirá en el listado y detalle de las conductas de acoso y el segundo,
consistirá en la determinación del tipo de acoso y el tercero, en probar la fase en que esta la
víctima.
Una vez que el perito social ha podido detectar el tipo concreto de acoso, se impone conocer
en que fase se encuentra el proceso de hostigamiento, reconociéndose siete fases o etapas26 a
saber; fase de seducción, de conflicto propiamente dicho, la fase de intervención del entorno y
de la empresa, la de marginación y por último la fase de recuperación.
En Mendoza, un ejemplar precedente de la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte
de Justicia en la causa N° 86.883, caratulada: "ACEVEDO CARIGLIO CLAUDIA
GRACIELA EN J° 29.713 "ACEVEDO CARIGLIO C.G. C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF.
ACC." S/INC.". (28/11/2007), admitió un reclamo por mobbing, al valorar correctamente la
prueba de certificados médicos y pericial rendida en la causa, este importante precedente
hecha por tierra el mito de que el acoso laboral sólo puede acreditarse por la prueba
testimonial se transcriben las partes pertinentes: La sentencia impugnada no hizo lugar a la demanda formulada…por enfermedad
accidente. Consigna la Cámara que “la pericia médica realizada da cuenta que la actora padece
reacción vivencial anormal neurótica grado III, y la perito informa que en tal diagnóstico se ha
tenido en cuenta la personalidad de base, antecedentes, experiencia laborales frustradas. Indica que
los factores han sido la causa desencadenante de la do-lencia…Y a continuación agrega que no
se ha acreditado el nexo causal entre las dolencias y las condiciones de trabajo, porque la
actora no ha rendido las testimoniales ni ha demostrado la conducta atribuida a la
demandada. El máximo Tribunal de Mendoza revirtió esta errónea valoración de
las pruebas aportadas : “…. Y debido a la naturaleza de la relación existente entre el
trabajador (acosado) y el empleador (acosador o agresor), en muchas ocasiones le resultará
muy difícil al trabajador acosado lograr producir la prueba testimonial -como aconteció en
25 Marina Parés Soiva: Peritación Social “La ayuda en los procesos judiciales por mobbing, en el V Congreso de
la Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
26 Ponencia “Las Fases del acoso moral en el trabajo”; en el V Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios
del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
17
autos- porque el empleador, y sobre todo si pertenecen a la jerarquía de directivos se
limitará a negar los hechos de acoso, a la vez que los compañeros de trabajo por temor a
perder el empleo no colaborarán con la víctima. A raíz de ello, desde la doctrina se ha
proporcionado un aporte valioso al introducir la idea de solidaridad y colaboración de las partes en
la etapa probatoria, (RES-TON, Ángel, "Mobbing: problemáticas y tratamiento", en L.L. DJ-2006-
III-914; BAR-BADO, Patricia B., "El acoso psicológico en el ámbito laboral (mobbing). Su
tratamiento en la jurisprudencia española", JA-2004-IV-923). La elaboración de la teoría de las
pruebas leviores, aplicable a los asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba
por circunstancias ajenas al titular, busca tomar conciencia de las dificultades que ofrece el
tema entorno de la prueba, y evitar que ello sea sinónimo de impunidad para que el acosador
sea quien resulte beneficiado, y permitir que los jueces cumplan con su deber de esclarecer
los hechos controvertidos.27 Este precedente abrió la brecha respecto de la amplitud probatoria del fenómeno en estudio y
además introdujo un tema de vital importancia como lo es el de la carga de la prueba.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, logró rebatir, el fallo de Cámara que coartaba de
manera determinante el derecho de un trabajador enfermo a causa de mobbing y que no
contaba con la prueba de las pruebas por excelencia: la prueba testimonial.
10. Prueba testimonial: apertura en su valoración
Testigo es aquel sujeto que a través de sus sentidos ha podido captar algún hecho.
Se ha indicado que el testimonio es un acto humano dirigido a representar un hecho no
presente 28
La materia u objeto del testimonio son los hechos afirmados, alegados, no admitidos o
controvertidos y conducentes, en general pasados aunque podrían ser subsistentes , realizados
por terceros o incluso en los que haya tenido participación . El testigo declara sobre hechos
percibidos por sus sentidos y ello parece lógico, pues el hombre conoce naturalmente a través
de ellos, pero no puede restringirse la prueba testimonial sólo a lo percibido. El testigo puede
y debe declarar sobre los hechos percibidos directamente por el y sobre los que le fueron
referidos –el llamado testimonio de oídas-de referencia o de segundo grado. Pero también
debe deponer sobre sus deducciones o conclusiones, sobre los juicios lógicos que ha
realizado, sobre su participación en los hechos, e incluso sobre relaciones jurídicas.
27SCJM causa N° 86.883, caratulada: "ACEVEDO CARIGLIO CLAUDIA GRACIELA EN J° 29.713
"ACEVEDO CARIGLIO C.G. C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF. ACC." S/INC.", 28/11/2007
28 Carnelutti , (1955), p. 122
18
Es que bien explica Facón citando a Florian que “ para que el testigo pueda narrar el hecho , es
necesario que en su mente haya tenido lugar, aunque sea rápidamente, una elaboración crítica de
sus circunstancias, un trabajo de selección, una coordinación racional, es necesario que haya hecho
una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto.29
Esta última concepción de la prueba testimonial, es muy importante a efectos de acreditar este
flagelo, es decir no sólo acotar la prueba testimonial a lo percibido únicamente por los
sentidos de los testigos, sino también por la elaboración racional que pudo realizar esta
persona respecto de determinada situación de acoso.
Por eso es atinada la reflexión de Kielmanovich, de que testigo declara sobre hechos
conocidos por el, idea más inclusiva que la reducida a la percepción.30
Aclara Liebman, que además de las percepciones directas, el testimonio puede comprender,
las observaciones, las relevancias, las deducciones por el mismo hechas o sentidas hacer a
otros, en relación a los hechos percibidos, recuerdos, etc, observaciones y deducciones que
hacen en todo caso parte integrante del testimonio y serán todos juntos sujetos a la
apreciación judicial31
Apreciar los testimonios producidos dentro del marco de estas concepciones permitiría
ampliar el espectro probatorio de este acoso, ya que como antes se ha dicho es muy difícil que
el acosador haga gala de su perversión frente a todos y de manera explícita, sin embargo si los
testigos al declarar pudieran hacerlo comentando apreciaciones de la sucesión de hechos
nocivos o degradantes para la víctima, esta prueba que si bien sigue siendo la mas difícil de
conseguir, podría resultar según la merituación judicial determinante en este tipo de procesos.
Un interesante y reciente fallo da noticia de la importancia de esta prueba, que en materia
laboral y más específicamente en la violencia laboral surgida de la figura del mobbing cobra
notoria relevancia. En efecto, la testifical da noticia cierta del hostigamiento que padeció el actor configurado en escraches dentro
del ámbito laboral, distribución de planfletos injuriantes hacia su persona, desprestigiándolo y acusándolo de
determinados actos linderos a la corrupción en su desempeño como coordinador de prestaciones médicas del
organismo demandado, y sin que éste último hubiera tomado algún tipo de medida como para garantizar un
ámbito sano de labor libre de los hostigamientos a los que fue sometido; todo lo cual desembocó en el deterioro
psíquico que da cuenta el peritaje médico que fija una incapacidad del 15% t.o. donde expresamente se dice que
los hechos de autos han tenido entidad suficiente como para provocar en el actor un estado de perturbación
emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear modificaciones disvaliosas en diversas áreas
29 Gianella, (2009), pp. 302 -303 30 Kielmanovich, (2004), p.199 31 Gianella, (2009), pp. 303-304
19
de despliegue vital (individual, laboral, social, y familiar).32
La prueba testimonial sigue siendo la prueba por excelencia y más aún a los efectos de
acreditar el daño moral reclamado en las demandas por mobbing.
Se destaca el reciente fallo de la Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala X, en los
Autos: Pages Vara, Luz M. c/Lan Airlines SA y Otros s/Dif. Indem. Antiguedad 08-06-2010,
donde la Sala valoró la prueba testimonial aportada por la actora, no sólo de quienes
presenciaron el acoso sino también de la terapeuta que la atendía, entendió que la cuestión era
resarcible mediante daño moral porque la empleadora realizó actos ilícitos del derecho civil. Corresponde condenar a la demandada al pago de una indemnización por daño moral derivado del
mobbing sufrido por la actora en el lugar de trabajo, en tanto quedó acreditado que era tratada en
forma hostil por su jefa, lo cual le generó un estado de gran angustia, miedo a ir a trabajar,
problemas somáticos y parálisis en las manos…la prueba testifical permite corroborar que
Pages Varas padeció acoso laboral al tomar –los testigos traídos a iniciativa de la actora-
conocimiento directo de las situaciones de hostilidad y persecución hacia su persona (ver
declaraciones de Caresani y González, fs. 224/6 y 187/9) (arts. 90 de la L.O. y 386 del
C.P.C.C.N.)…El primero de los mencionados –Caresani, gerente de instrucción en la
demandada- declaró que la actora tenía inconvenientes con su jefa directa por cuanto ella no
le permitía seguir juntándose con el testigo y las demás personas que conformaban -con la
demandante- un grupo de trabajo y que le echaba en cara que se tomaba dos horas para
almorzar,)…El restante deponente ofrecido a instancias de la actora –Fudin- es la terapeuta que la
atendió como paciente y quien describió el proceso emocional de gran angustia sufrido por la
demandante, el miedo a ir a trabajar, los problemas somáticos, parálisis en las manos y las
intervenciones de urgencias psiquiátricas requeridas a partir de octubre de 2005 cuando comenzó
a estar a las órdenes de la nueva jefa de su sector laboral ...”33 Si bien, la prueba testimonial para estos casos de acoso sería determinante es la más difícil de
conseguir teniéndose en cuenta el miedo que genera en los posibles testigos las agresiones de
estos sujetos y en más de una ocasión sólo se contará con un testimonio.
a-La prueba del testigo único
La máxima testis unus testis nullus, que para Gorphe es de origen hebreo, se mantuvo desde
entonces, reproduciéndose a la vez en el derecho canónico .
En la actualidad y vigente el sistema de valoración de la sana crítica, la referida exclusión
32 CNTRAB, SALA VII “M., e. a. c/ PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ despido 24/06/2010, el Dial Express 22-07-2010
33 CNTRAB, Sala X, Autos: “Pages Vara, Luz M. c/Lan Airlines SA y Otros s/Dif. Indem. Antiguedad 08-06-
2010
20
carecería de toda justificación práctica , pues la ley no determina, ni tarifa el valor de la
prueba testimonial , sino que deja librada su apreciación a la del juez, con arreglo a reglas
lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo
el resto del material probatorio. 34
Tal exclusión aún resulta más injustificada en materia laboral, donde en muchas ocasiones los
testigos no serán otros que los compañeros de trabajo del damnificado, que en más de una
oportunidad aún se encontrarán en el mismo ámbito de trabajo hostil que expulsó a la víctima.
Con un criterio acertado la camarista Estela M Ferreirós, señaló en su preopinión en el caso
Rodríguez , Juan Carlos c/ Alfajores Jorgito SA, de la Sala VII, del 28/11/2007: Que el principio testis unus testis nullus arguido por la recurrente no resulta de aplicación ya que
si bien es cierto que la declaración del testigo único debe ser valorada con máxima estrictez, no
menos cierto es que si las declaraciones son objetivas , convictitas y el testigo da suficiente razón
de sus dichos , como en la presente causa , la circunstancia de que se trate del único testimonio no
obsta a la validez de sus dichos y que estos tengan eficacia probatoria. 35
Pues entonces en el citado precedente se confirmó la demanda en el sentido de que la
trabajadora fue víctima de maltratos psicológicos por parte de sus superiores, consistentes en
sanciones disciplinarias por hechos inexistentes, llamados de atención gratuitos, inutilización ,
ya que no se le asignaba tarea alguna que con el tiempo dañaron a la reclamante.
11-Prueba Documental: Especial implicancia del intercambio telegráfico
Para Chiovenda, documento, en sentido amplio es toda representación material destinada e
idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada
eternamente (vox mortua), mientras que para Liebman, documento, en general, es una cosa
que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto
conocimiento de el.
Encajan pues dentro de este concepto, las fotografías, las grabaciones magnetofónicas, las
películas cinematográficas y videograbaciones; las contraseñas radiografías, dibujos planos,
cuadros, discos, etc. Y cualesquiera otros objetos representativos de los hechos que contienen
o exteriorizan, a los que se les aplican, por analogía las normas que regulan la presentación y
los procedimientos probatorios fijados para los instrumentos o las que establezca el juez
cuidando que por este medio no se violenten garantías constitucionales como la de
inviolabilidad de la correspondencia.36
La virtualidad de este tipo de prueba reside en el carácter permanente de la representación de
34 Kielmanovich, (2004), p. 212 35 González Pondal, (2010),p. 62 36 Kielmanovich, (2004), p. 372-373
21
los hechos, sin embargo en el caso del mobbing o acoso psicológico resulta de inverosímil
existencia la de un agresor utilizando el medio escrito o documental.
Si puede ocurrir, que ciertas órdenes hubiesen sido impartidas mediante memorandum
internos escritos o mails y de allí pudiera comprobarse la contradicción de las mismas,
cuestión esta que es por demás relativa, en virtud de que nos encontramos con un psicópata
organizacional hábil y astuto que difícilmente deje alguna prueba escrita que lo incrimine, la
que seguramente si existiere en un proceso judicial seguramente será negada por este y como
todos sabemos los instrumentos privados no se presumen auténticos como los públicos y por
ende se encuentran sujetos a su reconocimiento o ratificación.
Esta prueba cobra notoriedad, a la hora de acreditar el daño a través de certificados médicos,
historias clínicas, informes médicos de psiquiatras o psicólogos, recetas médicas indicando
algún tipo de remedio y recomendaciones profesionales, como podrían ser el alejamiento del
ámbito laboral.
También en la actualidad y ante la informatización de la mayoría de las tareas, el documento
electrónico cobra gran importancia , estos en sentido estricto vendrían a ser aquellos que se
pueden memorizar en forma digital y que se encuentran contenidos en la memoria del
elaborador (computadora)o en las memorias de soportes magnéticos, siendo esencial
característica que los mismos no pueden ser leídos sin la intervención de máquinas . 37
Podría intervenirse un ordenador de texto o una cuenta de correo electrónico, con la debida
autorización judicial, ya que como antes se explicó la obtención de prueba ilícita la tornaría
ineficaz.
Durante la relación laboral o una vez extinguida por cualesquiera causal, una actitud que
puede tomar la víctima es la de emplazar al agresor a cesar el maltrato o si hubiese sido
despedido o si hubiese renunciado a que le indemnice bajo apercibimiento de iniciar acciones
legales, circunstanciando en las misivas los hechos que la victima estima encuadran dentro de
la conducta abusiva del acoso.
Si bien tales emplazamientos no resultan ser plena prueba, ante la incontestación pueden ser
un indicio que a la hora de entablar un proceso judicial sumado a alguna otra actitud evasiva
del agresor podría sustentar la pretensión indemnizatoria de la víctima de mobbing.
Un interesante fallo “Denicolau, Paola Andrea c/ Quickfood SA”, que entendió que la
rebeldía de la demandada alcanzaba a probar los hechos persecutorios esgrimidos por la
actora después de producido el despido. 38
37 Kielmanovich, (2004),p. 395 38 González Pondal, (2010), pg. 75.
22
No olvidemos lo normado en el art. 57 de la LCT: Intimación presunción –Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la
intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución,
suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen
modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir
durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles.39
Por ello, también resultaría una herramienta, por demás útil a la hora de valorar el juego
indiciario en una causa, con poco material probatorio, el realizar un efectivo y fehaciente
intercambio epistolar.
12-La carga de la prueba y su inversión
Para la doctrina clásica procesal civil y en aras del principio dispositivo las partes se hayan
sujetas a una verdadera carga genérica de probar, quien propone una pretensión en juicio
(hecho constitutivo), debe probar los hechos que la sustenten y quien opone excepción
(hecho extintivo), debe probar los hechos de que resulta, enseñaba Carnelutti.
Citando a Chiovenda y Carnelutti, Kielmanovich en el ámbito del derecho procesal civil
critica estas posturas por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la naturaleza de
los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos 40
La dinámica de las relaciones hace que las teorías enseñadas por los grandes maestros
procesalistas en más de una ocasión cercenan el derecho de los más desprotegidos.
Por ello el derecho laboral y sus principios, entre ellos el protectorio y de irrenunciabilidad,
pretende igualar la disparidad existente entre el empleador y el empleado.
Todo el ordenamiento laboral recepta tales principios incluso, en lo que a pruebas refiere, así
el nuevo art. 9 de la LCT, introducido por la Ley 26.428, del 30/11/2009, el que fue
plasmado en un reciente fallo, que si bien no ha sido aplicado en un tema de mobbing puede
servir de gran valor de interpretación: En el escenario de estos hechos, bien se puede tener por justificada la retención que de la
prestación hizo el trabajador y, más allá de que el ejercicio de esta facultad ("retención de
tareas", arg. art. 1201 Cód. Civil) no constituye el único medio que tiene el trabajador a la hora
de obtener el cobro de las sumas adeudadas, no es del caso que el actor pudiera seguir
trabajando y, mientras tanto, perseguir el cobro de sus salarios judicialmente habida cuenta que,
es dato firme, que la accionada había presentado ya su concurso preventivo y que varios
trabajadores, o bien migraron a otras empresas o se encontraron con el despido del caso..."Es
sabido que en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, la duda corresponde aplicarla
39 Art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo 40 Kielmanovich, (2004), pg. 123
23
en el sentido más favorable al trabajador, ello me inclina por tener cierta la tesitura de la parte
actora (art. 9 L.C.T. texto Ley 26.428, art. 386 del Cód. Procesal)41 Incluso el ordenamiento laboral le ha otorgado a diferencia del juez civilista, al juez laboral
amplias facultades para averiguar la verdad real de los hechos, incluso puede tomar cualquier
tipo de medida tendiente a la producción de las pruebas y a soslayar las falencias de una
demanda, ya que puede: Impulsar de oficio el proceso, posee libre investigación judicial,
oralidad e inmediación, características estas presentes en casi todos los ordenamientos
procesales del país.
Al estructurar el proceso laboral el legislador, deliberadamente, se apartó del tradicional
principio dispositivo sustentado por la ley procesal civil, acordando al juez del trabajo
facultades inquisitivas de las que aquel carece. 42
En un singular fallo, los jueces laborales hacen gala de sus facultades: No obstante,
la naturaleza del planteo y la gravedad de la materia en juego -la integridad psicofísica de una
trabajadora- considero que esas insuficiencias del relato inicial deben ser soslayadas en pro de la
búsqueda de la verdad material y de una solución justa. Es válido recordar que el juez del trabajo
no puede permitir que en la lid procesal el formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho
de fondo, aunque esta actitud judicial ya no es exclusiva de los jueces del trabajo, en tanto los
modernos ordenamientos adjetivos civiles y comerciales mandan al magistrado buscar la verdad
material, mientras la Corte, desde su doctrina judicial, advirtió ya desde la década del 50 que la
renuncia a la búsqueda de la verdad jurídica material y la renuncia voluntaria a ese objetivos
resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia (CSJN, "Colalillo, Domingo", Fallos
238:550).Esa imposibilidad de abdicar del deber de buscar la verdad material de lo ocurrido en una
situación jurídica como la presente, en la que la trabajadora adujo haber sufrido problemas
psicopatológicos derivados de maltrato laboral me compele a extremar los recaudos para examinar
lo efectiva y realmente acontecido. Pues bien, a mi juicio de las probanzas colectadas en autos
surge acreditado lo nuclear del marco fáctico de maltrato aludido tan escuetamente por la
accionante en la demanda, es decir la presión psíquica y moral que aquélla denunció como sufrida
en su ámbito de trabajo.43
El fallo Reinhold, marca un hito referente a la interpretación de las pruebas en materia de
41 CNTRAB - SALA VII,”GOMEZ, JUAN CARLOS C/ RUTA SEIS S.A. S/ DESPIDO” , EL DIAL EXPRESS 05-02-2010
42 Babio, ( 1993), p. 74
43 CNTRAB - SALA II “REINHOLD FABIANA C/CABLEVISION S.A. S/DESPIDO , EL DIAL EXPRESS 23-02-2010
24
mobbing ,y le imprime especial virtualidad a las denuncias realizadas por la actora, no se trata
de una inversión de la carga de la prueba, sino de una valoración de la misma teniendo en
cuenta los máximos principios que inspiran al derecho laboral.
Y aquí comienzan a jugar un papel preponderante los indicios y las presunciones que junto
con la integralidad de las pruebas le permitan al juez determinar que ha existido una situación
de acoso. El valor de las presunciones y de las pruebas indirectas adquieren relevancia al momento de
evidenciar un comportamiento de presión sistemática, sobre una persona del entorno laboral…la
prueba de presunciones es aceptada cuando existe una conexión tan estrecha con el hecho que
impida arribar a conclusiones distintas.44
La Dra. Laura Viviana Diaz, reflexiona a este respecto entendiendo que es importante
destacar que si el contrato de trabajo en si encierra una lesión a los derechos fundamentales
del trabajador, se debería invertir la carga de la prueba, por ello sería entonces el empleador
quien debería acreditar que su conducta es ajena a todo propósito contrario al derecho
fundamental en juego.
Expresa que la doctrina ha elaborado la teoría de las pruebas leviores aplicables a los asuntos
en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba, por circunstancias ajenas al titular y en la
actualidad ha adquirido relevancia también aquella concepción dinámica que permite cierta
movilidad.
La división tradicional de las pruebas según el grado de certeza moral que irrogan es en
pruebas efficaciores y leviores, constituyendo las últimas una suerte de excepción al principio
probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada
genera una absoluta certeza moral en el espíritu del juez.45
Para Campeotto, el debate de jurisprudencial y doctrinario se centra en considerar si la
aplicación de tales principios procesales es una potestad jurisdiccional o un poder –deber .
Considero que en determinados supuestos del derecho, donde determinadas figuras por su
tipología específica, como es el acoso laboral debiera e imponerse tal valoración, todo ello
conforme los más elevados criterios de la sana crítica racional.
La víctima de mobbing tiene absolutamente limitada su posibilidad de aportar elementos
probatorios, por ello sólo un criterio inversor de la carga probatoria servirá para atemperar el
rigorismo de los jueces.46
44 Díaz,(2007) p. 25 45 Campeotto, Claudio (2005), p. 1058 DT, 2005 B LL” La carga y la valoración de la Prueba en el Proceso
laboral”. 46 Díaz, (2007), p. 26
25
En materia laboral en ciertos supuestos, la ley regula la carga de la prueba atribuyéndola, no a
quien afirma el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo, o extintivo), sino a quien niega
su existencia. Ello se presenta siempre que en la ley se establece una presunción “iuris
tantum”, que consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro
antecedente, es decir que se tiene por acreditado el hecho presumido, siempre que ocurra lo
propio con el que le sirve de antecedente. 47
Así tenemos en materia laboral, gran cantidad de supuestos que parten de la vía presuncional
y ante prueba en contrario, estipulan determinados efectos jurídicos, por ejemplo: presunción
del despido por causa de embarazo, (art. 178 LCT), presunción del despido por causa de
matrimonio (art. 181 LCT), presunción de la existencia del contrato de trabajo (art. 23 LCT) ,
presunción de la indeterminación del plazo (art. 90 LCT), presunción en contra del empleador
en caso de silencio ante las intimaciones del trabajador (art. 57 LCT) y así en múltiples casos
más como en la Ley de Riesgos de Trabajo que presume la responsabilidad del empleador y la
ART , respecto de los accidentes ocurridos a trabajadores en ocasión o por el hecho de la
prestación de servicios por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo , entre otras
presunciones contenidas en la LRT, ventaja esta que trajo aparejados condicionamientos y
limitaciones a la hora de intentar demostrar la responsabilidad por enfermedades
profesionales no listadas como podría ser el mobbing.
Por ello, con respecto a la carga de la prueba al igual que sucede con el despido de carácter
discriminatorio, la jurisprudencia y doctrina son coincidentes en que acreditado una
probabilidad de indicios del acoso, esta a cargo del demandado -autor del daño y empleador-
acreditar la ausencia de tal subjetividad al ejecutar esa serie de actos o hechos que lo
impulsaron, aportando una razón objetiva y razonable, suficientemente probada de las
medidas adoptadas y su proporcionalidad.
A nivel internacional, respecto al tema de la carga probatoria, resalta el Prof. Monateri que en
efecto, éste es establecido por la nueva Ley 122-52, la cual estipula que es suficiente que el
trabajador dependiente interesado presente elementos de hecho que dejen suponer la
existencia de una molestia. A partir de estos elementos, incumbe a la parte comprometida a
probar que su comportamiento no es constitutivo de molestias morales y que sus decisiones
son justificadas por razones objetivas, extrañas a cualquier forma de vejación. El juez se
forma su propio convencimiento después de haber dispuesto, si es necesario todas las
indagaciones instructorias que considere oportunas. Asimismo la Conseil Constitutionnel ha
47 Ackerman, (2009), p. 559
26
expresado que los indicios aportados por la víctima deben ser precisos, concordantes y
concernientes a las conductas imputadas. 48
Tanto la valoración de la prueba, las presunciones o indicios y el extremo de invertir la carga
de la prueba, ante la falta de legislación referente al acoso laboral, podría ser un factor
atenuante a la hora de acreditar este fenómeno, en el sistema jurídico argentino, y así alivianar
a quienes además de haber padecido este flagelo silencioso, deben llevar a cabo la titánica
tarea de “probar”.
Recordemos la célebre obra del Dr. Jorge Peyrano,49que revolucionó la concepción clásica ya
reseñada respecto de quien tiene la carga de probar en un proceso judicial, esta teoría sostiene
que en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial
sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla.
Esta teoría trata de flexibilizar las reglas clásicas respecto de aquello de quien invoca un
derecho debe probarlo, en la comprensión de que existen casos como podría serlo el mobbing,
donde el sujeto se ve imposibilitado de probar por motivos completamente ajenos a su
voluntad.
Así en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático
realizadas en el año 1992, en la Ciudad de Junín de la Provincia de Buenos Aires, se
proclamó: La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los
estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y
valiosamente las previsiones legales que como norma reparten los esfuerzos probatorios. La
misma importa un desplazamiento del onus probandi , según fueran las circunstancias del caso , en
cuyo mérito aquel puede recaer , verbigracia , en cabeza de quien esté en mejores condiciones
técnicas , profesionales o fácticas para producirlas , más allá del emplazamiento como actor o
demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. 50
Como vemos la teoría de las cargas dinámicas probatorias ha sido receptada ampliamente en
materia civil, considero que atento a los principios que informan el derecho laboral, esta teoría
podría solucionar problemas como los que se plantean a la hora de acreditar el acoso laboral.
En la ya citada, causa “Rybar , Héctor H, c/ Banco de la Nación Argentina de la CNtrab –
Sala VII, del 8/6/2007” , los máximos magistrados nacionales entendieron que resulta
justificado el despido indirecto en el cual se colocó el trabajador, en virtud del vaciamiento
de su puesto de trabajo, por encargo de tareas no acordes con su categoría, de la presión que
48 Agurto González & Melgar, (2009). Extraído del Libro Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein, Temas
Esenciales del Derecho Laboral, Dr. Julio Armando Grisolía, Ed. Editores. 49 Peyrano, (2004), p. 60 50 Peyrano, (2004), p. 61/62
27
habría sufrido para acogerse a un plan de retiro voluntario por encontrarse próximo a jubilarse
y del trato discriminatorio hacia su persona respecto de los ascensos del personal, si el
empleador guardó silencio ante la intimación del actor para que cesara la violencia laboral
denunciada, pues por aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, incumbía a
aquél demostrar no había discriminado al actor. 51
En reciente fallo de fecha 30 de setiembre de 2010, “Bonder Silvina Fabiana c/ Perevent
Empresa de Servicios Eventuales SA y Ots” de nuestras Cámaras Nacionales de Apelación, la
ilustre Dra. Estela Milagros Ferreirós52 dijo que procesalmente deberá tenerse en cuenta la
existencia de indicios que puedan conducir al hecho o los hechos que hay que acreditar,
teniendo en cuenta que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de
pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba .
En aquel fallo se hizo lugar al reclamo por mobbing de la actora que había sido rechazado, en
primera instancia y la CNAtrab, en su sala VII, entendió que en el caso concreto existieron
indicios de que existió acoso laboral al haber existido exigencias de imposible cumplimiento
en cabeza de la actora, todo ello tras merituar nuevamente la testimonial aportada por la parte
actora, en donde quedó sentado no sólo el trato abusivo, sino también el maltrato como por
ejemplo colocar cartulinas que indicaban que los trabajadores “no llegaron a la venta de la
semana”, entre otros .
En la mayoría de la empresas, que se manejan con este tipo de objetivos de venta la presión
sobre los empleados es estremecedora, constantes llamados de gerentes (quienes en más de
una oportunidad también se encuentran presionados), obligando al personal a que llegue a los
objetivos, aquí la dignidad del trabajador está por debajo de los parámetros del mercado que
manejan este tipo de empresas.
Sin embargo, en la mayoría de los casos de acoso laboral, el desistimiento de las víctimas
respecto de cualquier reclamo, a sus agresores, es una constante y todo ello ante los múltiples
fallos que rechazan tales reclamos y se ciñen al hecho de que la víctima no logra acreditar tal
conducta dañosa.
La inversión de las cargas probatorias para estos casos o la aplicación de las cargas dinámicas
probatorias, en muy pocos casos ha sido utilizado (ver Acevedo SCJM) y por ello la cuestión
del mobbing termina siendo una cuestión estrictamente probatoria y judicial, sin haberse
logrado, hasta ahora, hacer frente a una problemática atacando todos sus flancos desde su
51 Valentín Rubio, Errepar, N° 291 Noviembre de 2009 , “Aspectos Esenciales del Acoso Laboral , 52 CNATrab, sala VII, “Bonder Silvana Fabiana Vs Perevent Empresa de Servicios Eventuales SA y Ots. p/ Dif.
Salariales , 30/09/2010
28
inicio que es en el seno de las organizaciones.
Conclusión
Tras la disparidad de criterios jurisprudenciales, arribo a la siguiente conclusión: NO
EXISTIRIA UN MEDIO PROBATORIO MÁS IDONEO PARA PROBAR EL MOBBING,
SINO UN MOMENTO IDONEO MÁS OPORTUNO PARA PRODUCIR LA PRUEBA,
que es cuando aún la víctima se encuentra en la organización y ha detectado que algo le
ocurre.
Más precisamente entre las denominadas fases tres y cuatro, consignadas por F.J Abajo
Olivares, ya desarrolladas en este trabajo, las que son respectivamente : fase de intervención
desde la empresa, donde el problema ha trascendido a la dirección de la empresa pudiendo
existir una respuesta negativa o positiva por parte de esta y la fase de solicitud de ayuda
especializada y diagnóstico incorrecto, (fase agregada por el profesor Iñaki Piñuel y Zabala),
aquí la víctima detecta que algo le ocurre y pide ayuda psicológica interna o externa,
generalmente y para pesar de la salud de la víctima se toman como base del análisis los
problemas de esta, ignorando el contexto, se atacan las consecuencias, no el origen o la causa,
y así se refuerza la estigmatización de la víctima.
Por ello, en este contexto, que es cuando se esta desarrollando el despliegue de la conducta
agresiva y la cuestión ha cobrado notoriedad a nivel organizacional, deben prepararse los
medios probatorios debidamente autorizados por un juez y también prepararse a la psiquis de
la víctima quien para salir airosa de la situación y lo menos lesionada posible, debe afrontar
nada más y nada menos que a sus propios miedos.
Al estar auditada la preparación de las pruebas, se permitiría afrontar una futura instancia
judicial con bases sólidas y también facilitaría la solución del conflicto a través de los
métodos RAC.
Y la aterradora orfandad probatoria con que se encuentran las víctimas de mobbing a la hora
de encarar una demanda o un reclamo extrajudicial, dejaría de ser una traba para obtener un
resarcimiento justo, digno y equitativo.
La preparación de la prueba podría instrumentarse como una medida de aseguramiento de
prueba, en donde no se exigiesen de manera estricta los requisitos típicos de las cautelares que
son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sino simplemente podría ser
otorgada tal medida ante la denuncia de este tipo de acoso, de esta manera se autorizaría al
trabajador a recabar las pruebas de tal maltrato dentro de la empresa, cuando le están
ocurriendo estas patéticas situaciones, que en la mayoría de las circunstancias transcurren en
privado entre víctima y agresor.
29
De allí la importancia de que los magistrados conozcan en profundidad al mobbing y sus
consecuencias y ante la denuncia de una víctima, se le de el apoyo tanto jurídico como
psicológico necesario, desde el ámbito judicial, brindándosele las vías y medios necesarios a
fin de que la prueba se encuentre asegurada.
En razón de que aún no existe un marco normativo específico de acoso laboral, es necesario
se propicie a través de la justicia, medios idóneos para probar este flagelo, es decir se
“Prepare el medio probatorio”, con la cooperación de la víctima y sus allegados, como así
también del cuerpo de profesionales que la estén asistiendo, que deberían ser proporcionados
por el mismo Estado, tal como ocurre en los casos de denuncia por maltrato familiar, ya que
como se ha observado, este flagelo excede a una disciplina, se ven implicadas la medicina, la
psiquiatría, la psicología y la abogacía entre otras.
Y por la complejidad del mismo, el cual no se trata de un mero maltrato episódico y aislado,
sino de una conducta continuada y sostenida en el tiempo, debe asistirse a sus víctimas a fin
de que no sean dañadas y eliminadas en forma definitiva del mercado laboral,
lamentablemente, hasta la fecha no han tenido, ni tienen la contención que merece cualquier
persona ante una situación de agresión que atente contra su dignidad.
30
BIBLIOGRAFIA
Libros
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier (2004) Mobbing Acoso psicológico en el Ámbito
Laboral, Editorial Lexis Nexis Depalma
DIAZ, Viviana Laura (2007) Acoso laboral ¿Un flagelo negociable?, Ed. Quórum
MAC DONALD, Andrea F (2008) Mobbing, Acoso Moral en el Derecho del trabajo, Ed.
Cátedra Jurídica, Buenos Aires
PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki, ( 2001), Mobbing: Como sobrevivir al acoso psicológico en el
trabajo Ed. Sal Térrea, Cantabria , España.
GONZALEZ PONDAL, Tomás I. (2010) Mobbing, El acoso psicológico en el ámbito
laboral”; Ed IB de F, Montevideo- Buenos Aires .
MAQUIAVELO, Nicolás, El Príncipe, con comentarios de Napoleón Bonaparte, ED. Bureau,
Buenos Aires, 2003.
FANJUL, Aurelio J. (2002) El acoso moral (mobbing): Un nuevo riesgo en la medicina del
trabajo; DT, año LXII-n° VI-junio 2002, L.L., ps.1162 y 1155
GONZALEZ, Elpidio (2010) Acoso Sexual Segunda Edición, Ed. Abeledo-Perrot
HIRIGOYEN, MARIE FRANCE, (1999), El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida
cotidiana, Ed. Paidós , Barcelona
GONZALEZ DE RIVERA, José L.(2002), El maltrato psicológico. Como defenderse del
mobbing y otras formas de acoso, Ed. Espasa Práctico, Madrid.
GRISOLIA, JULIO ARMANDO (2008) Programa Desarrollado de la materia laboral, Ed.
Estudio, Buenos Aires.
GRISOLIA, JULIO ARMANDO, (1998), Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ,
Sexta Edición ampliada y actualizada, Ed. Desalma, Buenos Aires,
MARTÍ de MINUTELLA, Estela (2003) El mobbing o acoso psicológico en el trabajo, Lexis-
Nexis Laboral, año 2003, n°1, p.96
MARTIN, Alejandro (2006) Mobbing Acoso Moral y Psicológico en las Relaciones Laborales
Ed. IP Indubio Editora
Antonio Vazquez Vialard & Ojeda, (2007)LEY DE CONTRATO DE TRABAJO,
Comentada y Concordada, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires
SADI, Rubén Darío (2006) Acoso psicológico (mobbing) en el empleo público y la eventual
responsabilidad del Estado. DJ, 2006/01/11, 59.
GIANELLA, HORACIO (2009) Codigo Procesal Civil de la Provincia de Mendoza,
31
Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales Civiles de la Nación, San
Juan y San Luis, FEDIE (Fondo Editorial de Derecho y Economía.)
DE PUEBLA PINILLA, ANA & MERCADER UGUINA, JESUS R , Valoración Médica y
Jurídica de la Incapacidad laboral (2007), Ed. La Ley , Madrid España.
BIDART CAMPOS , GERMAN J. (1997), Manual de la Constitución Reformada Tomo I y
II, Ed. Ediar , Buenos Aires.
LIVELLARA CARLOS A. & PORRAS ALFREDO, () Codigo Procesal Laboral de Mendoza
, Comentado , Anotado y Concordado, Ed. Ediciones Juridicas Cuyo, Mendoza.
CARNELUTTI , FRANCESCO, 1955,La Prueba Civil Ed. Acayú , Bs. As.
KIELMANOVICH, JORGE L. ( 2004) Teoría de la Prueba y medios probatorios , Ed.
Rubinzal Culzoni, 3° Edición actualizada Sta. Fe.
SCHICK, HORACIO, (2009) , Riesgos del Trabajo Temas Fundamentales, Ed. David
Grinberg Libros Jurídicos,Buenos Aires
ELMELAJ, MARIA LAURA , (2010)Ley de Riesgos de Trabajo Visión Jurisprudencial ,
Jurisprudencia de la Suprema Corte de Mendoza, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, (1993)Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va.
edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
PEYRANO, JORGE W., (2004), Cargas probatorias dinámicas , Ed. Rubinzal Culzoni , Santa
Fé
BABIO, ALEJANDRO OSCAR, (1993) , Derecho procesal del Trabajo , Ed. Nemesis, Bs.
As.
ACKERMAN, MARIO E. ( 2009), Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fé
Artículos en Libros y Revistas
GRISOLIA, JULIO ARMANDO, “La violencia de las relaciones laborales”, Revista Nova tesis,
Jul-Ag. 2007 , Año 1 Número 3 ISSN N° 1851-085X
AGURTO GONZÁLEZ & MELGAR , Artículo Extraído del Libro Homenaje al Dr. Santiago
Rubinstein, Temas Esenciales del Derecho Laboral, Coordinador Dr. Julio Armando Grisolía
(2009) , Ed. Editores.
ASSAD, Sandra: “La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato de
Trabajo: el mobbing”, en revista L.L. 04.04.05
BARBADO, Patricia B. (2005) El acoso psicológico en el ámbito laboral de la Organización
Internacional del Trabajo, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, año 2005-B, Lexis
Nexos, pg. 1525/1526.
32
BARBADO, Patricia B. (2004) El acoso psicológico en el ámbito laboral (mobbing). Su
tratamiento en la jurisprudencia española, JA-2004-IV-923.
Diaz, Viviana y Martínez Zabalía Máximo (2009) Acoso Moral en el ámbito del empleo público,
Revista Errepar Nº 291
PASTEN de ISHIHARA, Gloria, Violencia en las relaciones laborales. Acoso Laboral: Aportes
y Propuestas para su prevención (1ªParte), en Revista Errepar-DEL-Nº237, mayo/5-T.XIX,
pág. 434.
PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki (2005) El mobbing o acoso psicológico en el trabajo. Mobbing.
El acoso psicológico en el ámbito laboral, J.A. fascículo N° 4 del 27/04/05 - 2005-II Número
Especial.
RESTON, Ángel(2006) "Mobbing: problemáticas y tratamiento", en L.L. DJ-2006-III-914
LIVELLARA, Silvina M. (2002) El ‘mobbing’ o acoso psicológico del trabajador en la
experiencia comparada y su aplicabilidad en nuestro derecho interno, L.L. Gran Cuyo, Voces
Jurídicas, año 7, número 5)
RUBINSTEIN, Santiago (2001) El hostigamiento al trabajador como acoso psicológico. El
“mobbing”, Revista Derecho del Trabajo-2001-B, pg. 1630.
EMPRESALUD, Revista, Noviembre de 2007 Número 73, Córdoba Argentina, pág. 13.
MOYANO COFRE, Jorge, 2007 , “ Mobbing: La Nueva Enfermedad Laboral del Siglo XXI.
Pautas para su Reparación” Publicación: 10/11/07Revista “Laboral” - Sociedad Argentina de
Derecho Laboral
RUBIO VALENTIN, (2009), Revista Errepar, N° 291 Noviembre de 2009 , “Aspectos
Esenciales del Acoso Laboral .
MARINA PARÉS SOIVA: Peritación Social “La ayuda en los procesos judiciales por
mobbing”
Ponencia “Las Fases del acoso moral en el trabajo”; en el V Congreso de la Asociación
Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
SCHICK, HORACIO, “ Las indemnizaciones tarifadas de la LRT no reparan adecuadamente
los daños laborales”, Revista Nova Tesis , May, Jun 2009, año III-N° 14 ISSN N° 1851085X
ROLAND ARAZI, "Prueba del Daño Moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño
Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999
BAJRAJ, KARINA V. & CASAS, DOLORES, "Un nuevo caso de "mobbing" laboral", pub.
en revista La Ley del 21-11-07, nota a fallo de sala III , "Veira, Mónica p. c/Editorial Perfil
s.a. s/despido" del 12-07-07.
33
Rossi Romero, Carolina “Mobbing o acoso moral en el trabajo” (15/12/05) Lexis Nº
0003/400973 ó 0003/400975.
Grisolia, Julio & Hierrezuelo,(Junio 2006), “El Ius Variandi a la luz de la reforma
introducida por la ley 26088 , Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social
López Achaval, Jimena, “Acoso Moral en el Trabajo. Su análisis en el ordenamiento jurídico
argentino. 09-11-2007 Revista “Laboral” - Sociedad Argentina de Derecho LaboralCita: IJ-
XXXI-406
Campeotto, Claudio (2005), pg. 1058 DT, 2005 B LL” La carga y la valoración de la Prueba
en el Proceso laboral”.
Clínica y Salud, versión impresa ISSN 1130-5274, Madrid jul.-sep. 2008
Publicaciones en páginas web
España. Noticias Jurídicas. Artículos. Barbados Patricia (2010) La prueba de la violencia
psicológica en el ámbito laboral (en línea) http://noticias.juridicas.com/[consultado 2/08/2010]
España. Noticias Jurídicas. Artículos. Barbados Patricia. El acoso psicológico en el ámbito
laboral de la Organización Internacional del Trabajo (en línea) http://noticias.juridicas.com/
[consultado 01/08/2010]
Argentina. Diario Judicial. Noticias del día. No todo es mobbing (en línea)
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=40057# [consultado 02/08/2010]
http://www.iprofesional.com/notas/40968-La-Justicia-laboral-
http://www.acosomoral.org/acos21.htm
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=28389
http://www.uypress.net/uc_4511_1.html
www.ijeditores.com.ar/home/ijeditores.html
