Euskal DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IRAILA SEPTIEMBRE ABENDUA 2013 DICIEMBRE 97

Herri-Ardura laritzazko Euskal Aldizkaria

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

REvISTA vASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.97.2013

Manuel Beldarrain y Demetrio Loperena, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Estudios

Arana García, Estanislao y Navarro Ortega, Asensio: La Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: ¿un giro hacia lo desconocido? . . . . . . . . . . . . . 21

Gallastegui Ormaechea, Itxaso: Administrazio Publikoa eta gardentasuna . Nafarroako Foru Erkidegoaren eta Euskal Autonomia Erkidegoaren kasuen inguruko aipamen berezia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Ibáñez Macías, Antonio: Los referendos regional y local en el Estado Auto-nómico . Sus bases y límites constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Llorens Ferrer, Marta: El principio de transparencia en el planeamiento ur-banístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Pallarés Serrano, Anna: Estudio sobre la necesidad de incorporar el crite-rio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales en alguno de nuestros instrumentos ambientales trasversales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Jurisprudencia

Aymerich Cano, Carlos: Subvenciones y Estado Autonómico . Crítica de la última jurisprudencia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Otazua Zabala, Goizeder: Desencuentro en la interpretación del derecho a la defensa entre tribunales españoles y TEDH (a propósito de la STEDH de 27 de noviembre de 2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

Notas

Casado Casado, Lucía y Fuentes i Gasó, Josep Ramón: La inspección am-biental en la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales, y en la normativa espa-ñola de transposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Gómez i Pérez, Èric: La constitución de Grupo Parlamentario en el Con-greso de los Diputados . Especial referencia al caso de Amaiur . . . . . . . . . . . 327

2 0 1 2


Oñati (Gipuzkoa)


REvISTA vASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

www .ivap .euskadi .net/rvaphttps://doi.org/10.47623/ivap-rvap.97.2013

IRAILA SEPTIEMBRE ABENDUA 2013 DICIEMBRE 97

2 0 1 2

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios y

opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560

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Director: Edorta COBREROS MENDAZONA (UPV/EHU)Secretaria: Carmen AGOUÉS MENDIZABAL (UPV/EHU)Secretaria técnica: Begoña ALBERDI EZPELETA (IVAP)

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Vocales: Iñaki AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA (UPV/EHU)Peru BAZAKO ATUTXA (Diputación de Gipuzkoa)Elisabete BIZKARRALEGORRA OTAZUA (Ayuntamiento de Bilbao)José Manuel CASTELLS ARTECHE (UPV/EHU)Javier CORCUERA ATIENZA (UPV/EHU)Josu ERKOREKA GERVASIO (Universidad de Deusto)Miguel Ángel GARCÍA HERRERA (UPV/EHU)Juan Luis IBARRA ROBLES (Tribunal Superior de Justicia del País Vasco)Gurutz JÁUREGUI BERECIARTU (UPV/EHU)Rafael JIMÉNEZ ASENSIO (Universidad Pompeu Fabra)Santiago LARRAZABAL BASAÑEZ (Universidad de Deusto)Iñaki LASAGABASTER HERRARTE (UPV/EHU)Alejandro SAIZ ARNAIZ (Universidad Pompeu Fabra)Ángel ZURITA LAGUNA (Ayuntamiento de Bilbao)

CONSEJO ASESOR:

Luis AGUIAR DE LUQUE (Univ. Carlos III) Eliseo AJA FERNÁNDEZ (Univ. de Barcelona) Jokin ALBERDI BIDAGUREN (UPV/EHU)Enoch ALBERTÍ ROVIRA (Univ. de Barcelona) Juan Manuel ALEGRE AVILA (Univ. de Cantabria)Ricardo ALONSO GARCÍA (Univ. Complutense) Estanislao ARANA GARCÍA (Univ. de Granada) Esteban ARLUCEA RUIZ (UPV/EHU)Nieves ARRESE IRIONDO (UPV/EHU)Xabier ARZOZ SANTISTEBAN (UPV/EHU)Jasone ASTOLA MADARIAGA (UPV/EHU)José Luis ÁVILA ORIVE (Univ. de Deusto)José María BAÑO LEÓN (Univ. de Valencia) Javier BARNÉS VÁZQUEZ (Univ. de Huelva) Maggy BARRERE UNZUETA (UPV/EHU)Francisco BASTIDA FREIJEDO (Univ. de Oviedo) Joxerramon BENGOETXEA CABALLERO (UPV/EHU)Juan María BILBAO UBILLOS (Univ. de Valladolid) Ignacio BORRAJO INIESTA (Tribunal Constitucional) Iñigo BULLAIN LOPEZ (UPV/EHU)Francisco Javier CABALLERO HARRIET (UPV/EHU)Arantza CAMPOS RUBIO (UPV/EHU)Marc CARRILLO LÓPEZ (Univ. Pompeu Fabra) José Luis CASCAJO CASTRO (Univ. de Salamanca) Carmen CHINCHILLA MARÍN (Univ. de Alcalá de Henares) Silvia DEL SAZ CORDERO (UNED)Francisco Javier DÍEZ REVORIO (Univ. de Castilla-La Mancha)Luis M.ª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (Univ. de Castilla La Mancha)

Antonio EMBID IRUJO (Univ. de Zaragoza)Eduardo ESPÍN TEMPLADO (Univ. de Castilla-La Mancha)José ESTEVE PARDO (Univ. de Barcelona) Javier EZQUIAGA GANUZAS (UPV/EHU) Antonio FANLO LORAS (Univ. de La Rioja) Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES (Univ. Complutense de Madrid)Tomás FONT I LLOVET (Univ. de Barcelona)Enric FOSSAS ESPADALER (Univ. Autónoma de Barcelona) Mercedes FUERTES LÓPEZ (Univ. de León) Fco. Javier GARCÍA ROCA (Univ. Complutense de Madrid) Agustín GARCÍA URETA (UPV/EHU)Angel GARRORENA MORALES (Univ. de Murcia) Juana GOIZUETA VERTIZ (UPV/EHU)Angel GÓMEZ MONTORO (Univ. de Navarra) Juan IGARTUA SALABERRIA (UPV/EHU)María Victoria ITURRALDE SESMA (UPV/EHU)Antonio JIMÉNEZ–BLANCO (Univ. Politécnica de Madrid) Alberto LOPEZ BASAGUREN (UPV/EHU)Mariano LÓPEZ BENÍTEZ (Univ. de Córdoba) Luis LÓPEZ GUERRA (Univ. Carlos III)Fernando LÓPEZ RAMÓN (Univ. de Zaragoza) Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (Univ. de Córdoba) Elisenda MALARET GARCÍA (Univ. de Barcelona) Luis MARTÍN REBOLLO (Univ. de Cantabria) Manuel MEDINA GUERRERO (Univ. de Sevilla) Juan MESTRE DELGADO (Univ. de Valencia) Antoni MILIAN i MASSANA (Univ. Autónoma de Barcelona) José María MORALES ARROYO (Univ. de Sevilla) Luis ORTEGA ÁLVAREZ (Tribunal Constitucional) Pablo PÉREZ TREMPS (Univ. Carlos III) José Luis PIÑAR MAÑAS (Univ. CEU-San Pablo) Antonio PORRAS NADALES (Univ. de Sevilla) Eunate PRIETO ETXANO (UPV/EHU)Ramón PUNSET BLANCO (Univ. de Oviedo) Tomás QUINTANA LÓPEZ (Univ. de León) Martín M.ª. RAZQUIN LIZARRAGA (Univ. Pública de Navarra)Manuel REBOLLO PUIG (Univ. de Córdoba)Miguel REVENGA SÁNCHEZ(Universidad de Cádiz) Fernando REY MARTÍNEZ (Univ. de Valladolid) Agustín RUIZ ROBLEDO (Univ. de Granada) Eduardo RUIZ VIEYTEZ (Univ. de Deusto) Gerardo RUIZ-RICO (Univ. de Jaén) Miguel SÁNCHEZ MORÓN (Univ. de Alcalá de Henares) René Javier SANTAMARIA ARINAS (Univ. de La Rioja) Pablo SANTOLAYA MACHETI (Univ. de Alcalá de Henares) Juan José SOLOZABAL ECHEVARRIA (Univ. Autónoma de Madrid)Javier TAJADURA TEJADA (UPV/EHU)Leopoldo TOLIVAR ALAS (Univ. de Oviedo)Joaquín TORNOS MAS (Univ. de Barcelona) Ignacio TORRES MURO (Univ. Complutense de Madrid) Joan Manuel TRAYTER JIMÉNEZ (Univ. de Girona)Juan Ignacio UGARTEMENDIA EZEIZABARRENA (UPV/EHU)Maite URIARTE RICOTE (UPV/EHU)Roberto URIARTE TORREALDAI (UPV/EHU)Iñigo URRUTIA LIBARONA (UPV/EHU)Maite ZELAIA GARAGARZA (UPV/EHU)

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013

ISSN: 0211-9560 7

HERRI ARDURALARITZAKO ALDIZKARIAN KOLABORAZIOAK

ARGITARATZEKO ARAUAK

1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbideari buruzko azter-

lanak zabaldu nahi ditu, jatorrizkoak, betiere herri-administrazioa eta, oro

har, aginte publikoak aztergai hartuta; dena den, ildo bereko beste arlo

batzuk ere jorra litezke, interesgarri direlakoan, argitaratzeko modukotzat

joz gero. Hartzaileak? Batez ere, unibertsitate-mundua eta herri-adminis-

trazioetan diharduten langileak.

2. Lanek baldintza hauek bete beharko dituzte:

A) Tarte eta erdirekin idatzitako 40 orrialde baino luzeagoak ez izatea.

B) Egilearen izen-abizenak eta erreferentzia akademiko edo profesio-

nala azaldu beharko dira, baita helbide elektronikoa ere. Datu ho-

riek publiko egingo dira aldizkarian bertan.

C) Lanek, izenburuaren ondoren, atalen aurkibidea izango dute. Le-

tra «lodia» izenburuetan eta epigrafeetan baino ez da erabiliko;

testu barruan, hala behar denean, letra «etzana» baino ez da era-

biliko.

D) Erreferentzia bibliografikoek era honetan, lehentasunez, bateratuta

egon beharko dute:

— ABIZENAK, Izena, Liburuaren izenburua. Argitaletxea. Lekua, ur-

tea, or. [Adibidea: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía

autónoma. IVAP. Oñati, 1988, 59.or.].

— ABIZENAK, Izena, «Artikuluaren izenburua», Aldizkariaren Izen-

burua zk., urtea, or. [Adibidea: AGOUÉS MENDIZABAL, Car-

men, «La función social en la propiedad del subsuelo urbano»,

RVAP 73 (I) zk., 2005, 11. or.].

E) Laburpen txiki edo abstract bat ere erantsi beharko zaio, 100 eta

150 hitz artekoa, eta, bertan, hiru edo bost «hitz gako» agertuko

dira; laburpenak hizkuntza ofizial bietan eta ingelesez argitaratuko

dira. Gutxienez, argitaratu beharreko lanaren hizkuntzan bidali

beharko ditu egileak laburpena eta hitz gakoak. Aldizkariak egingo

du itzulpena, egileak beste bertsio bietako bat ematen ez duenean.

F) Hizkera sexista saihesteko [Europako kontseiluaren CM/Rec

(2007)17 Gomendioa], IVAPek jarraibide batzuk argitaratu ditu

IVAPeko estilo-liburuan (Oñati, 2005, 166. or.), erabilgarriak izango

direlakoan.

Herri Arduralaritzako Aldizkarian kolaborazioak argitaratzeko arauak8

G) Lanak euskarri informatikoan bidali behar dira, posta elektroniko

bidez, aldizkariaren idazkaritzara: [email protected]

3. Lanek jatorrizkoak izan beharko dute, eta, gutxienez, Herri Ardura-

laritzako Euskal Aldizkariaren Aholku Batzordeko bi espezialistak (kanpo-

koak) ebaluatuko dituzte, anonimatu bikoitzeko sistemaren bidez. Txosten

horiek eta behar diren txosten osagarriak ikusita, Erredakzio-kontseiluak

hartuko du lanak argitaratzeari buruzko azken erabakia; egileei jakinara-

ziko die, eta, egoki bada, beharrezko diren aldaketak egiteko eskatuko die.

Lanak argitaratzeko bidaliz gero, Herri Arduralaritzako Euskal Erakundeari,

eta hari bakarrik, lagatzen zaizkio argitaratutako artikuluak —euskarri in-

formatikoak barne— erreproduzitzeko eskubideak. Halaber, IVAPek bere

web orrian jarri ahal izango ditu Herri Arduralaritzako Euskal Erakundea-

ren Aldizkarian argitaratutako artikuluak, kontsultarako.

4. Inprentako proben zuzenketa, egin behar izanez gero, probak jaso,

eta, asko jota, 72 orduko epean egin eta bidali beharko da. Ezin izango

dira zuzenketa zabalak edo funtsezkoak egin bidalitako jatorrizkoaren gai-

nean.


ISSN: 0211-9560

NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN DE COLABORACIONES EN LA REVISTA VASCA

DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La Revista Vasca de Administración Pública tiene por objeto la difusión

de trabajos originales sobre el Derecho de la Administración Pública y de los

poderes públicos en general, aunque también podrá hacerlo sobre materias

afines cuando, por su interés, así se considere pertinente. Está dirigida, pri-

mordialmente, al mundo universitario y a personas que prestan sus servi-

cios en las administraciones públicas.

2. Los trabajos deberán cumplir los siguientes requisitos:

A) Su extensión no deberá sobrepasar las cuarenta páginas a espacio

y medio.

B) Deberá figurar el nombre y apellidos del autor o autora, su refe-

rencia académica o profesional, así como su correo electrónico.

Datos que se harán públicos en la propia Revista.

C) Los trabajos deberán llevar, tras el título, un sumario con los diver-

sos apartados que contengan. El tipo de letra «negrita» sólo se po-

drá utilizar en los títulos y epígrafes; en el texto, cuando proceda,

sólo se utilizará la «cursiva».

D) Las referencias bibliográficas estarán unificadas, preferentemente,

de la siguiente manera:

— APELLIDOS, Nombre, Título del libro. Editorial. Lugar, año, pág.

[Ejemplo: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autó-

noma. Ivap. Oñati, 1988, pág. 59].

— APELLIDOS, Nombre, «Título del artículo», en Título de la Revista

núm. año, pág. [Ejemplo: AGOUÉS MENDIZABAL, Carmen, «La

función social en la propiedad del subsuelo urbano», en RVAP

núm. 73 (I), 2005, pág. 11].

E) Deberá acompañarse de un breve resumen o abstract de entre 100

y 150 palabras y de tres a cinco «palabras-clave», que se publicarán

en las dos lenguas oficiales del País Vasco y en inglés. La persona

autora del trabajo deberá enviar el resumen y las palabras clave, al

menos, en la misma lengua del trabajo a publicar. En el caso de no

facilitarse alguna de las otras dos versiones, la propia Revista pro-

veerá su traducción.

F) Para un uso no sexista del lenguaje [Recomendación del Consejo

de Europa CM/Rec (2007)17], el IVAP ha publicado unas indicacio-


ISSN: 0211-9560 9

Normas para la publicación de colaboraciones en la Revista Vasca de Administración Pública10

nes, en su Libro de estilo del IVAP (Oñati, 2005, págs. 169 a 176),

que pueden resultar de utilidad.

G) Los trabajos habrán de enviarse en soporte informático, por correo

electrónico, a la Secretaría de la Revista: [email protected].

3. Los trabajos, que deberán ser originales, serán evaluados por al

menos dos personas especialistas (externas) del Consejo Asesor de la Re-

vista Vasca de Administración Pública por el sistema de doble anonimato.

A la vista de tales informes y de los complementarios que se consideren

precisos, el Consejo de Redacción adoptará la decisión definitiva sobre

su publicación, que se comunicará a los autores, requiriendo las modifi-

caciones que se consideren necesarias en su caso. El envío de los traba-

jos para su publicación implica la automática cesión, en exclusiva, a la

Revista Vasca de Administración Pública de los derechos de reproducción

de los artículos publicados, incluidos soportes informáticos. Asimismo, el

IVAP podrá incluir los trabajos publicados en la Revista Vasca de Adminis-

tración Pública en su página web a efectos de consulta.

4. La corrección de las pruebas de imprenta, en su caso, deberá reali-

zarse y reenviarse en un plazo máximo de 72 horas desde la recepción de

las mismas. No se podrán efectuar correcciones amplias ni sustanciales

sobre el original enviado.


ISSN: 0211-9560

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013 ISSN: 0211-9560 11

Sumario N.o 97

Manuel Beldarrain y Demetrio Loperena, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Estudios

Arana García, Estanislao y Navarro Ortega, Asensio: La Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: ¿un giro hacia lo desconocido? . . . . . . . . . . . . . 21DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .01

Gallastegui Ormaechea, Itxaso: Administrazio Publikoa eta gardentasuna . Nafarroako Foru Erkidegoaren eta Euskal Autonomia Erkidegoaren kasuen inguruko aipamen berezia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .02

Ibáñez Macías, Antonio: Los referendos regional y local en el Estado Auto-nómico . Sus bases y límites constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .03

Llorens Ferrer, Marta: El principio de transparencia en el planeamiento ur-banístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .04

Pallarés Serrano, Anna: Estudio sobre la necesidad de incorporar el crite-rio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales en alguno de nuestros instrumentos ambientales trasversales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .05

Sumario12

Jurisprudencia

Aymerich Cano, Carlos: Subvenciones y Estado Autonómico . Crítica de la última jurisprudencia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .06

Otazua Zabala, Goizeder: Desencuentro en la interpretación del derecho a la defensa entre tribunales españoles y TEDH (a propósito de la STEDH de 27 de noviembre de 2012) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .07

Notas

Casado Casado, Lucía y Fuentes i Gasó, Josep Ramón: La inspección am-biental en la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales, y en la normativa espa-ñola de transposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .08

Gómez i Pérez, Èric: La constitución de Grupo Parlamentario en el Con-greso de los Diputados . Especial referencia al caso de Amaiur . . . . . . . . . . . 327DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .09

Mora Ruiz, Manuela: La simplificación administrativa en el Derecho com-parado: el ejemplo de Portugal . Elementos exportables para una construc-ción sistemática del procedimiento administrativo desde la simplificación . . 349DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .10

Pérez Pérez, Juan José: Red Natura 2000: Margen de apreciación estatal, evaluación de la importancia comunitaria de los lugares y situación actual de la Red en Gipuzkoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .11

Bibliografía

Quintana, Tomás: Concesión de minas y protección del medio ambiente, Tirant lo Blanch, valencia, 2013 (Iñaki LASAGABASTER HERRARTE) . . . . . . 423DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .12

Boto Álvarez, Alejandra: El enigma de la descentralización funcional. La utilidad de otros modelos en la reforma de la Administración española, Ed . Erasmus, Barcelona, 2013, 179 páginas (Iñigo URRUTIA LIBARONA) . . . 425DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .13

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013ISSN: 0211-9560


ISSN: 0211-9560 13

Colaboran en este número

Estanislao ARANA GARCÍA. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad

de Granada ([email protected])

Asensio NAVARRO ORTEGA. Investigador contratado. Departamento de Derecho

Administrativo. Universidad de Granada ([email protected])

Itxaso GALLASTEGUI ORMAECHEA. Grado en Derecho por la Universidad de

Deusto ([email protected])

Antonio IBÁÑEZ MACÍAS. Profesor contratado Doctor de Derecho Constitucional.

Universidad de Cádiz ([email protected])

Marta LLORENS FERRER. Investigadora de la Universidad de Girona (marta.llorens@

udg.edu)

Anna PALLARÉS SERRANO. Profesora Contratada Doctor de Derecho Adminis-

trativo (acreditada Titular de Universidad) e investigadora del CEDAT (Centre

d’Estudis de Dret Ambiental de Tarragona) de la Facultad de Ciencias Jurídicas

de la Universitat Rovira i Virgili ([email protected])

Carlos AYMERICH CANO. Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidade

da Coruña ([email protected])

Goizeder OTAZUA ZABALA. Investigadora en la Facultad de Derecho UPV/EHU

([email protected])

Lucía CASADO CASADO. Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Uni-

versitat Rovira i Virgili. Investigadora del CEDAT (Centre d’Estudis de Dret Am-

biental de Tarragona) ([email protected])

Josep Ramon FUENTES I GASÓ. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la

Universitat Rovira i Virgili. Investigador del CEDAT (Centre d’Estudis de Dret

Ambiental de Tarragona) ([email protected])

Èric GÓMEZ I PÉREZ. Licenciado en Derecho. Universidad Pompeu Fabra. Más-

ter en Derecho Parlamentario Elecciones y Estudios Legislativos Universidad

Complutense de Madrid ([email protected])

Manuela MORA RUIZ. Profesora Titular de Derecho Administrativo, Facultad de

Derecho, Universidad de Huelva ([email protected])

Juan José PÉREZ PÉREZ. Técnico de Administración General del Departamento

de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipuzkoa

([email protected])

Colaboran en este número14


ISSN: 0211-9560

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013. Págs. 15-17

ISSN: 0211-9560

Manuel Beldarrain yDemetrio Loperena,

in memoriam

Hemos de dar cuenta en este número con el que se cierra este luc-

tuoso 2013 de otros sucesos dolorosos que han afectado directamente a

esta Revista, puesto que, con escasos meses de diferencia, han fallecido

dos de los miembros de su Consejo de Redacción: Manu Beldarrain y De-

metrio Loperena.

MANUEL BELDARRAIN GARÍN formaba parte del núcleo inicial de

esta Revista, pues pertenecía al Consejo desde su creación y, hasta hace

relativamente poco tiempo, asistía regularmente a todas sus sesiones de

trabajo. Catedrático de Economía Aplicada (desde 1992), su trayectoria

universitaria estuvo íntimamente ligada a la Facultad de Ciencias Econó-

micas y Empresariales de Sarriko (UPV/EHU). Pero también hubo un mo-

mento en el que dio el salto a la política; fue en los inicios mismos de la

andadura autonómica cuando formó parte del primer Gobierno Vasco

tras el Estatuto de Autonomía. En efecto, Javier Caño (ya fallecido, tam-

bién), entonces Consejero de Presidencia del Lehendakari Carlos Ga-

raikoetxea, le llamó para desempeñar el cargo de Director de Financia-

ción de Corporaciones Locales, cosa que hizo desde enero de 1981 hasta

septiembre de 1985. De esa época quizá merezca destacarse ahora que,

en abril de 1982, fue designado representante de la Consejería de Presi-

dencia en la Comisión Técnica de Estudio y Seguimiento de las negocia-

ciones con la Comunidad Económica Europea.

Su dedicación investigadora estuvo fundamentalmente orientada al

análisis del Concierto Económico Vasco. Así, en esta misma Revista pu-

blicó «El Concierto Económico como conformador de un sistema de fi-

nanciación autónoma» (núm. 15 de 1986). El IVAP también editó su mo-

nografía El concierto económico y su disposición adicional 2ª (Oñati,


ISSN: 0211-9560

Manuel Beldarrain y Demetrio Loperena, in memoriam 16

1998). Asimismo, tenemos su colaboración titulada «El Concierto Eco-

nómico ante el espacio económico europeo sin fronteras», en la obra

colectiva La constitución española en el ordenamiento comunitario eu-

ropeo (III): XVIII jornadas de estudio (Madrid, 1999). Pero su interés

también abarcó otros campos como podemos apreciar —dicho sea sin

ánimo de exhaustividad— con los siguientes trabajos: «La política fiscal

de los 90: entre la armonización impositiva y la reordenación del gasto»

(publicado en Ekonomiaz. Revista vasca de economía núm. 20, 1991),

«La compensación financiera y las transferencias igualadoras» (en esta

Revista núm. 30, 1991) o «La planificación del presupuesto municipal y

su seguimiento: el método de la capacidad de financiación del pago»

(también en esta Revista núm. 41, 1995).

Para todos fue una suerte contar con su colaboración, pues, aunque

era el único no jurista de formación en el Consejo de Redacción —lo que

solía recordar a modo de innecesaria disculpa, cuando emitía su opinión

sobre los originales enviados para su publicación— siempre aportaba

con inteligencia y sensatez su experiencia y sus conocimientos. Inmejo-

rable de trato y alejado de cualquier tipo de vanidad, la impronta de sus

cualidades humanas y profesionales ha marcado una parte importante de

esta Revista Vasca de Administración Pública.

DEMETRIO LOPERENA ROTA falleció repentinamente en Madrid, a la

edad de 57 años, tras ejercer en un acto académico la representación de

la Facultad de Derecho (de la UPV/EHU), de la que era su Decano y a la

que estuvo vinculado durante toda su trayectoria docente, esto es, desde

1982. Ahí llegó de su Navarra natal por indicación del llorado Kepa La-

rumbe (también miembro del Consejo de Redacción de esta Revista hasta

su fallecimiento súbito en 1994); y ya desde ese momento, sin perjuicio

de otras influencias, fue siempre fiel al magisterio y a la amistad del pro-

fesor José Manuel Castells (anterior Director de esta Revista).

Catedrático de Derecho Administrativo (1999), fue autor de numerosas

publicaciones (siete monografías y más de seis decenas de artículos y co-

laboraciones científicas) dedicadas a muy diversos ámbitos de su espe-

cialidad, como son, destacadamente, el régimen foral y local, el estatuto

funcionarial, la autonomía universitaria, los bienes de dominio público o

la transacción en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en

esta Revista sus colaboraciones, de uno u otro tipo, aparecen en quince

de sus números). Pero su pasión dominante fue el medio ambiente, a

cuyo estudio llegó —para entregarse decidida e irreversiblemente— de la

mano de su maestro, el profesor Ramón Martín Mateo, a cuyo merecido

doctorado honoris causa, otorgado por la Universidad del País Vasco

(2007), contribuyó de manera decisiva, encomendándole el Rector su lau-

datio.


ISSN: 0211-9560

Manuel Beldarrain y Demetrio Loperena, in memoriam 17

Y también se preocupó de hacer llegar a círculos más amplios sus opi-

niones (a veces, intencionadamente, provocativas) sobre diversos aconte-

cimientos políticos o sociales, publicando más de una cincuentena de co-

laboraciones periodísticas en diversos medios. Mantenía con rotundidad

de formas sus convicciones (lo que él, jocosamente, denominaba «hablar

en navarro»), pero nunca rompía puentes con quien pensaba de diferente

manera.

Cultivó su clara vocación universitaria complementando la docencia

y la investigación con una notable dedicación a la gestión universitaria,

pues fue Secretario académico de su centro, Vicerrector de Desarrollo es-

tatutario, Responsable de docencia de postgrado y, en octubre de 2012,

fue elegido Decano de la Facultad de Derecho de la UPV/EHU. Como uni-

versitario fue apreciado no sólo por sus más cercanos colegas, sino que

se integró en una muy amplia escuela de iusadministrativistas: la «Es-

cuela de Enterría». En efecto, no sólo con el maestro, don Eduardo —que

también nos ha dejado para siempre hace poco—, mantuvo una estrecha

relación de amistad y aprecio mutuos, sino que fueron muchos los profe-

sores que le estimaban sincera e intensamente y que buscaban su com-

pañía y excelente talante.

En el entorno profesional más inmediato, como es el de sus compañe-

ros del área de Derecho Administrativo de la UPV/EHU, siempre recorda-

remos su camaradería, generosidad, buen humor y ausencia de cualquier

resquicio para la envidia o la murmuración.

La vida le había deparado algunos durísimos sinsabores, pero seguía

ilusionado, afrontando una nueva etapa vital en la que se sentía muy ani-

mado y bien acompañado.

En fin, formó parte del Consejo de Redacción de esta Revista desde

hace exactamente veinticinco años, aportando mucho para su buena

marcha y también aquí, por tanto, estamos en deuda con él.

Edorta COBREROS

Director

Estudios

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013. Págs. 21-60 ISSN: 0211-9560 21

La Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: ¿un giro hacia lo desconocido?*

Estanislao Arana García Asensio Navarro Ortega

DOI: https://doi .org/10 .47623/ivap-rvap .97 .2013 .01

Sumario: I . La Ley de Costas de 1988 y su reforma por la Ley de Pro-tección y Uso Sostenible del Litoral: un nuevo intento —¿fallido?— de desarrollo sostenible en la costa .—II . La redefinición del dominio público marítimo-terrestre en la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral . II .1 . La distinción entre playas naturales y playas urbanas . II .2 . Criterios para la determinación de la extensión del dominio públi-co marítimo terrestre: la referencia normativa a los mayores tempo-rales conocidos . II .3 . Las determinaciones relacionadas con el deslin-de . Efectos de la nueva regulación contenida en la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral . II .3 .1 . La revisión de los deslindes en la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral . La inscripción registral de los mismos . II .3 .2 . Los deslindes en los tramos afectados por pa-seos marítimos . II .3 .3 . La naturaleza demanial de los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar . II .3 .4 . Terrenos inun-dados artificialmente destinados a la industria salinera o las activi-dades de cultivo marino . La importancia de las actividades económi-cas en la consideración de estos terrenos como dominio degradado . II .3 .5 . La desafectación por ley como técnica para legitimar el estable-cimiento de regímenes singulares en la costa . La exclusión de deter-minados núcleos de población situados en zona de dominio público: ¿un nuevo e inconstitucional caso de Ley singular? II .3 .6 . El deslinde de la Isla de Formentera .—III . Cambios en el régimen de utilización y ocupación del litorial: autorizaciones y concesiones . III .1 . La prórroga extraordinaria de las concesiones para los enclaves situados en el do-minio público . La modificación de la Disposición Transitoria Primera de la LC . III .2 . La ampliación del plazo máximo de vigencia de autori-zaciones y concesiones . III .3 . La transmisión intervivos de las vivien-das situadas en dominio público y la ampliación del plazo de notifica-ción en la subrogación de transmisiones mortis causa . III .4 . Nuevas actividades autorizables en la costa .—Iv . Modificaciones en las zonas

* Este trabajo ha sido realizado en el marco el proyecto de investigación «Régimen jurídico de las aguas interiores y del litoral en Andalucía: una perspectiva integral» (SEj-4277), financiado por la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la junta de Andalucía . Los autores firmantes del presente trabajo suscriben la elaboración conjunta del mismo habiendo participado ambos en la misma proporción .

Estanislao Arana García y Asensio Navarro Ortega

La Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: ¿un giro hacia lo desconocido?22


ISSN: 0211-9560

de servidumbre de tránsito y de protección. IV.1. Obras de renova-

ción y mejora en edificaciones situadas en estos espacios. IV.2. Am-

pliación de los supuestos excepcionales en que puede disminuirse la

anchura de la servidumbre de protección. IV.2.1. La reducción de los

márgenes de los ríos (art. 23.3). IV.2.2. Caso de la Disposición Tran-

sitoria Primera de la LPUSL: la renovada «condición urbana» de de-

terminados terrenos.—V. Las verdaderas aunque limitadas medidas

ambientales de la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral. La

seguridad pública y el riesgo natural en la costa: informe sobre el

cambio climático en el litoral y costas en regresión.—VI. Otras modi-

ficaciones de interés: actualización de cánones, contribuciones espe-

ciales e impugnación de actos de la Administración local lesivos para

el litoral.—VII. Conclusiones.

I. La ley de Costas de 1988 y su reforma por la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: un nuevo intento —¿fallido?— de desarrollo sostenible en la costa

A pesar de los muchos intentos por derogar la Ley 22/1988, de 28 de

julio, de Costas (en adelante LC), ésta ha resistido firme e impenetra-

ble —contra todo pronóstico— como una de las regulaciones más es-

tables y duraderas de la democracia, en una época de gran profusión

normativa (1). Durante veinticinco años, la LC ha tratado de frenar el

desarrollismo sin medida que afectaba a la costa poniendo el acento en

la protección ambiental de este espacio tan singular y con tanta tras-

cendencia natural, social y económica. En la permanente búsqueda

del equilibrio entre desarrollo económico y protección ambiental —de-

sarrollo sostenible—, por reacción a la situación anterior, la LC de 1988

se inclinó a favor de la protección del dominio público marítimo te-

rrestre (DPMT) y su fundamental contenido ambiental. La reforma que

acaba de aprobarse, a pesar de su título, trata de mover la balanza ha-

cia el lado contrario en una nueva y dificilísima búsqueda del desarro-

llo sostenible en la costa.

En los veinticinco años que han transcurrido desde su aprobación, la

LC ha servido de soporte a otras regulaciones que han proyectado su ám-

bito de aplicación al litoral y ha puesto coto a los fenómenos de destruc-

(1) La estabilidad normativa y el arraigo social que ha tenido la norma en estos veinticinco años

ponen de relieve, como ha sostenido MENÉNDEZ REXACH, que sus principios y objetivos básicos

y su estructura general hayan seguido siendo válidos, entre otras razones «por la fundamental de

que sintonizan plenamente con las exigencias de protección de la naturaleza y del desarrollo terri-

torial y urbano sostenible reflejadas no sólo en la Constitución española sino también en los Trata-

dos Constitutivos de la Unión Europea». Vid. MENÉNDEZ REXACH, Ángel, «La Ley de Costas veinte

años después», Ley de Costas en MENÉNDEZ REXACH, Ángel (Dir.), La Ley de Costas en la jurispru-

dencia, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, Madrid, 2010, pág. 26.


La Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral: ¿un giro hacia lo desconocido? 23


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ción y privatización que amenazaban con extenderse en toda su longitud.

Estos fenómenos exigían de modo apremiante, según la propia Exposi-

ción de Motivos de 1988, «una solución clara e inequívoca, acorde con

la naturaleza de estos bienes y que, con una perspectiva de futuro, tenga

como objetivos la defensa de su equilibrio y su progreso físico, la protec-

ción y la conservación de sus valores y virtualidades naturales y cultura-

les…». Recuerda, además, dicha Exposición de Motivos, la obligación de

respetar el mandato que impone el art. 132.2 de la CE, que declara que

son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo

caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recur-

sos naturales de la zona económica y la plataforma continental. Por ello,

considera, es «responsabilidad ineludible del legislador proteger la inte-

gridad de estos bienes, conservarlos como propiedad de todos y legarlos

en esta condición a las generaciones futuras».

Debido a su carácter ambientalista y defensor de lo público (de

acuerdo a una concepción generosa del demanio costero y sus zonas ad-

yacentes), la LC ha sido defendida con vehemencia entre sus muchos va-

ledores. En el lado opuesto, el de sus detractores, se sitúan aquellos ciu-

dadanos y grupos de presión que sostienen que la norma ha provocado

situaciones disfuncionales, abusivas e injustas y se sienten perjudicados

por la ampliación (en su opinión, desmesurada) de la franja demanial a la

que condujo el nuevo texto, lo que a su juicio ha supuesto inseguridad ju-

rídica (2).

Concretamente, tres son las situaciones que mayor litigiosidad han

generado en la aplicación de la Ley y que, acertada o erróneamente, tra-

tan de corregirse con la nueva norma: una, la indeterminación técnica y,

por tanto, jurídica, en la materialización de los deslindes del dominio pú-

blico marítimo terrestre (3); dos, la de los particulares que han visto trans-

formadas sus propiedades privadas en concesiones administrativas sin

mayor compensación que el derecho de uso por un tiempo determinado

y con fuertes restricciones respecto al uso de los terrenos ocupados; y,

finalmente, la de los propietarios colindantes al dominio público maríti-

mo-terrestre, cuyos derechos de propiedad han resultado afectados por

(2) Una de las críticas más severas que recibió en su momento la aprobación de la LC de 1988 se

centró en lo que algunos denominaron la «indeterminación» del dominio público marítimo-terrestre.

Esta circunstancia, reforzada por una «ultraprotección» de estos espacios, produjo indefinición y ar-

bitrariedad en la interpretación de determinados conceptos que revelaba contradicciones e incohe-

rencias generadoras de inseguridad jurídica. Vid. GARCÍA PÉREZ, Marta, «La indeterminación del

dominio público marítimo-terrestre en la Ley de Costas de 1988. A propósito del deslinde de acantila-

dos», RAP, núm. 169, 2006, págs. 189 y ss.

(3) Sobre la complejidad de estos deslindes se puede consultar, recientemente, la obra colectiva

dirigida por PÉREZ GÁLVEZ, Juan Francisco, El deslinde en el litoral, Universidad Externado de Co-

lombia, 2010.




ISSN: 0211-9560

la imposición de nuevas servidumbres, de tránsito, acceso al mar y de

protección (4). Por ello, entre las críticas que estos colectivos han dirigido

contra la Ley se encuentran lo que ellos consideran una concepción exa-

cerbada o maximalista del dominio público, el carácter retroactivo de las

medidas que la norma incorpora y que vulnera sus derechos, y la falta de

compensación justa por una actuación que muchos entienden expropia-

toria y abusiva. Aunque no es momento de volver sobre ello, los argu-

mentos que en general se oponen a la LC fueron desmontados por la STC

149/1991, de 4 de julio. Esta Sentencia sirvió para declarar la constitucio-

nalidad de gran parte del contenido de la norma y amparar sus principa-

les disposiciones (5).

En cuanto a la eficacia de la norma durante este tiempo, como ha sos-

tenido GARCÍA PÉREZ, si las cotas de protección de la LC no han sido tan

altas como algunos critican, no se debe a su articulado ni a la debilidad

de los instrumentos que incorpora, sino a los males endémicos que afec-

tan a la ordenación del territorio —y en este caso del litoral— que poco o

nada tienen que ver con esta Ley (6).

Sea como fuere, la fricción social que esta norma ha generado se ha

mantenido durante toda su vigencia, llegándose a afirmar, incluso, que la

LC es una de las leyes sectoriales del periodo postconstitucional que ma-

(4) Esta situación ha sido criticada por parte de la doctrina, que considera que el legislador de 1988

tuvo que reconocer la propiedad y transformarla en concesión, con «la pirueta de una expropiación

vergonzante que reconoce la propiedad y la transforma en concesión, en la que, con la anuencia del

Tribunal Constitucional, la concesión es el justiprecio». Vid. MEILÁN GIL, José Luis, «El dominio na-

tural y la legislación de costas», RAP, núm. 139, 1996, págs. 36 y ss. Este autor ha sido uno de los

que más ha criticado lo que a su juicio ha sido una «concepción absolutista del dominio público»

basada en una aplicación «parcial y contradictoria», subrayando los inconvenientes del dogma-

tismo en el que se basaban ciertos artículos de la Ley y sugiriendo su modificación en aras de una

mayor seguridad. Según ha llegado a afirmar «sería conveniente una reforma de la Ley de Costas,

incluso con cambio de nombre, para referirse al litoral». Vid. MEILÁN GIL, José Luis, «Dominio pú-

blico y protección del litoral. Relectura de la Ley de Costas», en SÁNCHEZ GOYANES, Enrique (Dir.),

El Derecho de costas en España, La Ley, 2010, Madrid, págs. 93 y 94.

(5) En razón de ello afirma que «la eliminación de las titularidades privadas sobre terrenos inclui-

dos en el dominio público sobre la ribera del mar no puede ser considerada, desde el punto de vista

constitucional, como una decisión arbitraria o carente de justificación, pues es la puesta en práctica

de una decisión ya adoptada por la Constitución misma» [FJ 8 A)].

(6) Como señala GARCÍA PÉREZ, la LC de 1988 nació rodeada de una fuerte polémica que, a ni-

vel doctrinal y jurisprudencial, se manifestó en dos direcciones principales: por un lado, un con-

flicto competencial entre las Comunidades Autónomas costeras y el Estado, a propósito de la ti-

tularidad del dominio público marítimo-terrestre y las importantes competencias que le atribuía

al Estado; y en segundo lugar, en relación a la nueva delimitación del dominio público marítimo-

terrestre, de acuerdo a la intención del legislador de ensanchar al máximo la franja demanial y

recuperar el uso público de este espacio, función que se acompañó de un conjunto de potesta-

des y técnicas de signo diverso, como el deslinde (en una nueva versión hasta entonces no en-

sayada), la demanialización de los enclaves privados en la zona marítimo-terrestre o las fuertes

limitaciones a las propiedades colindantes. Vid. GARCÍA PÉREZ, Marta,«La reforma de la Ley de

Costas: un lobo con piel de cordero», Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de De-

recho, núm. 31, 2012, pág. 60.




ISSN: 0211-9560

yor impacto social ha tenido (7), en una época que podemos calificar de

«legislación motorizada». Tanto es así que su aplicación ha trascendido

los límites de nuestras fronteras, impulsada por las protestas de ciudada-

nos extranjeros que adquirieron una propiedad en la costa española. De

este lado, la norma ha sido mencionada en un Informe del Parlamento

Europeo de 20 de febrero de 2009, el conocido informe Auken, que, para-

dójicamente, al analizar el urbanismo salvaje insta a las autoridades es-

pañolas «a que se revisen urgentemente y, en su caso modifiquen la LC

a fin de proteger los derechos de los legítimos propietarios de viviendas

y de aquéllos que poseen pequeñas parcelas en zonas de la costa que no

tienen un impacto negativo sobre el medio ambiente costero...» (8).

El Informe, espoleado por determinados lobbies y grupos de interés,

ha actuado como «caldo de cultivo mediático» para reabrir el debate so-

bre la LC de 1988 y su funcionalidad. Las conclusiones de este Informe

han servido en gran parte como «talón de Aquiles» de una norma que al-

gunos consideran insegura para el tráfico comercial privado y un freno

para el desarrollo económico en la costa. Otros, por el contrario, avisan

del peligro que conlleva volver a planteamientos utilitaristas que ante-

pongan la explotación económica de la costa por encima de su adecuada

conservación y critican la interpretación interesada de un documento que

no resulta vinculante en términos jurídicos y que, atendiendo a una rea-

lidad sesgada e incompleta, contradice principios elementales de nuestro

Derecho (9).

(7) Vid. v. gr. MENÉNDEZ REXACH, Ángel, «La Ley de Costas veinte años después», Ley de Costas,

op. cit., pág. 15, quien afirma que: «La Ley de Costas de 1988 ha sido, sin duda, una de las leyes sec-

toriales del periodo postconstitucional que mayor impacto social ha tenido».

(8) Refiriéndose al contexto europeo, GONZÁLEZ GARCÍA, se refiere a la jurisprudencia del Tribu-

nal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) significando cómo este Tribunal falló a favor de Francia

en dos demandas presentadas contra este país por ordenar la demolición de viviendas al borde del

mar, en terrenos de dominio público, según la llamada Ley litoral de 1986 [Vid. la STEDH, 29.3.2010

(Gran Sala) DEPALLE v. FRANCE, en donde se hace referencia expresa a la situación legal de Es-

paña]. La Gran Sala decidió por 13 votos a 4 que los derribos sin indemnización no vulneran el de-

recho a la propiedad recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pese a ser vivien-

das compradas antes de la ley, al entender que estos derribos persiguen un fin de interés general,

fomentar el libre acceso a la orilla, interés que ocupa un lugar preeminente, especialmente ante la

necesidad creciente de proteger la costa. Vid. GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V., «Cuestiones proble-

máticas de protección del litoral en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Costas», en Revista

Aranzadi de Urbanismo y Edificación, núm. 26, julio-diciembre de 2012, pág. 55.

(9) Considera la organización no gubernamental para la defensa del medio ambiente GREENPEACE

que «es sorprendente que en el proyecto de Ley se cite el Informe Auken, un texto no vinculante,

como una justificación de la reforma, y que se ignoren los fundamentos jurídicos de la sentencia del

Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio de 1991, que declaran constitucional más del 97% de

la Ley de Costas 1988, o las numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido».

Vid. GREENPEACE, Amnistía a la destrucción. Una investigación sobre los intereses privados detrás

de la reforma de la Ley de Costas, 2013, pág. 5., documento disponible en www.greenpeace.es.




ISSN: 0211-9560

Nos encontramos, en definitiva, ante una nueva norma (la Ley de

Protección y Uso Sostenible del Litoral) muy controvertida tanto desde

el punto de vista formal, por la deficiente técnica legislativa que utiliza,

como desde el punto de vista material, en relación a su contenido. Así, en

primer lugar, estamos ante una reforma de la LC que hace desaparecer

el tratamiento unitario de este espacio; a partir de ahora tendremos dos

normas que regulan una misma realidad introduciéndose confusión e in-

certidumbre desde su simple lectura. Además, también desde un punto

de vista formal, son numerosas y sustanciales las remisiones que se con-

tienen al futuro desarrollo reglamentario de la norma, nota en la que al-

gunos ven una posible inconstitucionalidad de la Ley por cuanto que no

define con rango legal, tal y como requiere la Constitución de 1978, el

dominio público marítimo terrestre. Desde un punto de vista material, la

principal crítica que se esboza a esta Ley es que muchas de las decisiones

adoptadas se encaminan a un nuevo y exagerado desarrollismo econó-

mico del espacio costero poniéndo en peligro sus valores y característi-

cas naturales (10). Analicemos, a continuación, las novedades que se in-

troducen con esta reforma para que cada uno juzgue al final de su lectura

si la reforma puede calificarse como positiva o negativa o, mejor, si de

verdad consigue el deseable punto de equilibrio en el desarrollo sosteni-

ble de la costa.

II. La redefinición del dominio público marítimo-terrestre en la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral

La Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del lito-

ral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (en ade-

lante, LPUSL (11)) establece, en gran medida, una configuración nueva del

dominio público marítimo-terrestre. Aunque el alcance final de la norma

no puede delimitarse con exactitud en este momento dada la remisión al

futuro desarrollo reglamentario de la Ley, extractaremos las principales

novedades que incorpora.

(10) Un trabajo que merece la pena destacar en este apartado y que trata, precisamente, de equi-

librar desarrollo económico y protección ambiental en la costa, es el DESDENTADO DAROCA,

Eva, «La difícil situación jurídica de las actividades económicas ubicadas en antiguas marismas:

análisis crítico y propuestas de solución», en RAP, núm. 186, Madrid, 2011, págs. 184 y 185. Para

esta autora las actividades productivas son fruto de la iniciativa empresarial, producen riqueza y

generan puestos de trabajo, lo que a su juicio justificaría también un interés colectivo de carácter

económico y social en la conservación de estas actividades, que se une al interés colectivo (coin-

cidente) que aconseja, por el contrario, precisamente la eliminación de algunas de estas activi-

dades y la recuperación y restauración de los terrenos que ocupan para el dominio público marí-

timo-terrestre.

(11) BOE núm. 129, de 30 de mayo de 2013.




ISSN: 0211-9560

II.1. La distinción entre playas naturales y playas urbanas

Frente al régimen jurídico unitario de la Ley de 1988, el nuevo apar-

tado 6 del Art. 33 introducido por la LPUSL, distingue dos tipos o catego-

rías de este fundamental, pero indeterminado técnicamente, espacio lla-

mado «playa». La Ley anuncia un régimen diferenciado para los tramos

de playa urbanos y para los tramos de playa naturales. Respecto de estos

últimos se impondrá un nivel de protección alto y se restringirán las ocu-

paciones. En opinión del legislador, «resulta clave mantener en su estado

natural a aquellas playas distantes de los núcleos urbanos y preservar el

uso común en las playas urbanas». De esta forma se prevé —a través de

un futuro desarrollo reglamentario— la intensificación de la protección

ambiental de determinadas playas «atendiendo a su naturaleza».

La LPUSL no aclara los criterios para identificar los tramos de playa ur-

banos y para los tramos de playa naturales. Estas características deberían

aparecer en la Ley y no en el reglamento de desarrollo puesto que se trata

de una cuestión de vital importancia que determina la extensión del domi-

nio público marítimo-terrestre. La remisión a conceptos propios de la legis-

lación urbanística, introduce una excesiva incertidumbre por cuanto que

con una interpretación amplia de la expresión «suelos urbanizados» po-

dríamos incluir una gran parte del espacio costero de nuestro país.

Además, la distinción entre «playas naturales» y «playas urbanas»

puede resultar en muchos casos artificial y forzada, señalando, por ejem-

plo, que las dunas tan sólo se incluirán «hasta el límite que resulte nece-

sario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa»

(art. 3.1 b) de la LPUSL). No es difícil encontrar ejemplos de ciudades que

se están desarrollando sobre dunas y playas artificiales, o zonas industria-

les que se asientan sobre antiguas zonas inundables (12). La antropización

de estos entornos dificulta la fijación de criterios técnicos y mucho más

cuando se trata de «garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la

costa» por el carácter abierto que recogen estas expresiones y que en mu-

chos casos puede producir una separación artificial de estos espacios.

En las dunas permanentes de las playas, aun cuando hayan sido for-

madas por la acción del mar o del viento marino, será necesario demos-

trar por parte de la Administración (se invierte la carga de la prueba)

«hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la

playa y la defensa de la costa», sin que se explicite cuáles son las caracte-

rísticas que sirven para diferenciar los distintos tipos de dunas. Se puede

dar la paradoja de que, incluso, estas dunas, sobre las que durante años

se han realizado actuaciones de conservación y reparación por parte de la

(12) Caso por ejemplo de Tarifa (Cádiz), donde una parte de la ciudad y una parte del tejido econó-

mico e industrial se ubican sobre playas y terrenos inundables.




ISSN: 0211-9560

Dirección General de la Sostenibilidad de la Costa y del mar, pasen a ser

excluidas del dominio público. Con esta disposición se cuestiona el va-

lor ambiental y regenerador que tienen algunos de estos espacios para

la preservación de la dinámica litoral. Pese a todo, la desaparición de la

referencia a las «dunas fósiles» que recogían versiones anteriores de la

norma en su proceso de tramitación, resulta positiva (13).

II.2. Criterios para la determinación de la extensión del dominio público marítimo terrestre: la referencia normativa a los mayores temporales conocidos

Una de las modificaciones más polémicas que introducía el Antepro-

yecto de Ley de protección y uso del litoral, tenía que ver con el criterio

que se utiliza para determinar el límite exterior del dominio público maríti-

mo-terrestre. Tras la discusión parlamentaria, el nuevo y controvertido cri-

terio se ha matizado con carácter general, remitiendo de nuevo a la futura

concreción reglamentaria. Así, la LPUSL introduce una modificación del

precepto que determina el lugar hasta donde alcanza el deslinde, al defi-

nir el límite interior de la ribera del mar (art. 3.1) utilizando la expresión «de

acuerdo con los criterios técnicos que se establezcan reglamentariamente»,

que sustituye a la de «referencias comprobadas que se dispongan» utili-

zada por el Reglamento de Costas y anteriores versiones de la LPUSL.

En el Anteproyecto de Ley se establecía que la Administración Gene-

ral del Estado revisaría los deslindes en los casos en que el límite interior

de la zona marítimo-terrestre se hubiera fijado tomando como referencia

los mayores temporales conocidos, cuando éstos, de acuerdo con las re-

ferencias comprobadas que se dispusieran, no hubiesen alcanzado el lí-

mite establecido en el deslinde, en al menos cinco ocasiones en los diez

años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya practicado

el deslinde, o en defecto de referencias conocidas en ese periodo, en los

diez años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la ley. Este

cambio sustituía el alcance que el legislador de 1988 quiso dar al domi-

nio público marítimo-terrestre los terrenos alcanzados por las olas en

los temporales, cualquiera que fuese su extensión, siempre que pudiese

comprobarse su alcance en el pasado.

(13) Un aspecto positivo en la LPUSL respecto al Anteproyecto, es que desaparece la referencia a

las «dunas artificiales y dunas muertas». Es importante recordar que una parte importante de nues-

tro litoral está formado por «dunas fósiles» en torno a las cuales se desarrollan humedales que

aprovechan las concentraciones de agua de lluvia y subterráneas. Por ejemplo, la playa de Calblan-

que, al oeste del Cabo de Palos en Cartagena (Murcia) o el sistema costero de Valdevaqueros en Ta-

rifa (Cádiz).




ISSN: 0211-9560

La fijación de criterios técnicos para medir las olas ha sido una de las

cuestiones más problemáticas desde el surgimiento de la Ley de 1988.

La LC utiliza la expresión «hasta donde alcancen las olas en los mayores

temporales conocidos», pero, ¿qué se entiende por temporales?

Los «temporales», son también conocidos como «ciclos de solici-

tación del oleaje». El ciclo de solicitación de los estados meteorológi-

cos contiene la evolución conjunta del oleaje, de los grupos de olas y

la marea meteorológica. El valor extremo del ciclo de solicitación y la

duración del ciclo son dos variables aleatorias, difíciles de calcular. La

complejidad de estos fenómenos implica que, para describir su com-

portamiento, sea necesario disponer de información suficiente, ya sea

a través de bases de datos georreferenciadas locales o bien a través de

la aplicación de métodos de generación y transformación. Es decir, esta

cuestión se reduce a un conocimiento técnico que en muchos casos re-

sulta ajeno al Derecho.

Como ha apuntado LOSADA RODRÍGUEZ, en España y en otros paí-

ses europeos además del ciclo anual o estacional se puede identificar

que las manifestaciones de los agentes climáticos, arribada de tempo-

rales, precipitaciones, oleaje y nivel del mar por marea meteorológica,

contienen pulsaciones de varios años (11-13) de duración, lo que vul-

garmente se conoce por «ciclo de años secos y años húmedos» (14).

Por esta razón es especialmente inapropiado establecer un periodo

de retorno que tenga como referencia para el deslinde el nivel de las

aguas de acuerdo a un número limitado de años, sobre todo si se sitúa

—como sucede en el caso de Formentera— por debajo de ese intervalo

temporal, debido a su baja representatividad. Lo que está claro es que

es necesario un esfuerzo divulgador por el Derecho para integrar co-

rrectamente este conocimiento en diferentes sedes: normativas, admi-

nistrativas, judiciales, etc.

Al margen de la complejidad técnica de estas cuestiones que se discuten,

aun sin precisar, es palpable la crítica esgrimida por una parte de la doctrina

contra la decisión que adoptó el legislador de 1988 que sustituyó la referen-

cia a las «mayores olas en los temporales ordinarios» (Ley de 1969) por «los

mayores temporales conocidos» (Ley de 1988). El Reglamento de Costas de

1989 atenuó estas críticas, al establecer que «para fijar el límite hasta donde

alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos se utilizarán las re-

ferencias comprobadas de que se disponga» [art. 4.a)]. Sin embargo, la ex-

presión «referencias comprobadas de que se disponga», recién traida a la

(14) Vid. LOSADA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, Borrador de anteproyecto de Ley de protección y

uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Análisis y

comentarios, Instituto Universitario de Investigación del Sistema Tierra en Andalucía, Universidad

de Granada, 2012, pág. 12.




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LC por la LPUSL, conlleva problemas de indeterminación técnica que no

aclara en ningún modo qué referencias comprobadas son válidas ni dónde

se disponen.

Las propias instituciones del Estado han realizado una labor merito-

ria en el estudio de los temporales a través del comportamiento de las

olas y mareas (principalmente en aguas profundas), y en general de los

agentes climáticos en el emplazamiento, por lo que no resulta lógico

que se produzcan referencias tan escasas a una cuestión que tiene tanta

importancia y se puede predecir con mayor precisión, como demues-

tra el trabajo realizado desde hace décadas por prestigiosos institutos y

centros de investigación en todo el mundo. La regulación de esta cues-

tión, como de otras que únicamente aparecen referenciadas en la LPUSL

y quedan relegadas a un posterior desarrollo reglamentario, puede afec-

tar al principio de reserva de Ley que establece la Constitución española

en el art. 132 de la CE.

II.3. Las determinaciones relacionadas con el deslinde. Efectos de la nueva regulación contenida en la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral

II.3.1. LA REVISIÓN DE LOS DESLINDES EN LA LEY DE PROTECCIÓN Y USO SOSTENIBLE

DEL LITORAL. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LOS MISMOS

La LPUSL prevé consecuencias que producirán la revisión de los des-

lindes, ya que introduce reglas especiales para la revisión de los mis-

mos. El deslinde es una de las prerrogativas que tiene la Administración

pública para la defensa de sus bienes, consistente en la potestad de fijar

con certeza los límites físicos concretos de las dependencias públicas res-

pecto de las fincas colindantes que pertenezcan a particulares o a otras

Administraciones públicas. El deslinde del DPMT se aprueba mediante

«Orden ministerial» (art. 24.3 del RLC) que declara la posesión y titula-

ridad dominical a favor del Estado y prevalece frente a las inscripciones

contradictorias existentes en el Registro de la Propiedad y, en segundo

lugar, es título suficiente para inmatricular el DPMT y para rectificar las

situaciones registrales contradictorias. La LC de 1988 marcó el inicio de

un proceso dirigido a deslindar la costa, que ha durado más de 20 años,

de tramitación de expedientes administrativos, primero, y judiciales, des-

pués. Este proceso, prácticamente completado a día de hoy tras un labo-

rioso esfuerzo de la Administración, se deberá reabrir con ocasión de las

disposiciones contenidas en la nueva norma.

En cuanto a las modificaciones que introduce la LPUSL en materia de

deslindes, significar, en primer lugar, que establece determinadas preci-

siones en relación con los informes que deben emitir los Ayuntamientos




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y las CCAA durante la tramitación del expediente deslinde. También con

el que debe emitir el Ministerio Fiscal en los casos en que dicho expe-

diente afecte al dominio público portuario (art. 12.2 LC).

Además, contempla ciertas previsiones encaminadas a dotar de publi-

cidad a los expedientes de deslinde y al dominio público marítimo-terres-

tre:

Obligatoriedad de practicar en el Registro de la Propiedad nota mar- —

ginal (art. 12.4 de la LC) de la incoación del expediente de deslinde.

Hasta ahora la práctica de las mismas no siempre era obligatoria

(Cfr. art. 23 RLC).

Obligación de inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes de —

DPMT resultantes del deslinde (arts. 11.2 y 13.2 LC). Con ello, la LC

se adapta a lo que, con carácter básico, establece el art. 36.1 de la

Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administra-

ciones Públicas (LPAP).

La LPUSL dispone que la Administración General del Estado (AGE) —

debe, en un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la ley,

inscribir los bienes del DPMT (Disposición Transitoria quinta).

Obligación de publicar las líneas de deslinde en la sede electrónica —

del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (Dis-

posición adicional primera LPUSL).

La LPUSL prevé la necesidad de revisar los deslindes ejecutados, en

las siguientes situaciones: a) Cuando se altere la configuración del DPMT

(art. 13.bis.1 de la LC). Esta previsión ya se contenía en el apartado 6 del

art. 12 de la LC, que ahora se suprime; b) Cuando se vean afectados por

la aprobación de la nueva ley (D.A segunda LPUSL). Estos nuevos deslin-

des se establecen como una obligación de la Administración General del

Estado; sin embargo cabe plantearse, ¿podrían iniciarlo los particulares

a instancia de parte? Todo apunta a que sí pues, como señala el art. 12.1

de la LC, «el deslinde se incoará de oficio o a petición de persona intere-

sada». No obstante, en este último caso el interesado «deberá abonar las

tasas que correspondan» (art. 20.2 del RLC).

En relación a este deber de inscripción registral, como ha expuesto

GONZÁLEZ GARCÍA, uno de los problemas tradicionales que ha existido

con el dominio marítimo-terrestre es el del acceso al Registro de la Pro-

piedad inmobiliaria de los bienes. Como señala este autor, «el problema

se ha planteado en un doble sentido, en primer lugar, la entrada de los

bienes demaniales en el Registro (que durante tiempo lo tuvieron prohi-

bido, en función de una evolución compleja y que destacó la doctrina en

su momento) y, en otra época, el fácil acceso que tuvieron los propieta-

rios privados para acceder al Registro, lo que les permitió consolidar si-

tuaciones dominicales dudosas, ya que disponían de las fortalezas de




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las inscripciones registrales derivadas de los artículos 34 y 38 de la Ley

Hipotecaria» (15).

La inmatriculación registral es una medida que aporta seguridad jurí-

dica y puede ayudar a solventar las discrepancias que existen entre el ré-

gimen jurídico del dominio público marítimo-terrestre y el régimen de los

bienes patrimoniales que establecen diferentes grados de exigibilidad al

respecto de esta certificación. No obstante, se tendrá que aclarar cómo

se desarrolla esta medida, pues quedan muchos aspectos todavía por de-

sentrañar.

En cuanto a los efectos de estos nuevos deslindes para los propietarios

cuyas propiedades dejaran de formar parte del DPMT, la nueva ley prevé

que se reintegre la propiedad de las mismas a sus titulares inscritos en el

Registro de la Propiedad en el momento de la entrada en vigor de la LC

1988 (DA quinta LPUSL). La misma previsión se contempla para las perso-

nas que, a la entrada en vigor de la LPUSL, sean titulares de terrenos ins-

critos en el Registro de la Propiedad, situados en urbanizaciones marítimo-

terrestres, que dejen de formar parte del DPMT (DA sexta de la LPUSL).

Aunque luego nos referiremos con más detalle a la cuestión de los

riesgos naturales en la costa, en este apartado podemos señalar cómo la

dificultad del deslinde estriba en acotar una realidad física y jurídica en

un espacio cambiante y morfológicamente complejo, sin vulnerar prin-

cipios tan importantes como el de «seguridad jurídica» o «igualdad».

Para calcular la superficie deslindada es preciso entender a la costa en su

forma, composición y funcionamiento, conforme a estudios técnicos muy

complejos. En consecuencia, la inundabilidad de las zonas costeras res-

ponde a características naturales difíciles de precisar.

La revisión de los deslindes se debería realizar, conforme se dice en

la LPUSL, teniendo en cuenta los riesgos de inundación en la costa, de

acuerdo a valores actualizados que fijen umbrales de riesgo máximos

asumibles. Un criterio aplicable sería el de introducir un periodo de re-

torno que debe estar indudablemente por encima de variables superiores

al cuarto de siglo, conforme a los criterios científicos mayoritarios.

(15) Esta situación, como explica, no ha sido pacífica ni durante la vigencia de la LC de 1988, debido

sobre todo a las exigencias que ha habido en relación con la inscripciones de bienes en el Registro y

con el cumplimiento de los requisitos en las segundas y posteriores alteraciones de la titularidad re-

gistral, en la medida en que no se ha exigido un requisito del Reglamento de Costas que resulta im-

prescindible: la no afectación al dominio público marítimo-terrestre, situación que se mantuvo hasta

el 2008 cuando una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario (de 6 de octu-

bre de 2008) cambió la doctrina y exigió el certificado de no afectar al dominio público marítimo-te-

rrestre en segundas y ulteriores inscripciones. Esta Resolución era coherente con la doctrina del Tri-

bunal Supremo en la que procedió a la exigibilidad de aportar certificado del Servicio de Costas que

acredite la no invasión del dominio público marítimo-terrestre, según lo recogido en el artículo 35

del Reglamento de Costas. Vid. GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V.: «Cuestiones problemáticas de protec-

ción del litoral en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Costas», op. cit., págs. 69 y 70.




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II.3.2. LOS DESLINDES EN LOS TRAMOS AFECTADOS POR PASEOS MARÍTIMOS

La LPUSL introduce una Disposición Adicional Tercera relativa a los

«deslindes en determinados paseos marítimos», según la cual se es-

tablece que «la línea exterior de los paseos marítimos que la Adminis-

tración General del Estado haya construido, durante el periodo com-

prendido entre la entrada en vigor de la LC y la entrada en vigor de la

presente LPUSL, se entenderá a todos los efectos como línea interior de

la ribera del mar. La AGE podrá desafectar los terrenos situados al inte-

rior de los paseos marítimos, de conformidad con lo previsto en el art. 18

de la LC. A efectos de esta disposición no se considerarán paseos maríti-

mos aquellas instalaciones que no hayan supuesto una alteración del te-

rreno que les sirve de soporte, tales como las pasarelas o los caminos de

madera apoyados sobre el terreno o sobre los pilotes».

Este reconocimiento hace coincidir la línea interior de los paseos ma-

rítimos con la línea exterior del dominio público marítimo-terrestre. Dicha

consideración resulta problemática por cuanto no existe una definición

precisa de «paseo marítimo» en nuestro Derecho (he aquí otra definición

que se debería haber trasladado a la LPUSL). El imaginario colectivo tiene

un concepto más o menos uniforme de lo que significan estos «paseos

marítimos» o «malecones» (16). Sin embargo, en la práctica, existen dife-

rentes modalidades de paseos marítimos en España que pueden situarse

sobre la playa (Calafell, Palamós, Blanes...), sobre las dunas de arena

(Gorliz, en Vizcaya, Arenales del Sol, o Salinas, en Avilés...) o sobre los

cordones litorales que bordean la costa (La Manga, La Mata, Peñíscola...).

En general, todos los paseos marítimos alteran de una manera u otra

la morfología de la costa y afectan a la dinámica costera. Su construcción,

además, exige cuantiosas obras de reparación en numerosos tramos de

playas. En este sentido, la LPUSL pasa por alto que no sólo existen pa-

seos marítimos en zonas urbanas, sino que también existen otros que

se extienden en áreas que no tienen carácter urbanizable, pudiendo ser

desafectados terrenos de características naturales. Precisamente, esta ha

sido la estrategia utilizada (construir paseos marítimos) por muchos mu-

nicipios costeros para «regularizar» proyectos ejecutados al margen de la

(16) Los paseos marítimos son propios de las ciudades españolas, portuguesas e iberoamericanas,

debido al uso público tradicional que ha tenido la costa en estos sistemas jurídicos y sirven, en ge-

neral, para dividir la fachada costera urbana y armonizar la estructura de la ciudad, por lo que a pe-

sar de sus características estéticas resultan perjudiciales para preservar la dinámica natural del li-

toral. Este tipo de obra civil incorpora elementos arquitectónicos de gran robustez y acabado en

mármol o materiales de gran resistencia y fijeza, cuya función consiste en proteger una determi-

nada zona urbana pegada a la playa de las olas provocadas por los temporales mayores, que facilita

el acceso y uso peatonal a esta playa al mismo tiempo que actúa como un corredor artificial para-

lelo a la costa, transformando el borde del mar y en muchos casos alterando la dinámica costera de

las playas en que se sitúan.




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legalidad vigente, teniendo en cuenta que los arts. 27 y 44.5 de la LC de

1988 suscriben la condición de estos terrenos fuera del dominio público.

De esta forma, la LPUSL ampara una nueva excepción que puede tener

alcance y consecuencias desiguales.

II.3.3. LA NATURALEZA DEMANIAL DE LOS TERRENOS BAJOS QUE SE INUNDAN COMO

CONSECUENCIA DEL FLUJO Y REFLUJO DE LAS MAREAS, DE LAS OLAS O DE

LA FILTRACIÓN DEL AGUA DEL MAR

Una de las modificaciones más importantes que introduce la nueva

Ley por cuanto que afecta a espacios costeros muy importantes desde el

punto de vista de la ubicación de actividades económicas, es la que se re-

fiere al carácter demanial o no de los terrenos que se inundan por el mar

ya sea de manera natural o tras la oportuna intervención del hombre.

La Exposición de Motivos de la Ley de 1988 justificó la necesidad de

eliminar la posibilidad de adquirir la propiedad de los terrenos ganados

al mar como forma necesaria de luchar contra la especulación inmobilia-

ria y proteger el dominio público (17).

El objetivo que se perseguía con esta declaración era no sólo man-

tener en este dominio público los espacios que reúnen las característi-

cas naturales del medio, sino además establecer mecanismos que favo-

reciesen la incorporación de terrenos al dominio público, ampliando la

estrecha franja «costera que actualmente tiene esta calificación dema-

nial».

La LPUSL, de un modo velado, introduce cambios que obligan a revi-

sar los deslindes en relación a los terrenos bajos que se inundan como

consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtra-

ción del agua del mar. En este sentido, la LPUSL señala que «se conside-

ran incluidas en esta zona [marítimo-terrestre] las marismas, albuferas,

marjales, esteros y, en general, las partes de los terrenos bajos que se

inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas

o de la filtración del agua del mar». El inciso, situado a la mitad del pá-

rrafo, añade la expresión «las partes de» que puede alterar el criterio de

la jurisprudencia del Tribunal Supremo según el cual se ha considerado

dominio público no sólo los terrenos inundados, sino también las «partes

(17) En dicha Exposición de Motivos se apunta como causa directa de degradación de la costa el

«creciente proceso de privatización y depredación, posibilitado por una grave dejación administra-

tiva», lo que a su juicio «han hecho irreconocible en numerosas zonas el paisaje litoral de no hace

más de treinta años, con un urbanismo nocivo de altas murallas de edificios al mismo borde de la

playa o del mar». Entre los casos más lamentables de degradación física cita esta Exposición de

Motivos «la destrucción de los más importantes núcleos generadores de vida en el medio marino,

las marismas...».




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emergentes» a las que no alcanzaba a cubrir el agua del mar, procurando

una protección ad extra de estos terrenos, más integral.

Más relevante resulta, en segundo término, el párrafo tercero del

art. 3.1.a), que en la nueva redacción del Proyecto establece que «no pa-

sarán a formar parte del dominio público marítimo-terrestre aquellos te-

rrenos que sean inundados artificial y controladamente, como consecuen-

cia de obras o instalaciones realizadas al efecto, siempre que antes de la

inundación no fueran de dominio público». La propuesta se formaliza sin

previsión, pues no tiene en cuenta ni el plazo ni la magnitud con la que se

debe producir la inundación, sino que únicamente se limita a establecer

que «siempre que antes de la inundación [los terrenos] no fueran de do-

minio público» (18). De esta forma la declaración demanial de estos terre-

nos ya no depende de la condición final que éstos tengan, sino de la si-

tuación que tuvieran en su origen.

Por su parte, el artículo 4.3 de la LPUSL señala la naturaleza dema-

nial de «los terrenos cuya superficie sea invadida por el mar siempre y

cuando la invasión tenga lugar por causas distintas a las previstas en

el último párrafo del art. 3.1 letra a) [causas artificiales], y en todo caso

siempre que los terrenos inundables sean navegables». Con esta redac-

ción se sigue extendiendo la mano para que se lleve a cabo la «pica-

resca» de inundar la costa baja del litoral (con bombas de achique, por

ejemplo) para falsear su condición natural de bienes demaniales aun

cuando estos terrenos fuesen naturalmente inundables. Además, como

requisito para mantener la condición demanial, incluso cuando sean inva-

didos naturalmente, señala que «en todo caso siempre que los terrenos

inundables sean navegables». El precepto no aclara si se deben cumplir

ambos requisitos de forma yuxtapuesta (que sean naturalmente inunda-

bles y navegables) o bien uno sólo de los dos requisitos (naturalmente

inundables o navegables). Lo lógico sería entender que con que se cum-

pliese un solo requisito serviría para declarar el carácter demanial de es-

tos terrenos. Sin embargo, la expresión «en todo caso» no apunta hacia

esta interpretación, sino más bien sugiere lo contrario.

El requisito de la navegabilidad, que tiene reminiscencias históricas

(Ley de Aguas de 1866), resulta confuso y no aporta seguridad jurídica,

pues no permite deducir si son dominio público todos los terrenos inun-

(18) En relación al tiempo de inundación, se puede pensar que el precepto se refiere a señalar el

instante en el que se inician las obras para su inundación, o, por ejemplo, en época histórica com-

probable con cartografía oficial o demostrable por razones hidrodinámicas y morfológicas. En re-

lación a la magnitud de la inundación, tampoco se especifica si los terrenos se deben inundar de

forma permanente, ocasional, por la acción de las olas, o si se debe aplicar el criterio propuesto

para la revisión del deslinde que no incluye la magnitud de la inundación. Vid. LOSADA RODRÍ-

GUEZ, Miguel Ángel.: Borrador de anteproyecto de Ley de protección y uso sostenible del litoral y

de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Análisis y comentarios, op. cit., pág. 23.




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dables o sólo aquéllos en los que se pueda navegar. ¿Qué sucede, por

ejemplo, con las inundaciones someras, donde la definición de «aguas

navegables» no especifica el calado ni el tipo de embarcación? ¿Pasaría

a ser la lámina de agua salobre situada en un terreno no navegable de

dominio privado? En principio, esta posibilidad debe ser excluida, aun-

que no es aclarada suficientemente por el precepto. Tampoco explica

cuándo un terreno es en sí mismo es navegable, pues ello depende, ló-

gicamente, del tipo de calado y embarcación que se utilice para navegar

(no es lo mismo una canoa que un buque de carga) (19). La cuestión,

pues, genera ciertas dudas (o mejor, dudas ciertas) en cuanto a su ra-

cional interpretación e introduce mayor indeterminación en una cues-

tión tan importante.

En general y hasta ahora, la jurisprudencia ha aceptado la condición

demanial de estos terrenos, independientemente de las precisiones que

ahora añade la LPUSL siempre que éstos fueran naturalmente inunda-

bles. Una de las cuestiones más complejas de demostrar (desde el punto

de vista fáctico) es el estado de estos terrenos cuando sobre los mismos

se realizaron obras que impidieron dicha inundación. A este respecto se

ha recordado cómo «no consiste tanto en determinar la cota actual del ni-

vel de mar y la existente en los terrenos de la parte recurrente, sino si ta-

les terrenos tenían una cota por debajo del nivel del mar antes de que se

realizaran las nivelaciones, ampliación y formación de la barra litoral are-

nosa para la explotación de las salinas, pues a dicha configuración origi-

nal, con independencia de la acción del hombre alude el artículo 6.2 del

reglamento cuando se refiere a terrenos “naturalmente inundables”» (20).

Un caso muy ilustrativo de terrenos naturalmente inundables y que

se han visto afectados por esta polémica son las marismas, a las que en

el pasado se les negó el dominio natural con carácter absoluto e intem-

poral (21). La evolución jurídica de estos terrenos ha demostrado que los

mismos forman parte de la zona marítimo-terrestre (22). Las nuevas dis-

posiciones, sin embargo, amenazan su protección ambiental, pues no sólo

(19) Como señala GARCÍA PÉREZ, este inciso se puede entender de dos formas bien distintas: «que

si la inundación es tal que los terrenos son navegables, serán de dominio público cualquiera que

haya sido la causa de la inundación. Pero indudablemente también cabe una interpretación muy di-

ferente, que es la de hacer depender la naturaleza demanial, en cualquier caso de invasión, del ca-

rácter navegable de la zona inundada». Vid. GARCÍA PÉREZ, M.: «La reforma de la Ley de Costas: un

lobo con piel de cordero», op. cit., pág. 65.

(20) Vid. STS 6613/2008, de 18 de noviembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª,

rec. núm. 6505/2004, F.D. 3.º.

(21) Vid. MORELL OCAÑA, Luis, «La concesión de marismas y el art. 126 de la Ley de Patrimonio

del Estado», RAP, núm. 68, 1972,pp. 137-184.

(22) LÓPEZ RAMÓN, Fernando, «Consideraciones sobre el régimen jurídico de las marismas»,

RAP núm. 89, 1981, págs. 33-70; QUINTANA LÓPEZ, Tomás, «La privatización de los terrenos que

han sido desalojados del mar», RAP, núm. 111, 1986, págs. 373-392.




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se trata de proteger los terrenos que componen este conjunto natural,

sino otros terrenos colindantes que sirven para su defensa.

A este respecto es muy significativo también el ejemplo de las salinas,

donde en muchos casos, de no ser por la intervención humana, los terre-

nos se inundarían como se inundaban en otro tiempo (23). Y es que la ex-

plotación económica de estos terrenos (unida a la construcción de obras

civiles como avenidas y paseos marítimos) ha degradado estas pertenen-

cias del dominio público marítimo-terrestre. Por eso es necesario respe-

tar la integridad como paso previo para su protección, estableciendo un

radio de defensa suficiente.

III.3.4. TERRENOS INUNDADOS ARTIFICIALMENTE DESTINADOS A LA INDUSTRIA SALINERA

O LAS ACTIVIDADES DE CULTIVO MARINO. LA IMPORTANCIA DE LAS ACTIVIDADES

ECONÓMICAS EN LA CONSIDERACIÓN DE ESTOS TERRENOS COMO DOMINIO

DEGRADADO

Aunque se trata de espacios y situaciones que encajan sistemática-

mente en el apartado anterior, esto es, terrenos que se inundan ya se

natural o artificialmente, dada la trascendencia social y económica que

tienen, vamos a dedicar un apartado específico a la nueva regulación de

los terrenos inundados que se dedican a la industria salinera o a culti-

vos marinos. La LPUSL introduce modificaciones importantes que tra-

tan, en definitiva, de proteger y potenciar este sector productivo. Con la

nueva redacción, se altera uno de los rasgos básicos que configuraba la

demanialidad de estos terrenos, sus características naturales, pasando a

depender su condición de dominio público de la actividad que se realice

en ellos.

El art. 6.2 del Reglamento de Costas de 1989 declara que son de do-

minio público los terrenos «naturalmente inundables cuya inundación

por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales ta-

les como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes».

Sin embargo, añade, no tendrán aquella condición «los terrenos inunda-

dos mediante técnicas artificiales cuya cota sea superior a la de la ma-

yor pleamar». El legislador de 1988 pretendió impedir con esta medida

la realización artificial de obras que evitara que un espacio tuviera las

condiciones físicas que condujeran a su declaración como dominio pú-

blico.

El problema —como nos previene MEILÁN GIL— venía provocado

por una interpretación estricta del mismo, que unido a la concepción del

(23) Por ejemplo, en las salinas de Calpe, donde se aisló el Saladar de su conexión natural con el

mar, reconectándolo con un canal artificial.




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dominio público por naturaleza, haría que partes de ciudades costeras,

urbanizadas y edificadas mucho antes de la LC de 1988 fuesen consi-

deradas de dominio público (24), al mismo tiempo que advertía que la de-

finición de zona marítimo-terrestre podría quedar inerme cuando no se

respetasen los límites que impone, lo cual tiene un sentido práctico pero

no justificable desde el punto de vista jurídico por los agravios compara-

tivos que estas situaciones provocan (25).

La aplicación de este precepto a su vez se complicaba en razón de lo

dispuesto en el art. 6.1 de la LC de 1988 y el art. 9.1 del Reglamento de

Costas de 1989, que establecían que: «Los propietarios de los terrenos

amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas, por

causas naturales o artificiales, podrán construir obras de defensa, previa

autorización o concesión, siempre que no ocupen playa ni produzcan fe-

nómenos perjudiciales en ésta o en la zona marítimo-terrestre, ni menos-

caben las limitaciones y servidumbres legales correspondientes». Estas

obras, debían contar con la autorización de la Administración, constitu-

yendo un supuesto de actividad discrecional que condujo a la obtención

de diferentes requisitos en cada lugar.

La configuración de estos terrenos artificialmente inundables en la LC

de 1988 mantuvo sus características demaniales en tanto sirven para pro-

teger otros terrenos que tienen una condición demanial por naturaleza,

pero dicha diferenciación de «lo natural» y «lo artificial» podía resultar

forzosa por inexistente (26). El art. 6.2 del Reglamento de Costas decla-

rará excluidos del dominio público los terrenos inundados mediante téc-

nicas artificiales cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar (con la

dificultad técnica que puede conllevar identificar esta circunstancia) aun-

que fuesen inundados mediante técnicas artificiales, dejando de ser con-

siderados dominio público marítimo-terrestre.

A resultas de esto que comentamos, el art. 18.1 de la LC de 1988

plantea que pueda procederse a la desafectación de estos terrenos pre-

vio informe del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma en los que

se sitúen, mediante la preceptiva y previa «declaración de innecesari-

dad». Esta declaración de innecesariedad señala un matiz importante en

(24) En este sentido no es infrecuente que grandes temporales rebasen el límite de los paseos ma-

rítimos de ciudades tan importantes como A Coruña, San Sebastián, Gijón y Santander, sin que ello

imponga consecuencias jurídicas claras.

(25) Vid. MEILÁN GIL, J.L.: «Dominio público y protección del litoral. Relectura de la Ley de Cos-

tas», op. cit., pág. 68.

(26) En este sentido, vid. los trabajos de MENÉNDEZ REXACH, A.: «Estudio preliminar. Esquema

general del contenido de la Ley y problemas de aplicación»,en MENÉNDEZ REXACH, Ángel (Dir.), La

Ley de Costas en la jurisprudencia, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, Madrid,

2010, págs. 27 y ss. y «La configuración del dominio público marítimo-terrestre», Ley de Costas. Le-

gislación y jurisprudencia constitucional, Xunta de Galicia, 1992, págs. 35 y ss.




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la configuración demanial de estos bienes, abriendo la puerta a su des-

afectación (27).

La LPUSL sin embargo establece dos excepciones que pretende aca-

bar con este entrecruzamiento entre lo natural y lo artificial y crea dos

realidades jurídicas ex novo frente a la regulación anterior. De esta forma,

la LPUSL incluye un nuevo apartado quinto en la Disposición Transitoria

primera de la Ley de 1988, que señala: «No obstante lo dispuesto en los

apartados anteriores, si los terrenos, a que estos se refieren, hubieran

sido inundados artificial y controladamente como consecuencia de obras

o instalaciones realizadas al efecto y estuvieran destinados a actividades

de cultivo marino o a salinas marítimas se excluirán del dominio público

marítimo-terrestre, aun cuando sean naturalmente inundables» aplicán-

dose a estos terrenos «el régimen dispuesto en la presente ley para la

zona de servidumbre de protección».

Desde el punto de vista de la técnica jurídica, la disposición es un

galimatías por cuanto se habla en primer momento de «terrenos inun-

dados artificial y controladamente» y poco después continúa «aun

cuando sean naturalmente inundables» (28). De acuerdo a esta medida,

dejan de pertenecer al dominio público marítimo-terrestre miles de

hectáreas situadas en la costa en razón de la actividad económica que

albergan. En nuestra opinión, no resulta coherente que la LPUSL haga

ceder las características naturales de estos terrenos ante un determi-

nado uso, cuando ya existía una interpretación constitucional que ex-

cluía expresamente esta posibilidad. Se trata de una singularidad o ex-

cepción más de las contenidas en la Ley. El dominio público se rige por

una condición natural, no una condición humana.

Las salinas han sido objeto de una gran litigiosidad en el pasado

debido a la dificultad de deslindar estos terrenos conforme a los crite-

rios que establece la Ley y el Reglamento de Costas. Durante décadas,

(27) La desafectación expresa sólo es posible en dos supuestos concretos: 1) los terrenos que han

perdido sus características naturales (art. 4.5 de la LC); y 2) las obras e instalaciones de iluminación

de costas y señalización marítima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localización, así

como los terrenos afectados al servicio de las mismas (art. 4.10 de la LC). Se excluyen otros supues-

tos contenidos en el art. 4 de la LC que también hayan podido desprenderse de sus características

naturales, como por ejemplo los que se contemplan en el apartado 2 (los terrenos ganados al mar

como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera). Con esta «exclusión

de la exclusión», la intención del legislador ha ido dirigida a compensar los errores nefastos de le-

yes anteriores (como la Ley Cambó) sobre desecación y saneamiento de marismas, que impedía

desafectar terrenos que hubiesen sido ocupados durante el periodo de vigencia de esta norma.

(28) La LPUSL modifica el art. 25.2 de la Ley de 1988 para reforzar esta situación al reconocer que,

con carácter ordinario, «sólo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que,

por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación» —y señala, de forma expresa a éstas—, «como

los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas, o aquellos que presten servicios ne-

cesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalacio-

nes deportivas descubiertas».




ISSN: 0211-9560

la jurisprudencia ha desarrollado una labor de concreción para definir

el espacio público que ocupan estos terrenos dentro de la ribera del

mar.

La LPUSL reconoce los derechos de los antiguos propietarios de estas

explotaciones económicas en la costa y les restituye la propiedad sobre

estos terrenos. Esta restitución se realiza, sin embargo, sin declarar pre-

viamente su desafectación. Es preciso recordar que muchas de las zonas

mejor conservadas de nuestro litoral pertenecen precisamente a tramos

salineros (29) por lo que la orientación del tráfico comercial privado sobre

estos terrenos inundados por el mar pone en peligro zonas protegidas

por figuras tan relevantes como la Red Natura 2000 o la Convención de

Ramsar para la Protección de los Humedales.

II.3.5. LA DESAFECTACIÓN POR LEY COMO TÉCNICA PARA LEGITIMAR EL ESTABLECIMIENTO

DE REGÍMENES SINGULARES EN LA COSTA. LA EXCLUSIÓN DE DETERMINADOS

NÚCLEOS DE POBLACIÓN SITUADOS EN ZONA DE DOMINIO PÚBLICO: ¿UN NUEVO E

INCONSTITUCIONAL CASO DE LEY SINGULAR?

La LPUSL excluye doce núcleos de población del dominio público

marítimo-terrestre (Disposición Adicional Séptima) que se enumeran

en el anexo de la ley (30). La Exposición de Motivos de la LPUSL justi-

fica esta exclusión legal como forma de otorgar una «solución singular

a terrenos de núcleos residenciales que se encuentran en una situación

singular» (31).

(29) Como los tramos salineros del Delta del Ebro, las salinas del Janubio en Lanzarote, las salinas

de la Mata-Torrevieja o las salinas de Ibiza y Formentera, forman parte de terrenos que se adhieren

a esta descripción y contienen estas características.

(30) Los municipios que enumera el Anexo, en la extensión que se fija en la planimetría incor-

porada al propio anexo, son: Serra Grossa, término municipal de Alicante, provincia de Alicante;

Puerto de Santa Pola, término municipal de Santa Pola, provincia de Alicante; Empuriabrava, tér-

mino municipal de Castelló d’Empuries, provincia de Girona; Platja d’Aro, término municipal de

Castell Platja d’Aro, provincia de Girona; Ría Punta Umbría, término municipal de Punta Umbría,

provincia de Huelva; Caño del Cepo, término municipal de Isla Cristina, provincia de Huelva; Casco

urbano, término municipal de Isla Cristina, provincia de Huelva; Pedregalejo, término municipal de

Málaga, provincia de Málaga; El Palo, término municipal de Málaga, provincia de Málaga; Oliva, tér-

mino municipal de Valencia, provincia de Valencia; Poblado Marítimo de Xilxes (Castellón), término

municipal de Xilxes, provincia de Castellón; Moaña, término municipal de Moaña, provincia de Pon-

tevedra

(31) Considera el legislador que los terrenos sobre los que están edificados, por su degradación y

sus características físicas actuales, resultan absolutamente innecesarios para la protección o utili-

zación del dominio público marítimo-terrestre. Entiende, asimismo, que en todos estos casos se

encuentran incorporados al dominio público marítimo-terrestre por disposición de deslindes ante-

riores a la LC de 1988 y que las propias edificaciones residenciales son también anteriores a 1988,

siendo áreas de viviendas históricamente consolidadas y altamente antropizadas, cuya situación de

inseguridad jurídica arrastrada desde 1988, debe ser resuelta por esta Ley.




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Sin embargo, la declaración encierra una solución «a la carta» que

amnistía a determinados núcleos urbanos y vulnera algunos de los más

básicos fundamentos de nuestro Estado de Derecho. Llama la atención

las formas que dibuja la planimetría en este deslinde (efectuado por pri-

mera vez por Ley), del mismo modo que tampoco se justifica la elección

de estos núcleos excluyendo otros municipios que guardan estrecha rela-

ción o presentan las mismas características.

Se trata de una solución que no tiene en cuenta (al menos no lo in-

dica) las características naturales de estos terrenos ni la forma de ocupa-

ción de cada uno de estos núcleos (si se ha producido en circunstancias

legales o ilegales, la vulnerabilidad a los riesgos naturales, las caracterís-

ticas físicas de los terrenos, si se trata de primeras o segundas residen-

cias, el momento en que se consolidaron los derechos, etc.).

La exclusión de estos núcleos, predeciblemente, obligará a realizar ac-

tuaciones de protección y abrigo que deberán ser sufragadas con cargo a

los presupuestos generales del Estado, incrementando también el gasto en

las labores de recuperación y restauración en la costa. En este sentido, los

núcleos de población que aparecen mencionados en el Anexo de la Ley se

sitúan en la zona de la desembocadura de los ríos (caso de Empuriabrava

en la desembocadura del río Muga), en zonas y humedales del Delta del río

Ridaura (caso de Platja d´Aro), sobre playas de arena, dunas, riberas, caños

mareales y marismas (Ría de Punta Umbría, Caño del Cepo y zona urbana

de Isla Cristina), etc. En otros casos, los núcleos residenciales que se exclu-

yen están al abrigo de espigones y obras de refugio que prolongan artifi-

cialmente la playa y acrecientan los procesos de erosión en otros entornos

(caso del Puerto de Santa Pola). Estos núcleos se encuentran sobre una

rasa de erosión del acantilado protegida por una playa de grava y arena

utilizada para la construcción de avenidas y obras de carácter antrópico

(caso de Rocafel), o están construidos sobre una antigua ribera rodeados

de costas artificiales (caso de Pedregalejo y el Palo). Finalmente, algunos

núcleos se sitúan sobre dunas y una playa moldeada artificialmente por la

construcción de un puerto deportivo (caso de la playa de Oliva).

Por ello, consideramos que la tesis de considerar estos núcleos de po-

blación como dominio degradado únicamente tendría validez en lo corres-

pondiente a las playas (en caso de ser consideradas urbanas), pero no en

todo el conjunto demanial. El paralelismo entre estos núcleos de pobla-

ción y otros que tienen características muy similares (como pueden ser

Playa de Vera, Denia, Artola, Cullera, Playa de Piles, playa de Miramar,

Playa de Bellreguar, Playa de Daimús, Rosas, Playa Lisa, Playa de Gandía,

Es Trenc, Liencres, Playa de Xeracó, Playa de Tavernes, Calpe, etcétera)

hace que esta medida pueda ser declarada inconstitucional, ya que po-

dría afectar a principios como el de igualdad (art. 14 de la CE), interdic-

ción de la arbitrariedad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).




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II.3.6. EL DESLINDE DE LA ISLA DE FORMENTERA

Otra medida controvertida se refiere al deslinde de la Isla de For-

mentera. La Disposición Adicional cuarta de la LPUSL practica un nuevo

deslinde para la isla de Formentera que excluye hasta el 90 por ciento

del dominio público marítimo-terrestre (en comparación con la situa-

ción actual (32)). La LPUSL señala que «debido a la especial configu-

ración geomorfológica de la isla» (en un principio el texto decía «eco-

lógica») se adopta un deslinde singular, pero no se explica por qué ni

en qué medida se diferencia esta «especial configuración» de otras Is-

las (por ejemplo, la Isla del Hierro) que tienen una similar configuración

geomorfológica de origen volcánico. La fórmula para delimitar el des-

linde en Formentera, «las mayores olas en los temporales ordinarios,

al menos, en tres ocasiones en los cinco años inmediatamente anterio-

res al momento en que se inicie el deslinde» entronca con la tesis ya co-

mentada y criticada que se contenía en el Anteproyecto de Ley y que

pretendía extenderse a todo el dominio público marítimo terrestre de

nuestro país.

El criterio no tiene en cuenta las previsiones oceanográficas ni las varia-

ciones del nivel del mar. La redacción que utiliza la LC («los mayores tem-

porales conocidos») atribuye a los temporales marítimos un papel vigilante

más allá del alcance periódico de las olas. Esta previsión es omitida en

el caso de la Isla de Formentera (interpretación contra legem), sin que se

aclaren las razones. Como se ha señalado, es paradójico el diferente valor

que tiene a los ojos del legislador de la LPUSL las sentencias judiciales que

proporcionan validez a los títulos de propiedad contra el dominio público

frente al prácticamente nulo valor que se le da a aquéllas que dan prepon-

derancia al dominio público frente a las titularidades dominicales, como

ocurre muy gráficamente con el deslinde de Formentera (33).

La periodicidad utilizada para el deslinde de Formentera no tiene en

cuenta los criterios científicos ni los periodos de inundación extrema, po-

niendo en riesgo la seguridad civil y los más elementales principios de

(32) Las órdenes aprobadas por el Ministerio de Medio Ambiente, de fechas de 21 de noviembre y

19 de diciembre de 1997, por las que se practicó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre

en la isla de Formentera han sido ratificadas en más de diez ocasiones distintas por el Tribunal Su-

premo. Se mantiene para la Isla de Formentera un concepto singular de playa (que aparecía en el

Anteproyecto) al entender por las mismas «las riberas del mar o de las rías formadas por arenales o

pedregales en superficie casi plana, con vegetación nula o escasa y característica». Esta definición

de «playa» coincide con la que utilizaba la Ley de 1969 ignorando, además, un aspecto tan impor-

tante como que las dunas no son planas.

(33) Vid. GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V., «Cuestiones problemáticas de protección del litoral en el

Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Costas», en Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación,

núm. 26, julio-diciembre de 2012, pág. 57.




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seguridad pública o ciudadana en uno de los entornos, hasta ahora, más

respetados de España (34).

Se utiliza un criterio singular para esta Isla, incluso más limitado que el

establecido en la LC de 1969, que exige que estos temporales se repitan,

«al menos, en tres ocasiones en los cinco años inmediatamente anteriores

al momento en que se inicie el deslinde». Por su parte, el criterio para las

playas es similar al que establecía la LC de 1969, entendiendo por tales «las

riberas del mar o de las rías formadas por arenales o pedregales en super-

ficie casi plana, con vegetación nula o escasa y característica», lo que ex-

cluye a las dunas.

III. Cambios en el régimen de utilización y ocupación del litorial: autorizaciones y concesiones

III.1. La prórroga extraordinaria de las concesiones para los enclaves situados en el dominio público. La modificación de la Disposición Transitoria Primera de la LC

La utilización del dominio público marítimo terrestre que excede de lo

que se consideran «usos comunes y acordes con la naturaleza de aquél»

(art. 31. LC) y que consisten en actividades en las que concurren circuns-

tancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad se encuentra

sujeta a autorización, aun cuando no requieran obras o instalaciones de

ningún tipo, o supongan la ocupación del DPMT con instalaciones des-

montables o con bienes muebles (art. 51 LC). Estarán, sin embargo, so-

metidas a concesión las ocupaciones del dominio público marítimo te-

rrestre con obras o instalaciones no desmontables.

Una modalidad específica de títulos de utilización del dominio público

marítimo terrestre es la que se deduce de la Disposición Transitoria Primera

de la LC y que estaba destinada a los antiguos propietarios de enclaves pri-

vados en DPMT en compensación por la pérdida de la titularidad domini-

cal de los mismos. Como ya hemos señalado anteriormente, el TC avaló la

constitucionalidad de esta figura (STC 149/1991), considerando que se tra-

taba de una manifestación de la potestad expropiatoria, de modo que la

concesión representaba el justiprecio que recibían los antiguos propietarios.

(34) La Evaluación Preliminar del Riesgo de Inundación (EPRIs) y sus áreas de Riesgo Potencial

Significativo de Inundación (ARPSIs) sobre las aguas continentales y las costas, que toman como

referencia a la Directiva marco de aguas, definen las Zonas inundables asociadas a periodos de re-

torno con «alta probabilidad de inundación» si se producen una vez cada diez años, y clasifica como

«zona inundable frecuente» las inundaciones que se realizan por lo menos una vez cada cincuenta

años (art. 3. H del Real Decreto 903/2010, de evaluación y gestión de riegos de inundación y apar-

tado 1.3. de la Directriz Básica de Planificación de Protección Civil ante el Riesgo de Inundaciones).




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La Disposición Adicional Primera contemplaba dos situaciones dife-

rentes en función del tipo de título de propiedad que tuviesen los particu-

lares a la entrada en vigor de la LC del 88:

1) Derecho a obtener una concesión de 30 + 30 años sin necesidad de

abonar canon para:

Los titulares de espacios en DMPT declarados por sentencia ju-a)

dicial firme (DT Primera. 1).

Los titulares de terrenos que quedaban al margen de los des-b)

lindes practicados conforme a la LC de 1969 pero que, al prac-

ticarse un deslinde nuevo conforme a la LC de 1988, quedaban

incluidos dentro del DPMT (DT Primera. 3 y 4).

Propietarios de terrenos deslindados a la entrada en vigor de la c)

LC de 1988 que no hubiesen podido ser ocupados por la Admi-

nistración por estar amparados por títulos de propiedad inclui-

dos en el Registro de la propiedad y amparados por el artículo 34

de la Ley hipotecaria (DT Primera 2 y 3) y que hubiesen acudido a

los tribunales para obtener una sentencia que declare su título de

propiedad y asimilarse a los propietarios de la DT Primera.1;

2) Derecho a obtener una concesión por plazo máximo de 30 años

abonando canon. En este supuesto se encontrarían los propieta-

rios de terrenos deslindados a la entrada en vigor de la LC de 1988

que no hubiesen podido ser ocupados por la Administración por

estar amparados por títulos de propiedad incluidos en el Registro

de la propiedad y amparados por el artículo 34 de la Ley hipoteca-

ria (DT Primera 2 y 3) y que solicitaran una concesión para legalizar

los usos existentes. Esta concesión sólo se otorgaría sin concurrían

«razones de interés público» (DT Cuarta LC). La jurisprudencia con-

sideraba que no se daban estas razones, por ejemplo, si los usos

que pretendían legalizarse eran residenciales.

Pues bien, partiendo de esta situación, la LPUSL, en primer lugar, mo-

difica los apartados 2 y 3 de la DT Primera de la LC de 1988 mejorando la

situación de los propietarios amparados en ella por cuanto pasan a ser ti-

tulares de «un derecho de ocupación y aprovechamiento» del DPMT por

30 años tras la solicitud de la oportuna concesión y respetando los usos

y aprovechamientos existentes. En definitiva, pueden pasar a tener una

concesión por 30 años sin abonar canon y sin acreditar razones de interés

público para su otorgamiento.

Si los terrenos se dedican a instalaciones industriales incluidas en el

ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y

control integrados de la contaminación, se precisa informe del órgano

ambiental de la Comunidad Autónoma sobre la afección de la ocupa-




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ción para el medio ambiente. El informe tiene carácter determinante. Si al

otorgarse la concesión la Administración se aparta de este informe, debe

motivar las razones de interés general por las que lo hace. Si el órgano

ambiental de la CCAA no emite el informe en el plazo de 3 meses, se en-

tiende cumplimentado el trámite (art. 83.4 LRJPAC).

III.2. La ampliación del plazo máximo de vigencia de autorizaciones y concesiones

La LPUSL aumenta los plazos máximos de vigencia de autorizacio-

nes y concesiones. En el caso de las autorizaciones se amplía el plazo a 4

años (antes de 1 año, según el art. 52.4 LC). Para el supuesto de las con-

cesiones se amplía el plazo a 75 años (antes 30 según el art. 66 de la Ley

de Costas) (35). No obstante, existen una serie de excepciones a esta regla

general:

Las que se otorguen sobre bienes de DPMT adscrito a las CC.AA. a)

(art. 49.1 de la LC) para la construcción de puertos y vías de trans-

porte de titularidad de éstas. El plazo máximo es el establecido

para los puertos de interés general en el Real Decreto-Legislativo

2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Re-

fundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante

(35 años, art. 82, y 40 años para las concesiones obras públicas

portuarias).

Concesiones DT Primera apartados 2 y 3, analizadas en el apartado b)

anterior.

La ampliación del plazo máximo de las concesiones alcanza, por tanto,

una duración de hasta 2,5 veces el periodo profesional medio de una per-

sona lo que —según se ha criticado— puede considerarse excesivo y, por

tanto, contrario al interés general. En relación con esta nueva duración,

justifica la LPUSL que se ha seguido el mismo criterio que el fijado en

la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administracio-

nes Públicas y en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. Sin embargo, no

(35) Entre las propuestas que en primer momento se plantearon para reformar la Ley en lo rela-

cionado con la prórroga de las concesiones en los enclaves situados en dominio público marítimo-

terrestre, se incluían algunas tan radicales como la presunción de titularidad privada para los te-

rrenos inundados antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1866, dejando en manos de

la Administración la prueba en contrario de que el bien era de dominio público antes de la inunda-

ción. Vid. Documento de Contestación a las observaciones de CEOE al Anteproyecto de Ley de Pro-

tección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas,

Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, Madrid, 27 de septiembre de 2012.




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es comparable un bien natural como es la costa, con otro tipo de bienes

patrimoniales afectos a un determinado servicio o uso público sujetos a

un aprovechamiento que en sí mismo no amortizan el bien. En el caso de

las aguas, aunque el tiempo máximo que recoge el Texto Refundido de la

Ley de Aguas es de setenta y cinco años, este plazo está sujeto a las pre-

visiones que establezcan los Planes hidrológicos de cuenca, que pueden

limitar (y de hecho así lo hacen) este plazo. Además, el agua es un re-

curso renovable, al contrario de lo que sucede con los terrenos situados

en la costa.

III.3. La transmisión intervivos de las viviendas situadas en dominio público y la ampliación del plazo de notificación en la subrogación de transmisiones mortis causa

Con la LC de 1988 la regla general era que las viviendas situadas en el

dominio público marítimo terrestre no eran transmisibles. Esta regla te-

nía algunas excepciones, las viviendas que sirvieran de soporte a un ser-

vicio público, así como las relativas a cultivos marinos y las vinculadas a

concesiones previstas en las legislaciones de minas e hidrocarburos. A

partir de ahora, la LPUSL prevé su carácter transmisible con carácter ge-

neral sometido al requisito de que la Administración reconozca el cum-

plimiento, por parte del adquirente, de las condiciones establecidas en la

concesión. La transmisión sin dicho reconocimiento previo es causa de

extinción de la concesión (art. 78.1.l).

Entre las dudas de constitucionalidad que presenta la LPUSL, preci-

samente, se señala como ejemplo esta modificación por cuanto podría

suponer la alteración del carácter inalienable de los bienes demaniales,

garantizado constitucionalmente. Se trata, en definitiva, de una compen-

sación adicional para los antiguos propietarios frente a la establecida por

la versión original de la Ley de 1988.

También se amplia, de uno a cuatro años, el plazo de notificación que

tienen los causahabientes para poder subrogarse en la transmisión de

concesiones mortis causa.

III.4. Nuevas actividades autorizables en la costa

La LPUSL contempla una serie de actividades y usos en la costa que

hasta ahora estaban prohibidos o limitados por considerarse que eran con-

trarios a garantizar la libre utilización de la costa. En concreto, modifica

el art. 38.1 de la LC de 1988 para permitir la realización de determinados

eventos y actividades deportivas sujetas a la financiación por patrocinado-




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res y que se encontraban en una situación legal de vacío. De este modo,

«excepcionalmente, y en las condiciones que se establezcan reglamenta-

riamente se podrá autorizar la publicidad siempre que sea parte integrante

o acompañe a instalaciones o actividades permitidas en el dominio público

marítimo-terrestre y siempre que sea compatible con su protección». La

medida, eso sí, no debe ir dirigida en ningún caso a introducir usos comer-

ciales permanentes que alteren el valor paisajístico de estas zonas.

En cuanto a otras formas de ocupación de la costa, la LPUSL señala

que en los tramos urbanos, podrá autorizarse la celebración de aquellos

eventos de interés turístico que cumplan los requisitos que reglamenta-

riamente se establezcan, en particular los relativos a superficie y tiempo

de ocupación física, debiendo, en todo caso, garantizarse la inmediata y

completa restauración del tramo de playa ocupado, una vez finalizada la

ocupación. Todas estas actividades deben asegurar que los tramos natu-

rales de las playas gozan de un «elevado nivel de protección que restrinja

las ocupaciones, autorizando únicamente las que sean indispensables o

estén previstas en la normativa aplicable». Se regula asimismo la ocupa-

ción y uso de los tramos urbanos de las playas «de modo que se garan-

tice una adecuada prestación de los servicios que sea compatible con el

uso común» (nuevo apartado 4 del art. 33 de la Ley de 1988).

IV. Modificaciones en las zonas de servidumbre de tránsito y de protección

A efectos de proteger el DPMT, la LC sujeta los terrenos colindantes

con el mismo a una serie de limitaciones y servidumbres: A) Zona de ser-

vidumbre de tránsito: Recae sobre una franja de 6 metros, medidos tierra

adentro, desde la línea de DPMT. Esta zona debe dejarse libre de edifica-

ción para posibilitar el paso público peatonal y para los vehículos de vigi-

lancia y salvamento (art. 27 LC). B) Zona de servidumbre de protección:

Recae sobre una superficie con una anchura que, con carácter general,

es de 100 m (art. 23 LC), y excepcionalmente en suelos clasificados como

urbanos a la entrada en vigor de la LC, de 20 metros (DT Tercera LC). En

esta zona están prohibidos, con carácter general, entre otros usos, las

edificaciones destinadas a residencia o habitación D.T.3.ª de la LC (36).

Pues bien, en relación a estos dos espacios, la LPUSL introduce una

serie de modificaciones:

(36) Sobre las servidumbres de protección y, en general, sobre la relación que existe entre la Ley

de Costas y los elementos de planificación urbanística y de ordenación del territorio, véase la obra de

M.ª Carmen NÚÑEZ LOZANO, Legislación de costas y Planificación urbanística, Cuadernos Universi-

tarios de Derecho Administrativo, Derecho Global, Sevilla, 2009, págs. 59 y ss.




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IV.1. Obras de renovación y mejora en edificaciones situadas en estos espacios

El nuevo Art. 13 bis) y la nueva Disposición Transitoria Cuarta de la

LC, amplían el elenco de obras que pueden realizarse en los edificios

que quedan enclavados en estas zonas con la finalidad de contrarrestar

el envejecimiento y la progresiva pérdida de valor de estas instalacio-

nes, derivado del estricto régimen anterior. Conforme a este régimen, ya

derogado, en la servidumbre de tránsito no se permitían obras de consoli-

dación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de

expropiación aunque sí se permitían las pequeñas reparaciones que exi-

jan la higiene, el ornato y conservación. En cualquier caso, se precisaba

autorización de la Administración del Estado. En el caso de la servidum-

bre de protección, se permitían obras de reparación y mejora, siempre

que no implicaran aumento de volumen. Para ello se requería autoriza-

ción de la CC.AA., antes de la licencia urbanística del Ayuntamiento.

A partir de la modificación de este régimen introducida por la LPUSL, se

permiten actuaciones tanto en la servidumbre de protección como en la de

tránsito que supongan obras de reparación, mejora, consolidación y moder-

nización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni super-

ficie. Para limitar los efectos o el impacto que pudiera producir este nuevo

régimen, se exige que estas obras supongan una mejora de la eficiencia

energética imponiéndose, además, la obligación de emplear sistemas que

impliquen un ahorro efectivo en el consumo de agua. A partir de ahora, la

autorización previa a la licencia de obras se sustituye por un Informe favo-

rable de la Administración de Estado (nuevos art. 13.bis y DT Cuarta LC) es-

tableciéndose un silencio positivo en el plazo de 2 meses y una declaración

responsable ante la Administración autonómica (art. 71 bis LRJPAC).

Esta medida es positiva sin perjuicio de que, desde el punto de la téc-

nica legislativa, la LC no sea el instrumento más apropiado para su de-

sarrollo, pues existen normas de carácter técnico expresamente dirigidas

a regular esta cuestión (por ejemplo, el Real Decreto 314/2006, de 17 de

marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, el Real

Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento bá-

sico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, etc.).

IV.2. Ampliación de los supuestos excepcionales en que puede disminuirse la anchura de la servidumbre de protección

Si la modificación señalada en el apartado anterior no ha sido objeto de

grandes discusiones, la ampliación de los supuestos en que puede dismi-

nuirse la servidumbre de protección ha sido uno de los aspectos más po-




ISSN: 0211-9560

lémicos, discutidos y criticados de la reforma. Entre los problemas que se

atribuyen a esta posibilidad de reducir la anchura de la servidumbre de

protección está la consideración de que puede entrar en contradicción con

Instrumentos Internacionales ratificados por España como es el caso del

Protocolo para la Gestión Integrada de Zonas Costeras del Mediterráneo

del Convenio de Barcelona, ratificado por España (37) que exige una dota-

ción de la zona de servidumbre de protección mínima de cien metros. Son

dos los supuestos en los que se contempla la posibilidad de reducir la an-

chura de la servidumbre de protección:

IV.2.1. LA REDUCCIÓN DE LOS MÁRGENES DE LOS RÍOS (ART. 23.3)

La reducción de los márgenes de los ríos se producirá hasta un mí-

nimo de 20 metros y la llevará a cabo el Estado de acuerdo con la Comu-

nidad Autónoma y el Ayuntamiento.

La peculiar configuración de la costa y su topografía conduce a que

se produzcan fenómenos que inducen a una problemática muy heterogé-

nea. Es el caso, por ejemplo, de las rías y estuarios situados en el norte

de España. La entrada del mar en estos territorios, pero también en otros

como en la Andalucía atlántica, es muy acusada y alcanza problemáti-

cas muy complejas. Esta circunstancia provoca alteraciones en el des-

linde del dominio público marítimo-terrestre, pues el art. 3.1 a) de la LC

es claro al declarar como zona marítimo-terrestre hasta donde alcance la

influencia del mar, circunstancia que se produce en zonas de los ríos muy

hacia el interior. La interpretación estricta de este precepto supone llevar

en la práctica el dominio público marítimo-terrestre más allá de los confi-

nes de lo que popularmente se entiende como «litoral», afectando tanto

a núcleos de población ancestrales como a urbanizaciones de reciente

construcción situadas en la orla litoral. La consecuencia más inmediata es

la fijación de una servidumbre de protección en la ladera contigua a estos

ríos, hasta donde se perciba la influencia del mar, que se sitúa entre los

veinte y cien metros, en función de las circunstancias ya estudiadas. Esta

interpretación (si se quiere, tácita) de lo que significa el litoral según la

LC, amplia el ámbito de protección hasta límites geográficos insospecha-

dos. Sobre todo, porque desde la aprobación de la LC, esta cláusula no se

ha aplicado con el mismo rigor en todos los municipios afectados.

Algunos autores se han mostrado críticos con la interpretación apli-

cada de la norma, y defienden que a través de los límites de este precepto

no se alcanza a vislumbrar si se cumple con el objetivo de protección del

dominio público marítimo terrestre. Por ello se plantean, como hace

(37) BOE 70 del 23 de marzo de 2011, arts. 8.2, apartado A y 22 respectivamente.




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GARCÍA PÉREZ, si no sería más adecuado reducir los límites de la pro-

piedad en los terrenos aledaños a los ríos que se encuentran suficiente-

mente alejados de la costa (caso de las rías gallegas y vascas), conforme

a una regulación que se ajuste a limitaciones menos restrictivas como las

que impone la servidumbre de policía de la legislación de aguas (38). Del

mismo modo, existe la necesidad de diferenciar sobre la entidad de estas

masas de agua, distinguiendo entre ríos que arrastran un caudal mínimo

de agua, de pequeños arroyos y ramblas, donde no es sensato extraer las

mismas consecuencias (MENÉNDEZ REXACH (39)).

El nuevo apartado 3 del artículo 23 de la LPUSL contempla la reduc-

ción de la servidumbre de protección, como posibilidad excepcional, en

los márgenes de los ríos hasta donde sean sensibles las mareas, para

evitar que en los tramos alejados de la desembocadura se genere, por

defecto, una servidumbre de 100 metros. Este artículo queda redactado

del siguiente modo: «En las márgenes de los ríos hasta donde sean sen-

sibles las mareas la extensión de esta zona [en referencia a la servidum-

bre de protección] podrá reducirse por la Administración del Estado, de

acuerdo con la Comunidad Autónoma y Ayuntamiento correspondiente,

hasta un mínimo de 20 metros, en atención a las características geomor-

fológicas, a sus ambientes de vegetación, y a su distancia respecto de la

desembocadura, conforme a lo que reglamentariamente se disponga».

La LPUSL trata de corregir los resultados desproporcionados que se

venían produciendo en torno a esta cuestión. Eso sí, mientras el Ante-

proyecto de la LPUSL hablaba de «reducir el ancho de la servidumbre de

cien metros a veinte metros... reducción que se contempla... como posi-

bilidad excepcional, para las rías evitando que cuando algún tramo de es-

tas emerge tierra adentro, a distancia de la ribera del mar, genere, por de-

fecto, una servidumbre de cien metros», la LPUSL hace extensible esta

modificación a los ríos, de manera que eleva la generalidad del precepto.

En concreto señala que «... se prevé reducir el ancho de esta servidum-

bre de 100 metros a 20 metros en relación con los núcleos de población

que sin poder acogerse a lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta

de la LC, por no ser suelo calificado como urbano, sí tenían en aquella fe-

cha características propias de él. Esta reducción se contempla también,

como posibilidad excepcional, en los márgenes de los ríos hasta donde

sean sensibles las mareas, para evitar que en los tramos alejados de las

desembocadura se genere, por defecto, una servidumbre de 100 metros».

(38) Vid. GARCÍA PÉREZ, Marta, «La reforma de la Ley de Costas: un lobo con piel de cordero», op.

cit., pág. 71..

(39) Vid. MENÉNDEZ REXACH, Ángel, «Los conceptos legales de rías y desembocaduras de los ríos

y sus consecuencias a efectos de la aplicación de la servidumbre de protección establecida en la le-

gislación de costas», op.cit., págs. 285-309.




ISSN: 0211-9560

El precepto pasa de ser aplicable a las rías, a ser aplicable (presumible-

mente) a todas las masas de agua que desembocan en el mar. Resulta

significativo a estos efectos que la LPUSL no incluya una definición de río

que ayude a resolver los problemas de delimitación (40).

En términos formales, resulta una aporía hablar de reducción de la

servidumbre de protección para los ríos pues, no existe en puridad una

«zona de servidumbre de protección de los ríos» (sí existe una zona de

policía), sino que más bien se debería hablar de «hasta donde se extienda

la zona de servidumbre de protección que afecta a los ríos». El enunciado

contiene una inviabilidad de orden racional que es preciso corregir.

En cuanto a la validez de la medida, resulta positivo el tenor del pre-

cepto al aclarar que «podrá reducirse por la Administración del Estado,

de acuerdo con la Comunidad Autónoma y Ayuntamiento correspon-

diente», dejando un margen de maniobra a las Administraciones para

decidir qué núcleos de población deben acogerse a la nueva redacción.

A este respecto, la integración de las tres Administraciones territoriales

resulta lógica, pues se deben respetar las competencias que asume el

Estado como titular del dominio público marítimo-terrestre y el dominio

público hidráulico, las competencias que tienen las Comunidades Au-

tónomas en relación a gestión de la zona de servidumbre así como las

competencias que asumen los Entes Locales en materia de urbanismo,

en favor también del respeto al principio de Autonomía Local. El meca-

nismo favorece la tan necesaria integración de competencias entre Ad-

ministraciones públicas en el ámbito litoral y asegura el buen funcio-

namiento en esta medida, pues a falta de ver cómo se desarrolla esta

cuestión por vía reglamentaria, la conformidad de las tres Administra-

ciones implicadas (utiliza la expresión «de acuerdo con»), obliga a utili-

zar (presumiblemente) la técnica del informe preceptivo y vinculante en

el que resulta necesaria la aprobación de los tres niveles administrati-

vos. La suma de voluntades a este respecto asegura una mayor traspa-

rencia y objetividad en el proceso, sin que aparentemente ninguna de

estas Administraciones tenga un peso mayor para decidir. La propuesta

abre una vía de colaboración entre Administraciones e instrumentos

que se proyectan sobre este espacio (41).

(40) A falta de definición legal de estos conceptos, el DRAE señala que la ría es la «penetración que

forma el mar en la costa, debida a la sumersión de la parte litoral de una cuenca fluvial de laderas

más o menos abruptas», mientras que la definición de ríos es la «corriente de agua continua y más

o menos caudalosa que va a desembocar en otra, en un lago o en el mar». En este sentido, la mo-

dificación de la expresión «ría» por «río» extiende el rango de supuestos en los que se reduce esta

servidumbre de protección.

(41) Este parecer es defendido GARCÍA PÉREZ, para quién: «La mera posibilidad (“podrá redu-

cirse”) no resulta preocupante. Significa dejar una puerta abierta a la resolución de conflictos de-

rivados de situaciones muy peculiares, que deberán justificarse mediante informes ambientales y




ISSN: 0211-9560

De los criterios técnicos que se fijen a nivel reglamentario dependerá

en gran parte el éxito de esta medida: las características físico naturales

de los terrenos ocupados (como el tamaño, antigüedad, nivel de disper-

sión del núcleo urbano, la superficie ocupada, cuándo fueron construi-

das las viviendas, etc.) que deben presentar los núcleos afectados por la

reducción de la servidumbre de protección. Es preciso someter, eso sí, la

decisión a un procedimiento reglado, sujeto a evaluación de impacto am-

biental en caso de peligros ambientales (industrias textiles, papeleras, si-

derúrgicas, manufactureras, etc.).

IV.2.2. CASO DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA DE LA LPUSL: LA RENOVADA

«CONDICIÓN URBANA» DE DETERMINADOS TERRENOS

Una buena parte de los conflictos que se han producido desde la

aprobación de la LC en 1988 se han dirigido a acreditar que los terrenos

tenían ya la condición de suelo urbano a la entrada en vigor de la LC, por

cuanto en función de este dato se podía alegar la reducción de la servi-

dumbre de protección a 20 metros. Así, las Administraciones urbanísti-

cas han tendido a afirmar el carácter urbano (en ocasiones, sin estar su-

ficientemente acreditado), mientras que la Administración de Costas se

ha mostrado más exigente para acreditar dicha circunstancia y reducir la

superficie de 100 a 20 metros. Pues bien, a partir de ahora se establece,

sobre este particular, que en el plazo de 2 años desde su entrada en vi-

gor podrá instarse la aplicación del régimen previsto en la DT Tercera,

apartado 3, de la LC —reducción a 20 metros de la servidumbre de pro-

tección— a los siguientes núcleos o áreas que no estuvieren clasificados

como suelo urbano a la entrada en vigor de esta norma pero que en ese

momento reuniesen los siguientes requisitos:

En municipios con planeamiento, núcleos o áreas que se encuen-a)

tren un una de esas dos situaciones: 1. Contar con acceso rodado,

abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y sumi-

nistro de energía eléctrica y estar consolidado por la edificación en

al menos 1/3 de su superficie. 2. Estar consolidado por la edifica-

ción en al menos 2/3 de su superficie.

urbanísticos. El hecho de que se exija el acuerdo de las tres Administraciones territoriales implica-

das debería ser una garantía de razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de la potestad dis-

crecional que pretende crearse. Y, desde luego, va a cobrar un protagonismo especial la ordenación

del litoral que se haya aprobado en el territorio autonómico (en Galicia, el plan de Ordenación del

Litoral), porque serán sus disposiciones las que deberá hacer valer la Administración Autonómica».

Vid. GARCÍA PÉREZ, Marta, «La reforma de la Ley de Costas: un lobo con piel de cordero», op. cit.,

págs. 71 y 72.




ISSN: 0211-9560

En municipios sin planeamiento los terrenos que se encuentren b)

en las siguientes situaciones: 1. Estar en la misma situación que

el punto 1 anterior. 2. Estar consolidados por la edificación en al

menos 1/2 de su superficie (Se incluye en este último requisito un

criterio más permisivo que el de la mayor parte las normas urba-

nísticas de nuestro país que suelen exigir una consolidación por la

edificación en, al menos, 2/3 de su superficie).

De acuerdo a esta nueva redacción, los núcleos o áreas que, a la en-

trada en vigor de la Ley de Costas no estuvieran clasificados como suelo

urbano pero que en ese momento reunieran los requisitos que se citan en

la LPUSL, pasarán a disponer de una servidumbre de veinte metros, en

lugar de los cien metros legalmente establecidos. La medida obliga a rea-

lizar un análisis sobre la situación legal de estos terrenos en 1988, lo que

se ha definido como una forma de «arqueología jurídica». Y es que con

esta medida se incorporan nuevas excepciones a las contempladas en el

ya de por sí «demasiado flexible» régimen transitorio de la Ley de Costas.

Sin embargo, éstas, como se ha sostenido, resultan más acordes con la

legislación urbanística de la época y con la doctrina jurispridencial (42).

En todo caso, las medidas proyectadas en este espacio deben ser ana-

lizadas con distancia pues hay que recordar que la zona de servidumbre

de protección es competencia de las Comunidades Autónomas. En este

sentido, falta por comprobar cómo casarán las novedades que introduce

la LPUSL con el régimen de estas Comunidades Autónomas en materia

de ordenación del territorio que seguirán tutelando este espacio (43).

V. Las verdaderas aunque limitadas medidas ambientales de la Ley de Protección y Uso Sostenible del Litoral. La seguridad pública y el riesgo natural en la costa: informe sobre el cambio climático en el litoral y costas en regresión

Debe subrayarse el hecho de que la LPUSL incorpora por primera

vez el diseño de una regulación específica para afrontar la lucha con-

(42) Sobre esta cuestión, vid. MENÉNDEZ REXACH, A.: «La nueva identificación de las pertenencias

del dominio público marítimo-terrestre y su régimen de protección para un uso sostenible del lito-

ral. En especial, la servidumbre de protección», trabajo de próxima publicación en la Revista de De-

recho Urbanístico y Medio Ambiente al que hemos tenido acceso por medio del autor.

(43) Por poner un ejemplo, en la normativa autonómica andaluza, la Ley 7/2002, de 17 de diciem-

bre, de Ordenación Urbanística de Andalucía establece, en su art. 45.1.b, que para que un suelo sea

considerado urbano deben «estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio

apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados

en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el

apartado anterior».




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tra los efectos del cambio climático en el litoral. Se lleva, además, al

pórtico de la LC señalándose en su artículo 2 a) que uno de los fines de

la actuación administrativa sobre el DPMT es, cuando proceda, adap-

tarse a los cambios del cambio climático. Riesgos potenciales como la

subida del nivel del mar, los cambios morfológicos como los procesos

de regresión, o los riesgos de inundación que se producen en las zonas

costeras, tendrán que ser, a partir de ahora, necesariamente tenidos en

cuenta.

Junto a esta referencia entre los principios de la intervención admi-

nistrativa, desde el punto de vista del contenido directamente obligacio-

nal, se crea una nueva Disposición adicional octava que regula el «In-

forme sobre las posibles incidencias del cambio climático en el dominio

público marítimo-terrestre». Este informe tendrá que ser elaborado en

dos años por la Administración central y las CC.AA. con terrenos de

DPMT adscritos y debe establecer una estrategia para la adaptación de

la costa a los efectos del cambio climático, sometida a evaluación am-

biental estratégica, en la que se indicarán los distintos grados de vulne-

rabilidad y riesgo del litoral y se propondrán medidas para hacer frente

a sus posibles efectos.

Unido a los efectos del cambio climático, se incorpora un nuevo Ar-

tículo 13 ter que contempla los posibles efectos de declaración de cos-

tas en situación de regresión grave. Declaración que realizará la Admi-

nistración central del Estado para aquellos tramos del DPMT en los que,

conforme a criterios técnicos fijados reglamentariamente, se verifique

un retroceso en la línea de orilla siempre que se determine que no se

puede recuperar su estado de forma natural. De nuevo nos encontra-

mos con una remisión al futuro desarrollo reglamentario en una cues-

tión tan trascendente y que puede tener unas consecuencias realmente

importantes para los tramos de litoral que caigan bajo esta declaración.

En estos tramos no cabe otorgar ningún título de ocupación del DPMT

salvo, excepcionalmente en las zonas sin riesgo, ocupaciones por no más

de 5 años para servicios públicos. El derecho de ocupación otorgado en

esas zonas en las que haya riesgo o haya llegado el mar, se extinguirá

conforme al art. 78 (se añade una nueva letra m) que incorpora este su-

puesto de extinción. En estos terrenos, el Estado podrá llevar a cabo ac-

tuaciones de protección, conservación o restauración. En este caso, ade-

más, se podrán imponer contribuciones especiales de acuerdo con el

art. 87 bis (44).

(44) La declaración de situación de regresión grave se hará por Orden Ministerial, previo informe

de la Comunidad Autónoma correspondiente y se publicará en el BOE y en la sede electrónica del

Ministerio. Si las circunstancias que motivaron la declaración de situación de regresión grave des-

aparecieran, por Orden Ministerial se podrá revocar tal declaración, cesando todos sus efectos.




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En relación a los problemas relacionados con la seguridad pública y

el riesgo natural, conviene señalar que los procesos de regresión en la

costa tienen consecuencias jurídicas relevantes pues obligan a revisar los

expedientes de deslinde sobre los bienes de dominio público marítimo-

terrestre provocado que muchos deslindes hayan quedado obsoletos, de

manera que la planimetría de los mismos se sitúa en la actualidad sobre

zonas que están sometidas a los influjos del mar (45).

Resulta llamativo comprobar cómo algunos de los núcleos que se ex-

cluyen (Pedregalejo y El Palo, en Málaga, o Puerto Umbría, en Huelva)

se encuentren calificados como «Áreas de riesgo potencial significativo»

según el Sistema Nacional de Zonas Inundables. Curiosamente, estos

núcleos «amnistiados» son los que tienen una más alta propensión de

riesgos ante estos fenómenos donde la variación de los rebases puede

alcanzar el 250% (según las Directrices sobre actuaciones en playas y tra-

tamiento del borde costero, documento elaborado por el Ministerio de

Medio Ambiente y Medio Rural y Marino en el año 2008). En otros casos

(Empuriabrava) existen informes de la propia Abogacía del Estado que

recogen el carácter demanial de estos núcleos desde que estaba vigente

la LC de 1969 (46). La exclusión de estos núcleos —en conexión con los

problemas de riesgo natural que amenazan a estas áreas— no revierte

una situación individualmente injusta, sino precisamente todo lo contra-

rio, amnistía a una serie de núcleos otorgándoles una condición legal que

nunca antes han tenido.

(45) Es el caso, por ejemplo, de Isla Canela en Huelva, que se asienta en una formación deltaica for-

mada por fangos, lodos, arcillas y arenas aportados por el Río Guadiana durante siglos, lo que ha

dado lugar a la formación de terrenos marismeños separados del mar por barreras arenosas. Estos

terrenos son especialmente sensibles a las características del oleaje y los procesos de erosión que

se originan en la costa. De este lado, el menor aporte de áridos y sedimentos que se acumula en es-

tas áreas resulta insuficiente para contrarrestar la erosión. Esta disminución de materiales se debe a

la regulación del cauce del río y sus principales afluentes a través de la captación de recursos hídri-

cos por presas y azudes. Otros fenómenos, como la construcción de obras marítimas, y el aumento

de las demandas de regadío, también han modificado la geomorfología de la costa, haciendo coin-

cidir estos fenómenos con otros que confluyen en el mismo espacio (procesos de reforestación

para evitar la pérdida de suelo fértil, especulación inmobiliaria, etc.). Vid. STS 7865/2006, de 29 de

noviembre, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6, rec. núm. 5554/2002, FD 6.º.

(46) Dictamen de 30 de julio de 2010, ref. A.G. Medio Ambiente y Medio Rural y Marino 10/10. En

este Informe se analiza la competencia estatal para deslindar el dominio público marítimo-terrestre

de las Marinas de Empuriabrava y para el establecimiento de la servidumbre de tránsito. Se con-

cluye que es competencia del Estado, sin perjuicio de las competencias exclusivas que correspon-

den a la Comunidad Autónoma de Cataluña, dado que el demanio público se encuentra adscrito a

dicha Comunidad. En este informe se declara, además, la prevalencia del dominio público deslin-

dado frente a cualquier título inscrito de carácter privado, sin que sea procedente, en este caso, la

aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, cuando el

domino deslindado coincida con el que comprende la concesión otorgada por el Consejo de Minis-

tros el 24 de julio de 1980. Lo mismo sucede con las limitaciones que determina la servidumbre de

tránsito, dada la expresa mención del título originario de concesión a la servidumbre de vigilancia

del litoral. Vid. ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO. Memoria de la Abogacía 2010, Secretaría Gene-

ral Técnica, Ministerio de Justicia, 2011, Madrid, pág. 21.




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VI. Otras modificaciones de interés: actualización de cánones, contribuciones especiales e impugnación de actos de la Administración local lesivos para el litoral

Como mecanismo de compensación a la mayor flexibilidad de ocupa-

ción en la franja de dominio público, se ha actualizado el importe de los

cánones que deben satisfacer los concesionarios por el uso del dominio

público marítimo-terrestre. Se modifica el Art. 84 de la LC estableciendo

nuevos criterios para la actualización de los cánones a exigir a los ocu-

pantes y titulares de aprovechamientos en el dominio público marítimo

terrestre. La nueva fórmula de cálculo resulta compleja y ya hay voces

que señalan que las cuantías resultantes de su aplicación pueden resultar

excesivamente elevadas poniendo en peligro la viabilidad de muchas de

las actividades económicas que vienen desarrollándose en el litoral. La

cuestión también creará dificultades técnicas, sobre todo desde el punto

de vista de las tasaciones de los inmuebles que se sitúen en dominio pú-

blico marítimo-terrestre.

Se crea un nuevo artículo 87 bis que establece la posibilidad de impo-

ner contribuciones especiales cuando de la ejecución de las obras que se

realicen en el dominio público marítimo-terrestre para su protección, de-

fensa o mejora, o para la de los terrenos colindantes, resulte la obtención

por personas físicas o jurídicas de un beneficio especial, aunque éste no

pueda fijarse en una cantidad concreta.

Por último, se modifica el art. 119 de la LC al introducir un nuevo

apartado que otorga al Delegado del Gobierno (a instancia del Minis-

terio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) la posibilidad de

suspender en vía administrativa los actos y acuerdos adoptados por las

entidades locales que afecten a la integridad del dominio público marí-

timo-terrestre o de la servidumbre de protección como forma de garan-

tizar una actuación cautelar rápida y eficaz que evite la ejecución de un

acto ilegal, sin perjuicio de que en el plazo de diez días deba recurrirse

el mismo ante los tribunales de lo Contencioso-Administrativo. Esta me-

dida, que ya se conoce como cláusula «anti-Algarrobico» —en relación

al hotel declarado ilegal en el término municipal de Carboneras (Alme-

ría)— establece un control ex -ante de la Administración General del Es-

tado para anticipar problemas de ilegalidad como los que se han dado

en el referido hotel.

En relación a esta cláusula, se ha aludido que puede resultar incons-

titucional al ignorar las competencias urbanísticas y en materia de orde-

nación del litoral que tienen los Ayuntamientos y las Comunidades Autó-

nomas, como ya hiciera el antiguo art. 34 de la LC, declarado nulo por la

STC 149/1991, de 4 de julio. Por ello, se ha apreciado la innecesaridad del




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precepto (47) toda vez que se podrían haber utilizado otros mecanismos

de control aplicables en nuestra legislación, como la solicitud de medidas

cautelares para impedir este tipo de edificaciones, teniendo en cuenta que

existe también una medida parecida contemplada en el art. 67 de la Ley

7/1985 de Bases del Régimen Local (48). No obstante, creemos que esta

cláusula no vulnera las competencias autonómicas, sino que más bien

viene a actuar como un «cortafuegos», que no impide que el asunto deba

ser inmediatamente puesto a disposición judicial, y que, por tanto, sirve

como exordio en la protección, actuando con carácter previo y disuasorio.

VII. Conclusiones

La LPUSL haciendo uso de la deficiente técnica legislativa de nues-

tro tiempo, confusa y asistemática, ha introducido modificaciones impor-

tantes en el régimen jurídico que durante 25 años se había impuesto en

la costa: nueva configuración del dominio público marítimo terrestre in-

cluyendo exenciones singulares a un régimen común y general de difícil

encaje constitucional; nuevo régimen en los títulos de utilización del do-

minio público marítimo terrestre flexibilizándolo y ampliando sus plazos;

alteración del régimen «básico» de las servidumbres de tránsito y de pro-

tección generando nuevas posibilidades de explotación y uso, especial-

mente, sobre la base de la reducción de su tamaño; introducción, aunque

limitada, de un elemento que está llamado a jugar un papel fundamental

en el desarrollo del litoral en el futuro, el cambio climático y los riesgos

naturales aparejados al mismo; finalmente, otras medidas de menor tras-

cendencia como actualizaciones de cánones, posibilidad de imponer con-

tribuciones especiales y posibilidad de que la Administración del Estado

suspenda e impugne actos de la Administración local que pudieran resul-

tar perjudiciales para el litoral.

(47) Enmienda núm. 18 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)

para quien «esta forma de impugnación es contraria a la autonomía municipal y al respeto insti-

tucional debido a un nivel administrativo local independiente y no tutelado por el estatal. La Ley

7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local establece, en los artículos 63 y siguientes, un sis-

tema de impugnación mediante requerimientos que se entiende que es más respetuosa con dicha

autonomía y que establece, con carácter general, la denuncia de estas situaciones ante los Tribu-

nales de Justicia, donde la Administración del Estado tiene la posibilidad de solicitar la suspensión

de lo acordado». Vid. Enmiendas e índice de Enmiendas al Articulado del Proyecto de Ley de pro-

tección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas,

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, pág. 23 (BOE núm. 29-2, de 29

de enero de 2013).

(48) Art. 67. 1 de la LBRL: «Si una Entidad local adoptara actos o acuerdos que atenten grave-

mente al interés general de España, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento para su anu-

lación al Presidente de la Corporación efectuado dentro de los diez días siguientes al de la recep-

ción de aquéllos, podrá suspenderlos y adoptar las medidas pertinentes para la protección de

dicho interés».




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La inseguridad jurídica ha sido la justificación formal para esta impor-

tante y trascendente reforma. Sin embargo, dado el eminente carácter téc-

nico de gran parte del contenido de esta regulación, los problemas de in-

seguridad no se han solucionado. En muchos de los momentos en que la

ley podía introducir certidumbre jurídica, directamente se remite a futuros

desarrollos reglamentarios con lo que la situación, lejos de mejorarse, en

muchos aspectos, se ha podido empeorar. Desde otro punto de vista, esta

abundante remisión reglamentaria a elementos tan importantes como la

determinación o delimitación del dominio público marítimo terrestre, pu-

diera considerarse como inconstitucional al no cumplirse con el mandato

de reserva de ley de la Constitución de 1978.

Desde un punto de vista ambiental y a pesar de su engañosa denomi-

nación, la Ley tiene el mérito de introducir, aunque tímidamente, el con-

cepto de cambio climático en el litoral y la nueva situación de costas en re-

gresión que pueden llegar a adquirir en el futuro un papel absolutamente

determinante en la regulación de un espacio tan sensible como importante

para nuestro país. Sin embargo, desde esta concepción ambientalista de la

costa, se desatienden criterios ecológicos como el papel regenerador que

tienen las zonas inundables (marismas, esteros, estuarios, deltas y lagunas

litorales) permitiendo la privatización de estos terrenos en los casos en los

que no se pueda demostrar la incidencia directa del mar. La Ley, ignora las

funciones ecosistémicas y el valor natural que tienen las lagunas, estua-

rios, deltas y otros cuerpos que se sitúan entre el mar y el agua dulce, y no

integra su regulación con otras legislaciones sectoriales implicadas en la

protección de estas aguas.

En definitiva, el equilibrio entre desarrollo económico y protección am-

biental que conformaría el anhelado desarrollo sostenible en el litoral, en

opinión mayoritaria, parece que no se ha conseguido al inclinarse la ba-

lanza demasiado en favor de una visión más economicista de la costa de lo

deseable. Una visión estratégica debe comprender los beneficios económi-

cos que conlleva la preservación ambiental de estos ecosistemas que sir-

ven para proteger a las poblaciones, crear riqueza y, en definitiva, son una

fuente inagotable de desarrollo económico sostenible. Es preciso poner de

relieve los beneficios económicos que puede conllevar una dinamización

del modelo productivo en la costa, como hace el legislador de la LPUSL,

pero también los riesgos y consecuencias negativas que se pueden derivar

de una mala planificación.

Trabajo recibido el 3 de junio de 2013.

Aceptado por el Consejo de Redacción el 4 de octubre de 2013.




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LABURPENA: Itsasbazterraren babes eta erabilera jasangarriari buruzko

2013ko maiatzaren 29ko 2/2013 Legeak nabarmen aldatzen du 1988ko uztailaren

28ko 22/1988 Legea. Legegileak hainbat arrazoi aipatzen ditu berrikuntza hori oi-

narritzeko; besteak beste, hirigintzako gehiegikeriei aurre egin beharra, konfian-

tza ematea eta itsasbazterreko jarduera ekonomikoa handitzea. Dena dela, le-

geak aurreikusten dituen neurrietako asko ez dira praktikan jartzeko modukoak,

akats teknikoak eta juridikoak dituztelako. Horrenbestez, itsasbazterraren babes

eta erabilera jasangarriari buruzko legeak, konfiantza eta segurtasun juridikoa

bermatu beharrean, are zehaztugabetasun handiagoa sortzen du kostaldearen

gaineko araubide juridikoaren funtsezko alderdi batzuetan; izan ere, aldaketak

eragin ditu itsaso eta lehorraren arteko jabari publikoaren eta zortasun mugaki-

deen kontzeptuetan, mugaketen zedarritzean, emakidetan eta kostaldea erabil-

tzeko araubidean. Artikulu honetan azpimarratzen denez, erreformak norabide

ezezaguna eman dio gaiari, ezarritako neurrietako asko ezin aurreikusizkoak di-

relako.

HITZ GAKOAK: Itsasbazterraren babes eta erabilera jasangarriari buruzko le-

gea. Kostaldeei buruzko Legea. Itsaso eta lehorraren arteko jabari publikoa.

RESUMEN: La Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del

litoral modifica de forma significativa a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

El legislador justifica su aprobación como una forma de actuar frente a los ex-

cesos urbanísticos, generar confianza y mayor actividad económica en la franja

litoral, sin embargo, muchas de las medidas que introduce son de discutible

aplicación práctica, por sus defectos de orden técnico y jurídico. De esta forma,

la Ley de protección y uso sostenible del litoral, lejos de cumplir con su objetivo

de generar confianza y seguridad jurídica, lo que realmente hace es introducir

mayor indeterminación en aspectos clave del régimen jurídico de la costa, pro-

duciendo cambios en la concepción del dominio público marítimo-terrestre y las

servidumbres colindantes, en la delimitación de los deslindes, en las concesio-

nes y régimen de utilización de la costa. En este artículo se presenta a la reforma

como un giro hacia lo desconocido, por la imprevisibilidad de muchas de las

medidas que introduce.

PALABRAS CLAVE: Ley de protección y uso sostenible del litoral. Ley de Cos-

tas. Dominio público marítimo-terrestre.

ABSTRACT: The Act 2/2013 of May 29th for the protection and sustainable use

of the seacoast changes significantly Act 22/1998 of July 28th about coasts. The

legislator justifies its approval as a way of acting against urban excesses, build-

ing confidence and more economic activity at the seacoast; although many of the

measures introduced are of disputable practical application due to its technical

and legal flaws. In this way, the Act for the protection and sustainable use of the

seacoast does not meet its aim of building confidence and legal certainty, but it in-

troduces a greater indetermination regarding some key issues of the legal regime




ISSN: 0211-9560

for the coast provoking changes in the conception of the public shoreline domain

and the legal regime of the coastal use. This article introduces the reform as a turn

to the unbeknown due to the unpredictability of many of the established meas-

ures.

KEYWORDS: Act for the protection and sustainable use of the seacoast. Act

about coasts. Public shoreline domain.


Administrazio Publikoa eta gardentasuna. Nafarroako Foru Erkidegoaren eta Euskal Autonomia Erkidegoaren kasuen inguruko aipamen berezia

Itxaso Gallastegui Ormaechea


Aurkibidea: I . Sarrera .—II . Egungo egoeraren adigarri laburra .—III . Gar-dentasuna: kontzeptuaren azterketa eta trataera juridikoa . III .1 . Kontzep-tua . III .2 . Xedea eta eginkizunak . III .3 . Mugak . III .4 . Araugintza . A) Euro-pa maila . B) Estatu maila . C) Autonomia Erkidego maila . III .5 . Izaera: oinarrizko eskubidea edo administrazio printzipioa?—Iv . Nafarroako Foru Erkidegoa eta Euskal Autonomia Erkidegoa . Iv .1 . Nafarroako Foru Erkidegoko egoera . A) Araugintza . B) Saiakera praktikoak . Iv .2 . Euskal Au-tonomia Erkidegoa . A) Araugintza . B) Saiakera praktikoak .—v . Ondorioak .

I. Sarrera

Behin edo behin guztiok hartu izan dugu ahotan «gardentasuna» termi-noa . Azpimarragarria da, dena den, azken urteotan bizi dugun krisialdiaren ondorerik latzenak pairatzeari ekin diogunetik erabilera horrek hazkunde neurrigabea izan duela, kritika-kutsuko hizketaldietan, batik bat . Zarrastelke-riak, ustelkeriak edota erakunde-zabarkeriak obskurantismoaren eremuari estuki lotuta erdietsitako emaitzek egun eragin ei duten desengainuari zein sumindurari, alabaina, garbitasun-falta txiki bat leporatuko nieke; izan ere, amarru horiek guztiek, entzungor egin izanaren ondorio, herritarren nola-baiteko legitimazioaren onuradun izan dira duela gutxira arte . Hasieratik ar-gitu nahi dut, inolaz ere, administrazio-gardentasunera mugatuko dudala segidako lerroek jasotzen duten azterlana, bestelako eremu batzuen anali-siak ere luze eta zabal jarduteko abagunea eskainiko lidaketen arren, zerbi-tzu publikoen kudeaketa- eta prestazio-bideen perspektiba eraldatzaile na-gusi Administrazio Publikoaren ekimenei baiteritzet .

Administrazio-gardentasunaren kontzeptua, mugak zein izaera zehaz-teko premiak autore ugariren usteen arteko kontrastasun nabarmena era-gin du . Berori printzipio gisa edo eskubide moduan begiztatzeak dakarren alde ikaragarriak eman dio, hain justu, doktrina-eztabaida horri gaur egun duen garrantzia .


Administrazio Publikoa eta gardentasuna. Nafarroako Foru Erkidegoaren…62


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Marko juridikoan, bestela, gardentasunak, lurralde-esparruaren ara-

bera, egoera guztiz diferentea bizi duela esan beharra dago, Europar Ba-

tasunak eskaintzen dion harrera onak ez baitauka Espainiako Estatuak zein

Autonomia Erkidego gehientsuenek erakutsitako jarrera pasiboarekin ino-

lako zerikusirik.

Hori dela bide, eta ikerlan honen gaurkotasuna berriro ere ohartaraziz,

administrazio-gardentasunaren teoria-xehetasun eta -zertzelada nagusiak

agertu ondoren, indarrean dagoen legeriaren azterketa-sistematikoa gauza-

tuko dut, abian jarritako iniziatibei ere erreferentzia eginez. Besteak beste,

Europa mailako oparotasuna, Espainiar Estatuak aurkezten dituen gabeziak,

eta Autonomia Erkidegoen egoera parekaezinak izango ditut hizpide. Azken

hauen harira, Nafarroako Foru Komunitatean eta Euskal Autonomia Erkide-

goan arreta berezia jarriko dut. Bi-biak presente izatearen arrazoia ez da lu-

rralde- edo gizarte-gertutasunera mugatu. Izan ere, lehenengo hori izan da,

ezbairik gabe, gai honi begira aurrerapausorik adierazgarrienak eman di-

tuen Autonomia Erkidegoa, Estatuari ere, legegintza-esparruan, gutxienez,

aurrea hartu diola esan daitekeelarik.

II. Egungo egoeraren adigarri laburra

Estatu demokratiko orok bere izaeraren baitan nahitaezkotzat du garden-

tasunaren aplikazioa zein garapena, bai administrazio prozedurari begira,

bai legegintza arloari dagokionez. Gardentasunaren papera funtsezkoa da

iritzi publiko trinko eta aberats baten eraketan, botere publikoek, eta horien

ordezkariek, hartutako erabakiak eta martxan jarritako egitasmoak, eta, ba-

tik bat, Administrazio-jarduera osoa, herritarrok bere egitea ahalbideratzen

baitu. Ildo beretik, Iñaki Lasagabaster Herrartek azpimarratu izan duenez,

gaur egun duen protagonismo urria eta mugatua kontuan harturik, «pers-

pektiba demokratikoa abiapuntu hartuz, herritarrak Administrazio Zuzenbi-

dearen ardura nagusi gisa identifikatzen du gardentasuna» (1). Horrela, krisi

ekonomikoak, alde batetik, eta ekonomia-esparru globalizatuaren etenik ga-

beko garapenak, bestetik, definitutako bizi dugun testuinguru konplexuaren

arnasbidetzat jo dezakegu gardentasunaren ideia, gaurko zein etorkizuneko

politika publikoekiko konfiantzaren gako gisa, Administrazio Publikoaren

eredu tradizionalaren gabezia ugari kritiken muin bilakatu baitira azkenal-

dian, argitasun faltari begira, batez ere. Neurrigabekeria frankoren pertsegi-

tze eza eta zigorgabetasuna izan dira, besteak beste, herritarren kontzientzia

(1) LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, «Bibliografía; Guichot, Emilio: Transparencia y acceso a la

información en el Derecho Europeo, Editorial Derecho Global-Global Law Press, colección Cuader-

nos Universitarios de Derecho Administrativo, Sevilla, 2011». Herri-Arduralaritzazko Euskal Aldizka-

ria, 93. zk., maiatza/abuztua 2012, 181. or.


Administrazio Publikoa eta gardentasuna. Nafarroako Foru Erkidegoaren… 63


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gogorki astindu duten eragileak. Miguel Crespo Rodríguez eta Antonio Za-

fra Jiménez egoki mintzatu dira «desoreka-arrazoi nagusia talde ezberdinen

interesen ordezkatze askirik gabeko zuzendaritza-botere bakarrak hartutako

erabakien gehiegizko kontzentrazioa» (2) izan daitekeela azpimarratzean.

Horren harira, Administrazio itxi eta hierarkizatuaren eredua botere-iturri

gisa definitu izan dute askok, informazioaren opakotasunaren arazoa adiga-

rri horren sorburu garrantzitsuenetarikoa izanik. Gobernamendu guztiek

izan beharko lukete euren esku duten informazioa helaraztearen egokitasu-

naren eta garrantziaren inguruko uste osoa. Aztergai dugun problematikak,

alabaina, hutsune handi bat aurkezten du oinarrian, marko juridiko apropos

eta konkretu baten faltaren eta Administrazioaren jarduera ezaren ondorioz

urteotan biziki larritu izan dena. Herritarren eta botere publikoen harrema-

nei begira, halabeharrezko paradigma aldatze baten lekuko izango gara

bertatik bertara, funtzio publikoaren portaera eta etika berrituekin topo egi-

nez, Ricardo García Machok adierazi izan duen bezala; autore horrek ekarri

digu gogora, nolanahi ere, Espainiako Konstituzioak babestutako ondasun

juridiko ezberdinak jokoan dauden heinean, gardentasun absolutua ez dela

sekula posible izango (3). Erabatekotasun horren premian baino, gehie-

nezko gardentasun mailak suposatuko lukeen administrazio-iraultza dugu

baitezpadako.

III. Gardentasuna: kontzeptuaren azterketa eta trataera juridikoa

III.1. Kontzeptua

Gardentasunak marko juridikoan duen adiera zehaztea ez da erraza. Lo-

renzo Cotino Huesoren hitzetan «bere izaera polisemiko eta axiologiko-

idealak», alde batetik, eta «kasuan kasuko testuinguruaren xedearen arabe-

rako edukiak aglutinatzeak eta izaera metaforiko eta instrumentala izateak»,

bestetik, bihurtzen dute zail eginkizun hori (4). Espainiako Errege Akade-

miak bere baitara bildutako gardentasunaren inguruko ideiari helduz, no-

lakotasun-ikuspuntu bat eskaintzen duela esan daiteke, argia eta nabaria

denari, zalantzarik eta anbiguotasunik gabekoari, erreferentzia eginez (5).

(2) CRESPO RODRÍGUEZ, Miguel eta ZAFRA JIMÉNEZ, Antonio, Transparencia y buen gobierno. Su

regulación en España. LA LEY, Madril, 2005, 4. or.

(3) GARCÍA MACHO, Ricardo, «La transparencia en el sector público». In: BLASCO ESTEVE, Avelino

(koord.), El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un nuevo

Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública, Madril, 2011, 249. or.

(4) COTINO HUESO, Lorenzo, Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa. Tirant Lo

Blanch, Valentzia, 2003, 14-16. or.

(5) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Espasa-Calpe, 22. ed., Madril,

2001, 2213. or.




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Propietate hori bide hartuta, eta aurrerago aztertuko dudan izaerari bu-

ruzko doktrina-eztabaidaz landa, hasteko, Administrazioak herritarrekiko

duen funtzionamenduari estuki lotutako termino gisa aurkeztu dezaket ad-

ministrazio-gardentasuna. Hain zuzen ere, María Bueyo Díez Jalónek gar-

dentasuna gobernantza onaren ezaugarri moduan begiesten du (6). Ad-

ministrazio-prozeduraren publizitate- eta irekiera-mailek erakusten dute,

oro har, Estatuak ideia honi eskainitako garrantzia. Aipatu berri dudan Lo-

renzo Cotino Huesok, egin-eginean, gardentasunak «Administrazioaren,

botere publikoen edota sistema politikoaren izaera definitzen duen arauen

eta erakundeen multzo bat» jasotzen duela defendatzen du, izaera objek-

tiboa esleitzen dion kausa kontsideratuz, kontzeptu itxi gisa identifikatzea

ekiditen duena. Hortaz, ikuspuntu subjektiboa gardentasunaren esparruan

aitor daitezkeen eskubideekin lotzen du gehiago. Horren harira, gardenta-

sunak beste zenbait alderditara igorpena egiten duela esan daiteke, infor-

mazio-hedapenera, sartzera, partaidetzara edota eskubide horien defen-

tsara, besteak beste. Hain justu ere, Iñaki Lasagabaster Herrartek, segidan

landuko dudan Espainiako ordenamendu juridikoa oinarri hartuta, «beste

eskubide batzuei edo legegintza substantiboaren onarpena duten fun-

tzioei lotuta ez bada, nahikoa adierazgarria den esanahi autonomorik ga-

beko printzipio» (7) gisa definitu izan du. Halatan, hurrengo lerroek ha-

rreman zuzeneko alor horien inguruko etengabeko aipuak jasoko dituzte

nahitaez.

Badago, baita ere, gardentasuna ikuspen orokorrago batetik beha-

tzen duenik ere. Jose Antonio Razquín Lizarragaren hitzetan, «garden-

tasunak badu administrazio-kudeaketara mugatzen ez den irismen oro-

korra ere, jarduera-publiko osoak, finantza- eta ekonomia-alorrak barne,

gastuei begira bereziki, osatua» (8). Era berean, eta adierazpen hori irmo-

tuz, Eduardo Zapico Goñik «politika publikoen arteko errekurtso-esleipena

hobetzeko instrumentu bezala duen erabilera» azpimarratu nahi izan du,

«kontrol sozialeko eta erantzukizun-eskaeren sistemen eraginkortasune-

rako aurrebaldintza» (9) moduan.

(6) BUEYO DÍEZ JALÓN, María, «La gobernanza local: Hacia la transparencia y participación ciuda-

dana en el funcionamiento de las Administraciones Locales». Revista General de Derecho Adminis-

trativo, 21. zk., 2009ko ekaina, 10. or.

(7) LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, «Información administrativa y transparencia en la ordena-

ción del territorio y el medio ambiente». Herri-Arduralaritzazko Euskal Aldizkaria, 83. zk., urtarrila/

apirila 2009, 188. or.

(8) RAZQUÍN LIZARRAGA, José Antonio, «La transparencia y la participación pública en la Admi-

nistración de la Comunidad Foral de Navarra». Revista jurídica de Navarra, 51. zk., urtarrila/ekaina

2011, 141. or.

(9) ZAPICO GOÑI, Ernesto, «Importancia y posibilidades estratégicas de la transparencia del gasto

a nivel de políticas públicas». Revista Documentación Administrativa, 286-287. zk., urtarrila/abuztua

2010, 242. or.




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Horiek horrela, ikerlan honen bilakaeran, botere publikoek gauzatutako

operazio eta jardueren inguruan zentzu zabalean ulertutako informazio-

helarazte eginkizun gisa, batez ere, identifikatuko dut alor publikoari da-

gokion gardentasuna.

III.2. Xedea eta eginkizunak

Bere eraginkortasun, eragingarritasun zein legitimazioari begira, ene

ustez, gardentasunaren ideiak nahitaez aurkeztu behar ditu argitasun-, gar-

bitasun- zein partaidetza-kutsuak. Egin-eginean ere, Fernando Condes-

soren arabera, Administrazio-gardentasunak Administrazio Publikoaren

hiru esparruri begira identifika daitezkeen hiru funtzio nagusi ditu helburu:

lehenik, eraginkortasunaren alorrari dagokionez, berorren eta arrazional-

tasunaren eta zerbitzu publikoen ematearen kalitatearen sustapena, he-

rritarrei, legearen kontrakoak, bidegabeak, alderdikoiak, ezegokiak edota

galarazleak diren erabakiak ekidinez edo salatuz, agintaritza publikoen

ikuskapena gauzatzea ahalbideratzen diena; bigarrenik, herritarren parte-

hartzearen bultzatzea, iritzi publikoaren eraketan laguntza emanez eta ad-

ministrazio- eta politika-aukeren inguruko eztabaida-bideak eskainiz; eta

hirugarrenik, legitimazio funtzionalaren indartzea, agintaritzarekiko kon-

fiantzaren bitartez, azken horren adierazpenen eta jardutearen inguruko

kontrola bideratuz (10).

Testuinguru honetan, alabaina, gardentasuna ustelkeriaren aurkako bide

gisa ulertzen duten autoreek aurkeztutako jarreraren aipu bat egitea komeni

da. Hartan ere, Juan Cruz Alli Arangurenen hitzetan, gardentasunak «eraba-

kiak hartzeko ideia-, fundamentu-, justifikazio- eta irizpide-eskumenak erraz-

ten ditu, baita ordena ekonomikoa ere, eraginkortasunera eta eragingarri-

tasunera garamatzatenak» (11).

III.3. Mugak

Hasieran esan dudan bezala, gardentasuna kontzeptu absolutu gisa

kontenplatzeak errealitatetik aldentzen gaitu. Administrazio irekienenaren

ideiari erreferentzia egiteari egokiago deritzot, gardentasunak bere ibilbi-

(10) CONDESSO, Fernando, Crisis del sistema político. Transparencia de los Poderes Públicos. Dykin-

son, Madril, 2011, 93-94. or.

(11) ALLI ARANGUREN, Juan Cruz, «El control y la transparencia administrativa, medios contra la

corrupción». In: ARENILLA SÁEZ, Manuel (Koord.), La Administración Pública entre dos siglos. Ho-

menaje a Mariano Baena del Alcázar. Instituto Nacional de Administración Pública, Madril, 2010,

218. or.




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dean aurkitzen dituen eragozpenak aintzatetsiz. Hola, aztergai dudan mun-

duaren eta beste zenbait barrutiren artean dagoen muga hain da estua,

non berori gainditzeko erraztasunak tentuz jokatzera behartzen dituen bo-

tere publikoak, askotan zeregin horretan porrot egin eta arazoak sortzen

badira ere. Azkenaldian gardentasunaren mugen alorrak eraldaketa ugari

jasan izan dituela esan beharra dago. 1978ko Espainiako Konstituzioak,

alabaina, arauketa honen ardatz izaten jarraitzen du. Bere 105.b) artiku-

luak hiru muga aurreikusten ditu: Estatuaren segurtasuna eta defentsa,

delituen ikerketa eta pertsonen intimitatea, azken hau izaera pertsonaleko

datuen babesarekin (12) estuki lotuta ulertu behar delarik. Azpimarragarria

da horien inguruan sektore-arau ugari eman izan direla. Badira, nolanahi

ere, euren inguruaren zehaztapena gauzatzerako orduan zailtasun handia-

goak aurkezten dituzten beste zenbait muga, oinarrizko eskubideei lotuta-

koak, esaterako. Aipagarriak dira, hain justu, berme judizial eraginkorrari

begira ager daitezkeen gatazkak.

Sekretuaren testuinguruan kokatuz, Pilar Serra Navarrok baieztatu

izan duenez, «Administrazioaren mekanismoen eta informazioaren ezku-

tatze-funtzioa duen praktika-sistema bat aurki daiteke» (13). Zentzu ho-

rretan, José Luis Blasco Díazek «sekretuaren kulturan oinarritutako tra-

dizio historikoari» erantzuten dioten jarreren aurrean gaudela esan, eta

ondorenez, sekretuaren eta ezagutza publikoaren edukien zehaztapena

gauzatzeko beharraz ohartarazi du (14). Kritikak kritika, Fernando Con-

dessok adierazi duen gisara, «informazio-sekretuek, interes orokorrari

begira gehiegizko presioa suposatuz edo askatasun publikoak kolokan

jarriz gero, azken hauek sozietate demokratiko eta oinarrizko eskubide

ororen funtsezko zutabe izanik, gardentasunari uko egiteko derrigorta-

suna ezartzen dute» (15). Era berean mintzatu izan da Emilio Guichot

Reina «garrantzizko jarduera publikoen gardentasunak, zenbaitetan,

bere gaineko interes publiko bat egonik, beste oinarrizko eskubide ba-

(12) Hain justu ere, izaera pertsonaleko datuen babesa gardentasunaren mugarik nabarmenena

dela adierazi du Antonio Jesús Alonso Timónek, Zuzenbideko Estatu Sozial eta Demokratikoaren

funtzionamenduari modu hertsian lotuta aurreikusten duelarik. ALONSO TIMÓN, Antonio Jesús,

«El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de de-

recho». Madrilgo Biltzarreko parlamentu-aldizkaria, 27. zk., 2012, 39-40. or. Gai honi begira, nabar-

men sakondu du, bestalde, Emilio Guichot Reinak. GUICHOT REINA, Emilio, «Derecho a la privaci-

dad, transparencia y eficacia administrativa. Un difícil y necesario equilibrio». Revista catalana de

dret públic, 35. zk., 2007. 43-74. or.

(13) SERRA NAVARRO, Pilar, Los archivos y el acceso a la documentación. Kultura Ministerioa, Ma-

dril, 1980, 14. or.

(14) BLASCO DÍAZ, José Luis, «El sentido de la transparencia administrativa y su concreción le-

gislativa». In: GARCÍA MACHO, Emilio, Derecho Administrativo de la información y Administración

transparente. Marcial Pons, Bartzelona, 2010, 126-128. or.

(15) CONDESSO, Fernando, Crisis del sistema político. Transparencia de los Poderes Públicos. Dy-

kinson, Madril, 2011, 96. or.




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tzuen beharrezko bermearekin talka» egiten duela adieraziz, «erroti-

kako baztertzeak gatazkak bere baitan jasotako konstituzio-eskubideen

eta -ondasunen indarraldiarekin eta haztapenarekin topo egingo lukee-

larik» (16). Orduan, Francisco Lopez Merinok esandakoaren harira, «le-

gegileak, konstituzio-printzipio zein -arauak kontuan harturik, gardenta-

sunaren lege-zehaztapena gauzatu beharko luke» (17). Ondorio berbera

jaso izan du Fernando Sáinz Morenok, «erregulazio argi baten manten-

tze eta indartze baten premia» (18) aurreikusi duenean.

Aipatu berri dudan Espainiako Konstituzioak zein aurrerago aztertuko

dudan Herri Administrazioaren Araubide Juridikoari eta Administrazio

Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legeak zenbait mugapen beren be-

regi jaso arren, zehaztugabeko irizpideek eta zioek eragindako egungo

aferak samurtu daitezen, erregulazio-beharrizan horrek ezinbesteko egi-

tekoa ezartzen duela esan beharra dago.

III.4. Araugintza

Dakigunez, antolamendu juridikoak bere baitan jasoa duenak Admi-

nistrazio Publikoa bere inplementaziora eta betepenera behartzen du.

Gardentasunaren konplitze mailaren nondik norakoak baloratzeko egin-

beharrak, dena den, aztergai dudan ideiak esparru ezberdinetan duen

araubidearen azterketa galdatzen du aurretiko pausu gisa, jarraikako le-

rroek biltzen dutelarik eskakizun horren erantzuna.

A) EUROPA MAILA

Gardentasunaren erregulazioaren oinarriek Europan dute agerkunde-

rik aipagarriena egun. Lorenzo Cotino Huesok gardentasunak komuni-

tatearen esparruan duen inportantziaz jabetzeko gobernantzaren eta in-

tegrazio-prozesuaren inguruko gogoetak presente izatearen garrantzia

azpimarratu du. Bere baieztapenaren sendogarri moduan, 2001eko Eu-

ropako Gobernantzaren Liburu Zuria (19) aipatu du, azken honek ethosa

(16) GUICHOT REINA, Emilio, Transparencia y acceso a la información pública en España: Análisis

y propuestas legislativas. Fundación Alternativas, 170/2011. zk., 40. or.

(17) LÓPEZ MERINO, Francisco, «Las Administraciones Públicas entre el secreto y la transparen-

cia». In: El acto de certificación. LA LEY, 2009, 647. or.

(18) SÁINZ MORENO, Fernando (Zuz.), Estudios para la reforma de la Administración Pública. Insti-

tuto Nacional de Administración Pública, Madril, 2004ko apirila, 176. or.

(19) Europako Gobernantza - Liburu Zuri bat (COM), Europar Batasunaren Aldizkari Ofiziala, C287. zk.,

2001eko urriaren 12a.




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gardentasunean duela esan izan dela gogora ekarriz (20). Hartan ere, Li-

buru Zuriak gobernantza demokratikoago baten ezarpenerako proposa-

tutako aldaketen bost printzipioetatik hirutan, irekiera-, parte-hartze- eta

erantzukizun-printzipioetan, hain zuzen, gardentasunak zuzeneko eragina

duela esan daiteke. Gainera, egindako proposamenduen baitan, Europar

Batasunaren funtzionamendu-sistemaren gardentasunaren areagotzeare-

kin egin dezakegu topo. Azken ideia honen harira, aipatu dudan autoreak,

gardentasunaren inguruko jomuga-perspektiba hori arriskutsutzat joz, be-

rorren sakralizazio posibleari kritika sakona egiten dio.

Alor partikularraz landa, guztiarekin ere, Europar Batasuna Eratzeko Itu-

nek (21) jasotakoa aipatzea behar-beharrezkoa da. Europar Batasunaren Tra-

tatuari begira irekitasun-printzipioa aurki dezakegun bitartean, Europar Bata-

sunaren Funtzionamenduari buruzko Tratatuak, bere 15. artikuluan (lehengo

255. artikuluan), informazio-publikorako eskubidea jasotzen du. Bestela, Eu-

ropako Oinarrizko Eskubideen Gutunari helduz, berorren hiru artikulu har

ditzaket ahotan: 11. artikulua, adierazpen- eta informazio-askatasunari bu-

ruzkoa, 41. artikulua, administrazio ona izatekoaren ingurukoa, eta 42. arti-

kulua, agiriak eskuratzeko eskubidearen gainekoa.

Zuzenbide eratorriari so eginez, bestalde, 2001eko maiatzaren 30eko

Europako Parlamentuaren eta Kontseiluaren 1049/2001 Erregelamendua

(EE), Europako Parlamentuaren, Kontseiluaren eta Batzordearen agirie-

tara sarbidea izateari buruzkoa (22), dugu ardatz nagusi. Bere Hitzau-

rrean, aipatu berri dudan Europar Batasunaren Tratatuaren 1. artikuluak

jasotako irekitasun-printzipioari egiten dio erreferentzia, alde batetik,

eta dokumentuetara sarbidea izateko eskubidea bermatzeko helburua

duela adieraziz, horretarako printzipio orokorrak eta mugak zehazteko

bidean Europar Batasunaren Funtzionamenduaren Tratatuaren 15. arti-

kuluak jasotakoa errespetatuko duela baieztatzen du, bestetik. Erabaki-

tze-prozesuen gardentasuna handitzeko helburuaz aurretiaz onartutako

egitasmoak finkatzen dituela aipatzen du, baita ere. Erregelamenduaren

hemeretzi artikuluek jasotako punturik aipagarrienak, laburki, ondokoak

direla esan daiteke: titulartasunaren inguruan ikuspuntu zabala eskain-

tzen du, Europar Batasunetik kanpo dagoen Erkidegoaren kide ez denari

ere berori aitortuz; dokumentuei buruzko argibideak, bai definizioa, bai

(20) COTINO HUESO, Lorenzo, «El nuevo derecho fundamental europeo al acceso a los documen-

tos, transparencia e información pública». In: PEÑA GONZÁLEZ, José (koord.), Libro homenaje a

D.Iñigo Cavero. Tirant lo Blanch, Valentzia, 2005, 727-728. or.

(21) Europar Batasunaren Tratatuaren eta Europar Batasunaren Funtzionamenduari buruzko Trata-

tuaren bertsio kontsolidatuak, eta Europako Oinarrizko Eskubideen Gutuna, Europar Batasunaren Al-

dizkari Ofiziala, C326. zk., 2012ko urriaren 26a.

(22) Europako Parlamentuaren eta Kontseiluaren 1049/2001 Erregelamendua (EE), 2001eko maiatza-

ren 30ekoa, Europako Parlamentuaren, Kontseiluaren eta Batzordearen agirietara irispidea izateari

buruzkoa, Europar Batasuneko Aldizkari Ofiziala, L145. zk., 2001eko maiatzaren 31a.




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hedapena, 2. eta 3. artikuluen artean jasotzen ditu; salbuespen-sistema

bat ezartzen du, babestutako ondasunen araberako sailkapen baten bi-

tartez, aurretiaz landutako gardentasunaren mugen atalarekin erlaziona

daitekeena; eta azkenik, 6. eta 10. artikuluen bitartean irismen-prozedura

jasotzen duen bitartean, aurrerago erregistro- eta internet bidezko sar-

bide-sistemak, eta publikazio, informazio, administrazio-praktika eta

aplikazio-neurrien aipamenak biltzen ditu, besteak beste. Lorenzo Co-

tino Huesoren esanetan, azpimarragarria da «ez duela parte-hartzeko

eskubiderik aitortu, gardentasuna, bere eskubide korrelatibo horri be-

gira, umezurtz gelditu delarik» (23). Aipatutako Erregelamenduari lotuta

eta berori eraldatzeko intentzioz, Europako Parlamentuaren 2006ko mo-

zioaren harira, Europako Parlamentuak eta Kontseiluak, 2008ko apirila-

ren 30ean, Europako Parlamentuaren, Kontseiluaren eta Batzordearen

agirietara sarbidea izateari buruzko erregelamendu Proposamena (24)

eman zuten.

Atal honetan, 2008ko azaroaren 27ko Dokumentu Publikoetarako Sar-

bideari buruzko Europako Kontseiluaren (205) Hitzarmena (25), 2009ko ekai-

naren 18az geroztik sinatu daitekeena, aipatzea ezinbestekoa da. Emilio

Guichot Reinaren iritziz, «informazio-sarbidearen inguruko estatu-arauketen

gutxieneko estandar komun gisa aurkez daiteke, Estatuei gardentasun-

alorraren puntu guztietan ia, asmo handiko izateko aukera ematen diela-

rik» (26). Hain zuzen, Ana Marzo Porterak adierazi duenez, «dokumentu

publikoetara sarbide orokorrerako eskubidea aitortzen duen eta Estatu-

legeen esperientzian eta praktikan inspiratutako gutxieneko arau batzuk

ezartzen dituen lehen nazioarteko instrumentu juridiko loteslea da» (27).

Hitzarmena, funtsean, dokumentu publikoetara sarbidea izateari bu-

ruzko 2002ko otsailaren 21eko Gomendioan (28) oinarritzen da. Severiano


tos, transparencia e información pública». In: PEÑA GONZÁLEZ, José (koord.), Libro homenaje a

D.Iñigo Cavero. Tirant lo Blanch, Valentzia, 2005, 735. or.

(24) Ikus: Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso del pú-

blico a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (COM) 2008,229 final:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008PC0229:ES:NOT (Azken kon-

tsulta, 2013ko apirilaren 9an).

(25) Ikus: Council of Europe Convention on Access to Official Documents: http://conventions.coe.int/

Treaty/ EN/Treaties/Html/205.htm (Azken kontsulta, 2013ko apirilaren 9an).

(26) GUICHOT REINA, Emilio, Transparencia y acceso a la información en el Derecho europeo. Cua-

dernos Universitarios de Derecho Administrativo, Derecho Global, Global Law Press, Sevilla, 2011,

71-72. or.

(27) MARZO PORTERA, Ana, «Los límites legales a un gobierno transparente». Actualidad Jurídica

Aranzadi 841/2012 zk., Aranzadi, Iruñea, 2012, 1. or.

(28) Ikus: Recommendation Rec (2002) 2 of the Committee of Ministers to member states on access

to official documents: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=262135 (Azken kontsulta, 2013ko apirilaren

11an).




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Fernández Ramosek, gainera, «informazio publikoaren gardentasun-sistema

baten ezarpena iradokitzen duela» (29) adierazten du. Azpimarragarria da

hurrengo idazpuruari begira bi testu hauek abiapuntu izango ditudala, Es-

painiako Estatuak ezinbesteko baitu Hitzarmenaren berrespena, baita gar-

dentasun-lege baten onarpena ere.

Bukatzeko, oraintsuko lanei dagokienez, gardentasunaren aldeko Eu-

ropar Ekimena jasotzen duen 2006ko maiatzaren 3ko Liburu Berdea (30),

zein herritarrek Europako Erkidegoko erakundeetako agirietara duen sar-

bideri buruzko berrikuspena jasotzen duen Liburu Berdea, 2007ko apirila-

ren 18koa (31), aurki ditzakegula esan beharra dago.

B) ESTATU MAILA

Espainiako Estatua, Luxenburgo, Malta eta Txiprerekin batera, gardenta-

sunaren inguruko arauketarik gabeko Europar Batasuneko Estatuen artean

aurki dezakegu. Nazioarte mailako zein Estatu mailako gardentasun-adie-

razle nagusiek argi eta garbi azpimarratu dute gutxieneko estandarrik ga-

beko egoera biziki larri honekin bukatzeko premia. José Luis Piñar Mañas

ere aipatutako lege-hutsunea betetzeko beharrari buruz aritu izan da, «pri-

bilegio eta bermeen arteko oreka tradizionalak edota interes publikoen eta

norbanakoen eskubideen arteko ponderazioak, oraindik ere, Administrazioa-

ren aldeko desoreka-egoera suposatzen» duela esanez, «interes orokorren

eta pertsonen eskubideen zerbitzu-objektiboa kaltetuz» (32). Horrela, jarraian

aztertuko ditudan erregulazio-beharkizun horren arrazoiak zehaztu ditu.

Lehenik, Espainiako Konstituzioaren 9.2. eta 3., 10., 20. eta 23. artiku-

luekin erlazionatu beharreko 105 b) artikuluak berori eskatzen duela adie-

razten du. Hain zuzen ere, aipatutako manuak, Legeak «herritarrak artxibo

eta erregistro administratiboetara sartzea» arautuko duela dio, «salbu eta

horrek ukitzen dituenean estatuaren segurtasun eta defentsa, delituen

ikerketa eta pertsonen intimitatea». Gogoeta gehigarri gisa, beren beregi

(29) FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, «Comentario de urgencia al anteproyecto de Ley de Trans-

parencia, acceso a la información pública y Buen Gobierno». Actualidad Administrativa, 12. zk., LA

LEY, 2012ko ekaina, 1457. or.

(30) Ikus: Libro Verde – Iniciativa Europea en favor de la transparencia (COM) 2006,194 final: http://

europa .eu / documents /comm/ green_papers/pdf/com2006_194_es.pdf (Azken kontsulta, 2013ko

apirilaren 18an).

(31) Ikus: Libro Verde – Acceso del público a los documentos de las instituciones de la Comuni-

dad Europea, Revisión, (COM) 2007,185 final: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2007/

com2007_0185es 01.pdf (Azken kontsulta, 2013ko apirilaren 18an).

(32) PIÑAR MAÑAS, José Luis, «La necesidad de una ley de transparencia». In: BLASCO ESTEVE,

Avelino (koord.), El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Ha-

cia un nuevo Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública, Madril, 2011,

242-244. or.




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aipatu ez arren, Zuzenbideko Estatu sozial eta demokratikoa gorpuzten

duten printzipioek gardentasunaren aitorpenari Espainiako Konstituzioak

ematen dion garrantzia eratortzen dutela esan daiteke.

Bigarrenik, 30/1992 Legeak, Herri Administrazioen Araubide Juridikoari

eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzkoak, artxibo eta erregistroe-

tara jotzeko eskubideari buruzko bere 37. artikuluan jasotako erregulazio

urriari egiten dio erreferentzia (33). Erregela horrek izaera-murriztaile na-

barmena duela ikus daiteke.

Hirugarren lekuan, 1999ko abenduaren 13ko Izaera Pertsonaleko Da-

tuen Babesari buruzko 15/1999 Lege Organikoak (34) informazio publiko-

rako sarbideari eragin izan dizkion oztopo eta murrizketak gainditzeko ba-

liabide gisa identifikatzen du.

Laugarren arrazoi bezala, gardentasunaren inguruko arauketa Admi-

nistrazio Publikoak teknologia berrien ondorioz (35) egun bere eskura

duen informazio kopuru handiaren opakotasuna eta iluntasuna saihes-

teko aukera moduan begizta daitekeelako baieztapena jaso du. Horren ha-

rira, aipagarria da ekainaren 22ko 11/2007 Legearen, herritarrek zerbitzu

publikoetan sarbide elektronikoa izateari buruzkoaren (36), 4. artikuluko

k) atalak gardentasuna Legearen printzipio orokortzat jo duela.

Azken arrazoi moduan, Espainiako Estatuaren izaera demokratiko eta

parte-hartzaileari arauketa honen gabeziak suposatzen dion atzerapausoa

ohartarazten du.

Zergati guzti horiek direla bide, azken nobedade gisa, 2012ko iraila-

ren 4an Diputatuen Kongresuak onartutako gardentasunaren, informazio

(33) Autore gehienak uste honekin bat agertzen dira. Argi geratu da hori, besteak beste, hurrengo

artikuluetan, hurrengo hitzak direla bide: «Objeto de crítica fue, asimismo, la norma básica del De-

recho administrativo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, […], en especial su artículo 37, que se

tildó de insuficiente en el momento actual en el que la información es eje central de la actuación pú-

blica y privada y del que se reclamó su reforma y adecuación a dichas exigencias». OLLER RUBERT,

Marta, «Crónica del seminario europeo: Derecho administrativo de la información y administración

transparente: Hacia un nuevo modelo de Administración Pública». Revista de Administración Pú-

blica, 181. zk., urtarrila/apirila 2010, 334-335. or; «[…] precepto al que considera, en sintonía con la

mayoría de la doctrina, como tremendamente restrictivo y deficiente, tanto por su construcción léxica

como sistemática». HERNANDO RYDINGS, María, «Bibliografía; Rams Ramos, Leonor: El derecho

de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008». Revista de Administración

Pública, 182. zk., maiatza/abuztua 2010, 299. or.

(34) Espainia. 15/1999 Lege Organikoa, abenduaren 13koa, Izaera Pertsonaleko Datuen Babesa arau-

tzen duena. Estatuko Aldizkari Ofiziala, 1999ko abenduaren 14a, 298. zk., 43088. or.

(35) Teknologia berriek, gardentasunaren esparruan, aparteko erabileradun erremiten sorrera ahal-

bidetu dute azkenaldian, etorkizunera begira garapen nabari ugariren testigu izango garela baiez-

tatzeko aukera eskainiz. Lorenzo Cotino Huesok, esaterako, sakonki aztertu ditu bitarteko horrek

eskaintzen dituen aukerak. COTINO HUESO, Lorenzo, «La regulación de la participación y de la

transparencia a través de Internet y medios electrónicos. Propuestas concretas». PT3 Public, Policies

and Territory, 1. bol., 2. zk., 2012, 27-39. or.

(36) Espainia. 11/2007 Legea, ekainaren 22koa, Herritarrek Zerbitzu Publikoetan Sarbide Elektroni-

koa izateari buruzkoa. Estatuko Aldizkari Ofiziala, 2007ko ekainaren 23a, 150. zk., 27150. or.




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publikorako sarbidearen eta gobernu onaren inguruko Lege Proiek-

tua (37) dugu. Alta bada, beharrezkoa da gardentasunaren ideiak Espai-

nian izan duen bilakaera pobrearen inguruko aipamen txiki bat egitea:

dakigunez, Espainiako Konstituzioak ez du gardentasuna espresuki es-

kubide bezala jaso izan; aipatu berri dudan Herri Administrazioen Arau-

bide Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992

Legeak, aldiz, beren beregiko aipua egin izan dion arren, ez du horri lo-

tutako inolako betebeharrik zehaztu izan, hasiera-hasieratik, gardenta-

sunari begira eraginkortasun-falta larria aurkeztuz; eta denborak aurrera

egin ahala zenbait xedapenek gardentasuna bere baitan bildu izan ba-

dute ere, Ekonomia Iraunkorraren martxoaren 4ko 2/2011 Legeak (38),

esaterako, esplikazio urrien kumulu gisa baino ezin ditzaket definitu

aipu horiek.

Horrenbestez, Lege Proiektuaren edukiaren azterketari begira, hasteko,

Zioen Azalpenean gardentasunari egindako erreferentziei helduko diet.

Lehenengo esaldian bertan, gizarte kritiko, zorrotz eta parte-hartzaile

batean funtsatuz, akzio politikoaren oinarrizko ardatz gisa aurkezten

zaigu gardentasuna. Baieztapen hori, inolaz ere, autore ugariren gai-

tzespenaren arima bilakatu izan da, Juan Antonio Álvarez Martínek

adierazi duen bezala, «gardentasuna parte-hartzearekin eta jarduera kri-

tikoarekin nahastu» (39) baititu. Hain zuzen ere, aipatutako autorearen

arabera, erabakiak nola hartzen diren, fondo publikoen erabilera zein

den, edota erakundeek nola jarduten duten ezagutzeak, ez dakar berez

sozietate kritikorik, hiru arrazoi direla medio: ezagututakoa, ezinbestez,

benetakoa, egokia, esanguratsua, osoa, adigarria eta beharrezkoa iza-

teko baldintza, lehenik; lege-aginduz, aukera moduan baino, errealitate

gisa eratzeko beharra, bigarrenik; eta parte-hartze kritiko eta zorrotza

baimentzen duten mekanismoak informazio-euskarri horretan agertzeko

aukera, azkenik.

Zioen Azalpenak, bestalde, Lege Proiektuaren irismen hirukoitzaren

baitan, jarduera publikoaren gardentasunaren handitzea eta sendotzea,

informazio-sarbidearen aitorpena eta bermea, eta ordezkari publikoen

gobernu onaren betebeharren zein ez-betetzeagatiko zehapenenen

zehaztapena aurkezten dizkigu. Edozeinetara ere, aztergai dudan alo-

rrak Espainiako Estatuan lege-hutsune absoluturik ez duela nabarmen-

(37) Espainia. 121/000019 Lege Proiektua, 2012ko irailaren 4koa, gardentasuna, informazio publiko-

rako sarbidea eta gobernu ona arautzen dituena. Gorte Orokorren Aldizkari Ofiziala, 2012ko irailaren

7a, 19-1. zk., A seriea.

(38) Espainia. 2/2011 Legea, martxoaren 4koa, Ekonomia Iraunkorra arautzen duena. Estatuko Aldiz-

kari Ofiziala, 2011ko martxoaren 5a, 55. zk., 25033. or.

(39) ÁLVAREZ MARTÍN, Juan Antonio, «La futura ley de transparencia ¿una solución adecuada y

creíble?». Revista Aranzadi Doctrinal 7/2012 zk., Aranzadi, Iruñea, 2012, 8. or.




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tzen du, ordenamendu juridikoaren zenbait xedapenen inguruan jar-

dunda (40).

Hogeita bederatzi artikuluk osatutako Lege Proiektu baten aurrean aur-

kitzen gara, Atariko Tituluan, alde batetik, eta bi Titulutan, beste alde ba-

tetik, jasotakoak. Horrez gain, bost xedapen gehigarrirekin eta bederatzi

azken xedapenekin egiten dugu topo.

Atariko Tituluak, artikulu bakarraz osatutakoak, bere egiten du aurre-

tiaz aipaturiko irismen hirukoitzaren ideia, Lege Proiektuaren objektu gisa

aurkeztuz.

I. Tituluak, bestela, gehienbat interesatzen zaidan jarduera publikoaren

gardentasuna du ardatz. I. Kapituluko aplikazio-esparru subjektiboari begira,

xedapenok aplikagarri zaizkien subjektuen zehaztapena gauzatu eta infor-

mazioa helarazteko betebeharra nork duen azaltzen dute 2. eta 3. artikuluek.

Lehenengo horri dagokionez, aipagarria iruditzen zait Administrazio Publi-

koaren esanahi hertsia gainditu eta f) eta i) atalen artean berorri estuki lotu-

tako bestelako subjektuei erreferentzia ere egin izana (41). II. Kapituluak publi-

zitate aktiboari buruz hitz egiten du, eta bereziki garrantzitsua da 8. artikuluak

jasotzen duen Gardentasunaren Atariaren sorreraren aurreikuspena, ustel-

keriaren aurkako nazioarte mailako «Transparencia Internacional» gobernuz

kanpoko erakundeak behin baino gehiagotan egindako eskakizunei nolabait

erantzunez. Nolanahi den ere, ez du bere funtzionamenduaren edo informa-

zio-kontrolaren gaineko zehazkizunik egin, praktikan ager daitezkeen arazoak

errotik baztertzeko aukera galduz. III. Kapituluak, bukatzeko, informazio publi-

kora sarbidea izateko eskubideari buruzko xedapenak biltzen ditu. Bertatik, bi

atal azpimarratuko nituzke: informazio publikoaren inguruan Lege Proiektuak

erabiltzen duen esanahi zabala, aurrez kontsideratutako subjektuen interpre-

tazio egokiaz bat, batetik, eta eskubide horri ezarritako mugak, bestetik.

Interesgarri deritzot, oso, berezitasun bezala, baita ere, bederatzigarren

azken xedapenak Legea indarrean sartzearen inguruan jasotakoari: nahiz

eta Legea Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratu eta hurrengo egunean in-

darrean sartuko den, aztertu berri dudan I. Tituluak argitalpenetik urtebe-

teko epea espero beharko du horretarako.

Bestelako aipaldi batekin amaitu nahiko nuke Lege Proiektuaren azter-

keta: testuak ez du aurreko atalean landutako eta Espainiako Estatuak be-

rretsi eta onartu barik duen Dokumentu Publikoetarako Sarbideari buruzko

(40) Honen harira, sektoreko lege azpimarragarrienen aipamena jasotzeari garrantzitsu deritzot:

27/2006 Legea, uztailaren 18koa, informaziora iristeko, parte-hartze publikorako eta ingurumen ar-

loko justiziara iristeko eskubideak arautzen dituena; 11/2007 Legea, ekainaren 22koa, herritarrek zer-

bitzu publikoetan sarbide elektronikoa izateari buruzkoa (aurretiaz aipatua); 37/2007 Legea, azaroa-

ren 16koa, sektore publikoko informazioa berrerabiltzeari buruzkoa.

(41) Hasiera batean Administrazio Publikoei bakarrik zuzendutako Lege Proiektuan, Espainiako Ban-

kua, Errege Etxea edota finantzazio publiko esanguratsua duten erakundeak gehitu izana identifika

daiteke testuaren eztabaidaren azken emaitza legez.




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Europako Kontseiluaren (205) Hitzarmenaren inguruko aipamenik jasotzen,

gardentasunaren inguruko marko juridikoaren gabeziaren larritasunari

erreferentzia txiki bat egin arren.

C) AUTONOMIA ERKIDEGO MAILA

Kasuan kasuko bereizgarritasunak aintzatestea ezinbestekoa izanik, ez

da posible Autonomia Erkidegoek gardentasunaren inguruan aurkezten

duten araubidearen inguruko azalpen baterakorik jakitera ematea (42). Ho-

rrenbestez, aurrerago Nafarroako Foru Komunitatearen eta Euskal Auto-

nomia Erkidegoaren egoeren azterketa sakona gauzatuko dudan arren,

labur antzean bada ere, gardentasunaren alorrean aurrerapausorik esan-

guratsuenak eman izan dituzten Autonomia Erkidegoen erregulazioen

aipamena egingo dut segidan, esan gabe doalarik zenbaitek erreferen-

tziazko marko juridiko baten hutsaldi absolutua izan badutela.

Hain justu ere, 2006ko ekainaren 30eko 4/2006 Legea har dezaket ai-

tzindari gisa, Galiziar Administrazioaren gardentasunaren eta praktika

onen ingurukoa (43). Kronologia errespetatuz, Nafarroako Foru Erkide-

goko martxoaren 17ko 2/2011 Foru Legea, Gobernu Onaren Kodea ezar-

tzen duena (44), eta martxoaren 31eko 4/2011 Legea, Balear Uharteetako

administrazio eta gobernu onari buruzkoa (45), aipatu beharrean nago.

Dena den, Nafarroako kasura itzuliz, oraintsu onetsi den 11/2012 Foru Le-

gearen, Gardentasunari eta Gobernu Irekiari buruzkoaren (46), garran-

tzia azpimarratu nahiko nuke, aztertu berri dudan Espainiar Estatuko Lege

Proiektuaren aurreikuspenei aurrea hartu diela kontsideratuz. Gainerakoz,

aipagarriak dira Asturiaseko zein Andaluziako Autonomia Erkidegoek ire-

kitako kontsulta publikorako epeak, azken honek gardentasunaren ingu-

ruko zenbait jardunaldi egin dituelarik. Bestenaz, Gaztela Leonek asmo

berbera ezagutarazi du azken egunotan, Gaztela-Mantxak Eskualdeko Ad-

ministrazioko Gardentasunaren eta Gobernu Onaren Modeloa aurkeztu

du, eta Kataluniako Autonomia Erkidegoak gardentasuna arautzen duen

(42) Zentzu honetan mintzatzen da Emilio Guichot Reina. GUICHOT REINA, Emilio, «El proyecto de

Ley de Transparencia y acceso a la información pública y el margen de actuación de las Comunida-

des Autónomas». Revista andaluza de administración pública, 84. zk., 2012, 133-134. or.

(43) Galizia. 4/2006 Legea, ekainaren 30ekoa, Galiziar Administrazioaren gardentasunaren eta prak-

tika onen ingurukoa. Galiziako Aldizkari Ofiziala, 2006ko uztailaren 14a, 136. zk., 11331. or.

(44) Nafarroa. 2/2011 Foru Legea, martxoaren 17koa, Gobernu Onaren Kodea ezartzen duena. Nafa-

rroako Aldizkari Ofiziala, 2011ko martxoaren 28a, 60. zk., 4997. or.

(45) Balear Uharteak. 4/2011 Legea, martxoaren 31ekoa, Balear Uharteetako administrazio eta go-

bernu onari buruzkoa. Balear Uharteetako Aldizkari Ofiziala, 2011ko apirilaren 9a, 53. zk., 83. or.

(46) Nafarroa. 11/2012 Foru Legea, ekainaren 21ekoa, Gardentasunari eta Gobernu Irekiari buruz-

koa. Nafarroako Aldizkari Ofiziala, 2012ko ekainaren 28a, 125. zk., 7881. or.




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Legearen lehen zirriborroa landu du. Euskal Autonomia Erkidegoaren ka-

suan —hurrengo atalean hizpide izango dudana— Gardentasunari eta Go-

bernu Onari buruzko Legearen Aurreproiektua aurki dezakegu.

Konklusio gisa, bada, gardentasunaren alorrak esparru orotan, baita

Autonomia Erkidego mailakoan ere, duen egunerokotasuna nabarmen

gelditu dela esan beharra dago.

III.5. Izaera: oinarrizko eskubidea edo administrazio-printzipioa?

Arestian aipatu izan dudanez, azkenaldian indartu egin da gardenta-

sunaren izaeraren inguruko doktrina-eztabaida. Hain justu, modu oroko-

rrean esan daiteke, kontrako bi jarrera nagusirekin egiten dugula topo:

gardentasuna administrazio-printzipio gisa identifikatzen duten autoree-

narekin, hedatuena dena, eta gardentasuna oinarrizko eskubide moduan

arautu beharko litzatekeela defendatzen dutenenarekin.

Nolanahi dela ere, debate horren funtsezko eragile kontsidera daite-

keen gardentasunari lege- zein erregelamendu-xedapenek aitortu izan

dioten izatea aztertu nahiko nuke hasteko. Estatu-esparruaren baitan,

lehenengo, Espainiako Konstituzioaren 20. d) eta 23.1. artikuluek adiera-

zitakoari erreparatu behar diogu. Lehenengoak, «edozein hedabidetatik

askatasunez egiazko informazioa komunikatu edo jasotzeko» eskubidea

aitortzen eta babesten duen bitartean, bigarrenak «herritarrek arazo pu-

blikoetan parte hartzeko eskubidea» dutela dio. Azken honi begira, naba-

ria da aipatutako eskubidea gardentasunaren esparruan koka daitekeela,

Ricardo García Machok esan duen bezala, «Estatuko erakundeen funtzio-

namendu-gardentasunak parte-hartzea errazten» (47) baitu. Bi artikulu ho-

riek direla bide, eta aurreko atalean azaldutako 105.b) artikuluak testuan

duen kokapena aintzat hartuta, Gobernuaren eta Administrazioaren ingu-

ruko IV. Tituluaren baitan, hain justu, Espainiako Konstituzioak oinarrizko

eskubide moduan baino, gardentasuna printzipio gisa identifikatzen duela

esan daiteke. Gisa berean, Herri Administrazioen Araubide Juridikoari eta

Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legeari dagokionez,

bere 3.5. artikuluak gardentasuna printzipio bezala aurkezten du: «Herri-

administrazioek gardentasunaren eta parte-hartzearen printzipioen ara-

bera jokatu behar dute herritarrekin dituzten harremanetan».

Ildo beretik, aztertu berri dudan Diputatuen Kongresuaren 2012ko irai-

laren 4ko Lege Proiektuak bere Zioen Azalpenean gardentasunaren ingu-

ruko zenbait kontsiderazio egin eta publizitate aktiboaren eremuan bero-

(47) GARCÍA MACHO, Ricardo, «La transparencia en el sector público». In: BLASCO ESTEVE, Ave-

lino (koord.), El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un

nuevo Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública, Madril, 2011, 253. or.




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rri lotutako zenbait betebeharrei buruz jardun arren, informazio publikora

sarbidea izateko eskubidea aitortzera mugatzen du bere III. Kapitulua, es-

parru subjektibo zein objektibo zabaldun eskubide moduan arautuz.

Amaitzeko, Administrazio publiko galiziarraren gardentasunaren eta

praktika onen inguruko ekainaren 30eko 4/2006 Legearen Hitzaurreak ere

gardentasuna Espainiako «altxor juridikoaren printzipio kontsakratu mo-

duan» aurkezten duela esan beharra dago.

Horiek horrela, eta Espainiako Konstituzioaren inguruan jasotakoaren

harira batez ere, autore gehientsuenek gardentasuna konstituzio-errodun,

hots, konstituzionalki aitortutako eskubideetatik eratortzen den, jardute-

printzipio gisa identifikatu dute (48). Egin-eginean, beste zenbait eskubide-

rekin lotuta ulertzen dute gardentasunaren ideia, oinarrizko eskubide gisa

izango lukeen izaerari autonomia gutxituz. Agustín García Uretak egoki

zehaztu du autore hauek gardentasuna «baldintza tekniko soil bat ez ezik

ere, oinarrizko eskubideen egikaritzarako eta boterearen legitimaziorako

baldintza moduan» (49) definitzen dutela. Konstituzio Auzitegiak oina-

rrizko eskubide gisa informazio publikora sarbidea izateari buruzko esku-

bidearen inguruko babes-errekurtsorik onartu ez duela gaineratzen dute,

azkenik.

Badago, halere, gardentasunaren oinarrizko eskubide izaera defenda-

tzen duen autorerik ere. Azken hauek nazioarteko esparrura jotzen dute

gehiago euren ustea sendotzeko. Zentzu horretan, aipagarri ditugu, bes-

teak beste, José Luis Piñar Mañasek jakitera emandako argudioak, garden-

tasuna eta sarbide eskubidea harremanetan jartzen dituzten instrumentu

juridikoetan oinarritzen direnak, batik bat. Lehenengo, Nazio Batuen Era-

kundearen, Kooperazio Ekonomikorako Europako Erakundearen (egungo

Kooperazio eta Hazkunde Ekonomikorako Erakundea) eta Amerikar Esta-

tuen Erakundearen 2004ko abenduaren 6ko deklarazio bateratu batean

esandakoa jasotzen du: «Agintari publikoen eskutan dagoen informazio-

rako sarbide eskubidea oinarrizko giza-eskubidea da, salbuespen sistema

murriztu bati bakarrik lotuta dagoen gehieneko informazio oro eskurakoa

delako presuntzioa ezartzen duen legegintza orokorraren bitartez nazio

mailan aplikatu beharko litzatekeena». Horren harira, autore askok behin

eta berriz right to know delakoaz hitz egiten dutela azpimarratzen du.

(48) Baieztapen hori berresten du Marta Oller Rubertek zenbait autorek (Javier Barnés Vázquez,

Iñaki Lasagabaster Herrarte, eta Ricardo García Machok, esaterako) 2009ko martxoaren 5 eta 6an os-

patutako mintegi-europarrean azaldutakoaren harira gauzatutako kronikan: OLLER RUBERT, Marta,

«Crónica del seminario europeo: Derecho administrativo de la información y administración trans-

parente: Hacia un nuevo modelo de Administración Pública». Revista de Administración Pública,

181. zk., urtarrila/apirila 2010, 336. or.

(49) GARCÍA URETA, Agustín, «Bibliografía-Recensiones y noticias de libros; García Macho, Ri-

cardo (Ed.): Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons,

Madrid, 2010». Revista de Administración Pública, 186. zk., iraila/abendua 2011, 503. or.




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Giza Eskubideen Amerika arteko Gortearen 2009ko irailaren 19ko Epaia-

ri (50) egiten dio erreferentzia bigarrenik, Estatuaren kontrolaren menpeko-

tasuna dela medio, informaziora sarbidea izateko eskubidearen urraketa

aztertzen duena. Epai horrek doktrina berria biltzen du, lehenagoko eraba-

kiek Giza Eskubideen Amerikar Konbentzioaren pentsamendu eta adieraz-

pen askatasunari buruzko 13. artikuluari (51) buruz diotenarekin alderatuz.

Hain zuzen ere, Gortearen arabera, aipaturiko eskubideak «norberaren pen-

tsamendua adierazteko askatasunaz eta eskubideaz gain, mota guztietako

informazioa eta ideiak bilatu, jaso eta zabaltzeko askatasuna eta eskubi-

dea biltzen ditu». Bilatzearen eta jasotzearen inguruan egindako beren be-

regiko aipuek Estatuaren kontrolpean pertsona orok informaziora sarbidea

izateko eskaera egiteko duen eskubidea babestu, eta Estatuari, muga legiti-

morik existitu ezean, zuzeneko interesik edo eragin-pertsonalik eskatu ezi-

nik, berori helarazteko betebehar positiboa ezartzen diotela defendatzen du

José Luis Piñar Mañasek. Guztiarekin ere, Epaiak sarbide-eskubideari infor-

mazio- eta adierazpen-askatasunei begira esleitzen dion gehiegizko lotura

kritikatzen du, nahiz eta Espainiako Auzitegi Gorenaren zein Konstituzio

Auzitegiaren jarrera gorabeheratsuekin eta anbizio gabekoekin alderatuz,

aipaturiko doktrinak arreta berezia merezi duela kontsideratzen duen.

Europar Batasuneko Oinarrizko Eskubideen Gutunaren 41. eta 42. artiku-

luak erabiltzen ditu hirugarren eta azken argumentu moduan. Lehenengoak,

Administrazio onerako eskubideari buruzkoak, «konfidentzialtasunaren eta

sekretu profesionalaren eta komertzialaren interes legitimoak errespetatuz,

pertsona orok berari eragiten dion espedientera sarbide-eskubidea» duela

dioen bitartean, bigarrenak dokumentuetara sarbidea izateko eskubidea, es-

kubide autonomo gisa aitortzen du, Administrazio onaren ideiatik at. Hortaz,

Gutunak gardentasuna zentzu zabalean ulertzen ez badu ere, murritzagoa

den dokumentuetara sarbidea izateko eskubideari oinarrizko eskubide izaera

eman diola defendatzen du aztergai dudan autoreak.

Zernahi gisaz, Europako Parlamentuak eta Kontseiluak 2008ko apiri-

laren 30ean emandako Europako Parlamentuaren, Kontseiluaren eta Ba-

tzordearen agirietara sarbidea izateari buruzko Erregelamendu Proposa-

menak erakundeen eskuetako informaziora sarbidea izateko eskubidea

aitortu duela gainera daiteke, oinarrizko eskubide kontsideratzeko bidean

funtsezko aurrerapausoa suposatuz (52).

(50) Giza Eskubideen Amerika arteko Gortearen Epaia, 2006ko irailaren 19koa, CLAUDE REYES eta

beste batzuk vs. TXILE. http://corteidh.or/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf (Azken kontsulta,

2013ko apirilaren 19an).

(51) Ikus: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Costa Rica, 7-22 de

noviembre de 1969. http://www.oas.org/dil/tratados_B-32_Convención_Americana_sobre_Derechos_

Humanos.pdf (Azken kontsulta, 2013ko apirilaren 22an).

(52) PIÑAR MAÑAS, José Luis, Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un ne-

cesario e incierto equilibrio. Fundación Alternativas, 147/2009. zk., 33-35. or.




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Nazioarteko esparruaz landa, bestelako arrazoiak ere jakinarazi izan di-

tuzte gardentasuna oinarrizko eskubidea delako aburua duten autoreek

berori irmotzeko. Horrela, «oinarrizko eskubideek eta askatasun publi-

koek numerus clausus bat eratzen ez dutela» (53) baieztatzen duten Jorge

Rodríguez Zapataren hitzak aintzatetsiz, datu-babesaren inguruko eskubi-

deari egin izan diote erreferentzia. Azken hau, hain justu, ez dago Espai-

niako Konstituzioak bere 15. eta 29. artikuluen artean bildutako oinarrizko

eskubideen eta askatasun publikoen atalean esanbidez jasoa. Egun inda-

rrean dagoen 1999ko abenduaren 13ko Izaera Pertsonaleko Datuen Babe-

sari buruzko 15/1999 Lege Organikoak ordezkatutako urriaren 29ko 5/1992

Lege Organikoak, izaera pertsonaleko datuen tratamendu automatizatua

arautu duenak (54), alabaina, Espainiako Konstituzioaren 18.4. artikuluari

jarraiki, zeinak «Legeak informatikaren erabilera mugatuko» duela dioen,

«herritarren ohorea, eta norberaren nahiz familiaren intimitatea, eta ho-

rien guztien eskubideen egikaritza osoa bermatzeko», eskubide hori oi-

narrizko eskubide gisa garatu zuen. Xedapen horren inguruan mintzatu

zen Konstituzio Auzitegia bere 1993ko uztailaren 20ko 254/1993 Epaiaren

seigarren zuzenbideko oinarrian (55). Hain zuzen ere, Espainiako Konsti-

tuzioak bere 18.4. artikulua konstituzio-berme gisa barneratu zuela adie-

razi zuen, «pertsonen duintasunaren eta eskubideen aurkako mehatxuen

erantzun-bide moduan, historikoki oinarrizko eskubideak sortu eta batu

ziren bezala». Horrez gain, «beste eskubide batzuen berme-institututzat»

jotzeaz batera, «oinarrizko eskubide edo askatasun» baten aurrean gau-

dela azaldu zuen, «Konstituzioak informatika deritzon tratamendu meka-

nizatuaren erabilera ez-zilegiak dakartzan pertsonaren duintasunaren eta

askatasunaren aurkako eraso potentzialei aurre egiteko askatasun-eskubi-

dearen aurrean», zehazkiro (56). Era berean, Konstituzio Auzitegiaren 290

/2000 Epaiak, 2000. urteko azaroaren 30ekoak (57), bere zazpigarren zuzen-

bideko oinarrian aurreko ideia berresteaz gain, 5/1992 Lege Organikoaren

1. artikuluak berorren objektu gisa aurreikusten duen «Espainiako Konsti-

tuzioaren 18. artikuluaren 4. atalean jasotakoaren garapena» dela medio,

«informatikaren erabilera mugatzeko helburua duten bere xedapenak in-

(53) RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge, Teoría y Práctica del Derecho Constitucional. Tecnos, Madril,

2011, 382. or.

(54) Espainia. 5/1992 Lege Organikoa, urriaren 29koa, izaera pertsonaleko datuen tratamendu auto-

matizatua arautzen duena. Estatuko Aldizkari Ofiziala, 1992ko urriaren 31.ª, 262. zk., 37037. or.

(55) Konstituzio Auzitegiaren Epaia, 254/1993 zk., 1993ko uztailaren 20koa, 6. z.o.

(56) Doktrina hori beste zenbait Epaitan errepikatu izan du Konstituzio Auzitegiak, hala nola, 1994ko

maiatzaren 9ko 143/1994 Epaiaren 7. zuzenbideko oinarrian, 1998ko urtarrilaren 13ko 11/1998 Epaia-

ren 4. zuzenbideko oinarrian, urte bereko maiatzaren 4ko 94/1998 Epaiaren 6. zuzenbideko oinarrian,

eta 1999ko azaroaren 8ko 202/1999 Epaiaren 2. zuzenbideko oinarrian.

(57) Konstituzio Auzitegiaren Epaia, 290/2000 zk., 2000ko azaroaren 30ekoa, 7. z.o.




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formatikaren aurrean datu pertsonalak babesteko oinarrizko eskubidearen

babesarekin estuki loturik daudela» adierazi zuen.

Gauzak horrela, eta gardentasuna oinarrizko eskubide gisa begizta-

tzen duten autoreen arrazoiketara bueltatuz, informazio-publikorako sar-

bide-eskubidearen alorrarekin gauza bera egiteko beharra adierazi dute, in-

formazioa topatzeko eta ikertzeko ahalmenak egiazko informazioa jasotzeko

eskubidearen baitan konprenitzeko aukera agertuz. Aurrerago esan bezala,

Espainiako Konstituzio Auzitegiak oraindik oinarrizko eskubide izaera aitortu

ez badio ere, Giza Eskubideen Europako Epaitegiak 2009az geroztik infor-

mazioa jasotzeko askatasunaren ideiaren interpretazioa zabaldu egin duela

esan beharra dago (58). Azkenik, Auzitegi Gorenari begira, gardentasunaren

bitartekoak azaltzerakoan aipatu dudan 2000. urteko azaroaren 14ko Epaia-

ren 5. zuzenbideko oinarriak biltzen duen lehen esaldia aipatu nahiko nuke:

«Administrazio-erregistroetara eta -dokumentuetara sarbide-eskubidea hiru-

garren belaunaldiko deritzen herritarren eskubideetako bat eratzen du».

Doktrina-eztabaida honen muinean, nolanahi ere, ikerkuntza-hutsune

larri bat egon daitekeelako hipotesia jakinarazi du Iñaki Lasagabaster He-

rrartek. Espainiako Auzitegiek, bai Konstituzio Auzitegiak, bai Auzitegi Go-

renak, jarrera gorabeheratsu eta anbizio gabekoa aurkeztu izan dute gar-

dentasunari, eta orokorrean, administrazio izaeradun eskubideen alorrari

begira, eta neurri handi batean, doktrinaren eremuan ere gauza bera ger-

tatu dela esan daiteke. Aipatutako eskubideak Administrazioaren eta bo-

tere publikoen aurreko defentsa-eskubide moduan ulertuak izan dira,

besterik gabe, eta horrez gain, ez da inolako eskubide edo Administrazio-

betebeharrik aurreikusi horien egikaritza eraginkorrari begira. Testuinguru

horretan, aipatutako doktrina-ikerlan hutsaren arrazoi nagusi bi identifikatu

ditu ahotan hartu dudan autoreak: batetik, administrazio-eskubideek kons-

tituzio-ordenamenduan zein zuzenbide positiboan, oro har, duten bigarren

mailako lekua, eta, bestetik, zergati nagusi kontsideratzen duen Konstituzio

Auzitegiaren existentziak dakarren oinarrizko eskubideen defentsaren ber-

merako sarbidea (59). Azken honi begira, dakigunez, Administrazioari eta

berorren prozedurari lotutako eskubideen inguruko errekurtso-bideak ju-

risdikzio arruntean, administrazioarekiko auzien jurisdikzioan, hain zuzen,

agortzen dira. Esan gabe doa gardentasuna oinarrizko eskubidetzat jotzeak

marko honetan suposatuko lukeen erreboluzioa.

(58) Zabaltze hori nabaria da Giza Eskubideen Europako Epaitegiaren 2009ko apirilaren 14ko

TÁRSASÁG A SZABADSÁGJOGOKÉRT vs. HUNGARY, zein 2009ko maiatzaren 26ko KENEDI vs.

HUNGARY Epaietan. http:/hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-92171 eta http:/

hudoc.echr.coe.int/ sites/eng/pages. search.aspx?i=001-92663, hurrenez hurren (Azken kontsulta,


(59) LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, «Información administrativa y transparencia en la ordena-

ción del territorio y el medio ambiente». Herri Arduralaritzazko Euskal Aldizkaria, 83. zk., urtarrila/

apirila 2009, 184-185. or.




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Nahiz eta uste-bereizketa azterlan honetan, segurki, bestelako kokapen

bat ere onartuko lukeen, Lorenzo Cotino Huesok iragartzen duen garden-

tasunaren sakralizazio posiblearen inguruko kritika atal honi bukaera ema-

teko ohar gisa jaso nahiko nuke. Berori, instrumentu-, osagarri- eta gehi-

garri-izaera duela ahaztuta, gardentasuna helburutzat jotzearen ondorio

izango litzatekeela baieztatzen du. Botere publikoen bertute izanagatik ere,

gardentasunak bere xedeetatik at balio gutxi duela azpimarratzen du (60).

IV. Nafarroako Foru Erkidegoa eta Euskal Autonomia Erkidegoa

Aurrerago azaldu dudanez, Nafarroakoa izan da atzeneko urteotan

gardentasunaren alorrean urrats esanguratsuenak eman izan dituen Au-

tonomia Erkidegoa. Legegintza-alorreko aurrerapausoei ez ezik ere, prak-

tikan jarritako neurriek sektore gehientsuenetan izandako harrera onari

eta erdietsitako emaitzei ere aipagarri deritzet. Hori dela bide, eta Nafa-

rroako Foru Komunitateak gurearekin duen gertutasun geografikoa zein

historikoa kontuan izanik, jarraikako lerroek Autonomia Erkidego bi-biek

gardentasunaren esparruan aurkezten dituzten nondik norakoak izango

dituzte hizpide.

IV.1. Nafarroako Foru Erkidegoa

Esan bezala, Nafarroako Foru Komunitatea da gardentasunaren alorrean

berritasunik azpimarragarrienak aurkezten dituen Autonomia Erkidegoa.

A) ARAUGINTZA

Testuinguru juridikoari erreparatuz, hasteko, Nafarroako Foru Erkidegoko

Administrazioa arautzen duen 2004ko abenduaren 3ko 15/2004 Foru Le-

gea (61) aipatu beharra dago, bere 3. artikuluko h) atalak gardentasuna «Le-

geak ezarritako salbuespenei begira izan ezik, ordenamendu juridikoak herri-

tarrei aitortutako eskubideen eraginkortasuna bermatuko duen jarduera- eta

funtzionamendu-printzipio» gisa aurreikusten duen heinean. Sektore-legeria

anitzak ere gardentasuna printzipio orokor bezala aurreikusi izan duela esan


tos, transparencia e información pública». In: PEÑA GONZÁLEZ, José (Koord.), Libro homenaje a

D. Iñigo Cavero. Tirant lo Blanch, Valentzia, 2005, 728-730. or.

(61) Nafarroa. 15/2004 Foru Legea, abenduaren 3koa, Nafarroako Foru Erkidegoko Administrazioa

arautzen duena. Nafarroako Aldizkari Ofiziala, 2004ko abenduaren 15a, 150. zk., 11233. or.




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daiteke. Egin-eginean, 2005eko martxoaren 22ko 4/2005 Foru Legearen, In-

gurumena Babesteko Esku-hartzeari buruzkoaren (62), 1.2. artikuluko e) pun-

tuak administrazio-jardueraren gardentasunaren gehikuntza berorren xe-

deen artean bildu du, eta ekainaren 9ko 6/2006 Foru Legeak, Kontratu

Publikoak arautzen dituenak (63), bere 21.1. artikuluan kontratazioaren prin-

tzipio gidari moduan aurkeztu du. Beste zenbait sektore-xedapenek, nahiz

eta esanbidez izan ez, gardentasunari lotutako parte-hartzearen zein infor-

mazio-eskubidearen ideietan sakondu izan dute gehiago (64).

Guztiarekin ere, lehenago aipatu ditudan oraintsuko bi erregulazio-jardun

izan dira Nafarroako Foru Erkidegoaren gaur eguna zein etorkizuna era-

berritu dituztenak: Martxoaren 17ko 2/2011 Foru Legea, Gobernu Onaren

Kodea ezartzen duena, batetik, eta Gardentasunari eta Gobernu Irekiari

buruzko ekainaren 21eko 11/2012 Foru Legea, bestetik.

Lehenengoak, aurretiaz berorri lotuta dauden bestelako ideiak mintza-

gai baditu ere, bere 2.6. artikuluan beren beregi aipatzen du estreinakoz

gardentasuna, Nafarroako Gobernuko kide, Nafarroako Foru Komunita-

teko Administrazioko goi-kargu eta Nafarroako toki-entitateetako haute-

tsiek jarraitu beharreko printzipio etiko gisa aurkezten baitu, honako hau

adieraziz: «Beren jarduera publikoa gardena eta irekia izanen da herri-

tarrentzat, legeetan ezarritako salbuespenak salbuespen». 4. artikuluak,

bestela, Foru Legeak jasotako etika- eta jardun-printzipioen betepenaren

kontrol-mekanismoak biltzen ditu bere baitan, azken horien inguruko ba-

lizko urraketen inguruan Presidentzia-, Justizia- eta Barne-Kontseilariak,

edo kasuan kasu dagokionak, egindako txostenaren Nafarroako Gober-

nuaren urteroko azterketa horretarako ezartzen duen neurririk garran-

tzizkoena izanik. Toki-erakundeei begira, euren eskumenen esparruan,

betiere, «foru lege honetan ezarritako printzipioak betetzen ote diren zain-

tzeko baldintzak ezarriko» direla gaineratzen du.

Bigarrenari, hots, 2012ko ekainaren 21eko Foru Legeari, Gardentasu-

nari eta Gobernu Irekiari buruzkoari, begira, Espainiako Estatu mailan az-

tergai dudan esparruan egun onetsita dagoen araurik ausartena eta zeha-

tzena kontsideratuz, analisi sakona gauzatuko dut. Hain justu ere, legegile

espainiarraren erregulazio-eginbeharrari aitzindu zaion Foru Lege ho-

nek Zioen Azalpenean gardentasunaren inguruan jasotako aipu nagusiei

egingo diet erreferentzia, lehendabizi. Horrela, Administrazioaren esku

(62) Nafarroa. 4/2005 Foru Legea, martxoaren 22koa, Ingurumena Babesteko Esku-hartzea arautzen

duena. Nafarroako Aldizkari Ofiziala, 2005eko apirilaren 1a, 39. zk., 2914. or.

(63) Nafarroa. 6/2006 Foru Legea, ekainaren 9koa, Kontratu Publikoak arautzen dituena. Nafarroako

Aldizkari Ofiziala, 2006ko ekainaren 16a, 72. zk., 6610. or.

(64) Besteak beste: Azaroaren 23ko 10/1990 Foru Legeak, Osasunari buruzkoak; abenduaren 20ko

35/2004 Foru Legeak, Lurralde-antolaketa eta Hirigintza arautzen dituenak; ekainaren 20ko 7/2006

Foru Legeak, Kontsumitzaileen eta Erabiltzaileen Defentsaren ingurukoak; eta abenduaren 14ko

15/2006 Foru Legeak, Zerbitzu Sozialei buruzkoak.




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dagoen informaziora sarbidea izateko eskubidea izaera zabalarekin era-

tzeak duen garrantzia azpimarratzen du, berorrekin erlazionatutako per-

tsonei begira hobekuntza nabariak suposatuko lituzkeen heinean, eta ho-

rri lotuta, «botere publikoen jarduera-gardentasunari perspektiba integral

eta integratzaile batetik heldu behar» zaiolako ustea erakusten du. Ildo

beretik, jarduera publikoaren eta administrazio-kudeaketaren gardenta-

sunerako neurrien aurreikuspena aurreratzen du. Publizitate aktiboari ere

egiten dio aipamen, jarduera-publikoaren gardentasunaren zerbitzura da-

goela adieraziz, Administrazio Publikoak berak, bide ezberdinen bitartez,

Internet bidez bereziki, herritarrei informazioa helaraziko dien neurrian.

Zioen Azalpenekin bukatzeko, «gardentasunean oinarritutako eta «Go-

bernu Irekia» deitutakora bideratutako Administrazio Publikoaren eta he-

rritarren arteko erlazio-modu berritu baten ezarpena erregulatzen» dela

gaineratzen dute horiek.

Foru Legearen funtsera joz, hirurogeita bederatzi artikuluk, hamabi

xedapen gehigarrik, xedapen indargabetzaile batek, eta hiru azken xeda-

penek osatutako lege-testu baten aurrean aurkitzen garela esan beharra

dago. Xedapen orokorrei buruzko I. Tituluari ekinez, 1. artikuluak Zioen

Azalpenetan aurkeztutako Administrazio Publikoaren eta herritarren ar-

teko erlazio-modu berriari begira, «Nafarroako Foru Erkidegoaren Admi-

nistrazioaren eta 2. artikuluak jasotzen dituen organismo eta erakundeen

jardueraren gardentasunaren berme eraginkorrari» buruz hitz egiten du,

baita horien eskutako informaziora sarbidea izateko eskubidearen ingu-

ruan ere. Zenbait definizio jasotzen dituen 3. artikuluak, besteak beste,

publizitate aktiboa eta informazio publikoa zehazten dituela esan dai-

teke. «Gobernu Irekiaren» jarduera-printzipioak biltzen dituen 4. artiku-

lua da, alabaina, gardentasunaren printzipioaren esparrua espezifika-

tzen duena: «Administrazioak, kudeatzen dituen jarduera guztietan zein

bere antolaketa propioan gardentasuna barneratu behar du, herritarrei

bere erabakiak, horiek hartzeko modua, zerbitzuen antolaketa, eta jardue-

ren erantzule diren pertsonen identifikatzea ahalbideratuz». Era berean,

6. artikuluak «Gobernu Irekiaren» ezarpenerako neurriak horien xedeen

arabera sailkatzen dituenean, a) atalean «jarduera publikoaren eta admi-

nistrazio-kudeaketaren inguruko gardentasun-neurriak» biltzen dituen bi-

tartean, e) letran «Gobernu-ekintzaren inguruko gardentasun- eta etika-

neurriak» jasotzen ditu.

II. Titulua da, edonola ere, jarduera publikoaren gardentasuna hiz-

pide duen atala. 9.1. artikuluak dioenez «Administrazio Publikoak, in-

formazio publikoaren gardentasuna sustatzeko bidean, informazioaren

edo ezagutza-kudeaketaren sistema integral bat ezarriko du». Sistema ho-

rren zehaztapenak gauzatzen ditu bere gainontzeko puntuetan. Bestenaz,

Foru Legearen 10. artikuluak informazio publikoaren unitate erantzuleei

egiten die erreferentzia, eta 11. artikuluak mugak ditu aztergai. Azken ho-




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nen bigarren puntuak, hain zuzen, gardentasunari printzipio orokor izaera

aitortuta, berorri lotutako edozein salbuespen zein muga lege-lerrundun

arauek ezarri beharko dutela dio, horien aplikazioan zentzu hertsiko inter-

pretazioak gauzatu beharko direla gaineratuz.

Aipatutako Tituluaren I. Kapituluak publizitate aktiboa du ikergai. Ho-

rren inguruan, jarduera publikoaren gardentasun-printzipioa eraginkor

egiteko xedeaz, zenbait betebehar zerrendatzen ditu 12. artikuluan, in-

formazio publikoarekin lotuta, jeneralean. Azken horren harira, hurrengo

artikuluak Administrazio Publikoak, bere eskumenen esparruan, betiere,

modu argian eta objektiboan, eta eguneratuta, herritarren esku jarri

beharreko informazioaren zehaztapena gauzatzen du. 14. artikuluak, bes-

tera, «informazio publikoaren berrerabilpena» arautzen du, bai definizio

aldetik, bai helburuei begira, eta 15. artikulua da horretarako baldintzak

jasotzen dituena.

II. Kapituluak, bestaldetik, administrazio-kudeaketaren gardenta-

suna du ardatz, eta 16. artikuluak hurrengo xedapenek garatzen dituzten

bere sustapenerako oinarrizko zenbait jardute-alorren aipamena egiten

du (65).

Foru Legearen III. Tituluari, informazio publikora sarbidea izateko es-

kubidea biltzen duenari, begira, bereziki azpimarragarria iruditu zaidan

kontu bati heldu nahi nioke: aurretiaz azaldu dudan gardentasunaren

mugen esparrua gaindituta, hots, Espainiako Konstituzioaren 105.b) arti-

kuluak aurreikusitakoari gaina hartuz, 23. artikuluak bestelako gai batzuk

begiztatzen ditu arautzen duen eskubidearen mugagarri gisa: pertsonen

intimitateaz landa Konstituzioak aitortutako eskubideak (66), adingabe-

koen eskubideak, norbanakoaren interes legitimoak, edota ingurumena-

ren zein historia- eta kultura-ondarearen babesa, besteak beste. Horrez

gain, 24. artikulua, oso-osorik, datu pertsonalen babesa erregulatzera bi-

deratzen du. Bere Kapitulu bakarrean, azkenik, ahotan hartutako eskubi-

dearen egikaritzarako jarraitu beharreko prozedura azaltzen du.

IV. Tituluak, bere hiru Kapituluetan, herritarren parte-hartzerako eta

kolaboraziorako oinarrizko baldintzak, instrumentuak, eta parte-hartzeko

eta kolaboraziorako eskubide espezifikoak erregulatzen ditu, hurrenez hu-

rren. Administrazio-jardunaren modernizazio, arrazionalizazio eta sinplifi-

kazioari buruzko V. Titulua (49-57. artikuluak) eta Administrazioaren kalita-

tearen jarraikako hobekuntzarako marko orokor baten diseinuari buruzko

VI. Titulua (58-60. art) jasotzen ditu ondoren Foru Legeak.

(65) Hain justu ere, honako jardute-esparru hauen inguruan mintzatzen da: Kontratu publiko,

zerbitzu-publikoen emakida, elkarlan-hitzarmen, subentzio, eta lurralde antolamendu- zein hiri-

gintza-alorrei buruz.

(66) Ohorea, ideologia- eta erlijio-askatasuna, afiliazioa, errugabetasun presuntzioa eta sekretu pro-

fesionala, zehazki.




ISSN: 0211-9560

«Etika eta gardentasuna Gobernuaren akzioan» izendatutako VII. Titu-

lua dugu, zer gerta ere, 11/2012 Foru Legeak gardentasunaren alorrari be-

gira aurkezten duen funtsezko atala, kudeaketa-gardentasuna Nafarroako

Gobernuko kideek eta Administrazio Publikoaren goi-karguek euren jardu-

nean errespetatu beharreko printzipio gisa ezagutarazten duen heinean.

Ildo beretik, aipagarria da interes orokorrari ere izaera bera aitortzen

diola, eta azaldu berri dudan 2/2011 Foru Legeak, Gobernu Onaren Ko-

dea arautzen duenak, jasotako etika- eta jarduera-printzipioei erreferentzia

egiten diela. Interes-gatazkak erregulatzen ditu jarraian, baita ordainsa-

rien (kargua utzi eta gerokoak ere), jardueren eta ondasunen publizitatea-

ren inguruko kontuak ere. Jarduneko Gobernuaren nondik norakoak ditu

hizpide 65. artikuluak, hurrengo artikulua izanik Gobernu-akzioaren gar-

dentasunaren eta kontu-ematearen inguruan mintzatzen dena. Hain zuzen

ere, 66. artikuluak ondorengoa dio: «Une bakoitzean Nafarroako Gober-

nua osatzen duten pertsonek Gobernu-akzioa modu gardenean egikari-

tzeko konpromisoa hartuko dute, herritarrei beraien kudeaketaren ingu-

ruan kontuak ematera behartuko dutelarik euren burua». Artikulu horrek,

bere bigarren puntuan, Gobernuak bere osotasunean zein horren osa-

tzaileetako bakoitzak zenbait ahalmen izan ditzaten instrumentu batzuen

erregulazioa eta ezarpena aurreikusten du. Fakultate horiek, preseski, ho-

nako hauek dira: «Erabaki politikoak, lorpenak eta kudeaketari zein inber-

tsio-publikoari lotutako arazoak herritarrekin elkarbanatzekoa; errekurtso

publikoak administratzeko moduaren eta onartutako planifikazioarekiko

horrek duen koherentziaren inguruan kontuak ematekoa; herrikideen es-

kaeretara moldatzeko politika-akzioen doikuntza-mekanismoak eraikitze-

koa eta garatzekoa; eta bukatzeko, Gobernu-jarduera ororen gain herri-

kontrola erraztekoa eta herritarrek akzio hori sustatu eta zuzentzeko duten

gaitasuna indartzekoa».

Foru Legearen artikulatuarekin amaitzeko bidean, VIII. Tituluak bere

67. eta 69. artikuluen artean administrazio-, judizio- eta judizioz kanpoko

bermeak biltzen dituela esan beharra dago. Xedapen gehigarriek jasotako

aipu garrantzitsuenak, bestela, laburkiro, ondoko hauek direla esan dai-

teke: Gobernu Irekiaren eta gardentasunaren ezarpenaren segimendurako

Komisioaren sorrera; informazio publikora sarbidea izateko eskubidearen

tramitazio telematikoaren ezarpena; urtebeteko epean Nafarroako Toki Ad-

ministrazioari buruzko uztailaren 2ko 6/1990 Foru Legearen Erreformarako

Lege Proiektua aurkezteko betebeharra, gardentasunaren, parte-hartzearen

eta herri-kolaborazioaren inguruan aztertutako Foru Legeak esandakoa ja-

sotzeko; urtebeteko epean, baita ere, Nafarroako Foru Erkidegoko bestelako

erakundeek, euren eskumen-esparruaren baitan, gardentasuna sustatzeko

neurriak hartzeko eginbeharra; Nafarroako Administrazio Publikoko per-

tsonala Foru Legeak aurreikusitako eskubide eta betebeharrei begira sen-

tikor bihurtzeko Administrazio Publikoaren Nafarroako Institutuak sei hila-




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beteko epean Heziketa Plan bat martxan jartzeko egitekoa; informazio

publikorako eskubidean euskararen erabileraren nondik norakoak; sarbide-

eskubidearen erregulazio bereziaren eragina; Foru Legearen printzipio gi-

darienganako errespetua bermatzeko egokitzapenak; diru-laguntza publi-

koen onuradunei ezartzen zaizkien gardentasun-betebeharrak; hizkuntzari

begira genero-berdintasunaren aurreikuspena; eta lizentzia-izapidearen

sinplifikazioa.

Azken ideia gisa hirugarren azken xedapenak Foru Legearen indarrean

sartzearen inguruan egiten duen ñabardura aipatuko nuke, gardentasuna,

informazio publikorako sarbidea eta gobernu ona arautzen dituen 2012ko

irailaren 4ko Espainiako Lege Proiektuaren I. Tituluarekin gertatzen den

bezala, kasu honetan ere, une hori argitalpen egunetik atzeratu egin baita,

sei hilabete, hain zuzen ere.

Foru Lege honen balioespen xume bat gauzatu nahiko nuke segi-

dan. Horretarako, José Antonio Razquín Lizarragak duela pare bat urte,

hots, Foru Legea aurkeztu baino lehen, horren inguruan egindako pro-

posamenak (67) abiapuntu moduan hartuko ditut. Nabaria da, hain justu,

Nafarroako Foru Erkidegoak gardentasunaren erregulazio orokor zein

zehatz bat biltzen duen lege-testu bat plazaratu duela, horrek dituen mu-

gei etengabeko aipamenak eginez, azken horiek uneoro errespetatuz, be-

tiere, baina Estatu-ordenamenduak orain arte jasotakoa ezbairik gabe

gaindituz (68). Esan bezala, publizitate aktiboa zein informazio publikora

sarbidea izateko eskubidea sakonki araupetu ditu, azken honi dagokio-

nez, bere alderdi aktiboa, Administrazio Publikoa eta bestelako erakun-

deak bere esku duten informazioari begira betebeharpeko gisa aurkeztuz,

zein pasiboa, aldez aurretik eskaerarik gauzatu beharrik gabe informa-

zioa eskuratzeko eskubidea herritarrei aitortuz, aintzatetsiz. Azpimarraga-

rria iruditzen zait, bestenaz, Foru Legeak Administrazio Publikoarekin ba-

tera bestelako erakundeak bere baitan hartu dituen bezala, gardentasuna

ere ez duela kudeaketa-alorrera murriztu, akzio publiko osoa barneratu

baitu. Aipagarri deritzot, baita ere, gardentasuna lortzeko bidean ezarri-

tako prozeduraren sinpletasun agerikoagoari. Testuinguru honetan, Foru

Legeak elektronika-bideei egiten dizkien erreferentzia ugariekin topo egi-

teak, 2007ko apirilaren 4ko 11/2007 Foru Legea, Nafarroako Foru Erkide-

goko Administrazioan administrazio elektronikoaren ezarpena arautzen

(67) RAZQUÍN LIZARRAGA, José Antonio, «La transparencia y la participación pública en la Admi-

nistración de la Comunidad Foral de Navarra». Revista jurídica de Navarra, 51. zk., urtarrila/ekaina

2011, 140-141. or.

(68) Zentzu berean mintzatu da Francisco Javier Enériz Olaechea Doktorea, zehazki: «[…] concluir

que, en términos generales, la ley navarra es más generosa y amplia, o cuando menos, más deta-

llada en su descripción que el actual proyecto de ley estatal». ENÉRIZ OLAECHEA, Francisco Javier,

«El proyecto de Ley de Transparencia: transparencia de la actividad pública y publicidad activa». Re-

vista Aranzadi Doctrinal, 1/2013. zk., Aranzadi, Iruñea, 2013, 5. or.




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duena (69), ahotan hartzera narama. Hain justu ere, administrazio elek-

tronikoaren ideiaren agerpenak eta berorren ezarpenerako arauketa baten

formulazioak nobedade bat ez ezik ere, gardentasunaren sustapen-tresna

berri baten agerpena suposatu duela esan daiteke, gertuagoko Admi-

nistrazio eraginkorrago bati ateak irekiz. Gardentasunarekin duen lotura

zuzena dela medio, 11/2007 Foru Legearen administrazio-jardunbidea-

ren publizitatearen inguruko XI. Kapitulua nabarmenduko nuke, berorri

lortzeko baliagarri diren zenbait mekanismo aurkezten dituen heinean:

Nafarroako Gobernuaren web-zerbitzuen Ataria; Nafarroako Aldizkari

Ofizialaren bertsio elektronikoa; informazio eta abisuak; eta bukatzeko,

aldizkari elektronikoak eta liburutegi birtuala. Horiek horrela, eta admi-

nistrazio elektronikoaren figura administrazio-eraginkortasunari estuki

lotuta badago ere, Heziketa Plan ezberdinek epe laburrean fruitu izan

beharko luketen Administrazioaren barneko egitura pertsonal osoaren

eraldaketak gardentasunaren efikazia-prozedura horretan duen protago-

nismoa ezin ahantzi daitekeela kontsideratzen dut.

B) SAIAKERA PRAKTIKOAK

Aurreratu dudan legez, Nafarroako Foru Erkidegoak, legegintza-esparruan

ez ezen, bestelako eremu batzuetan ere aurrerabide franko izan ditu hon-

darraldian. Alde batetik, Foru Komunitatearen egitura organikoak izandako

antzaldatzea aurki dezakegu, zenbait eskumenen esleipena zein gardenta-

sunaren ezarpenerako unitate organiko ezberdinen sorrera direla medio.

Eta beste alde batetik, Nafarroako Gobernuak zein Administrazioak aur-

keztutako egitasmoekin eta gauzatutako proiektuekin erdietsitako emaitza

nabarmenekin egiten dugu topo. Hauen harira, Transparencia Internacio-

nal Españak 2012an plazaratutako Autonomia Erkidegoen Gardentasuna-

ren Indizeak (70), berbarako, agerian utzi du Foru Komunitateak azken ur-

teotan izandako norabide aldakuntza. Hartan ere, aipaturiko erakundeak

ebaluatzen dituen gardentasunaren sei alorretan honako batez besteko

emaitza hauek izan zituen iaz: Autonomia Erkidegoari buruzko informa-

zioari begira, 100,0 puntu; herritarrekiko eta gizartearekiko harremanen in-

guruan, 100,0 puntu; ekonomia- eta finantza-gardentasunari dagokionez,

100,0 puntu; zerbitzu-, obra- eta horniketa-kontratuen gardentasunaren es-

parruan, 66,7 puntu; lurralde-antolaketa, hirigintza eta obra-publikoen alo-

(69) Nafarroa. 11/2007 Foru Legea, apirilaren 4koa, Nafarroako Foru Erkidegoko Administrazioan

administrazio elektronikoaren ezarpena arautzen duena. Nafarroako Aldizkari Ofiziala, 2007ko apiri-

laren 18a, 48. zk., 4188. or.

(70) Ikus: Índice de Transparencia de las Comunidades Autónomas, 2012. http://www.transparencia.

org/ INCAU_2012/INDICE_INCAU_2012.htm (Azken kontsulta, 2013ko apirilaren 23an).




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rrak kontuan hartuz, 100,0 puntu; eta bukatzeko, Estatuaren gardentasunari

buruzko Lege Proiektuarekiko lotutako adierazleei begira, 73,3 puntu. Azpi-

marragarria iruditzen zait azken emaitza 91,3 puntukoa izan zela, 2010ean

antolakunde honek gauzatutako azken neurketarekin alderatuz 11,3 pun-

tuko igoera izanez eta Espainiako Autonomia Erkidegoen gardentasunaren

ranking orokorrean bosgarren postua eskuratuz.

Gaur arte Foru Komunitateak lortutako gardentasun-mailaren hobe-

kuntzarekin bat, urte amaieran aurtengo emaitzei arreta eskaintzeak bere-

ziki motibatzen gaitu asko, Gardentasunari eta Gobernu Irekiari buruzko

ekainaren 21eko 11/2012 Foru Legearen indarraldiaren hasieraren (71) on-

dorioak ateratzeko jomugaz.

Dena den, eta azken zertzelada gisa, ezin albora daiteke egungo elite

politikoaren ardatz nagusiak zipriztintzen ari den ustelkeria orokortuaren

ustezko existentziaren aipua.

IV.2. Euskal Autonomia Erkidegoa

Euskal Autonomia Erkidegoak gardentasunari begira bi aurpegi aur-

kezten dituela esan daiteke, arlo legegilean gabezia anitz azaltzen dituena,

bata, eta praktikan erdietsitako emaitza paregabeen ingurukoa, bestea.

A) ARAUGINTZA

Aipatutako erregulazio-premia estaltzera datorren 2012ko ekainaren 27an

Eusko Jaurlaritzak aurkeztutako Gardentasunari eta Gobernu Onari buruzko

Aurreproiektuari (72) heldu baino lehen, bestelako xedapen gutxi batzuk eta

beharrizan horren inguruko zenbait hausnarketa azpimarratu nahi nituzke.

Horrela, lehenik eta behin, gardentasunari esanbidezko aipurik egi-

ten ez badio ere, 1979ko abenduaren 18ko 3/1979 Lege Organikoak, Eus-

kal Autonomia Estatua jasotzen duenak (73), bere 9.2. artikuluko a), d) eta

e) ataletan ezarritako abiapuntua edo erreferentzia-markoa aipatzeari ezin-

besteko deritzot: «Euskal botere publikoek, beroriei dagozkien alorretan:

a) Hiritarren oinarrizko eskubide eta betebeharren erabilpen egokia zaindu

(71) Gogoan izan, bere testuak jasotako hirugarren azken xedapenari jarraiki, 2012ko abenduaren

28an sartu zela indarrean.

(72) Ikus: Anteproyecto de Ley de Transparencia y Buen Gobierno. http://www.irekia.euskadi.net/assets/

a_documents/2329/Anteproyecto_Ley_Transparencia_propuestas.pdf?1340787717 (Azken kontsulta,


(73) Espainia. 3/1979 Lege Organikoa, abenduaren 18koa, Euskal Autonomia Estatutua jasotzen

duena. Estatuko Aldizkari Ofiziala, 1979ko abenduaren 22a, 306. zk., 29357. or.




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eta bermatuko dute; d) Gizabanakoaren eta berori sartuko den taldeen as-

katasuna eta berdintasuna zinezkoa eta egiazkoa izan daitezen, diratekeen

oztopoak erauzteko eta aldeko kondizioei eragiteko neurriak hartuko di-

tuzte; e) Euskal Herriko politika, ekonomia, kultura eta gizarte alorretako

bizitzan hiritar guztien parte-hartzea erraztuko dute». Bigarren, Jaurlari-

tzaren Legeari buruzko 1981eko ekainaren 30eko 7/1981 Legearen 53. ar-

tikuluak (74) Euskal Autonomia Erkidegoko Administrazioaren jarduerari

begira biltzen dituen printzipioak hartu nahi nituzke ahotan, hots, objek-

tibotasuna, publizitatea, eginkortasuna, deszentralizazioa, deskontzentra-

zioa eta organo-koordinazioa, bere xedeen betepenerako bidean «legezko

nortasun bakarrez» jokatuz, betiere. Zeharkako bi erreferentzia minimo

horiek dira, hain justu, jadanik aztertu ditudan bestelako esparruetako tes-

tuinguru juridikoetatik at Euskal Autonomia Erkidegoan gardentasunaren

ideiarekin, nola edo hala, harremanetan jar daitezkeen bakarrak.

Eskasia hori dela bide, autore eta aditu ugari izan dira Euskadin Gar-

dentasunari eta Gobernu Onari buruzko etorkizuneko Lege batek jaso

beharko lituzkeen aspektuen inguruan mintzatu direnak. Egin-eginean

ere, 2012ko martxoaren 27an INNOBASQUE berrikuntzaren euskal agen-

tzian izandako parte-hartze tailerrean (75) gardentasunari begira ateratako

ondoriorik interesdunenak izango ditut aztergai segidan.

Gobernu Onaren baitan kokatzen den gardentasunak halako Lege baten

zutabe kontsideratutako hiru ardatzetariko bat osatzen duelako adierazpe-

narekin ekin diezaioket jardunaldiaren ondorioztapenen azterpenari. Egun

sendotzen ari den Administrazioaren eta herritarren arteko harremanaren

izaera berritua, batetik, zein akzio publikoaren gardentasunaren egiazko

zentzua, bestetik, jasotzearen inportantzia iragarri zela ikus daiteke, pre-

seski. Atzeneko ideia horren harira, gardentasunaren gauzatzea herritarren

esku datuak eta informazioa jartzera mugatzen den, edo, horrez gain, pro-

zesu-, helburu eta arrazoi-argitasuna ere bere baitara biltzen duen zehaz-

teko beharrizana azpimarratu zen. Bigarren aukera horren egokitasuna

aintzatetsiz, administrazio-kudeaketak, planifikazioak, erabaki-hartzeak,

prozedurek zein erdietsitako emaitzek eta eraginek osatutako alorrak ai-

patu ziren Legean sartzeko moduko esparru gisa. Gainera, gardentasunak

eremu publikoan ez ezik ere, arlo pribatuan eragina izateak ere berebiziko

garrantzia duela iragarri zen, berori baita zenbaitetan zerbitzu publiko jakin

batzuen kudeaketaz arduratzen dena, bere jardunarekin ongizate oroko-

rrean duen axola ahantzi gabe. Horiek horrela, gardentasunaren inguruko

(74) Espainia. 7/1981 Legea, ekainaren 30ekoa, Jaurlaritzaren Legeari buruzkoa. Euskal Herriko Al-

dizkari Ofiziala, 1981eko uztailaren 27a, 46. zk., 1386. or.

(75) Ikus: INNOBASQUE – Ley de Transparencia y Buen Gobierno en Euskadi – Aportaciones de la

sociedad vasca (pdf). http://www.innobasque.com/home.aspx?tabid=17&texto=buen+gobierno (Azken

kontsulta, 2013ko maiatzaren 2an).




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ulerkera berri bat eragiteko beharkizuna, aipatutako tailerreko partaideek

ateratako lehen ondorio nagusi bezala begizta daiteke, ene iritziz.

Aurreko zenbait ataletan beste autore batzuek egin izan duten le-

gez (76), gardentasuna bestelako eskubide batzuk egikaritzeko eta ongi-

zate orokor nabarmenagoa sustatzeko aurrebaldintza moduan konpreni-

tzeak eratorritako ongitasun jeneralaren bilaketan oinarritutako kultura

demokratiko baten eskaera, batetik, eta herritarrak jasotako informazioa-

ren gaineko kontrol handiagoaren inplikazioa, bestetik, bigarren ondorio

nagusi modura identifika daitezke. Xede horrekin, ardurazko deritzot par-

taideek interes orokorraren edukia eta gardentasun-esparrua zein -proze-

dura zehazteak duen garrantzia jakinarazi izanari.

Administrazioari eratxikitako kalitatezko informazio adikorraren ingu-

ruko berme-betebeharra, baita herritar guztiek baldintza berberetan horie-

tara sarbidea izateko duten eskubidearen ingurukoa ere, Internet bidez soi-

lik burutzeak suposatuko lukeen hutsegitea joko nuke hirugarren ondorio

funtsezkotzat, bestelako informazio-kanalen erabileraren egokitasuna dela

eta. Gogoan izan behar da, bestela, Administrazio gardenago batek konpro-

miso- zein erantzukizun-mailaren indartzea dakarrela, bai berorri begira, bai

herritarrei dagokienez. Jardunaldiko parte-hartzaileek «elkarlaneko garden-

tasun» terminoarekin egin zioten erreferentzia azken gogoeta horri.

Bukatzeko, gardentasunaren bertatik bertarako erregulazioak eragin-

kortasun-jomugarekin ezarri beharko lituzkeen ez-betetze kasuetarako

zehapenekin batera, aztergai dudan kontu ematea kargu publikoek euren

gain hartu beharko luketen etika-kode baten ondorioz galdagarria izateko

premiari buruz jardun zela azpimarratu daiteke.

Aurreratu dudanez, 2012ko ekainaren 27ko Gardentasunari eta Go-

bernu Onari buruzko Aurreproiektua da, bederen, arauketa premia honek

eragindako hutsunea betetzeko helburuari erantzun bat eskaintzen dion

iniziatiba nagusia. Nolanahi ere, aurkezten duen etorkizun hutsala dela

eta, ez diot tarte handirik eskainiko aipatutako Aurreproiektuaren azter-

keta gauzatzeari, esan gabe baitoa 2012ko urrian ospaturiko hauteskunde

autonomikoen emaitzek ezerezean utzi dutela berorren ibilbidea. Baiezta-

pen hori berresten du, hain zuzen ere, irabazle suertatutako Euzko Alderdi

Jeltzalearen hauteskunde-egitarauaren baitan «Gardentasunaren Legea

birbideratzea, osatzea eta onestea» (77) aurreikusten duen ekimenak.

(76) Hain justu, gardentasunaren izaera juridikoari buruzko doktrina-eztabaida aztertzerakoan zen-

bait autorek ideia hori defendatzen dutela jaso dut, Marta Oller Ruberten (Javier Barnés Vázquez,

Iñaki Lasagabaster Herrarte eta Ricardo García Machori erreferentzia egiten diena) eta Agustín

García Uretaren azalpenak oinarri hartuz.

(77) Ikus: Euskadi Aurrera Egitasmoa, X. Atala, 28. puntua, 4. konpromisoa, 16. ekimena, 239. or.

http:// www.eaj-pnv.eu/baliabideak/hauteskundeak/2012/egitasmoa.pdf. Aipagarri deritzet, baita ere,

Gobernantza-Legearen eta herritarren parte-hartzearen inguruko 15. eta 17. ekimenei. (Azken kon-

tsulta, 2013ko maiatzaren 10ean).




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Aurreproiektuaren alderik aipagarrienak honako hauek direla esan dai-

teke: Zioen Azalpenean, gardentasuna, gobernu zein administrazio onak

izateko eskubideen bermatzaile moduan orokorrean onartutako Gober-

nantzaren printzipio gisa aurkezten du, batetik, eta demokraziaren kalitatea

hobetzen duen eta kutunkeria-, ustelkeria- eta arbitrariotasun-susmoekin

bukatzeko aukera eskaintzen duen informaziorako sarbide moduan, bes-

tetik, azken baieztapen hau zentzu zabalean ulertuta, betiere. Ildo bere-

tik, gardentasun-kultura baten premiazko ezarpenaren eta segurtasun pu-

blikoaren zein izaera pertsonaleko datuen babesaren arteko beharrezko

oreka justua faboratzeko beharkizuna jaso du. Legegintza-eginkizunaren

justifikazioak, informaziora sarbidea izateko eskubidearen erregulazioak

gardentasun-printzipioaren gauzatzea eragingo lukeelako uste sendoa du

oinarri, baita informazio hori, Administrazioari baino, herritarrei dagokie-

lako ideia ere.

Aurreproiektua, Atariko Tituluan eta beste lau Titulutan bildutako ho-

geita zazpi artikuluk, hiru xedapen gehigarrik, xedapen iragankor batek,

xedapen indargabetzaile batek eta bi azken xedapenek osatzen dute (78).

Atariko Tituluaren 1. artikuluak objektu gisa gardentasunari lotutako zen-

bait aspekturi erreferentzia egiten badie ere, aipagarria iruditzen zait bere

3. artikuluak, printzipio orokorrak jasotzen dituenak, gardentasuna beren

beregi aipatu ez izana. 4. artikuluak, alabaina, gardentasunaren ondoko

definizioa eskaintzen digu: «Indarrean dagoen legediak ezarritako mugak

errespetatuz, herritarrei Administrazioaren esku dagoen informazio publi-

kora sarbidea baimentzen eta errazten dien prozesua».

I. Titulua da, bestaldetik, gardentasuna eta informazio publikora sarbi-

dea biltzen dituena. Bere hiru kapituluek, publizitate aktiboa, informazio

publikora sarbidea, eta horretarako prozedura arautzen dituzte, hurrenez

hurren. Lehenengoari begira, Gobernu Irekiaren Plataformari eskaintzen

dion 6. artikulua edota gardentasuna hobetzeko helburuarekin biltzen

duen datuen zabaltzearen ideia bereziki nabarmenduko nituzke. Bigarre-

nari dagokionez, mugen esparruaren inguruan, batez ere, azpimarragarria

da Estatuak ezarritako murrizpenak argiro gainditzen dituela, eta 10. arti-

kulua datu pertsonalen babesari eskaintzen diola (79). Hirugarrenak bere

baitan jasotako 18. artikuluak gardentasuna sustatzeko neurriak jakinaraz-

ten ditu, azkenik.

II. Tituluak gobernu-akzioaren eta bere helburu estrategikoen informa-

zio eta planifikazioa hizpide dituen bitartean, III. Tituluak, politika publikoen

(78) Aztertu berri dudan Nafarroako 11/2012 Foru Legearekin alderatuta, Lege laburrago eta baku-

nago baten eraketa suposatuko lukeen testu baten aurrean gaudela ikus dezakegu, horrek eragingo

lituzkeen desabantailak kontuan izateko posturan.

(79) Kasu honetan, Aurreproiektua eta Nafarroako 11/2012 Foru Legea zentzu berean mintzatzen di-

rela esan daiteke, azken horrek zehaztasun-puntu tinkoago bat eskaintzen duen arren.




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ebaluazioari buruz hitz egiten du. Azken horren harira, esanguratsu deritzot

Aurreproiektuak ebaluazioaren ideiari eskaintzen dion arreta bereziari, az-

tergai dudan gaiaren konkrezioa dela bide analisi-objektu izango ez dudan

arren. IV. Tituluak, bukatzeko, herritarren parte-hartzea du ikergai.

Aurreproiektuaren analisi aski txiki honi amaiera emateko bidean, bi-

garren xedapen gehigarriak aplikazio-esparru subjektiboaren hedapena

jasotzen duela, eta laugarrenak politika publikoen ebaluaziorako Behato-

kiaren sorrera aurreikusten duela nabarmenduko nuke. Horrez gain, kasu

honetan ere, bigarren azken xedapenak etorkizuneko lege-testuaren inda-

rrean jartzea atzeratzen duela esan beharra dago, argitalpenetik 20 egun,

hain justu.

Clara Isabel Velasco Ricok, ondorio gisara, Aurreproiektua Balear

Uharteetako zein Galiziako Autonomia Erkidegoen ereduetatik aldendu

nahi izan du, «beste zenbait estatu-arauren garapenera edo bikoizketara

mugatu beharrean, (informazio publikora) helarazteko eskubidearen erre-

gulazio berritzailea (Nafarroako Legea inspirazio iturri izan duena) eta Ad-

ministrazioari ezarritako gardentasun betebehar aktiboari begira izaera

antolatzailedun neurriak ezarri» (80) dituela azpimarratuz.

B) SAIAKERA PRAKTIKOAK

Lege-aurreproiektuak eskaintzen duen itxaropen ahulak, edonola ere,

ez ditu praktikan erdietsitako emaitza paregabekoak ilundu. 2012ko Au-

tonomia Erkidegoen Gardentasunaren Indizeari berriro ekinez, Errioxako

Autonomia Erkidegoarekin batera, Euskadikoak lehen postua eskuratu

duela azpimarratu beharra dago, gehienezko 100 puntutik 97,5eko batez

bestekoa lortuz. Horren harira, azpimarragarria iruditu izan bazait Nafa-

rroako Foru Komunitateak 2010eko emaitzei begira 11,3 puntuko igoera

lortu izana, are deigarriago deritzot, ezbairik gabe, epe berean Euskal Au-

tonomia Erkidegoak inguratutako 40 puntuko gorapenari.

Aipatutako emaitzen jatorria lege-testuetan aurki ezin daitekeela azaldu

ondoren, ezinbestekoa da teknologiaren alorrak, Open Government dela-

koak, batez ere, azken urteotan egindako ekarpenak goraipatzea. Hain zu-

zen ere, Eusko Jaurlaritzak Euskadiko Gobernu Irekiaren filosofia bultzatu

duela nabarmendu beharra dago, herritarrei Gobernu-akzioan kontrol-,

parte-hartze- eta erabakitze-ahalmenak aitortuz, horien eta Euskal Admi-

nistrazioaren arteko hurreratzea helburu izanik. Horrela, labur antzean

bada ere, software askearen apustuaren baitan koka ditzakegun Gardena

(80) VELASCO RICO, Clara Isabel, «Análisis en clave competencial del Proyecto de Ley Estatal sobre

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno». Revista d’estudis autonómics i fe-

derals, 17. zk., 2013, 314. or.




ISSN: 0211-9560

Irekiaren Ataria (81) zein Open Data Euskadi ekimena (82) ahotan hartu

beharrean aurkitzen naiz. Lehenengoa, Gobernu-akzioaren zein Euskal Ad-

ministrazio Publikoaren funtzionamenduaren gardentasunari buruzko in-

formazioa herritarren esku jartzeaz arduratzen da. Bertan, gardentasunaren

inguruko zenbait azalpen orokor aurkitzeaz batera, gardentasun-adierazle

jakin batzuen garapenarekin egiten dugu topo, Autonomia Erkidegoaren,

herritarrekiko eta sozietatearekiko harremanen, finantza- zein ekonomia-

gardentasunaren, zerbitzu- eta hornikuntza-kontratazioaren, eta lurralde

antolamendu, hirigintza eta obra publikoen inguruko informazioa biltzen

duten adierazleekin, egin-eginean ere. Bigarrenak, bestela, hirugarrenek

jabetza-lizentzia irekien menpeko datu publikoen berrerabiltzetik zerbi-

tzu eratorriak sor ditzaten, Eusko Jaurlaritzak hartutako konpromisoaren

fruitu moduan aurkezten du bere burua, bere helburuen artean kokatuz

aberastasuna zein balioa eta gardentasuna sortzea, batetik, azken hori ku-

deaketa-publikoa aztertzeko eta ebaluatzeko datuen berrerabilpena dela

medio, eta administrazioen arteko lankidetza erraztea, bestetik.

Atal honi bukaera emateko, Arartekoaren 2012. urteko Txostenak (83)

testuinguru arauemaileari erreferentzia egiten dionean jasotako uztailaren

24ko 159/2012 Dekretuak, Euskal Autonomia Erkidegoko Administrazio

Publikoko aplikazio informatikoak irekitzea eta berrerabiltzea arautzen di-

tuenak (84), suposatutako aurrerapausoak aipatu beharrean nago, Admi-

nistrazioak garatutako aplikazio informatikoak herritarren eskura jartzeaz

gain, kostuen merkatzea zein lehiakortasunaren handitzea suposatu bai-

titu, Euskadik gizarte digitalari begira aurkezten duen nagusitasunarekin

bat eginez.

V. Ondorioak

Lehena. Estatu demokratiko ororen funtsezko zutabe gisa ez ezik ere,

Administrazio Zuzenbideak egun duen ardura zein erronka nagusi mo-

duan begiztatutako administrazio-gardentasunari protagonismo gorakor

bat esleitzeak, halabeharrezko egitekoa gauzatuko luke globalizazio- zein

krisi-testuinguru honek aurkezten dituen hutsuneak estaltzeko bidean, par-

(81) Ikus: http://www.gardena.irekia.euskadi.net/y09-home/es (Azken kontsulta, 2013ko maiatzaren

14an)

(82) Ikus: http://opendata.euskadi.net/w79-home/es (Azken kontsulta, 2013ko maiatzaren 14an)

(83) Ikus: Informe anual al Parlamento Vasco 2012. http://www.ararteko.net/RecursosWeb/DOCUMENTOS/

1/0_2997_3.pdf (Azken kontsulta, 2013ko maiatzaren 15ean).

(84) Euskadi. 159/2012 Dekretua, uztailaren 24koa, Euskal Autonomia Erkidegoko administrazio pu-

blikoko aplikazio informatikoak irekitzea eta berrerabiltzea arautzen duena. Euskadiko Aldizkari Ofi-

ziala, 2012ko urriaren 5a, 195. zk., 4414. or.




ISSN: 0211-9560

taidetza, publizitate edota dokumentu publikoetara sarbide izatearen garran-

tziaren inguruko uste osoak sustatutako premiazko ekimenen ondore legez.

Hain zuzen ere, administrazio-gardentasunari berez dagokion garran-

tzia berreskuratzeari buruz hitz egiteak ezbairik gabeko inkongruentzia ba-

ten agertzea suposatuko lukeela ohartaraziz, berorren erdiespen-beharraz

jarduteak aproposagoa dirudi, horrek galdatzen duen lehendabiziko urra-

tsa ordenamendu juridikoaren zehaztapen- zein aitorpen-kutsuko eralda-

tze orokorra izanik. Horrela, printzipio-izaera ontzat duen iritzi hedatuari

aurre eginez, konstituzio-babesa eskainiko liokeen deklarazio definitiboa

izango litzateke gardentasunaren inguruko paradigma aldaketa ahalbi-

deratuko lukeen ardatza, botere publikoak zein horien baitako baliabide

pertsonalak herritarren oinarrizko eskubide izango litzatekeenaren bete-

penera nabarmenago behartuko bailituzke. Perspektiba idealizatu honen

errealitateari erreparatuz, alabaina, jadanik oinarrizko eskubide bezala ja-

sotakoei zuzenean lotutako eta ondorenez nahitaez bete beharreko printzi-

pio moduan aurreikusteak, segur aski, hurbilagoko desafioa eratzen du.

Bigarrena. Espainiar Estatuko marko juridikoak, dena den, gutxieneko

zenbait aurrerapauso nahitaezko ditu bizi duen obskurantismo orokortua

uxatzeko. Iniziatiba aldebakarrekoen zein aldeaniztunen gauzatzeaz landa,

nazioarte mailan indarrean dauden instrumentuen berrespena behar-

beharrezkoa du. 2008ko azaroaren 27ko Dokumentu Publikoetarako Sar-

bideari buruzko Europako Kontseiluaren (205) Hitzarmena da, besteak

beste, horren adierazgarri.

Bestela, gardentasunaren, informazio publikorako sarbidearen eta go-

bernu onaren inguruko Lege Proiektuak Espainiako Estatuari Europako

herrialde gehientsuenekin parekatzeko aukera berantiar bat ahalbidetuko

dion heinean, jarduera-publikoaren gardentasunari lotutako xedapenei

begira aurreikusitako vacatio legisaren iraupenak laburbilketa bat eska-

tzen duela esan daiteke, doktrinak iradokitako bestelako zenbait aldaketaz

gain, iragarritako Gardentasunaren Atariaren sorrera, berorren funtziona-

menduaren zein informazio-kontrolen zehaztapenarekin osatzea, edota

ez-betetze kasuetarako zehapenen zein bestelako tresnen jasotzea, adibi-

dez. Espainiako Konstituzioak zein Herri Administrazioaren Araubide Ju-

ridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legeak

jada beren beregi bildutakoez gain, absolutu-zantzudun ideia baztertzen

duten mugen zehazkizun-zereginaren medeatzeak gardentasunaren era-

ginkortasunari begira aitzinamendu bat suposatuko luke, gainera.

Hirugarrena. Nafarroako Foru Erkidegoak aztergai dudan alorrean

emandako aurrerapausoak, legegintza-eremukoak, beregainki, ezinbes-

tean balioetsi beharko lituzkete Euskal Autonomia Erkidegoak eta Eusko

Alderdi Jeltzaleak, oro har, esparru horretan azaldutako gabeziei aurre




ISSN: 0211-9560

egingo dien Gardentasun Legea birbideratzeko, osatzeko eta onesteko

eginkizunean. 2012ko ekainaren 21eko Gardentasunari eta Gobernu Ire-

kiari buruzko 11/2012 Foru Legea aparteko aitzindaria izan da, hain justu,

jarduera publikoaren gardentasun-eskakizunaren erantzuna aitzinatzen,

esan gabe doalarik, normala denez, etorkizunean eduki-zabalkuntza bat

zein hobekuntza-zertzelada ugari ontzat hartuko lituzkeen lege-testu baten

aurrean gaudela.

Edozeinetara ere, Euskal Autonomia Erkidegoak abian jarritako Open

Government delakoak bere horretan segitzeak ez ezik ere, unean uneko

berrikuntzak baitaratzeak eremu praktikoan erdietsitako emaitza bikainen

mantentzea posible egingo duen euskarri ditugu, zinez. Ezinbestekoa da,

hartan ere, gardentasunaren berpizkundea posible egingo duen bidea, se-

gurutik, Administrazio elektronikoa izango dela aintzatestea.

Neurri gehigarri gisa, esaterako, Autonomia Erkidegoaren beraren,

hiru Lurralde Historikoen eta Toki-administrazioen arteko lankidetzaren

sustapena, edota horien baterakuntza, batetik, eta Heziketa- eta Treba-

kuntza-planen abiaraztea, bestetik, proposa daitezke. Azken horren harira,

araudiaren zehaztugabetasuna eta ondoz ondoko interpretazio- zein apli-

kazio-arazoak direla eta, bistakoa da ezjakintasunak aztergai izan dudan

alorrari eragindako kalteak neurrigabeak direla. Hala, Administrazio Publi-

koaren maila guztietako funtzionarioak abilduko dituzten programak mar-

txan jartzea afera horren soluzioaren abiagune dugu.

Laugarrena. Esandako guztia kontuan hartuta, gardentasunak egu-

neroko administrazio-egitekoetan dagokion tokia eskuratzeko ezinbeste-

kotzat dugun bertatik bertarako eraldaketaren aipua berreskuratu nahiko

nuke. Horrek, praktika ustelei aurre egingo dieten etika berrituak gidari

izango ditu, gardentasuna gizarte demokratikoago zein irekiago baten bai-

tan Administrazio Publikoaren sinesgarritasuna berreskuratzeko zein kali-

tatea hobetzeko conditio sine qua non ukaezina dugun heinean.

Trabajo recibido el 11 de julio de 2013.





ISSN: 0211-9560

LABURPENA: Lan honek administrazio-gardentasuna du hizpide, azken urteotan,

bai ikuspuntu orokor batetik, bai sektore ezberdinei begira, duen protagonismo urria

aintzatetsita. Europar Batasunak hondarraldian aurkeztutako oparotasuna salbues-

pentzat jo badaiteke ere, Espainiako Estatua gardentasun-legerik gabeko Komuni-

tateko herrialde apurren artean kokatu beharra dago oraindik. Gardentasun- politika

indartsu bat abian jartzeak, hain justu, Estatuak berak, eta oro har, berori osatzen

duten Autonomia Erkidego gehientsuenek, egun bizi duten egoerari aurre egiteko

halabeharrezko paradigma aldaketaren lehen urratsa suposa dezake. Administrazio

Publikoaren eta herritarren harremanen indartze nabarmena izan beharko luke al-

datze horrek ardatz, bestelako zenbait zehaztugabetasun argitzeko zereginean. Hala,

saiakera praktikoak direla bide erdietsitako emaitzek bat egingo lukete araugintza

alorreko aurrerapausoekin, inolako ezbairik gabe.

HITZ GAKOAK: Administrazio-gardentasuna. Paradigma aldaketa. Herritarrak.

Araugintza eta saiakera praktikoak.

RESUMEN: El tema de esta obra es la transparencia en la Administración en es-

tos últimos años, tanto desde un punto de vista general, como en relación a diferen-

tes sectores, reconociendo que goza de escaso protagonismo. A pesar de que lo fruc-

tífera que ha sido la Unión Europea en los últimos tiempos se puede considerar de

excepcional, todavía debemos colocar al Estado Español entre los pocos países co-

munitarios que no cuentan con una ley de transparencia. La puesta en marcha de una

firme política de transparencia puede suponer el primer paso en el inevitable cambio

de paradigma para hacer frente a la situación que viven actualmente el propio estado

y, en general, la mayoría de las comunidades autónomas que lo componen. Ese cam-

bio debería tener como eje principal el potenciar de manera importante las relaciones

entre la administración pública y los ciudadanos, con el objetivo de aclarar ciertas im-

precisiones. De esa forma, los resultados obtenidos por medio de ensayos prácticos

coincidirían con los avances en la legislación, sin ningún género de dudas.

PALABRAS CLAVE: Transparencia en la Administración. Cambio de para-

digma. Ciudadanos. Legislación y ensayos prácticos.

ABSTRACT: The topic of this work is transparency in the Administration during

last years, both from a general point of view and relative to different areas, acknowl-

edging its scant prominence. Despite the EU being so profitable in recent times can

be considered outstanding, we still have to place Spanish State among the few Com-

munity countries which lack an Act about transparency. The start-up of a steady pol-

icy about transparency can be the first step to the unavoidable change of paradigm

in order to face the situation that the same State and the Autonomous Communities

which are part of the former live. That change should have as core idea to strengthen

greatly the relationships between public administration and citizens with the scope

of clarifying some ambiguities. Thus, the results obtained by means of practical tests

would agree beyond doubt on the advances in the legislation.

KEYWORDS: Transparency within the Administration. Change of paradigm.

Citizens. Legislation and practical tests.


Los referendos regional y local en el Estado Autonómico. Sus bases y límites constitucionales

Antonio Ibañez Macías


Sumario: I . Introducción . Los probables errores interpretativos del Tribunal Constitucional .—II . Contra la aceptación acrítica de la dis-tinción entre consulta popular y referéndum . La necesidad de afinar la distinción .—III . Contra la afirmación de que todas las modalida-des de referéndum deben estar previstas expresamente en la Cons-titución española .—Iv . Contra la afirmación de que una Comunidad Autónoma, para regular el referéndum (autonómico) debe asumir en su Estatuto de Autonomía competencia explícita sobre referén-dum . Iv .1 . La competencia autonómica para «la organización de sus instituciones de autogobierno» (art . 149 .1 .18 CE) como competen-cia implícita sobre referéndum regional . Iv .2 . La competencia sobre régimen local como competencia implícita para regular el referén-dum local .—v . Contra la afirmación de que corresponde al Estado el establecimiento y la regulación de la institución del referéndum en su integridad . v .1 . La jurisprudencia del Tribunal Constitucional so-bre el artículo 122 del Estatuto de Autonomía de Cataluña . v .2 . Aná-lisis de la competencia exclusiva sobre «consulta popular» introdu-cida en los estatutos de autonomía de Cataluña, Andalucía, Aragón y Extremadura . v .3 . La competencia estatal sobre autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum (art . 149 .1 .32 .ª) . v .4 . El mandato al legislador estatal para que regu-le, mediante ley orgánica, «las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitu-ción» (art . 92 .3 CE) . v .5 . Lo dispuesto en la Ley Orgánica estatal que desarrolla el derecho fundamental a participar en los asunto públi-cos (art . 81 .1 CE en relación con el art . 23 .1) .—vI . El modelo de de-mocracia semidirecta a nivel regional y a nivel local . Sus posibili-dades constitucionales . vI .1 . La homogeneidad de los modelos de democracia semidirecta a nivel estatal y a nivel autonómico y local . vI .2 . La Constitución no predetermina el modelo de democracia se-midirecta a nivel regional y a nivel local .—vII . Conclusiones .

Antonio Ibáñez Macías

Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales98


ISSN: 0211-9560

I. Introducción. Los probables errores interpretativos del Tribunal Constitucional

Se estudia en este trabajo el sistema de distribución de competencias

entre Estado y CCAA en la «materia competencial» sobre referéndum lo-

cal y/o regional. Se realiza una interpretación que se aparta en sus pun-

tos esenciales de la jurisprudencia del TC establecida en las Sentencias

103/2008 y 31/2010.

También se trata el modelo de democracia semidirecta a nivel estatal

en la Constitución española de 1978, y su innecesaria réplica, a grandes

rasgos, a nivel autonómico y local.

El tema de la distribución competencial en materia de «referéndum»

reviste cierta complejidad, no sólo por los preceptos constitucionales y

legales implicados, sino por la ambigüedad de algunos de ellos, que ad-

miten diversas posibilidades de interpretación.

El TC ha realizado unas afirmaciones generales que considero desacer-

tadas, y que quizás deberán ser matizadas en un futuro para evitar los

peores efectos de las mismas sobre las posibilidades de regulación, y de

existencia misma, de los referendos regional y local. La razón de estos

errores interpretativos es que no hay detrás una visión de conjunto sobre

las instituciones de democracia semidirecta y su complejo encuadre en el

Estado autonómico. Hay, por ejemplo, un claro olvido del referéndum lo-

cal y de la iniciativa popular a nivel regional o local, y sobre todo, un ol-

vido del modelo de Estado políticamente descentralizado en que consiste

el Estado autonómico, y en el que deben encajar las piezas de los institu-

tos de democracia semidirecta sin alterar dicho marco.

En concreto, parecen poco sólidas las siguientes conclusiones del Tri-

bunal Constitucional:

a) La aceptación acrítica de la distinción entre consulta popular y re-

feréndum introducida por el legislador autonómico o estatutario

(STC 103/2008), sin prever las consecuencias sobre la previa intro-

ducción y regulación en el ordenamiento jurídico de las «consultas

populares» como idénticas al referéndum. Además, la distinción

puede dar lugar a intentos legislativos (de hecho ya se han produ-

cido) de regular consultas populares en fraude de la Constitución y

de la legislación orgánica estatal.

b) La afirmación de que todo referéndum, para poder ser regulado,

debe estar expresamente previsto en la Constitución (STC 103/2008).

Esta afirmación no es mantenida a lo largo de la Sentencia 103/2008

ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional, y de admitirse, ne-

garía toda posibilidad de que el legislador estatal o autonómico (o en

su caso, el reglamento local) pudiera introducir nuevas modalidades


Los referendos regional y local en el Estado autonómico. Sus bases y límites constitucionales 99


ISSN: 0211-9560

de referéndum en el ordenamiento jurídico, como son el referén-

dum autonómico y el referéndum local.

c) La afirmación de que una Comunidad Autónoma, para regular el

referéndum (autonómico) debe asumir en su estatuto de autono-

mía competencia explícita sobre la materia (STC 103/2008). Esta

conclusión pone en tela de juicio la forma en que muchas CCAA

han asumido competencias sobre referéndum (local o regional)

y socava la regulación legislativa del referéndum local en algu-

nas CCAA, e incluso deja al Estado sin título competencial váli-

do para la vigente regulación del referéndum local. Además, las

afirmaciones b) y c), de no matizarse, pueden poner en duda la

constitucionalidad de la regulación de la otra institución de de-

mocracia semidirecta: la iniciativa popular a nivel autonómico

(iniciativa legislativa popular) y a nivel local (iniciativa popular

reglamentaria).

d) La afirmación de que corresponde al Estado el establecimiento

y la regulación de la institución del referéndum en su integridad

(STC 31/2010, FJ 69). Esta tesis, si no llega a matizarse en una ju-

risprudencia posterior (quizás con ocasión del recurso de incons-

titucionalidad contra la Ley catalana 4/2010, de consultas popu-

lares por vía de referéndum), vacía completamente de contenido

la competencia autonómica para regular el referéndum regional

y local, así como la capacidad de los Ayuntamientos para regu-

lar, en defecto de ley o en complemento de la misma, el referén-

dum local.

Obviamente, no se pueden aceptar las consecuencias desoladoras de

estas contundentes afirmaciones del Tribunal Constitucional, no sólo por

la perturbación que causarían en el vigente ordenamiento jurídico, sino

porque son, como se verá, erróneas.

II. Contra la aceptación acrítica de la distinción entre consulta popular y referéndum. La necesidad de afinar la distinción

La distinción entre consulta popular y referéndum ya había sido intro-

ducida, en nuestro Derecho histórico, por la Ley Municipal de Cataluña

de 14 de agosto de 1933. En el título X de dicha ley se contemplaban dos

modalidades de referéndum, en ambos casos de carácter facultativo, lla-

mados «consulta» y «referéndum». La diferencia entre ambas figuras es-

tribaba en el momento de celebración de la votación popular: en la con-

sulta ésta era previa a la aprobación definitiva del acuerdo en cuestión;




ISSN: 0211-9560

en el referéndum se producía una vez adoptado el acuerdo, para su apro-

bación o revocación, y antes de su ejecución (1).

La finalidad de la introducción de la distinción entre consulta popular

y referéndum en nuestro vigente ordenamiento es otra distinta: es el pro-

pósito fraudulento (pues se realiza en fraude de de la ley y de la Constitu-

ción) de llevar a votación popular un determinado asunto bajo el nombre

de consulta popular, con la finalidad de eludir el cumplimiento de los re-

quisitos legales del referéndum, y en especial, la exigencia de la autoriza-

ción estatal de su convocatoria (art. 149.1.32 CE). Con este propósito se

introdujo, por ejemplo, la distinción entre consulta popular y referéndum

en el art. 40 del Reglamento de participación ciudadana de Barcelona de

1986 y en el artículo 35 de la Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre,

reguladora de la Carta Municipal de Barcelona (2). Y parece que con el

mismo propósito se ha incluido la distinción en el art. 122 del Estatuto de

Autonomía de Cataluña (EACat) tras su reforma en 2006: la Comunidad

autónoma adquiere competencia exclusiva sobre consultas populares no

referendarias, dejando a salvo la competencia estatal para la autorización

de las consultas populares por vía de referéndum (art. 149.1.32.CE).

Dos años después de la promulgación del nuevo Estatuto catalán, el

propio Tribunal Constitucional acogió la distinción entre consulta popular

y referéndum. En efecto, la STC 103/2008, de 11 de septiembre, resuelve

el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Go-

bierno contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 17 de junio, de con-

vocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la

opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la

apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normali-

zación política.

El Tribunal Constitucional, además de dejar claro que lo relevante para

la distinción no son los efectos consultivos o vinculantes de la consulta,

dirá que el referéndum es

«una especie del género “consulta popular” … cuyo objeto

se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (ex-

presivo de la voluntad del pueblo: STC 12/2008, de 29 de

enero, FJ 10) conformado y exteriorizado a través de un pro-

cedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestio-

nado por la Administración electoral y asegurado con garan-

tías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con los

asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante

(1) Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local en España: régimen jurídico, Universidad de Cá-

diz., Cádiz, 2005, págs. 92 y 93.

(2) Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., págs. 129 y 130.




ISSN: 0211-9560

el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos

constituye el objeto del derecho fundamental reconocido por

la Constitución en el art. 23 (así, STC 119/1995, de 17 de ju-

lio)». (STC 103/2008, FJ 2, jurisprudencia reproducida en STC

31/2010, FJ 69).

Caben, pues, consultas populares no referendarias, mediante las cua-

les «se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asun-

tos de interés público a través de cualesquiera procedimientos» distin-

tos de los que cualifican una consulta como referéndum (STC 103/2008,

FJ 2). Entre estas consultas populares no referendarias el art. 122 EACat.

menciona expresamente «encuestas, audiencias públicas y foros de par-

ticipación».

Sin embargo, la distinción jurisprudencial entre consultas referen-

darias y no referendarias no parece necesaria (3) y es poco afortunada

porque, primero, ya el propio TC había utilizado la expresión consulta

popular como sinónimo de referéndum (4). En segundo popular, por-

que une en un mismo concepto de «consulta popular» instituciones po-

líticas muy diferentes: por un lado, los institutos de democracia semidi-

recta (referéndum y, en su caso, iniciativa popular), amparados por el

art. 23.1 CE; y por el otro, instituciones de democracia participativa (au-

diencias públicas, foros de participación, etc), que no están amparadas

por el art. 23.1 CE.

Hubiera resultado más acertado por parte del TC haber mantenido la

identificación entre consulta popular y referéndum y haber rechazado el

posterior intento del legislador estatutario (STC 31/2010, FJ 69, en rela-

ción con el art. 122 EACat.) de calificar como consultas populares lo que

no son sino formas de democracia participativa: audiencias públicas, fo-

ros de participación, etc. El TC hubiera podido simplemente emplear la

distinción entre formas de participación política, en las que se participa

en cuanto ciudadano (uti cives), de las formas de participación «adminis-

(3) PÉREZ SOLA considera que estamos ante una distinción quizás artificiosa entre referéndum

y consulta popular. Véase PÉREZ SOLA, Nicolás, «La competencia exclusiva de las Comunidades

autónomas en materia de consultas populares», en Teoría y realidad constitucional, N.º 24, 2009,

págs. 433-454, esp. pág. 442.

(4) En efecto, el propio TC ha usado de forma indistinta ambas expresiones. Así, por ejemplo, dice:

«Aunque han sido menos las ocasiones en que este Tribunal ha tenido oportunidad de pronun-

ciarse al respecto, en ellas ha afirmado que “la participación directa que en los asuntos públicos ha

de corresponder a los ciudadanos es la que se alcanza a través de las consultas populares previstas

en la propia Constitución (arts. 92, 149.1.32, 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)” (STC 63/1987, fundamento

jurídico 5.º y ATC 399/1990, fundamento jurídico 2.º). Todos los preceptos enumerados se refieren

a distintas modalidades de referéndum y, en última instancia, a lo que tradicionalmente se vienen

considerando como formas de democracia directa, es decir a aquellos supuestos en los que la toma

de decisiones políticas se realiza mediante un llamamiento directo al titular de la soberanía» (STC

119/1995, FJ 3). En general, las cursivas no son originales, salvo que se indique lo contrario.




ISSN: 0211-9560

trativa» (también llamadas por el TC formas de democracia participativa),

en que se participa a título individual, en cuanto interesado en un proce-

dimiento administrativo (uti síngulis) o como miembro de una asociación

(uti socius) (5).

No obstante, puesto que la distinción entre consulta popular y referén-

dum ha sido introducida en la jurisprudencia constitucional, habrá que

afinarla al máximo para que no induzca a confusión y a fraude constitu-

cional y legal.

A nuestro juicio, el criterio básico de distinción entre consulta po-

pular referendaria y no referendaria es el sujeto destinatario de la con-

sulta: en el referéndum el sujeto es el cuerpo electoral, en otras con-

sultas serán otros colectivos (ST 103/2008, FJ 2). Como consecuencia

lógica de que es una consulta al cuerpo electoral a través del sufragio,

la consulta se rodea de una serie de garantías mencionadas por el TC:

la existencia de un procedimiento electoral, basado en el censo, gestio-

nado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdic-

cionales específicas. De forma que se hace una consulta al cuerpo elec-

toral, y se prescinde de las garantías electorales (censo, administración

electoral, etc) no por ello la consulta deja de ser un referéndum, sino

que es un referéndum ilegal —por vulnerar lo dispuesto en la Ley Orgá-

nica 5/1985, del régimen electoral general (en adelante LOREG), a la que

se remite, en muchos aspectos, la Ley Orgánica 2/1980, reguladora de

las distintas modalidades de referéndum (LOMR)— y en consecuencia

inconstitucional (6).

En nuestra opinión son consultas populares no referendarias las diri-

gidas a un colectivo más reducido que el cuerpo electoral (por ejemplo,

personas de una determinada edad, asociaciones, etc). En cambio, son

consultas referendarias las que tienen por destinatario el cuerpo electoral

o un sujeto más amplio que el propio cuerpo electoral (por ejemplo, las

personas mayores de 16 años o los extranjeros residentes). En este caso,

estas consultas serían ilegales e inconstitucionales, por no respetar lo

dispuesto en la LOREG sobre la titularidad del derecho de sufragio activo,

pero no por ello dejarían de ser auténticos referendos. Sostener lo con-

(5) Sobre la distinción entre participación política y administrativa, en especial el criterio subjetivo

que aquí se propugna, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, «Principios y modalidades de parti-

cipación ciudadana en la vida administrativa», en GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael (coord.), Libro

Homenaje al Profesor Villar Palasí, Editorial Civitas, Madrid, 1989, págs. 441-442.

(6) En contra, BOSSACOMA considera que los requisitos exigidos por el TC para que una consulta

popular sea un referéndum son acumulativos, por lo que «consecuentemente, sin en una consulta

popular falta cualquiera de ellos, ya no nos encontraremos en sede de consulta por vía referendaria

del art. 149.1.32» —BOSSACOMA I BUSQUETS, P., «Competències de la Generalitat de Catalunya

sobre regulació i convocatoria de consultes populars», en Revista d’Estudis Autonòmics i Federals,

núm. 15, abril de 2012, págs. 241-286, esp. pág. 252—. Esta hipótesis podría llevar a un resultado

fraudulento en la práctica.




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trario podría llevar a regular estas consultas, ampliando el cuerpo electo-

ral, en fraude de la LOREG y de la Constitución, para evitar la autorización

estatal de su convocatoria (7).

En efecto, la aceptación acrítica de la distinción entre consulta popu-

lar y referéndum, unida a la interpretación demasiado restrictiva realizada

por el TC sobre las posibilidades del referéndum en el ámbito autonó-

mico y local, puede llevar a que proliferen en las CCAA supuestas «con-

sultas populares no referendarias», reguladas en fraude de la ley y de la

Constitución, que vendrán a sustituir en la práctica al referéndum y lo

podrán sepultar de manera definitiva. El TC ha abierto esta posibilidad y

tendrá que ser él quien la cierre, afinando la distinción entre consulta po-

pular y referéndum.

Es el caso, por ejemplo, de la proposición de ley de consultas popula-

res no referendarias y participación ciudadana (8), la cual regula las con-

sultas populares no referendarias para el ámbito de la Comunidad Au-

tónoma de Cataluña, aunque sus disposiciones se aplican con carácter

supletorio al ámbito local (art. 1). En especial nos interesan las llamadas

«consultas populares no referendarias mediante votación», que consisten

en «cualquier tipo de convocatoria hecha por los poderes públicos a la

población para que manifieste su opinión sobre una determinada actua-

ción o política pública mediante el voto libre, directo y secreto, realizada

de acuerdo de acuerdo con los procedimientos de esta ley, sin utilizar la

vía de referéndum» (art. 2, letra b).

No hay que dejarse llevar por la última coletilla señalada en cursiva;

se trata de un auténtico referéndum. Pero con la finalidad de escapar a

los requisitos constitucionales del referéndum (en especial, la autoriza-

ción estatal de su convocatoria), se amplía el cuerpo electoral a los ciu-

dadanos catalanes mayores de 16 años y a determinados extranjeros

residentes en el territorio de la Comunidad autónoma (art. 5). De este

modo, el universo consultado es más amplio que el cuerpo electoral y

no parece coincidir con la definición de referéndum que da el TC en la

Sentencia 103/2008.

Para que no se cumpla el otro requisito del referéndum identificado

por el TC (que para nosotros no es básico sino adicional), es decir, la su-

(7) En este sentido, IBÁÑEZ MACÍAS, A., «¿Qué es un referéndum? Comentario a la Sentencia del

Tribunal Constitucional 103/2008, de 11 de septiembre», en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2/2009,

págs. 93-115, esp. pág. 112. En sentido contrario, MARTÍN NÚÑEZ considera que la consulta a un

colectivo más amplio que el cuerpo electoral no sería un referéndum —MARTÍN NÚÑEZ, Esther, «El

referéndum y las consultas populares en las Comunidades autónomas y municipios», en Revista

Vasca de Administración Pública, n.º 94, septiembre-diciembre 2012, págs. 95-131, esp. pág. 108—.

(8) Texto aprobado por la ponencia, admitido a trámite el 26 de marzo de 2013, BOPC, N.º 50, de 27

de marzo de 2013, pág. 6 y ss. La ponencia del Comité de Asuntos Institucionales fue nombrada el

27 de febrero de 2013.




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misión de la consulta a las garantías del proceso electoral, se toma como

base no el censo electoral, sino el padrón municipal (art. 5), y se pres-

cinde de las garantías del procedimiento electoral, en especial, del con-

trol correspondiente a las Juntas Electorales. No obstante, no por ello

dejamos de estar ante un referéndum, donde ni siquiera se reemplaza el

voto en la urna por otras formas de votación (9).

Un caso similar es el previsto en el «Documento de propuestas para

el Anteproyecto de Ley Andaluza de Participación Ciudadana 31 de

mayo de 2013» (10), que prevé la existencia de «consultas populares no

referendaria» a nivel autonómico y local, en las que podrán participar

las personas mayores de dieciséis años empadronadas en algún muni-

cipio de Andalucía. Estas consultas también son, a nuestro juicio, verda-

deros referendos.

En consecuencia, lo relevante para concluir que una consulta popular

determinada es un referéndum no es el voto en la urna (puede usarse el

voto electrónico y seguirá siendo un referéndum); ni que se use el censo

(aunque se use el padrón municipal, seguirá siendo un referéndum, aun-

que ilegal); ni que se utilicen las garantías previstas en la LOMR o en la

LOREG (se podrían establecer otras garantías, que podrían ser ilegales

y, por tanto, inconstitucionales). Lo importante es que se esté ante una

forma de participación política incluida en el artículo 23.1 CE. Una forma

de participación es política (y queda amparada por el art. 23.1 CE) porque

en ella se participa uti cives, es decir, como miembro de una colectividad

territorial. No lo es cuando se participa a titulo individual (como intere-

sado en un procedimiento administrativo, uti singulis) o como miembro

de una asociación o de una categoría social o profesional (uti socius) (11).

El propio Tribunal Constitucional acoge este criterio de distinción entre

formas de participación política en sentido estricto y formas de participa-

ción «administrativa» (también llamadas formas de democracia participa-

tiva) (STC 119/1995, FJ. 6 (12)).

(9) Lo más grave de la regulación examinada es que se sustituye el procedimiento y las garan-

tías de la LOREG por un procedimiento electoral propio, que se regula en el título II (Consultas

populares mediante votación, en especial arts. 7-16). En particular, se prescinde de las Juntas

Electorales y se crea como mecanismos de control «para asegurar la fiabilidad y la transparen-

cia del proceso» (art. 10.1) una Comisión de Seguimiento y una Comisión de Control, que por su

composición y forma de designación de sus miembros, no reúnen las suficientes garantías de

imparcialidad.

(10) Puede verse en: www.juntadeandalucia.es/administracionlocalyrelacionesinstitucionales/

ocms/ocms/leyparticipacionciudadana/ficheros/DOCUMENTO_DE_PROPUESTAS_PARA_EL_

ANTEPROYECTO_DE_LAPC.pdf. Página consultada el 24 de junio de 2013.

(11) Véase nota 5.

(12) En la STC 119/1995, FJ 6, el TC declara: «El hecho mismo de que muchas de estas formas de

participación se articulen, como se ha dicho, a través de entidades de base asociativa o corpora-

tiva pone de relieve su diferente naturaleza respecto de la participación política garantizada por el




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Por otro lado, parte de la doctrina ha sostenido que aquellos esta-

tutos de autonomía que han asumido competencias sobre «consultas

populares locales» o sobre «consultas populares», en realidad carecen

de competencia sobre referéndum al no mencionar de forma expresa

este término (13). Puede argumentarse en contra que el propio TC, an-

tes de la Sentencia 103/2008, había utilizado la expresión consulta po-

pular como equivalente a referéndum, como se ha comprobado. Y que

la mayoría de los estatutos de autonomía (salvo el de Extremadura tras la

reforma de 2011) han asumido la competencia referida con anterioridad

a la STC 103/2008. Pero además, incluso aplicando la doctrina de la STC

103/2008 a esos estatutos, hay que decir que el género (consulta popu-

lar) incluye la especie (referéndum). Y en consecuencia, debe enten-

derse que todos esos estatutos han asumido competencia expresa so-

bre referéndum.

Otra parte de la doctrina (14) y el propio Consejo de Estado (15) han

mantenido que las «consultas populares» locales, al no recibir la denomi-

nación de referéndum ni en los estatutos de autonomía ni en las demás

leyes estatales ni autonómicas (salvo la Ley catalana 4/2010, de 17 de

marzo, de consultas populares por vía de referéndum (16)), no tienen na-

turaleza referendaria. Se trata de una opinión que considero equivocada.

Además de emplear los argumentos del párrafo anterior, basta constatar

que en las consultas populares locales se participa uti cives para concluir

que son auténticos referendos.

Además, se puede comprobar que en ellas tienen derecho de voto las

mismas personas que en las elecciones municipales (es decir, se consulta

al cuerpo electoral del municipio), que se emplea un procedimiento elec-

art. 23 C.E.; ésta, según tiene declarado este Tribunal, es reconocida primordialmente a los ciuda-

danos —uti cives— y no en favor de cualesquiera categorías de personas (profesionalmente deli-

mitadas, por ejemplo) (SSTC 212/1993 y 80/1994, y ATC 942/1985). Este hecho manifiesta, igual-

mente, que no estamos ante cauces articulados para conocer la voluntad de la generalidad de

los ciudadanos —en los distintos ámbitos en que territorialmente se articula el Estado— precisa-

mente en lo que tiene de general, sino más bien para oír, en la mayor parte de los casos, la voz

de intereses sectoriales de índole económica, profesional, etc. Se trata de manifestaciones que no

son propiamente encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de demo-

cracia directa, incardinándose más bien en un tertium genus que se ha denominado democracia

participativa».

(13) Véase AGUADO RENEDO, C., «Referéndum autonómico y jurisprudencia constitucional», en

Teoría y realidad constitucional, N.º 28, 2011, págs. 541-554, esp. pág. 547.

(14) LÓPEZ BASAGUREN, Alberto, «Sobre referéndum y Comunidades autónomas. La Ley vasca de

la consulta ante el Tribunal Constitucional (consideraciones con motivo de la STC 103/2008)», en Re-

vista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 9, octubre de 2009, págs. 202-240, esp. pág. 219.

(15) Dictamen Consejo de Estado n.º 1618/20110, de 16 de septiembre.

(16) Precisamente el Consejo de Estado, en el Dictamen ya citado, considera que la calificación que

realiza la Ley Catalana 4/2010, de la consulta popular local como referéndum puede ser inconstitu-

cional; opinión que, obviamente, no se comparte en el presente trabajo.




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toral basado en el censo, gestionado por la Administración electoral (17) y

asegurado con garantías jurisdiccionales específicas (18).

Asimismo, puesto que constituyen una forma de participación política

en sentido estricto, las consultas populares municipales están amparadas

por el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, como se

deduce de la jurisprudencia constitucional (en especial, STC 119/1995, FJ. 3

y FJ 6 y STC 103/1998, FJ. 2).

Tampoco se pueden considerar convincentes otros argumentos apor-

tados por parte de la doctrina para concluir que las consultas populares

locales no son referendos. Desde el punto de vista objetivo, se ha dicho

que los asuntos sometidos a consulta popular local son de índole funda-

mentalmente administrativa y no política (19). Con tales argumentos, se

podría concluir que tampoco tiene naturaleza política, sino administra-

tiva, la participación en el Concejo Abierto o en las elecciones municipa-

les, pero el TC no ha dudado en incluir tales formas de participación en

el ámbito del art. 23.1 CE. Lo relevante es, pues, que en todas estas for-

mas de participación (incluidas las consultas populares locales) se parti-

cipa uti cives.

También se ha argumentado que, a diferencia de otras formas de parti-

cipación política, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del ré-

gimen local (LBRL) no exige para la participación en las consultas populares

locales el derecho de sufragio sino la mera condición de vecino (20). Pues

bien, aunque ello fuera cierto (21), y pudieran participar en el referéndum lo-

cal los vecinos que no tuvieran derecho de sufragio, la participación segui-

ría siendo uti cives y, por tanto, encuadrable en el ámbito del art. 23.1 CE.

Asimismo se ha argumentado partiendo de la afirmación del TC (Sen-

tencia 103/2008), de que no caben más modalidades de referéndum que

las previstas en la Constitución y concluyendo que, puesto que las con-

(17) Así lo han dispuesto las leyes autonómicas sobre referéndum local. Esta posibilidad no se ha

previsto en la LOMR ni en la LOREG, pero esto se debe más a la desidia del legislador que a cual-

quier otra causa. Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., págs. 198 ss.

(18) En este sentido, IBÁÑEZ MACÍAS, A., «¿Qué es un referéndum?...», op. cit., pág. 99; MARTÍ-

NEZ-ALONSO CAMPS, J.L., «Las consultas populares municipales, consideraciones sobre el marco

normativo y su identificación como referéndum», en Anuario de Gobierno Local 2010, Institut de

Dret Public y Fundación Democracia y Gobierno Local, 2011, págs. 447-486, esp. págs. 449, 482 y

483; MARTÍN NÚÑEZ, Esther, «El referéndum y las consultas populares...», op. cit. pág. 124.

(19) GARCÍA GARCÍA, María Jesús: «La celebración de consultas populares locales a petición de los

vecinos», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 83, 2009, págs. 45-90, esp. pág. 52.

(20) Ibídem.

(21) Todas las leyes autonómicas de desarrollo del art. 71 LBRL han exigido para la participación en

la votación popular de referéndum, además de la condición de vecino, el derecho de sufragio acre-

ditado mediante la inscripción en el censo, incluso el art. 14.1 de la Ley foral de Navarra 27/2002,

que debe ser interpretado en relación con el art. 2 de la misma ley. Véase: IBÁÑEZ MACÍAS, A., El

referéndum local..., op. cit., pág. 217.




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sultas populares locales no están previstas en la Constitución, no son re-

ferendos (22). Pues bien, en el siguiente epígrafe se verá que la afirma-

ción del TC es errónea y que no es mantenida ni siquiera por el propio

Tribunal a lo largo de la Sentencia 103/2008.

III. Contra la afirmación de que todas las modalidades de referéndum deben estar previstas expresamente en la Constitución española

La CE no menciona de forma expresa ni regula el referéndum a nivel

local, tampoco el referéndum regional. Entendemos por referéndum au-

tonómico o regional el que convoca una Comunidad Autónoma en su

ámbito territorial y sobre materias de su competencia, y excluimos de

esta definición los referendos para la iniciativa del proceso autonómico, y

los de aprobación y reforma de los estatutos de autonomía, previstos ex-

presamente en la Constitución (arts. 151 y 152 CE).

Ahora bien, la falta de mención expresa del referéndum regional y del

referéndum local en la Constitución española no significa que estas moda-

lidades de referéndum no tengan cabida en nuestro sistema constitucional.

Sin embargo, la primera interpretación que va a dar el Tribunal Constitu-

cional en la Sentencia 103/2008 es diferente, y a nuestro juicio, errónea.

En efecto, el Alto Tribunal parte del carácter restrictivo con que se

configura la participación directa (a nivel nacional), para llegar a la con-

clusión de que no puede haber en el ordenamiento jurídico más ins-

trumentos de democracia directa que los previstos expresamente en la

Constitución. Así dice que:

«En nuestro sistema de democracia representativa, en el

que la voluntad soberana tiene su lugar natural y ordinario

de expresión en las Cortes Generales (art. 66.1 CE) y las vo-

luntades autonómicas en los respectivos Parlamentos de las

CCAA, los mecanismos de participación directa en los asun-

tos públicos quedan restringidos a aquellos supuestos en los

que la Constitución expresamente los impone (caso de la re-

forma constitucional por la vía del art. 168 CE y de los proce-

dimientos de elaboración y reforma estatutarios previstos en

los arts. 151.1 y 2 y 152.2 CE) o a aquellos que, también expre-

samente contemplados, supedita a la pertinente autorización

del representante del pueblo soberano (Cortes Generales) o

de una de sus Cámaras» (STC 103/2008).

(22) GARCÍA GARCÍA, María Jesús: «La celebración de consultas populares...», op. cit., pág. 52.




ISSN: 0211-9560

Esta interpretación del TC, tan restrictiva respecto de las posibilidades

de las instituciones de democracia semidirecta en nuestro ordenamiento

(en especial, a nivel autonómico y local), no es coherente con un modelo

de Estado políticamente descentralizado como es el nuestro, que reco-

noce autonomía, esto es, capacidad de autogobierno, a los entes locales

y a las CCAA (art. 137 CE y 148.1.º).

Asimismo, del art. 92.3 CE, que manda al legislador orgánico la regu-

lación de las modalidades de referéndum previstas en la Constitución, se

podría deducir, en sentido contrario, que caben modalidades de referén-

dum no previstas en la Constitución, precisamente los referendos locales

y regionales objeto de este estudio.

De admitirse la tesis del TC, al no estar previstos expresamente en la

Constitución, no podrían existir los referendos locales o regionales, aun-

que se recogieran expresamente en los estatutos de autonomía o en la

ley estatal (art. 71 LBRL para el referéndum local). Pero si extendiéramos

la misma consideración, por mantener la coherencia, a la otra institución

de democracia semidirecta, tampoco podría existir la iniciativa legislativa

popular a nivel regional, recogida en muchos estatutos de autonomía y

leyes autonómicas, ni tampoco la «iniciativa popular local» regulada en

el art. 70 bis.2 LBRL, pues ninguna de estas instituciones está prevista ex-

presamente en la Constitución. Es decir, todas las disposiciones de las le-

yes y estatutos de autonomía que regulan estas instituciones serían in-

constitucionales. Esta conclusión es falsa porque la premisa en que se

basa también es errónea.

Ni siquiera esta conclusión tan tajante es extraída por el TC, el cual ha-

lla una base constitucional para la posibilidad del referéndum regional en

el argumento siguiente:

«La normativa aplicable en esta materia está integrada por

los preceptos de la Constitución que permiten o imponen la

celebración de referendos, de un lado, y, de otro, por la legis-

lación orgánica conforme a la cual han de celebrarse las dife-

rentes consultas populares por vía de referéndum. Pues bien,

la Constitución atribuye al Estado como competencia exclu-

siva la “autorización para la convocatoria de consultas po-

pulares por vía de referéndum” (at. 149.1.32 CE), al mismo

tiempo que prevé la existencia de convocatorias de referen-

dos circunscritas a ámbitos territoriales inferiores al nacional

(arts. 151 y 152 CE)» (STC 103/2008, FJ 3) (23).

(23) Las cursivas no son del original.




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Pero resulta que los artículos 151 y 152 CE se refieren sólo a tres

modalidades de referéndum: el de iniciativa del proceso autonómico

(art. 151.1 CE), el de aprobación (art. 151.2. 3.º) y el de reforma de los es-

tatutos de autonomía (art. 152.2 CE). No hay base expresa en estos artícu-

los para otras modalidades de referéndum «circunscritas a ámbitos te-

rritoriales inferiores al nacional». El TC cita como ejemplo el referéndum

previsto en el art. 8 EAPV para el caso de integración de territorios o mu-

nicipios (24). Pero este referéndum no está mencionado expresamente en

la Constitución y, por tanto, sería inconstitucional de acuerdo con la pro-

pia doctrina del TC expuesta más arriba.

Obviamente, la premisa del TC de que todas las modalidades de refe-

réndum deban estar contempladas expresamente en la Constitución es

difícil de sostener, y sólo sería válida, en su caso, si nuestro Estado fuese

unitario, pero no lo es.

De hecho, el propio TC deja caer en el olvido su propia afirmación, y

más adelante, en la misma sentencia, exigirá, como se verá a continua-

ción, que el referéndum esté previsto expresamente no ya en la Consti-

tución, sino en el Estatuto de Autonomía o en la ley estatal.

IV. Contra la afirmación de que una Comunidad Autónoma, para regular el referéndum (autonómico) debe asumir en su Estatuto de Autonomía competencia explícita sobre referéndum

IV.1. La competencia autonómica para «la organización de sus instituciones de autogobierno» (art. 149.1.18 CE) como competencia implícita sobre referéndum regional

La competencia autonómica para regular el referéndum regional

se deduce de su propia autonomía política (art. 137 CE) y también del

art. 148.1.1 CE, que permite a todas las CCAA atribuirse competencias so-

bre «organización de sus instituciones de autogobierno».

Sin embargo, en la Sentencia 103/2008, el TC negará que una Comuni-

dad Autónoma tenga competencia implícita para regular y convocar el re-

feréndum regional: la competencia sobre referéndum regional debe estar

explicitada en el estatuto de autonomía, no puede deducirse de forma im-

plícita de sus preceptos.

Los argumentos del TC para llegar a esta conclusión son los siguientes:

Primero, la supuesta competencia implícita de la Comunidad Autó-

noma sobre convocatoria de consultas populares no puede ampararse en

(24) Para otras modalidades de referéndum previstos en los Estatutos de autonomía y no en la

Constitución, véase PÉREZ SOLA, Nicolás, «La competencia exclusiva...», op. cit., págs. 449-450.




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el art. 9.2 e) EAPV y su referencia a la obligación de los poderes públicos

vascos de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida po-

lítica, económica, cultural y social del País Vasco,

«puesto que, como ya dijimos en la STC 25/1981, de 14 de ju-

lio, FJ 5, dicho precepto “no atribuye una específica compe-

tencia a los poderes públicos vascos, sino que se limita a sub-

rayar una obligación que deben observar todos los poderes

públicos, centrales y autonómicos, en el ejercicio de las atri-

buciones que a cada uno de ellos reconoce el ordenamiento

jurídico”. Y la competencia controvertida en este procedi-

miento es, por cuanto se lleva dicho, exclusiva del Estado».

En el párrafo transcrito el TC omite que tanto la representación del

Parlamento como la del Gobierno vascos habían alegado, asimismo,

como justificación de la competencia implícita sobre consultas popula-

res a nivel autonómico, la competencia autonómica en materia de orga-

nización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno

(art. 10.2 EAPV). Esta omisión es relevante, puesto que es la capacidad

de autogobierno es el argumento básico que permite deducir una com-

petencia implícita de las CCAA para convocar y regular una consulta po-

pular autonómica y para que los Ayuntamientos puedan hacer lo mismo

respecto del referéndum local. Los demás argumentos son complementa-

rios. Al haber omitido la argumentación más importante, el razonamiento

del TC es poco consistente.

El segundo argumento lo muestra el TC en el párrafo siguiente:

«Hemos de afirmar, en definitiva, que no cabe en nuestro

ordenamiento constitucional, en materia de referéndum, nin-

guna competencia implícita, puesto que en un sistema, como

el español, cuya regla general es la democracia representativa,

sólo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expre-

samente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los

estatutos de autonomía, de conformidad con la Constitución».

Sin embargo, del predominio de las instituciones de democracia re-

presentativa sobre las de democracia semidirecta a nivel nacional no

cabe deducir gran cosa. Esto predominio existe en todos los países de

nuestro entorno geográfico y cultural. En todos ellos se ha adoptado la

democracia representativa complementada, en algunos casos, por insti-

tuciones de democracia semidirecta como el referéndum o la iniciativa

popular. Ese predominio de la democracia representativa se da incluso

en países como Suiza, donde se usan los institutos de democracia semi-




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directa con mucho mayor alcance y frecuencia. Pero del hecho de que

la regla general sea la democracia representativa no cabe inferir que las

CCAA no puedan convocar y celebrar, e incluso regular, consultas popu-

lares en su ámbito territorial sin una expresa previsión en las leyes esta-

tales (incluidos los estatutos de autonomía). Hay aquí un salto lógico, por

lo que el argumento no es convincente.

Nótese, además, como el propio TC rebaja su nivel de exigencia para

que pueda regularse y convocarse el referéndum autonómico: ya no es

necesario que esa posibilidad esté expresamente prevista en la Consti-

tución, sino en las leyes estatales (incluidos los estatutos de autonomía).

Aunque, a mi juicio, esta segunda exigencia también es innecesaria.

En efecto, las CCAA tienen competencia implícita, basada en su au-

tonomía organizativa, para regular y convocar referendos de ámbito au-

tonómico (25). En realidad, el referéndum o consulta popular no es una

«materia» competencial específica, sino una forma de participar en los

asuntos públicos, una forma de organizarse el ente territorial de que se

trate para posibilitar la participación directa de los ciudadanos en los

«asuntos públicos», los cuales, obviamente, han de ser de competencia

propia del ente territorial correspondiente. Esto se ve claramente en el

caso de la otra institución de democracia semidirecta, la iniciativa legis-

lativa popular, que ha sido regulada por los estatutos de autonomía en la

parte institucional y no en la parte competencial (26).

Ahora bien, si basta una competencia implícita sobre autoorganiza-

ción para convocar y regular el referéndum autonómico, por qué algunas

CCAA han asumido una competencia explícita sobre consultas populares.

Algunos autores han dicho que esto se hace por razones de seguridad ju-

rídica (27) o como una forma de blindaje competencial (28).

No obstante, la diferencia entre competencia implícita y competencia ex-

plícita en el Estatuto puede ir más allá y afectar a la naturaleza y efectos de

(25) En este sentido, IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., pág. 132 y en «¿Qué es un

referéndum?...», op. cit., págs. 103 ss; LASAGABASTER HERRARTE, I., Consulta o Referéndum. La

necesidad de una nueva reflexión jurídica sobre la idea de democracia, Bilbao, 2008, págs. 93-94;

URIARTE TORREALDAY, Roberto, «Notas sobre la admisibilidad constitucional de consultas popula-

res de ámbito autonómico», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 82, 2008, págs. 227-257,

esp. pág. 253.

(26) En este sentido, MARTÍN NÚÑEZ, Esther, «El referéndum y las consultas populares...», op. cit.,

pág. 112.Sobre la dimensión institucional del referéndum, Martín Núñez, E., «Comentario a la STC

sobre el estatuto. Competencia en materia de consultas populares (art. 122)», en Revista Catalana

de Dret Públic, N.º Extra 1, 2010 (Ejemplar dedicado a: Especial Sentencia 31/2010 del Tribunal Cons-

titucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006), págs. 316 ss., esp. pág. 317.

(27) BUENO ARMIJO, A., «Consultas populares y referéndum consultivo, una propuesta de delimi-

tación conceptual y de distribución competencial», en Revista de Administración Pública, núm. 177,

septiembre-diciembre 2008, págs. 195-228, esp. pág. 219.

(28) BOSSACOMA I BUSQUETS, P., «Competències...», op. cit., pág. 267.




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la consulta popular. Si el referéndum no está previsto expresamente en el

estatuto de autonomía (ya sea en la parte institucional o en la competen-

cial) no puede ser sino consultivo, porque no puede limitar las facultades

atribuidas expresamente por el estatuto a otros órganos de la Comunidad

autónoma (por ejemplo la facultades legislativas del Parlamento autonó-

mico). Es preciso aclarar que, en mi opinión, el referéndum consultivo tiene

carácter vinculante (su resultado obliga a los poderes públicos) pero se dife-

rencia del decisorio en que no innova de forma inmediata el ordenamiento

jurídico, sino que será el órgano competente (por ejemplo el Parlamento) el

que adopte la disposición o ley que, de acuerdo con el resultado de la vota-

ción popular, produzca la innovación del ordenamiento jurídico (29).

En cambio, si el referéndum se contempla expresamente en el estatuto

de autonomía, además de la modalidad consultiva, el estatuto puede regular

si quiere (está claro que por ahora no ha querido) unas modalidades de re-

feréndum que tienen una eficacia inmediata sobre el ordenamiento jurídico,

ya sea un referéndum aprobativo o abrogativo. No hay ningún obstáculo

constitucional para hacer esto según se verá en el penúltimo epígrafe.

IV.2. La competencia sobre régimen local como competencia implícita para regular el referéndum local

Algunas CCAA no han asumido competencia estatutaria explícita y es-

pecífica sobre consultas populares locales, y sin embargo han regulado

el referéndum local en virtud su competencia sobre régimen local, más

en concreto, sobre el desarrollo legislativo y ejecución de las bases del

régimen local (30). El caso más llamativo es el de Navarra, que ha pro-

mulgado una completa ley sobre consultas populares locales (Ley Foral

27/2002, de 28 de octubre, reguladora de las consultas populares de ám-

bito local). Es decir, para regular el referéndum local no es necesario asu-

mir una competencia expresa sobre consultas populares locales. Es sufi-

ciente titulo competencial habilitante la competencia autonómica sobre

régimen local. Así lo ha entendido parte de la doctrina (31).

(29) Para una exposición del razonamiento que lleva a esta conclusión véase IBÁÑEZ MACÍAS, A.,

El referéndum local..., op. cit., págs. 225 y ss.

(30) Quedan todavía seis CCAA que no han adquirido competencia específica sobre referéndum local

en sus respectivos estatutos. Son País Vasco, Galicia, Navarra, Cantabria, Castilla-La Mancha y Madrid.

(31) Véase FONT LLOVET, T., «El referéndum local en España», en Autonomies. Revista Catalana

de Dret Públic, núms. 2-3, diciembre 1985, págs. 123-127, esp. pág. 127; IBÁÑEZ MACÍAS, A., El re-

feréndum local..., op. cit., pág. 114; RODRÍGUEZ, A., «Consultas populares», en BALAGUER CALLE-

JÓN, Francisco, Luis Ignacio ORTEGA ALVAREZ, Gregorio CÁMARA VILLAR, José Antonio MONTI-

LLA MARTOS (Coords.), Reformas estatutarias y distribución de competencias, Instituto Andaluz de

Administración Pública, Sevilla, 2007, págs. 875-886, esp. pág. 87.




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Sin embargo, puesto que el Tribunal Constitucional, en la referida sen-

tencia 103/2008, ha exigido a las CCAA que para regular el referéndum es

preciso asumir una competencia explícita sobre la materia, algunos auto-

res, consecuentes con esta premisa errónea, han deducido que la compe-

tencia implícita sobre régimen local no es título competencial suficiente

para que las CCAA puedan regular el referéndum local (32).

Otros, para ser coherentes con la premisa errónea del Tribunal Consti-

tucional y, al mismo tiempo, seguir manteniendo la constitucionalidad de

las disposiciones legislativas autonómicas en cuestión, han negado la na-

turaleza referendaria de tales consultas populares (33), cuestión que ya se

ha examinado más arriba.

Los autores que niegan que las CCAA puedan regular el referéndum

local en virtud de su competencia sobre régimen local se apoyan no sólo

en la citada jurisprudencia constitucional, sino en la dicción literal del

propio art. 71 LBRL, el cual atribuye al Alcalde la competencia para con-

vocar la consulta popular de conformidad con la legislación del Estado

y de la Comunidad Autónoma, «cuando ésta tenga competencia estatu-

tariamente atribuida para ello» (art. 71 LBRL). Se ha querido ver en este

enunciado entre comillas que el art. 71 LBRL exige al legislador autonó-

mico, para poder regular el referéndum local, que la Comunidad Autó-

noma haya asumido una competencia explícita sobre consultas popula-

res locales (34).

En contra de esta opinión puede argumentarse lo siguiente:

Primero, el art. 71 LBRL no distingue entre competencia explícita e im-

plícita. Y en consecuencia, bastaría a la Comunidad autónoma, para regu-

lar el referéndum local, su competencia implícita encuadrable dentro de

la competencia sobre régimen local.

Segundo, es dudoso que el art. 71 LBRL pueda convertirse en una

norma interpretativa sobre la distribución competencial entre Estado y

CCAA en materia de referéndum local. Para ello hay que estar preferible-

mente a lo dispuesto en la Constitución y en los estatutos de autonomía.

Tercero, y este es el argumento definitivo, si se acepta la tesis de que

la competencia sobre régimen local no es título suficiente para regular el

referéndum local, entonces queda en entredicho la constitucionalidad del

propio art. 71 LBRL (y de la DA de la LOMR, que a nuestro juicio, también

tiene carácter básico). En efecto, el Estado ha regulado con carácter bá-

sico el referéndum local no en virtud de una competencia específica so-

(32) CORCUERA ATIENZA, J., «Soberanía y autonomía. Los límites del “derecho a decidir”. Co-

mentario de la STC 103/2008)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 86, 2009,

págs. 303-341, pág. 319; AGUADO RENEDO, C., «Referéndum autonómico...», op. cit., pág. 547.

(33) LÓPEZ BASAGUREN, Alberto, «Sobre referéndum...», op. cit., pág. 219.

(34) Véase nota 32.




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bre la materia (que no aparece en la Constitución) sino en virtud de su

competencia sobre «las bases del régimen jurídico de las administracio-

nes públicas» (art. 149.1.18 CE), competencia que incluye las bases del ré-

gimen local.

Además, manteniendo la coherencia con la reiterada premisa erró-

nea, sería inconstitucional, al carecer de título competencial habilitante,

la regulación de la iniciativa popular reglamentaria que se contiene en el

art. 70 bis.2 LBRL.

En definitiva, el referéndum es una forma de participación directa en

los asuntos públicos, como lo es la iniciativa popular. Cae, pues, dentro

de la materia organizativa. De ahí que pueda ser regulado y convocado,

en su respectivo ámbito territorial, por las CCAA y Ayuntamientos en vir-

tud de su autonomía organizativa (siempre dentro de los límites esta-

blecidos por la Constitución y las leyes), sin necesidad de una asunción

competencial expresa sobre consultas populares. De ahí que el Estado y

las CCAA puedan regular el referéndum local en virtud, respectivamente,

de su competencia sobre las bases del régimen local (bases de la organi-

zación y funcionamiento de las Corporaciones locales) y sobre desarrollo

legislativo de dichas bases, y sin necesidad de una asunción competen-

cial expresa sobre referéndum local.

Por otro lado, en los estatutos de autonomía la competencia sobre

consultas populares se asume en el marco de la legislación básica del Es-

tado, pero es preciso recordar que en materia de referéndum autonómico

no existe competencia estatal sobre legislación básica, y que en conse-

cuencia dicha limitación sólo es aplicable al referéndum local (y a las con-

sultas populares no referendarias, que no son objeto de este estudio).

V. Contra la afirmación de que corresponde al Estado el establecimiento y la regulación de la institución del referéndum en su integridad

V.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 122 del Estatuto de Autonomía de Cataluña

Contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 se planteó un

recurso de inconstitucionalidad, que fue resuelto por el Tribunal Constitu-

cional en la sentencia 31/2010, de 28 de junio. Concretamente la constitu-

cionalidad del art. 122 EACat. se examina en el FJ 69 de la sentencia.

Es preciso recordar que el art. 122 EACat. atribuye a la Generalitat «la

competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las mo-

dalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia

Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de




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encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro

instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el ar-

tículo 149.1.32 de la Constitución».

El precepto indicado es un ejemplo de deficiente técnica legisla-

tiva (35), pretende regular demasiadas cosas en una sola frase (consultas

regionales y locales, referendarias y no referendarias, con competencia

autonómica exclusiva y no exclusiva), y además está mal redactado, sin

llegar a determinar claramente el grado de competencia sobre cada mo-

dalidad de consulta, lo que ha dado lugar a interpretaciones diversas.

Parece evidente en el precepto el propósito de incluir en una misma

expresión «y cualquier otro instrumento de consulta popular» las insti-

tuciones de democracia participativa (encuestas, audiencias públicas, fo-

ros de participación) y el referéndum. De otro modo no hubiera añadido

el inciso final: «con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la

Constitución» (36). Pero ese propósito es engañoso, pues, como hemos

dicho más arriba, se trata de instituciones de naturaleza jurídica muy dis-

tinta. No obstante, en la Sentencia 103/2008, el TC aceptó la inclusión de

ambas especies de consultas en el género de «consulta popular», inclu-

sión que reitera en la Sentencia 31/2010.

Por su parte, en relación con el art. 122 EACat., «la Sentencia inter-

preta esta norma hasta vaciarla de contenido» (37). Después de traer a co-

lación la diferencia entre consulta popular y referéndum introducida en la

STC 103/2008, lo primero que hará el TC en la sentencia 31/2010 será ne-

gar la exclusividad de la competencia autonómica sobre consulta popular

(regional o local), salvando, por ejemplo, la competencia estatal sobre las

bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas (38).

Hasta aquí la interpretación constitucional parece impecable. Pero a

continuación dice:

(35) En este sentido, CASTELLÀ ANDREU, J. M., «La competencia en materia de consultas popula-

res por vía de referéndum en la sentencia 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña», en

Revista Catalana de Dret Públic. Especial Sentencia sobre el Estatuto, 2010, pág. 312.


pág. 118. En contra, LÓPEZ BASAGUREN, Alberto, «Sobre referéndum...», op. cit., pág. 221.

(37) Palabras literales de Jorge Rodríguez-Zapata Pérez en voto particular a la STC 31/2010.

(38) Dice el TC: «Si a ello se añade que las consultas previstas en el precepto se ciñen expresa-

mente al ámbito de las competencias autonómicas y locales, es evidente que no puede haber afec-

tación alguna del ámbito competencial privativo del Estado. En particular, tampoco del título com-

petencial atribuido por el art. 149.1.18 CE, toda vez que, para el cabal entendimiento del art. 122

EAC, como, por lo demás, para la interpretación de todos los preceptos incluidos en el capítulo II del

título IV del Estatuto catalán, es necesario partir de las consideraciones de orden general que, con

motivo del enjuiciamiento de los arts. 110, 111 y 112 EAC, hemos desarrollado en los fundamentos

jurídicos 59 a 61 y 64 acerca del alcance constitucional que merece la calificación como “exclusi-

vas” de determinadas competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma por el legislador estatu-

tario. La exclusividad del art. 122 EAC ha de serlo, por tanto, sin perjuicio de la competencia estatal

relativa a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas.»




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«Así interpretada [es decir, como competencia no exclusi-

va, sino compartida], “la competencia para el establecimien-

to del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la

realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por

los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de en-

cuestas, audiencias públicas, foros de participación y cual-

quier otro instrumento de consulta popular”, atribuida a la Ge-

neralitat por el art. 122 EAC, es perfectamente conforme con

la Constitución, en el bien entendido de que en la expresión

“cualquier otro instrumento de consulta popular” no se com-

prende el referéndum».

Todavía pueden entenderse las anteriores palabras del TC en el sen-

tido de que la exclusividad de la competencia «sobre cualquier otro ins-

trumento de consulta popular» no comprende el referéndum, de ahí que

el TC añada a continuación: «tal entendimiento parece implícito en el pro-

pio art. 122 EAC, que hace excepción expresa “de lo previsto en el ar-

tículo 149.1.32 de la Constitución”».

No obstante, el TC concluye que:

«sin embargo, esa excepción [la del art. 149.1.32] no puede li-

mitarse a la autorización estatal para la convocatoria de con-

sultas populares por vía de referéndum, sino que ha de ex-

tenderse a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su

establecimiento y regulación».

Recapitulando, el razonamiento del TC parece que es el siguiente:

Dentro de la expresión «cualquier otro instrumento de consulta popu-

lar» no se comprende el referéndum, luego la Genaralitad no ha asumido

competencia sobre referéndum (regional y local, ámbitos a los que se re-

fiere el precepto). Luego la excepción del art. 149.1.32 CE comprende no

sólo la autorización estatal de la convocatoria, sino la regulación y esta-

blecimiento del referéndum en su integridad.

Este razonamiento contiene varios puntos débiles:

Supongamos que la premisa de la que parte el TC («dentro de la ex-

presión “cualquier otro instrumento de consulta popular” no se com-

prende el referéndum») es correcta: la expresión entre comillas sigue a

la enumeración «encuestas, audiencias públicas, foros de participación»,

por lo que parece lógico pensar que se refiere a institutos de participa-

ción ciudadana de la misma naturaleza, y no al referéndum.

Pues bien, aun suponiendo que la premisa sea correcta, no se puede

deducir de la misma que la Generalitad no ha asumido ninguna compe-




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tencia sobre referéndum (regional y local), puesto que entra en contradic-

ción con la excepción expresa del inciso final (39).

La razón de este error es que el TC ha perdido el sentido general de la

frase, que es el siguiente: «Corresponde a la Generalitat la competencia

exclusiva[...], con la excepción de lo previsto en el artículo 1491.1.32 de

la Constitución». Es decir, el sentido general de la frase es que en materia

de referéndum la competencia no es exclusiva sino compartida (40). Por

el contrario, el TC considera que el inciso final «con la excepción[...]» se

refiere a «cualquier otro instrumento de consulta popular», deduciendo la

falta de cualquier competencia de la Generalitad sobre referéndum.

Pero incluso aunque se considerara que la Comunidad autónoma no

tiene competencia sobre referéndum (interpretación a nuestro juicio in-

correcta), no se puede concluir, basándose en el art. 149.1. 32 CE, que co-

rresponde al Estado la regulación y establecimiento del referéndum en su

integridad. El art. 149.1. 32 CE no da pie para tanto.

El TC basa su conclusión, además, en los arts 93.2 y 81.1, en relación

con el art. 23.1 CE (41). Sin embargo, ninguno de los preceptos constitu-

cionales citados da base suficiente para sostener la contundente afirma-

ción de que corresponde al Estado la entera disciplina de esa institución

[el referéndum], esto es, su establecimiento y regulación.

Antes de estudiar estos preceptos, se va a examinar aquellos estatu-

tos que han asumido competencia exclusiva sobre consulta popular para

intentar determinar qué competencia se han atribuido, en su caso, sobre

referéndum regional y local.

V.2. Análisis de la competencia exclusiva sobre «consulta popular» introducida en los estatutos de autonomía de Cataluña, Andalucía, Aragón y Extremadura

Algunos estatutos han seguido la estela del Estatuto catalán y han

asumido competencia exclusiva sobre consultas populares, copiando el

(39) En este sentido, MARTÍN NÚÑEZ, E., «Comentario...», op. cit. pág. 318.

(40) También considera que es una competencia compartida BOSSACOMA I BUSQUETS, P., «Com-

petències...», op. cit. pág. 255). En el mismo sentido, CORCUERA ATIENZA opina que «la competen-

cia autonómica en materia de referendos se plantea, pues, en el terreno de las competencias com-

partidas» —CORCUERA ATIENZA, J., «Soberanía...», op. cit. pág. 320—.

(41) Dice el TC: «Ello es así por cuanto, según hemos dicho en la repetida STC 103/2008, “la Ley Or-

gánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, es la

llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modali-

dades de referéndum previstas en la Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente

adecuada para el cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del art. 149.1.32 CE: la

genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en este caso el derecho de

participación política reconocido en el art. 23 CE” (STC 103/2008, FJ 3)» (STC 31/2010, FJ 69).




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ambiguo art. 122 EACat. con variaciones en su inciso final, que permiten

interpretaciones diversas (Andalucía, art. 78 EAA: Aragón, art. 71 EAAr; y

Extremadura, art. 9.50 EAE, el cual constituye un caso singular), lo que da

muestra de la desidia con que el legislador autonómico ha regulado este

asunto.

Otros estatutos de reciente reforma han seguido un planteamiento

más tradicional y más preciso, y han adoptado competencias comparti-

das, en especial competencia de desarrollo legislativo y ejecución en ma-

teria de «consultas populares» (Comunidad Valenciana, art. 50.8 EACV;

Islas Baleares, art. 31.10 EAIB; Castilla y León, art. 71.1.15 EACL). Ya he

examinado el art. 122 EACat. En mi opinión, el referido precepto reco-

noce la competencia compartida de la Comunidad Autónoma para regu-

lar el referéndum regional y el referéndum local, en su inciso final, al sal-

var la competencia estatal para la autorización de las consultas populares

por vía de referéndum, de lo contrario estaría de más dicho inciso final.

Pero además, esta interpretación se refuerza desde una exégesis siste-

mática del Estatuto, que el TC no realiza. En efecto, si Cataluña no hubiera

asumido ninguna competencia sobre referéndum regional y local no hu-

biera contemplado de forma expresa las consultas populares en su parte

institucional. Así, el artículo 29 regula los derechos de participación. Y el

apartado 6 de este precepto dispone: «Los ciudadanos de Cataluña tienen

derecho a promover la convocatoria de consultas populares por parte de

la Generalitat y los Ayuntamientos, en materia de las competencias res-

pectivas, en la forma y las condiciones que las leyes establecen». Este pre-

cepto parece que se refiere a consultas populares por vía de referéndum,

por esta razón reconoce a los ciudadanos el derecho a su promoción. No

obstante, aunque se entendiera que incluye un concepto más amplio de

consultas populares (comprendiendo también las no referendarias) debe

recordarse que el género (consulta popular) comprende la especie (refe-

réndum). En consecuencia, la posibilidad de celebrar y regular referendos

locales y autonómicos aparece explicitada en el propio Estatuto.

El art. 78 EAA tiene una redacción casi idéntica a la del art. 122 EACat.,

pero cambia su inciso final y en lugar de decir «con excepción de lo pre-

visto en el artículo 149.1.32 de la Constitución», dispone «con la excep-

ción del referéndum». En una primera aproximación a este precepto

podría entenderse que Andalucía tiene competencia sobre consultas po-

pulares no referendarias, pero no sobre referéndum (regional o local),

al haberlo excluido expresamente el propio precepto. Esta exclusión ex-

presa prevalecería sobre una competencia implícita sobre referéndum

regional derivada de la competencia en materia de organización de sus

propias instituciones de autogobierno (art. 46.1.ª EAA), y sobre una com-

petencia implícita en materia de referéndum local deducible de su com-

petencia sobre régimen local (art. 60 EAA).




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Pero no es eso lo que dice en sentido literal el artículo 78 EAA. Lo que

dice este precepto es que la Comunidad autónoma tiene competencia ex-

clusiva sobre consultas populares, con la excepción del referéndum. Es

decir, lo que niega no es la competencia sobre referéndum, sino la com-

petencia exclusiva (la exclusividad de la competencia) sobre referéndum.

Luego, puede deducirse que la titularidad de la competencia sobre re-

feréndum es compartida. El precepto comentado no específica más. El

Estatuto catalán salva la competencia estatal del art. 149.1..32 CE. En el

Estatuto andaluz, para comprobar los títulos competenciales estatales

afectados, habría que estar a lo dispuesto en la Constitución.

En este caso, la interpretación en favor de una competencia compar-

tida sobre referéndum viene apoyada asimismo en la parte institucional

del Estatuto, que contempla expresamente las consultas populares (loca-

les y regionales). Y podemos realizar el mismo razonamiento que el efec-

tuado respecto del Estatuto catalán.

Pero, además, en el Estatuto andaluz «el derecho a promover la con-

vocatoria de consultas populares por la Junta de Andalucía o por los

Ayuntamientos» se comprende en el derecho que los andaluces y anda-

luzas tienen «a participar en condiciones de igualdad en los asuntos pú-

blicos de Andalucía, directamente o por medio de representantes» (el

art. 30.1 letra c) del EAA), derecho cuyo contenido es más amplio que

el del art. 23.1 CE, por cuanto incluye formas de participación que el TC

no ha considerado participación política en sentido estricto (42). Sin em-

bargo, por lo que se refiere a las consultas populares mencionadas en el

art. 30.1. letra c), no parece que su contenido sea muy distinto al decla-

rado por el TC. Pues bien, resulta que el TC ha incluido en el ámbito del

art. 23.1 CE las consultas populares referendarias, no las no referenda-

rias. Por tanto, puede interpretarse que el art. 30.1. letra c) se refiere al re-

feréndum. Y en todo caso, el género (consultas populares) incluye la es-

pecie (referéndum).

Por coherencia con el art. 30.1.letra c), el referéndum también debe

entenderse incluido en el art. 117. 4 EAA, el cual dispone que «el Presi-

dente podrá proponer por iniciativa propia o a solicitud de los ciudada-

nos, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y en la legisla-

ción del Estado, la celebración de consultas populares en el ámbito de la

Comunidad Autónoma, sobre cuestiones de interés general en materias

autonómicas o locales». Puesto que ya hemos dicho que el art. 177. 4 se

refiere al referéndum, la remisión que este precepto realiza al art. 78 EAA

nos obliga a concluir que en este último precepto la Comunidad andaluza

(42) Véase PÉREZ ALBERDI, María Reyes, «Los derechos de participación en los estatutos de auto-

nomía reformados recientemente. (Especial consideración al Estatuto de Autonomía para Andalu-

cía)», UNED. Revista de Derecho Político N.º 73, 2008, págs. 181-205, esp. pág. 194.




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asume alguna competencia (compartida) sobre referéndum, que se deter-

minará una vez detraídas la competencia estatales al respecto.

El art. 71 EAAr contiene la competencia exclusiva de la Comunidad

aragonesa en términos idénticos a los estatutos catalán y andaluz, pero

sustituyendo la excepción final por el siguiente inciso «con excepción de

la regulación del referéndum y de lo previsto en el artículo 149.1.32.ª de

la Constitución». Como se puede apreciar, ha copiado las dos excepcio-

nes, la del estatuto andaluz y la del catalán, y las ha colocado una detrás

de la otra.

La primera excepción no puede significar que la Comunidad no tenga

competencia sobre referéndum, pues carecería de sentido la segunda ex-

cepción: no se puede decir que se exceptúa de la competencia autonó-

mica la autorización estatal para la convocatoria del referéndum si ya se

ha exceptuado previamente el referéndum.

Luego el precepto, para que tenga sentido, debe interpretarse del si-

guiente modo: la Comunidad aragonesa tiene competencia exclusiva so-

bre consulta popular, con la excepción del referéndum, donde la compe-

tencia no es exclusiva sino compartida, y en todo caso dicha competencia

compartida excluye la competencia estatal sobre la autorización de su

convocatoria (art. 149.1.32 CE).

Finalmente el 9.50 EAE atribuye a la Comunidad extremeña competen-

cia exclusiva sobre «régimen y convocatoria de consultas populares no

vinculantes diferentes al referéndum». Si se lee bien, este precepto afirma

que la Comunidad autónoma tiene competencia exclusiva en materia de

consultas populares no referendarias. El precepto no niega expresamente

que la Comunidad autónoma tenga competencia en materia de referén-

dum ni tampoco afirma que la tenga. No hay otro precepto estatutario

sobre consultas populares que nos pueda orientar en este caso. Luego,

como no dice nada sobre el referéndum, habrá que estar a las reglas ge-

nerales: la competencia implícita para convocar y regular un referéndum

regional de naturaleza consultiva deriva de la autonomía organizativa de

la Comunidad autónoma, y la competencia para regular las consultas po-

pulares locales se deduce de su competencia sobre régimen local.

V.3. La competencia estatal sobre autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum (art. 149.1.32.ª)

A continuación se estudiará el contenido de este precepto y a su ám-

bito de aplicación.

En opinión del TC, para que el art. 122 EACat sea conforme a la Cons-

titución debe ser interpretado en el sentido de que la excepción compe-

tencial del art. 149.1.32 CE se refiere no sólo a la autorización estatal de




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su convocatoria, «sino que ha de extenderse a la entera disciplina de esa

institución [el referéndum], esto es, a su establecimiento y regulación»

(STC 31/2010, FJ 69).

Para algún autor esta interpretación del TC es «la más estrecha de las

posibles» (43). Pero es incluso dudoso que dicha interpretación sea posible

en nuestro actual marco constitucional. En efecto, no hay base jurídica su-

ficiente en el art. 491.1.32 CE para llegar a esta conclusión. El precepto ci-

tado atribuye al Estado competencia exclusiva para la autorización de la

convocatoria del referéndum, no para su establecimiento y regulación (44).

En todo caso, sólo permitiría al Estado regular (aunque el precepto no ha-

bla de regulación sino de autorización) el procedimiento de autorización de

la convocatoria del referéndum, no todo el referéndum regional.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del precepto, parte de la

doctrina considera que el art.149.1.32 CE se refiere a los referendos previs-

tos en la Constitución, no a los no previstos. Por tanto, quedarían excluidos

de su ámbito de aplicación tanto el referéndum regional como el local (45).

Sin embargo, esta interpretación es difícil de sostener, pues el art. 149.1. 32

CE no distingue entre referendos previstos y no previstos.

Esta competencia estatal, tal como está enunciada por la Constitución,

y sin tener en cuenta la interpretación dada por la normativa infracons-

titucional, en nuestra opinión no se refiere a los referendos municipales

sino a los referendos autonómicos o regionales Las razones para mante-

ner esta tesis son dos: la ubicación del precepto y su finalidad (46).

El precepto se ubica en el Capítulo Tercero del Título VIII de la Consti-

tución, titulado «De las Comunidades Autónomas», y especialmente en el

sistema de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA, con-

tenido básicamente en los artículos 148 y 149 de la Constitución. Es decir,

afecta sólo a las relaciones entre Estado y CCAA, no a otros entes territo-

riales.

(43) CASTELLÀ ANDREU, J.M., «La competencia en materia de consultas populares por la vía de

referéndum en la sentencia 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña», en Revista Cata-

lana de Dret Públic., N.º Extra 1, 2010 (Ejemplar dedicado a: Especial Sentencia 31/2010 del Tribu-

nal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006), págs. 308-315, esp. pág. 310.

Consideran también que la interpretación del TC es muy restrictiva: MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, J.L.,

«Las consultas...», op. cit., pág. 479; MARTÍN NÚÑEZ, Esther, «El referéndum y las consultas popu-

lares...», op. cit., pág. 120.

(44) En este sentido, PÉREZ SOLA, Nicolás, «La competencia exclusiva...», op. cit., pág. 445; BOS-

SACOMA I BUSQUETS, P., «Competències...», op. cit., pág. 258.

(45) LASAGABASTER HERRARTE, I., Consulta o Referéndum..., op. cit., pág. 74. La opinión también

es mantenida por el Consejo Consultivo de Cataluña (Dictamen 269/2006, de 1 de septiembre de

2005, FJ XII) y la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (Dictamen N.º 96/2008, párrafo 99). Este úl-

timo puede verse en Revista española de la función consultiva, N.º 8, 2007, 557-594.

(46) Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., pág. 106, y en «¿Qué es un referén-

dum?...», op. cit., pág. 102.




ISSN: 0211-9560

En segundo lugar, la finalidad de la norma parece destinada a evitar la

eventualidad de que se celebren referendos de carácter secesionista en

alguna Comunidad Autónoma (47).

Por tanto, el art. 149.1.32 CE es aplicable al referéndum autonómico,

pero no al referéndum local.

Sin embargo no fue ésta la interpretación que dio el legislador infra-

constitucional, sometiendo la convocatoria de referéndum local al gra-

voso requisito de la autorización estatal. La primera interpretación en tal

sentido la ofreció la Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto

de Autonomía de Cataluña (48). A la misma interpretación llega la Dispo-

sición Adicional de la LOMR, promulgada tan sólo un mes más tarde, el

18 de enero (49).

A partir de estas leyes, todos los estatutos de autonomía que han ido

asumiendo competencia sobre consultas populares, locales o municipa-

les, o consultas populares sin más calificativos, han salvado la competen-

cia estatal para autorizar su convocatoria. Las únicas excepciones son los

recientes estatutos de Andalucía y de Extremadura, que al establecer su

competencia exclusiva sobre consultas populares, no mencionan expre-

samente la salvedad del art. 149.1.32 CE.

A partir de la publicación de la LOMR, la mayoría de la doctrina tam-

bién siguió al legislador, considerando que el referéndum municipal es-

taba incluido en el artículo 149.1.32 de la Constitución (50).. El TC no se ha

pronunciado todavía expresamente sobre esta cuestión.

(47) AGUIAR DE LUQUE entiende el art. 1491.1.32 CE en el sentido indicado, «dada la potenciali-

dad centrífuga que esta institución [el referéndum] podría desempeñar en alguna zona del país»

—AGUIAR DE LUQUE, L. «Participación política y referéndum. Aspectos teóricos y constituciona-

les», en Revista de Derecho Público, N.º 102, 1986, págs. 5-16., esp. pág. 13; también en «Referén-

dum», en Manuel ARAGÓN REYES (Coord.): Temas básicos de derecho Constitucional, Tomo I,

Constitución, Estado Constitucional y Fuentes del Derecho, Civitas, Madrid, 2001, págs. 125-131,

esp. pág. 130; en el mismo sentido, en «Democracia directa e instituciones de democracia directa en

el ordenamiento constitucional español», en TRUJILLO, G.; L. LÓPEZ GUERRA Y P. GONZÁLEZ-TRE-

VIJANO (dir.), La experiencia constitucional (1978-2000), Centro de Estudios Políticos y Constitucio-

nales, Madrid, 2000, págs. 67-96, esp. pág. 90—.

(48) El EACat de 1979 disponía en su artículo 10.2: «Corresponde a la Generalidad el desarrollo legis-

lativo del sistema de Consultas Populares Municipales en el ámbito de Cataluña, de conformidad con

lo que dispongan las leyes a que se refiere el apartado 3 del artículo 92 y el número 18 del apartado 1

del artículo 149 de la Constitución, correspondiendo al Estado la autorización de su convocatoria».

(49) La Disposición Adicional de la LOMR establece: «Las disposiciones de la presente Ley no alcanzan

en su regulación a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a

asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación de

Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización».

(50) En este sentido, véase: TORRES DEL MORAL, Antonio «La participación política a través de ins-

tituciones de democracia directa», en AAVV: La participación, Anuari de la Facultad de Dret, Estudi

General de Lleida, Barcelona, 1985, ps. 23 y ss., esp. pág. 30; OLIVER ARAUJO, Joan, «El referéndum

en el sistema constitucional español», en Revista de Derecho Político, N.º 29, 1989, págs. 115-189,

esp. págs. 14 y 172. Mas recientemente, MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, J.L., «Las consultas...», op.

cit., pág. 454).




ISSN: 0211-9560

La autorización del Estado, y en especial por el Gobierno de la Nación

(art. 71 LBRL), de la convocatoria de referéndum, produce al menos dos

efectos nocivos: por un lado restringe de forma innecesaria la autono-

mía local mediante un centralismo difícil de entender en un Estado polí-

ticamente descentralizado como el nuestro, sobre todo porque es posible

impugnar ante los tribunales el acuerdo de convocatoria del referéndum

que fuese ilegal o inconstitucional. Por otro lado, dificulta y alarga inne-

cesariamente el proceso referendario, haciéndolo depender de una ins-

tancia ajena al poder local.

Podría llegar a plantearse incluso la posible inconstitucionalidad de la

leyes estatales (LOMR y LBRL) y de los estatutos de autonomía que han

extendido la autorización estatal de convocatoria a los referendos locales,

al haber restringido de forma innecesaria la autonomía local consagrada

en la Constitución (arts. 137 y 140 CE).

V.4. El mandato al legislador estatal para que regule, mediante ley orgánica, «las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución» (art. 92.3 CE)

El art. 92.3 CE dispone que «una ley orgánica regulará las condiciones

y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas

en esta Constitución.»

El TC ha apoyado la conclusión de que corresponde al Estado el esta-

blecimiento y regulación del referéndum en su integridad, no sólo en el

art. 149.1.32 CE, también el art. 92.3 y en el 81.1 CE. Al aplicar la doctrina

de la STC 103/2008 (FJ 3), cuyo asunto es una consulta popular autonó-

mica, al art. 122 EACat, que se refiere a consultas autonómicas y locales

(STC 31/2010, FJ 69), la ha extendido de manera implícita al referéndum

local, a pesar de que la propia Disposición Adicional de la LOMR excluye,

a nuestro juicio correctamente, dicha modalidad de referéndum de su

ámbito de aplicación (51).

En efecto, ha pasado inadvertido al TC el hecho de que el art. 92.3 CE

se refiere a modalidades de referéndum previstas en la Constitución, no

a las no previstas. Ya dije en su momento que el art. 92.3 CE no es aplica-

ble al referéndum local, al no ser una modalidad de referéndum prevista

(51) En contra, consideran que la Disposición adicional de la LOMR incumple lo dispuesto en el

art. 92.3 CE: LINDE PANIAGUA, E., «Artículo 92», en Ó. ALZAGA (dir.), Comentarios a las Leyes Polí-

ticas, Tomo VII, Edersa, Madrid, 1985, págs. 369-403, esp. pág. 381; PÉREZ SOLA, Nicolás, «La com-

petencia exclusiva...», op. cit., pág. 445. Por su parte, CORCUERA ATIENZA considera que la Dispo-

sición Adicional de la LOMR tiene carácter orgánico y regula los aspectos esenciales del referéndum

local, y que poco más añade el art. 71 LBRL. —CORCUERA ATIENZA, J., «Soberanía...», op. cit.,

pág. 318—.




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en la Constitución (52). El mismo razonamiento puede aplicarse al refe-

réndum autonómico (53).

A mayor abundamiento, se puede añadir ahora que los referendos pre-

vistos en la Constitución son aquellos de ámbito territorial estatal (el con-

sultivo del art. 92.3 CE, los de reforma constitucional de los arts. 167 y 168),

o de ámbito territorial autonómico, pero cuyo objeto excede la competen-

cia de las CCAA (iniciativa del proceso autonómico, aprobación y reforma

del Estatuto de Autonomía, arts. 151.1 y 5, 152.2 y Disposición Transitoria

4.ª). Por tanto, quedan no sólo expresamente sino lógicamente excluidos

del ámbito del art. 93.2 CE los referendos de ámbito y competencia autonó-

micos o locales, en los cuales es imprescindible el escrupuloso respeto de

la autonomía organizativa de estos entes territoriales.

Todavía podría entenderse que no hay una previsión explícita del re-

feréndum regional en la Constitución, pero sí implícita en el art. 149.1. 32

CE. Esta referencia implícita podría bastar como título habitante del Es-

tado para regular el referéndum regional en virtud de lo dispuesto en el

art. 92.3 CE.

Sin embargo, aunque se aceptara esto, si se sigue la lógica arriba ex-

puesta, al tratarse de un referéndum sobre asuntos de ámbito y compe-

tencia autonómicos, la LOMR podría regular bien poca cosa al respecto, a

fin de respectar la autonomía de las CCAA. Desde luego, no podría regu-

lar la entera institución del referéndum regional, pues vulneraría la capa-

cidad de autogobierno autonómica y su competencia sobre referéndum.

El art. 92.3 CE habla de «las condiciones y el procedimiento». A nuestro

juicio, dentro del procedimiento, lo máximo que podría llegar a regular el

Estado en virtud de lo dispuesto en el art. 92.3 CE y de la referencia im-

plícita contenida en el art. 149.1.32 CE, es el procedimiento de autoriza-

ción estatal para la convocatoria del referéndum. Precisamente el art. 2.2

LOMR dispone que «la autorización será acordada por el Gobierno, a pro-

puesta de su Presidente, salvo en el caso en que esté reservada por la

Constitución al Congreso de los Diputados». Esta disposición general se-

ría aplicable al referéndum regional, aunque la LOMR no ha previsto nada

sobre el mismo (54).

En todo caso, el hecho de que la LOMR no haya regulado ningún as-

pecto del referéndum regional no debe impedir que la Comunidad autó-

(52) IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit. pág. 109.

(53) En este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, I., Consulta o Referéndum..., op. cit., págs. 67 y 74;

CASTELLÀ ANDREU, J.M., «La competencia...», op. cit. pág. 314; MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, J.L.,

«Las consultas...», op. cit., pág. 453. En contra, CORCUERA ATIENZA —«Soberanía...», op. cit.,

pág. 313—, considera que la reserva de ley específica del art. 93.2 CE se aplicaría tato a los refe-

rendos autonómicos como a los locales.

(54) Sobre la conveniencia de incluir el referéndum autonómico en la LOMR: CORCUERA ATIENZA, J.,

«Soberanía...», op. cit., págs. 321-332.




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noma legisle sobre la materia. Es decir, no cabe alegar la falta de regula-

ción por la LOMR para deducir que la Comunidad autónoma no puede re-

gular mientras tanto esta institución (55).

De hecho, el referéndum regional ya ha sido regulado, por primera

vez, en Cataluña, por la Ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas popula-

res por vía de referéndum. Esta ley es anterior a la STC 31/2010, de 28 de

junio. Por esta razón, la afirmación del TC de que corresponde el Estado

el establecimiento y la regulación de la entera institución del referéndum,

planea como una sombra sobre la constitucionalidad de dicha ley. La ley

ha sido recurrida por el Presidente del Gobierno (56), y hasta la fecha el

recurso de inconstitucionalidad no ha sido resuelto por el TC.

V.5. Lo dispuesto en la Ley Orgánica estatal que desarrolla el derecho fundamental a participar en los asunto públicos (art. 81.1 CE en relación con el art. 23.1).

El TC también apoya su conclusión de que corresponde al Estado el

establecimiento y regulación del referéndum en su integridad, no sólo en

los arts. 149.1.32 y 92.3 CE, sino también en el artículo 81 en relación con

el art. 23.1 CE. Sin embargo, no hay tampoco base jurídica suficiente en

estos preceptos para llegar a una conclusión tan restrictiva. Más bien pa-

rece que el TC ha querido impedir no sólo que la Comunidad de Cataluña

pueda convocar un referéndum autonómico sin previa autorización es-

tatal, sino incluso que puede llegar a regularlo sin una previa regulación

por parte del Estado (57).

Esta conclusión tan restrictiva para la autonomía regional y local (pues

el TC no llega a distinguir, en su interpretación, entre las consultas popu-

lares locales y regionales, y el art. 122 EACat se refiere a ambas) resulta,

a nuestro juicio, inadmisible desde el punto de vista de un Estado descen-

tralizado políticamente, como es el Estado autonómico.

A pesar de que el art. 81.1 CE, en relación con el derecho a participar

directamente en los asuntos públicos, es aplicable al referéndum local y

(55) En este sentido, MARTÍN NÚÑEZ, E., «Comentario...», op. cit. pág. 321.

(56) Recurso de inconstitucionalidad n.º 8912-2010, en relación a los artículos 1 a 30, 43 y 45 de la

Ley de Cataluña 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, admitido a

trámite por el TC el día 15 de febrero de 2011 (BOE-A-2011-3581). El 9 de junio de 2011, el Pleno del

Tribunal Constitucional, por Auto, acordó levantar la suspensión de los artículos 1 a 30, 43 y 45 de la

Ley de Cataluña 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, suspensión

que se produjo con la admisión del mencionado recurso y que fue publicada en el «Boletín Oficial

del Estado» núm. 46, de 23 de febrero de 2011. (BOE-A-2011-10872).


pág. 128.




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al regional, considero que no es constitucionalmente necesario que una

nueva ley orgánica, o que la LOMR regule, en desarrollo de los dispuesto

en el art. 23.1 CE, ambas modalidades de referéndum. Los argumentos

son los siguientes.

En primer lugar, no comparto la afirmación realizada por el TC en el

sentido de que la LOMR es «la única Ley constitucionalmente adecuada

para el cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del

art. 149.1.32 CE: la genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los dere-

chos fundamentales, en este caso el derecho de participación política reco-

nocido en el art. 23 CE» (STC 103/2008, FJ 3, STC 31/2010, FJ 69). Además

de la LOMR, también desarrolla dicha reserva la LOREG y la Ley orgánica

3/1984, reguladora de la iniciativa legislativa popular (LORILP) (58).

Ahora bien, cada una de estas leyes desarrolla un reserva de ley or-

gánica específica (la del art. 92.3 CE para las modalidades de referéndum

previstas en la Constitución, la del art.81.1 sobre régimen electoral ge-

neral, y la del art. 87.3 CE en relación con la iniciativa legislativa popular

a nivel estatal) que va mucho más allá del desarrollo del derecho funda-

mental a participar directamente en los asuntos públicos. No podemos

pretender que todo lo dispuesto en ellas sea desarrollo del art. 23.1 CE,

en su modalidad de participación directa.

En segundo lugar, la afirmación del TC de que corresponde al Estado

la regulación de la entera institución del referéndum (no distingue si re-

gional o local), contradice su propia doctrina sobre lo que debe enten-

derse por desarrollo de un derecho fundamental por ley orgánica.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el tér-

mino «desarrollo de un derecho fundamental» (art. 81.1 CE), podemos de-

cir que éste puede ser general o sectorial, pero siempre referido a aspec-

tos esenciales o básicos (no accesorios), o a su ámbito o límites, viene a

ser una concreción de la norma constitucional que lo regula, y ha de ser

complemento indispensable o necesario de la obra del Constituyente (59).

Estos criterios sirven para delimitar grosso modo «el desarrollo de un de-

recho» (art. 81.1 CE), respecto de «la regulación de su ejercicio» (art. 53.1),

que puede realizarse por ley autonómica.

(58) En este sentido, IBÁÑEZ MACÍAS, A., «¿Qué es un referéndum?...», op. cit., pág. 101; MAR-

TÍN NÚÑEZ, Esther, «El referéndum y las consultas populares...», op. cit., pág. 111. Por su parte,

AGUADO RENEDO —«Referéndum autonómico...», op. cit., pág. 548— considera que la LOMR no es

la única que puede desarrollar el art. 81.1, en relación cn el art. 23.1 CE, porque junto a esta ley po-

dría existir otra ley orgánica que regulara las modalidades de referéndum no previstas en la Cons-

titución.

(59) Véase la STC 173/1998, de 23 de julio, donde se resume jurisprudencia anterior. También

CORCUERA ATIENZA —«Soberanía...», op. cit., pág. 315— opina, siguiendo la jurisprudencia

constitucional, que a la ley orgánica correspondería el desarrollo de los aspectos esenciales del

derecho.




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En tercer lugar, la reserva de ley orgánica no es un título competencial

que pueda privar a las CCAA de la competencia para regular sus propias

instituciones de autogobierno (y de las formas de participación directa en

las mismas) ni de la competencia expresa que hayan asumido sobre con-

sultas populares (60).

En cuarto lugar, la reserva de ley orgánica abarcaría exclusivamente el

desarrollo (imprescindible) del derecho a participar directamente, no de

las concretas formas que éste adopte a nivel autonómico o local. Es decir,

corresponde a las CCAA determinar, en virtud de su capacidad de auto-

gobierno, o de las competencias expresas asumidas, dichas modalidades

de participación directa: la naturaleza y efectos del referéndum y de la ini-

ciativa legislativa popular en el ámbito autonómico.

¿Qué debe entonces regular la ley orgánica en desarrollo del dere-

cho de los ciudadanos a participar directamente en los asuntos públi-

cos? Precisamente lo más importante e imprescindible: quiénes son los

ciudadanos que tienen ese derecho a participar directamente. Es decir,

quiénes tienen derecho de sufragio activo en le referéndum (que coin-

cide con los sujetos que tienen derecho a firmar una iniciativa legisla-

tiva popular), quiénes están privados del mismo (es decir, en general,

la definición del cuerpo electoral, que permite distinguir al referéndum

de otros tipos de consultas), qué requisitos son necesarios para ejercer

el derecho de voto (por ejemplo, la inscripción en el censo electoral y

por consiguiente la regulación de dicho censo). Así, por ejemplo, se-

rían inconstitucionales por contradecir la ley orgánica estatal las leyes

autonómicas que extendieran el derecho a proponer un referéndum

(de iniciativa popular) o a votar en el mismo a los menores de diecio-

cho años y mayores de dieciséis, o a los ciudadanos extranjeros a los

que la LOREG no reconociera dicho derecho en el ámbito territorial au-

tonómico o local.

Incluiríamos aquí también las normas que permitan garantizar los ca-

racteres del sufragio (la libertad, la igualdad, el secreto y el carácter di-

recto y personal del voto), es decir, las reglas sobre votación, escrutinio y

proclamación de resultados (61). También podemos incluir aquí la gestión

del proceso electoral por una administración electoral independiente (las

Juntas Electorales establecidas en la LOREG y la LOMR, con las peculia-

ridades que puedan introducir la leyes autonómicas), así como las garan-

tías jurisdiccionales específicas establecidas en la LOMR y en la LOREG

(en lo que le sea aplicable).

(60) En este sentido, SOLOZABAL, J.J, «Algunas consideraciones sobre las reformas estatutarias»,

en Teoría y realidad constitucional, N.º 22, 2008, págs. 315-335., esp. pág. 232.

(61) Estas ideas, que ahora detallamos, fueron ya expuestas en IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum

local..., op. cit., pág. 110 y en «¿Qué es un referéndum?...», op. cit., pág. .109.




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Las normas sobre estos aspectos concretos serían desarrollo del dere-

cho a participar directamente en los asuntos públicos, al tiempo que ga-

rantizarían las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles en

el ejercicio de tal derecho (art. 149.1.1 CE).

Todas estas normas ya se contienen en la LOMR y sobre todo en la

LOREG, a la que se remite la primera en muchos aspectos. Se comprende

entonces que no sea necesaria una ley orgánica para regular la iniciativa

legislativa popular a nivel regional (las CCAA han regulado dicha inicia-

tiva popular sin necesidad de ninguna ley orgánica estatal (62)), ni para

regular el referéndum autonómico (lo cual vulneraría la competencia au-

tonómica, implícita o explícita, en la materia). Tampoco sería necesaria

una ley orgánica para regular estas instituciones a nivel local.

VI. El modelo de democracia semidirecta a nivel regional y a nivel local. Sus posibilidades constitucionales

VI.1. La homogeneidad de los modelos de democracia semidirecta a nivel estatal y a nivel autonómico y local.

A nivel estatal, la Constitución española de 1978 muestra el predomi-

nio de la representación política sobre los institutos de democracia semi-

directa, que se regulan de manera restrictiva. En efecto, a pesar de que

el Preámbulo de la Constitución proclama su voluntad de «establecer

una sociedad democrática avanzada» y de que el art. 23.1 CE reconoce un

derecho fundamental a participar en los asuntos públicos ya sea direc-

tamente o por medio de representantes, sin embargo, a la hora de regu-

lar las modalidades de participación directa a nivel nacional, la Constitu-

ción lo hace de una forma muy restrictiva, estableciendo una iniciativa

legislativa popular con fuertes limitaciones en cuanto a número de fir-

mas requerido (al menos 500.000), a materias excluidas de la misma (las

propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, o las re-

lativas a la prerrogativa de gracia), y en cuanto a sus efectos: el texto le-

gislativo no es llevado a votación popular en caso de rechazo o modifica-

ción por el Parlamento.

También se establece un referéndum consultivo (art. 92 CE), con un

objeto de carácter muy restringido (decisiones políticas de especial tras-

cendencia); convocado a iniciativa exclusiva del Presidente del Gobierno

(sin que quepa la iniciativa popular) y previa autorización del Congreso

(62) Ponen de manifiesto este hecho LASAGABASTER HERRARTE, I., Consulta o Referéndum...,

op. cit., págs. 92 y 93); PÉREZ SOLA, Nicolás, «La competencia exclusiva...», op. cit., pág. 441; MAR-

TÍN NÚÑEZ, E., «Comentario...», op. cit., pág. 321.




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de los Diputados (63). Se trata de un referéndum de carácter plebiscita-

rio, pues se puede prestar a manipulación política por parte de quien tiene

la iniciativa exclusiva para proponerlo, el Presidente del Gobierno, que a

su vez tendrá la mayoría simple o absoluta en el Congreso de los Diputa-

dos. Por ello, resulta irónico que en el debate constituyente se rechazaran

otras modalidades de referéndum más democráticas previstas en el Ante-

proyecto de constitución (como el referéndum aprobativo y el referéndum

abrogativo de iniciativa popular), que permitían una mayor participación y

control por parte de los ciudadanos sobre los representantes electos, con

el argumento, entre otros, de que podían tener un uso plebiscitario (64).

En definitiva, en la Constitución española de 1978 se diseñó, a nivel

estatal, un modelo de democracia predominantemente representativa,

que refleja su tendencia partitocrática en la consideración de los parti-

dos como instrumento fundamental de participación política (art. 6), y

que establece una fuerte restricción a la participación ciudadana a través

de institutos de democracia semidirecta; un modelo de democracia que

pretende imponer la pretendida «soberanía del Parlamento» (65) sobre la

soberanía popular proclamada en el art. 1.2 CE.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el modelo de democra-

cia semidirecta diseñado a nivel estatal no tenía por qué ser trasplantado

miméticamente al nivel autonómico ni al nivel local. Desgraciadamente,

como se verá a continuación, el modelo ha sido seguido también, a gran-

des rasgos, por el legislador estatal y autonómico (con algunas excepcio-

nes puntuales en cuanto al ámito local) para estos niveles inferiores de

gobierno.

En cuanto a la iniciativa legislativa popular regulada en los estatutos

de autonomía y leyes autonómicas, basta constatar que su naturaleza

es la misma que la de la iniciativa contemplada en el art. 87.3 CE y en la

LORILP (66): una iniciativa popular en la que el texto legislativo presen-

tado por los ciudadanos no es llevado a votación popular en el supuesto de

ser rechazado o modificado por el Parlamento, al contrario de lo que sucede

en otros ordenamientos de democracia semidirecta más avanzada, como el

caso de Suiza y de algunos estados de los Estados Unidos de América.

(63) Además de estas modalidades de democracia semidirecta, la Constitución establece los refe-

rendos de gestación, aprobación y reforma de los estatutos de autonomía (art. 151.1 y 5, 152.2 y

disposición transitoria 4.ª), y los referendos de reforma constitucional (arts. 167.3 y 168.3).

(64) Idea expuesta por el señor Solé Tura en DSCD N.º 109, Sesión Plenaria Num. 38, Jueves, 13 de

julio de 1978, pág. 4218.

(65) Uno de los argumentos empleados por el señor Solé Tura para propugnar la supresión del re-

feréndum aprobativo y derogativo previstos en el Anteproyecto de Constitución. Véase DSCD, de 6

de junio de 1978, N.º 81, pág. 2937.

(66) Véase CUESTA LÓPEZ, Victor, Participación directa e iniciativa legislativa del ciudadano en de-

mocracia constitucional, Editorial Aranzadi,S.A., 2008, págs. 309 ss, y los autores allí citados.




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Lo mismo puede decirse de la iniciativa popular reglamentaria pre-

vista en el art. 70 bis.2 LBRL. Sin embargo, hay que matizar que, en este

caso, «tales iniciativas pueden llevar incorporada una propuesta de con-

sulta popular local, que será tramitada en tal caso por el procedimiento

y con los requisitos previstos en el art. 71 [que regula el referéndum lo-

cal]». No se dice nada en la LBRL sobre los efectos de tal propuesta, por

lo que puede ser regulada por el legislador autonómico o, en su defecto,

por el reglamento municipal con efectos vinculantes: de modo que si el

Pleno municipal rechaza o modifica el texto de la iniciativa, dicho texto

deba ser llevado a votación popular. Esta solución es la más coherente

con el principio democrático (67).

Por lo que se refiere al referéndum, nos fijaremos es dos aspectos: la

iniciativa de la consulta y su naturaleza, y los efectos del referéndum.

Pues bien, respecto del referéndum autonómico, los estatutos de au-

tonomía no han contemplado un referéndum de carácter abrogativo o

aprobativo de normas, por lo que debe entenderse que lo que establecen

es un referéndum de carácter consultivo. La única Comunidad Autónoma

que por ahora ha regulado el referéndum regional es Cataluña, mediante

la ley 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referén-

dum. Pues bien, el artículo 12 de la ley dispone que: «Las consultas po-

pulares por vía de referéndum de ámbito de Cataluña son consultivas» y

que «el Gobierno debe comparecer ante el Pleno del Parlamento y fijar su

posición sobre el resultado de la consulta popular en el plazo de tres me-

ses desde el día siguiente a la celebración de la consulta».

Por lo que se refiere a la iniciativa del referéndum regional, algunos es-

tatutos de autonomía han introducido la iniciativa popular de referéndum

como «derecho a promover la consulta», lo cual es una novedad respecto

del referéndum consultivo del art. 92.3 CE. Pero la novedad no es tan im-

portante si dicha iniciativa no tiene efectos vinculantes para el Parlamento.

En efecto, en algunos estatutos se atribuye al Presidente de la Comu-

nidad autónoma la facultad de «proponer por iniciativa propia o a soli-

citud de los ciudadanos [...] la celebración de consultas populares en el

ámbito de la Comunidad Autónoma, sobre cuestiones de interés gene-

ral en materias autonómicas o locales» (Andalucía, art. 117. 4; Castilla y

León, art. 27.1. letra e) (68). Como se puede apreciar, la facultad de pro-

puesta corresponde en exclusiva al Presidente, quedando a los ciudada-

nos la facultad de solicitarlo a éste, como si se tratara de un mero dere-

cho de petición.

(67) Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., pág. 172.

(68) El artículo 28.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana también atribuye al

Presidente de la Comunidad la facultad de proponer las consultas populares de ámbito autonómico,

pero no dispone nada sobre la posible solicitud de la misma por parte de los ciudadanos.




ISSN: 0211-9560

La única ley que por ahora ha regulado dicha iniciativa popular de re-

feréndum, la Ley catalana 4/2010, lo ha hecho con efectos no vinculantes

para el Parlamento, como se desprende de su art. 9.2: «si el Parlamento

o el Pleno municipal rechazan una propuesta de consulta, no puede vol-

verse a formular ninguna otra sobre la misma cuestión durante el resto

de la legislatura en que se ha presentado la propuesta».

Por lo que se refiere al referéndum local, el art. 71 LBRL no dispone

nada sobre sus efectos. Pero de su silencio se desprende que sus efec-

tos son consultivos. En efecto, podría entenderse que cabe a nivel local

un referéndum inmediatamente aprobativo o deregoativo de ordenan-

zas y reglamentos municipales, pero esta posibilidad no está prevista

en la LBRL. Luego, aunque el referéndum puede tener por objeto una

ordenanza municipal (y no sólo una decisión política), la aprobación,

modificación o derogación de la norma, de acuerdo con el resultado de

la votación popular, sólo puede realizarla el Pleno municipal. Es decir,

el referéndum es consultivo, con el significado que le di a esta institu-

ción más arriba: es una referéndum vinculante (lo contrario va contra el

principio democrático), con efectos mediatos sobre el ordenamiento ju-

rídico. Las leyes autonómicas de desarrollo del art. 71 LBRL, incluida le

reciente Ley catalana 4/2010 (art. 34), han regulado esta institución con

efectos consultivos (69).

En cuanto a la naturaleza de la iniciativa popular de referéndum en el

ámbito local, el art. 70 bis.2 LBRL sólo contempla un supuesto: la solici-

tud de referéndum que puede acompañar a una iniciativa popular regla-

mentaria, es decir, cuanto el texto normativo o acuerdo emana del cuerpo

electoral y no de la Corporación. No se establecen en este caso los efec-

tos de la iniciativa, por lo que habrá que estar a lo que dispongan las le-

yes autonómicas y el reglamento municipal.

El otro supuesto, que puede ser más frecuente, es decir, que la ini-

ciativa de referéndum tenga por objeto un texto o acuerdo que proceda

de la Corporación y no de los propios ciudadanos, no se contempla en

la LBRL. No obstante, las leyes autonómicas de desarrollo han regulado

la iniciativa popular de referéndum con efectos no vinculantes para el

Pleno municipal, salvo un sólo caso, el de la Ley Foral Navarra 27/2002

(art. 7) (70). Esta última regulación es la más consecuente con el principio

democrático.

Es más, la regulación de una iniciativa popular no vinculante de refe-

réndum contradice claramente el principio democrático proclamado en la

Constitución (art. 1.1 CE). En efecto, en la iniciativa popular de referéndum

(69) Para una argumentación más detallada sobre los efectos del referéndum local en la LBRL y en

la legislación autonómica, véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., págs. 229 ss.

(70) Véase, IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., págs. 172 ss.




ISSN: 0211-9560

estamos ante una minoría del cuerpo electoral (los promotores y firman-

tes de la iniciativa) que solicita a otra minoría elegida por los ciudadanos

(los miembros del Pleno municipal o del Parlamento Autonómico) que un

determinado asunto sea sometido a la consideración de todo el cuerpo

electoral. Los representantes electos no pueden negarse en base a que re-

presentan al cuerpo electoral, pues es más importante el pronunciamiento

directo de éste (que es lo que se solicita) que el de sus representantes.

¿Con qué legitimidad los representantes del cuerpo electoral pueden im-

pedir que se pronuncie el propio cuerpo electoral que los ha elegido? No

es sólo una cuestión política, sino también jurídica. No se puede alegar el

mandato representativo (71), ni un supuesto principio de soberanía o su-

premacía de los representantes, principio que no existe en nuestro orde-

namiento, para usurpar al cuerpo electoral el pronunciamiento sobre un

determinado asunto. Ni siguiera el legislador puede hacer esto, porque va

en contra del principio democrático consagrado en la Constitución.

Del mismo modo, por el mismo motivo, deben reputarse inconstitu-

cionales las disposiciones legislativas de algunas Comunidades que esta-

blecen claramente que el resultado del referéndum municipal tiene un ca-

rácter «no vinculante» para el Ayuntamiento Pleno (72).

VI.2. La Constitución no predetermina el modelo de democracia semidirecta a nivel regional y a nivel local

Recapitulando, podemos decir que el modelo de democracia semidi-

recta a nivel regional y local es muy similar al establecido a nivel nacional

por la Constitución. Sin embargo, no hay ningún precepto constitucional

del que quepa deducir este resultado final (73). No ha sido la voluntad de

la Constitución sino la del legislador estatal y autonómico (es decir, la de

(71) En contra, MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, J.L., «Las consultas...», op. cit., pág. 470.

(72) Véase IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., pág. 233.

(73) En contra, LÓPEZ BASAGUREN, Alberto —«Sobre referéndum...», op. cit., pág. 234— opina

que: el Estatuto de Autonomía «no puede establecer cualquier modalidad de referéndum, sino solo

aquel que sea coherente con la opción restrictiva adoptada por el constituyente, adaptada al sis-

tema institucional de la Comunidad Autónoma pero salvaguardando las características que identifi-

can el supuesto expresamente establecido en la Constitución. Es decir, los estatutos de autonomía

podrían establecer el referéndum consultivo en las respectivas CCAA, a semejanza del referéndum

consultivo general del Estado previsto en el artículo 92 de la Constitución». Una idea similar ya ha-

bía sido expresada por LINDE PANIAGUA, E. —«Artículo 92», op. cit., pág. 468—, que realiza una ex-

tensión analógica del modelo de referéndum del art. 92 CE a otros ámbitos territoriales. Le sigue en

esto CORCUERA ATIENZA, J., «Soberanía...», op. cit., pág. 322. En cambio, AGUIAR DE LUQUE, L.

—«Democracia directa...», op. cit., pág. 87— argumenta que los referendos autonómicos no tienen

por qué seguir el modelo del art. 92 CE. Se basa para ello en la vis expansiva de la participación

en el 9.2 CE y en el derecho a participar directamente en los asuntos públicos del 23.1 CE, así como en

la capacidad de las CCAA para organizar sus propias instituciones de autogobierno.




ISSN: 0211-9560

la clase política en estos niveles de gobierno) la que ha querido ceñirse al

modelo estatal de democracia semidirecta.

En efecto, la Constitución no prevé el referéndum regional ni el local,

luego no parece poner límites a su naturaleza y efectos. Con una juris-

prudencia ciertamente discutible (74), el TC ha utilizado el carácter pre-

dominante de la democracia representativa sobre las instituciones de de-

mocracia semidirecta para restringir las figuras participativas que tienen

cabida en el art. 23.1 CE (STC 119/995), o para negar que puedan existir

competencias implícitas autonómicas sobre referéndum (STC 103/2008),

pero en ningún caso ha utilizado ese carácter predominante para limitar

la naturaleza y efectos del referéndum en el ámbito autonómico y local a

un carácter meramente consultivo, o para deducir que que el modelo es-

tatal de democracia semidirecta deba ser trasladado automáticamente a

otros ámbitos territoriales de gobierno. Sería una conclusión precipitada

y errónea.

También en Suiza y en algunos Estados de los Estados Unidos pre-

domina la democracia representativa, como corresponde en un sistema

de democracia semidirecta, pero no por ello el referéndum es consultivo,

sino que es vinculante. En tales ordenamientos pueden encontrarse las

modalidades de referéndum de carácter normativo, la iniciativa popular

de referéndum de carácter vinculante (en muchos casos es la única que

existe, no hay iniciativa institucional), y la iniciativa legislativa popular

vinculante, que obliga a llevar el texto a referéndum en caso de rechazo o

modificación por el Parlamento.

También se ha alegado un supuesto principio de coherencia institucio-

nal en los Estados federados o políticamente descentralizados para llegar

a una organización de los entes territoriales autónomos más o menos ho-

mogénea (75). Pero en materia de democracia semidirecta, este supuesto

principio queda desmentido por los casos de Estados Unidos y de Suiza.

En Estados Unidos, a nivel federal no se contempla la iniciativa legislativa

popular ni el referéndum, pero sí a nivel estatal en muchos Estados de la

Federación. En Suiza, sí se contemplan ambas instituciones en la Constitu-

ción Federal, donde no se dice nada sobre su posibilidad a nivel cantonal;

(74) Critica esta jurisprudencia restrictiva de los institutos de democracia semidirecta, entre otros:

URIARTE TORREALDAY, Roberto, «Notas sobre...», op. cit., pág. 246.

(75) CASTELLÁ ANDREU considera que los referendos autonómicos y los locales deben seguir el

modelo de referéndum consultivo del 92 CE, «por aplicación de un principio de armonía o cohe-

rencia entre la forma de gobierno y de estado a nivel estatal y autonómico —que es habitual en

los estado políticamente compuesto y federales— y que lleva a trasladar a las CCAA el mismo sis-

tema institucional que tiene el Estado, sea directamente por mandato constitucional (art. 152.1

CE), sea por disposición de los estatutos de autonomía» —CASTELLÀ ANDREU, J. M. «Descentra-

lización política y democracia en España. La ley catalana de consultas populares por la vía de re-

feréndum, un intento frustrado de ampliar los derechos de participación en el plano autonómico»,

en www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/8/132.pdf, consultado el 20 de mayo de 2013—.




ISSN: 0211-9560

sin embargo, el referéndum y la iniciativa popular se regulan con mayor

extensión y alcance democrático a nivel cantonal y comunal (76).

Tampoco se puede alegar, como argumento para la copia del modelo

de democracia semidirecta a nivel estatal, la parca organización institucio-

nal prevista en las Constitución para determinadas CCAA. Para el caso de

las CCAA que accedieron por la vía del 151 CE, la Constitución establece

con carácter general sus instituciones de autogobierno (art. 152.1 CE (77)).

Nada se dispone para las demás CCAA. El art. 147.2 CE sólo establece que

los estatutos de autonomía deberán contener: «c) La denominación, or-

ganización y sede de las instituciones autónomas propias». De estos pre-

ceptos no podemos deducir que, al no contemplarse el referéndum au-

tonómico en los mismos, éste tiene que ser necesariamente consultivo.

Esta interpretación es contraria al principio democrático contemplado en

el artículo 1.1 (Estado democrático) y el artículo 1.2 («los poderes del Es-

tado emanan del pueblo español»), y al derecho a participar directamente

en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), además de contradecir la capacidad

de autogobierno de las CCAA. La forma ordinaria de gobernarse las CCAA

sería mediante esas instituciones representativas, pero de forma extraor-

dinaria o esporádica (en eso consiste la democracia semidirecta) el pueblo

puede decidir directamente sobre los asuntos públicos, en la forma que

determinen las leyes.

Es de subrayar, además, que el número e identificación de las CCAA,

su naturaleza política y estructura organizativa idéntica se decidió por un

acuerdo de la clase política —en concreto, por parte del Gobierno de UCD

y del principal partido de la oposición, el PSOE (Pactos Autonómicos de

1981)— y no por la voluntad de la Constitución (78).

En definitiva, si los estatutos de autonomía no han contemplado refe-

rendos aprobativos o derogativos de leyes (que innovan de manera in-

mediata el ordenamiento jurídico), no es porque la Constitución lo im-

(76) Sobre el referéndum local en Suiza y Estado Unidos, véase: IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referén-

dum local..., op. cit., págs. 17 y ss, y los autores allí citados. La autonomía de los entes territoriales a

la hora de regular los institutos de democracia semidirecta se pone de manifiesto también en otros

ordenamientos políticamente descentralizados, como Canadá, Méjico, Argentina, Reino Unido, Ale-

mania y Austria. Véase BOSSACOMA I BUSQUETS, P., «Competències...», op. cit., págs. 249-250.

(77) El art. 152.1 CE dispone, en cuanto a la organización política de las CCAA que accedieron a la au-

tonomía por la vía del art. 151: «1. En los estatutos aprobados por el procedimiento a que se refiere

el artículo anterior, la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa,

elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure,

además, la representación de las diversas zonas del territorio; un consejo de Gobierno con funciones

ejecutivas y administrativa y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nom-

brado por el rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representa-

ción de la respectiva Comunidad y la ordinaria del estado en aquélla. El Presidente y los miembros del

Consejo del Consejo de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea».

(78) Véase PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Octava Edición, Marcial Pons,

Madrid, 2002, págs. 1019 y 1020.




ISSN: 0211-9560

pida, sino porque la clase política (tanto autonómica como estatal) no lo

ha querido así. Al no haberlos contemplado el estatuto, no pueden ser re-

gulados por el legislador autonómico, puesto que pueden afectar a las fa-

cultades normativas de órganos como el Parlamento o el Gobierno.

Por lo que se refiere al referéndum local, se ha querido ver la nece-

sidad de su carácter consultivo en el art. 140 CE, que dispone que el go-

bierno y administración de los municipios corresponde a sus respectivos

Ayuntamientos. Sin embargo, esa interpretación, además de querer de-

ducir demasiado del citado precepto, va contra el principio democrático y

contra la vis expansiva del derecho a participar directamente en los asun-

tos públicos, como sostuve en su momento (79).

Para concluir: no hay nada en la Constitución, ni siquiera en la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional (a pesar de su carácter sumamente

restrictivo) de lo que quepa deducir que el referéndum local o regional

tenga que ser necesariamente consultivo; o de lo que quepa inferir que la

iniciativa popular de referéndum haya de ser necesariamente de carácter

no vinculante para el Pleno del Ayuntamiento o para el Parlamento auto-

nómico (más bien sería al contrario, de acuerdo con el principio democrá-

tico); nada de lo que extraer la conclusión de que la iniciativa popular le-

gislativa (a nivel autonómico) o reglamentaria (a nivel local) no pueda ser

llevada a referéndum en caso de ser rechazada o modificada por el órgano

representativo. Puesto que la Constitución no lo impide, bastaría reformar

los estatutos de autonomía o la LBRL y las leyes autonómicas, para intro-

ducir en nuestro ordenamiento, al menos a nivel autonómico y local, un

modelo de democracia semidirecta más participativo y democrático (80),

más acorde con las demandas ciudadanas de los nuevos tiempos.

VII. Conclusiones

Los razonamientos y argumentos ofrecidos a lo largo de estas páginas

permiten extraer, al menos, las siguientes conclusiones:

1. No era necesario, en nuestro ordenamiento, que el Tribunal Cons-

titucional acogiera la distinción entre consulta popular y referén-

dum, con las consiguientes implicaciones que puede tener, como

la regulación y el uso fraudulento de supuestas «consultas popu-

lares no referendarias».

2. Pueden existir, a nivel regional y local, más modalidades de refe-

réndum que las previstas en la Constitución.

(79) IBÁÑEZ MACÍAS, A., El referéndum local..., op. cit., pág. 228.

(80) URIARTE TORREALDAY, Roberto, «Notas sobre...», op. cit., pág. 246.




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3. La competencia implícita sobre organización de sus instituciones

de autogobierno permite a las CCAA reglar y organizar un referén-

dum en materias de competencia autonómica, siempre que se tra-

te de un referéndum consultivo (con los efectos que ya hemos se-

ñalado), y que se respete la competencia estatal para autorizar su

convocatoria.

4. La competencia sobre régimen local, y en especial, sobre organi-

zación y funcionamiento de las Corporaciones locales, permite al

Estado y a las CCAA legislar sobre el referéndum local.

5. La autonomía local, y en especial, su capacidad de autogobierno

permite a los Ayuntamientos regular determinados aspectos del

referéndum municipal, sobre todo en defecto de regulación por el

legislador estatal o autonómico.

6. Del análisis de los estatutos de autonomía de Cataluña, Andalucía

y Aragón se puede deducir que los mismos han asumido compe-

tencia compartida sobre referéndum regional y local. Esta compe-

tencia está implícita en el Estatuto de Extremadura.

7. La competencia del art. 149.1.32 CE se ciñe a la autorización del

referéndum, no a la regulación del mismo. Y en base a lo que dis-

pone sólo la Constitución (sin tener en cuenta la legislación infra-

constitucional), es aplicable al referéndum regional, pero no al re-

feréndum local.

8. La reserva de ley orgánica prevista en el artículo 92.3 CE no es

aplicable ni al referéndum autonómico ni al referéndum local.

9. La serva de ley del artículo 81.1 CE, en relación con el art. 23.1 CE,

no permite al Estado reglamentar la entera institución del referén-

dum (regional o local). Antes bien, sólo posibilita regular determi-

nados aspectos, en especial los relativos a la definición del cuerpo

electoral y a asegurar que se garanticen los caracteres de sufra-

gio: aspectos todos ellos ya tratados ampliamente en la LOREG, a

la que se remite la LOMR.

10. La Constitución no exige que el modelo estatal de democracia se-

midirecta (con fuertes restricciones en la regulación del referén-

dum y de la iniciativa popular) sea reproducido miméticamente a

nivel regional y local. Si finalmente se ha pretendido replicar di-

cho modelo en esos otros niveles inferiores de autogobierno no

ha sido por exigencia constitucional, sino porque así lo ha queri-

do el legislador estatal (incluido el estatutario) y el autonómico.






ISSN: 0211-9560

LABURPENA: Lan honetan, Espainiako estatu autonomikoan tokiko nahiz es-

kualdeko erreferendumak egiteko dauden aukerak eta mugak aztertzen dira. Erre-

ferendumaren funtsezko alderdiei dagokienez, Konstituzio Auzitegiaren doktrinatik

aldentzen diren ondorio batzuk aurkezten dira. Bereizketa zehatzagoa egiten da

herri-galdeketaren (demokrazia parte-hartzaileko metodoa) eta erreferendumaren

(demokrazia erdizuzeneko metodoa) artean. Tokiko eta eskualdeko erreferendu-

men oinarri konstituzionalak udalerrien eta autonomia-erkidegoen antolakuntza-

ren autonomian jasota daude. Eskualdeetako erreferendumari muga bat jartzen

dio Konstituzioak, Estatuak baitu erreferendum bidezko herri galdeketen deialdia

baimentzeko eskumena. Eta hori modu murriztailean interpretatu behar da. Beste

muga bat ere badago: auzi publikoetan parte hartzeko funtsezko eskubidea gara-

tzeko, lege organikoa behar da. Agindu hori ere modu murriztailean interpretatu

behar da. Bestalde, tokiko erreferendumak muga konstituzional hauek ditu: Konsti-

tuzioaren 81.1 artikuluak agindutakoa, 23.1 artikuluarekin lotuta; tokiko araubidea-

ren oinarriak arautzeko Estatuaren eskumena (Konstituzioaren 149.1.18 artikulua);

eta tokiko araubideari buruzko eskumen autonomikoa. Horrez gain, Konstituzioak

ez du finkatzen eskualdeko zein tokiko demokrazia erdizuzenaren eredurik; edonola

ere, Estatu-ereduaren oso antzekoa da, legegileak hala nahi izan duelako.

HITZ GAKOAK: Eskualdeko erreferenduma. Tokiko erreferenduma. Estatu au-

tonomikoa. Espainiako Konstituzioa.

RESUMEN: En este trabajo se estudian las posibilidades y límites constitucio-

nales del referéndum local y del referéndum regional en el Estado autonómico

español. Se mantienen unas conclusiones que se apartan de doctrina del Tribu-

nal Constitucional en sus aspectos esenciales. Se introduce una distinción más

precisa entre consulta popular, como instituto de democracia participativa, y refe-

réndum, como instituto de democracia semidirecta. Las bases constitucionales del

referéndum local y regional están en la autonomía organizativa de los municipios

y Comunidades Autónomas. El referéndum regional encuentra sus límites cons-

titucionales en la competencia del Estado para autorizar la convocatoria de con-

sultas populares por vía de referéndum, la cual debe ser interpretada de manera

restrictiva. Otro límite es la habilitación a la ley orgánica para que desarrolle el

derecho fundamental a participar en los asuntos públicos. Ese mandato también

debe interpretarse de manera restrictiva. Por el contrario el referéndum local tiene

los siguientes límites constitucionales: el mandato del artículo 81.1 CE, en relación

con el art. 23.1; la competencia estatal para regular las bases del régimen local

(art. 149.1.18 CE) y la competencia autonómica sobre régimen local. Por otro lado,

la Constitución no predetermina el modelo de democracia semidirecta a nivel re-

gional y a nivel local. Pero ese modelo ha resultado ser muy similar al estatal por

voluntad del legislador.

PALABRAS CLAVES: Referéndum regional. Referéndum local. Estado autonó-

mico. Constitución española.




ISSN: 0211-9560

ABSTRACT: In this paper we study the constitutional possibilities and limits of

local and regional referendums in the Spanish regional state. We keep conclusions

that deviate from Constitutional Court doctrine in its essential aspects. We

introduce a more precise distinction between popular consultation, as participatory

democracy institute, and referendum, as semi-direct democracy institute. The

constitutional bases of local and regional referendum are in the organizational

autonomy of municipalities and autonomous regions. The regional referendum

has constitutional limits on the power of the State to authorize the call for popular

consultations through referendum, which must be interpreted strictly. Another

limit is the empowerment of the organic Act to develop the fundamental right

to participate in public affairs. That limit should also be interpreted restrictively.

By contrast, the local referendum has the following constitutional limits: the

empowerment of article 81.1 CE in conjunction with art. 23.1 CE, the state power

to regulate the bases of local government (art. 149.1.18 EC) and the regional

power on local government. Moreover, the Constitution does not predetermine

the model of semi-direct democracy at regional and local level. But this model has

proved to be very similar to the state level because the legislator so decided.

KEY WORDS: Regional referendum. Local referendum. Regional State.

Spanish Constitution.


El principio de transparencia en el planeamiento urbanístico

Marta Llorens Ferrer


Sumario: I . Planteamiento .—II . El derecho de acceso a la información ur-banística . II .1 . La titularidad del derecho de acceso a la información urba-nística: máxima amplitud subjetiva en la normativa de urbanismo . II .2 . El sujeto pasivo del derecho . II .3 . El régimen del suelo como objeto del de-recho de acceso a la información urbanística . II .3 .1 . La información so-bre los instrumentos de planeamiento y de gestión . a) El planeamien-to urbanístico vigente . b) El derecho de información sobre los planes y los instrumentos de gestión en tramitación . c) La publicidad de los pla-nes derogados . II .3 .2 . La paulatina potenciación del derecho de infor-mación sobre los convenios urbanísticos de planeamiento y de gestión . II .3 .3 . Los datos y documentos contenidos en archivos, registros y expe-dientes de otros procedimientos urbanísticos finalizados . II .4 . Límites al derecho de acceso en materia urbanística . II .4 .1 . La práctica inexistencia de tensión entre el derecho de información y los datos relativos a la inti-midad de las personas en materia urbanística . II .4 .2 .Las restricciones de acceso a los expedientes que contienen datos nominativos no íntimos .—III . Los nuevos retos del urbanismo transparente: el derecho a la infor-mación urbanística a través de la publicidad activa . III .1 . Hacia un siste-ma integrado de información urbanística: la creación de bases de datos basadas en open data . III .2 . Problemática técnica y jurídica entorno a la publicidad activa . III .3 . Ámbitos materiales de información urbanística donde debe implantarse la obligación de realizar publicidad activa .

I. Planteamiento

Como muestras de la incesante preocupación por la transparencia en la Administración, las medidas legislativas implementadas por otros or-denamientos jurídicos comparados, han incrementado las obligaciones de la Administración encaminadas a la rendición de cuentas (1) .

(1) Como referente comparado por excelencia, debe mencionarse la inglesa Freedom of Informa-tion Act, aprobada el 30 de noviembre de 2000 (en adelante, «FOIA») . Sobre la misma se hace un profundo análisis en HOOD, C . y HEALD, D ., Transparency. The key to better Governance?, Oxford University Press, Oxford, 2006, in totum . También vid . BIRKINSHAW, P ., Freedom of Information. The Law, the Practice and the Ideal, 4th ed ., Cambridge University Press, Cambridge, 2010, in totum .


El principio de transparencia en el planeamiento urbanístico140


ISSN: 0211-9560

A nivel europeo, aunque no se ha regulado de forma sistemática la

transparencia, sin embargo sí que existe regulación de carácter general so-

bre el derecho de acceso a la información —Reglamento 1049/2001, de 30

de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al acceso del pú-

blico a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comi-

sión—; así como también una regulación específica sobre acceso en ma-

teria medioambiental —Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a la informa-

ción ambiental, que ha sido transpuesta en España por la Ley 27/2006, de 18

de julio, reguladora de los derechos de acceso a la información, de partici-

pación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Asimismo, aunque de forma mucho más tardía en relación con otros

países vecinos, en España, leyes de carácter sectorial (2), así como otras de

De todos modos, la FOIA inglesa está inspirada en la FOIA norteamericana, aprobada mucho antes,

en 1966, y sobre la misma, resulta necesario citar el estudio realizado por SANZ SALLA, C.O., «El

derecho a la información administrativa en la era digital: una aproximación al Derecho norteame-

ricano», en GARCÍA MACHO, R. (ed.), Derecho Administrativo de la información y Administración

transparente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, in totum.

Sin embargo, también pueden citarse ejemplos de países como Dinamarca, que aprobó el Act

núm. 575, de 19 de diciembre de 1985, «the Danish Access to Public Administration»; Finlandia, que

aprobó el Act 621/1999, on the Openness of Government Activities; o Italia, que incluyó un capítulo

sobre acceso a la información en la Legge 241/1990, di 7 di agosto, di nuove norme in materia di pro-

cedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (en adelante, «Legge

241/1990»), modernizado posteriormente por la Legge núm. 15/2005, de 11 de febrero. Italia es un

país productor de doctrina pionero en materia de transparencia. Resulta imprescindible citar las si-

guientes obras: MARZUOLI, C., «La transparencia de la Administración y el Derecho a la información

de los ciudadanos en Italia», en GARCÍA MACHO, R. (ed.), Derecho Administrativo de la información

y Administración transparente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, in totum; CARLONI, E., La traspa-

renza amministrativa, Giuffrè Editore, Milano, 2008, in totum; y del mismo autor: «La “casa di vetro”

e le riforme. Modelli e paradossi delle trasparenza amministrativa», en Diritto Pubblico, núm. 3, 2009,

in totum; MERLONI, F.: La trasparenza amministrativa, Giuffrè Editore, Milano, 2008, in totum; o por

último, un artículo traducido al español por VAQUER CABALLERÍA, M., autorizado por ARENA, G., «La

transparencia administrativa», en Documentación Administrativa, núm. 248-249, 1997, in totum. Pre-

cisamente, de la página 363 de la obra citada, extraemos una metáfora sobre la transparencia que

resulta muy ilustrativa de su concepto, que tiene la antigüedad de un siglo, cuando en 1908 TURATI

pronunció las siguientes palabras en el Parlamento: «Donde un interés superior, público, no imponga

un secreto momentáneo, la casa del a Administración debería ser de vidrio» (Atti del Parlamento Ita-

liano, Camera dei Deputati, ses. 1904-1908, 17 de junio de 1908, pág. 22962).

Además, el 27 de noviembre de 2008, el Consejo de Europa adoptó el Convenio sobre Acceso a

Documentos Públicos, también considerando la importancia de la transparencia para las socie-

dades democráticas, y que la misma se realiza con el ejercicio del derecho de acceso a los do-

cumentos públicos, para proporcionar una fuente de información pública, ayudar al público a

formarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, y para

fomentar la integridad, eficacia, eficiencia y responsabilidad de las autoridades públicas, reafir-

mando así su legitimidad.

(2) Pueden destacarse, como leyes sectoriales preocupadas por la transparencia, la Ley estatal

4/2007, de 3 de abril, de Transparencia de las Relaciones Financieras entre las Administraciones Pú-

blicas y las Empresas Públicas, y de Transparencia Financiera de determinadas Empresas; o la Ley

1/2012, de 26 de marzo, para la protección de los derechos de los consumidores mediante el fo-

mento de la transparencia en la contratación hipotecaria de la Comunidad de Madrid.


El principio de transparencia en el planeamiento urbanístico 141


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alcance más generalista —como el Anteproyecto de Ley de Transparencia,

Acceso a la Información y Buen Gobierno que se está tramitando en la ac-

tualidad—, han tenido lugar tanto a nivel estatal (3) como autonómico (4).

Sin embargo, se echan de menos regulaciones específicas y mecanismos

encaminados a satisfacer mayores niveles de transparencia en materia ur-

banística, que se han concretado generalmente en proclamaciones de la

transparencia como principio de actuación en las propias normas urbanísti-

cas autonómicas, pero no se han plasmado ni en el texto del Anteproyecto

de Ley citado ni en otros cuerpos normativos generales o específicos.

Entendemos la transparencia como un concepto polisémico y no uní-

voco, que requiere la prestación por la Administración de un servicio de in-

formación del ciudadano, constituyendo la información una pieza más del

Estado social y democrático de Derecho. La transparencia en materia urba-

nística debe servir de base para que el ciudadano no sea una parte pasiva en

la relación con el Estado, sino que participe en las decisiones importantes (5)

y contribuya así a la consecución de un «Gobierno Abierto (6)». La amplitud

(3) Aunque tardíamente, el Consejo de Ministros de 27 de julio de 2012 aprobó el Anteproyecto de

Ley estatal de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno (cuyo texto se encuentra publi-

cado en la siguiente URL, consultada por última vez en fecha 28 de octubre de 2013: http://www.

leydetransparencia.gob.es/index.htm). Esta norma pretende hacer realidad las antiquísimas peticio-

nes de regulación del derecho de información, sin embargo, ha sido más bien poco ambiciosa e insu-

ficiente. Tal y como está redactado el Anteproyecto, la información a la que podrá accederse en virtud

del mismo está definida muy restrictivamente, a través de la clasificación de la información en (i) ins-

titucional, organizativa y de planificación; (ii) de relevancia jurídica (que a su vez se delimita de forma

muy restrictiva); y (iii) económico-presupuestaria y estadística; de modo que no alcanza a toda la infor-

mación que entendemos que debería ser consultable. Sin embargo, lo más grave de la regulación es el

excesivo plazo que se concede para resolver las solicitudes de información, que es de un mes, amplia-

ble por otro mes si se pide un gran volumen de información o su recopilación es compleja (art. 17).

(4) Diversas Comunidades Autónomas se adelantaron al Gobierno estatal a la hora de regular la compe-

tencia, para poner algunos ejemplos, tenemos la Ley 4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y Buenas

Prácticas en la Administración Pública Gallega, la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la Buena Administra-

ción y del Buen Gobierno de las Illes Balears, o la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y

Gobierno Abierto de Navarra. En Catalunya, actualmente se está elaborando una proposición de Ley de

Transparencia y Acceso a la Información (sobre la que se constituyó la ponencia conjunta el 7 de julio de

2011), a pesar de que el interés por la transparencia, la objetividad y la lucha contra la corrupción ya se

plasmó anteriormente en la Ley 14/2008, de 5 de noviembre, de creación de la Oficina Antifraude de Cata-

lunya, órgano independiente adscrito al Parlamento, específicamente dirigido a preservar la transparen-

cia y la integridad de las Administraciones y del personal al servicio del sector público en Catalunya.

(5) De todas esas ideas se hace eco en el estudio realizado por BLASCO DÍAZ, J.L., «El sentido de

la transparencia administrativa y su concreción legislativa», en GARCÍA MACHO, R. (ed.), Derecho

Administrativo de la información y Administración transparente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010,

pág. 121 y ss: La preocupación por la transparencia deriva de las necesidades de la sociedad con-

temporánea que, configurada como una sociedad de la información, tiene mayor interés por co-

nocer y participar en las decisiones públicas, y acercar, por lo tanto, a los ciudadanos al poder.

Este artículo hace un interesante recorrido por las influencias jurídicas externas sobre el concepto

de transparencia, así como de sus concepciones y alcance, y fundamentos constitucionales.

(6) Este concepto fue definido por la citada Ley de Transparencia de Navarra como «aquél que es ca-

paz de entablar una permanente conversación con los ciudadanos y ciudadanas con el fin de escuchar

lo que dicen y solicitan, que toma sus decisiones centrándose en sus necesidades y preferencias, que




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del concepto de transparencia (7) incluirá, por lo tanto, los llamados «dere-

chos de tercera generación (8)», que son, fundamentalmente, derechos en-

caminados a garantizar la información, la proximidad, la comprensibilidad y

simplificación, el diálogo y la participación pública.

La necesidad de una Administración urbanística abierta, informativa

y transparente, cobra una especial relevancia en materia urbanística, por

diversas razones: por la complejidad técnica y social de las decisiones ur-

banísticas en sede de planeamiento (9); por la potente capacidad del pla-

facilita la participación y la colaboración de la ciudadanía en la definición de sus políticas y en el ejer-

cicio de sus funciones, que proporciona información y comunica aquello que decide y hace de forma

transparente, que se somete a criterios de calidad y de mejora continua, y que está preparado para

rendir cuentas y asumir su responsabilidad ante los ciudadanos y ciudadanas a los que ha de servir».

(7) Vid. BIRKINSHAW, P., Freedom of Information. The Law, the Practice and the Ideal, op. cit.,

pág. 29: El autor explica que el derecho de transparencia, que asimila a la apertura del gobierno

o openness, incluye la libertad de información, y muchas otras obligaciones que hagan visible las

operaciones y actividades del poder público.

Asimismo, vid. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, R.: «Ideas, reflexiones y propuestas del grupo de exper-

tos para la reforma de la Administración Pública», en RAP, núm. 165, 2004, pág. 279: se señalan

los siguientes deberes incluidos en la transparencia: (i) obligación de proporcionar la información

al ciudadano, luchando contra la información privilegiada; (ii)) exigencia de una posición activa de

imagen, información y conocimiento de la Administración; y (iii) claridad en la organización admi-

nistrativa y en la distribución de funciones, estable en el tiempo y similar en el territorio nacional,

para que los ciudadanos puedan comprender y recordar el esquema del poder administrativo.

(8) Esta nomenclatura fue acuñada por DEBBASCH, C. en su introducción a La transparence ad-

ministrative en Europe, Paris, 1990, pág. 11, como puso de manifiesto MESTRE DELGADO, J.F.,

El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 1998, pág. 28.

Asimismo, también fue utilizada por la jurisprudencia, como por ejemplo en la STS de 14 de no-

viembre de 2000 (Ar. 425).

(9) Con respecto al elemento de la complejidad técnica del Derecho urbanístico, resulta necesario men-

cionar brevemente la discusión planteada por ESTEVE PARDO, J., primeramente gestada en su obra

Técnica, riesgo y Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, y actualizada posteriormente en «Transparencia

y legitimidad en las decisiones públicas adoptadas en entornos de complejidad científica», en GARCÍA

MACHO, R. (ed.), Derecho Administrativo de la información y Administración transparente, Ed. Marcial

Pons, Madrid, 2010, pág. 231 y ss: En este estudio el autor se pregunta por la clásica discusión acerca de

si la toma de decisiones en ámbitos técnicos corresponde a las autoridades legitimadas o, por el contra-

rio, ante la incertidumbre científica, debe cederse a los científicos y técnicos expertos en la materia.

En materia urbanística, creemos que esta teoría entra plenamente en acción, por cuanto el urba-

nismo es un campo complejo en la que se decide sobre multitud de cuestiones intangibles como

por ejemplo en materia medioambiental, industrial o tecnológica, áreas con influencia incierta so-

bre el territorio, la ecología, los recursos naturales o el cambio climático.

Todo ello comporta la necesidad de fortalecer el postulado de la transparencia administrativa,

puesto que, frente a la postura ortodoxa según la cual deberían decidir las autoridades, lo cierto es

que el principio quiebra ante el desconocimiento de las mismas, que con tal de no tomas decisiones

a ciegas, parafraseando al autor, requiere de la colaboración de los expertos para iluminar sus es-

pacios de decisión, de modo que, necesariamente, la ciencia extiende su mano y acaba por invadir

competencias decisorias ante las inseguridades del poder.

En este contexto, donde nosotros entendemos que el urbanismo es un campo de batalla en que

la tensión entre tecnocracia y autoridad es evidente, de tal modo que apostamos por triangular la

toma de decisiones entre los técnicos, la autoridad, y un nuevo sujeto: el público, razón por la cual,

la transparencia es importantísima.




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neamiento urbanístico de delimitar el contenido del derecho de propie-

dad del suelo (10); y porque el principio de transparencia constituye una

Por último, también resulta necesario citar un estudio parecido al que acaba de analizarse, pero

aplicado al área del Derecho del medio ambiente, por cuanto complementa el estudio anterior-

mente citado: Vid. ESTEVE PARDO, J., «El componente técnico del Derecho del Medio Ambiente. Li-

mitaciones y posibilidades de los Entes locales», en ESTEVE PARDO, J. (Coord.), Derecho del Medio

Ambiente y Administración Local, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 452 y ss.

(10) Históricamente, el derecho de propiedad se configuraba conforme a la concepción tradicional

romana, según la cual el dominio era un derecho ilimitado, absoluto y excluyente. Esta postura es

la que adoptó el Código Civil español de 1889, (aún vigente, pero actualmente matizada como se-

guidamente explico), que definió el derecho de propiedad en su art. 348 como: «el derecho de gozar

y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes».

Sin embargo, la promulgación de la primera Ley del Suelo en 1956 supuso un giro dirigido a com-

paginar el interés particular del propietario con los intereses de la colectividad, lo cual implicó el

surgimiento de la teoría estatutaria, según la cual, la Ley, como representante del común sentir de

la sociedad, debe definir los límites de la propiedad inmobiliaria. A partir de este momento, los pro-

pietarios veían concretado su derecho de edificar en los aprovechamientos que la Ley, y en su eje-

cución, el planeamiento, les permitían. Así, el art. 61 de la LS/1956, del mismo modo en que lo hizo

posteriormente el art. 76 del TRLS/1976, estableció que: «Las facultades del derecho de propiedad

se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley o,

en virtud de la misma, por los planes de ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los

predios». Vid. GALLEGO ANABITARTE, A., «Régimen Urbanístico de la Propiedad del Suelo. Valora-

ciones, Expropiaciones y Venta Forzosa», en RDU, núm. 34, 1993, pág.18: «(...) la propiedad urbana

es lo que dice el plan, el plan es el estatuto de la propiedad urbana, de tal manera que es el plan

el que decide el aprovechamiento urbanístico, el que lo quita y el que lo da, fijando las cesiones y

aprovechamientos de acuerdo con la Ley».

A mayor abundamiento, vid. MARTÍN MATEO, R., «El Estatuto de la Propiedad Inmobiliaria», en RAP,

núm. 52, 1967, pág. 109: El autor explica el cambio de postura expresado de la siguiente manera: «El

señorío absoluto que el derecho de propiedad venía significando y cuya legitimación, no siempre jus-

tamente, se conectaba con el sistema romano, es puesto seria y definitivamente en entredicho como

consecuencia de la nueva comprensión de los fines del Estado en nuestros días predominante. Las res-

tricciones que en el ejercicio de los poderes dominicales los Códigos de cuño liberal sancionaban, y

que tan sólo miraban a la armonización de los derechos de los distintos propietarios, son ampliamente

superadas por la idea de la sujeción de la propiedad a los intereses generales comunitarios y por la

asignación a la misma de precisos límites, más allá de los cuales permanece la zona de común respeto,

tanto para propietarios como para no propietarios, que el Estado se compromete a tutelar».

Y así, con la promulgación de la CE/1978, la teoría estatutaria de la propiedad quedó reforzada, ya

que en su art. 33 reafirma el protagonismo de la función social del derecho de propiedad, del cual

derivan los límites del derecho de propiedad. Más tales límites comportan, para la determinación de

su contenido efectivo, la remisión al planeamiento urbanístico, que es el instrumento ideado para fi-

jar la ordenación urbanística del suelo, o lo que es lo mismo, el contenido de la propiedad.

En definitiva, el plan tiene carácter normativo, en concreto, se trata de una norma reglamentaria.

Sobre la naturaleza jurídica del plan, debe señalarse que existió una discusión doctrinal, ya su-

perada, acerca de si se trataba más bien de un acto administrativo complejo o de un reglamento.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia acabaron por inclinarse a favor de la fuerza normativa del

plan. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico,

op. cit., pág. 182: «(…) los planes urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen

—como institución jurídica— la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es decir, de normas

jurídicas y, más precisamente, de normas con rango formal reglamentario, constituyendo el planea-

miento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema normativo gradual y coordinado de integra-

ción y desarrollo de la Ley del Suelo».

Por lo tanto, la existencia de un amplio principio de transparencia sobre el planeamiento es una de

las condiciones imprescindibles para que los propietarios, y todos los ciudadanos en general, co-




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garantía de la legalidad urbanística, como mecanismo de control social

de la amplia discrecionalidad administrativa (11).

La transparencia urbanística incluye, por un lado, (i) el derecho de ac-

ceso a la información, la apertura de los procesos urbanísticos hacia el

escrutinio público o la rendición de cuentas (accountability), y la simplifi-

cación de procesos administrativos para su mejor observación, accesibi-

lidad y comprensión. Además, requiere que sea la propia Administración

la que tenga un papel proactivo a la hora de proporcionar información.

Este cambio de paradigma, afectará, por otro lado, en (ii) los deberes de

publicidad activa de la Administración, que se verá obligada a prestar un

servicio público de información, a través de la difusión en contenidos in-

formáticos de todos los datos de los cuales dispone a nivel interno (12).

II. El derecho de acceso a la información urbanística

La nota dominante de las primeras leyes del suelo, en consonancia con

el secretismo imperante en toda la Administración franquista, fue la falta

de reconocimiento expreso y de regulación del derecho de acceso a la in-

formación urbanística (13). La opacidad del urbanismo se rompió con el

surgimiento del Estado Constitucional y de Derecho, que incorporó en la

nozcan la situación en la que se encuentran las fincas ubicadas en su entorno o en su ciudad, y se-

pan qué es lo que la ordenación urbanística permite realizar o construir en ellas, que es el objeto del

urbanismo en sí mismo, pero también es un presupuesto indispensable para el ejercicio de cual-

quier derecho urbanístico reconocido por el ordenamiento jurídico.

(11) Vid. SERRANO ALBERCA, M. (coord.); GÓMEZ BARAHONA, A.; GARCÍA-MORENO RODRÍ-

GUEZ, F., Comentario a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, Ed.

Marcial Pons, Madrid, 1999, pág. 110: En esta obra se afirma la importancia de los principios de pu-

blicidad, acceso a la información y transparencia en el derecho urbanístico, asumiendo que «en el de-

recho urbanístico estos tres principios son de suma importancia para poder controlar la actividad admi-

nistrativa y evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad si tenemos en cuenta, además, la

complejidad técnica de las actuaciones urbanísticas». En el mismo sentido, vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J.,

Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Ley 6/1998, de 13 de abril), Ed. Civitas,

Madrid, 1998, pág. 118: «En el ámbito urbanístico el derecho a la información se ha regulado siem-

pre con la máxima amplitud. No sólo por su trascendencia en orden a la seguridad del tráfico jurídico,

sino porque, al ser pública la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y del pla-

neamiento (art. 304 LS), mal podría cumplir su finalidad esta ampliación de la legitimación procesal si

no se facilitara al que la ha de ejercer la información suficiente para fundar su pretensión».

(12) Respecto a la necesidad de que la Administración facilite de oficio la información, ya fue susci-

tada en su momento por MESTRE DELGADO, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros admi-

nistrativos, op. cit., pág. 220.

(13) Las primeras leyes de suelo (y en especial, la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y

ordenación urbana y Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Orde-

nación Urbana), no comprendían más obligaciones relacionadas con la transparencia que la de abrir un

período de información pública una vez aprobados inicialmente los planes, y la de publicar en el BOE o

el BOP correspondiente el acuerdo de aprobación definitiva. No se publicaban, por lo tanto, no ya la do-

cumentación completa del plan, sino ni siquiera las normas urbanísticas, ni tampoco los planos.




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Constitución Española (en adelante, «CE/1978») el genérico mandato al le-

gislador de regular el «acceso de los ciudadanos a los archivos y registros

administrativos». Este mandato se materializó en forma de derecho ciuda-

dano con la aprobación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-

tivo Común (en adelante, «LRJPAC»), y en materia urbanística se ha ido

concretando en diversas concesiones a favor de los ciudadanos realizadas

por las sucesivas leyes de suelo estatales y urbanísticas autonómicas.

Así, a continuación se analizarán los puntos del régimen jurídico del de-

recho de acceso a la información urbanística que son especiales respecto

del derecho de acceso a la información en general, lo cual nos obliga a no

tratar, en este artículo y por razones de espacio, cuestiones relativas al pro-

cedimiento, las modalidades de acceso, o las garantías de los ciudadanos

en el ejercicio del derecho, por no presentar mayores singularidades que la

legislación general.

II.1. La titularidad del derecho de acceso a la información urbanística: máxima amplitud subjetiva en la normativa de urbanismo

La tradicional institución de la acción pública que actualmente recoge el

art. 4.f) del Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba

el Texto Refundido de la Ley de Suelo (en adelante, «TRLS/2008»), y que ya

se previó en leyes de suelo anteriores (14), potencia y fundamenta el carácter

público de la información urbanística. De hecho, esta institución explica la ne-

cesidad de dar acceso a la información a todos los ciudadanos en su máxima

expresión, y, al mismo tiempo, requiere que la misma sea facilitada sin nece-

sidad de justificar ningún interés cualificado y concreto sobre el objeto de la

información, bastando un mero interés en el respeto de la legalidad, es decir,

un interés que no es necesario acreditar frente a la Administración (15).

(14) Las leyes del suelo de 1956 y 1975 citadas en la nota anterior, ya comprendían la acción pú-

blica, ambas en sus artículos 223.

(15) Esta es la línea que siguen la mayoría de sistemas en Derecho comparado, que no requieren

demostrar ningún tipo de legitimación para acceder a la información, entendiendo que se trata de

un derecho autónomo, independiente e incondicional, a pesar de ser instrumental y estar al servicio

de la averiguación de datos que son necesarios para conseguir otras finalidades (en esencia, para

emprender las acciones pertinentes en orden a la satisfacción de intereses legítimos de lo más va-

riados, ya sean mercantiles o personales, para valorar las posibilidades de ejercicio del derecho de

participación ciudadana, para proteger intereses públicos o procurar el cumplimiento de la legali-

dad urbanística a través de la acción pública urbanística). Tal vez por este motivo sea que en Italia

exista una regulación singular: la Legge 241/1990, contiene la regla de motivación del interés en las

solicitudes en su art. 25.2: «La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata».

También la propia doctrina española apoya innecesariedad de acreditar una posición subjetiva

cualificada. Así, vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a los documentos administrati-

vos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 399, que resume las observaciones de los primeros auto-




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res que estudiaron el derecho de acceso en la Constitución de la siguiente forma: «la finalidad del

derecho de acceso contemplado en la Constitución consiste en reconocer un derecho a los ciuda-

danos en cuanto tales, no uti singuli, como partes o interesados en un procedimiento, sino uti ci-

ves, como simples ciudadanos, miembros de una comunidad y que por pertenecer a ella gozan

del disfrute de determinados derechos y libertades». Esta idea queda reforzada por SÁNCHEZ

BLANCO, A., «Ciudadanos, propietarios y Administraciones en la Ley de Suelo de 2007», en El De-

recho urbanístico del s. XXI: Libro homenaje al profesor Martín Bassols Coma, T. I, «Urbanismo y

Estado de las Autonomías», Ed. Reus, Madrid, 2009, pág. 520, cuando dice que «en la perspectiva

del Estado social y democrático de Derecho, la legislación básica transciende a los titulares de los

bienes privados y exige recuperar el status activaes civitatis, sin condicionantes censitarios, y pre-

determinada por el principio de igualdad y la plenitud de derechos y contenidos materiales re-

queridos por los principios rectores de la política social y económica». Así lo considera también

CASTELLS ARTECHE, J.M., «El marco actual del derecho de acceso a la documentación adminis-

trativa», en Lligall: Revista Catalana d’Arxivística, núm. 3, 1991, pág. 37: «La cuestión de la necesi-

dad de ser interesado legítimo para ser parte en un procedimiento administrativo explícito en el ar-

tículo 23 de la ley de procedimiento administrativo, debe de conectarse con la amplitud manifiesta

del derecho recogido en el artículo 105.b), que sería objeto de una interpretación extremadamente

reduccionista si se exigiera un determinado interés (público o privado, histórico o cultural)».

Por último, la jurisprudencia española no ha dejado de pronunciarse sobre esta cuestión, ante un

caso, más frecuente del que parece, en que la Administración ha denegado el acceso a la información

argumentando que el peticionario no tiene derecho a la misma por no tenerlo sobre el objeto de la in-

formación, realizando injustamente, una asociación totalmente inaceptable, al pedir la justificación de

un interés legítimo sobre el objeto de la información solicitada. Vid. STSJ Madrid núm. 79/2004, de 27

de enero, que entiende «incompatible con el principio constitucional de acceso a los registros públi-

cos, la posibilidad de obtener la información útil para ponderar las posibilidades jurídicas de ejercicio

de una pretensión al parecer administrativo sobre la efectiva titularidad del derecho o del interés legí-

timo hacia el conocimiento de cuyos presupuestos van dirigidas las averiguaciones».

Así, existe el derecho de pedir información independientemente de la que sea la finalidad para la cual

se solicita, sin que para su concesión o denegación la Administración pueda tomar como criterio la

valoración de los derechos que afectan el fondo de la cuestión. Es muy ilustrativa la STSJ Madrid

núm. 79/2004, de 27 de enero, que declara disconforme a derecho la negativa a dar un certificado de

un acuerdo municipal referido a un expediente de licencia de obras para acondicionamiento de local,

por no considerar interesado en dicho acuerdo al solicitante (por cuanto ni lo promovió ni se personó

en el expediente antes de que hubiera recaído resolución y porque aun cuando pudiera tener algún de-

recho que pudiera resultar afectado por el mismo, dicho expediente concluyó antes de que se hubiera

solicitado documento alguno): «Si la totalidad de los ciudadanos pueden verificar el cumplimiento de

la legalidad urbanística, deben tener acceso a la totalidad de los acuerdos dictados en esta materia en-

tre los que se encuentran los expedientes de licencia de obras para acondicionamiento de locales. En

definitiva el ejercicio de la acción pública precisa el conocimiento de las actuaciones y ésta no puede

ser negada porque el solicitante no promoviera ni se personara en el mismo antes de que hubiera re-

caído resolución toda vez que el plazo para el ejercicio de dicha acción no concluye con la terminación

del expediente, ni con la conclusión de las obras sino cuando han transcurrido los plazos establecidos

para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística».

A pesar de que no era necesario, pues rige igualmente, el criterio de independencia del derecho

de información urbanística ha sido incorporado explícitamente en diversas Comunidades Autóno-

mas en sus respectivas legislaciones urbanísticas, como: el art. 21.2 del Decreto Legislativo 1/2004,

de 22 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo

de Asturias; (ii) el art. 141.1 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, y (iii) el

art. 8.1 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de

Navarra. Todas las normas citadas, reconocen el derecho de acceso a todos los ciudadanos «sin ne-

cesidad de que acrediten un interés determinado».

Sin embargo, resulta preocupante el actual redactado del Anteproyecto de Ley de Transparencia,

Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que de forma muy peligrosa ha incluido en su

art. 14.3 la posibilidad de motivar las peticiones, con el riesgo de hacer saltar por los aires, la confi-

guración de nuestro derecho de acceso: «El solicitante podrá incluir los motivos por los que solicita

la información y que deberán ser tenidos en cuenta cuando se dicte resolución. No obstante, la au-

sencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud».




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En este sentido, la titularidad para el ejercicio del derecho de acceso a

la información y documentación urbanística se debe reconocer a un grupo

de sujetos muy extenso. El art. 4 TRLS/2008 reconoce el derecho de acceso

a la información urbanística a «todos los ciudadanos», aunque no define el

concepto de ciudadano, lógicamente, y en cambio, su concreción es de vi-

tal importancia porque determinará quiénes tienen la posibilidad de ejercer

el derecho de acceso a la información urbanística. Así, tampoco se detie-

nen a analizar qué debe entenderse por ciudadano la Ley 30/1992, la nor-

mativa de régimen local, o la Constitución, que utilizan indistintamente la

denominación ciudadanos, españoles, todos, o toda persona, que son con-

ceptos que son diferentes, pues los ciudadanos son las personas con na-

cionalidad española, y por lo tanto, un grupo más reducido, en el que no

caben todas las personas.

Sin embargo, el espíritu de la legislación urbanística no aconseja limi-

tar el derecho de acceso a las personas que ostentan la nacionalidad espa-

ñola. De hecho, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, el término ciuda-

dano debe interpretarse a la luz de cada uno de los contextos y situaciones

jurídicas en las que se presenta, de tal forma que habrá algunos supues-

tos, muy limitados, en los que deberá acogerse un significado más restric-

tivo (tal vez cuando se trata de derechos políticos), pero en muchos otros

casos debe concebirse este vocablo de un modo más aperturista. En nues-

tro caso, debe interpretarse el término ciudadano extensivamente, vincu-

lándolo con el concepto de administrado (16), es decir, cualquier persona

capaz de entablar algún tipo de relación jurídica o administrativa frente a

la Administración, en este caso, la urbanística (17).

(16) Respecto al concepto de ciudadano, existe un artículo histórico de referencia: Vid. MONTIEL, F.,

«El ciudadano y el administrado», en RAP, n.º48, 1965, in totum. Este autor hace referencia al pau-

latino cambio de concepciones que supondría el cambio de la Administración con la influencia

de un modelo más democrático, que acabó por sustituir el término de «administrado» por el de

«ciudadano». Como explica TORNOS MAS, J., «Los ciudadanos y su posición jurídica», en CANO

CAMPOS, T. (Coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo, T. IV, so-

bre las garantías de los ciudadanos y el control de las Administraciones Públicas, Ed. Iustel, Ma-

drid, 2009, pág. 13: «Al recurrir al concepto de ciudadano se quiere hacer patente un cambio en

la función atribuida a la Administración, a la que se quiere configurar no como una autoridad que

impone su criterio, sino como un aparato servicial, por tanto, como un ente que no tiene sujetos

sometidos, los administrados, sino que actúa al servicio de sus ciudadanos».

(17) Históricamente, la doctrina ha estado dividida entre los partidarios de interpretar el término

«ciudadano» en sentido estricto, considerando, a tal efecto, los nacionales mayores de edad, con ex-

clusión de los extranjeros y las personas jurídicas; y los que apostaron por no imponer restricciones

al concepto por tal de facilitar la legitimación más amplia posible en el acceso a los archivos. Entre

los autores más destacados en el primer grupo, encontramos la opinión de POMED SÁNCHEZ, L.A.,

El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, Instituto Nacional

de Administración Pública, Madrid, 1989, pág. 154: esta obra es una muestra de que su autor es par-

tidario de considerar ciudadanos solamente a los españoles mayores de edad, excluyendo a los ex-

tranjeros por entender que el acceso forma parte de los derechos políticos, que pueden admitir res-

tricciones en su ejercicio sin implicar ningún tipo de discriminación. Más adelante, en la pág. 159,

llega aún más allá: «la categoría de ciudadano sólo será predicable respecto de aquellas personas




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En este sentido, el concepto de ciudadano que utiliza nuestra legislación

urbanística, incluye cualquier persona que posea la nacionalidad española,

pero también los extranjeros (18), siempre que se encuentren legalmente

en territorio español y puedan tener un interés legítimo, interés que deberá

interpretarse en sentido amplio (que se puede presumir implícitamente por

el hecho de efectuar una solicitud de información). Así, no les es exigible

reunir la condición de residentes en el Estado español (19), puesto que ello

que, gozando de la nacionalidad española, hayan alcanzado la mayoría de edad». También resulta

de interés citar a DA SILVA OCHOA, J.C., «Derechos de los ciudadanos, con especial referencia a

lenguas y acceso a registros», en PENDAS GARCÍA, B., Administraciones Públicas y ciudadanos, Ed.

Praxis, Barcelona, 1993, pág. 322: «La Ley, siguiendo fielmente el tenor literal del art. 105.b) CE, re-

conoce el derecho en favor de los “ciudadanos” (artículo 37.1 LAP), si bien añade más adelante que

tal derecho “será ejercido por los particulares” (art. 37.7 LAP). Una interpretación estricta, por tanto,

excluye de la titularidad de este derecho tanto a los extranjeros, como a las personas colectivas (con

personalidad jurídica o sin ella), como a los órganos públicos».

Por el contrario, un amplio sector doctrinal se ha decantado por la segunda postura, como SÁN-

CHEZ MORÓN, M., «El derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente», en RAP,

núm. 137, 1995, pág. 38: cuando se refiere a la utilización por la CE y la Ley del término ciudadano,

replica que «nada impedía al legislador ser más generoso en este punto con los nacionales de otros

Estados». Otro autor que también opina así es CASTELLS ARTECHE, J.M., «El derecho de acceso

a la documentación de la Administración Pública», en RVAP, núm. 10, 1984, pág. 152: en este ar-

tículo se apunta la necesidad de no limitar el contenido del art. 105.b) CE, incluyendo en su ámbito

de aplicación subjetivo tanto a los extranjeros como a las personas morales. Ahora bien, el autor

que con más rotundidad reafirma esta postura más aperturista es BAÑO LEÓN, J.M., «Los intere-

sados y los derechos y deberes de los ciudadanos ante la Administración», en LEGUINA VILLA, J. y

SÁNCHEZ MORÓN, M. (Dir), La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, pág. 85: «La condición de ciu-

dadano, de inequívoco sabor histórico (el ciudadano de la revolución francesa frente al súbdito del

antiguo régimen), parece designar a todo tipo de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranje-

ras, que se relacionan con alguna de las Administraciones públicas».

En definitiva, tratándose el urbanismo de una materia en la que la legitimidad es amplísima en vir-

tud de la acción pública que la Ley reconoce, esta discusión queda totalmente superada, pues se ad-

mite la máxima apertura también en cuanto a la concepción de ciudadano por tal de dar coherencia

al sistema de acceso y de participación ciudadana en el derecho urbanístico.

(18) Exigir, para dar acceso a la documentación urbanística, la nacionalidad española, no tendría

ningún sentido, porque no se trata de un derecho político, de modo que debe garantizarse la posi-

bilidad de acceder a la información urbanística en un plano de igualdad respecto de los nacionales

españoles. Así, los extranjeros pueden estar perfectamente legitimados para conocer la información

urbanística de la que disponen las Administraciones de nuestro país, por motivos muy variados, ya

sean económicos, de inversión, u otros intereses que nuestra normativa, propia de un Estado de li-

bre mercado, debe proteger.

Resulta plausible el argumento que esgrime JIMÉNEZ PLAZA, M.I., «El derecho de acceso a la infor-

mación en el ámbito local», en MUÑOZ MACHADO, S. (dir.), Tratado de Derecho Municipal, 3.ª ed.,

Ed. Civitas, Madrid, 2011, pág. 1371, que considera que, en base a que, siéndoles de aplicación a los

extranjeros el derecho del art. 24 CE, según lo declarado por el Tribunal Constitucional, en la me-

dida que los mismos posean un interés legítimo, podrían impugnar la denegación de información

en vía contenciosa, con más razón deberían estar legitimados para ejercer justamente el derecho de

acceso en vía administrativa.

(19) El art. 13.1 CE dispone que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que

garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», y en coherencia

con tal previsión, el art. 3.1 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, establece que «los

extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y li-




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supondría realizar demasiado felizmente una extrapolación de los requisi-

tos que establece el art. 13.2 CE en relación con el derecho de participación

política por medio del sufragio en las elecciones municipales del art. 23.1

CE, paralelismo que no corresponde efectuar porque carece de funda-

mento en el caso que nos ocupa, que no constituye un derecho político.

Cambiando de tercio, si bien la edad mínima para el ejercicio de los de-

rechos frente a la Administración es la mayoría de edad fijada en los 18

años, debe tenerse en cuenta que —y ello es extensible a los mayores de

edad incapacitados— el art. 30 LRJPAC realiza una ampliación de la capaci-

dad de obrar de los menores para las actuaciones que los mismos deseen

realizar directamente, sin asistencia de sus padres o tutores, en sus relacio-

nes con la Administración pública, cuando sea para «el ejercicio y defensa

de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por

el ordenamiento jurídico-administrativo». El problema es que no existen

normas que reconozcan tal posibilidad, pero, por regla general, debe en-

tenderse implícito el reconocimiento de la capacidad, excepto cuando se

trate del ejercicio de derechos de los que puedan derivar consecuencias

patrimoniales. Consideramos que esta excepción, no tiene aplicación posi-

ble en el supuesto concreto del derecho de acceso que nos ocupa, así que

no prospera limitar el ejercicio del derecho de acceso a los menores inca-

pacitados, simplemente por el hecho de que el derecho a la información no

puede causar daño al menor, ni tener consecuencias económico-patrimo-

niales (20). Por lo tanto, la titularidad del derecho de acceso a la informa-

ción se amplía a los menores que para el cumplimiento de sus intereses lo

requieran, en atención a «su desarrollo», es decir, al juicio y a la madurez

del menor, que puede presumirse, a rasgos generales, a los 14 años (21).

Por otro lado, no hay motivos tampoco para no entender que las per-

sonas jurídicas son sujetos activos del derecho de acceso a la informa-

ción (22), sino que las mismas pueden ejercitarlo en las mismas condicio-

bertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo». Si bien el de-

recho de acceso a la información no es un derecho comprendido en el Título I, debe extenderse su

protección, en régimen de igualdad, a los extranjeros, en base al argumento esgrimido por la STC

95/2000 de 10 abril: «los extranjeros gozan en nuestro país, en condiciones plenamente equipara-

bles a los españoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan

imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE)».

(20) En esta línea se dirige la legislación más reciente, pues el art- 5.1 de Ley Orgánica 1/1996, de 15

de enero, de Protección Jurídica del Menor ha acogido el derecho de información del menor: «Los

menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo.»

(21) Este paralelismo lo hacemos por extrapolación al caso de recepción válida por el menor de una

notificación administrativa, tal y como lo establece la STSJ Andalucía 983/1997, de 30 de junio.

(22) Lo acredita el hecho de que las mismas son titulares incluso de los derechos fundamentales,

como establece la a STC 19/1983, de 14 de marzo, en interpretación del art. 53.2 CE, (que permite

a «cualquier ciudadano» poder recabar la tutela de derechos y libertades fundamentales). Dicha

sentencia declara que la noción de ciudadano no sólo comprende a las personas físicas, sino tam-




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nes que las personas físicas, aunque lógicamente, ejercerán tal derecho a

través de sus representantes.

Y, finalmente, tampoco puede dudarse de la titularidad las Administra-

ciones Públicas respecto del derecho de acceso a la información adminis-

trativa obrante ante otras Administraciones (23).

II.2. El sujeto pasivo del derecho

Ante toda relación jurídica, hay un derecho y un deber correlativos: por

un lado, existe un sujeto que se encuentra beneficiado por el contenido

jurídico del derecho que se reconoce (la parte activa), pero por otro lado,

en la otra cara de la moneda, existe una contraparte, que es el sujeto obli-

bién «cualquier persona —natural o jurídica— que sea titular de un interés legítimo, aun cuando

no sea titular del derecho fundamental que se alega como vulnerado». Así también lo considero

MESTRE DELGADO, J.F., El derecho de acceso a archivos y registros administrativos, op. cit.,

pág. 192.

(23) A modo de ejemplo, la STSJ de Catalunya, de 16 de marzo de 2000, menciona explícitamente

a las Corporaciones locales frente a la Comunidad Autónoma: «Debe “prima facie” advertirse, que

el derecho de información que confiere a todo administrado en artículo 88 de la Ley Urbanística

de Catalunya, aprobado su texto refundido por Decreto Legislativo del Gobierno de la Generalidad

1/1990, de 12 de julio, con el objeto de que el Ayuntamiento le comunique por escrito el régimen ur-

banístico aplicable a una finca o sector, que es inherente al principio de publicidad de los planes y

demás instrumentos de ordenación urbanística, es extensible a las peticiones que puedan dirigir las

Corporaciones locales a los órganos urbanísticos de la Comunidad Autónoma».

Según distingue EMBID IRUJO, A., El ciudadano y la Administración, Instituto Nacional de Adminis-

tración Pública, Madrid, 1996, pág. 95, cuando se trata de relaciones verticales entre las dos Adminis-

traciones públicas implicadas, en las que la Administración solicitante actúa como si de un particular

se tratase, la misma se convierte en un sujeto titular del derecho de acceso, al cual debe garantizarse

la posibilidad de ser informado y buscar la protección judicial de tal derecho de información si es ne-

cesario. En cambio, el autor entiende que cuando la relación entre las Administraciones es horizontal,

y se efectúa en ejercicio de competencias, la solución ante los requerimientos de información por una

Administración es una cuestión perteneciente al deber de colaboración interadministrativa.

Pero nos acogemos a la opinión de SENDÍN GARCÍA, M.A., «El derecho de acceso a los documentos

administrativos: un instrumento esencial para la participación ciudadana. Derecho estatal y local»,

en REALA, núm. 294-295, 2004, pág. 406, que, con mucho sentido de la practicidad defiende que no

es preciso dar cobertura a las Administraciones más allá de los supuestos que sobrepasan la cola-

boración administrativa, por ser más beneficioso el régimen aplicable a las relaciones interadminis-

trativas que al derecho de acceso.

Para respaldar esta tesis, cabe citarse a DÍAZ LEMA, J.M., «¿Tienen derechos fundamentales las per-

sonas jurídico-públicas?» RAP, núm. 120, 1989, págs. 113-117, que entiende que las Administracio-

nes públicas no pueden ser sujetos de derechos fundamentales, porque se confundiría la posición

activa y pasiva de la misma relación jurídica, y así, opta por por la articulación de las relaciones in-

terorgánicas a través de las normas organizativas. No obstante, debe mencionarse que la jurispru-

dencia se ha mostrado detractora de esta postura, cuando se ha pronunciado alguna vez a favor de

la titularidad de derechos ciudadanos por parte de las Administraciones públicas. Así, no debe ol-

vidarse lo establecido en la STS de 8 de marzo de 2006 (Ar. 5705), que extiende la titularidad de los

derechos comprendidos en la Ley 30/1992, en general, no sólo a los particulares, sino también a to-

das las Administraciones públicas cuando ostenten una posición análoga a los ciudadanos frente a

otra Administración.




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gado a hacer efectivo el mencionado derecho (la parte pasiva). Frente a

quiénes puede ejercitarse el derecho de acceso a la información urbanís-

tica es, en principio, respecto de las diferentes Administraciones públicas

con competencias sobre urbanismo, lógicamente. Así, los sujetos pasivos

deben ser siempre los entes titulares de la documentación urbanística re-

querida, sea cual sea la forma jurídica del organismo en cuestión, y si-

guiendo, por lo tanto, un criterio de interpretación funcional (24).

De entrada, debido a la ausencia de precisión de la noción de Admi-

nistración pública urbanística en la legislación urbanística, debe optarse

por una interpretación extensiva del concepto de Administración pública,

puesto que de ello depende un pleno control de la actuación administra-

tiva, y que la transparencia no se agote en las Administraciones formal-

mente consideradas, porque también afecta a todos aquellos entes pú-

blicos y privados que materialmente desempeñan funciones públicas en

materia de urbanismo.

Las Administraciones territoriales que grosso modo tienen compe-

tencias urbanísticas, son los organismos competentes de las Comunida-

des Autónomas, los municipios (25), las comarcas (26), las Diputaciones

Provinciales y Cabildos y Consejos Insulares (27), las Áreas Metropolita-

nas (28) o las Entidades locales menores, siendo por lo tanto, el primer y

(24) Así lo considera RAMS RAMOS, L., El derecho de acceso a archivos y registros administrati-

vos, Ed. Reus, Madrid, 2008, pág. 377: La autora entiende que las normas para la determinación del

sujeto pasivo del derecho no sólo se basan en criterios subjetivos, sino también funcionales para

delimitar el concepto de Administración: «Lógicamente, si sostenemos que el derecho de acceso es,

además de un derecho subjetivo de los ciudadanos, un principio objetivo de actuación administra-

tiva y que una de las finalidades del mismo, además de servir a la defensa y garantía de los dere-

chos de los ciudadanos ante la Administración, es permitir el control de la actividad administrativa,

no tendría sentido que quedara fuera de dicho acceso y, por tanto, de control por los ciudadanos,

actividades administrativas entendidas de manera funcional, cuanto más desde la verificación de la

huida del Derecho administrativo y de las personificaciones jurídico-públicas del mismo».

(25) Como es bien sabido, los municipios son las Administraciones que ostentan el papel más impor-

tante en materia de urbanismo, siendo la «ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística» re-

gulada en el art. 25.2.d) LRBRL una de las competencias que todos y cada uno de los municipios, in-

dependientemente de sus características y población, debe asumir obligatoriamente. Tal importancia

también se desprende del art. 69.1 LRBRL que emplaza expresamente a los Ayuntamientos para que

hagan efectivo el principio de transparencia: «Las Corporaciones locales facilitarán la más amplia in-

formación sobre su actividad y la participación de todos los ciudadanos en la vida local».

(26) Las comarcas pueden asumir competencias en urbanismo, en virtud de la competencia que se

les asigna en materia de cooperación, asesoramiento y coordinación de los ayuntamientos por de-

legación o bien por atribución directa de la legislación urbanística.

(27) La incidencia de las Diputaciones Provinciales, los Cabildos y Consejos Insulares en relación

con el urbanismo consiste en su actividad de asistencia y cooperación, entendida como la obliga-

ción de proporcionar soporte jurídico, técnico y financiero a los municipios a través de los Planes

Provinciales de Cooperación.

(28) Las Áreas Metropolitanas son Administraciones que pueden tener amplias competencias en

materia urbanística, de hecho, se trata de una realidad que nació como consecuencia del urba-

nismo, pues las primeras se constituyeron justamente para elaborar planes generales de ordena-




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más importante grupo de sujetos obligados a hacer efectivo el derecho

de acceso a la documentación urbanística.

Por otra parte, en virtud de la legislación general de acceso a la in-

formación no queda claro que los entes públicos vinculados dependien-

tes de la Administración autonómica o local (29) estén obligados por el

deber de atender las peticiones de acceso de los ciudadanos, pero no-

sotros entendemos que la creación de entes de este tipo no puede exi-

mirles del cumplimiento de estos deberes, y que, por lo tanto, son obli-

gatoriamente sujetos pasivos del derecho de acceso a la información

urbanística, en la medida que ejerzan potestades administrativas o fun-

ciones públicas relacionadas con el urbanismo (30). Normalmente, las

leyes urbanísticas recogen una serie de Entidades Urbanísticas Espe-

ciales, que entendemos que son sujetos obligados a facilitar la informa-

ción requerida, siendo, las más típicas: (i) las gerencias, que han sido

ción en las grandes ciudades españolas. Por otro lado, vid. BARRERO RODRÍGUEZ, C., Las Áreas

Metropolitanas, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 176 y ss: La autora realiza un estudio sobre las com-

petencias de las Áreas Metropolitanas en materia urbanística, admitiendo que las mismas pueden

jugar un papel importantísimo por su gran capacidad práctica para solucionar los conflictos jurídi-

cos e interadministrativos generados por el urbanismo municipal, esencialmente a través de la po-

testad de planificación urbanística, que es la que presenta mayor idoneidad para ser ejercida por las

Áreas Metropolitanas.

(29) Estos tipos de Administraciones, integrantes del macro concepto denominado «Administra-

ción institucional», son los que el art. 2.2 LRJPAC ha definido como «Entidades de Derecho Público

con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones

Públicas». También debe tenerse en cuenta el art. 41 y ss LOFAGE, que se refiere a los entes instru-

mentales con personalidad jurídica pública como «Organismos Públicos». Sobre este tema, en ge-

neral, debe consultarse la siguiente obra: BOTO ÁLVAREZ, A., La Administración instrumental en el

proceso, Ed. Reus, Madrid, 2011, in totum.

(30) Esta postura queda avalada por el criterio expresado por GIFREU FONT, J., «Bon Go-

vern a l’àmbit dels serveis públics locals: diagnosi de la situació», en MOLES PLAZA, R.J. (Dir.) y

COCCIO LO, E. (Coord.), Anàlisi dels elements del bon govern local, Associació Catalana de Munici-

pis, Barcelona, 2011, pág. 120: «La relació d’instrumentalitat d’aquests ens respecte a l’administració

matriu l’expressa la LBRL amb el concepte d’“adscripció”. Aquest terme fa pensar en un “complex

organitzatiu unitari” entre els ens instrumentals i l’ens fundador, que ens porta a concloure que els

fonaments sobre els quals s’assenta l’actuació dels primers són per força els mateixos, atès que no

són altra cosa que branques que neixen d’un tronc comú i que s’alimenten de la mateixa saba, de la

qual no poden prescindir, ja que en depenen per a la seva pròpia existència. Sent així, no és com-

prensible ni pot considerar-se en darrera instància fundada en dret l’exclusió del règim de publicitat

dels actes i de l’accés a la informació per part els electes i dels ciutadans-usuaris que es presten mi-

tjançant fórmules de personificació instrumentals de l’Administració». Y también la doctrina italiana

lo considera, por ejemplo: CARINGELLA, F. et al., L’accesso ai documenti amministrativi, Giuffrè

Editore, Milano, 2007, pág. 335: «La necessità di recepive i principi generali in tema di accesso e

procedimento anche per le autorità independenti, sembla esplicitata da ultimo art. 4 legge 265/99

stesso legislatore».

Además, esta es la tendencia que recogen las nuevas leyes de transparencia, como por ejemplo el

art. 1.b) Ley 4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y de Buenas Prácticas en la Administración Pú-

blica Gallega, o el art. 2 Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y Gobierno Abierto, que

incluyen en el ámbito de aplicación de sus disposiciones (que incorporan normas específicas sobre

derecho de acceso a la información), organismos autónomos, sociedades públicas, fundaciones del

sector público y demás entidades de derecho público vinculadas o dependientes.




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creadas en un buen número de municipios (31) con la finalidad de asu-

mir funciones de gestión y dirección del proceso urbanístico; (ii) los

consorcios urbanísticos (32), órganos que admiten naturaleza mixta pú-

blico-privada y cuya función es la elaboración de planes y estudios, la

ejecución de infraestructuras, o bien la transformación y desarrollo ur-

banístico de algún sector de urbanización, del cual se les suele enco-

mendar su gestión; (iii) las mancomunidades urbanísticas (33), órganos

intermunicipales creados voluntariamente por diferentes municipios

para desarrollar actividades de gestión, como la elaboración de planes

y proyectos o la gestión de patrimonios de suelo (se diferencian de los

Consorcios porque no admiten la presencia de entes privados), pero

también para ejercer funciones empresariales, como la contratación de

obras urbanizadoras, e incluso competencias directivas; (iv) las deno-

minadas entidades urbanísticas colaboradoras (34), que se crean por

los particulares, obligada o voluntariamente, para participar en la ges-

tión urbanística de un sector bajo la tutela y control de la Administra-

ción, entre las cuales se encuentran las Juntas de Compensación (35),

las Asociaciones administrativas de Cooperación o las Juntas de Con-

servación; (v) las sociedades mercantiles locales, autonómicas y esta-

(31) A destacar, Sevilla, Córdoba, Zaragoza, Cartagena, Huelva, o Murcia.

(32) Han sido creados, por ejemplo, el Consorcio Urbanístico del Centro Direccional de Cerdanyola

del Vallès, creado por el Institut Català del Sòl y el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès en 2001

para el desarrollo urbanístico del proyecto del Centro Direccional; el Consorcio Prat-Nord, consti-

tuido en 2006 por el Institut Català del Sòl y el Ayuntamiento del Prat de Llobregat, también con el

objetivo de transformar un sector específico calificado de Centro Direccional; o los diferentes Con-

sorcios Urbanísticos constituidos por el Institut Català del Sòl y diversos Ayuntamientos catalanes

para el desarrollo de las Áreas Residenciales Estratégicas previstas por la planificación directora ur-

banística.

(33) Por ejemplo, la Mancomunitat Urbanística Girona-Vilablareix-Salt, que tiene por objeto la ges-

tión urbanística integrada de estos tres municipios.

(34) Sobre el régimen jurídico de las mismas, resulta obligado citar la lectura de LASO MAR-

TÍNEZ, J.L., «Las Entidades Urbanísticas Colaboradoras: Estructura y funciones», en RDUyMA,

núm. 225, extra, 2006, págs. 227 a 252. También CARBONELL PORRAS, E.: «Entidades urbanísticas

colaboradoras», en MARTÍN REBOLLO, L. y BUSTILLO BOLADO, R.O. (Dir.), Fundamentos de Dere-

cho Urbanístico, T.I, Ed. Aranzadi, 2.ª ed., Pamplona, 2009, in totum.

(35) A favor de la total operabilidad del derecho de acceso frente a la documentación obrante en

las Juntas de Compensación se ha pronunciado en una ocasión la jurisprudencia. En efecto, vid.

STSJ de Catalunya núm. 196/2005, de 4 de marzo: «Como se recoge en la sentencia del Tribunal Su-

premo de 24 de mayo de 1994, ello no quiere decir que toda su actuación esté sometida al Derecho

Administrativo, como tampoco lo está toda la actividad de las Administraciones Públicas, y, en con-

secuencia, es factible que parte de aquella actuación pueda resultar ajena a ese ordenamiento, pero

también lo es que cuando dichas Entidades realizan funciones públicas no resulta posible descono-

cer su naturaleza administrativa». Y sigue, más adelante: «La solicitud de copia de la documenta-

ción contable de una Junta de Compensación efectuada por uno de los propietarios de los terrenos

alcanzados por la actuación urbanística a realizar guarda relación con el principio de transparen-

cia que rige toda actuación administrativa, y a la misma le es de aplicación lo dispuesto en el ar-

tículo 37.8 de la LPAC, que reconoce el derecho de acceso a archivos y registros, que conlleva el de

obtener copia o certificado de los documentos».




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tales (36), que suelen crearse para agilizar trámites y conseguir más efi-

cacia en la gestión del urbanismo por la creación de un ente de base

empresarial, en la medida que las mismas gestionan servicios públi-

cos relacionados con el urbanismo y están mayoritariamente participa-

das de capital público (37); o (vi) las fundaciones del sector público (38),

cuando se hayan constituido con un fin fundacional relacionado con el

urbanismo o el medio ambiente.

Para cerrar este apartado, no puede olvidarse la necesidad de poder

recurrir en vía administrativa o contenciosa frente a vulneraciones del de-

recho de información cometidas no por Administraciones en sentido es-

tricto, sino por cualquier tipo de entidad de Derecho público que no tie-

nen consideración de Administración Pública, ya sea una persona física o

jurídica que asume responsabilidades públicas, ejerza funciones públicas

o preste servicios públicos relacionados con el urbanismo (39).

(36) Debe destacarse, por ejemplo, el Institut Català del Sòl en Catalunya, entidad de derecho pú-

blico de la Generalitat sometida al Derecho Privado, creado por la Ley 4/1980, de 16 de diciembre,

con la finalidad de transformar el suelo urbanizable de Catalunya y gestionar los equipamientos pú-

blicos. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que lo más frecuente es la creación de socie-

dades municipales para el desarrollo urbanístico que asumen las funciones relativas a la dirección y

control de la gestión urbanística municipal.

(37) De hecho, se trata de una derivación del Derecho de Contratación Pública implantado desde la

esfera del Derecho Comunitario, que, a través del art. 1.9 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, en base a la existencia en cada país multitud de figuras dispares, sea cual

sea la denominación y funciones que se le otorguen, considera organismos de Derecho público, a

los que se aplicará el Derecho Administrativo, a cualquier organismo que cumpla unos requisitos

acumulativos, a saber: (i) entes creados específicamente para satisfacer necesidades de interés ge-

neral que no tengan carácter industrial o mercantil; b) organismos dotados de personalidad jurídica;

y (iii) aquellos cuya actividad esté mayoritariamente financiada por una entidad del sector público o

en cuyos órganos rectores participen miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por

un Ente público. Si una de estas tres reglas se cumple, obligatoriamente el ente se considera de De-

recho Público.

A tal efecto, nos remitimos al clarificador artículo de GIMENO FELIU, J.M., «El nuevo ámbito subje-

tivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público: Luces y Sombras», en RAP, núm. 176,

2008, pág. 20 y ss, en el que se realiza un análisis exhaustivo sobre la interpretación de estos requi-

sitos en la jurisprudencia del TJCE, que ha optado por la utilización de criterios funcionales.

En Italia, el Consiglio di Stato, sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1211, también consideró que son objeto del

derecho de acceso a los actos administrativos todos los actos de los gestores de servicios públicos

que, a pesar de su naturaleza privada, han sido reconocidos en el plano objetivo como inherentes,

de modo directo o instrumental, a la actividad de prestación del servicio.

(38) De acuerdo con el art. 3.1.f) Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se

aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, son las constituidas con una

aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pú-

blico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un

50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

(39) Esta idea fue previamente defendida por FERNÁNDEZ RAMOS, S., El Derecho de Acceso a

la Información Ambiental, Monografía de la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Ed. Thom-

son Reuters, Pamplona, 2009, pág. 202; o por RAZQUÍN LIZARRAGA, J.A. y RUIZ DE APODACA

ESPINOSA, A., Información, Participación y Justicia en materia de Medio Ambiente, Ed. Thomson

Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 224: «es preciso garantizar que los sujetos privados cumplen co-




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II.3. El régimen del suelo como objeto del derecho de acceso a la información urbanística

El contenido material del derecho de acceso a la información urbanís-

tica es todo lo relativo al régimen urbanístico del suelo y a las actividades y

limitaciones que puedan afectarlo, lo que incluye, de forma particular pero

no exclusiva, los instrumentos de planeamiento y de gestión, siempre te-

niendo en cuenta que los mismos no agotan lo que debemos entender por

información urbanística abierta al público, que comprende, por su parte,

otros documentos e informaciones no plasmadas en documentos (40).

El derecho de acceso a los archivos y registros diseñado por la LRJPAC,

reflejado en las legislaciones urbanísticas, debe adecuarse a los parámetros

actuales de transparencia, pues de lo contrario, su aplicación no garantiza la

plena efectividad de los derechos de los ciudadanos ante el urbanismo. Esta

inefectividad, deriva del régimen actual de acceso a la información conte-

nido en la LRJPAC, que se resume en dos derechos esenciales:

Por un lado, el derecho de los interesados en el procedimiento, re- —

cogido en el art. 35.a) LRJPAC, consistente en: «conocer, en cual-

quier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos

en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de

documentos contenidos en ellos».

Por otro lado, el derecho de todo ciudadano de acceder a los ar- —

chivos y registros, contemplado en el art. 35.h) LRJPAC y desarro-

llado en el art. 37 LRJPAC, siendo aquél al que hace referencia el

art. 105.b) de la Constitución Española.

En definitiva, solamente los procedimientos finalizados son accesibles a

todos los ciudadanos, mientras que los procedimientos en tramitación, pre-

sentan limitaciones de acceso importantes, relacionadas con el momento

de la petición de acceso y con la legitimación. A continuación se estudiarán

con más profundidad y de modo focalizado al Derecho urbanístico:

rrectamente con la normativa reguladora del acceso a la información ambiental, para lo que han

de arbitrarse mecanismos ágiles y eficaces de control en manos de las Administraciones Públicas,

pues no parece conveniente que la fiscalización de aquella actuación realizada en su condición de

autoridad pública sea remitida al conocimiento del orden jurisdiccional civil».

(40) Es especialmente relevante en materia urbanística saber que, cualquier dato conocido por la Ad-

ministración, sea cual sea su soporte físico, tiene que poder ser objeto del derecho de acceso, cosa

que implica, en última instancia, conocer todos los datos e informaciones (documentados o no) rela-

cionados con el régimen urbanístico del suelo. Por lo tanto, no es aplicable la regla de la «existencia

previa del documento», que ha servido para denegar el acceso a la información solicitada en muchas

ocasiones, sobre todo teniendo en cuenta que la paulatina informatización de todos los datos per-

mite que una petición de información no documentada en un instrumento o expediente concreto no

suponga un abuso de derecho, y que la investigación y recopilación de datos dispersos pueda reali-

zarse rápidamente y sin interrumpir el normal funcionamiento de los servicios administrativos.




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II.3.1. LA INFORMACIÓN SOBRE LOS INSTRUMENTOS DE PLANEAMIENTO Y DE GESTIÓN

a) El planeamiento urbanístico vigente

El derecho de información sobre los instrumentos de planeamiento y

de gestión ha sido reconocido por las legislaciones urbanísticas, que admi-

ten el carácter público del planeamiento y de los instrumentos de gestión

vigentes. Es una cuestión pacífica, pues los expedientes finalizados son pú-

blicos por aplicación de la LRJPAC. Así, de los instrumentos en vigor, es

decir, aprobados, finalizados y publicados, los Ayuntamientos tienen que

tener a disposición del público una copia completa y diligenciada, que po-

drá ser consultada presencialmente en horario de oficina (41).

Sin embargo, más allá de esta obligación establecida por una norma bá-

sica, existe disparidad entre las diversas Comunidades Autónomas a la hora

de complementar este deber de publicidad básico. Una de las más avanza-

das y que se encuentra en la línea que deberían seguir todas las legislaciones

urbanísticas, es Cataluña, que a través de la D.A.7.ª del Decreto Legislativo

1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Urbanismo catalana (en adelante, «TRLUC/2010»), obliga a los Ayuntamien-

tos a publicar los planes por medios telemáticos en su sede electrónica. En

este sentido, Cataluña también es pionera en la creación de un órgano cen-

tralizado de consulta, de modo que desde tiempos antiguos goza del fun-

cionamiento del Registro de planeamiento urbanístico de Cataluña, dividido

funcionalmente en los ámbitos de las respectivas Comisiones territoriales de

urbanismo. Este organismo se nutre de toda la información y documentos

contenidos en los instrumentos de planeamiento vigentes, que deben ser re-

mitidos al mismo por cada una de las Comisiones territoriales de urbanismo,

las cuales previamente deben haber recopilado, organizado, tratado y de-

positado todos los documentos de que constan los instrumentos de planea-

miento relativos a su ámbito territorial (42), para que los ciudadanos puedan

consultarlos en la sede electrónica del Registro o bien presencialmente.

(41) Así lo establece el nuevo art. 70 ter.1 LRBRL, introducido por la Disposición Adicional Novena

TRLS/2008.

(42) De hecho, las Comisiones territoriales de urbanismo son los órganos que en la mayor parte

de los casos tienen la competencia para la aprobación definitiva de los planes (ya sea directamente

o indirectamente por el Consejero de Territorio y Sostenibilidad, que en definitiva, es de quien de-

pende la Comisión), razón por la cual, ya disponen de todo el expediente administrativo y de la do-

cumentación íntegra que forma el plan. Sin embargo, para los casos en los que una administración

loca debe aprobar definitivamente, el art. 88 TRLUC/2010 impone la obligación de hacer entrega de

la documentación del plan a la Comisión territorial correspondiente en un plazo de un mes: «Las

administraciones locales competentes, una vez los planes urbanísticos derivados hayan sido apro-

bados definitivamente, deben entregar en el plazo de un mes a las comisiones territoriales de urba-

nismo que proceda, a los efectos de información, coordinación y archivo, la documentación técnica

y administrativa completa». Y para mayor garantía de que se cumpla esta obligación, añade: «Esta

entrega es condición para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva de estos planes (…)»,




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Los nuevos retos del urbanismo en esta materia son, por un lado, lo-

grar la homogeneización de todas las Comunidades Autónomas, en la

línea de que todas ellas tengan un organismo que sirva de archivo de

consulta y de base de datos para hacer búsquedas, y, por otro lado, que

dicho organismo también recopile las información relativa a los instru-

mentos de gestión.

b) El derecho de información sobre los planes y los instrumentos de gestión

en tramitación

Las leyes urbanísticas, heredando las normas que existen a nivel gene-

ral (43), contemplan un derecho de acceso a la información más restringido

en relación a los instrumentos de planeamiento y de gestión, al limitarse a

procedimientos finalizados y no comprender los que se encuentran en tra-

mitación.

Por una parte, durante la tramitación de los instrumentos de planea-

miento, el derecho de acceso no es tratado como un derecho total y ab-

soluto, estando su alcance rebajado: desde un punto de vista temporal,

en primer lugar, se vincula el derecho de información al periodo de in-

formación pública, y, en segundo lugar, una vez finalizada la misma,

parece que la Ley pretende que la información sea otra vez inaccesible

hasta la producción de la aprobación provisional. A pesar de que estas

reglas son concesiones del ordenamiento urbanístico que amplían el

ámbito del derecho de acceso a la información comprendido en la LR-

JPAC, dicha corrección no tiene la extensión que sería deseable, pues

los planes tienen que poder consultarse y deben hacerse públicos no

de modo que se supedita la publicación y, por lo tanto, la eficacia del plan, a la entrega de toda la

documentación a la comisión territorial, para así garantizar plenamente la accesibilidad de los ciu-

dadanos al planeamiento a través de la institución fundamental del Registro.

(43) Esta limitación en el acceso, restringida a los expedientes finalizados, ha sido duramente criti-

cada por la doctrina administrativista en general, que reprochó que se constriñera el derecho de ac-

ceso a los expedientes archivados y no se pudiera extender a los que se encuentran en tramitación.

Vid. PARADA VÁZQUEZ, R., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común, op. cit., pág. 156: «Se trata ciertamente de una amputación de un derecho

constitucionalmente protegido, no sólo porque el artículo 105 no opera esa distinción entre expe-

dientes terminados y no terminados, sino también en función de su obligada interpretación exten-

siva por su relación íntima con “el derecho a recibir libremente información veraz por cualquier

medio de difusión” que proclama el artículo 20 de la Constitución. Ningún sentido tiene, pues,

que en una Ley sobre Régimen Jurídico y el Procedimiento Administrativo Común dictada para

regular la actividad de los procedimientos vivos, no terminados, acabe reglamentando el acceso

a los ya terminados, a los difuntos y enterrados, dejando sin regular lo primero que es el objeto

precisamente de la Ley».

Vid. también FERNÁNDEZ RAMOS, S., El Derecho de acceso a los documentos administrativos, op.

cit., pág. 377: El autor considera confusa la técnica legislativa utilizada en el precepto 37, y además,

realiza una severa crítica desde un punto de vista material por las restricciones relativas a la legitima-

ción, y a la limitación del objeto, que solamente engloba los documentos de expedientes concluidos.




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sólo durante los trámites de información pública sino desde el momento

de su gestación.

El principio de transparencia impone la superación de esta limitación,

muy ligada al papel residual que los ciudadanos tienen en la gestación de

los instrumentos de planeamiento en la actualidad, que no pueden interve-

nir en el procedimiento de aprobación del planeamiento, ni siquiera para

formarse un conocimiento del estado de la cuestión, hasta unos concretos

momentos en que ya casi no quedan decisiones que tomar. De este modo,

es lógico y necesario que, para poder participar en la formación de los ins-

trumentos de planeamiento, se pueda acceder a los mismos mientras se

tramitan, como se permite en Derecho comparado (44), o también por apli-

cación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, reguladora de los derechos de ac-

ceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en

materia de medio ambiente (en adelante, «Ley 27/2006») (45).

Por otra parte, la inexistencia de acceso a los instrumentos de ges-

tión mientras no han sido aprobados definitivamente, es bastante lógica

y no choca con el espíritu de publicidad que debe regir el procedimiento

(44) Por ejemplo, vid. resolución de la CADA italiana núm. P98510Q-IV: «Il piano regolatore gene-

rale adottato e non ancora approvato, così come è suscettibile di impugnazione in sede giurisdizio-

nale, è anche un documento accessibile in tutte e due le forme previste dalla legge n.241/1990: vi-

sione ed estrazione di copia».

(45) El art. 13.1.d) de la Ley 27/2006 deja al margen la distinción entre procedimientos terminados

y en trámite y articula un acceso a la información ambiental mucho más amplio. Así, no se requiere

ser interesado para acceder a documentos de expedientes en tramitación, así como tampoco se

obliga a que los documentos obren ni siquiera en expedientes. De esta forma, solamente se puede

denegar el acceso al material documental que se encuentra efectivamente en curso de elaboración,

o a los documentos y actos inconclusos. No debe confundirse «documento inconcluso» con «docu-

mento provisional», cosa que puede ocurrir por cuanto la planificación urbanística tiene una apro-

bación bifásica o trifásica (aprobación inicial, provisional y definitiva), pues un documento provi-

sional puede estar integrado por un dato o documento concluso, y, en ese caso, se requiere que se

facilite su acceso. Se entiende por actos inconclusos aquellos sobre los que la autoridad está tra-

bajando activamente (que no es lo mismo que «procedimientos terminados», pues, lo inconcluso

debe ser el documento en sí, no el procedimiento). La jurisprudencia ha acabado de perfilar el crite-

rio utilizado para definir exactamente qué debe entenderse por documento inconcluso, que es con-

dición sine qua non para poder aplicar la excepción. Véase, por ejemplo, la STS de 29 de septiem-

bre de 2011 (Ar. 983): «No se puede confundir (…) un “informe inconcluso” —es decir en fase de

borrador, pendiente todavía por ejemplo de firma por su autor, o de su preceptiva conformidad por

el jefe de la unidad técnica correspondiente— con un “expediente inconcluso” en el que figuran su-

cesivos informes —todos ellos “conclusos”— a los que se podrán ir añadiendo nuevos datos o re-

sultados de distinto signo conforme avancen las distintas fases del procedimiento administrativo.

En este segundo supuesto de “expediente inconcluso” o inacabado, porque todavía carece de reso-

lución final de archivo, los documentos a él incorporados (…) son documentos evidentemente con-

clusos, aunque el procedimiento administrativo todavía no haya finalizado y no se excluya la posi-

bilidad de que se emitan luego otros informes conforme a los nuevos datos que, en su caso, vayan

apareciendo durante la ejecución del proyecto».

En caso contrario, cuando el documento está inconcluso, la resolución, en principio denegatoria,

debe ir acompañada de las informaciones pertinentes hacia el solicitante, al que se le debe comu-

nicar el tiempo previsto para que el documento en cuestión sea terminado, siendo necesario, ade-

más, reabrir automáticamente su comunicación al interesado que lo ha solicitado en cuanto su con-

clusión se produzca.




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urbanístico. En este sentido, los instrumentos de gestión no cambian la

ordenación ni crean situaciones jurídicas nuevas, ni tampoco afectan el

entorno o alteran las delimitaciones de zonas, sino que únicamente inci-

den sobre las fincas iniciales para convertirlas en unas fincas finales, eje-

cutando así las previsiones establecidas por el planeamiento urbanístico,

para transformar el uso del suelo y ejecutar la urbanización y la edifica-

ción. Así, los intereses de los terceros ya están desarrollados con el pla-

neamiento, de modo que todo lo que en sede de gestión se determine ya

no es de vital importancia para su conocimiento, sino hasta una vez apro-

bados los instrumentos para conocer cómo se ha actuado.

c) La publicidad de los planes derogados

La importancia de poder acceder al contenido de un instrumento de

planeamiento derogado puede ser vital: los planes son documentos con

valor normativo, de los cuales pueden haber derivado multiplicidad de si-

tuaciones jurídicas que, después de perder su vigencia, puede que se ne-

cesiten consultar (46). Sin embargo, a pesar de que se trata de una cues-

tión trascendental, la legislación presenta una gran laguna al no regular

su régimen de publicidad.

En la práctica, los planes derogados se retiran de la circulación ordi-

naria del Registro de planeamiento o del órgano competente de cada Co-

munidad Autónoma, y pasan al archivo competente, sin perjuicio de que

el órgano que los aprobó definitivamente tiene que seguir conservando

una copia, y por lo tanto, también podrán ser consultados por esta vía

los instrumentos de planeamiento derogados. Pero la lógica de nuestros

tiempos aconseja que, en vez de acumularse papel en los archivos, con el

costoso proceso que supondría su conservación, así como la mayor difi-

cultad para su acceso, se digitalice toda esta información. De este modo,

teniendo en cuenta que todos los instrumentos de planeamiento que se

están aprobando actualmente, deben digitalizarse, una vez realizado este

tratamiento, ya no plantearán mayor problema, pues simplemente es pre-

ciso no eliminarlos del sistema informático.

En este sentido, puede afirmarse que, ante la consolidada digitaliza-

ción de planes, la obligación de conservar y publicar los planes es un he-

cho, y que, en cualquier caso, el reto que debe plantearse la Administra-

ción Urbanística es conseguir una mayor organización de la información

digitalizada, con unos mejores y más potentes sistemas de búsqueda.

(46) Por ejemplo, de caras a la modificación del propio planeamiento puede ser necesario acceder a

la regulación anterior con tal de poder contemplar las características históricas, o bien para calcular

el valor histórico de una finca realizando una equivalencia entre el planeamiento antiguo y el nuevo,

y así conocer si se ha generado una plusvalía con una modificación.




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II.3.2. LA PAULATINA POTENCIACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN SOBRE

LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS DE PLANEAMIENTO Y DE GESTIÓN

Tradicionalmente, los convenios urbanísticos formaron parte durante

unos años de una práctica desarrollada al margen de la Ley, que en un

principio no fue admitida por los tribunales, hasta su total aceptación con

la STS de 15 de marzo de 1977 (Ar. 1677), que los calificó de auténticos ac-

tos administrativos:

«Aunque el convenio o acto convencional en cuestión se

dirige a preparar y poner en marcha una alteración del pla-

neamiento, constituye una realidad o acto sustantivo indepen-

diente del procedimiento de modificación o revisión del Plan,

que no puede ser considerado como acto de trámite».

El motivo por el cual siempre se han suscitado dudas sobre su lega-

lidad o conveniencia, es que, por ser instrumentos de actuación concer-

tada entre la Administración y los particulares, se levantaban suspicacias

acerca de que en los mismos se incorporasen pactos y acuerdos partida-

rios, no acordes con el interés general que debe regir las actuaciones ur-

banísticas. Si bien la normativa sobre convenios se ha preocupado por su-

jetar la práctica convencional a unas normas y unos límites (47), lo cierto

es que tanto la legislación estatal de suelo como la urbanística autonó-

mica, se han afanado también en garantizar su publicidad y blindar más

esta figura a nivel de información, para poder hacer extensible su control

a todos los ciudadanos (48).

El art. 11.1 TRLS incluyó la necesidad de someter al trámite de infor-

mación pública y de publicar «los convenios que vayan a ser suscritos

por la Administración competente». Así, concorde a la filosofía de am-

pliar la transparencia respecto de los convenios, por medio de la Dispo-

sición Adicional Novena TRLS/2008, se introdujo un nuevo art. 70ter a la

LRBRL, que en su apartado 1 ordena a las Administraciones con compe-

(47) Sobre los límites y normas que rigen los convenios urbanísticos, vid. BUSTILLO BOLADO, R.O.,

«Convenios urbanísticos sobre planeamiento» y «Convenios urbanísticos de ejecución», en MARTÍN

REBOLLO, L. y BUSTILLO BOLADO, R.O. (Dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, T.I, Ed. Aran-

zadi, 2.ª ed., Pamplona, 2009, in totum.

(48) Vid. CANO MURCIA, A.: Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico, 6.ª ed., Ed. Thomson Aran-

zadi, Pamplona, 2008, pág, 83: «la publicidad es tan consustancial al propio convenio urbanístico

que su inexistencia privaría de eficacia al mismo, convirtiéndolo en acto nulo de pleno derecho. La

preocupación del legislador en convertir al convenio urbanístico en un acto de transparencia y parti-

cipación pública tiene una causa justa y justificada, consistente en impedir el oscurantismo y el des-

conocimiento en la negociación, tan frecuente hasta tiempos recientes, al fin de poner frente a los

ciudadanos el contenido de un convenio tras el cual pueden esconderse numerosos intereses eco-

nómicos».




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tencias urbanísticas tengan a disposición del pública una copia completa

de los convenios urbanísticos, a los efectos de dar acceso a los ciudada-

nos que lo soliciten al contenido de los mismos.

Asimismo, la normativa autonómica también ha hecho algunas precisio-

nes más. De entrada, el art. 8.3 TRLUC/2010, como ya se ha tenido ocasión

de ver, establece que los convenios urbanísticos están sometidos al prin-

cipio de publicidad, para, más adelante, desarrollar el régimen de publici-

dad aplicable a los convenios urbanísticos de planeamiento y de gestión

a través del art. 104 TRLUC/2010, fijando algunas medidas adicionales

que a continuación se detallan:

(i) Los convenios urbanísticos deben ser un documento integrante

del plan o instrumento de gestión del que traen causa, de tal forma

que así, pasan a ser objeto de las informaciones públicas corres-

pondientes y son documentos accesibles una vez aprobados las fi-

guras en cuestión.

(ii) Una vez aprobados los convenios urbanísticos, siguen su propio

régimen de publicidad: En primer lugar, deben ser accesibles pre-

sencialmente en la sede de la administración actuante, así como

telemáticamente (este último caso desde la modificación operada

por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Fi-

nancieras y Administrativas de Catalunya). Y, en segundo lugar,

en un plazo de un mes, debe remitirse copia al Departamento de

Territorio y Sostenibilidad para que se inserten en las herramien-

tas de divulgación de la Generalitat, es decir, en el Registro de

Planeamiento Urbanístico, que en su página web incorpora una

sección especial (49).

(iii) Los convenios tienen que incluir en su clausulado mención expre-

sa sobre las obligaciones de publicidad a las que están sometidos,

para que las partes firmantes las puedan conocer.

Sin embargo, estas medidas se dirigen a convenios aprobados, cosa

que coloca a estas figuras en la misma posición que los instrumentos de

planeamiento y de gestión. En efecto, debe garantizarse que se ponga

en conocimiento de los interesados los convenios que se encuentran en

curso, y el estado de tramitación en que se encuentran, así como también

debería poderse consultar el contenido exacto de los pactos que se pre-

tenden incorporar en la suscripción de los convenios en curso.

(49) Los municipios de menos de 5000 habitantes que no disponen de los medios técnicos necesa-

rios, pueden dar acceso telemático al contenido de los convenios urbanísticos mediante la conexión

con el instrumento de divulgación telemática del planeamiento de la Generalitat, es decir, la página

web del Registro de Planeamiento.




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II.3.3. LOS DATOS Y DOCUMENTOS CONTENIDOS EN ARCHIVOS, REGISTROS Y EXPEDIENTES

DE OTROS PROCEDIMIENTOS URBANÍSTICOS FINALIZADOS

No solamente el planeamiento y los instrumentos de gestión son pú-

blicos, sino que también debe poder consultarse libremente por todos

los ciudadanos toda la información obrante en otro tipo de expedientes

con un contenido relacionado con el régimen del suelo. El resto de pro-

cedimientos urbanísticos que no son planes o instrumentos de gestión,

sin embargo, sólo son accesibles por los interesados, es decir, los pro-

motores del procedimiento y los posibles afectados directos por su reso-

lución, que son quienes pueden tener acceso y conocer su estado de tra-

mitación.

Así, en primer lugar, entendemos que deben ser públicos desde el ini-

cio de su tramitación —y no sólo durante el plazo de información pública

al que se someten o después de su terminación—, los datos contenidos

en expedientes autorizatorios especiales relacionados con el régimen del

suelo (realización de actividades o implantación de equipamientos de in-

terés público en suelo no urbanizable, rehabilitación de casas rurales,

usos y obras provisionales, etc.).

En segundo lugar, los expedientes de otorgamiento de licencias de

edificación y uso del suelo y del subsuelo (licencias, parcelaciones, órde-

nes de ejecución, etc.), deberían ser públicos y accesibles por todos los

ciudadanos desde el inicio de su tramitación (50), mientras que, actual-

mente sólo son accesibles una vez terminados (y con las limitaciones que

las leyes ordinarias imponen), o únicamente por los interesados mientras

se encuentran en tramitación.

Ahora bien, ¿qué sucede con aquéllas actividades que se someten al

régimen de comunicación previa definida en el art. 71 bis LRJPAC (51)?

(50) Así lo consideró la STSJ Madrid de 27 de enero de 2004, Recurso núm. 1110/1999, al pronun-

ciarse de la siguiente forma: «Si la totalidad de los ciudadanos pueden verificar el cumplimiento de

la legalidad urbanística, deben tener acceso a la totalidad de los acuerdos dictados en esta materia

entre los que se encuentran los expedientes de licencia de obras para acondicionamiento de loca-

les. En definitiva el ejercicio de la acción pública precisa el conocimiento de las actuaciones y ésta

no puede ser negada porque el solicitante no promoviera ni se personara en el mismo antes de que

hubiera recaído resolución, toda vez que el plazo para el ejercicio de dicha acción no concluye con

la terminación del expediente, ni con la conclusión de las obras sino cuando han transcurrido los

plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística».

(51) Vid. AGUADO I CUDOLÀ, V., «Regímenes de autorización y medidas de simplificación adminis-

trativa: comunicación previa, declaración responsable e inscripción registral», en TORNOS MAS, J.

(Coord.), Comentarios a la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Régimen Jurídico y de Procedimiento de

las Administraciones Públicas de Cataluña, Ed. Iustel, Madrid, 2012, pág. 373. Para ahondar más en

esta cuestión, vid. FERNÁNDEZ TORRES J.R., «Regímenes de intervención administrativa: autoriza-

ción, comunicación previa y declaración responsable», en Revista Catalana de Dret Públic, núm. 42,

2011, págs. 85-114, o MOREU CARBONELL, E., «La Administración “neopolicial”. Autorización ad-

ministrativa y sistemas alternativos: comunicación previa y declaración responsable», en Revista

Aragonesa de Administración Pública, monográfico XII, págs. 249-295.




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Como es bien sabido, este nuevo régimen liberalizador sustituye la licen-

cia en algunos casos, y consiste en la presentación de un documento me-

diante el cual el interesado pone en conocimiento de la Administración

sus datos y requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho, como el

inicio de las obras, o bien el inicio de una actividad. Por lo tanto, se trata

de una medida de control menos intenso sobre determinadas activida-

des, pero, sin embargo, no responde a la dinámica tradicional de un pro-

cedimiento administrativo como el autorizatorio, que se centra en la ob-

tención de una resolución expresa. Ello es fundamental para comprender

que la comunicación previa no comporta el inicio de un procedimiento

administrativo, pero, no obstante, no puede impedirse el acceso a todas

las comunicaciones previas, declaraciones responsables y a los expe-

dientes de control que se generen con posterioridad. La transparencia en

materia urbanística exige que, a pesar de que haya cambiado el plantea-

miento, cualquier ciudadano pueda conocer el estado de las inspecciones

relacionadas con las comunicaciones previas, ya que el fundamento si-

gue siendo el mismo que existía con la licencia. Así, para solucionar este

problema, proponemos que la actividad de comprobación sea pública, a

través de la publicación de las actas levantadas en relación con las activi-

dades de inspección por la Administración urbanística (52).

En tercer lugar, los expedientes de protección de la legalidad urbanís-

tica, —que comprenden los llamados procedimientos de disciplina ur-

banística (que son en realidad procedimientos sancionadores (53)), las

órdenes dirigidas a la restauración de la realidad física alterada, y la de-

terminación de los daños y perjuicios causados—, deben tener la máxima

amplitud de acceso, a pesar de que el régimen general aplicable a los

mismos sólo permite el acceso a los mismos una vez terminados los pro-

cedimientos.

En efecto, este tipo de expedientes tradicionalmente se han ocultado

al público en general bajo el pretexto de estar incursos en las limitacio-

nes que se imponen a los procedimientos sancionadores y disciplina-

rios (54), por la presencia de datos «nominativos». El art. 37.3 LRJPAC

(52) Así lo ha establecido expresamente el art. 13.p) de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de

Transparencia y Gobierno Abierto de Navarra, que obliga a poner a disposición del público «las au-

torizaciones administrativas, licencias, declaraciones responsables, y cualesquiera actos administra-

tivos que permitan el ejercicio de funciones o actos sujetos a la autorización, control o fiscalización

de las Administraciones Públicas, que incidan directamente en la gestión del dominio público o en

la prestación de servicios públicos o que por otros motivos tengan especial relevancia».

(53) No debe confundirse el concepto de disciplina urbanística, referente a la necesidad de acomo-

dación de las actuaciones urbanísticas a las reglas, con la derivación errónea de los expedientes

sancionadores hacia la denominación de expedientes disciplinarios (que son los propios de las rela-

ciones de especial sujeción). Esta nítida separación fue definida en la STC 61/1990, de 29 de marzo.

(54) En este punto, resulta necesario citar las obras clásicas y de los autores clásicos más importan-

tes sobre derecho administrativo sancionador, que son: NIETO GARCÍA, A., Derecho Administrativo




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permite su comunicación siempre y cuando el solicitante sea el titular,

o un tercero que acredite un interés legítimo y directo y que además,

pueda hacer valer el contenido de dichos documentos para el ejercicio

de sus derechos.

Desde nuestro punto de vista, no deben confundirse los procedi-

mientos sancionadores, con los disciplinarios. La «disciplina urbanís-

tica», que tiene este nombre porque se refiere a la necesidad de hacer

coincidir las actuaciones urbanísticas con las normas, no deriva en ex-

pedientes disciplinarios, los cuales se asocian exclusivamente a las rela-

ciones de especial sujeción con la Administración (estudiantes, presos,

funcionarios). Así, lo que predica la LRJPAC es completamente legítimo

si se trata de sancionar a estos colectivos, pero no en cambio si se trata

de un expediente sancionador ordinario como sucede en el caso del ur-

banismo, ámbito en el cual las sanciones no se refieren a la persona

concreta, porque tienen más relación con el objeto real y no subjetivo.

En este sentido, no cabe limitar el derecho de acceso a los expedientes

sancionadores o de disciplina urbanística, ya que el interés público in-

herente en la transparencia es superior a la protección del nombre de

las personas que han sido expedientadas en procedimientos disciplina-

rios, que es lo que la LRJPAC pretendía proteger y que no procede en

materia urbanística (55).

sancionador, 4.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2005, in totum; TRAYTER JIMÉNEZ, J.M., Manual de Dere-

cho Disciplinario de los funcionarios públicos, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, in totum; CASTILLO

BLANCO, F.A., Función pública y poder disciplinario del Estado, Ed. Civitas, Madrid, 1992, in totum;

LOZANO CUTANDA, B. (Dir.), Diccionario de Sanciones Administrativas, Ed. Iustel, Madrid, 2010, in

totum; REBOLLO PUIG, M. et al., El Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Lex Nova, Valladolid,

2010, in totum; o ALARCÓN SOTOMAYOR, L., El procedimiento administrativo sancionador y los

derechos fundamentales, Ed. Thomson Civitas, Pamplona, 2007, in totum.

Asimismo, en materia urbanística cabe citar los siguientes trabajos sobre procedimiento sancio-

nador: BARCELONA LLOP, J., «Inspección urbanística», en MARTÍN REBOLLO, L. y BUSTILLO BO-

LADO, R.O. (Dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, 2.ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2009, in

totum; CANO CAMPOS, T., «Infracciones» y «Sanciones», en MARTÍN REBOLLO, L. y BUSTILLO BO-

LADO, R.O. (Dir.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, 2.ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2009, in to-

tum; HUERCO LORA, A., «Sanciones urbanísticas», en Revista de Urbanismo y Edificación, núm. 19,

2009, in totum.

(55) Es más, incluso algunos autores han criticado que resultaría contradictorio limitar el acceso a

expedientes sancionadores por el hecho de que incluso los sumarios en juicios penales son tam-

bién públicos.

Vid. PARADA VÁZQUEZ, R., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común, op. cit., pág. 158: «La razón del secretismo no puede verse en la naturaleza

punitiva de los expedientes desde el momento en que los sumarios, los autos penales mismos, de-

jan de ser secretos a partir del momento en que se levanta el secreto sumarial y con él se produce

el acceso de las partes a su contenido, abriéndose así su conocimiento a la opinión pública. Puede

caber la sospecha de que con esta limitación no se está protegiendo al sancionado, cuyo interés en

el secreto no debe ser superior al interés público de la transparencia informativa, sino más bien de-

fendiendo del conocimiento público actuaciones administrativas poco claras, sobre todo cuando

son negligentes e indulgentes con los hechos investigados».




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II.4. Límites al derecho de acceso en materia urbanística

Con carácter previo, es necesario hacer hincapié en el carácter reglado

del contenido de los expedientes urbanísticos accesible por los particula-

res, que implica la vinculación absoluta de la Administración urbanística

a lo dispuesto en la Ley a la hora de tomar la decisión de denegar o per-

mitir el acceso a un expediente, archivo o documento concreto, de modo

que no puede denegarse el acceso si no es ante la existencia de una causa

legal que lo permita (56). Así, la regla general es la publicidad, de modo

que, en caso de producirse una petición de información, la Administra-

ción debe darle cumplimiento, a no ser que exista una causa legal de de-

negación aplicable en materia urbanística, las cuales van a analizarse en

este apartado.

En concordancia con el carácter reglado de las autorizaciones de ac-

ceso, el art. 37.4 LRJPAC, reiterado en Catalunya por el art. 27.3 Ley

26/2010, requieren que la denegación de acceso se haga de forma moti-

vada. A mayor abundamiento, de acuerdo con el art. 34.2 LAD/2001, las

denegaciones tienen que respaldarse obligatoriamente en una limitación

legalmente establecida, debiendo realizarse por resolución motivada.

Aunque la legislación urbanística no concreta nada sobre los lími-

tes, el contenido reglado de la autorización de acceso se desprende del

art. 105.b) CE, que apunta como únicas excepciones al derecho de acceso

la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de delitos, y la intimi-

dad de las personas. Sobre esta construcción, la legislación general de

procedimiento desarrolla este precepto constitucional y añade algunas

otras causas de exclusión o de especialidad (57) que tampoco serán apli-

cables a nuestra materia.

En la misma línea, vid. POMED SÁNCHEZ, L.A., «El acceso a los archivos administrativos: el marco

jurídico y la práctica administrativa», en RAP, núm. 142, 1997, pág. 467, que: «Así, se establece el

secreto en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios, algo que ni tan siquiera

existe en el proceso penal. No se trata de defender la publicidad de los procedimientos sanciona-

dores en este momento, lo que se pretende es llamar la atención de que esa prohibición opera so-

bre expedientes ya terminados (art. 37.1 LAP). Si de limitar la publicidad administrativa en estos su-

puestos se trataba, ¿no hubiera sido suficiente con exigir la firmeza de la sanción?». Más adelante,

el autor da la razón a las palabras antes transcritas del profesor PARADA, cuando al referirse a tal

restricción, dice que está pensada «como una barrera al ejercicio de la profesión periodística y, más

concretamente, al periodismo de investigación».

(56) Así lo observó JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Ed. Ius-

tel, Madrid, 2006, pág. 73, que admitía el contenido reglado del derecho de acceso a los expedientes

administrativos en general.

(57) El art. 37.5 LRJPAC contiene los supuestos en que se excluyen de acceso a los ciudadanos:

(i) los expedientes que contienen información sobre actuaciones estrictamente políticas del Go-

bierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, no sometidos a Derecho Administrativo;

(ii) los expedientes sobre Defensa Nacional o Seguridad del Estado; (iii) los tramitados para la in-

vestigación de delitos si su acceso pone en peligro la protección de derechos y libertades de terce-




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En efecto, la LRJPAC contiene una cantidad de excepciones y regíme-

nes especiales considerable, a la que, además, se le añade la previsión

del art. 37.4 LRJPAC, que permite a la Administración denegar solicitu-

des de acceso en base al interés público o a los intereses de terceros,

la cual, a nuestro modo de ver, debe aplicarse con muchísima cautela a

nivel general —pues en la práctica, la ponderación de intereses podría

convertirse la excepción en norma (58)—, y resultando, en el ámbito ur-

banístico, una limitación que no tiene sentido aplicar, pues el interés pú-

blico mayor está en la acción pública que en materia urbanística existe,

ros o las necesidades de la investigación; (iv) los protegidos por el secreto comercial o industrial; y

(v) los expedientes sobre política monetaria.

Asimismo, el art. 37.6 LRJPAC contempla una serie de casos en que el acceso estará regido por su

propia normativa sectorial, a saber: (i) los datos personales sanitarios de los pacientes, que remiten

a la Ley básica 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y

obligaciones en materia de información y documentación clínica, y en el ámbito de Cataluña, a la

Ley 21/2000, de 21 de diciembre, sobre los Derechos de Información relativos a la Salud, Autono-

mía del Paciente y Documentación Clínica; (ii) los archivos regulados por la legislación de régimen

electoral, que conduce el acceso a los datos censales a la regulación del art. 41 de la Ley Orgánica

5/1985, de 19 junio, de régimen electoral general, en su redacción dada por la última modificación

operada por la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero; (iii) los archivos que sirven a fines exclusiva-

mente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública, regulados por los arts. 13 a

19 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública; (iv) el Registro Civil y el Regis-

tro Central de Penados y Rebeldes y registros de carácter público cuyo uso está regulado por una

Ley; (v) los documentos obrantes en archivos por parte de las personas que ostentan la condición

de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comuni-

dad Autónoma o de una Corporación Local, que remite, respectivamente, al art. 7 Reglamento del

Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, a los arts. 25 y 67 Reglamento del Senado, de

3 de mayo de 1994, a los arts. 5 a 7 del Reglamento del Parlamento de Cataluña, de diciembre

de 2005, y, para el caso de los miembros de las Corporaciones locales, al art. 77 LRBRL, así como a

los arts. 14 y ss. ROF; (vi) y los fondos documentales existentes en los Archivos Históricos, cuyo ac-

ceso está contemplado en los arts. 57-58 Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Espa-

ñol, y en el ámbito catalán, en la LAD.

(58) Por este motivo, interpretar restrictivamente las causas limitativas resulta prioritario, para no

vaciar de contenido el derecho de acceso a los archivos. Con mayor importancia debe considerarse

respecto a la previsión del art. 37.4 LRJPAC, que al permitir la denegación de consulta por la pon-

deración del derecho de acceso con el interés público o los intereses de terceros, podría ocasionar

la desvirtuación del derecho de acceso por una interpretación demasiado laxa del concepto jurídico

indeterminado de «interés público». Así, debe recordarse que para concretar este concepto indeter-

minado, no puede hacerse uso de la discrecionalidad administrativa, sino aplicar el criterio de pro-

porcionalidad para adoptar la decisión más racional de entre las posibles.

Por otro lado, vid. CASTELLS ARTECHE, J.M., «Derecho a la privacidad y procesos informáti-

cos: análisis de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD)», en RVAP, núm. 39, 1994,

pág. 266: al referirse a la ponderación del interés pública, afirma que ello «revela un trasfondo

de reserva para el real ejercicio del derecho y de habilitación de un extenso campo de actuación

para la Administración». Y más adelante, sigue diciendo que: «en todo caso, esta habilitación a

la Administración para denegar el ejercicio del derecho de acceso, permite afirmar que la natura-

leza del interés público es la de un concepto indeterminado, pero susceptible de determinación y,

por lo tanto, la imposibilidad de que su cita se convierta en una apelación que pueda conducir a

una situación de discrecionalidad». Posteriormente, concluye que «la enorme capacidad aprecia-

tiva puesta en manos de los funcionarios con el fundamento del interés público y su prosecución,

puede ser, de aplicarse en sus estrictos términos, el principal disolvente de la ley y del propio de-

recho de acceso».




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que es el que verdaderamente se debe proteger (59). En consecuencia, la

gran mayoría de limitaciones reconocidas legalmente no son aplicables

en materia urbanística, siendo solamente dos las que se considera apro-

piado matizar aquí.

II.4.1. LA PRÁCTICA INEXISTENCIA DE TENSIÓN ENTRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y

LOS DATOS RELATIVOS A LA INTIMIDAD DE LAS PERSONAS EN MATERIA URBANÍSTICA

El primer límite que puede plantearse en materia urbanística, es si el

derecho a la intimidad de las personas que aparecen en los expedientes

urbanísticos, prevalece ante el derecho de acceso a la información reco-

nocido a los ciudadanos (60). Así, como la legislación urbanística no con-

templa ninguna previsión concreta sobre esta posible limitación, debe te-

nerse en cuenta el art. 37.2 Ley 30/1992, reproducido íntegramente igual,

por cierto, por el art. 27.2 Ley 26/2010, los cuales recalcan el derecho de

intimidad de la siguiente manera: «El acceso a los documentos que con-

tengan datos referentes a la intimidad de las personas está reservado a

éstas (…)».

De entrada, lo primero que debe hacerse para contestar a esta pre-

gunta, es delimitar el ámbito objetivo del derecho a la intimidad reco-

nocido en el art. 105.b) CE como un límite al acceso, tarea que no es del

todo simple, para, seguidamente, determinar cómo puede afectar su apli-

cación al campo urbanístico (61).

(59) Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., «La actividad de la Administración», en Comentario Siste-

mático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-

nistrativo Común, Ed. Carperi, Madrid, 1993, pág. 144: «Sin duda, el interés público y los de terceros

son dignos de protección; pero es jurídicamente inviable conferirles una eficacia prevalerte sobre el

derecho de acceso, por la elemental razón de que éste posee una cobertura constitucional y no, en

cambio, los intereses antes citados».

(60) Vid. POMED SÁNCHEZ, L.A., «La intimidad de las personas como límite al derecho de acceso

a la documentación administrativa», en MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L. (coord.), La protección

jurídica del ciudadano (procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en Home-

naje al profesor Jesús González Pérez, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 756: «La información pre-

senta, en nuestra sociedad finisecular, una doble faz. De una parte su posesión deviene un requisito

imprescindible para poder participar en el proceso democrático, controlando a los gobernantes. De

otra, el ciudadano aparece en muchas ocasiones inerme frente a su aprehensión ilegítima, violán-

dose de este modo el derecho a la intimidad. Aspectos ambos que se interrelacionan, puesto que

frente a determinadas actuaciones de los poderes públicos que los ciudadanos perciben como limi-

tadoras de su esfera de libertad y de participación en los asuntos públicos, esos mismos ciudada-

nos reaccionan exigiendo un mayor caudal de información y la reducción de los espacios ajenos al

control democrático».

(61) Con carácter previo, también resulta interesante comentar la consideración realizada por GUI-

CHOT REINA, E., Publicidad y Privacidad de la Información Administrativa, Ed. Thomson Civitas,

Pamplona, 2009, pág. 219: a raíz de la norma italiana que obliga a motivar las peticiones de informa-

ción por los ciudadanos, contenida en el art. 25.2 de la Legge 241/1990, el autor se plantea la posi-

bilidad de «motivarse la solicitud de acceso, bien desde un inicio, bien a requerimiento de la Admi-




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La STC 231/1988, de 2 de diciembre, define el derecho a la intimidad

como la «existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción

y conocimiento de los demás, necesario —según las pautas de nuestra

cultura—, para mantener una calidad mínima de la vida humana». El de-

recho a la intimidad está regulado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de

mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y

Familiar, y a la Propia Imagen. Sin embargo, en la casuística nos encon-

tramos con muchos supuestos en los que se confunde el derecho a la in-

timidad con el derecho de protección de datos (62), que abarca mucho

más que el primero, y son muchos los autores que han concluido que el

derecho a la intimidad ha crecido en su alcance (63).

En esta línea, el art. 27.3 Ley 26/2010 impone la necesidad de ponde-

rar con racionalidad los derechos e intereses que puedan resultar afecta-

dos al resolver las solicitudes de acceso, teniendo en cuenta, en especial,

la privacidad, confidencialidad y protección de datos (64). Así, parece que

nistración, si comprueba que la información solicitada incluye datos personales, para permitir una

ponderación más afinada». Se considera que tal observación no debe tener acogida, ya que nues-

tro derecho de acceso, afortunadamente, es incondicional y se configura autónomamente, sin nece-

sidad de motivar la petición, cosa que en materia urbanística resulta aún más pronunciado, pues la

ponderación de intereses acabará decantando la balanza hacia la máxima aplicación del derecho de

acceso a la información.

(62) De hecho, algunos han criticado lo poco clara que es la normativa sobre procedimiento cuando

trata la protección de datos como límite al derecho de acceso. Vid. GUICHOT REINA, E., «Acceso a

la información en poder de la Administración y protección de datos personales», en RAP, núm. 173,

2007, pág. 434: El autor tacha al tratamiento dado a la protección de datos de «casi ininteligible»,

además de «insuficiente y restrictiva».

(63) Así lo ha determinado GUICHOT REINA, E., «Derecho a la protección de datos y actividad ad-

ministrativa», en RVAP, núm. 71, 2005, pág. 94: el autor se muestra partidario de integrar la protec-

ción de datos en el contenido del derecho a la intimidad, pues, «en una sociedad tecnificada en que

los datos personales se hallan en poder de diversos sujetos públicos y privados, que pueden utili-

zarlos y cruzarlos, el derecho a la intimidad ha ampliado su alcance (para referirse a cualquier dato

cuya utilización por terceros puede determinar las posibilidades de desarrollo del individuo en so-

ciedad) y su contenido (para integrar facultades positivas que garanticen la efectividad del poder de

autodisposición del individuo sobre la información que le concierne».

Asimismo, vid. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., Los derechos del Público: el derecho a recibir informa-

ción del art. 20.1.d) de la Constitución Española, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, pág. 122, y del mismo

autor, «Protección de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminación informativa

del individuo. A propósito de la STC 254/1993», en Revista Española de Derecho Constitucional,

núm. 41, 1994, pág. 223: en este último artículo, el autor proclama que «el derecho a ser informado

sobre los datos personales almacenados en un fichero automatizado forma parte del contenido

constitucional del derecho a la intimidad».

(64) Así, nos acogemos a la opinión de PIÑAR MAÑAS, J.L., «Transparencia y protección de da-

tos: las claves de un equilibro necesario», en GARCÍA MACHO, R. (Ed.), Derecho administrativo de

la información y administración transparente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 87, cuando se-

ñala que para conseguir un equilibrio entre el derecho a la transparencia y la protección de datos,

es necesario tener en cuenta los principios de finalidad y de proporcionalidad, citando para ello ju-

risprudencia europea, concretamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de mayo de 2003,

Rundfunk y otros, asuntos C-465/00, C-138/01 y C-139/01, y la Sentencia del Tribunal de Primera Ins-

tancia de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lager contra Comisión, asunto T-194/04.




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la Ley 26/2010, recoge otras realidades que no afectan al derecho a la in-

timidad estrictamente considerado, configurando de esta forma un con-

cepto mucho más extensivo, que abarcaría la privacidad y la confidencia-

lidad, términos que pueden llegar a mermar el derecho de información si

se acogen en tan amplio sentido (65).

¿Significa esta asimilación que el derecho de intimidad comprenda

todo lo que es privado o confidencial? En principio, esta interpretación

resultaría demasiado amplia, y podría comprometer en gran medida la

efectividad del principio de transparencia en materia urbanística (66). La

privacidad y la confidencialidad son conceptos jurídicos indeterminados,

de modo que para garantizar un control y un saldo positivo en contra de

la arbitrariedad administrativa, es necesario reducir al máximo los su-

puestos excepcionados de acceso, con tal de constatar una actuación ad-

ministrativa transparente y preservar la acción pública (67).

Ahora bien, tema distinto es aquella parte de la privacidad protegida

por la legislación de protección de datos. Siguiendo a GUICHOT REINA,

(65) Ya la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del

Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, establecía lo siguiente: «El progresivo

desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso a los mismos ha

expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes desconocida. Nótese que se ha-

bla de la privacidad y no de la intimidad: aquélla es más amplia que ésta, pues en tanto la intimidad

protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la

persona —el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus

sentimientos, por ejemplo—, la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global, de face-

tas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca

pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personali-

dad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado».

Por otro lado, vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régi-

men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, T.I, 4.ª ed.,

Ed. Thomson Civitas, Pamplona, 2007, pág. 1082: Para los autores, el objeto del derecho a la priva-

cidad es el que tiene por objeto «por un lado, la historia personal del sujeto y por otro, una serie de

datos que le conciernen y que, debidamente organizados permiten construir un retrato de su perso-

nalidad e incluso hacer predicciones sobre su comportamiento».

(66) Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y Privacidad de la Información Administrativa, op. cit.,

pág. 173: «Sin embargo, cabe plantearse si ello no supone una expansión excesiva, desproporcionada

con el objetivo mismo del derecho. Por limitarnos a un aspecto de sus repercusiones en la actividad

administrativa, y como veremos al analizar las relaciones entre privacidad y publicidad de la actividad

administrativa, comienzan a escucharse voces de alerta hacia los efectos que una interpretación tan

amplia tiene para la efectividad del principio de transparencia, anudado al principio democrático».

(67) Así lo considera GUICHOT REINA, E., «Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia ad-

ministrativa: un difícil y necesario equilibrio», en Revista catalana de dret públic, núm. 35, 2007,

pág. 71: el autor apuesta por «la necesidad de compatibilización y ponderación de estos valores y,

por tanto, de reducción de una interpretación extrema del derecho a la protección de datos —pro-

pia, probablemente, de un primer momento de su construcción dogmática— que amenaza con las-

trar de modo indeseable la posibilidad del flujo informativo necesario para la construcción de una

Administración transparente y eficaz, por un mal entendido “fundamentalismo de la protección de

datos”, buena parte de cuya explicación está en la transposición mimética al ámbito del tratamiento

administrativo de las técnicas de protección de la privacidad que tienen razón de ser en el ámbito

de los tratamientos privados de información».




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cuando dice que el derecho a la intimidad no es suficiente para garantizar

la vida privada (68), creemos que es posible que haya informaciones con-

tenidas en los expedientes urbanísticos, que a pesar de no ser estricta-

mente íntimas, sean igualmente dignas de protección. En efecto, el art. 3

de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos,

(en adelante, «LOPD/1999»), establece en su art. 3 que toda revelación de

datos efectuada a persona distinta del interesado constituye una cesión

de datos, que exige otorgamiento del consentimiento del afectado para

poderse dar legalmente.

Sin embargo, la regla del consentimiento tiene unas excepciones con-

templadas en el art. 11.2 LOPD/1999, entre las cuales se encuentran los

supuestos en que una norma legal da cobertura a la cesión. Téngase en

cuenta, por ejemplo, que la Ley 29/2010, para la publicación telemática

obligatoria de las actas de los Plenos de los Ayuntamientos, ha previsto

en su art. 10.2, que se publiquen datos personales sin consentimiento de

los interesados. Dice el precepto mencionado:

«Las entidades locales deben publicar en su sede electróni-

ca las actas de las sesiones del pleno. En su publicación, deben

tenerse en cuenta los principios y garantías establecidos por la

normativa de producción de datos y la de protección del dere-

cho al honor y la intimidad. A estos efectos, pueden incluirse

datos de carácter personal sin contar con el consentimiento de

la persona interesada, si se trata de datos referentes a actos de-

batidos en el pleno de la corporación o a disposiciones objeto

de publicación en el correspondiente boletín oficial (…)».

Pues bien, la propia Agencia Española de Protección de Datos (en ade-

lante, «AEPD»), considerando que los aspectos patrimoniales, que son los

que suelen contener los expedientes urbanísticos, no forman parte de la

intimidad personal, opina que el art. 4 TRLS/2008, al reconocer el derecho

de los ciudadanos a obtener información urbanística, cubre perfectamente

la posibilidad de ceder sin consentimiento. Esta regla se sostiene en su In-

forme 239/2008, sobre una solicitud de información relativa a un solar y una

(68) Vid. GUICHOT REINA, E., «Derecho a la protección de datos y actividad administrativa», en RVAP,

op. cit., pág. 92: «Sintetizando las similitudes y diferencias entre el derecho a la intimidad y el derecho

a la protección de datos apuntadas por el TC, puede decirse que las similitudes estriban en que am-

bos buscan un mismo objetivo, garantizar la vida privada, y tienen los mismos límites. Las diferencias

radicarían en que el derecho a la intimidad es insuficiente para alcanzar este objetivo frente al flujo

automatizado de datos personales, ya que no se extiende a toda información sobre una persona, sino

sólo a la relativa a determinados aspectos de su vida, los que tengan la consideración de íntimos, ni

implica facultades positivas, esto es, derecho a obtener prestaciones de terceros, sino que se limita

a una vertiente negativa, consistente en la facultad del titular del derecho de imponer a terceros una

abstención de intromisión o injerencia en la parcela de realidad protegida por el derecho».




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vivienda a un Ayuntamiento, donde la AEPD dice lo siguiente: «la informa-

ción que otorgue el Ayuntamiento, afectará en exclusiva a la ordenación

urbanística y las condiciones urbanísticas aplicables a determinados terre-

nos». No obstante, a continuación sobre qué datos de carácter personal se

pueden ceder, la AEPD establece que el alcance de la cesión está vinculado

a la finalidad concreta para la cual se solicita información (69), de modo que

podemos entender que se une la cesión de datos, en todo caso, a la presen-

cia de un interés legítimo, en los expedientes relativos a una finca concreta.

Por otro lado, respecto de la información de carácter personal conte-

nida en los instrumentos de planeamiento, la AEPD se ha mostrado to-

talmente partidaria de la no existencia de limitaciones por razón de datos

personales, entre otros, en su Informe 272/2009, donde concluye que «se

podrá comunicar los Programas de Actuación Urbanizadora, dado que

tanto la Ley reguladora del Suelo de Castilla-La Mancha como el Real De-

creto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, prevén el carácter público de los

instrumentos de ordenación urbanística». En el mismo sentido se había

pronunciado la AEPD en su Resolución de 13 de abril de 2007.

II.4.2. LAS RESTRICCIONES DE ACCESO A LOS EXPEDIENTES QUE CONTIENEN DATOS

NOMINATIVOS NO ÍNTIMOS

Por otra parte, el art. 37.3 Ley 30/1992, contempla una limitación gené-

rica al derecho de acceso a la información: «el acceso a los documentos

de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la in-

timidad de las personas figuren en procedimientos de aplicación del De-

recho, salvo los de carácter sancionador o disciplinario, y que, en con-

sideración a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los

derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titula-

res, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo».

En primer lugar, por documentos de carácter nominativo (70), debe

entenderse aquellos en los que aparece la referencia nominal de una per-

sona, es decir, su nombre, el cual, por sí mismo no constituye ningún

(69) Vid. art. 4.1 LOPD/1999: «Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su trata-

miento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesi-

vos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se

hayan obtenido».

(70) Estos documentos, de conformidad con la normativa básica de régimen jurídico de la Adminis-

tración, solamente son accesibles a sus titulares, así como a los terceros que acrediten un interés le-

gítimo y directo y que además, puedan hacer valer el contenido de dichos documentos para el ejer-

cicio de sus derechos. Debe decirse que se trata de un concepto importado del Derecho francés, que

a través del art. 6.II de la Loi 78-753, estableció la regla de restringir a los interesados el acceso a los

documentos administrativos, aunque, sin embargo, requería que los datos nominativos revelaran

alguna apreciación personal o un juicio de valor sobre la persona. Vid. art.6.II Loi 78-753: «Ne sont




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dato íntimo, pero que en algunas ocasiones, el ordenamiento ha decidido

que suponga una restricción al acceso libre. Así, existen dos regímenes

distintos respecto a los documentos nominativos: el que afecta a procedi-

mientos sancionadores, y el que afecta al resto.

Si se trata de documentos que contienen datos nominativos que se re-

fieren a un procedimiento sancionador, solamente pueden tener acceso a

ellos sus titulares. En materia urbanística, y por actuación de la acción pú-

blica, esta restricción solamente se puede admitir exclusivamente por lo

que respecta al dato nominativo en sí, cobrando absoluto vigor el principio

de acceso parcial que se explicará más adelante, consistente en facilitar las

copias del documento solicitado, omitiendo el nombre de las personas que

aparecen en él. De este modo, con la omisión de los datos nominativos,

se da protección al nombre y reputación, si se quiere, de las personas que

aparecen en el expediente sancionador, pero se compatibiliza con el princi-

pio de publicidad que rige los procedimientos urbanísticos.

En el resto de procedimientos, además de sus titulares, también pue-

den acceder los terceros que acrediten un interés directo. En urbanismo,

la inclusión de los documentos que contienen datos nominativos en un

régimen restringido de acceso no sería acertado, en primer lugar, por-

que el derecho de acceso no precisa de legitimación en ningún caso y,

por ende, porque es una limitación que no está contemplada en los lími-

tes que establece el art. 105.b) CE. Por este motivo, ciñéndonos a lo que

la Carta Magna establece, y a lo que gran parte de la doctrina ha apun-

tado (71), parece muy discutible esta extensión. En efecto, las informa-

ciones relativas a una persona nominalmente identificada no afectan, de

por sí, a su intimidad o a su persona, de modo que no es proporcional ni

coherente que para permitir el acceso a los datos nominativos no íntimos

se requiera la acreditación de un interés.

El problema es especialmente notorio en materia urbanística, ya que

es muy frecuente que aparezcan los nombres de personas en cualquier

tipo de expediente, por ser titulares de derechos reales limitados, u otros

afectados por instrumentos de planeamiento o propietarios de fincas (72).

communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs: (…) portent une appréciation ou un ju-

gement de valeur sur une personne physique, nommément designée ou facilement identifiable».

(71) De hecho, vid. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., Los derechos del Público: el derecho a recibir infor-

mación del art. 20.1.d) de la Constitución Española, op. cit., pág. 121, donde el autor estima que la

limitación a los interesados de los datos nominativos es inconstitucional, del mismo modo en que

se lo plantea POMED SÁNCHEZ, L.A., «El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y

la práctica administrativa», en RAP, núm. 142, 1997, pág. 466.

(72) Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M., «El derecho de acceso a la información en materia de medio am-

biente», op. cit., pág. 39: «Lo que parece haberse pretendido es excluir de la titularidad del derecho

en tales casos a los portadores de intereses colectivos o difusos y, en especial (aparte de a los pro-

fesionales de la información), a asociaciones y organizaciones sociales, restricción que en materia

de medio ambiente tiene una gran importancia».




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En este sentido, esta restricción en el acceso implicaría un escatimo ver-

daderamente significativo de la legitimación para el ejercicio del derecho

de acceso, y resultaría muy costoso que la Administración tuviera que de-

dicar esfuerzos, tiempo y dinero a la eliminación de estos datos, por lo

cual no se encuentra justificada la elección del legislador.

Por este motivo, no puede limitarse el acceso a los expedientes con re-

ferencias nominales a los que pudiesen acreditar un interés legítimo y di-

recto, ya que la información patrimonial no llega a constituir, por sí sola,

un elemento que permita personalizar y definir los rasgos de una persona,

y por lo tanto, sería conveniente, acorde con el espíritu esencialmente pú-

blico del urbanismo, no admitir esta regla en materia urbanística.

III. Los nuevos retos del urbanismo transparente: el derecho a la información urbanística a través de la publicidad activa

De la misma importancia que el derecho de acceso a la información,

es la vía de la divulgación de la información a través de su publicidad de

oficio, donde la Administración adquiere un papel protagonista que re-

quiere de su actuación proactiva para proporcionar información. Se trata

de que la Administración se comprometa a prestar un servicio público de

información, difundiendo electrónicamente todos los datos de los cuales

dispone a nivel interno (73).

(73) En efecto, la publicidad activa es, sin duda, un mecanismo de información ciudadana conocido

e implantado desde hace tiempo, se reconoció por primera vez genéricamente en el art. 69.1 LRBRL,

que obligó a los Ayuntamientos a facilitar toda la información que tienen a su disposición: «Las Cor-

poraciones locales facilitarán la más amplia información sobre su actividad y la participación de to-

dos los ciudadanos en la vida local».

Esta modalidad de acceso a la información está muy bien conceptuada en el Preámbulo de la avan-

zada Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transparencia y Gobierno Abierto, que la define como:

«la obligación de la Administración Pública de proporcionar y difundir constante y verazmente toda

aquella información que se considere de mayor relevancia sin necesidad de que nadie lo solicite

acciones que las que se contemplan en la Ley Foral. (…) La publicidad activa está al servicio de la

transparencia en la actividad pública, de forma que el ciudadano o ciudadana no tiene por qué preocu-

parse de solicitar cierta información, sino que ésta la Administración Pública se la ofrece a través de

los diferentes canales existentes, y fundamentalmente, a través de Internet».

También el art. 5 Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la Buena Administración y del Buen Gobierno de

las Illes Balears como derecho de información de la ciudadanía lo que sería el deber de publicidad

activa: «La Administración de la comunidad autónoma de las Illes Balears y los entes del sector pú-

blico instrumental tienen que garantizar a la ciudadanía el derecho a la información administrativa,

como primer peldaño del concepto de acceso, y, en general, el derecho a tener información y a co-

nocer las actuaciones y las iniciativas de actuación pública que emprende en virtud del ejercicio de

sus competencias y los servicios públicos que ofrece».

Por último, la Ley 4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y de Buenas Prácticas de la Administra-

ción Pública Gallega, expresó este deber en su art. 2.c), en forma del siguiente principio general de

actuación: «Proporcionar y difundir información constante, veraz, objetiva y clara sobre la actuación

del sector público autonómico».




ISSN: 0211-9560

Así, si anteriormente hablábamos de facilitar pasivamente el acceso

de los ciudadanos a la información, entendido como el que consiste en

la petición a la Administración para que le sean facilitadas las informa-

ciones requeridas, aquí nos referimos a un acceso que se garantiza con

la difusión activa y generalizada de la información. Cada Administración

debe, por lo tanto, organizar la información urbanística de la que dispone

y mantenerla actualizada, para su difusión sistemática al público, particu-

larmente por medios telemáticos, que facilitan el acceso a los ciudadanos

de una manera mucho más ágil y rápida (74).

III.1. Hacia un sistema integrado de información urbanística: la creación de bases de datos basadas en open data

La creación de bases de datos de uso interno por la Administración se

produjo con el RD 208/1996, que obligó a hacerlo en el seno de la Admi-

nistración General del Estado, instando en su art. 5.3.b) a cada Ministerio

a través de sus unidades departamentales de información administrativa

a realizar la función de «crear y mantener actualizada la base de datos de

información administrativa del Departamento, para su explotación con-

junta con otros órganos administrativos, desarrollando una relación de

cooperación y colaboración en materia informativa».

Sin embargo, sería interesante para profundizar en la transparencia, y

aprovechando que el trabajo de creación de las bases de datos está hecho,

realizar una liberalización total de los datos (75), y poner disposición de to-

(74) Vid. CERRILLO MARTÍNEZ, A., «La información administrativa por Internet en la Administración lo-

cal», en Revista de Estudios Locales, extra julio 2004, pág. 98: En este artículo el autor realiza la distinción

apuntada, señalando los requerimientos que a nivel de nuevas tecnologías requieren un acceso y otro:

Respecto al acceso pasivo, se necesita «que las administraciones públicas tengan clasificada y archivada

correctamente la información a fin de que ante una petición pueda ser localizada correctamente», mien-

tras que el acceso activo requiere «la creación de sistemas de difusión de la información por parte de los

poderes públicos» o, en otras palabras, «un servicio encargado de la distribución y difusión de la infor-

mación con plenas garantías para los ciudadanos que estará facilitado por el uso de las nuevas tecnolo-

gías de la información y la comunicación». Además, y lo que es más importante, el autor aboga por el

reconocimiento de los servicios de difusión como un servicio público, ya que «de esta forma se podrá

garantizar un contenido mínimo del servicio que podríamos sintetizar en los siguientes elementos: servi-

cio universal, continuidad, calidad del servicio, asequibilidad y protección de los usuarios».

(75) En el año 2000, este problema ya se apuntó y criticó por la doctrina. Vid. CERRILLO MARTÍNEZ, A.,

«Régimen jurídico de la información administrativa», op. cit., pág. 240: «En relación a la creación de las

bases de datos que contienen la información que la Administración General del Estado pone a disposi-

ción de los ciudadanos debemos advertir que es ella la que en cada momento decide qué información

facilita a los ciudadanos y qué información no. Así, será la Administración la que en cada momento

contrastará la información que tienen con el concepto de información administrativa que según el Real

Decreto 208/1996 debe facilitarse a los ciudadanos. Ello supone que se deje a los ciudadanos al margen

de esta operación y que en este sentido tengan que confiar en la bondad de la Administración al rea-

lizar la operación descrita. En esta línea, no cuesta imaginarse que la Administración muestre abierta-

mente sus magníficas alfombras y disimule, sino esconda, el polvo que se encuentra bajo ellas».




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dos los usuarios las bases de datos de las que ya dispone la Administra-

ción, para que puedan efectuar consultas clasificadas y sistemáticas a tra-

vés de un buscador. No tiene ningún sentido que no se ponga a disposición

del público en general toda la información elaborada por la Administración.

Se trata de ahondar en la línea del sistema de apertura de datos que la

propia Unión Europea impulsó a través de la Directiva 2003/98/CE, de 17 de

noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la Reutiliza-

ción de la Información del Sector Público, que fue transpuesta en España de

forma tardía (76) por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre Reutilización

de la Información del Sector Público (en adelante, «LRISP/2007»), desarro-

llada, al mismo tiempo, por el Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre.

En aplicación a esta normativa, para lograr un derecho de información

pragmático, ordenado y comprensible, se han impulsado algunos portales

destinados a la apertura de datos públicos (conocida como Open Data), con

la intención de poner al alcance de los ciudadanos la información que po-

see el sector público (recopilada con gran esfuerzo y mediando dinero pú-

blico), en formatos digitales estandarizados y en una estructura clara y com-

prensiva. Así, de momento, han implantado estas plataformas el Gobierno

estatal (77) y algunos Gobiernos autonómicos y municipales, como los Go-

biernos del País Vasco (78) y Navarra (79) o el municipio de Barcelona (80).

Sin embargo, sobre este sistema, existen dos quejas fundamentales: (i) en

primer lugar, su falta de generalización a todas y cada una de las Adminis-

traciones; y (ii) en segundo lugar, la necesidad de verter en dichas bases de

datos open data mucha más información de tipo urbanístico (81).

En esta línea, tanto el Proyecto de Ley de Transparencia estatal que se

está tramitando como la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de Transpa-

rencia y Gobierno Abierto de Navarra, imponen unas obligaciones de pu-

blicidad a todas las Administraciones que también serán aplicables a las

que tienen competencias y cumplen funciones urbanísticas. Los arts. 7 de

ambas normas, instauran unos portales electrónicos necesarios para ca-

nalizar toda la información que se publicita de oficio por la Administra-

ción, que llevan por nombre «Portal de Transparencia» en el caso estatal,

(76) Ello le costó a España una sanción: vid. STJCE de 27 de septiembre de 2007 (Ar. 248), en el

caso Comisión de las Comunidades Europeas contra España.

(77) Vid. www.datos.gob.es

(78) Vid. http://opendata.euskadi.net/

(79) Vid. http://www.navarra.es/home_es/Open-Data/

(80) Vid. www.bcn.cat/opendata

(81) Por ejemplo, en el portal de Barcelona, se han publicado en materia urbanística algunos estu-

dios e informes realizados por el Ayuntamiento, como los de número de locales vivienda, superfi-

cies de los ocales catastrales, superficie por barrios, tipologías de locales, etc. Así como también las

ordenanzas municipales.




ISSN: 0211-9560

y «Portal de Gobierno Abierto» en Navarra. La pretensión de estos porta-

les es permitir el acceso a toda la información que requiere publicitación,

pero lo cierto es que la Ley navarresa va mucho más lejos que la estatal,

al establecer, en su art. 9, la creación de un sistema integral de informa-

ción tantas veces reclamado por los expertos.

III.2. Problemática técnica y jurídica entorno a la publicidad activa

El art. 9 Ley 29/2010 impone unos mínimos de calidad de la información

publicada telemáticamente, a través de los siguientes parámetros que de-

ben garantizarse por las Administraciones: (i) actualización, que implica in-

dicar la última fecha de actualización y la retirada de los contenidos obso-

letos; (ii) objetividad, de forma que la información difundida sea completa,

veraz y precisa; (iii) utilidad, es decir, que la información publicada tenga

claridad, sencillez, y sea comprensible, así como fácil de encontrar mediante

el uso de buscadores u otros medios habilitados; y finalmente, (iv) accesibi-

lidad, o en otras palabras, que se garantice el principio de igualdad hacia

los colectivos con discapacidad o con dificultades especiales.

El principal problema jurídico que se plantea entorno a la institución

de la publicidad activa, es que la difusión electrónica, que se hace a tra-

vés de la sede electrónica de la Administración competente, no ofrece

verdaderas garantías de autenticidad. En efecto, no hay una obligación

de firmar electrónicamente los documentos e informaciones subidos a la

red, con lo cual la Administración no tiene responsabilidad sobre los con-

tenidos que difunde electrónicamente.

Lo único que se exige es indicar la última fecha de actualización de un

contenido en la web, indicación que recae en la Administración, a quien

no se le requiere tampoco que ninguna entidad independiente certifique

o audite los contenidos colgados en la red. Así, está todo en manos úni-

camente de la propia Administración que, en primer lugar, difunde la in-

formación; en segundo lugar, acredita ella misma fecha de su publicación

y las condiciones en las que se produce dicha divulgación, sin que haya

obligaciones de certificación externa.

Para evitar la inseguridad jurídica (82) en la obtención de datos direc-

tamente en la sede electrónica de la administración, la LAE/2007 implantó

(82) Precisamente, el principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electró-

nicos, es uno de los principios más importantes nacidos con la implantación de la Administración

electrónica, tal y como apunta ARAGUÁS GALCERÀ, I., «La regulació de l’Administració electrónica i

els seus principis rectors», en Revista Catalana de Dret Públic, núm. 45, 2012, pág. 230: Compartimos

plenamente la opinión de la autora, que considera que, en el mismo bote del principio de seguridad,

se encuentra el principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informa-

ciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.




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el llamado «Código Seguro de Verificación» (en adelante, «CSV») (83),

que es un término informático que designa al código alfanumérico único

que identifica a un documento electrónico de la Administración, recoge

evidencias electrónicas del mismo y certifica que el documento emitido

no ha sido modificado. Sin embargo, al ser un sistema desarrollado por

la propia Administración que publica y divulga, las garantías jurídicas del

ciudadano son demasiado débiles, pues no hay órgano o ente externo e

independiente que audite las evidencias electrónicas, con lo que toda la

prueba recae sobre la Administración.

La alternativa a este sistema que garantice la autenticidad e irrevoca-

bilidad de los documentos generados a partir de información electrónica

publicada en la sede electrónica de una Administración, es la disposición

de un sistema de licencia abierta e irrevocable de time stamping o sellado de

tiempo, es decir, un mecanismo que permita demostrar que una serie de da-

tos han existido y no han sido alterados desde un instante específico en el

tiempo.

III.3. Ámbitos materiales de información urbanística donde debe implantarse la obligación de realizar publicidad activa

La publicidad activa no es un tema nuevo en urbanismo, ya que la nor-

mativa urbanística, aunque sea de un modo disperso, ya ha previsto algu-

nos deberes de publicidad para las Administraciones desde tiempo atrás.

En primer lugar, tradicionalmente se realizaba la publicidad activa a

través de los Boletines Oficiales, en los que debían publicarse obligato-

riamente: (i) los acuerdos de los órganos de gobierno municipal relacio-

nados con el urbanismo (art. 70.2 LRBRL), lo cual incluirá, esencialmente,

los acuerdos aprobatorios de planeamiento y de instrumentos de gestión

cuya aprobación definitiva corresponde al Ayuntamiento; (ii) las normas

de las figuras de planeamiento urbanístico, de cuya publicación depen-

derá, además, la efectividad del plan (84); y (iii) los anuncios de informa-

(83) Vid. art. 18.1.b) LAE/2007, que identifica el CSV con un sistema de firma electrónica para la iden-

tificación y autenticación del ejercicio de la competencia en la actuación administrativa automatizada,

y lo define como un código «vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso,

a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integri-

dad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente». Asimismo, el art. 30.5

LAE/2007 otorga garantías al CSV al disponer que «las copias realizadas en soporte papel de docu-

mentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente ten-

drán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado

electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el

acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora.

(84) En Cataluña, de acuerdo con el art. 103.1 TRLUC/2010, los acuerdos de aprobación definitiva

de los planes urbanísticos y de los instrumentos de gestión urbanística se tienen que publicar. Para




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ción pública, que se producen siempre en ocasión de la tramitación de

los instrumentos de planeamiento (85).

Con la finalidad que fomentar el acceso de los ciudadanos a la infor-

mación urbanística, en Catalunya, por lo que respecta a los Planes apro-

bados por la Generalitat, la Ley Ómnibus 3/2012, modificó el art. 103.3

TRLUC/2010, obligando así a incorporar, en la publicación del Diario Ofi-

cial de la Generalitat de Catalunya, los acuerdos de aprobación definitiva,

y un enlace con el Registro de planeamiento urbanístico de Cataluña que

permitiera la consulta telemática inmediata del contenido de los docu-

mentos que conforman el plan.

El segundo eje de la publicidad activa en materia de urbanismo, viene

siendo la publicidad de la información de las actuaciones de los órganos

de gobierno municipal a través de los tablones de anuncios presenciales

y telemáticos de la sede electrónica. El art. 229 ROF contempla las actua-

ciones de los órganos de las entidades locales que se tienen que publicar

a través de sus tablones de edictos: (i) las convocatorias y órdenes del día

de los Plenos (86); y (ii) un resumen sintético del contenido de las sesio-

nes plenarias, de los acuerdos del Pleno y de la Comisión de Gobierno,

así como de las resoluciones del Alcalde (87). Esta obligación, sin em-

bargo, ha sido ampliada recientemente por la Ley 29/2010, que impone

en su art. 10.2 la obligatoriedad de publicar, no un resumen, sino las ac-

garantizar dicha publicación, se supedita a la misma la eficacia de los planes urbanísticos, del modo

en que establece el art. 106 TRLUC/2010: «Las diversas figuras del planeamiento urbanístico cuya

aprobación definitiva corresponde a la Administración de la Generalidad son ejecutivas a partir de

la publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya del acuerdo de aprobación definitiva

y de las normas urbanísticas correspondientes. Por lo que se refiere al planeamiento urbanístico

cuya aprobación definitiva corresponda a los municipios, es aplicable lo que establezca la legisla-

ción de régimen local».

Así, el art. 70.2 LRBRL establece que: «(…) Las ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de

los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva

sea competencia de los entes locales, se publicarán en el Boletín Oficial de la provincia y no entra-

rán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto (…)».

Por lo tanto, los planes de aprobación definitiva municipal, de acuerdo con el art. 81 TRLUC/2010,

que son, principalmente, planes derivados, deben publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia, y

en cambio, todos los que deben aprobarse definitivamente por algún órgano de la Generalitat de

Catalunya, que son la inmensa mayoría, se publican en el Diari Oficial de la Generalitat de Cata-

lunya (DOGC) para que entren en vigor y puedan desplegar su eficacia.

(85) De acuerdo con el art. 86 LRJPAC, la apertura de un trámite de información pública corres-

ponde anunciarla en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma (DOGC), o de la Pro-

vincia, debiendo señalarse el lugar de exhibición y el plazo para formular alegaciones, que en mate-

ria urbanística, debe ser de un mes (art. 85.4 TRLUC/2010).

(86) Además, también es obligatorio en estos casos darles publicidad a través de los medios de co-

municación social de ámbito local.

(87) En este segundo caso, los Ayuntamientos pueden optar por mejorar esta información me-

diante la publicación de un boletín informativo de periodicidad mínima trimestral, así como a través

de su difusión en los medios de comunicación social de ámbito local.




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tas de las sesiones plenarias en la sede electrónica del Ayuntamiento, en-

tendemos que a través del tablón de anuncios electrónico del organismo.

En este sentido, el art. 12 LAE/2007, permite que la publicación de

actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria de-

ban publicarse en el tablón de anuncios o edictos, pueda ser sustituida o

complementada por su publicación en la sede electrónica del organismo.

Es decir, que es optativo que el tablón de anuncios tradicional sea susti-

tuido por una aplicación telemática contenida en la sede electrónica de

la entidad local afectada, sin perjuicio de que su implantación también

puede ser una opción más y mantener el tablón presencial. Eso sí, cada

Ayuntamiento deberá regular, según sus características propias, el fun-

cionamiento y contenido de sus servicios de información administrativa

propios (88).

En tercer lugar, el ámbito de mayor importancia de la publicidad ac-

tiva, es el de la publicación telemática del planeamiento en vigor a través

de las páginas web del Ayuntamiento y de los Registros de Planeamiento

autonómicos. Las expectativas que la sociedad moderna tiene de la Ad-

ministración de nuestros tiempos, requieren que se facilite con la máxima

amplitud el uso de las herramientas informáticas para relacionarse con la

Administración, siendo, en este sentido, del todo coherente la necesidad

de extender el máximo posible el acceso telemático a la documentación

del planeamiento.

En esta línea, otra importantísima consecuencia de las obligaciones que

debe cumplir la Administración de oficio con respecto al deber de informa-

ción urbanística, es la derivada de lo dispuesto en el art. 11.4 TRLS/2008,

que es un mandato del legislador urbanístico hacia la administración, que

exige que se presten las garantías para la consulta telemática del planea-

miento: «Las Administraciones Públicas competentes impulsarán la pu-

blicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación terri-

torial y urbanística en vigor (…)».

En concordancia con este presupuesto, el art. 70ter.2 LRBRL, añadido

por la Disposición Adicional Novena TRLS/2008, obliga a publicar (i) el

contenido íntegro de los instrumentos de planeamiento en vigor, es de-

cir, todos los documentos que forman parte del plan, sino también (ii) los

anuncios de convocatoria de información pública y, como novedad que

no puede pasar desapercibida, (iii) cualquier acto de tramitación rele-

vante para la aprobación o tramitación de un plan. De esta triple obliga-

ción sólo quedan exonerados los municipios de menos de 5.000 habitan-

tes, a los que se permite que den cumplimiento a tal previsión a través

(88) En el ámbito de Catalunya, el Consorcio de Administración Abierta Electrónica ha creado una

herramienta informática que presta servicios de tablón de anuncios, el e-TAULER, que permite la

publicación y la gestión de edictos electrónicos a las Administraciones que lo decidan implantar.




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de la asistencia ofrecida por las Diputaciones Provinciales o Consejos Co-

marcales (89).

En vistas del cumplimiento que se ha dado a esta normativa, debe de-

cirse que se ha logrado cumplir con lo estipulado, pero no se ha hecho

con los estándares técnicos que permitirían la efectividad de la medida.

Así, muchos de los documentos que se han subido a la red para la con-

sulta por los ciudadanos, no son entendibles por la mala calidad en la di-

gitalización, que no cumple con los requisitos legales establecidos por el

art. 24 del Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Es-

quema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración

Electrónica, que requiere un mínimo nivel de resolución de la imagen que

viene indicado por la Norma Técnica de Interoperabilidad de los Expe-

dientes Electrónicos, que fue aprobada en dicho caso por la Resolución

de 19 de julio de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública

(BOE núm. 182 de 30 de julio de 2011).

Sin embargo, sería conveniente publicar mucha más información de

relevancia jurídica, como los instrumentos de planeamiento que se en-

cuentran en tramitación, desde el mismo momento de su aprobación ini-

cial, así como mantener la publicación de aquellos que ya han sido de-

rogados, especificando dicha circunstancia. También sería apropiado

facilitar un inventario del resto de procedimientos en trámite junto a su

estado de tramitación.

Y, en cuarto y último lugar, debe tenerse en cuenta la Disposición Adi-

cional Primera TRLS/2008, que establece un mandato hacia la Adminis-

tración urbanística: la de crear un sistema de información urbanística in-

tegrado con toda la información sobre urbanismo (entendemos que de

planeamiento territorial y urbanístico, así como de instrumentos de ges-

tión (90)) y catastro inmobiliario.

Como ya se ha dicho antes, actualmente se ha puesto en funciona-

miento una herramienta electrónica muy útil, que permite la búsqueda

de fincas a través de su referencia catastral o dirección, de modo que se

obtienen resultados de tres maneras distintas: (i) la tradicional consulta

gráfica y descriptiva; (ii) la cartografía catastral; y (iii) por último, la car-

tografía a través de distintos instrumentos que pone a disposición de los

(89) La importancia de este precepto es de importancia poco despreciable, pues hace inaplicable la

determinación menos contundente del art. 17.3 RLUC/2006, en virtud de la cual, solamente los mu-

nicipios de más de 10.000 habitantes tienen que facilitar obligatoriamente la consulta del planea-

miento vigente aprobado en su territorio, y únicamente de un mínimo de documentos: memoria,

normas urbanísticas y planos de ordenación.

(90) A pesar de que la normativa no se refiere en ningún momento a la publicidad telemática de los

instrumentos de gestión, desde nuestro punto de vista, también debería garantizarse el acceso tele-

mático a los instrumentos de gestión aprobados, ya que si los mismos son accesibles de forma pre-

sencial, nada debe impedir su consulta electrónica.




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usuarios Internet, entre los que se comprende GoogleMaps, GoogleEarth,

Sigpac; Idee, Goolzoom, y Bing. Estos avances tecnológicos que pueden

realizarse desde la sede electrónica del Catastro (91), son muy funcionales

porque permiten situar la finca en el entorno municipal para después em-

prender la búsqueda del planeamiento aplicable.

Sin embargo, el aplaudible instrumento que da cumplimiento a to-

das las exigencias de la Disposición Adicional 1.ª TRLS/2008, que exige,

además, poder integrar en las búsquedas la información urbanística sin

necesidad de tener que realizar más investigaciones, es el «Mapa Urba-

nístico» al que se da acceso desde la página electrónica del Registro de

Planeamiento, que permite ubicar la finca sobre mapa topográfico, topo-

gráfico, de límites municipales o de catastro y cruzar e interrelacionar in-

formaciones diversas, como las que siguen: mapa predefinido, clasifica-

ción del suelo, límites de clasificación, calificación, sectores de desarrollo,

sectores transversales (muestra les líneas que definen los sectores de de-

sarrollo transversal en cuanto a planes especiales), ámbitos (muestra la

delimitación del territorio afectado por cada uno de los expedientes de

planeamiento general refundidos gráficamente), protecciones transver-

sales (muestra los ámbitos normativos complementarios que se super-

ponen a la regulación de las calificaciones), redes de movilidad proyecta-

das, ejes de red viaria estructural o espacios abiertos según planeamiento

territorial.

Trabajo recibido el 23 de mayo de 2013.


(91) Vid. https://www1.sedecatastro.gob.es/OVCInicio.aspx.




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LABURPENA: Egungo hirigintzak administrazio irekia, informatzailea, gardena

eta malgua behar du. Ezinbestekoa da hirigintzako planteamenduei eta bitartekoei

buruzko informazio eskubide zabala onartzea, eta, horrez gain, Administrazioak,

publizitate aktiboaren bidez, informazio-zerbitzu publikoa eskaintzeko betebeharra

izatea, jabeek eta, oro har, herritar guztiek beraien hirietako lurzoruarekin lotuta

hartzen diren erabakiak ezagutu ditzaten. Era berean, hirigintza legezkotasunaren

bermea dira, eta administrazioek hirigintzaren arloan dituzten eskumen zabalen

gaineko kontrol sozialerako mekanismoa.

HITZ GAKOAK: Gardentasuna. Hirigintza-planteamendua. Sarbide-eskubidea.

Informazioa. Publizitate aktiboa.

RESUMEN: El urbanismo actual necesita una administración abierta, informa-

tiva, transparente, y flexible. El reconocimiento de un derecho de información am-

plio sobre el planeamiento y los instrumentos urbanísticos, completado con una

obligación de la Administración de ofrecer un servicio público de información a

través de una publicidad activa, son presupuestos imprescindibles para que los

propietarios, y todos los ciudadanos en general, conozcan las decisiones relativas

al suelo que conforma sus ciudades, y son, ante todo, una garantía de la legalidad

urbanística y un mecanismo de control social de la amplia discrecionalidad admi-

nistrativa en materia de urbanismo.

PALABRAS CLAVE: Transparencia. Planeamiento urbanístico. Derecho de ac-

ceso. Información. Publicidad activa.

ABSTRACT: The current urbanism needs an open, informative, transparent

and flexible administration. The acknowledgment of a broad right of information

regarding the planning and urban instruments together with a duty for the Ad-

ministration to offer a public service of information by means of an active adver-

tising are essential requisites so as to allow the proprietors and all the citizens in

general to know those decisions regarding the soil that makes up their cities and

are above all a guarantee for the urban legality and a mechanism of social control

over the wide administrative discretionality regarding urbanism.

KEYWORDS: Transparency. Urban planning. Right of Access. Information. Ac-

tive advertising.


Estudio sobre la necesidad de incorporar el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales en alguno de nuestros instrumentos ambientales trasversales*

Anna Pallarès Serrano


Sumario: I . Introducción .—II . Breve referencia sobre el origen y el con-cepto de justicia ambiental .—III . La justa distribución de beneficios y cargas ambientales como el único elemento que conforma el concepto de justicia ambiental que queda pendiente de explicitar y desarrollar en nuestro ordenamiento .—Iv . La necesidad de explicitar en nuestro orde-namiento el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas am-bientales . Iv .1 . El criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales como concreción y manifestación del principio de igual-dad en el ámbito ambiental . Iv .2 . La justa distribución de beneficios y cargas ambientales como criterio que incide sobre la salud humana y la calidad de vida . Iv .3 . La justa distribución de beneficios y cargas am-bientales como principio para evitar situaciones de injusticia distributi-va ambiental .—v . Análisis de los instrumentos objeto de estudio desde el prisma de la justicia distributiva ambiental . v .1 . La evaluación am-biental estratégica . v .1 .1 . Estudio de su idoneidad de acuerdo con su concepción . v .1 .2 . Estudio de sus aportaciones . v .1 .3 . Estudio de sus déficits . v .2 . La evaluación de impacto ambiental . v .2 .1 . Estudio de su idoneidad de acuerdo con su concepción . v .2 .2 . Estudio de sus aporta-ciones . v .2 .3 . Estudio de sus déficits .—vI . Conclusiones .

I. Introducción

La pretensión de este trabajo es, en primer lugar, fundamentar la cohe-rencia y la necesidad de la existencia, de manera explícita, en nuestro orde-namiento del criterio rector de la justa distribución de beneficios (1) y cargas

* La profesora Anna Pallarès Serrano, investigadora del CEDAT (Centre d‘Estudis de Dret Ambien-tal de Tarragona) de la Universitat Rovira i virgili, ha elaborado este estudio en el marco del pro-yecto de investigación DER 2010-19529 sobre «La garantía jurídica de la vertiente intrageneracional de la justicia ambiental como aspecto social del desarrollo sostenible», financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación .

(1) En este trabajo, por beneficios ambientales se entiende no solo los parques, las zonas verdes, las playas, los espacios de recreo, el transporte público y, en general, otros servicios ambientales, sino también los beneficios sociales y económicos que se derivan de ellos y de las actividades que se desarrollan en un ecosistema .


Estudio sobre la necesidad de incorporar el criterio de la justa distribución de beneficios…184


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ambientales (2) para, posteriormente, pasar a analizar si la llamada evalua-

ción ambiental estratégica (en adelante, EAE) y la evaluación de impacto

ambiental de proyectos (en adelante, EIA) integran en su seno la vertiente

social del desarrollo sostenible (3) expresada a través del aspecto nuclear de

la justicia ambiental, que es la justicia distributiva, que se manifiesta en el

criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales.

Este estudio conecta con la definición de nuestro estado como estado

social y democrático de derecho: con el estado social porque la justicia am-

biental implica, entre otras cosas, una redistribución de los efectos negati-

vos y positivos del desarrollo de acuerdo con una noción de bienestar mí-

nimo y de equidad que implica la limitación de los daños ambientales que

podría erosionar dicha equidad y bienestar; con el estado democrático por-

que un mecanismo fundamental para conseguir y orientar las decisiones

públicas hacia un reparto equitativo de los costes y los beneficios ambienta-

les, en general, y del uso de los recursos naturales, en particular, es la parti-

cipación pública en los procedimientos decisorios que tienen repercusiones

ambientales; con el estado de derecho porque la Administración a la hora

de tomar decisiones y resolver en relación a un asunto concreto lo ha de

hacer de acuerdo con los mandatos que establece la normativa y, por esta

razón, se le ha de dotar de elementos e instrumentos para fundamentar sus

decisiones en el sentido de la justicia distributiva ambiental y, a la vez, po-

der controlar sus decisiones de acuerdo con el principio de legalidad.

Por lo tanto, consideramos de suma importancia estudiar si algunos

de nuestros instrumentos ambientales trasversales más relevantes reco-

gen, de alguna manera, esta necesidad de tener en cuenta, en la toma de

decisiones, la equidistribución medioambiental para asegurar, así, un tra-

tamiento equitativo y aquellos mínimos existenciales que son la base del

bienestar, de la salud y de la calidad de vida, con la pretensión de, que si

se detecta la falta o insuficiencia de referencias, consideraciones y man-

datos en esta dirección, proponer de «lege ferenda» cubrir estas deficien-

cias normativas y articular estas propuestas.

II. Breve referencia sobre el origen y el concepto de justicia ambiental

El objetivo principal de este epígrafe es ilustrar brevemente sobre el

origen del movimiento de justicia ambiental, el concepto de justicia am-

(2) A efectos de este estudio, por cargas ambientales se entiende no solo los impactos ambientales

reales y los ya causados, sino también los potenciales.

(3) Las tres dimensiones claves del concepto de desarrollo sostenible son la protección del medio

ambiente, el desarrollo económico y la justicia social tanto en su vertiente intrageneracional como

en su vertiente intergeneracional. En nuestro estudio nos centraremos en la vertiente intragenera-

cional de la justicia ambiental.


Estudio sobre la necesidad de incorporar el criterio de la justa distribución de beneficios… 185


ISSN: 0211-9560

biental y su evolución para entender su dimensión, sus repercusiones y

sus aspectos configuradores y poder, así, tomar conciencia sobre su im-

portancia y sobre la necesidad de considerar alguno de sus elementos

conformadores en nuestro ordenamiento.

El inicio de este movimiento ciudadano se produce a principios de

los 80, a resultas de la toma de conciencia de varios grupos sociales,

como nativos americanos, afro americanos, latinos y colectivos con ba-

jos ingresos, sobre el trato desigual que recibían en relación a la distribu-

ción de los beneficios y cargas ambientales (4). Es decir, por un lado, eran

grupos marginados en cuanto a la participación en los beneficios am-

bientales y económicos de las actividades y, por otro lado, eran también

los grupos más afectados por las cargas ambientales del desarrollo eco-

nómico de la zona (5). Estos colectivos, que emergen de los movimientos

de defensa de los derechos civiles y de los movimientos de iglesia, se or-

ganizan y en 1991 se reúnen sus delegados en la First Nacional People of

Color Environmental Leadership Summit, celebrada en octubre de 1991

en Washington DC, y en este encuentro afirman y adoptan los 17 princi-

pios del movimiento de justicia ambiental (6).

(4) En 1982, en Warren County, en el estado de North Carolina (NC), se seleccionó la ciudad ru-

ral de Shocco para situar un gran vertedero de residuos peligrosos, en concreto, de Polychlorina-

ted biphenyl (PCB). El producto interior bruto (PIB) de Warren County ocupaba el lugar número

97de los 100 condados de NC y, además, el 75% de la población de Shocco era Afro Americana,

por aquel entonces (el 64% en Warren County). A resultas de ello los residentes protestaron contra

el establecimiento de esta instalación y a raíz de este incidente en Warren County se acuñó el tér-

mino «environmental racism».Vid. http://www.sites.duke.edu/docst110s_01_s2011_sb211/what-is-

environmental-justice/history/ (consultada el 16 de mayo de 2013).

(5) Entre otros, la publicación de un estudio de la Comisión de Justicia Racial de la United Church

of Christ dio valor empírico a los clamores de racismo ambiental. Vid. todo el informe de la UNITED

CHURCH OF CHRIST COMMISSION FOR RACIAL JUSTICE, Toxic wastes and race in the United

States. A National Report on the Racial and Socio-Economic Characteristics of Communities with

Hazardous waste sites, United Church of Christ, New York. NY, 1987. En concreto, el informe se

puede consultar en http://www.ucc.org/about-us/archives/pdfs/toxwrace87.pdj (consultada el 15 de

mayo de 2013).

(6) Estos principios hacen referencia: a la unidad ecológica de todas las especies; a que la política

ha de basarse en el mutuo respeto y justicia para todo el mundo; a la consecución de un planeta

sostenible; a la necesidad de tener protección universal ante residuos peligrosos y ensayos nuclea-

res; a el derecho a la autodeterminación medioambiental y cultural de todas las personal; a el cese

de la producción de residuos peligrosos y radiactivos; a el derecho a participar como iguales en to-

dos los niveles de decisión; a el derecho de todos los trabajadores a un ambiente seguro y sano; a

el derecho de las victimas de las injusticias ambientales a recibir reparación de los daños y plena

compensación; a la consideración de los actos gubernamentales de injusticia ambiental como una

violación del derecho internacional; a el reconocimiento de una relación legal especial para los nati-

vos de los Estados Unidos de América; a la necesidad de reconstruir las ciudades y áreas rurales en

equilibrio con la naturaleza; a dejar de hacer pruebas y experimentos médicos con la gente de color;

a oponerse a las operaciones destructivas de las corporaciones multinacionales; a la explotación de

la gente y de la tierra; a la llamada a una educación que enfatice las cuestiones sociales y ambienta-

les y a que los individuos tomemos opciones personales sostenibles. Vid.: http://www.ejnet.org/ej/

principles.html (consultada el 13 de mayo de 2013).




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Este movimiento y la demanda de la necesidad de adoptar medidas,

ante la constatación de la realidad mencionada, entran en la agenda po-

lítica y, como consecuencia, en 1992 se crea la Office of Environmental

Equity (7), dentro de la Environmental Protection Agency de Estados Uni-

dos de América, con el objetivo de llevar a cabo planes y políticas para

luchar contra el hecho que las minorías raciales y la población con ba-

jos ingresos soporten mayores riesgos ambientales que la población en

general. Con posterioridad, en febrero de 1994, el presidente Bill Clinton

firma la Executive Order núm. 12989 titulada Federal Actions to Address

Environmental Justice in Minority populations and Low-Income Popula-

tions (8). Esta norma establece el mandato que «cada Agencia federal (9)

asumirá como parte de su misión el logro de la justicia ambiental, identi-

ficando y abordando, como proceda, los efectos desproporcionadamente

altos y adversos sobre la salud humana y sobre el ambiente derivados de

sus programas, políticas y actividades sobre poblaciones minoritarias y

de bajas rentas en los Estados Unidos». De esta manera se incorpora de

manera transversal en la política ambiental norteamericana el objetivo

de conseguir la justicia ambiental a través de diferentes acciones.

En relación al contenido del concepto de justicia ambiental, pode-

mos decir que, de los principios de justicia ambiental que se adoptan

en la First Nacional People of Color Environmental Leadership Summit

y de la definición de la Environmental Protection Agency (10), se deduce

que existen tres elementos fundamentales que forman parte de este

(7) En 1994 esta oficina pasó a llamarse «Oficina de Justicia Ambiental» ya que el termino justicia

es más amplio y comprende mayores implicaciones.

(8) En línea: http://www.epa.gov/environmentaljustice/resources/policy/exec_order_12898.pdf (con-

sultada el 13 de mayo de 2013).

(9) Departamento de justicia, Defensa, Energía, Trabajo, Interior, Transporte, Agricultura, Vivienda

y Urbanismo, Comercio, Salud y la EPA (Environmental Protection Agency).

(10) En 1998, la Environmental Protection Agency define este concepto de la siguiente manera: «La

justicia ambiental es el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas inde-

pendientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al de-

sarrollo y la aplicación de leyes, reglamentos y políticas ambientales». A continuación define «trata-

miento justo» y «participación significativa». Respecto al primer concepto establece: «El tratamiento

justo significa que ningún grupo de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos y socioeco-

nómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales ne-

gativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de

programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal». Respecto a la segunda ex-

presión, la EPA entiende que se da participación comunitaria significativa cuando: «los residentes

comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en las de-

cisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; la contribución del pú-

blico puede influir el proceso de tomar decisiones reglamentarias de la agencia; las preocupaciones

de todos los participantes involucrados se tomarán en cuenta durante el proceso de toma de deci-

siones; y las personas responsables de tomar decisiones deben buscar y facilitar la participación de

aquellas personas y/o grupos que estén potencialmente afectados por sus decisiones». Vid. la pá-

gina: http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html (consultada el 15 de mayo de 2013).




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concepto: el elemento de justicia distributiva, el elemento de justicia

participativa y el elemento de justicia correctiva (11). El primero, el ele-

mento de la justicia distributiva, es el elemento nuclear del concepto y

los otros dos son elementos e instrumentos que han de servir para con-

seguir y lograr el elemento central del concepto, que es la consecución

de una justa distribución de beneficios y cargas ambientales. Justa dis-

tribución que implica no solo distribuir geográficamente de forma igua-

litaria las cargas ambientales, para conseguir una justa distribución de

las cargas y un equilibrio entre los beneficios y las cargas ambientales,

sino también la aplicación de los mismos objetivos de calidad ambien-

tal y límites a la contaminación, es decir, de los mismos estándares am-

bientales, y de las mismas normas de evitación y de reducción de ries-

gos para toda la población. En definitiva, que todos estemos igualmente

protegidos (12).

Por otro lado, también hemos de tener en cuenta que el concepto de

justicia ambiental, que nace para resolver un problema en los Estados

Unidos de América ligado al llamado «racismo ambiental», se ha aca-

bado utilizando en otros ámbitos espaciales y en un sentido más amplio y

omnicomprensivo. En Europa no ha existido un movimiento equivalente

pero sí que en Reino Unido, a finales de los 90, se estudia el concepto de

justicia ambiental a nivel académico (13) y se plantea su utilidad para so-

lucionar el problema de injusticia ambiental que afecta a las comunidades

más pobres, partiendo de la distribución de las capacidades individuales

y colectivas (14) necesarias para cubrir las propias necesidades humanas

y el desarrollo social, económico y cultural (15). Por último, la noción de

justicia ambiental ha sido utilizada, últimamente, en el ámbito de las rela-

ciones internacionales y del Derecho Internacional para analizar la justicia

(11) Algunos autores incluyen el elemento correctivo y compensatorio dentro de la justicia distri-

butiva. Vid. al respecto, ANAND, Ruchi, Internacional Environmental Justice. A North-South

Dimension, Ashgate, Aldershot, 2004, pág. 10. Otros autores incluso incluyen un cuarto elemento,

la justicia social, como por ejemplo, KUEHN, Robert R., «A Taxonomy of Environmental Justice»,

en Environmental Law Reporter, Vol. 30, Environmental Law Institute, Washington, D.C., 2000,

págs. 10698-10703.

(12) KUEHN, Robert R., «A Taxonomy of Environmental Justice», en Environmental Law Reporter,

Vol. 30, Environmental Law Institute, Washington, D.C., 2000, págs. 10684.

(13) Vid. DOBSON, Andrew, Justice and The Environment. Conceptions of Environmental Sustainability

and Dimensions of Social Justice, Oxford University Press, New York, 1998, págs. 3-262.

(14) Decisiones de distribución que se determinarían en el marco de un proceso público y delibe-

rativo.

(15) En relación a esta cuestión destacamos los siguientes trabajos: NUSSBAUM, Martha, «Beyond

the social contract: capabilities and global justice», en BROCK, Gillian. y BRIGHOUSE, Harry, (eds.)

The Political Philosophy of Cosmopolitanism, Cambridge University Press, Cambridge, 2007,

págs. 196-218; SEN, Amartya, La idea de la justicia, Traducción de Hernando Valencia Villa, Taurus.

Santillana, Madrid, 2010, págs. 255-448 y, del mismo autor, Desarrollo y libertad, Traducción de Es-

ther Rabasco y Luis Toharia, Planeta, Barcelona, 2000, págs.76 y ss.




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distributiva, participativa y compensatoria ambiental en las relaciones en-

tre los países desarrollados y los países en desarrollo (16).

Ahora bien, dicho esto, hemos de resaltar que, en general, en el ám-

bito de la comunidad internacional, en Europa y, en concreto, en el es-

tado español la evolución del ordenamiento ambiental ha pivotado alre-

dedor del concepto de desarrollo sostenible (17). Concepto, este último,

que, al igual que el de justicia ambiental, parte de la interrelación entre

desarrollo económico, justicia social y protección ambiental. Ahora bien,

el concepto de justicia ambiental, a diferencia del de desarrollo sosteni-

ble, formula de manera amplia, completa y expresa la dimensión distri-

butiva intrageneracional y esta aportación nos puede venir muy bien para

tomar conciencia, desarrollar y concretar mejor la dimensión de justicia

social del desarrollo sostenible en nuestro ordenamiento, ya que para cu-

brir mejor y de manera equitativa las necesidades de las personas es ne-

cesario garantizar el disfrute de unos estándares ambientales y de un de-

sarrollo que garantice la calidad de vida teniendo en cuenta el criterio de

la justicia distributiva.

III. La justa distribución de beneficios y cargas ambientales como el único elemento que conforma el concepto de justicia ambiental que queda pendiente de explicitar y desarrollar en nuestro ordenamiento

Con anterioridad hemos señalado que, en general, se considera que

existen cómo mínimo tres elementos fundamentales que forman parte

del concepto de justicia ambiental: el elemento de justicia distributiva, el

elemento de justicia participativa y procedimental y el elemento de jus-

ticia correctiva. Pues bien, en este epígrafe se trata de demostrar que el

único elemento que no está incorporado de manera explícita y expresa ni

desarrollado, a través de una norma específica, en nuestro ordenamiento

jurídico es el elemento de la justicia distributiva.

En relación a la justicia participativa y procedimental en el ámbito am-

biental, podemos decir que el ordenamiento de la Unión Europea y del

(16) Vid. MICKELSON, Karn, «Competing narratives of justice in North-South environmental rela-

tions: the case of ozone layer depletion», en EBBESSON, Jonas y OKOWA, Phoebe (eds), Environ-

mental law and justice in context, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, págs. 297-314;

ANAND, Ruchi, Internacional Environmental Justice. A North-South Dimension, Ashgate, Alder-

shot, 2004, págs. 1-136; OKEREKE, Chukwumerije, Global Justice and Neoliberal Environmental

Governance. Ethics, sustainable development and international co-operation, Routledge, Abingdon,

2008, págs. 3-193.

(17) En 1987 la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo publican el informe Brundtland

que define el desarrollo sostenible como «el desarrollo que satisface las necesidades del presente

sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesi-

dades».




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Estado español, mediante la firma y ratificación de la «Convención sobre

el acceso a la información, la participación del público en la toma de de-

cisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales», conocida tam-

bién como el Convenio de Aarhus (18), y la adaptación de sus respectivos

ordenamientos a los requerimientos y exigencias que determina dicha

convención, cumplen sobradamente con los postulados del elemento de

la justicia participativa y procedimental en el ámbito ambiental. En efecto,

el citado convenio ha sido firmado y ratificado por la Unión Europea, por

los Estados miembros, así como por otros Estados europeos y, por tanto,

forma parte del derecho de la Unión Europea y del ordenamiento de los

Estados miembros, vinculando tanto a estos últimos como a las propias

instituciones de la Unión Europea (19). En consecuencia, todos ellos han

tenido que adaptar su normativa a los requerimientos del convenio en re-

lación a sus tres pilares: el primer pilar del convenio se refiere al acceso

a la información en materia ambiental (20), el segundo pilar se refiere a la

participación pública en la toma de decisiones en asuntos ambientales y

el tercer pilar se refiere al acceso a la justicia en asuntos ambientales (21).

Aunque el desarrollo del segundo pilar es el que nos interesa a efectos

de este trabajo, hemos de decir que están todos ellos interrelacionados

en aras a garantizar, entre otras cuestiones, la materialización de la par-

ticipación pública en la toma de decisiones en asuntos ambientales. Es

evidente que no se puede participar de manera real y efectiva sin tener

información sobre las cuestiones que se ventilan en un procedimiento

determinado y, por otro lado, el acceso a la justicia en asuntos ambienta-

les sirve, también, para defender y garantizar los otros dos derechos.

En referencia a la aplicación del segundo pilar, se ha llevado a cabo la

transposición mediante la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas

para la participación del público en la elaboración de determinados planes

y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifi-

can, en lo que se refiere a la participación del público y el acceso a la jus-

(18) Esta Convención se adopta, en el ámbito geográfico de la Comisión Económica para Europa

de las Naciones Unidas, en la Conferencia Ministerial «Medio Ambiente para Europa» celebrada en

Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998.

(19) Para conocer sobre el desarrollo del Convenio de Aarhus y su recepción en el ámbito de la

Unión Europea y del Estado español consultar in totum PIGRAU SOLÉ, Antoni (Dir.), Acceso a la in-

formación, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del

Convenio de Aarhus, Atelier, Barcelona, 2008.

(20) En concreto, sobre el acceso a la información consultar CASADO CASADO, Lucia, «El derecho

de acceso a la información ambiental previa solicitud», en PIGRAU SOLÉ, Antoni (Dir.), Acceso a la

información…, op. cit., págs. 225-298.

(21) En particular, sobre el acceso a la justicia en asuntos ambientales examinar PEÑALVER i CA-

BRÉ, Alexandre, «Novedades en el acceso a la justicia y a la tutela administrativa en asuntos medio-

ambientales», en PIGRAU SOLÉ, Antoni (Dir.), Acceso a la información…, op. cit., págs. 349-403.




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ticia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE del Consejo. El Estado español

realiza la adaptación a través de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se

regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública

y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. La citada norma,

para garantizar el derecho a una participación real y efectiva del público,

establece que las Administraciones Públicas han de velar para que (22):

Se informe al público (23). —

El público tenga derecho a expresar observaciones y opiniones cuan- —

do estén abiertas todas las posibilidades, antes de que se adopten

decisiones (24).

Al adoptar las decisiones sean debidamente tenidos en cuenta los —

resultados de la participación pública (25).

Se informe al público de las decisiones adoptadas y de los motivos —

y consideraciones en los que se basan dichas decisiones, incluyen-

do la información relativa al proceso de participación pública (26).

Por otro lado, en cuanto al elemento de la justicia correctiva en el ám-

bito ambiental, hemos de afirmar que nuestro ordenamiento también cu-

bre este frente a través de diversos regímenes de responsabilidad (27).

(22) En este punto sigo fielmente lo expresado por la autora en PALLARES SERRANO, Anna, «La

participación pública en materia de medio ambiente», en PIGRAU SOLÉ, Antoni (Dir.), Acceso a la

información…, op. cit., págs. 311-312.

(23) La información que ha de llegar al público ha de ser no solo la información relativa a la cues-

tión sobre la que se ha de decidir, sino también la información correspondiente a la manera en que

se ha de desarrollar el derecho de participación y a la Administración Pública que la ha de vehicular.

En relación a esta última cuestión se establece que la participación se ha de articular estableciendo

plazos y tiempos suficientes para posibilitar su efectividad. Además, se exige que la información

que se facilite al público sea comprensible para un profano es la materia, es decir, se ha de tratar

de información que evite el contenido técnico y la complejidad. Para ello es necesario exigir a quien

presente el proyecto que adjunte un resumen no técnico sobre el mismo. Se trata, en definitiva, de

evitar que el derecho a la información, necesario para hacer efectiva la participación, no quede trun-

cado por la incomprensión por parte del ciudadano medio de la información que recibe.

(24) En definitiva, se busca que desde el principio las personas sean escuchadas y que sus apor-

taciones no choquen contra el muro de las decisiones predeterminadas, obstáculo que hace que la

participación pierda efectividad. Es evidente que cuanto más definida y cerrada está una decisión,

menos predisposición existe a cambiar de planteamiento o de punto de vista.

(25) Por tanto, las aportaciones del público, durante todo el proceso de elaboración, modificación o

revisión, se han de tener en cuenta para predefinir, configurar y enriquecer la decisión final.

(26) A través de este mandato a las Administraciones Públicas se pretende que queden motivadas

las decisiones adoptadas y que el público pueda conocer como el resultado de la participación pú-

blica ha influido en la decisión final. En definitiva, la Administración ha de justificar y fundamentar

su decisión y se ha de pronunciar sobre la estimación o desestimación de las alegaciones presenta-

das por el público interesado.

(27) En el art. 45 de la CE se establece que los poderes públicos velarán por la utilización racional

de todos los recursos naturales, con el fin de defender y restaurar el medio ambiente, y quien no

cumpla con este mandato tendrá que hacer frente a las sanciones penales o administrativas esta-

blecidas por la ley, así como a la obligación de reparar el daño causado.




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Principalmente, a través de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Respon-

sabilidad Medioambiental (28), norma que transpone la Directiva 2004/35/

CE, de 21 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre respon-

sabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de

daños ambientales. La novedad fundamental de la Ley 26/2007, de 23 de

octubre, de Responsabilidad Medioambiental, es la instauración de un

régimen administrativo donde se determinan todo un conjunto de po-

testades administrativas para que la Administración pueda garantizar

la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter ilimitado y

parcialmente objetivo, basado en los principios medioambientales de la

Unión Europea de «prevención de daños» y de «quien contamina paga».

En definitiva, la Administración puede exigir a los operadores la adop-

ción de medidas preventivas, de evitación o de reparación pero tam-

bién puede adoptar por si misma medidas preventivas, de evitación y

de reparación de los daños ambientales y recuperar los costes a poste-

riori. Afirmamos que estamos ante un régimen de responsabilidad ili-

mitado porque el contenido de la obligación de prevenir y/o de reparar

que tiene el operador responsable consiste en devolver los recursos na-

turales dañados (29) a su estado original (30), asumiendo todos los cos-

tes a los que asciendan las actuaciones preventivas y/o reparadoras (31).

Por otro lado, constatamos que existe un doble régimen de responsabili-

dad porque para los operadores que desarrollan las actividades enume-

radas en el Anexo III se prevé, en principio (32), una responsabilidad ob-

(28) Al respecto, hay que tener en cuenta, también, el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre,

por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de

Responsabilidad Ambiental, que regula el método para la evaluación de los escenarios de riesgos

y los criterios para la determinación de los daños ambientales, y la orden del Ministerio de Medio

Ambiente y Medio Rural y Marino 1783/2011, de 22 de junio, que establece el orden de prioridad y

el calendario para la aprobación de las órdenes ministeriales a partir de las cuales será exigible la

constitución de la garantía financiera obligatoria, previstas en la disposición final cuarta de la Ley

26/2007 de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

(29) Esta norma protege los recursos naturales que tienen cabida en el concepto de daño medioam-

biental que, según el art. 2 de la Ley, comprende los daños a las aguas, los daños al suelo, los daños a

la ribera del mar y de las rías y los daños a las especies de la flora y fauna silvestre presentes perma-

nente o temporalmente en España, así como a los hábitat de todas las especies silvestres autóctonas.

(30) Poniendo el énfasis en la restauración total de los recursos naturales y de los servicios que

prestan se prima el valor medioambiental de los recursos frente al valor económico que quedaría

potenciado a través de una indemnización económica.

(31) Vid. el preámbulo de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

(32) Vid. art.14.2 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, donde se

establece la excepción de sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando el operador

demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y, o bien la causa del daño proviene de una

actividad con la autorización administrativa otorgada según lo dispuesto por la normativa aplicable a

las actividades del anexo III, o bien la causa del daño provenga de un producto que en el momento de

realizarse o utilizarse no era considerado como potencialmente perjudicial para el medio ambiente con

arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.




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jetiva y para los operadores que desarrollan actividades no enumeradas

en el Anexo III se establece una responsabilidad de reparación por culpa,

dolo o negligencia (33). La instauración de este régimen administrativo de

responsabilidad medioambiental (34) sirve para complementar los siste-

mas de responsabilidad que ya existían y cubrir las necesidades especí-

ficas que requiere un sistema de responsabilidad que se proyecta sobre

los recursos naturales, donde es fundamental prever actuaciones preven-

tivas de evitación del daño y garantizar la reparación de los recursos con

independencia de su afectación o no a un interés privado. Por lo tanto,

para conocer de manera completa la implantación de la justicia correc-

tiva en nuestro ordenamiento, no podemos olvidarnos de la responsabili-

dad extracontractual regulada en el código civil —donde se da respuesta

compensatoria a las lesiones o a los daños causados a las personas y a

la propiedad privada, salvo que esta constituya un recurso natural, a tra-

vés, normalmente, de una indemnización económica— ni de la regulada

en los art. 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen

jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administra-

tivo común, llamada responsabilidad patrimonial de las Administraciones

públicas —donde se cubren tanto los daños que derivan directamente de

la actuación de la Administración como los daños que, aunque deriven

de la actuación de los particulares, se producen por el incumplimiento de

los deberes de vigilancia de la Administración o por su inactividad sobre

las actuaciones con impacto ambiental—. Para acabar, también hemos de

considerar la responsabilidad que pueda derivarse, para los operadores,

de reparar el daño causado por la comisión de infracciones administrati-

vas o de delitos tipificados penalmente.

En cambio, no existe en nuestro ordenamiento una norma específica

que tenga como objetivo la implantación del criterio de justa distribución

de beneficios y cargas ambientales, que recordamos es el elemento central

y nuclear del concepto de justicia ambiental. Al respecto, solo nos queda

por analizar si este criterio aparece incorporado o integrado de alguna ma-

nera en los dos instrumentos transversales que se van a abordar en este

trabajo: la EAE y la EIA. Estudio que acometeremos más adelante.

(33) Vid. art. 3 y 14 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. Como

se puede deducir de estos artículos, la responsabilidad de prevención y de evitación también es ob-

jetiva para las actividades distintas de las enumeradas en el anexo III.

(34) Para profundizar más sobre el régimen de responsabilidad que instaura la Ley 26/2007, de 23

de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, consultar: LOZANO CUTANDA, Blanca (Coord.),

Comentarios a la Ley de Responsabilidad Medioambiental. Ley 26/2007, de 23 de octubre, Aranzadi,

Cizur Menor, 2008; ESTEVE PARDO, José, Ley de Responsabilidad Medioambiental. Comentario sis-

temático, Marcial Pons, Madrid, 2008; RODRÍGUEZ ESCOBAR, Rubén, «La nueva responsabilidad

medioambiental derivada de la Ley 26/2007», en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 13,

2008, págs. 291-320.




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IV. La necesidad de explicitar en nuestro ordenamiento el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales

La finalidad de este punto es destacar aquellos aspectos que nos han

de servir para fundamentar la necesidad de positivizar en nuestro ordena-

miento el mandato de velar por la justa distribución de beneficios y car-

gas ambientales.

IV.1. El criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales como concreción y manifestación del principio de igualdad en el ámbito ambiental

Cuando nos referimos al principio de igualdad en nuestro ordena-

miento hemos de hacer algunas precisiones importantes para ser cons-

cientes de su dimensión. En primer lugar, la evolución de un estado libe-

ral a un estado social ha hecho que el principio de igualdad evolucione

desde una igualdad formal, en la que todos somos iguales ante una Ley,

que tiene carácter general, a una igualdad material, que implica que para

conseguir una igualdad real se ha de tratar de la misma manera a los

que están en la misma situación y tratar de diferente manera a los que

se encuentran en situaciones diferentes. En segundo lugar, el principio

de igualdad aparece en nuestro texto constitucional en diferentes artícu-

los, mostrando en cada uno de ellos perfiles y aspectos diferentes que se

complementan y que se han de valorar e interpretar de manera integrada

y sistemática. Pasamos a analizarlos brevemente:

En el art. 1.1 se afirma que uno de los valores superiores del orde- —

namiento jurídico español es la igualdad. En relación a los valores

que se proclaman en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en

la sentencia 9/1981, de 31 de marzo, afirma que están llamados a

ordenar la convivencia y a informar todo el ordenamiento jurídico,

ejerciendo sobre el mismo una función interpretativa (35).

En el art. 9.2 se establece un mandato a los poderes públicos para —

actuar en aras a conseguir la igualdad material con las siguientes

palabras: «Corresponde a los poderes públicos promover las condi-

ciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los gru-

pos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstácu-

los que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación

de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y

social».

(35) Vid. Fundamento jurídico 3.




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En el art. 14 se expresa que «los españoles son iguales ante la ley, —

sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de na-

cimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o

circunstancia personal o social». En este artículo se refleja el princi-

pio de igualdad ante la ley y en la ley, de manera que un trato dife-

renciado, para conseguir la igualdad material que postula el art. 9.2,

necesita estar motivado por razones que justifiquen tales diferen-

cias. Si no fuera así nos encontraríamos ante diferenciaciones dis-

criminatorias (36).

Una vez hechas estas aclaraciones pasamos a referirnos al principio de

igualdad en el ámbito ambiental. Es evidente que, de acuerdo con el art. 1.1

de la Constitución, el valor superior del ordenamiento de la igualdad tiene

que informar e impregnar todo el ordenamiento jurídico. De manera que es-

tamos ante un valor con carácter horizontal que afecta a todos los ámbitos

del ordenamiento y, por tanto, el derecho ambiental no ha de ser una ex-

cepción. Por lo tanto, la concreción normativa de los postulados del art. 45

de la Constitución (37) (todos tienen derecho a disfrutar de un medio am-

biente adecuado para el desarrollo de la persona y los poderes públicos ve-

larán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de

proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio am-

biente) ha de realizarse teniendo muy presente este valor de la igualdad y

modificarse cuando se detecte su deficiente implantación. De acuerdo con

este valor, la normativa tendría que establecer la manera de conseguir que

el nivel de adecuación del medio ambiente sea el mismo, o con diferencias

poco significativas, para el conjunto de la población, de manera que no exis-

tan excesivas cargas ambientales para determinada población que impidan

que puedan disfrutar de una calidad de vida ambiental asimilable a otros

grupos de población sobre los que incide la normativa reguladora (38). Para

ello, nos sería de gran utilidad incorporar en la normativa ambiental el crite-

rio ordenador de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales.

(36) Para conocer más sobre el principio de igualdad en nuestro ordenamiento consultar RUBIO

LLORENTE, Francisco, «La igualdad en la aplicación de la ley», en GARCÍA SAN MIGUEL, Luís (ed.),

El principio de igualdad, Dykinson, Madrid, 2000, págs.47-58; RUIZ MIGUEL, Alfonso, «La igualdad

en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en GARCÍA SAN MIGUEL, Luís (ed.), El principio

de…, op. cit., págs.155-199 y CABELLOS ESPIÉRREZ, Miguel Ángel, «El principio de igualdad», en

APARICIO PÉREZ, Miguel A.(Dir.), BARCELÓ i SERRAMALERA, Mercè (Coord.), Manual de Derecho

Constitucional, Atelier, Barcelona, 2012, págs. 649-669.

(37) Recordemos que los dos primeros apartados del art. 45 de la Constitución establecen que: «1. To-

dos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así

como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos

los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el

medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva».

(38) Aquí se manifiesta el carácter relacional que tiene el principio de igualdad. Es decir, la igualdad

se mide en relación a otra persona o grupo de personas y respecto a algo.




ISSN: 0211-9560

Tiene relevancia mencionar, también, el art. 9.2 de la Constitución ya

que en él se responsabiliza a los poderes públicos (legislador, ejecutivo y

poder judicial) de llevar a cabo las actuaciones necesarias para conseguir

la igualdad real entre la población y, por tanto, modificar aquellas condi-

ciones que lo impidan. De manera que aquí se exige a los poderes públi-

cos una actuación transformadora.

IV.2. La justa distribución de beneficios y cargas ambientales como criterio que incide sobre la salud humana y la calidad de vida

En este apartado trataremos de demostrar como el desarrollo de la

persona, la salud humana y la calidad de vida tienen una base ambien-

tal fundamental y, por tanto, como la concentración de contaminantes, en

definitiva de cargas ambientales, favorecen determinadas enfermedades

y la muerte prematura de millones de personas. Esta constatación tam-

bién nos sirve para defender la implantación del criterio de la justa dis-

tribución de beneficios y cargas ambientales como una de las estrategias

para evitar el empeoramiento de la salud humana y garantizar la calidad

de vida y el desarrollo de las personas.

Según el informe de la Comisión de Salud y Medio Ambiente de la

OMS (Organización Mundial de la Salud), «los factores ambientales noci-

vos para la salud son:

agentes patógenos y sus vectores y reservorios;a)

agentes físicos y químicos presentes en el ambiente, independien-b)

tes de las actividades humanas y cuya presencia (por ejemplo, isóto-

pos radiactivos naturales, luz ultravioleta) o deficiencia relativa (por

ejemplo, yodo, selenio) pueden ser perjudiciales para la salud;

agentes físicos y químicos nocivos añadidos al entorno por las acti-c)

vidades humanas (por ejemplo, óxidos de nitrógeno, hidrocarburos

aromáticos policíclicos, partículas procedentes de la combustión de

combustibles fósiles, residuos gaseosos, líquidos y sólidos produ-

cidos por la industria, residuos radiactivos)» (39).

Nosotros, en este estudio, nos centraremos en los efectos sobre la salud

de los agentes físicos y químicos señalados en la letra c), ya que al ser añadi-

dos por el hombre éste puede decidir sobre la estrategia utilizada para elimi-

nar o paliar al máximo sus efectos sobre la salud utilizando, entre otros crite-

rios, el principio de equidistribución de beneficios y cargas ambientales.

(39) Vid. COMISIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE DE LA OMS, Nuestro planeta, nuestra salud:

Informe de la Comisión de Salud y Medio Ambiente de la OMS, Organización Panamericana de la

Salud, Washington, D.C., 1993, pág. 8.




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Es evidente que este estudio no es el lugar adecuado para listar todos

los agentes físicos y químicos nocivos añadidos al entorno por el hombre

ni para analizar de manera exhaustiva cada uno de sus efectos sobre la

salud del hombre (40). Para las pretensiones de este trabajo es suficiente

remarcar los efectos para la salud, contrastados por la comunidad cientí-

fica, de algunas sustancias contaminantes y de algunas instalaciones:

1. Sobre el plomo existe la evidencia que tiene efectos no necesa-

riamente reversibles sobre el sistema nervioso central, y cuando

existe exposición al plomo en la infancia se producen déficits en el

sistema nervioso central con efectos que perduran en los primeros

años de la madurez (41).

2. Existe una relación entre cáncer y exposición al benceno (42), re-

sidir en zonas próximas a los puntos de eliminación de residuos

tóxicos y peligrosos (43), vivir en las proximidades de instalaciones

nucleares (44), y estar expuestos de manera prolongada a una at-

mósfera contaminada (45).

(40) En GREENPEACE, Informe sobre la contaminación en España, de febrero de 2008, págs. 88-93

se establece los efectos sobre la salud de contaminantes como: el arsénico, el cadmio, el cromo, el

mercurio, el plomo, las dioxinas, el hexaclorobenceno (HCB), PCBs, el DDT, partículas, hidrocarbu-

ros aromáticos policíclicos (PAHS) y radionucleidos. Vid: http://www.greenpeace.org/espana/Global/

espana/report/contaminacion/contaminaci-n-en-espa-a.pdf (consultada el 3 de julio de 2013).

(41) Vid. COMISIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE DE LA OMS, Nuestro planeta, nuestra…, op.

cit., págs. 161-162 y NEEDLEMAN, H.L. et al., «The long-term effects of exposure to low doses of

lead in childhood», The New England Journal of Medicine, Vol. 322, núm. 2, 1990, págs. 83-88.

(42) AKSOY, M. et al., «Types of leukemia in chronic benzene poisoning. A study in thirty-four patients»,

Acta Haematologica, Vol. 55, núm. 2, 1976, págs. 65-72.

(43) Vid. COMISIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE DE LA OMS, Nuestro planeta, nuestra…,op.

cit., págs. 192-194.

(44) Vid. COMISIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE DE LA OMS, Nuestro planeta, nuestra…, op. cit.,

pág. 169. En un estudio realizado por SILVA-MATO, A., VIANA, D., FERNÁNDEZ-SAN MARTÍN, M. I., CO-

BOS, J. y VIANA, M. se demuestra que aumentan los casos de cáncer y, por tanto, el riesgo de contraer

cáncer a medida que la residencia de las personas se acerca más a la central nuclear de Trillo. Esta aso-

ciación entre proximidad a la central y riesgo de cáncer se aprecia en todos los tipos de tumores, pero

con mayor nitidez en los considerados radioinducibles. Vid. «Cancer risk around the nuclear plants of

Trillo and Zorita (Spain)», Occup Environ Med, Vol. 60, núm. 7, 2003, págs. 521-527. Un estudio sobre

la realidad alemana llega a la conclusión que en niños menores de 5 años el riesgo de padecer leuce-

mias aumenta a medida que disminuye la distancia de la residencia con la planta nuclear y que durante

el periodo 1980-2003 dentro de una distancia de 5 kilómetros de las instalaciones nucleares hubieron

20 casos de leucemia mas de los que se esperaban. Vid. KAATSCH P., SPIX C., SCHMIEDEL, S., SCHUL-

ZE-RATH, R., MERGENTHALER, A., BLETTNER, M., «Epidemiologische Studie zu Kinderkrebs in der Um-

gebung von Kernkraftwerken (KIKK-Studie)», Umweltforschungsplan des Bundesumweltministeriums

(UFOPLAN)-Reaktorsicherheit und Strahlenschutz. Bundesamt für Strahlenschutz, Salzgitter, 2007.

(45) Según el libro desarrollado por el ÁREA DE EPIDEMIOLOGÍA AMBIENTAL Y CÁNCER, CENTRO

NACIONAL DE EPIDEMIOLOGÍA, INSTITUTO DE SALUD CARLOS III, La situación del cáncer en España,

Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2005, pág.110 «existen ya un número importante de estu-

dios de cohortes en los que se ha descrito un aumento de incidencia y de mortalidad por cáncer de

pulmón asociado a la exposición prolongada a una atmósfera contaminada». Otro estudio demuestra




ISSN: 0211-9560

3. Contaminantes como el SO2 (dióxido de azufre), el NO2 (dióxido de

nitrógeno) y el CO (monóxido de carbono) son unos de los princi-

pales responsables de la aparición de problemas y enfermedades

respiratorias en las personas (infecciones respiratorias, bronquitis,

asma, rinitis, rinoconjuntivitis, broncoespasmos…) (46).

Consideramos, también, revelante constatar que existen pruebas de

que algunos factores ambientales pueden provocar la disminución de la

resistencia del organismo a determinadas enfermedades. En definitiva, de

que algunos contaminantes pueden alterar el sistema inmunológico (47).

No podemos acabar sin remarcar el aumento exponencial que existe

entre exposición a emisiones de contaminantes e incidencia de las enfer-

medades (48).

IV.3. La justa distribución de beneficios y cargas ambientales como principio para evitar situaciones de injusticia distributiva ambiental

Este trabajo defiende la necesidad de la existencia explícita en nuestro

ordenamiento del criterio rector de la justa distribución de beneficios y

cargas ambientales por todos los motivos hasta ahora esgrimidos y, tam-

la relación entre contaminación atmosférica y cáncer de mama posmenopáusico estableciendo que el

cáncer se incrementó en un 25% con cada aumento de cinco partes de billón de NO2 (dióxido de nitró-

geno). Vid. CROUSE, Dan L., GOLDBERG, Mark S., ROSS, Nancy A., CHEN, Hong, LABRECHE, France,

«Postmenopausal Breast Cancer is Associated with Exposure to Trafficrelated Air Pollution in Montreal,

Canada: A Case-Control Study», Environmental Health Perspectives, Vol. 118, núm. 11, 2010.

(46) Vid. COMISIÓN DE SALUD Y MEDIO AMBIENTE DE LA OMS, Nuestro planeta, nuestra…

op.cit., págs. 160-161, 163-164, 165-166; AMEDO-PENA, Alberto, GARCÍA-MARCOS, Luís, CARVAJAL

URUEÑA, Ignacio, BUSQUETS MONGE, Rosa, MORALES SUÁREZ-VARELA, María, MINER CAN-

FLANCA, Izaskun, BATLLES GARRIDO, José, BLANCO QUIRÓS, Alfredo, LÓPEZ-SILVARREY VA-

RELA, Ángel, GARCÍA HERNÁNDEZ, Gloria, AGUINAGA ONTOSO, Inés, GONZÁLEZ DÍAZ, Carlos,

«Contaminación del aire y síntomas recientes de asma, rinitis alérgica y eccema atópico en escola-

res de 6 y 7 años», Archivos de Bronconeumologíal, Vol. 45, núm. 5, 2009, págs. 224-229.

(47) Según la Comisión de Salud y Medio Ambiente de la OMS «cada vez hay más pruebas de que al-

gunos factores ambientales pueden mermar la resistencia del organismo aumentando la susceptibili-

dad a enfermedades». Vid., Nuestro planeta, nuestra…, op. cit., págs. 194. Se ha demostrado que la ex-

posición a aire contaminado está relacionada con la disminución de la función inmune de unas células,

que tiende a incrementar la enfermedad del asma en las personas. Vid. NADEAU, Kari, McDONALD-

HYMAN, Cameron, ELIZABETH, Noth, BORIANA, Pratt, HAMMOND, Katharine, BALMES, John, TAGER,

Ira, «Ambient air pollution impairs regulatory T-cell function in asthma», Journal of Allergy and Clinical

Immunology, Vol. 126, núm. 4, 2010, págs. 845-852.

(48) Como señala un estudio mencionado en nota ut supra, el cáncer de mama posmenopáusico se

incrementó en un 25% con cada aumento de cinco partes de billón de NO2. Al respecto, el estudio

realizado por el ÁREA DE EPIDEMIOLOGÍA AMBIENTAL Y CÁNCER, CENTRO NACIONAL DE EPIDE-

MIOLOGÍA, INSTITUTO DE SALUD CARLOS III afirma que: «En las grandes ciudades, por ejemplo,

se ha descrito un aumento en la morbi-mortalidad general y por enfermedades respiratorias y car-

diovasculares asociado a picos de contaminación por partículas, dióxido de azufre, óxidos de nitró-

geno y ozono, principalmente» (la cursiva es nuestra). Vid. La situación del…, op. cit., pág. 110.




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bién, para evitar la injusticia distributiva ambiental que existe en algunos

lugares del Estado español. Por tanto, estamos ante un trabajo que pro-

pone y defiende soluciones jurídicas ante la existencia de un problema

real. En definitiva, se trata de mejorar y de adaptar nuestro ordenamiento

ante las demandas y justas reivindicaciones que generan nuevas eviden-

cias que se han gestado y ocurrido, creemos, sin pretensiones planifica-

das de discriminación pero que han acabado provocando agravios com-

parativos importantes y, como consecuencia, plataformas de defensa de

las zonas afectadas para reivindicar, en definitiva, una justa distribución

de beneficios y cargas ambientales con la pretensión de influir y parti-

cipar en los procedimientos de toma de decisiones que tienen impacto

ambiental y presionar para que las autoridades que toman las decisio-

nes correspondientes no acaben permitiendo la implantación de nuevas

actuaciones, actividades e instalaciones consideradas por la población

como cargas ambientales. Ahora bien, la participación de dichas plata-

formas en estos procedimientos no garantiza que las decisiones acaben

asumiendo el criterio de la justicia distributiva. Por ello, defendemos la

inclusión del criterio de la justicia distributiva ambiental en nuestro or-

denamiento, como uno de los objetivos que han de perseguir los instru-

mentos preventivos en los que se contemple.

En este trabajo nos vamos a centrar a plasmar el estudio de esta reali-

dad en la provincia de Tarragona porque, aunque puedan existir otras zo-

nas en el estado español, esta zona es un ejemplo paradigmático de con-

centración de cargas ambientales (49), la conocemos bien por motivos de

residencia y en ella hemos constatado el sentimiento de agravio descrito.

En la provincia de Tarragona se concentran, como hemos mencio-

nado, varios tipos de instalaciones y actuaciones sobre el territorio consi-

deradas como cargas ambientales (50). A continuación pasamos a enun-

ciarlas sin ánimo de exhaustividad:

La industria química de la provincia, representada fundamental- —

mente a través de la Asociación Empresarial Química de Tarragona

(49) De manera ilustrativa y general podemos decir que, según Greenpeace, de los 19 puntos ne-

gros de contaminación que existen en Cataluña 12 están situados en Tarragona, que es el mayor

polo industrial de España. Vid. GREENPEACE, Informe sobre la contaminación en España, de fe-

brero de 2008, en el que de manera muy gráfica, en la página 61, se ve en el mapa de Cataluña la

concentración de puntos negros en la provincia de Tarragona. http://www.greenpeace.org/espana/

Global/espana/report/contaminacion/contaminaci-n-en-espa-a.pdf (consultada el 3 de julio de 2013).

De manera más concreta, en Tarragona está la mayor parte de la industria del cloro a nivel estatal y

en Tarragona se produce más del 70% de la energía que se consume en Cataluña.

(50) De los datos de los once registros españoles durante el periodo 1998-2002, la provincia de Tarra-

gona ocupa el segundo lugar en la incidencia de cáncer, excepto piel no melanoma, tanto en hombres

como en mujeres. Vid. http://www.cancergranada.org/es/estadisticas_comparaciones_internacionales.

cfm (consultada el 20 de febrero de 2013).




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(AEQT) (51), lidera el ranking en el área del Mediterráneo, del sur de

Europa y de todo el Estado español, y aglutina a una serie de empre-

sas que representan el 25% de la industria química española y fabri-

can el 44% del total de los plásticos producidos en todo el Estado (52).

Las centrales nucleares de Asco I, II (53) y Vandellós II (54). —

Las centrales térmicas de ciclo combinado de Vandellós (55) y las —

dos existentes en el polígono industrial de Tarragona (56).

Los polígonos eólicos en Terres de l’Ebre y en la comarca de Terra —

Alta (57).

El minitrasvase del Ebro a Tarragona, las amenazas constantes —

de trasvases hacia otras ciudades y Comunidades Autónomas (58)

(51) Hemos de tener en cuenta que hay empresas químicas de la provincia de Tarragona que no

forman parte de la AEQT. Pasamos a citar las que forman parte de la asociación. En el polígono

norte: Carburos Metálicos, S.A., Messer Ibérica de Gases S.A., Solvin Spain, S.L., Dow Chemical Ibé-

rica S:L:, Repsol S.A. En el polígono sur: Asfaltos Españoles S.A, Basf Española S.L., Bayer Material

Science, S.L., Clariant Ibérica, S:A:, Dow Chemical Ibérica, S.L., Ercros Industrial, S:A:, Industrias

Químicas Asociadas, LSB, S.L., Elix Polymers, S.L., Productos Asfálticos, S.A.(PROAS), Sekisui Spe-

cialty Chemical Europe, S.L., Terminales Portuarias, S.L., Transformadora de Etileno, AIE, Lyondell-

basell Poliolefinas Ibérica, S.L., Basf Sonatrach Propanchem, S.A., Celanese Chemicals Ibérica, S.L.,

Compañía Logística de Hidrocarburos CLH S.A., E.ON Generación, S.L., Ashland Industries Hispania, S.A.,

Kemira Ibérica, S.A., Messer Ibérica de Gases, S.A., Repsol S.A., Tarragona Power S.L., Terminales

Químicos, S.A., Solvin Spain, S.L. En Flix: Ercros Industrial S.A., Kemira Ibérica S.A. En Tortosa: Ercros

Industrial S.A. En Alcocer: Catalana de Tractament d’olis Residuals S.A. (CATOR).

(52) Vid.: http://www.aeqt.com/ (consultada el 26 de junio de 2013).

(53) Se trata de una central nuclear dividida en dos reactores que ha sufrido varios incidentes entre

los que destacamos uno acaecido en 2007 que fue clasificado de nivel 2 y provocó la fuga de partí-

culas radioactivas. Este incidente supuso para la empresa, entre otras cuestiones, la imposición, por

parte del Ministerio de Industria, de una multa de más de 15 millones de euros. También destaca-

mos que los inspectores del Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) no han podido encontrar la docu-

mentación justificativa del almacenamiento de 233 fuentes radiactivas encapsuladas contabilizadas

en el programa general de residuos radiactivos. Esta realidad aparece reflejada en un informe del

Sistema Integrado de Supervisión de Centrales Nucleares del último trimestre de 2011.

(54) En esta central se detectaron, en 2004, problemas de corrosión en el sistema de refrigeración

que fueron clasificados como incidente de nivel 2 en la escala INES (Escala Internacional de Acci-

dentes Nucleares) y provocaron una sanción de una multa de 1,6 millones de euros para la propie-

taria de la instalación y el establecimiento de un sistema alternativo de refrigeración. En 2008 se

produjo un incendio que, aunque no tuvo consecuencias radiológicas, activó el Plan de Emergencia

Nuclear de Tarragona (PENTA).

(55) Se trata de una central de 800 MW que utiliza el gas natural como combustible principal y el

gasoil como combustible secundario.

(56) Cada una de ellas de 400 MW aproximadamente. Entre otros impactos, todas estas centrales

que se citan emiten óxidos de nitrógeno, dióxido de azufre y compuestos orgánicos volátiles.

(57) Con el consecuente impacto paisajístico que tienen estas instalaciones y sus efectos sobre el

turismo.

(58) Amenazas articuladas a través del proyecto de macro trasvase ideado cuando Josep Borrell

era Ministro de Obras Públicas y Urbanismo, del trasvase recogido en la Ley 10/2001, de 5 de ju-

lio, del Plan Hidrológico Nacional, de la construcción de los canales de riego Xerta-Senia y Segarra-

Garrigues, que desde la Plataforma de Defensa del Ebro consideran que tienen como función llevar

agua a Valencia y al área metropolitana de Barcelona respectivamente.




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y la falta de un caudal ecológico sostenible para el Delta del

Ebro (59).

El problema de los lodos tóxicos del pantano de Flix que se ha de —

descontaminar y amenaza a la salubridad del tramo final del Ebro,

al delta y a toda la población de aguas abajo del Ebro (60).

El almacén de gas natural Castor y la planta terrestre de tratamiento —

de gas situada a 4 km de Alcanar y a 6 km de Ulldecona (61).

Como hemos aludido con anterioridad, ante esta realidad surgen una

serie de plataformas de defensa del territorio, de sus recursos y valores

naturales, turísticos, paisajísticos y económicos. Pasamos a mencionarlas

sin ánimo de exhaustividad:

Plataforma por la defensa de la Terra Alta (62). —

(59) Está en vías de aprobación el plan hidrológico de la cuenca del Ebro sin un régimen de caudales

suficientes para las necesidades del ecosistema del delta que tendrá como consecuencias la regresión

y el hundimiento del delta, la entrada de la cuña salina, la expansión de plagas, como la mosca negra,

y la pérdida de riqueza pesquera, entre otras. Vid. en relación a estas últimas cuestiónes las alegacio-

nes de la Plataforma de Defensa del Ebro al Plan hidrológico de cuenca del Ebro. http://ebre.net/bloc/

(consultada el 27 de febrero de 2013) y el Diari de Tarragona de 25 de junio de 2013, pág. 21.

(60) Estos lodos tóxicos (contienen mercurio, cadmio, hexaclorobenos, policlorobifenilos, DDT

y sus metabolitos) son residuos del complejo electroquímico que Ercros S.A. tiene en Flix que se

vertieron al río durante más de un siglo y quedaron depositados en el lecho del pantano de Flix.

Vid. el informe de GREENPEACE. Consecuencias ocultas. El coste de la contaminación industrial

del agua para las personas, el planeta y sobre los beneficios económicos. El caso de Flix,

págs. 8-13. http://www.greenpeace.org/espana/Global/espana/report/contaminacion/Consecuencias_

ocultas_Greenpeace.pdf (consultada el 27 de junio de 2013). En Flix se han realizado estudios

científicos que han constatado una mayor tasa de nacimientos prematuros y un índice elevado

de desarrollo infantil deficiente relacionados con la exposición al hexaclorobenzeno y otros or-

ganoclorados procedentes de la fábrica Ercros. Vid. RIBAS-FITÓ, N., TORRENT, M., CARRIZO, D.,

JÚLVEZ, J., GRIMALT, J.O. y SUNYER, J., «Exposure to hexachlorobenzene during pregnancy

and children’s social behaviour at 4 years of age», Environmental Health Perspectives, Vol. 115,

núm. 3, 2007, págs. 447-450 y RIBAS-FITÓ, N., SALA, M., CARDO, E., MAZÓN, C., DE MUGA, M.E.,

VERDÚ, A., MARCO, E., GRIMALT, JO. Y SUNYER, J., «Association of hexachlorobenzence and

other organo chlorine compounds with anthropometric measures at birth», Pediatric Research,

Vol. 52, núm. 2, págs. 163-167.

(61) El Castor esta formado por tres grandes infraestructuras: una planta marina, visible desde el

Delta y la costa del Montsiá; un gaseoducto que transcurre a lo largo de 30 kilómetros, de los cuales

22 por el subsuelo marino y 8 por tierra al lado del río Sénia; y una planta de operaciones terrestre

situada en el término municipal de Vinaroz, pero más cercana a los núcleos urbanos de Alcanar y

Ulldecona (Tarragona). La capacidad de almacenaje del subsuelo marino será de unos 1.900 millo-

nes de metros cúbicos de gas. Esta instalación puede comportar perjuicios para el turismo, el medio

ambiente (la planta emitirá dióxido de carbono) y la pesca. Vid. Diari de Tarragona de 12 de junio

de 2013, pàg. 18. Recientemente, una serie de operaciones en el almacén parece haber provocado

durante los meses de septiembre y octubre de 2013, multitud de seismos en la zona, de escala cada

vez más elevada. Esta grave circunstancia ha llevado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a

paralizar, de momento, las intervenciones en el almacén Castor.

(62) Esta plataforma se crea en 1998 ante los planes de convertir la comarca de la Terra Alta en el

gran polígono eólico en que se ha convertido actualmente. El 22 de abril de 2012 la plataforma con-

tabiliza 7 centrales eólicas construidas con 113 aerogeneradores gigantes que forman una línea




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Plataforma en defensa del Ebro (63). —

Plataforma en defensa de les Terres del Sénia (64). —

Jóvenes de las Terres de l’Ebre (65). —

El sentimiento de discriminación, de agravio, de expoliación y de mal-

trato se refleja en las páginas de la Plataforma por la defensa de la Terra

Alta en la red (66). Por ejemplo, al referirse a la inclusión de municipios

del norte de la Terra Alta y de la Ribera d’Ebre en las zonas de explota-

ción del fracking, se expresa que «para no perder la costumbre» «todo

nos viene aquí». Asimismo, ante la amenaza real de la construcción de

tres centrales eólicas más en las Sierras de Pandols y Cavalls, se mani-

fiesta «ya hemos pagado de sobras el expolio territorial. Ya no podemos

soportar más destrucción. Hemos de salvar lo poco que nos queda y de-

fender nuestra dignidad». En la convocatoria de una manifestación con-

tra la destrucción del paisaje se dice «si piensas que no es justo que to-

dos estos parques de aerogeneradores solo sirvan para dar riqueza a

otros lugares de Cataluña, entonces no puedes faltar». En las alegacio-

nes que hace la Plataforma en defensa del Ebro al plan hidrológico de

cuenca se realizan una serie de afirmaciones que ponen en evidencia

que este plan responde a la satisfacción de una serie de compromisos y

demandas políticas de una serie de territorios que provocaran la degra-

dación del tramo final del río y del delta del Ebro (67). La Plataforma en

ininterrumpida de 40 kilómetros y aún quedan por construir 6 proyectos aprobados que significa

75 aerogeneradores más.

(63) Ésta es una plataforma social creada en la asamblea celebrada en Tortosa, el 15 de septiembre

de 2000 en el Teatro-auditorio Felip Pedrell, con el objetivo de implantar una nueva cultura del agua

contraria a la política de trasvases proyectada por el Gobierno español. Dentro de esta plataforma

se agrupan multitud de entidades como la Coordinadora Antitrasvase. Recientemente presentaron

alegaciones al plan hidrológico de la cuenca del Ebro.

(64) Esta plataforma se crea para luchar contra el «proyecto Castor» de almacenamiento de gas

natural.

(65) Se trata de un movimiento que tiene como objetivo plantar cara a las agresiones que actual-

mente sufren las Terres de l’Ebre y frente a diferentes problemáticas actuales como: las nucleares,

la masificación eólica, las centrales térmicas, almacén y plantas de tratamiento de gas, trasvases

del río Ebro.

(66) Vid. http://plataformaterraalta.blog.com.es y http://www.plataformaterraalta.com/web castella/

interficiecastella.htm (consultadas el 27 de febrero de 2013).

(67) De manera literal se expresa: «Desde el Delta del Ebro llevamos más de 30 años advirtiendo

que la gestión del río, si no se modifica, va en contra de la dinámica de la naturaleza y el clima. (…)

Saben, lo vistan como lo vistan, que tenemos un río enfermo y en crisis: multitud de especies inva-

soras, macrófitos, mosca negra, contaminación química difusa… no sabemos si incluso de posible

radioactividad… Sus propuestas no van a solucionar estas cuestiones ya que la prioridad del plan

es satisfacer los “compromisos” y las demandas “políticas” que ignoran abierta y conscientemente

cualquier función del río que no sea su “aprovechamiento” máximo hasta llegar a la extenuación.

La propuesta de caudales que plantean para el Bajo Ebro, significa su muerte. El Ebro, con los cau-

dales actuales habitualmente no desemboca al mar de forma directa durante varios mese al año,




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defensa de les Terres del Sénia, formada principalmente por ciudadanos

de Alcanar, que se encuentra a cuatro kilómetros de la planta terrestre de

tratamiento del gas, ha solicitado recientemente al Ministro de Industria

la no puesta en marcha de la instalación y, ante la negativa del Ministro,

ha solicitado compensaciones por su mayor proximidad a la planta que

el núcleo urbano de Vinaroz (provincia de Castellón), que si ha recibido

las correspondientes compensaciones (68). Desde el movimiento Jóve-

nes de las Terres de l’Ebre expresan que esta zona sufre un desequilibrio

territorial gravísimo, con la instalación de una serie de infraestructuras

muy perjudiciales, a la espalda de la sociedad, donde la participación y la

democracia brillan por su ausencia y donde las grandes empresas ener-

géticas acuden especulando con el permiso de los políticos locales (69).

Finalmente, constatar que, a parte de estos movimientos y plataformas,

existen noticias y «blogs» en la red que reflejan preocupación y malestar

ciudadano por los desequilibrios existentes en la provincia de Tarragona

y sus efectos sobre la salud de las personas (70).

V. Análisis de los instrumentos objeto de estudio desde el prisma de la justicia distributiva ambiental

Como hemos mencionado en la introducción de este trabajo, los ins-

trumentos trasversales que vamos a abordar en este estudio son la EAE

y la EIA (71). Hemos elegido estos instrumentos por varios motivos. En

primer lugar, porque entre ambos se abarca tanto las actuaciones priva-

esto conlleva que el agua marina esté permanentemente estacionada entre la Isla de Gracia y Am-

posta (12/20 Km. de la desembocadura) y en determinados mese llegue hasta Tortosa (44 Km. de

la desembocadura). Su propuesta rebaja en la práctica la aportación actual del caudal del río, ya de

por si insuficiente y que por ley tiene que llegar al mar, y esto sólo puede ser por un motivo: uste-

des están preparando el próximo trasvase del Ebro. Y este es, a nuestro parecer, el segundo obje-

tivo “oculto” del plan (…)». La cursiva es nuestra.

(68) Vid. Diari de Tarragona de 12 de junio de 2013, pág. 18.

(69) Vid.: http://jovensebre.blogspot.com.es/ (consultada el 28 de junio de 2013).

(70) Vid: http://pereciurana.blogspot.com.es/2010/08/tarragona-el-vertedero-de-cataluna.html (con-

sultada el 20 de febrero de 2013) y http://bareclona.indymedia.org/newswire/display/230020/index.

php (consultada el 20 de febrero de 2013).

(71) Estas técnicas las estudiaremos en base a la normativa básica estatal, sabiendo que, en todo

caso, la normativa de las Comunidades Autónomas puede aumentar y ampliar las exigencias de pro-

tección. En concreto, las normas estatales a las que haremos referencia son la Ley 9/2006, de 28 de

abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (en

adelante, Ley 9/2006 de EAE) y el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de evaluación del

impacto ambiental (en adelante, RDL 1/2008 de EIA). Con posterioridad al envio de este trabajo para

su evaluación, se empezó a tramitar un Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental que integra en un

único texto normativo la legislación de evaluación ambiental estratégica y de evaluación ambiental de

proyectos y que, cuando se apruebe, supondrá la derogación de las normas anteriormente citadas.

Este proyecto de Ley de Evaluación Ambiental incorpora algunas novedades importantes que efectan




ISSN: 0211-9560

das como las públicas que tienen mayor impacto ambiental y, por tanto,

así no quedan lagunas en la consideración de tales actuaciones (72).

En segundo término, ambos instrumentos presentan en su concepción

unas virtualidades que no tienen otros instrumentos como, por ejemplo,

el hecho de ser instrumentos preventivos que permiten evaluar y prede-

terminar, a partir de criterios ambientales, los usos del territorio y el

manejo de los recursos naturales y de las actividades económicas (73).

En consecuencia, los dos instrumentos realizan una evaluación ambien-

tal —la EAE sobre planes y programas y la EIA sobre proyectos— que

tendrá repercusión económica y, por tanto, dentro del objetivo de la

consecución del desarrollo sostenible (74), y una vez fundamentada la

necesidad de la existencia en nuestro ordenamiento del criterio rector

de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales, sobre estos

instrumentos solo quedaría, para cerrar el círculo, comprobar la presen-

cia de la dimensión social del desarrollo sostenible expresada a través

del aspecto nuclear de la justicia ambiental, que es la justicia distribu-

tiva, que se manifiesta, como hemos visto, en el criterio de la justa dis-

tribución de beneficios y cargas ambientales (75). Para ello, haremos

referencia a la idoneidad, las aportaciones y los déficits de estos instru-

mentos en relación a dicho criterio.

a la terminología utilizada, a los procedimientos y a otras cuestiones de calado, pero no afecta sustan-

cialmente a las aportaciones realizadas por la autora en este trabajo.

(72) La EAE, que consiste en la realización de una evaluación ambiental, se integra en el procedi-

miento de aprobación de planes y programas públicos que contemplan actuaciones que requieren

una futura autorización de proyectos legalmente sometidos a EIA o que requieren una evaluación de

acuerdo con lo que dispone la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000. Por

otro lado, la EIA, que consiste en el conjunto de estudios y análisis técnicos que permiten estimar

los efectos que la ejecución de un determinado proyecto puede causar sobre el medio ambiente, se

integra en los procedimientos de aprobación o autorización de los proyectos, obras o instalaciones

públicas o privadas. Vid. arts. 1, 2, 3, 7 de la Ley 9/2006 de EAE y arts. 1, 2 y 3 del RDL 1/2008 de EIA.

(73) Características que no reúne la autorización/licencia ambiental porque el sentido positivo o ne-

gativo de la declaración de impacto ambiental se ha de tener en cuenta para decidir si se deniega o

se otorga el permiso y, en el caso que se otorgue, determinar las condiciones del permiso. Además,

en la autorización/licencia, no se decide directamente sobre posibles localizaciones, solo se exige

que en el proyecto básico que se ha de presentar en la solicitud se incluya el estado ambiental del lu-

gar en que se ubicará la instalación y los posibles impactos que se prevean, incluidos aquellos que

pueden originarse al cesar la explotación de la misma. Con la solicitud también se tendrá que pre-

sentar informe urbanístico del Ayuntamiento, en cuyo territorio se ubique la instalación, acreditativo

de la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico. Vid. arts. 12.1.a).3.º, 12.1.b), 15 y

27 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación.

(74) Recordemos las tres dimensiones básicas del desarrollo sostenible mencionadas en nota a pie

de página núm. 3.

(75) Para abordar y trabajar con el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambienta-

les en la EIA y la EAE se han revelado de gran utilidad los sistemas de información geográfica. Vid.

MORENO JIMENEZ, Antonio, BUZAI, Gustavo D., FUENZALIDA DÍAZ, Manuel (Coords.), Sistemas

de información geográfica: aplicaciones en diagnósticos territoriales y decisiones geoambientales,

Ra-Ma, Madrid, 2012, págs. 1-427.




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V.1. La evaluación ambiental estratégica

La EAE tiene como objeto contribuir a la integración de los aspectos am-

bientales en la preparación y adopción de planes y programas (76), que ela-

bore o apruebe una Administració pública (77), que puedan tener efectos

significativos sobre el medio ambiente (78) mediante un proceso que se inte-

gra en el procedimiento de aprobación y modificación de estos planes y que

consiste en «la preparación del informe de sostenibilidad ambiental, de la

celebración de consultas, de la consideración del informe de sostenibilidad

ambiental, de los resultados de las consultas y de la memoria ambiental (79),

y del suministro de información sobre la aprobación de los mismos» (80).

V.1.1. ESTUDIO DE SU IDONEIDAD DE ACUERDO CON SU CONCEPCIÓN

La configuración de la EAE otorga a este instrumento de unas virtua-

lidades y ventajas que, de entrada, queremos señalar para defender su

(76) Se definen los planes y programas como «el conjunto de estrategias, directrices y propuestas

que prevé una Administración pública para satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directa-

mente, sino a través de su desarrollo por medio de un conjunto de proyectos». Vid. art. 2a) de la Ley

9/2006 de EAE.

(77) Esta elaboración y/o aprobación ha de venir exigida por una disposición legal o reglamentaria

o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma.

(78) De acuerdo con el art. 3.2 de la Ley 9/2006 de EAE: «Se entenderá que tienen efectos significa-

tivos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las si-

guientes categorías:

a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a

evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias: agricultura, ganadería, silvicultura,

acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recur-

sos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, or-

denación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Eu-

ropea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios

Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres».

(79) El art. 12 de la Ley 9/2006 de EAE establece: «Finalizada la fase de consultas, se elaborará una

memoria ambiental con objeto de valorar la integración de los aspectos ambientales en la propuesta

de plan o programa, en la que se analizarán el proceso de evaluación, el informe de sostenibilidad

ambiental y su calidad, y se evaluará el resultado de las consultas realizadas y cómo se han tomado

en consideración y se analizará la previsión de los impactos significativos de la aplicación del plan o

programa. La memoria ambiental contendrá las determinaciones finales que deban incorporarse a la

propuesta del plan o programa. La memoria ambiental es preceptiva y se tendrá en cuenta en el plan

o programa antes de su aprobación definitiva (…)». Así, la memoria ambiental es preceptiva pero no

vincula al órgano promotor en la normativa básica estatal. Esta opción del legislador estatal es criti-

cable porque resta efectividad práctica a este instrumento. Existen normas autonómicas que dotan

de una mayor fuerza al pronunciamiento de la memoria ambiental. En el ámbito de la Administración

General del Estado la memoria ambiental se elabora de manera conjunta entre el órgano promotor y

el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente La cursiva es nuestra.

(80) Vid. arts. 1 a 7 Ley 9/2006 de EAE.




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idoneidad para la inclusión en su seno del criterio rector de la justa distri-

bución de beneficios y cargas ambientales:

En primer lugar, la EAE permite a la Administración actuar de for- —

ma embrionaria, estratégica, global e integrada, teniendo en cuenta

la visión de conjunto del ámbito territorial sobre el que se incide en

los planes y programas, identificando los problemas claves y valo-

rando todas las alternativas posibles para evitar o corregir los efec-

tos ambientales que se deriven de determinadas políticas sectoria-

les en las fases anteriores a la de proyectos o instalaciones. Por lo

tanto, la Administración podrá, a través de estos planes, dirigir una

determinada política sectorial en un ámbito territorial concreto en la

fase anterior a la de aprobación o autorización de proyectos o insta-

laciones de acuerdo con el criterio de la justa distribución de benefi-

cios y cargas ambientales.

En segundo término, la EAE se integra en el proceso planificador —

en si, que significa un proceso de racionalización en la toma de de-

cisiones (81) que facilita incorporar, ponderar y tener en cuenta los

criterios, los objetivos y las variables de sostenibilidad ambiental

que se consideren adecuados. De este modo, la EAE es apropiada

para introducir y desarrollar la vertiente social del desarrollo sos-

tenible y conseguir la cohesión social desde el punto de vista de la

justicia distributiva ambiental.

Como tercera virtualidad, señalar que estamos ante un instrumento —

preventivo que permite redefinir los planes y programas evitando

los efectos negativos inasumibles e integrando los aspectos soste-

nibles y ambientales en la toma de decisiones de planes y progra-

mas públicos sectoriales y, por tanto, este instrumento ha de servir

«para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y sa-

ludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad

como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y

reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohe-

sión social» (82).

En cuarto lugar, la EAE se integra en el procedimiento de elabora- —

ción y aprobación de los planes y programas públicos de ámbitos

materiales objeto de intervención administrativa que puedan tener

efectos significativos sobre el medio ambiente y que utilizan, mayo-

ritariamente, el medio físico como soporte de la actividad humana

(81) Según Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, la planificación responde a un proceso de racionaliza-

ción en la toma de decisiones, mediante la fijación previa de los objetivos a alcanzar y de las con-

ductas y medios necesarios para ello, durante un periodo de tiempo determinado. Vid. Derecho Ad-

ministrativo Económico I, La Ley, Madrid, 1988, págs. 326 y 327.

(82) Vid. Exposición de motivos de la Ley 9/2006 de EAE. La cursiva es nuestra.




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sujeta a planificación. En consecuencia, este instrumento se proyec-

ta, como se puede deducir de la nota a pie de página núm. 78, so-

bre multitud de ámbitos sectoriales relevantes.

En quinto y último lugar, la trascendencia que tiene que una planifi- —

cación como la ordenación del territorio urbano y rural y la ordena-

ción de los usos del suelo sea objeto de EAE, desde el momento que

esta planificación es un vehículo básico para alcanzar el desarrollo

sostenible ya que conceptualmente parte de un planteamiento inte-

grador y coordinador del desarrollo económico y social del ámbito

territorial que abarca. En la planificación citada el territorio y el medio

físico, en general, se consideran el elemento y el objeto principal de

la planificación, sobre el que se proyecta toda actuación administra-

tiva para protegerlo, transformarlo y mejorarlo. De manera que esta

planificación que determina los usos del suelo de forma general es

óptima para valorar de manera global la distribución de los usos, las

actividades y actuaciones, en el ámbito territorial que abarca el plan,

des del prisma de la consecución de la justicia distributiva ambien-

tal (83). Además, en concreto, la planificación general de la ordena-

ción del territorio comprende toda la Comunidad Autónoma, ámbito

territorial que juzgamos adecuado para aplicar el criterio de la justa

distribución de beneficios y cargas ambientales (84).

V.1.2. ESTUDIO DE SUS APORTACIONES

La exposición de motivos de la Ley 9/2006 de EAE finaliza expresando

de manera literal que: «En definitiva, esta Ley pretende integrar los as-

pectos ambientales en la elaboración y aprobación de planes y progra-

mas para alcanzar un elevado nivel de protección del medio ambiente y

promover el desarrollo sostenible en su triple dimensión económica, so-

cial y ambiental, a través de un proceso continuo de evaluación en el que

se garantice la transparencia y la participación» (85). Pasamos a ver como

se promueve este desarrollo sostenible en su dimensión social.

Del análisis del instrumento de la EAE vemos que existen una serie de

contribuciones que pueden servir para cubrir la dimensión social del de-

(83) Consideramos que la planificación de la ordenación del territorio también puede desempeñar

un papel fundamental en la estimación e implantación del criterio de justicia distributiva ambiental

y, por ello, sobre este tema postulamos la necesidad de realizar un estudio a parte ya que supera las

coordenadas de este trabajo.

(84) En general, para aplicar el criterio de la justicia distributiva cuanto más grande es el ámbito

territorial que se abarca mejor. De manera que consideramos que los ámbitos territoriales menores

que la Comunidad Autónoma, como el provincial y el municipal, son insuficientes.

(85) La cursiva es nuestra.




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sarrollo sostenible que se manifiesta a través de la justicia distributiva

ambiental, y ello se podría interpretar como la presencia de una preocu-

pación por esta manifestación de la dimensión social del desarrollo sos-

tenible. Veamos cuales son estas aportaciones:

En el informe de sostenibilidad ambiental del plan o programa, que —

realiza el órgano promotor (86), se ha de establecer, entre otros con-

tenidos (87), unas alternativas razonables, técnica y ambientalmente

viables, incluida entre otras la alternativa cero (88), que tengan en

cuenta los objetivos y el ámbito territorial de aplicación del plan o

programa. Este contenido del informe de sostenibilidad ambiental

puede servir perfectamente para ponderar las posibles alternativas

en el ámbito territorial de aplicación y tenerlas en cuenta en aras a

la consecución de la justicia distributiva ambiental.

El contenido del informe de sostenibilidad ambiental incluye infor- —

mación que hace referencia directa a los aspectos relevantes de la

situación actual del medio ambiente, los efectos secundarios, acu-

mulativos, sinérgicos sobre la población y la salud humana y a las

características ambientales de las zonas que puedan verse afecta-

das. Es evidente que este contenido no hace referencia a un análisis

relativo a una justa distribución de beneficios y cargas ambientales,

pero sí que, con la información que contiene, este informe puede

servir para evidenciar la existencia de desequilibrios y de excesivas

cargas ambientales para evitarlos.

A parte de los planes previstos de manera explícita en la Ley 9/2006 —

de EAE, también se someterán a EAE aquellos planes o programas

en los que se determine la existencia de efectos significativos en

el medio ambiente. Esta determinación se tendrá que realizar te-

niendo en cuenta los criterios que se establecen en el anexo II de la

norma, que incluyen aspectos relativos a la ubicación de las activi-

dades y a las características del área probablemente afectada, con-

siderando, en concreto, el carácter acumulativo de los efectos, los

riesgos para la salud humana, la magnitud y el alcance espacial de

los efectos (área geográfica y tamaño de la población que puedan

verse afectadas), la vulnerabilidad del área probablemente afectada

(86) El art. 9.1 de la Ley 9/2006 de EAE expresa: «La amplitud, nivel de detalle y el grado de especi-

ficación del informe de sostenibilidad ambiental se determinará por el órgano ambiental, tras iden-

tificar y consultar a las Administraciones públicas afectadas y al público intertesado».

(87) De acuerdo con el art. 8.1. de la Ley 9/2006 de EAE, «identificar, describir y evaluar los proba-

bles efectos significativos sobre el medio ambiente que puedan derivarse de la aplicación del plan

o programa».

(88) Se entiende por alternativa cero la no realización de dicho plan o programa. Vid. art. 8.1. de la

Ley 9/2006 de EAE.




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a causa, entre otros motivos, de la explotación intensiva del suelo

o de la superación de estándares de calidad ambiental o de valores

límite. Pues bien, el sometimiento de estos planes o programas a

EAE tendría que servir para evitar o, al menos, paliar estos efectos

relacionados con las posibles excesivas cargas ambientales de una

zona determinada.

V.1.3. ESTUDIO DE SUS DÉFICITS

A pesar de las aportaciones analizadas, hemos de reconocer que el

contenido del informe de sostenibilidad ambiental incluye cuestiones que

directamente no hacen referencia ni conducen a un análisis relativo a una

justa distribución de beneficios y cargas ambientales. Las contribuciones

y aportaciones estudiadas no son suficientes porque solo se tienen en

cuenta en relación a las áreas o a las zonas concreta afectadas por el plan

sectorial correspondiente, y no existe un análisis ni una visión compara-

tiva en relación al conjunto de todo el ámbito territorial que abarca el plan.

Además, hemos de añadir que el criterio de la justa distribución de

beneficios y cargas ambientales va más allá de la consideración de los

efectos acumulativos y sinérgicos y de las características ambientales de

las zonas afectadas porque, independientemente de la consideración de los

evaluadores de que estos efectos no sean peligrosos o trascendentes o

no superen determinados límites, son en todo caso cargas ambientales y

sobre ellas se tiene que proyectar la aplicación del principio de la justicia

distributiva ambiental.

V.2. La evaluación de impacto ambiental

La EIA tiene por objeto asegurar la integración de los aspectos am-

bientales en determinados proyectos públicos o privados (89), a través de

la incorporación de la EIA (90) en el procedimiento de autorización o apro-

(89) En todo caso los proyectos del anexo I del RDL 1/2008 de EIA y, en función de lo que determine

un estudio del órgano ambiental ajustándose a los criterios establecidos en el anexo III, los proyec-

tos del anexo II o los proyectos no incluidos en el anexo I que puedan afectar directa o indirecta-

mente a los espacios de la Red Europea Natura 2000.

(90) El art. 5.1 del RDL 1/2008 de EIA expresa que: «La evaluación de impacto ambiental de proyec-

tos comprenderá las siguientes actuaciones:

a) Solicitud por el promotor ante el órgano sustantivo de sometimiento del proyecto a evaluación

de impacto ambiental, acompañada del documento inicial del proyecto.

b) Determinación del alcance del estudio de impacto ambiental por el órgano ambiental, previa

consulta a las administraciones públicas afectadas y, en su caso, a las personas interesadas.




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bación del proyecto por el órgano sustantivo o mediante la realización de

una EIA previa a una declaración responsable o comunicación previa. La

EIA se encargará de identificar, describir y evaluar de forma apropiada,

mediante un conjunto de estudios y análisis técnicos, los efectos directos

e indirectos que la ejecución de un determinado proyecto puede causar

sobre el medio ambiente (91). La EIA finaliza con una declaración de im-

pacto ambiental con carácter previo a la resolución administrativa que se

adopte sobre la realización o autorización del proyecto o con carácter pre-

vio a la declaración responsable o comunicación previa. La declaración

de impacto, que realiza el órgano ambiental, se ha de pronunciar sobre la

conveniencia o no de ejecutar a efectos ambientales un determinado pro-

yecto y, también, sobre el contenido del condicionado de la declaración

de impacto ambiental en aras a la adecuada protección del medio am-

biente y los recursos naturales. En el caso de que se requiera autorización

o aprobación del proyecto, si hay discrepancia, entre el órgano sustantivo

y el órgano ambiental sobre los pronunciamientos de la declaración de

impacto, ha de resolver sobre la misma el Consejo de Ministros, si ha tra-

mitado el expediente la Administración General del Estado, o el Órgano

de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, si ha sido esta

última la que ha tramitado el expediente (92).

V.2.1. ESTUDIO DE SU IDONEIDAD DE ACUERDO CON SU CONCEPCIÓN

La concepción de la EIA otorga a este instrumento de unas caracterís-

ticas que hemos de remarcar en aras de su defensa como herramienta

adecuada para contemplar en su seno el criterio rector de la justa distri-

bución de beneficios y cargas ambientales:

Nos encontramos ante un instrumento que está articulado para —

identificar preventivamente los efectos que sobre el medio ambien-

te pueden tener determinadas obras, actividades o instalaciones,

c) Elaboración del estudio de impacto ambiental por el promotor del proyecto.

d) Evacuación del trámite de información pública y de consultas a las Administraciones públicas

afectadas y a personas interesadas, por el órgano sustantivo.

e) Declaración de impacto ambiental emitida por el órgano ambiental, que se hará pública y finali-

zará la evaluación».

(91) Formarían parte del concepto de medio ambiente que utiliza esta norma los siguientes factores:

—El ser humano, la fauna y la flora.

—El suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje.

—Los bienes materiales y el patrimonio cultural.

—La interacción entre los factores mencionados.

Vid. arts. 1 y 2 RDL 1/2008 de EIA. La cursiva es nuestra.

(92) Vid. arts. 12 y 13 RDL 1/2008 EIA.




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para de esta manera poder evitar la consolidación de los efectos

negativos que se hayan podido identificar, proponiendo alternati-

vas que permitan la consecución de un equilibrio entre el progreso

económico y la protección del medio ambiente. Es evidente que el

carácter preventivo de este instrumento sirve para detectar y evitar,

con la propuesta de alternativas, los aspectos que la normativa con-

sidere perjudiciales para la consecución del desarrollo sostenible en

sentido amplio. Por lo tanto, también serviría para detectar una in-

justa distribución de beneficios y cargas ambientales en el ámbito

territorial donde se pretenda ubicar la instalación o actividad.

Al ser el ser humano, en toda su dimensión, un factor fundamental —

sobre el que se identifican y evalúan los efectos de las instalacio-

nes, a través de él tendría que tener cabida sin problema la dimen-

sión social del desarrollo sostenible y, en concreto, la justicia distri-

butiva ambiental.

La EIA utiliza una concepción amplia de los intereses que ha de pro- —

teger. En este sentido, en la Exposición de Motivos del RDL 1/2008

de EIA se dice textualmente que esta técnica permite elegir, dentro de

las diferentes alternativas posibles, «aquella que mejor salvaguar-

de los intereses generales desde una perspectiva global e integra-

da y teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad

proyectada» (93). En consecuencia, esta amplitud de miras, en rela-

ción a los efectos derivados de la actividad, permitiría incluir e in-

corporar de manera natural y no forzada la perspectiva de la justicia

distributiva ambiental.

Esta técnica evalúa los efectos de un proyecto sobre el medio ambien- —

te con el objetivo de proteger la salud humana y contribuir mediante

un mejor entorno a la calidad de vida (94). Pretensiones estas últimas

que coinciden plenamente, como hemos visto a lo largo de este tra-

bajo, con las que persigue la utilización del criterio de la justa distribu-

ción de beneficios y cargas ambientales. Por ello, la implantación de

este criterio serviría para reforzar la consecución de estos objetivos.

Finalmente, otra característica que hace que este instrumento sea —

adecuado para albergar el criterio de la justa distribución de benefi-

cios y cargas ambientales es la gran cantidad y variedad de proyec-

tos que se han de someter a esta técnica (95). De manera que, prác-

ticamente, todo lo que se puede considerar una carga ambiental ha

de ser evaluado de acuerdo con esta técnica.

(93) La cursiva es nuestra.

(94) Vid. Exposición de Motivos RDL 1/2008 EIA.

(95) Vid., al respecto, nota a pie de página núm. 89 y el contenido de los anexos I, II y III.




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V.2.2. ESTUDIO DE SUS APORTACIONES

Del estudio de la técnica de la EIA se vislumbra la existencia de consi-

derables aportaciones que nos pueden venir muy bien para cubrir la di-

mensión social del desarrollo sostenible que se manifiesta a través de la

justicia distributiva ambiental. Seguidamente, pasamos a ver cuales son

estas contribuciones:

La solicitud de EIA para proyectos del anexo I se acompañará de un —

documento inicial del proyecto con un contenido que ha de servir

para determinar el alcance del estudio de impacto ambiental por el

órgano ambiental. Este contenido constará como mínimo de:

a) La definición, características y ubicación del proyecto.

b) Las principales alternativas que se consideran y análisis de los

potenciales impactos de cada una de ellas.

c) Un diagnóstico territorial y del medio ambiente afectado por el

proyecto (96).

En relación al estudio de alternativas que se consideran pensamos

que también tendría que incluir las de ubicación territorial para ubi-

carse en zonas con menores cargas ambientales donde también

haya menor impacto ambiental en general.

En referencia al contenido del estudio de impacto ambiental encon- —

tramos unos datos que nos interesan a efectos de nuestro trabajo.

Se trata de:

a) Una exposición de las principales alternativas estudiadas y una

justificación de las principales razones de la solución adoptada,

teniendo en cuenta los efectos ambientales.

b) Evaluación de los efectos previsibles directos o indirectos del

proyecto sobre la población, la flora, la fauna (…), el paisaje y

los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico artístico y

el arqueológico (97).

Sobre estos contenidos pensamos que en el estudio de impacto

ambiental las diferentes alternativas tendrían que incluir las de ubi-

cación territorial (98) y que, en la evaluación de los efectos previ-

(96) Vid. arts. 5 y 6 RDL 1/2008 EIA.

(97) Vid. art. 7 RDL 1/2008 EIA.

(98) Criterio que también comparte el TS en la Sentencia de 7 de octubre de 2009 (núm. de recurso

1570/2005) cuando expresa que «Es propio de la naturaleza de Estudios de Impacto Ambiental que

especifiquen las distintas alternativas de la solución adoptada (…). Entre las distintas alternativas se

encuentran también las referentes al emplazamiento (…) el Estudio de Impacto Ambiental, como la

correspondiente Declaración cuentan con el objetivo de la preservación de los recursos naturales y




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sibles sobre la población, el estudio tendría que incluir los efectos

acumulativos y sinérgicos entre los contaminantes ya existentes y

los que se añadirán con la realización del proyecto (99).

La articulación de las fases de esta técnica y el diseño y configuración —

del trámite de información pública, de acuerdo con las exigencias que

derivan del Convenio de Aarhus (100), determinan que en este trámite

se pueda hacer valer, entre otras observaciones y opiniones, un cam-

bio de ubicación del proyecto para acercarnos a una justicia distribu-

tiva ambiental y que esta aportación se tenga que tomar en conside-

ración por el promotor en su proyecto y por el órgano sustantivo a la

hora de autorizar el mismo (101). Por lo tanto, en esta regulación se

pone de manifiesto el valor y el poder de influencia que, como ya diji-

mos, tiene la participación pública para modificar el proyecto y variar

las decisiones finales y, en definitiva, para conseguir la justa distribu-

ción de beneficios y cargas ambientales, como ya evidenció el movi-

miento de la justicia ambiental de los Estados Unidos de América.

Resaltar la importancia que tiene en la resolución administrativa final —

del órgano sustantivo el condicionado que se establezca en la decla-

ración de impacto ambiental que realiza el órgano ambiental una vez

finalizado el trámite de información pública. En el caso que la decla-

ración de impacto ambiental sea positiva está determinará las condi-

ciones que ha de cumplir la actividad o instalación para conseguir una

adecuada protección del medio ambiente, condiciones que se tendrán

que incorporar en la resolución administrativa final. Cuando las activi-

dades estén sometidas al régimen de declaración responsable o comu-

nicación previa, el particular tendrá que incorporar las condiciones y lí-

mites de la declaración de impacto ambiental en dichos instrumentos.

En el caso de los proyectos incluidos en el anexo II y los proyectos —

no incluidos en el anexo I, pero que puedan afectar directa o indirec-

tamente a los espacios de la Red Natura 2000, se ha de decidir si se

someten o no a EIA de acuerdo con unos criterios establecidos en el

anexo III, que se valorarán a partir de un documento ambiental del

del medio ambiente de una determinada zona que ha de ser elegida como consecuencia de la ex-

clusión de otras alternativas previa la correspondiente comparación de los efectos de la ubicación

en los diversos aspectos medioambientales de la zona (…)».

(99) En el Proyecto de Ley de Evaluación Ambiental, que empezó su tramitación una vez presen-

tado este trabajo para su evaluación, se recoge esta apreciación en el art. 35.1.c).

(100) La participación pública se ha de ubicar en el procedimiento cuando aún estén abiertas «to-

das las opciones relativas a la determinación del contenido, la extensión y la definición del proyecto

sujeto a autorización y sometido a evaluación de impacto ambiental». Vid. art. 6.4 del Convenio de

Aarhus y art. 9.1 RDL 1/2008 EIA.

(101) Vid. art. 6.8 del Convenio de Aarhus y arts. 9 y 15.1 RDL 1/2008 EIA. El órgano sustantivo ha

de justificar la decisión en base a las observaciones y opiniones expresadas durante la EIA.




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proyecto que ha de contener, entre otra, la siguiente información: la

definición, características y ubicación del proyecto y las principales

alternativas estudiadas (102). En relación a este contenido destaca-

mos la importancia que tiene la ubicación de un proyecto y las prin-

cipales alternativas estudiadas al respecto desde el momento que

se ha de incluir para decidir si un proyecto en cuestión se somete o

no a EIA. Por esta vía se podría colar los efectos socialmente nega-

tivos que puede tener determinada ubicación si en esa área ya hay

un exceso o una saturación de cargas ambientales en comparación

con otras zonas sobre las que tiene competencia la misma autoridad,

aunque no se superen los límites de emisión establecidos por la nor-

mativa vigente. Esta posibilidad vendría facilitada por el hecho de

que el órgano competente antes de pronunciarse, sobre la necesidad

de que un proyecto se someta o no a EIA, ha de llevar a cabo una se-

rie de consultas a las administraciones, personas e instituciones afec-

tadas (103) y éstas podrían hacer valer este argumento.

Los criterios del anexo III que destacamos a efectos de este trabajo son: —

a) Sobre las características de los proyectos se ha de considerar,

entre otros, la acumulación con otros proyectos.

b) Sobre la ubicación de los proyectos se ha de valorar la sensibili-

dad medioambiental de las áreas geográficas que puedan verse

afectadas.

c) Sobre las características del potencial impacto se ha de tener

presente, en particular, la extensión del impacto (área geográfica

y tamaño de la población afectada).

Estos criterios que se señalan evidencian la negatividad y la nece-

sidad de evitar o paliar tanto la acumulación de proyectos como la

extensión de su impacto y buscar la justicia distributiva ambiental.

La elección de estos criterios nos da ha entender que una declara-

ción de impacto ambiental podría llegar a ser desfavorable o nega-

tiva si se produjeran estos efectos indeseados.

V.2.3. ESTUDIO DE SUS DÉFICITS

Una limitación que vemos en la técnica de EIA es que en el caso de ac-

tividades se refiere a un proyecto concreto que se ubica en un suelo con-

creto sobre el que ha de existir idoneidad urbanística, de acuerdo con lo

(102) Vid. art. 16 RDL 1/2008 EIA.

(103) Vid. art. 17 RDL 1/2008 EIA.




ISSN: 0211-9560

que establece nuestro ordenamiento. En consecuencia, consideramos que

lo más normal es que las medidas, condiciones y cambios que se impon-

gan al proyecto vayan encaminadas a reducir y minimizar los impactos y

la contaminación y que las modificaciones sobre su ubicación concreta

difícilmente se planteen.

VI. Conclusiones

Cuando hablamos de justicia ambiental no nos referimos únicamente

a redistribuir las actividades con impacto ambiental, evitando el incre-

mento de desigualdades en la asunción de cargas y riesgos ambientales,

sino también se trata de incentivar e implantar políticas ambientalmente

limpias como, por ejemplo, rebajar los límites de contaminación y hacer-

los cumplir en todo caso, independientemente del lugar en que se ubique

la instalación.

Si en una zona, comarca, o área ya se han instalado actividades e ins-

talaciones que contienen cargas ambientales que están por encima de

la media de una Comunidad Autónoma, se tendría que evitar que se im-

plantaran más instalaciones que se consideren cargas ambientales. De

manera que ante esta realidad, en las zonas afectadas, solo se tendrían

que plantear actuaciones consideradas como beneficios ambientales (ser-

vicios públicos, parques, zonas verdes, vías verdes, limpieza de zonas,

descontaminación de zonas, protección de determinadas zonas, insta-

laciones de recreo, sustitución de instalaciones contaminantes por tec-

nología limpia, empresas que generan puestos de trabajo y utilizan los

recursos que se generan en la zona…). Por otro lado, y en relación a la

implantación de los beneficios ambientales, se ha de perseguir que en los

casos que ha habido desequilibrio en el reparto de cargas, no haya de-

sequilibrio, en sentido desfavorable, en el reparto de los beneficios que

se derivan del uso de los recursos generados por la actividad que ha su-

puesto una carga para la población afectada.

Aunque los dos instrumentos estudiados como idóneos para incorpo-

rar de manera expresa el criterio de la justicia distributiva ambiental incor-

poran en su seno todas las exigencias de participación pública que se de-

rivan del Convenio de Aarhus, la Directiva 2003/35/CE y de la Ley 27/2006,

de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informa-

ción, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio

ambiente, este hecho, a pesar de que sirve para que el público pueda ma-

nifestarse sobre su relación con el entorno físico que habita, no deviene

suficiente para garantizar en todo caso la aplicación del mencionado crite-

rio, desde el momento que los poderes públicos han de aplicar en sus de-

cisiones finales los criterios expresamente explicitados en la norma.




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Ante la constatación, realizada en este trabajo, de la existencia de de-

sequilibrios en el reparto de los beneficios y cargas ambientales, que

afecta al desarrollo, a la salud y a la calidad de vida de la persona, el le-

gislador tiene el deber de incluir en la normativa el mandato de la justa

distribución de beneficios y cargas ambientales para corregir las desi-

gualdades y acercarse así a la igualdad material que se postula. A través

de este precepto, de la justa distribución de beneficios y cargas ambien-

tales, se introduciría explícitamente el principio de igualdad material en

este ámbito y se conseguiría que las decisiones sobre ubicación de acti-

vidades e infraestructuras con efectos ambientales se realizasen teniendo

en cuenta y ponderando la previa afectación de beneficios y cargas am-

bientales de los posibles lugares donde se pretenda instalar una actua-

ción con efectos ambientales. Por consiguiente, para conseguir la igual-

dad material, que predicamos en este ámbito, las decisiones sobre la

ubicación de estas instalaciones con impacto ambiental tendrían que des-

cartar y evitar los lugares que ya soportan importantes cargas ambienta-

les, considerando, por lo tanto, de manera desigual las posibles ubicacio-

nes en función de su situación de partida.

La implantación del criterio de la justa distribución de beneficios y car-

gas ambientales no justifica una normativa específica para cumplir sus

objetivos. Es suficiente con incorporar este criterio de manera explícita

como objetivo que se ha de perseguir a través de la EIA y la EAE. Ade-

más, consideramos que la normativa que regula la ordenación del terri-

torio y la planificación que determina los usos del suelo también es un

campo importante y apropiado para incluir este criterio.

El criterio de la justa distribución de beneficios y cargas ambientales

no es antinatural a los instrumentos estudiados, incluso hay elementos

que se acercan mucho a dicho criterio y podrían facilitar decisiones favo-

rables a la justa distribución de beneficios y cargas ambientales. A pesar

de ello, hace falta que exista un reconocimiento expreso de este criterio

para que las autoridades que tomas las decisiones correspondientes, el

público y las administraciones consultadas sean plenamente conscientes

de la necesidad de su toma en consideración.

La normativa de EAE tiene aportaciones que permitirían aplicar el cri-

terio objeto de estudio pero también tiene limitaciones y, por tanto, hace

falta introducir el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas

ambientales de una manera expresa como uno de los objetivos a con-

seguir a través de la aplicación del instrumento de la EAE, para que du-

rante todo el proceso de elaboración y aprobación de los planes exista

una consciencia expresa de que éste es un objetivo que también hay que

perseguir, como manifestación de la dimensión social del desarrollo sos-

tenible, por los motivos esgrimidos en el punto IV de este trabajo. Para

conseguir este objetivo se tendría que evaluar las alternativas de los pla-




ISSN: 0211-9560

nes y programas, analizando si a través de ellas se logra garantizar que la

política o plan propuesto consigue una mayor igualdad protectora en to-

das sus dimensiones ante las cargas ambientales o, como mínimo, no va

a generar nuevos problemas de justicia ambiental o no va a empeorar los

ya existentes.

A pesar de que del análisis del RDL 1/2008 EIA se deduce que la ubi-

cación de los proyectos es parte de la información transcendental para

realizar una correcta EIA, esta información esta desvinculada de un aná-

lisis relativo a una justa distribución de beneficios y cargas ambientales.

Es más, consideramos que cuando la normativa se refiere a las diferentes

alternativas estudiadas, éstas abordan principalmente las alternativas re-

lativas a las características y la definición del proyecto y, a parte de las in-

fraestructuras, en las actividades económicas no se realiza un estudio que

contemple diferentes ubicaciones. El estudio se centra, por tanto, en el

impacto en una ubicación determinada. Esta realidad nos lleva a afirmar

que, aunque el instrumento goza de múltiples características que lo defi-

nen como idóneo para incorporar el criterio objeto de estudio y de apor-

taciones que lo aproximan al criterio de la justa distribución de beneficios

y cargas ambientales, en la EIA se hace aún mas evidente la necesidad de

incorporar este criterio porque la perspectiva de un análisis territorial de

conjunto queda muy mermada y, por tanto, muy reducida su capacidad

de analizar un proyecto bajo el prisma de la justa distribución de benefi-

cios y cargas ambientales.

Uno de los problemas que no podemos ignorar, cuando hablamos de

incorporar el criterio de la justa distribución de beneficios y cargas am-

bientales, es que en la normativa autonómica reguladora de estos instru-

mentos, aplicable cuando la autoridad que toma las decisiones y resuelve

es autonómica, no se contempla la obligatoriedad de dar en todo caso

audiencia a las Comunidades Autónomas limítrofes. No cabe duda que

este hecho representa un impedimento para garantizar la participación

y la información necesaria para poder considerar y aplicar plenamente y

correctamente tal criterio en la toma de decisiones.






ISSN: 0211-9560

LABURPENA: Ingurumen-justiziaren kontzeptua ezagututa, eta aintzat hartuta

gure ordenamenduan ez dagoela horri buruzko aipamen espliziturik, ez eta ingu-

rumeneko etekinen eta kargen bidezko banaketaren irizpidea ezartzera bideratu-

tako berariazko araurik ere, lan honetan, hainbat arrazoi ematen dira, Espainiako

ordenamendu juridikoan aipatutako irizpidea jasotzeko premia dagoela azaltzeko.

Izan ere, aipatutako irizpideak berdintasunaren printzipioa ingurumenaren espa-

rruan aplikatzea dakar. Irizpide hori aplikatzea, gainera, funtsezkoa da giza bizi-ka-

litatea eta osasuna bermatzeko, eta, era berean, ingurumen-banaketa bidegabeak

eragiten dituen arazoak eta egoerak saihesteko balio behar du. Jarraian, inguru-

men-ebaluazio estrategikorako eta ingurumen-inpaktuaren ebaluaziorako tresnak

aztertzen dira, ingurumen-banaketa bidezkoaren ikuspegitik, horien ahalmenak,

ahultasunak eta ekarpenak ezagutzeko.

HITZ GAKOAK: Ingurumen-justizia. Ingurumen-etekinen eta -kargen bidezko

banaketa. Garapen jasangarria. Ingurumen-ebaluazio estrategikoa. Ingurumen in-

paktuaren ebaluazioa.

RESUMEN: A partir del conocimiento del concepto de justicia ambiental y

de la constatación de la inexistencia en nuestro ordenamiento de una referencia

explícita y de una norma específica destinada a implantar el criterio de la justa

distribución de beneficios y cargas ambientales, utilizamos una serie de argu-

mentos para fundamentar la necesidad de explicitar el citado criterio en el or-

denamiento jurídico español. Estos argumentos son: este criterio representa la

traslación y aplicación del principio de igualdad en el ámbito ambiental, la apli-

cación de este criterio es esencial para garantizar la calidad de vida y la salud

humana y, finalmente, dicho principio ha de servir para evitar realidades y pro-

blemas existentes de injusticia distributiva ambiental. Seguidamente, analiza-

mos los instrumentos de la Evaluación ambiental estratégica y la Evaluación de

impacto ambiental, desde el punto de vista de la justicia distributiva ambiental,

para conocer sus potencialidades, debilidades y aportaciones en relación el cri-

terio objeto de estudio.

PALABRAS CLAVE: Justicia ambiental. Justa distribución de beneficios y car-

gas ambientales. Desarrollo sostenible. Evaluación ambiental estratégica. Evalua-

ción de impacto ambiental.

ABSTRACT: From the knowledge of the concept of environmental justice and

the observation of the lack of explicit reference in our legal order and of any spe-

cific provision aimed at establishing a criteria for a fair distribution of environmen-

tal gains and burdens, we use a series of reasons to back up the need for setting

clearly the aforementioned criteria in the Spanish legal order. These reasons are:

this criterion represents the passage and application of the principle of equality

within the environmental field, the application of this criterion is essential in order

to guarantee the life’s and human health’s quality and, finally, that principle has to

be used for avoiding existing realities and problems of environmental distributive

injustice. Next, we analyze the instruments for strategic environmental assess-




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ment and environmental impact assessment from the point of view of environ-

mental distributive justice in order to know its potential, weaknesses and contribu-

tions regarding the criterion which is the scope of our study.

KEYWORDS: Environmental justice. Fair distribution of environmental gains

and burdens. Sustainable development. Strategic environmental assessment.

Environmental impact assessment.

Jurisprudencia


Subvenciones y Estado Autonómico Crítica de la última jurisprudencia constitucional*

Carlos Aymerich Cano


Sumario: I . Doctrina constitucional sobre el poder de gasto .—II . La Ley General de Subvenciones . II .1 . Antecedentes normativos . II .2 . La tramita-ción parlamentaria de la LGS .—III . Las Ss .TC 130 y 135/2013, de 4 y 6 de junio . III .1 . Inexistencia de una competencia subvencional . III .2 . Alcance de los títulos competenciales en que se ampara la LGS . III .2 .1 . Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas . III .2 .2 . Procedi-miento administrativo común: el «procedimiento administrativo común singular» . III .2 .3 . Hacienda general (art . 149 .1 .14 CE) . III .2 .4 . Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art . 149 .1 .13 CE) . III .3 . Preceptos impugnados . III .3 .1 . Ámbito de aplica-ción de la LGS . III .3 .2 . Disposiciones comunes . III .3 .3 . Procedimiento subvencional . III .3 .4 . Reintegro . III .3 .5 . Control financiero . III .3 .6 . Régi-men sancionador . III .3 .7 . La determinación del alcance de lo básico (DF 1 .ª) . III .4 . voto particular . III .4 .1 . Crítica de la interpretación extensiva de las competencias estatales . III .4 .2 . Crítica del modus operandi de re-solución de la controversia competencial .—Iv . A modo de conclusión .

I. Doctrina constitucional sobre el poder de gasto

Desde la temprana STC 39/1982, de 30 de junio (1), el Tribunal Consti-tucional español viene negando de forma constante que «la subvención pueda erigirse en núcleo que atraiga hacia sí toda competencia respecto de los diferentes aspectos a que puede dar lugar», saliendo al paso del intento de construir, sobre el denominado «poder de gasto» estatal, una compe-tencia autónoma al margen del bloque de la constitucionalidad . Establecer una subvención, es decir, financiarla con cargo a sus presupuestos, no apo-

* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación fundamental no orien-tada «El Derecho Administrativo bajo el prisma del principio de buena administración», financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, Plan Nacional I+D+i 2008-20011 (ref: DER2010-18993) .

(1) Que resuelve un conflicto positivo de competencias formulado por el Estado frente al Decreto 189/1981, de desarrollo del art . 15 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Eus-kadi para 1981 .


Subvenciones y Estado Autonómico. Crítica de la última jurisprudencia constitucional222


ISSN: 0211-9560

dera al Estado para invadir ámbitos competenciales —en la regulación y en

la gestión de esa subvención— que corresponden a las CC.AA. «El simple

hecho de contribuir a la financiación no autoriza al Estado a invadir com-

petencias ajenas» (2), «la facultad de gasto en manos del Estado no consti-

tuye un título competencial autónomo que pueda desconocer, desplazar o

limitar las competencias materiales que les corresponden a las CC.AA. de

acuerdo con sus Estatutos» (3), «la habilitación constitucional de subven-

ciones estatales estará condicionada al dato de que el Estado posea com-

petencias que necesariamente habrán de ser concurrentes con las que os-

tente la C.A.» (4) de tal manera que «la persecución del interés general que

representa el Estado se ha materializar a través de y no a pesar de los siste-

mas de reparto de competencias articulados en la CE» (5). Con estos mate-

riales, y ya desde sus primeros pronunciamientos, el TC fue construyendo

una sólida doctrina según la cual las competencias para establecer, regular

y gestionar subvenciones, como forma de actividad administrativa, siguen

a la competencia sobre la materia a que estas se refieran (6).

La STC 13/1992, de 6 de febrero, sistematizó y matizó esta doctrina, en

términos que la jurisprudencia constitucional sigue manteniendo (7). Tras

recordar lo ya afirmado en resoluciones anteriores, esta sentencia introduce

una distinción fundamental entre la autonomía financiera autonómica, di-

rectamente vinculada al correspondiente ámbito competencial, y la «sobe-

ranía» que el Estado ostenta en esta materia, «manifestación de la potestad

legislativa atribuida a las Cortes Generales (art. 66.2 y 134 CE)», que le per-

mite asignar fondos a cualesquiera finalidades lícitas, sean o no de compe-

tencia estatal, «pues existen otros preceptos constitucionales (y singular-

mente los del capítulo III del título I) que legitiman la capacidad del Estado

para disponer de su Presupuesto en la acción social y económica» (8). Es

(2) STC 146/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 in fine.

(3) Afirmación que realiza STC 179/1985, de 14 de diciembre, reiterada en numerosas sentencias

posteriores.

(4) Cfr., entre otras, la STC 201/1988, de 27 de noviembre.

(5) Cfr., STC 146/1986, cit..

(6) Por más que, como la doctrina puso de manifiesto, la solidez formal de esta doctrina no se co-

rrespondiese, como sería de esperar, con la falta de rigor del tribunal en su aplicación a los casos

concretos. Vid. MEDINA GUERRERO, Manuel («La incidencia del poder de gasto estatal en el ejer-

cicio de las competencias autonómicas», REDC n.º 30, 1990) y mi trabajo Ayudas Públicas y Estado

Autónomico, Universidade da Coruña, A Coruña, 1994, pag. 415.

(7) Sobre esta sentencia, vid. AYMERICH CANO, Carlos, «Las relaciones financieras entre el Es-

tado y las Comunidades Autónomas: dos recientes sentencias de Tribunal Constitucional español

(Ss.TC 13/1992, de 6 de febrero y 79/1992, de 28 de mayo)», REALA n.º 260, 1992, pág. 252 y ss.

(8) FJ 7, en el que se añade que «es evidente que el sistema español de distribución territorial del

poder, el Estado puede asignar sus recursos a cualquier finalidad lícita y que la definición de esta fi-

nalidad en la Ley de Presupuestos condiciona necesariamente la libertad de acción de aquellas ins-

tancias que hayan de utilizar esos recursos».


Subvenciones y Estado Autonómico. Crítica de la última jurisprudencia constitucional 223


ISSN: 0211-9560

posible que esta distinción se introdujese para salvar la contradicción, evi-

dente, entre lo que el TC declaraba en los fundamentos de sus sentencias y

los efectos prácticos de sus fallos. Mas lo cierto es que, sea como fuere, re-

sulta difícil de compatibilizar con la negación de la potestad de gasto como

título competencial autónomo: en primer término porque sostener una ca-

pacidad incondicionada del Estado para destinar recursos a cualquier fina-

lidad es, en si misma, una competencia que, como el propio TC reconoce,

«condiciona necesariamente la libertad de acción de aquellas instancias

que hayan de utilizar esos recursos» (9); en segundo lugar porque, aunque

la sentencia trate de fundamentar esta «soberanía financiera» estatal en

la realización de cometidos que la CE encomienda al conjunto de los po-

deres públicos (10), en una indisimulada aproximación al spending power

afirmado a favor del gobierno federal por el Tribunal Supremo estadouni-

dense (11), esta fundamentación amenaza con destruir el sistema de distri-

bución de competencias en su conjunto. Baste como prueba de esta afirma-

ción la invocación abusiva, consentida por el TC, del art. 149.1.1 CE como

fundamento competencial de diversas actuaciones estatales.

Quizás consciente del riesgo de vaciado de las competencias autonómi-

cas, la sentencia trata de lograr la cuadratura del círculo distinguiendo en-

tre «asignación» de fondos, es decir, el establecimiento de las subvencio-

nes, que operaría al margen del sistema de distribución de competencias y

la programación y ejecución del gasto sujeto, este sí, al citado orden com-

petencial. Partiendo de esta sutil distinción, se diferencian diversos supues-

tos dependiendo del tipo de concurrencia competencial que se produzca

entre el Estado y las CC.AA. y de la presencia, en su caso, de motivos que

justifiquen la gestión centralizada de las ayudas y subvenciones. En con-

creto, el FJ 8 de la STC 13/1992 diferencia cuatro supuestos de concurren-

cia competencial entre el Estado y las CC.AA. en el ámbito subvencional:

Subvención dotada financieramente por el Estado en una materia a)

de competencia autonómica exclusiva en la que aquel no puede in-

vocar título competencial alguno, ni genérico ni específico. En este

caso, el Estado puede destinar recursos a esta finalidad mas «de

forma genérica o global, por sectores o subsectores enteros de ac-

tividad» a fin de no condicionar en exceso la actuación autonómi-

(9) Cfr., FJ 7.

(10) «Las subvenciones estatales pueden tender a asegurar las condiciones básicas de igualdad cuya

regulación reserva al Estado el art. 149.1.1 CE poniéndose de este modo el spending power estatal al

servicio de una política de equilibrio social en sectores que lo necesiten, en ejecución de mandatos o

cláusulas constitucionales genéricas (art. 1.1 o art. 9.2 CE) que, aunque obliguen a todos los poderes

públicos, corresponde prioritariamente realizar a quien mayor capacidad de gasto tiene» (FJ 7).

(11) Vid. MONREAL FERRER, Antonio, «La nación y los estados en el federalismo norteamericano.

La interpretación judicial de las subvenciones federales», PPU, Barcelona, 1990, in totum.




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ca debiendo además, de ser posible, territorializarse directamente

esta asignación en los presupuestos generales del Estado como

transferencias a las CC.AA.

Subvención dotada por el Estado en materia en la que ostenta un tí-b)

tulo genérico de intervención (v.gr., bases y coordinación de la acti-

vidad económica, art. 149.1.13 CE) y la C.A. una competencia exclusi-

va o bien el caso en el que el Estado posea una competencia básica

superpuesta a otra autonómica de desarrollo normativo y ejecución.

En este supuesto, a diferencia del anterior, el Estado puede, además

de consignar la partida en sus presupuestos, especificar con más de-

talle su destino y regular las condiciones esenciales de otorgamien-

to de la subvención dejando espacio a la intervención normativa de

la C.A. que, como regal general, será la competente para su gestión.

La territorialización de los recursos puede realizarse bien en la ley de

presupuestos o bien en un momento posterior, por medio de conve-

nios o de normas que fijen criterios objetivos de reparto.

Si el Estado tiene atribuida la competencia de legislación correspon-c)

diendo a las CC.AA. la ejecución de esa normativa estatal, el primero

puede «extenderse en la regulación de detalle respecto del destino,

condiciones y tramitación de las subvenciones, dejando a salvo la

potestad autonómica de autoorganización de los servicios».

El último supuesto se refiere al caso, excepcional, en que las subven-d)

ciones hayan de ser gestionadas de forma centralizada por el Esta-

do, incluso en presencia de competencias autonómicas exclusivas,

cuando resulte imprescindible para asegurar la plena efectividad de

las medidas dentro de la ordenación básica del sector, garantizar las

mismas posibilidades de obtención y disfrute a todos los potenciales

destinatarios en el conjunto del territorio estatal o evitar que se so-

brepase la cuantía global de fondos estatales destinados al sector.

Esta es, en apretada síntesis, la jurisprudencia constitucional vigente

en materia de subvenciones y poder de gasto del Estado al momento de

promulgarse la Ley 38/2003, General de Subvenciones y las Ss.TC 130 y

135/2013, de 4 y 6 de junio, respectivamente.

II. La Ley General de Subvenciones

II.1. Antecedentes normativos

Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Ge-

neral de Subvenciones (LGS), la regulación en el ámbito estatal de esta

forma de intervención administrativa, de carácter fundamentalmente pre-




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supuestario y procedimental, se contenía en los art. 81 y 82 de la Ley Ge-

neral Presupuestaria (LGP) (12), y el RD 2225/1993, de 17 de diciembre,

que aprueba el Reglamento General para la concesión de subvenciones

públicas. En lo que ahora interesa, la primera limitaba su aplicación a

las subvenciones gestionadas en su totalidad por la Administración del

Estado mientras que el segundo la extendía (art. 2.1) directamente a las

subvenciones establecidas en materias sobre las que el Estado ostente

competencias normativas, plenas o compartidas, en cuanto a las fases

del procedimiento que corresponda gestionar a la Administración esta-

tal (apartados b y c) (13) y subsidiariamente (art. 2.2) a las ayudas y sub-

venciones previstas en convenios celebrados con entidades o socieda-

des públicas estatales así como también (art. 2.4) a los procedimientos de

concesión de ayudas comunitarias en los que intervengan órganos o enti-

dades dependientes de la Administración del Estado.

El carácter fragmentario e incompleto de esta normativa justificaba la

demanda doctrinal de una regulación general de la subvención, dada su

importancia práctica, al punto que alguno de sus comentaristas la consi-

derase apenas como «un primer, pero necesario, avance de una ulterior

y completa ley de subvenciones» (14), reclamada en términos similares

por el Tribunal de Cuentas en Moción elevada a las Cortes el 29 de julio de

1993 (15). Mas esta reclamación de una normativa subvencional sustantiva

no prejuzgaba cuál hubiese de ser su ámbito de aplicación, es decir, no sig-

nificaba necesariamente que la nueva ley hubiese de hacer tabula rasa de

las competencias autonómicas en una materia, las subvenciones, que a di-

ferencia de los contratos públicos, la expropiación forzosa, las concesiones

o la responsabilidad administrativa no está expresamente encomendada al

Estado por el art. 149.1.18 CE. En cualquier caso, la Exposición de Motivos

de la LGS (16) invoca interesadamente esta demanda de una regulación

sustantiva y coherente de las subvenciones para extender el ámbito de

(12) Introducidos por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado

para 1991.

(13) Opción explicada en la Exposición de Motivos en atención a que «la regulación del procedi-

miento es una faceta más de la normacion».

(14) Cfr., ALCALDE FERNÁNDEZ, José C., «La nueva regulación de la gestión de ayudas y subven-

ciones», Presupuesto y Gasto Público n.º 4, 1991, pág. 88.

(15) Que concluía en los términos siguientes: «Finalmente se considera conveniente que, sin perjui-

cio de que a corto plazo se solventen los problemas actualmente existentes adoptando las medidas

anteriormente sugeridas, se estudie la oportunidad de promulgar una Ley General de Subvenciones

que regule de forma sistemática y completa un fenómeno de tanta importancia económica y social

dentro de la actividad financiera del sector público».

(16) «A su vez, el Tribunal de Cuentas y un creciente sector de la doctrina han venido propugnando

la elaboración de una ley general de subvenciones que resuelva definitivamente la situación de in-

seguridad jurídica y las lagunas que todavía subsisten».




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aplicación de la normativa a terrenos que, hasta su promulgación, venían

siendo pacíficamente regulados por normas autonómicas (17).

II.2. La tramitación parlamentaria de la LGS

El proyecto de ley general de subvenciones, tramitado en tiempo ré-

cord y con escasa participación autonómica (18), formaba parte de un pa-

quete legislativo impulsado por el gobierno de la época en su último año

de mandato e integrado, entre otras, por la nueva ley General Presupues-

taria, la de Puertos, la de Ferrocarriles, la de Patrimonio, la de Montes

y la General de Telecomunicaciones. Una vorágine de fin de legislatura

en la que, «España va bien», un gobierno satisfecho trataba, por lo que

pudiese pasar, de petrificar normativamente la que a su entender era la

única política posible (19). Aplicado al ámbito subvencional, esto signifi-

caba, en palabras del ministro Montoro, trasladar a la esfera microeconó-

mica, a las diferentes partidas de presupuesto, los beneficios de la estabi-

lidad presupuestaria y de técnicas como el techo de gasto que «impiden

que el Estado gaste más y le impele a gastar mejor». Si éste era, según

sus promotores, el principal objetivo de la LGS no ha de extrañar que su

ámbito de aplicación se extendiese, al igual que la Ley de Estabilidad Pre-

supuestaria, al conjunto de las administraciones públicas.

En el proyecto remitido al Congreso y publicado en el BOCG de 1 de

julio de 2003 es claramente perceptible la huella del informe en el que el

Consejo de Estado recomendaba ampliar, con relación a lo establecido en

el anteproyecto, el ámbito de lo básico, con fundamento en una interpreta-

(17) Caso, entre otras normas, del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades

Locales de Cataluña, comentado por FERNÁNDEZ FARRERES, Germán («La actividad de fomento en

el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales de Cataluña de 13 de ju-

nio de 1995», RAP n.º 139, 1996, pág. 309 y ss.) o de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones

de la Comunidad de Madrid.

(18) Tal y como constata el informe del Consejo Estado en su punto segundo («Contenido del ex-

pediente»): «Los escritos de remisión del anteproyecto de Ley a las Intervenciones de las Comuni-

dades Autónomas aparecen fechados el 21 de mayo de 2003 (no aparece la fecha de entrada en los

registros correspondientes), y en ellos se concede a aquéllas un plazo de una semana para emitir el

correspondiente informe. Sin embargo, los informes de las Intervenciones Generales de Cataluña,

País Vasco y Castilla y León afirman haber recibido el anteproyecto el día 26 de mayo».

(19) «Las cifras que hoy arroja la economía española en cuanto a crecimiento y creación de empleo,

en el marco de un contexto internacional caracterizado por el estancamiento del crecimiento de la

economía mundial, confirman la validez de la política de consolidación fiscal, basada en el Pacto de

Estabilidad y Crecimiento y en otras medidas que contribuyen al mantenimiento de unas cuentas

públicas saneadas. El éxito de nuestro actual modelo económico descansa sobre dos pilares centra-

les: las reformas estructurales que han conducido a la flexibilización de nuestro mercado de produc-

tos y factores y la disciplina fiscal» (cfr., discurso del ministro de Hacienda, C. Montoro, en el debate

de totalidad del proyecto de ley general de subvenciones, Diario de Sesiones del Congreso de los

Diputados, 28 de julio de 2003, pág. 14055).




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ción extensiva de las competencias estatales contenidas en el art. 149.1.18

CE. Comprometido abiertamente con la política gubernamental de aque-

lla legislatura, el citado órgano consultivo abogaba expresamente por ex-

tender el alcance de las bases estatales e incluso de las que deberían, a su

juicio, ser consideradas normas estatales de aplicación directa: «cabe con-

cluir que la definición del ámbito de lo básico que realiza la disposición fi-

nal primera del anteproyecto resulta insuficiente. En particular, y con arre-

glo a la jurisprudencia constitucional expuesta, podría reconsiderarse la

exclusión del carácter básico de algunos de los preceptos relativos al pro-

cedimiento de concesión y gestión de las subvenciones (Título Primero) y

al régimen sancionador (Título Cuarto)». En términos generales, la reco-

mendación fue atendida.

En sesión extraordinaria celebrada el 28 de julio de 2003, la mayoría par-

lamentaria del PP se encargó de rechazar las enmiendas a la totalidad formu-

ladas por todos los grupos de la oposición. Los argumentos que sustentaban

estas enmiendas, en buena medida coincidentes, hacían referencia a la nece-

sidad de respetar las competencias autonómicas —abogando por una nueva

ley reguladora de las subvenciones cuyo ámbito se limitase a las concedidas

por la Administración del Estado y criticando las extralimitaciones competen-

ciales del proyecto en materia sancionadora, procedimental o de control—,

cuestionaban que el proyecto respondiese a la tantas veces invocada de-

manda doctrinal —dado su sesgo hacendístico, más preocupado por la sub-

vención como manifestación del gasto público que de su virtualidad como

instrumento indispensable para la efectividad de derechos y la realización de

objetivos constitucionales— y, en fin, ponían de manifiesto la distancia en-

tre la transparencia y la eficiencia invocadas en el discurso gubernamental

y una realidad marcada por irregularidades en la gestión de subvenciones

como las del lino o las del FORCEM (20). Tras una acelerada tramitación y es-

casas modificaciones, el proyecto fue aprobado definitivamente el 29 de oc-

tubre de 2003, con los votos del PP y Coalición Canaria. Promulgada la ley y

a punto de agotarse el plazo para la interposición del recurso de inconstitu-

cionalidad, el Gobierno de Aragón y el Parlamento de Cataluña la impugna-

ron ante el TC, recursos resueltos por las SsTC 130 y 135/2013.

III. Las Ss.TC 130 y 135/2013, de 4 y 6 de junio

Ambos recursos coinciden en la fundamentación general empleada.

Antes de entrar en los motivos de impugnación de los preceptos recu-

rridos, aluden, en primer lugar, a la falta de competencias específicas

(20) El debate de totalidad del proyecto de ley se recoge en el Diario de Sesiones del Congreso de

los Diputados de fecha 28 de julio de 2003, pág. 14054 y ss.




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del Estado en materia subvencional (tanto por no aparecer esta materia

mencionada en los listados de los art. 148 y 149 CE como por no consti-

tuír el poder de gasto en manos del Estado una competencia en sentido

propio) para cuestionar, a continuación, el alcance dado por el legisla-

dor a los títulos competenciales (art. 149.1.13, 14 y 18 CE) en que la ley

se ampara.

III.1. Inexistencia de una competencia subvencional

De la evidencia de que, a diferencia de otras instituciones jurídico-

administrativas, la subvención no aparece expresamente mencionada

como competencia estatal en los art. 148 y 149 CE, los recurrentes sacan

la conclusión de que para el constituyente la subvención forma parte de

la actuación administrativa propia de cada Administración, de que no es

necesaria una regulación «general, directa y común» a todas las Adminis-

traciones Públicas y de que, en conclusión, la regulación sustantiva y pro-

cedimental de la figura corresponde a la instancia que, en cada caso, os-

tente competencias sobra la materia a que la subvención se refiera. Este

argumento se refuerza con la idea de que, según una constante jurispru-

dencia, no existe una potestad subvencional diferenciada resultante del

poder de gasto del Estado de modo que la soberanía financiera que éste

titula —en el sentido ya expuesto de poder destinar sus recursos presu-

puestarios a cualquier finalidad lícita— debe ejercerse de forma respe-

tuosa con el sistema constitucional y estatutario de distribución de com-

petencias, conforme al esquema general diseñado por la STC 13/1992, de

13 de febrero.

La STC 130/2013 recuerda la doctrina constitucional relativa al po-

der de gasto añadiendo, de forma un tanto sorpresiva, un nuevo su-

puesto a los cuatro ya tipificados por la STC 13/1992: las subvenciones

financiadas con fondos autonómicos también están sujetas a la norma-

tiva básica sectorial que corresponda (pues, de lo contrario, la financia-

ción se convertiría en un poder al margen del sistema constitucional de

distribución de competencias). Ciertamente, esta normativa básica es-

tatal presenta unha virtualidad mayor cuando opera sobre fondos esta-

tales (pues a través de la consignación en los presupuestos, el Estado

ya ejerce sus opciones) que cuando lo hace sobre fondos autonómicos

(pues en este caso son las CC.AA. las que ejercen sus propias opciones

en la búsqueda de un «equilibrio entre unidad y autonomía que admite

unha pluralidade de intervencións por parte dos poderes públicos»).

Mas, en todo caso, esta diversidad está limitada tanto por el ámbito

competencial como por el principio de proporcionalidad en la medida

en que la introducción de un régimen diferenciado debe ser proporcio-




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nada al objeto legítimo que el mismo procura, de modo que las diferen-

cias regulatorias introducidas resulten adecuadas y justificadas en aten-

ción a sus fines, «quedando en todo caso a salvo la igualdad básica de

todos los españoles».

III.2. Alcance de los títulos competenciales en que se ampara la LGS

A juicio de los recurrentes, la LGS rompe el esquema constitucional,

delineado por la jurisprudencia del TC y seguido por la normativa sub-

vencional anterior (21), ampliando de forma abusiva el ámbito de aplica-

ción de la regulación estatal a partir de una interpretación extensiva de

ciertos títulos de competencia estatal, en especial de los recogidos en el

art. 149.1.18 CE. Lo cierto es que, como destaca el voto particular, la sen-

tencia parece acomodarse a la falta de rigor con que el legislador estatal

identifica los títulos competenciales —falta de rigor de la que la LGS da

cumplida muestra— estableciendo un «un canon de enjuiciamiento deli-

beradamente impreciso, canon que, a mi modesto entender, parte de una

interpretación desmesuradamente expansiva de los títulos competencia-

les estatales en los que dice fundarse la Ley general de subvenciones,

las reglas 13, 14 y 18 del art. 149.1 CE … en el que no se determina cuál

de ellos ha de ser considerado prevalente» y que produce, dicho sea con

las prudentes palabras del magistrado ORTEGA ÁLVAREZ, «un enjuicia-

miento de la norma extremadamente deferente con las pretensiones del

legislador estatal».

III.2.1. BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Siguiendo la doctrina constitucional, los recurrentes arguyen que la

competencia estatal sobre las «bases del régimen jurídico de las Adminis-

traciones Públicas» incluye «un núcleo duro» relativo a la «organización

básica común de todas las Administraciones Públicas en orden a garan-

tizar un tratamiento común a los administrados y una adecuada relación

con las restantes administraciones» que, en todo caso, debe respetar la

posibilidad de desarrollo legislativo por parte de las CC.AA. Se trataría,

en palabras de la STC 50/1999, de 6 de abril, de garantizar «un régimen

jurídico unitario aplicable a todas las Administraciones Públicas» espe-

cialmente en lo que respecta a la actuación externa de éstas, con menor in-

cidencia en lo que se refiere a su funcionamiento y estructura internas.

(21) Tal sería el caso del ya mencionado RD 2225/1993, de 17 de diciembre, que aprueba el Regla-

mento para la concesión de subvenciones.




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Así configurada, esta competencia presenta claras limitaciones en lo

que respecta a la subvención porque ésta no afecta ni a la estructura ni al

funcionamiento de la Administración y porque la configuración legal que

de la misma establece la LGS —cualquier prestación dineraria realizada

por una Administración a título gratuito— impide que, amparado en esta

competencia básica, el Estado pueda regular los ámbitos materiales con-

cretos de competencia autonómica en los que la técnica subvencional de

proyecta, pues tal regulación infringiría la jurisprudencia constitucional

sobre el poder de gasto, que no autoriza al Estado recuperar competen-

cias normativas o de ejecución en los sectores subvencionados. En con-

clusión, este título sólo podría alcanzar la regulación de la posición jurí-

dica básica de los administrados en sus relaciones con la Administración,

ceñida a sus aspectos básicos y permitiendo una regulación distinta por

las diferentes CC.AA.

Otra es, sin embargo, la interpretación que el TC —siguiendo en este

punto la contestación del Abogado del Estado— ofrece de este título

competencial. Tras afirmar que su existencia rebate el carácter exclusivo

de la potestad autonómica de autoorganización —cuestión no afirmada

por los recurrentes— y reconocer que las bases estatales en la materia

no tienen la misma extensión en lo relativo a los aspectos meramente or-

ganizativos internos que en lo que afecta directamente a la actividad ex-

terna de la administración en su relación con los administrados, dado que

su objetivo fundamental es la garantía a los administrados de un trata-

mento común ante todas las administraciones, hace aparición una de las

principales novedades de la sentencia, fundamento del fallo posterior: la

declaración de que el aseguramiento de un tratamiento común a los ad-

ministrados no es el único objetivo de estas bases, dado que su estable-

cimiento puede obedecer también también «a otros intereses generales

superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas, que hagan

igualmente necesario y justificado el establecimiento de un común deno-

minador normativo». En materia subvencional esto significa, de acuerdo

con la sentencia, atender a otros objetivos de interés general «estrecha-

mente conectados con el carácter de gasto público de la subvención, que

pueden, eventualmente, justificar una regulación básica y entre los

que cabe mencionar la asignación equitativa de los recursos a través del

gasto público (art. 31.2 CE), la subordinación de toda la riqueza del país

al interés general (art. 128.1 CE), la programación y ejecución del gasto

público conforme a los principios de eficiencia y economía (art. 31.2 CE),

la estabilidad presupuestaria (art. 135 CE), la prevención de eventuales

distorsiones del funcionamiento del mercado, la coherencia y coordina-

ción de la política subvencional de todas las Administraciones públicas,

la lucha contra el fraude y la corrupción en la gestión de los fondos pú-

blicos, así como el incremento de la transparencia, el control y la evalua-




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ción del gasto subvencional» (FJ 7). Consciente del alcance de esta inno-

vación (22), la sentencia trata de mitigar el impacto procurando, sin éxito,

precedentes en la jurisprudencia constitucional (23) y recordando, en cita

ritual, que las bases tienen por objeto el establecimiento de un común de-

(22) Obviando, de paso, la jurisprudencia constitucional según la cual la denominada «constitución

económica territorial» opera como límite negativo tanto de las competencias estatales como de las au-

tonómicas y no como titulo competencial a favor del Estado (cfr., entre otras, las Ss.TC 96/1984, de 19

de octubre y 14/1989, de 26 de enero), y esta operación se realiza justo en el momento en el que la re-

forma del art. 135 CE —integrado en esta «constitución económica territorial»— incrementa exponen-

cialmente su potencial erosivo de la posición constitucional y del ámbito competencial de las CC.AA.

(23) Se citan, en concreto, dos sentencias —Ss.TC 89 y 99/2012, de 7 y 8 de mayo— resolutorias

de sendos conflictos positivos de competencia formulados por el gobierno catalán y el castellano-

manchego contra otras tantas disposiciones estatales de establecimiento de subvenciones, en ma-

teria de cultura en el primer caso y de agricultura en el segundo. A juicio del tribunal la cita es per-

tinente porque estas sentencias ya admitían el carácter básico de algunas regulaciones en materia

subvencional tales como la publicación de la resolución de concesión en el diario oficial correspon-

diente. Mas nótese que en ambas esta admisión del carácter básico de ciertas previsiones procedi-

mentales de la norma estatal de establecimiento de las subvenciones se realiza siempre en atención

a la «garantía de un tratamiento común» a que se refiere el art. 149.1.18 CE. En la STC 99/2012, de 8

de mayo, respecto de la obligación de publicar y no sólo notificar a los interesados la resolución de

concesión de subvenciones, se justifica el carácter básico de esta determinación en que la misma

ya se contenía en los art. 56 y 60 de la Ley 30/1992 y en que, además, «no debe olvidarse que la

publicación del acto por el que se concede una subvención, es una obligación establecida por el

art. 18.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones … Siendo esta disposi-

ción normativa básica, tal y como se determina en la disposición final primera de la misma norma,

disposición, por lo demás, no impugnada hasta la fecha ante este Tribunal». La sentencia citada,

pues, simplemente presume, sin prejuzgarla, la constitucionalidad de la LGS. Por lo que se refiere

a la STC 89/2012, de 7 de mayo, baste decir que el FJ 8, que es el concretamente citado, establece,

en aplicación de la doctrina general ya examinada de la STC 13/1992, qué elementos de los previs-

tos en la resolución estatal impugnada —objeto y fin de las ayudas, requisitos que han de reunir los

beneficiarios, cuantía global de las ayudas, fijación de un plazo de solicitud común— deben enten-

derse amparados por la posibilidad del Estado de establecer ayudas en una materia, cultura, que

comparte competencialmente con las CC.AA. (art. 149.2 CE) y cuáles —solicitar tres presupuestos

a proveedores cuando los gastos subvencionables superen determinada cuantía y la obligación de

destinar los bienes inmuebles y muebles resultantes a la finalidad concreta de la subvención— de-

ben reputarse constitucionales en cuanto que «remiten a lo dispuesto en el art. 31.3 y 4 de la Ley

general de subvenciones que tienen carácter básico». Como en el caso anterior, esta sentencia se

limita a presumir la constitucionalidad de la LGS, no siendo por lo demás objeto de un conflicto de

competencias la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Pero, y este

dato es interesante, la STC 130/2013 silencia el FJ 9 de la mencionada STC 89/2012 que tras recor-

dar que «que es doctrina reiterada de este Tribunal que las normas procedimentales ratione mate-

riae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sec-

tor material, respetando las reglas del procedimiento administrativo común (STC 36/2012, de 15 de

marzo, FJ 8)», recoge un listado exhaustivo de previsiones contenidas en la resolución estatal dis-

cutida —«extensa y exhaustiva regulación del procedimiento de tramitación de las ayudas que in-

cluye el órgano estatal a quien debe dirigirse la solicitud, los lugares de posible presentación …, el

modelo normalizado de solicitud y de declaración responsable que debe utilizarse, así como la do-

cumentación general y complementaria que debe acompañarla, … composición de la comisión de

valoración de las solicitudes; obligaciones de los beneficiarios y reintegro de las subvenciones que

no reconocen las competencias autonómicas en relación al control de las ayudas … especialmente,

la referencia a las actuaciones de comprobación que puede realizar el órgano concedente (enten-

diendo por tal el INAEM), la Intervención General del Estado y el Tribunal de Cuentas, obviando los

órganos de control propios de que dispone la Comunidad Autónoma de Cataluña»— que, «sin per-

juicio del carácter básico que tienen determinados preceptos de la Ley general de subvenciones»,

vulneran las competencias autonómicas.




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nominador normativo para todo el Estado sin llegar, por consiguiente, a

un grado de detalle tal impida la adopción por parte de las CC.AA. de po-

líticas propias en las materias de su competencia mediante el ejercicio de

sus competencias de desarrollo legislativo.

III.2.2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN: EL «PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

COMÚN SINGULAR»

Los recurrentes invocan la diferenciación jurisprudencial entre normas

procedimentales ratione materiae y normas encuadrables en la regula-

ción del denominado «procedimiento administrativo común», distinción

reiteradamente establecida por TC en relación con la regulación procedi-

mental de las subvenciones (24). De acuerdo con esta doctrina, los proce-

dimientos subvencionales deben ser aprobados por las CC.AA. competen-

tes por razón de la materia, respetando las normas dictadas por el Estado

al amparo de su competencia exclusiva en materia de «procedimiento ad-

ministrativo común» que en el que se integran los «principios o normas

que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental …

y, por otro, [las que] prescriben la forma de elaboración, los requisitos de

validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los

actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales

de los particulares en el seno del procedimiento». En cualquier caso, ad-

vierten los letrados del Parlamento de Cataluña citando la STC 50/1999,

de 6 abril, que «de ello no puede deducirse que forme parte de esta ma-

teria competencia toda regulación que de forma indirecta pueda tener al-

guna repercusión o incidencia en el procedimiento así entendido o cuyo

incumplimiento pueda tener como consecuencia la invalidez del acto».

Siguiendo la argumentación del recurso aragonés, al no ser la sub-

vención una de las instituciones jurídico-administrativas expresamente

mencionadas en el art. 149.1.18 CE, el Estado no puede arrogarse sobre

la misma competencia alguna, ni tan siquiera básica. Debe seguirse, en

consecuencia, la regla general de que el procedimiento sigue a la mate-

ria y que, por tanto, la regulación de aquél corresponde a quien ostente

competencia sobre ésta. El Estado carecería de competencia para estable-

cer una regulación general de la subvención. Sólo podría hacerlo con ca-

rácter básico, al amparo del título «bases del régimen jurídico de las Ad-

ministraciones Públicas».

Sin embargo para el TC sí es constitucionalmente admisible que el Es-

tado, al amparo de su competencia exclusiva sobre el procedimiento ad-

(24) Cfr., entre otras, las Ss.TC 50/1999, de 6 de abril, 98/2001, de 5 de abril, y 188/2001, de 20 de

septiembre.




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ministrativo común establezca un procedimiento subvencional a través

de una «regulación singular común (sic) tanto de su iter procedimental

como de otros aspectos (requisitos de validez, de eficacia…)». Es intere-

sante seguir la argumentación ofrecida por las Ss.TC 130 y 135/2013 para

justificar este apartamiento de lo que, hasta el momento, parecía una

doctrina constitucional consolidada.

Comienza el tribunal por recordar la jurisprudencia vertida acerca

de este título competencial, haciendo suya una afirmación de la STC

227/1998 recogida en numerosos pronunciamientos posteriores: «cuando

la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Co-

munidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas

de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán

respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la

legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias». La cues-

tión estriba pues, señala la STC 130/2013 al final de su FJ 7, en si, como

pretende el Abogado del Estado, éste está habilitado para regular un pro-

cedimiento subvencional común para todas las Administraciones Públi-

cas o si por el contrario, como afirman los recurrentes, el subvencional

es uno de esos procedimientos ratione materiae cuya regulación, según

la jurisprudencia constitucional, corresponde a las CC.AA. que ostenten

competencias sobre la materia a que la subvención se refiere.

Tras recordar la doctrina jurisprudencial, la sentencia indica que los

recursos formulados contra la LGS suscitan una cuestión nueva, diferente

a la problemática tradicional del poder de gasto: a saber, si el Estado os-

tenta o no competencias para establecer una regulación general del pro-

cedimiento de otorgamiento de subvenciones La respuesta, según la sen-

tencia, debe ser positiva por dos razones:

En primer lugar porque el TC ya habría admitido con anterioridad —

que el Estado pudiese fijar normas comunes de procedimiento es-

pecíficas en materias de competencia autonómica. El preceden-

te invocado por la sentencia es la STC 61/1997, de 20 de marzo,

cuyo FJ 25, apartado c, consideró que la previsión contenida en el

art. 113.2 TRLS («Tramitación de los planes directores territoriales

de coordinación») de un trámite de información pública y otro de

audiencia a la Administración del Estado y a las Entidades Locales

cuando sus respectivas competencias resultasen afectadas estaba

amparada por la competencia estatal sobre el procedimiento admi-

nistrativo común.

Sin embargo claramente se advierte que esta cita —aunque obli-

gada, por ser la única de la que el TC podía echar mano— no resulta

demasiado pertinente porque, uno, no se refiere a la tramitación de

todos los planes urbanísticos sino a un instrumento concreto cuya




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especificidad reside en la mayor posibilidad de afectar a las com-

petencias de otras administraciones (25) y, dos, porque hay una

diferencia sustancial entre la LGS y el supuesto invocado: en éste

no se establece una regulación general del procedimiento de ela-

boración de los instrumentos de planificación urbanística sino que

se dispone, simplemente, la observancia necesaria de dos trámites

concretos.

El segundo argumento es la negación de que la «subvención» —

constituya una materia a los efectos del sistema de distribución

de competencias. De modo que la regulación general del procedi-

miento subvencional no sería uno de esos procedimientos ratione

materiae a los que se refiere la jurisprudencia constitucional y la

exposición de motivos de la Ley 30/1992 (26). Interesadamente, la

sentencia confunde «materia» con «ámbito sectorial» de actuación

pública a fin de contraponerla a las «formas de actividad», catego-

ría en que se englobaría la subvención (27). El dato, incuestionable,

de que este razonamiento no se compadece con la literalidad de

los art. 148 y 149 CE —que atribuyen competencias sobre materias

clasificables sin esfuerzo como «formas de actividad» y no como

«ámbitos sectoriales de actuación» de los poderes públicos (28)—

parece no arredrar a unos magistrados que, salvado este obstácu-

lo, dan sin dificultades el paso siguiente: «Esta forma de actividad

propia de cualquier Administración pública puede requerir, por sus

(25) De ahí la previsión de darles audiencia, trámite procedimental deducible, por otra parte, de los

principios de relación entre Administraciones Públicas enumerados en el art. 4 LPAC. Téngase en

cuenta que la disposición examinada en la STC 61/1997, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de

junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, fue promulgado con anteriori-

dad y recoge disposiciones anteriores a la Ley 30/1992 que, según declaración de su exposición de

motivos, «regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general a todas las Admi-

nistraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad admi-

nistrativa».

(26) «El procedimiento subvencional regulado desde una perspectiva general o abstracta no es,

pues, un procedimiento especial ratione materiae, porque prescinde de toda previsión específica

que atienda a las características de un determinado sector o materia (agricultura, urbanismo, asis-

tencia social…) y responde única y exclusivamente a las singularidades de un determinado tipo de

actividad de las Administraciones públicas» (STC 130/2013, FJ 8).

(27) Tras reconocer que las subvenciones no aparecen mencionadas en el art. 149.1.18 CE, la STC

130/2013 (FJ 8) matiza que «de ello en modo alguno se deduce que el Estado no pueda establecer

una regulación común del procedimiento de otorgamiento de subvenciones … [porque] la subven-

ción, considerada en abstracto y desligada de cualquier campo especifico, no se incardina en nin-

guna materia o sector determinado, sino que es una técnica administrativa de fomento, esto es, una

forma de actividad a la que puede acudir cualquier Administración pública».

(28) Sin ánimo de exhaustividad y al margen de los supuestos mencionados en el art. 149.1.18 CE

—procedimiento administrativo, responsabilidad, expropiación, contratos, concesiones— tal sería

también el caso de la «organización de sus instituciones de autogobierno» (art. 148.1.1) o de la «es-

tadística para fines estatales» (art. 149.1.31).




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peculiaridades —que derivan fundamentalmente del hecho de que

es también una importante forma de gasto público—, una regula-

ción singular común tanto de su iter procedimental como de otros

aspectos (requisitos de validez, de eficacia…) que, de acuerdo con

la doctrina constitucional, se incardinan en el concepto de procedi-

miento administrativo común; regulación singular que no ofrece la

actual configuración normativa del procedimiento administrativo

recogida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídi-

co de las Administraciones públicas y del procedimiento adminis-

trativo común, puesto que esta Ley no atiende ni da respuesta a los

elementos y cuestiones diferenciadas que presenta este tipo de ac-

tuación jurídica de las Administraciones públicas».

En conclusión, el TC afirma la existencia de una situación de concu-

rrencia competencial en la regulación del procedimiento subvencional, en

la que que al Estado correspondería «regular, desde una perspectiva ge-

neral y abstracta, el procedimiento subvencional común», quedando para

las Comunidades Autónomas «las especialidades derivadas de la organi-

zación propia».

Se analizarán, a continuación, los otros dos títulos competenciales en

disputa —el de hacienda general (art. 149.1.14 CE) y el de bases y coordi-

nación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13

CE)—, por más que los mismos, como la sentencia reconoce expresa-

mente, apenas hayan sido invocados por el Abogado del Estado, que

funda básicamente sus alegaciones en el art. 149.1.18 CE, al que la sen-

tencia presta también una atención preferente.

II.2.3. HACIENDA GENERAL (ART. 149.1.14 CE)

Aun reconociendo la vinculación de esta competencia con las hacien-

das autonómicas —a través de la vinculación directa de este art. 149.1.14

con la potestad tributaria «originaria» que corresponde «únicamente al

Estado» (art. 133.1 CE) y con la reserva de ley orgánica contenida en el

art. 157.1 CE (29)— los recurrentes recuerdan que la organización por las

CC.AA. de su propia hacienda es una exigencia ineludible de su potestad

de autoorganización. En definitiva, la competencia sobre «hacienda gene-

ral» le permite al Estado establecer la estructura general y los principios

comunes a todas las haciendas, dejando siempre a salvo la autonomía fi-

nanciera de las CC.AA. que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucio-

nal, tiene en la vertiente de gasto una manifestación más acentuada que

(29) Tal y como establece la STC 192/2000, de 13 de julio, en su FJ 6.




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en la de ingreso. En cualquier caso, a su entender, considerar que por te-

ner incidencia en el gasto la subvención debe caer en el campo de aplica-

ción de la competencia estatal sobre «hacienda general» supondría con-

vertir este título en una competencia transversal, en contradicción con el

orden constitucional de distribución de competencias.

La sentencia asume, con carácter general, estas apreciaciones de los

recurrentes, añadiendo que, según la jurisprudencia constitucional, en

virtud de esta competencia el Estado puede no sólo regular sus propios

tributos sino también «el marco general de todo el sistema tributario»

(STC 192/2000, de 13 de julio, FJ 6) y los «principios generales comunes

del mismo» (STC 116/1994, de 18 de abril, FJ 5). La novedad estriba, si-

guiendo la estela de las últimas sentencias del TC (30), en la extensión de

esta doctrina a la vertiente del gasto público. Ámbito en el que el Estado

puede fijar normas y principios comunes que aseguren la observancia de

los principios constitucionales reguladores del gasto público: legalidad,

eficiencia y economía, subordinación de la riqueza al interés general y es-

tabilidad y control presupuestario e control, sin perjuicio, claro está, del

repeto a la autonomía financiera autonómica, entendida como capacidad

de elección y realización «de sus propios objetivos políticos, administra-

tivos, sociales y económicos», es decir, de decidir sin condicionamien-

tos «indebidos» a qué objetivos pueden destinar sus recursos. Como se

apuntará más adelante, esta extensión no pasa desapercibida para los

magistrados disidentes, cuyo voto particular denuncia que en virtud de

esta extensión, «el título competencial estatal sobre «hacienda general»

derivado del art. 149.1.14 CE, que tiene en la doctrina constitucional un

carácter esencialmente coordinador, se transforma, sin más explicacio-

nes, en un título regulador y que se extiende al establecimiento del ré-

gimen jurídico de la ordenación del gasto en las distintas haciendas»,

siendo ésta, a diferencia de la que el Estado titula sobre el régimen jurí-

dico de las Administraciones Públicas una competencia exclusiva.

(30) Cfr., STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 8, apartado d): «Este Tribunal ha puesto de relieve que

la conexión existente entre los arts. 133.1, 149.1.14 y 157.3 CE supone la competencia del Estado

para “la delimitación de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas respecto

de las del propio Estado” (STC 31/2010, FJ 130), especificando que la competencia de aquél “se

desenvuelv[e], con la coordinación del propio Estado, en un marco de cooperación entre éste y las

Comunidades Autónomas” (STC 31/2010, FJ 135). Este marco multilateral de coordinación y coope-

ración propio de la materia “financiera” ha sido confirmado por nuestra doctrina, señalando, al exa-

minar la suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas, que las decisiones que deban ga-

rantizarla “han de adoptarse con carácter general y de forma homogénea para todo el sistema y, en

consecuencia por el Estado y en el ámbito estatal de actuación, no siendo posibles decisiones uni-

laterales que … tendrían repercusiones en el conjunto … y condicionarían las decisiones de otras

Administraciones Autonómicas y de la propia Administración del Estado” (STC 31/2010, FJ 130, con

cita de las SSTC 104/1988, de 8 de junio, FJ 4; y 14/2004, de 13 de febrero, FJ 7). Pues bien, esta doc-trina es también predicable de los criterios de orden presupuestario, dada la relevancia que la polí-tica presupuestaria tiene como instrumento de la política económica».




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Tras reconocer la dificultad para deslindar el campo de actuación

propio de este título competencial respecto de los contenidos en el

art. 149.1.18 CE —«dado que la actividad de gasto la desarrollan las Ad-

ministraciones Públicas»— la sentencia aventura en el FJ 5.º un criterio

diferenciador: «cuando se esté abordando la regulación de los derechos y

obligaciones de contenido económico de las Administraciones públicas o

cuando el objeto de la regulación sea la protección o preservación de los

recursos públicos que integran las haciendas, nos encontraremos ante

preceptos que tienen su anclaje en el art. 149.1.14 CE». Criterio, en cual-

quier caso, de escasa virtualidad práctica atendida la laxitud y extensión

con que el TC interpreta los títulos competenciales del Estado y la defe-

rencia que suele mostrar ante las alegaciones de sus abogados. Por uno

u otro camino, como demuestran las sentencias comentadas, se alcan-

zará un mismo resultado: declarar ajustadas al bloque de la constitucio-

nalidad cuantas regulaciones elabore el legislador estatal, alimentando

en él la consciencia de no estar sujeto a limitación competencial alguna.

III.2.4. BASES Y COORDINACIÓN DE LA PLANIFICACIÓN GENERAL DE LA ACTIVIDAD

ECONÓMICA (ART. 149.1.13 CE)

En su FJ 5, la sentencia analiza, antes de pasar al examen de los con-

cretos preceptos impugnados, la competencia estatal recogida en el

art. 149.1.13 CE convertida por el TC, tal y como los recurrentes reconocen

pacíficamente, en una competencia transversal que permite al Estado inci-

dir en todos los subsectores económicos o, como declara la sentencia re-

mitiéndose a la jurisprudencia constitucional, en «una competencia para

la ordenación general de la economía» que «responde al principio de uni-

dad económica y abarca la definición de las líneas de actuación tendentes

a alcanzar los objetivos de política económica global o sectorial fijados por

la propia Constitución, así como la adopción de las medidas precisas para

garantizar la realización de los mismos» (STC 186/1988, de 17 de octubre,

FJ 2)» (31).

En cualquier caso, según los recurrentes, la ley impugnada no po-

dría ampararse en esta competencia, pues la LGS no se refiere, ni tan si-

(31) Competencia que abarca también la coordinación, entendida como «facultad que presupone

lógicamente la existencia de competencias autonómicas, aun de mera ejecución, que deben ser res-

petadas, y con la que se persigue, en esencia, la integración de las diversas partes del sistema en el

conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, bien tras

la correspondiente intervención económica bien incluso de carácter preventivo, para asegurar la in-

formación recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las auto-

ridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias» (por todas, STC

197/1996, de 28 de noviembre, FJ 4)».




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quiera de forma difusa, a ningún sector económico —pues no regula ni

la cuantía de las subvenciones, ni los sectores a que se deben destinar,

ni tampoco la relación entre política subvencional y gasto público— ni

guarda relación tampoco con la «estabilidad presupuestaria», pues la ac-

tividad subvencional, tal y como abstractamente se configura en la LGS,

no tiende a lograr esta estabilidad ni la falta de esta regulación supon-

dría una quiebra de tal principio. La sentencia deja sin respuesta esta

alegación, limitándose a señalar que que el Abogado del Estado apenas

invoca este título competencial, apoyando fundamentalmente su argu-

mentación en el art. 149.1.18 CE, por más que este dato no limite al tri-

bunal que «no se encuentra vinculado por el encuadramiento competen-

cial que realicen las partes en el proceso (por todas, STC 77/2012, de 16

de abril, FJ 3)».

III.3. Preceptos impugnados

III.3.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LGS

Contra lo establecido hasta el momento por la jurisprudencia del TC

y en contraste con la normativa estatal anterior, la LGS aprovecha cual-

quier punto de conexión de la relación subvencional con el Estado o con

la UE para disponer su plena aplicación. Los recurrentes impugnan los

preceptos —art. 3.4.a) y b), 5.2, 6.2, 7.2 y 3— que amplían el alcance de

la legislación estatal más allá de lo que se podría deducir de la doctrina

constitucional.

El art. 3.4 LGS extiende el ámbito de aplicación de esta ley estatal a las

subvenciones «cuya regulación plena o básica corresponda al Estado y

cuya gestión sea competencia, total o parcial de otras Administraciones

Públicas» (apartado a) así como a aquéllas «en cuya tramitación interven-

gan órganos de la Administración General del Estado o de entidades de

derecho público vinculadas o dependientes de ella, conjuntamente con

otras Administraciones, en cuanto a las fases de procedimiento que co-

rresponda gestionar a dichos órganos» (apartado b).

Con relación al primero de los citados (art. 3.4.a), los recurrentes con-

sideran, de acuerdo con la doctrina constitucional codificada en la citada

STC 13/1992, que la ley no puede extender el alcance de las competencias

estatales más allá de lo que la propia LGS declara como normativa básica

en su DF 1 y que, tratándose de materias de competencia de las CC.AA.,

debe ser la normativa procedimental de éstas y no la estatal la que se

aplique, incluso en los trámites gestionados por órganos estatales. Yendo

más allá de lo que aconsejaría una razonable aplicación del principio de

conservación, la sentencia realiza una peculiar interpretación de la volun-




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tad del legislador (32) para concluir, con relación al primer reparo, que a

las subvenciones establecidas en materias en que el Estado ostente so-

lamente competencias de normación básica sólo le serán de aplicación

los preceptos declarados básicos en la DF 1 de la LGS. Lo que debería ser

un fallo anulatorio se convierte en uno interpretativo, sin importar, como

denuncia el voto particular, que de ese modo el precepto impugnado

—art. 3.4.a)— pase a decir lo mismo que lo que ya disponía el art. 3.3

LGS (33). A idéntica conclusión llega la sentencia en relación con la im-

pugnación del art. 5.2 LGS que somete íntegramente a la LGS las subven-

ciones otorgadas por «consorcios, mancomunidades u otras personifi-

caciones públicas creadas por varias administraciones públicas» cuando

una de ellas sea la estatal. En cuanto al apartado b), contradiciendo abier-

tamente su jurisprudencia anterior, el TC declara taxativamente que la in-

tervención de la Administración del Estado en la tramitación de subven-

ciones debe realizarse siempre «de acuerdo a la normativa dictada por el

propio Estado» confundiendo, quizás, la normativa organizativa interna

con la propiamente procedimental.

La sentencia sanciona también la constitucionalidad del art. 6.2 LGS

—que dispone la aplicación supletoria de los procedimientos de conce-

sión de subvenciones regulados en la LGS respecto a las normas de apli-

(32) «El Letrado autonómico entiende que a estas subvenciones autonómicas no sólo les son apli-

cables los preceptos de la Ley 38/2003 expresamente declarados básicos por la disposición final pri-

mera, apartado 1 (de cuyo alcance básico también discrepa), sino también el resto de los preceptos

de la Ley … Si esta fuera la interpretación que hubiéramos de dar al art. 3.4 a), este precepto sería

sin duda inconstitucional, pues declararía de aplicación preceptos que no deberían serlo según di-

cha disposición final. Sin embargo, es posible otra interpretación del art. 3.4 a) acomodada al orden

constitucional de competencias» (FJ 9).

(33) Vale la pena reproducir las razones expuestas por el magistrado disidente: «a) No comparto el

análisis del art. 3.4 a) que se efectúa en el fundamento jurídico 9 pues conduce a que esa previsión

legal sea prescindible o irrelevante, cuando en realidad lo que lo hace prescindible es precisamente

la interpretación de la Sentencia ya que, con la que se propone y se lleva al fallo, el precepto dice

exactamente lo mismo que el art. 3.3. A mi entender es evidente que esa coincidencia no existe. El

art. 3.3 de la Ley general de subvenciones (“Los preceptos de esta Ley serán de aplicación a la ac-

tividad subvencional de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, así como a los or-

ganismos públicos y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia

vinculadas o dependientes de las mismas, de acuerdo con lo establecido en la disposición final pri-

mera”), en sí mismo, es irreprochable. El art. 3.4 a) añade algo más, la pretensión de aplicar la tota-

lidad de los preceptos de la Ley general de subvenciones a las subvenciones “establecidas en mate-

rias cuya regulación … básica corresponde al Estado”, lo que limita las posibilidades autonómicas

para regular las subvenciones en las materias de su competencia únicamente a aquellos ámbitos en

los que ostenten competencias exclusivas. Es esa pretensión, la de la plena aplicación de la norma

en los casos en los que el Estado ostente competencias básicas, la que contradice abiertamente la

doctrina constitucional, y, por tanto, ha de ser desechada y expulsada del ordenamiento. Sin entrar

en juicios de técnica legislativa ni intentar averiguar cuáles fueron las intenciones del legislador al

introducir esta previsión, lo cierto es que su tenor literal, en el que se omite cualquier referencia a la

disposición final primera de la norma, permite concluir que el precepto, en su pretensión de exten-

der el ámbito de aplicación de la totalidad de la Ley general de subvenciones a los supuestos en los

que las Comunidades Autónomas ostentan competencias de desarrollo normativo, es contrario al

orden constitucional de distribución de competencias».




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cación directa a las subvenciones financiadas con cargo a la UE— ya que

tal previsión, en opinión del ponente y de la mayoría del tribunal, «per-

sigue garantizar la efectividad del Derecho de la UE en caso de pasivi-

dad de las CC.AA.», afirmación extraída de pronunciamientos anteriores

a la conocida STC 118/1996, de la que arrancaba una, hasta ahora, con-

solidada jurisprudencia constitucional sobre la cláusula de supletorie-

dad del derecho estatal contenida en el art. 149.3 CE (34). En realidad,

como aclara el voto particular, la sentencia cita la STC 79/1992, de 28 de

mayo (35), aun cuando los supuestos no son en absoluto comparables:

en ésta se trataba de decidir si, en ausencia de norma específica autonó-

mica, podían aplicarse supletoriamente normas estatales preexistentes.

Por el contrario, este art. 6.2 LGS lo que prevé no es la ausencia de nor-

mas autonómicas de transposición de la normativa europea sino que las

lagunas que las mismas puedan presentar se integren, en todo caso, con

la regulación general de la LGS. El resultado, como denuncia el voto par-

ticular, es «extender la aplicación, bien que con carácter supletorio, de la

totalidad de los títulos primero y tercero de la Ley general de subvencio-

nes a todas las subvenciones, total o parcialmente financiadas con fon-

dos comunitarios y con independencia de cuál sea la competencia estatal

que se relacione con la materia a la que las subvenciones se refieran».

Los apartados 2 y 3 del art. 7 LGS extienden el ámbito de control y exi-

gencia de responsabilidad del Estado a las CC.AA. gestoras en el caso de

subvenciones financiadas con fondos europeos. Los recurrentes no im-

pugnan la posibilidad misma del control, que asumen en principio como

admitido por la jurisprudencia constitucional (36) por más que ésta siem-

pre haya matizado que «esa responsabilidad ad extra de la Administra-

ción del Estado no justifica la asunción de una competencia que no le

corresponde, aunque tampoco le impide repercutir ad intra, sobre las Ad-

ministraciones Públicas autonómicas competentes, la responsabilidad

(34) STC 118/1996, de 27 de junio, FJ 6: «si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un

título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de

mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta com-

petencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando

en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir

normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula

como la de supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una

vulneración del orden constitucional de competencias».

(35) Resolutoria de diversos conflictos de competencia promovidos por los gobiernos vasco y cata-

lán contra normas del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación reguladoras de la concesión

de ayudas financiadas por el FEOGA a agricultores y ganaderos. Vid. «Las relaciones financieras en-

tre el Estado y las Comunidades Autónomas …», cit., pág. 971 y ss.

(36) Ciertamente, ya desde la STC 252/1988, de 20 de diciembre, el TC viene declarando que «no

cabe «ignorar la necesidad de proporcionar al Gobierno los instrumentos indispensables para de-

sempeñar la función que le atribuye el art. 93 C.E.», es decir, garantizar el cumplimiento de los trata-

dos por los que se ceden competencias constitucionales a una organización internacional.




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que en cada caso proceda» (37), correspondiendo al Estado «establecer

los sistemas de coordinación y cooperación que permitan evitar las irre-

gularidades o las carencias en el cumplimiento de la normativa comuni-

taria, así como los sistemas de compensación interadministrativa de la

responsabilidad financiera que pudiera generarse para el propio Estado

en el caso de que dichas irregularidades o carencias se produjeran efec-

tivamente y así se constatara por las instituciones comunitarias» (38). En

definitiva, lo que los recurrentes cuestionan no es la existencia en si del

control sino la forma concreta en que éste es articulado por la LGS, como

un control de perfiles indeterminados, no previsto en el art. 153 CE y que

somete la actuación administrativa autonómica a un poder estatal de su-

pervisión «con la consiguiente decisión ejecutiva». Como se ve, el núcleo

de la controversia estaría en que, según la literalidad de los preceptos im-

pugnados, el Estado decidiría unilateralmente la existencia de respon-

sabilidad financiera (apartado 2) y la aplicación de las correspondientes

compensaciones (apartado 3). La sentencia, de nuevo, evita anularlos a

través de un fallo interpretativo: la existencia de responsabilidad finan-

ciera debe ser declarada por las instituciones europeas y no determinada

unilateralmente por la administración estatal.

III.3.2. DISPOSICIONES COMUNES

Para los recurrentes el art. 8, apartados 1 y 2, que establece la obliga-

ción de aprobar un plan estratégico de subvenciones, invade las compe-

tencias autonómicas en materia de autoorganización. La mayoría de los

magistrados, por el contrario, considera que este plan —«instrumento de

racionalización del gasto público y de garantía de la eficacia y eficiencia

de la política de subvenciones así como de su supeditación a los objeti-

vos de estabilidad presupuestaria»— está amparado por el art. 149.1.13

CE, que apodera al Estado para coordinar y fijar «directrices y criterios

globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las

previsiones de acción o medidas singulares que sean necesarias para al-

canzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector (STC

34/2013, FJ 4)».

Nótese que para desestimar esta impugnación, la sentencia afirma

lo que previamente había negado: considera ahora la subvención como

un «sector económico» o de actividad, a los efectos del art. 149.1.13 CE,

cuando previamente había razonado que la subvención no podía ser consi-

(37) Cfr., STC 79/1992,de 28 de mayo, FJ 5.

(38) Cfr., STC 148/1998, de 2 de julio, FJ 8.




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derada como una materia, entendiendo por tal un sector de actividad, sino

una forma de actuación administrativa a fin de justificar que el subvencio-

nal no era uno de esos procedimientos especiales por razón de la materia

cuya regulación corresponde, de conformidad con la jurisprudencia consti-

tucional, a las CC.AA. Parece que el fin —afirmar y extender la competen-

cia estatal— justifica los medios aunque, como oportunamente denuncia el

voto particular, los sacrificados sean la coherencia y el rigor jurídicos (39).

En relación con la regulación legal de las entidades colaboradoras,

los recursos cuestionan la constitucionalidad de los art. 12.1 (definición),

15.1 (funciones) y 16.1 y 5 (determinación de que la relación entre el ente

concedente y la entidad colaboradora ha de formalizarse a través de con-

venio) por entender que se entrometen ilegítimamente en la potestad

autonómica de autoorganización. La sentencia desestima estos reparos

acudiendo a la, previamente expandida, competencia estatal sobre las

bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18

CE), incidiendo en que la regulación de estas entidades no es una mera

cuestión organizativa interna sino que tiene una clara relevancia externa,

sobre los derechos e intereses de los administrados.

Se impugna también la regulación del procedimiento de apreciación

de los requisitos para poder acceder a la condición de beneficiario o en-

tidad colaboradora (art. 13.5 y 7) y, en relación con él, la forma de acre-

ditación de encontrarse los beneficiarios al corriente de sus obligaciones

tributarias y con la seguridad social (art. 14.1.e). Las sentencias descar-

tan (40), a mi entender acertadamente, la naturaleza sancionadora de es-

(39) El punto cuarto del voto particular pone de manifiesto la contradicción entre la forma de pro-

ceder de la mayoría del tribunal en la resolución de los conflictos de competencia formulados con-

tra la LGS y la práctica habitual del TC en este tipo de procesos: «La Sentencia de la mayoría pa-

rece considerar que, puesto que la norma tiene vocación de regulación completa de la relación

jurídica subvencional, no aborda una única cuestión, por lo que el encuadramiento de la misma ha

de hacerse precepto o precepto y no de forma general. Al respecto estimo que esta forma de razo-

nar no es la que se corresponde con la práctica usual del Tribunal Constitucional a la hora de solu-

cionar discrepancias competenciales como la que aquí se plantea. En efecto, en la mayor parte de

los casos en los que hay una controversia competencial, la fase inicial del enjuiciamiento se dedica

al encuadramiento de la cuestión discutida en la materia competencial que le sea propia (así, por

ejemplo, SSTC 48/2013, 245/2012, 236/2012, 170/2012 o 111/2012) para después concluir que la regu-

lación a examinar ha de basarse en algún título sustantivo».

(40) «Este doble plano, que resalta la distinción entre la pena o sanción de prohibición de obte-

ner una subvención y la prohibición de obtener una ayuda pública apreciada por el órgano san-

cionador, es conforme a la doctrina constitucional que, al delimitar el concepto de sanción como

ámbito del principio de legalidad ex art. 25.1 CE, admite que no se comprende en él toda medida

restrictiva de derechos o simplemente desfavorable, sino que solo tienen naturaleza propiamente

sancionadora aquéllas que tienen una finalidad meramente represiva o de castigo (SSTC 239/1988,

de 14 de diciembre, FJ 2; 164/1995, de 13 de noviembre, FJ 2). En este contexto las prohibiciones

para obtener ayudas públicas que en aplicación de la ley acuerde el órgano subvencionador se

orientan, no al castigo del afectado por la prohibición, sino a asegurar que, en lugar de verse frus-

trada por haber escogido como beneficiario a quien no reunía las condiciones necesarias, la activi-

dad de fomento alcanza sus objetivos» (cfr. STC 135/2013, FJ 6).




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tas prohibiciones, que la LGS regula de forma análoga a las tradiciona-

les prohibiciones en materia de contratación, y del procedimiento para su

determinación. Otra cosa es que, a la luz del bloque de la constituciona-

lidad, de esa naturaleza no sancionadora resulte necesariamente la com-

petencia estatal que el TC afirma apoyándose en el art. 149.1.18 CE (ba-

ses del régimen jurídico de las Administraciones Públicas). Por lo demás,

contradiciendo las alegaciones de los recurrentes, la sentencia consi-

dera que regulación procedimental detallada contenida en estas normas

puede ampararse, en lo que constituye una aplicación práctica de la no-

vedosa categoría «procedimiento administrativo común singular», en la

competencia estatal exclusiva del art. 149.1.18.

En cuanto a las obligaciones de difusión contenidas en los art. 14.1.h)

y 18.4 [impugnación que, por conexión, se extiende al art. 37.1.d) que ti-

pifica el incumplimiento de estas obligaciones de difusión como causa de

reintegro], la mayoría del tribunal considera que se amparan —en cuanto

que previsiones «esenciales» en materia de gasto público, publicidad y

transparencia— en la competencia estatal sobre las bases del régimen

jurídico de las Administraciones Públicas. Por su parte, confirmando la

extensión a la vertiente de gasto de la competencia básica estatal sobre

«hacienda general» (art. 149.1.14 CE), el TC considera amparada en ella

la consideración como subvención de los rendimientos financieros de los

fondos concedidos (art. 19.5), «medida singular» orientada hacia una ges-

tión ágil, eficaz y eficiente de los recursos públicos (art. 31 CE) y respe-

tuosa de la autonomía financiera de las CC.AA. en la medida en que las

bases reguladoras pueden determinar, de forma motivada, una afecta-

ción diferente para estas rentas.

III.3.3. PROCEDIMIENTO SUBVENCIONAL

El TC desestima todos los motivos impugnatorios esgrimidos por los

recurrentes amparando las normas recurridas, con carácter general, en

las competencias básicas estatales sobre régimen jurídico de las Admi-

nistraciones Públicas (art. 149.1.18 CE) y hacienda general (art. 149.1.14

CE) sin aludir, curiosamente, a la exclusiva sobre «procedimiento admi-

nistrativo común».

Así el art. 22.1 —que regula el denominado procedimiento «ordinario»

de concesión de subvenciones, con concurrencia competitiva, propuesta

de resolución y posibilidad excepcional de prorrateo de la cuantía global

entre los beneficiarios— constituye un principio básico del régimen jurí-

dico de las Administraciones Públicas «puesto que, por un lado, orienta

imperativamente las relaciones entre aquéllas y los ciudadanos que pre-

tendan ser beneficiarios de las correspondientes subvenciones asegurán-




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doles un tratamiento común y, por otro, persigue que se hagan efectivos

los principios básicos del gasto público o actividad subvencional de las

Administraciones públicas [igualdad, publicidad, concurrencia, objetivi-

dad, transparencia, eficacia, eficiencia, asignación equitativa de los recur-

sos (art. 31.2 CE)]». Aún reconociendo que la previsión de una propuesta

de resolución y de un órgano colegiado para formularla condiciona la po-

testad autonómica de autoorganización, esta sería una restricción legí-

tima en cuanto que incardinada, también, en el régimen jurídico de las

Administraciones Públicas, máxime cuando el precepto impugnado deja

espacio para el ejercicio de las competencias autonómicas en la «configu-

ración» de ese órgano colegiado.

Sobre las limitaciones que el art. 29 impone a la subcontratación de la

actividad subvencionada —considerada por los recurrentes como regula-

ción pormenorizada de un procedemento especial, con independencia da

materia sobre a que incida a subvención— el tribunal estima, por el con-

trario, que los preceptos impugnados [art. 29.3 e 7.b) e )] no exceden del

marco de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públi-

cas y están justificados, además, como medidas que velan por la asigna-

ción equitativa de los recursos públicos y por evitar el fraude. En conclu-

sión, a juicio del TC, «el legislador estatal ha actuado dentro del ámbito

del art. 149.1.18 CE … y no es función de este tribunal dilucidar si existen

otras configuraciones posibles de las bases que pudieran dar más espa-

cio normativo a las Comunidades Autónomas». (41)

Idéntico amparo confiere el TC a la exigencia de certificado de tasador

independiente en el supuesto de adquisición de inmuebles (art. 30.5) (42)

y la definición (art. 31.2) de lo que haya de entenderse por «gasto reali-

zado», subrayando, en ambos casos, que los preceptos impugnados «no

agotan la regulación de la materia».

Acerca de la obligación de solicitar, como mínimo, tres ofertas (art. 31.3)

para la ejecución de obras, adquisición de bienes de equipo o la contra-

tación de servicios de consultoría o asistencia técnica cuando el importe

sea superior a 30.000€ en el primer supuesto o a 12.000€ en los otros

dos, considera la STC 130/2013, que se trata de una regulación amparada

tanto en el art. 149.1.18 como en el 149.1.14, ya que además de configu-

rar el régimen de deberes de los beneficiarios a fin de asegurarles un tra-

tamiento común, «persigue garantizar que se respeten principios básicos

del gasto público (igualdad, concurrencia, eficiencia en el uso de los re-

(41) Cfr., STC 135/2013, FJ 4, apartado e).

(42) «Puesto que el precepto regula el alcance de un deber del beneficiario que persigue dar a los

administrados un tratamiento común ante las Administraciones públicas, reforzar la seguridad jurí-

dica en las relaciones entre los beneficiarios de subvenciones y la Administración concedente y es-

tablecer una garantía de veracidad en la justificación de las adquisiciones de bienes inmuebles».




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cursos públicos) que podrían eludirse mediante la contratación libre por

parte del subvencionado pese a operar con dinero público». También

gozarían de esta doble cobertura los apartados 4 y 5 del art. 31, también

impugnados (43), ya que la previsión de que los bienes inventariables

quedan afectados al pago del reintegro «se enmarca también en la com-

petencia estatal ex art. 149.1.14 CE, al establecer una regla común para

todas las haciendas públicas». Sobre los apartados 6, 7 y 8 del citado

art. 31, relativos al carácter subvencionable de los gastos de amortización

de bienes inventariables y de los tributos e impugnados por su excesivo

detalle, el tribunal los cubre bajo el manto del art. 149.1.18 CE, calificán-

dolos de «criterios nucleares de las relaciones entre las Administraciones

Públicas y los ciudadanos que pretenden acceder a las subvenciones».

III.3.4. REINTEGRO

Aparte del mencionado art. 37.1.d), los recurrentes pretenden la anu-

lación de la letra f) de este precepto que establece como causa de reinte-

gro el incumplimiento de las obligaciones impuestas a beneficiarios y en-

tidades colaboradoras. Los motivos alegados aluden al condicionamiento

indebido que esta previsión supone de las competencias autonómicas ya

que si el Estado no puede imponer a las Comunidades Autónomas las

condiciones de otorgamiento de las subvenciones carece igualmente de

competencia para imponer el reintegro por el incumplimiento de aqué-

llas. Otro es, sin embargo, el parecer de la mayoría del tribunal que, tras

conectar la regulación del reintegro con la competencia estatal de ha-

cienda general (44), desestima la impugnación por no precisar los precep-

tos concretos en que se funda (45) y, sobre todo, por incardinar esta regu-

lación dentro de los títulos competenciales de bases del régimen jurídico

de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18 CE) y de hacienda gene-

(43) Referidos a la afectación de los inmuebles adquiridos, rehabilitados o mejorados al destino es-

tablecido en las bases de la subvención. A juicio de los recurrentes, se trata de normas imperativas

que deberían ser establecidas por la instancia en cada caso competente, careciendo de justificación

su regulación con carácter general.

(44) «Por otra parte, la regulación de las causas de reintegro, esto es, de la obligación de los bene-

ficiarios de devolver las cantidades percibidas al haberse extinguido su derecho a la subvención,

implica también la configuración, correlativa, de un derecho de crédito a favor de las haciendas pú-

blicas y, por tanto, esta regulación constituye una regla común de las mismas para cuyo estableci-

miento el Estado cuenta con competencia exclusiva ex art. 149.1.14 CE».

(45) «En consecuencia, la impugnación de un precepto como el art. 37.1 f), que guarda conexión

con otros preceptos de la Ley 38/2003 que no han sido impugnados, no puede ser atendida, pues no

se ha aportado a este Tribunal por el Gobierno recurrente la fundamentación necesaria respecto de

los preceptos concretos con los que se relaciona la impugnación de la regulación general contenida

en el art. 37.1 f)».




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ral (art. 149.1.14 CE) por implicar «un derecho de crédito a favor de las

haciendas públicas» cuya regulación constituye una regla común «para

cuyo establecimiento el Estado cuenta con competencia exclusiva ex

art. 149.1.18 CE» (46)

III.3.5. CONTROL FINANCIERO

Para el letrado de la C.A. de Aragón, la habilitación conferida por el

art. 45.2.c) LGS a la Intervención General de la Administración del Estado

para realizar los controles previstos en el Plan Anual sobre las ayudas co-

financiadas por el FEOGA (47) «cuando razones de orden territorial o de

otra índole así lo aconsejen», constituye un control genérico e indetermi-

nado incompatible con la CE. En otros apartados del art. 45 LGS se de-

signa a la Intervención General del Estado como «servicio específico» a

los efectos de la normativa comunitaria reguladora del FEOGA y se dis-

pone, con carácter general, que los controles previstos en el Reglamento

FEOGA serán realizados por la AEAT y los órganos de control interno de

las CC.AA., «de acuerdo con sus respectivas competencias».

La sentencia, tras analizar los precedentes jurisprudenciales (48) y la

normativa comunitaria, concluye que aunque los controles asignados a

(46) Cfr., STC 130/2013, FJ 11.

(47) De conformidad con el Reglamento (CE) 485/2008, de 26 de mayo de 2008, que sustituye al Re-

glamento (CEE) 4045/1989 que es al que se refiere el precepto impugnado.

(48) En concreto la STC 79/1992, ya citada, según la cual «la responsabilidad ad extra de la Admi-

nistración del Estado por la existencia de negligencias imputables a las Comunidades Autónomas

no justifica la asunción de una competencia que no le corresponde» (FJ 5). Recuerda también las

201/1988, 186/1999 y 190/2000, en las que excluye que la IGAE pueda realizar el control financiero

de los beneficiarios de subvenciones otorgadas por una Comunidad Autónoma ya que «el control

financiero de los beneficiarios de las subvenciones sólo corresponde a los órganos competentes de

la Generalidad de Cataluña. Ya hemos declarado que el establecimiento de normas de control de la

gestión autonómica de las subvenciones debe ... considerarse un control exorbitante que invade la

autonomía financiera de la Generalidad, excepto en lo que se refiere a la obligación de informar al

final de cada ejercicio, pues esta previsión, además de ser conforme con los principios de colabora-

ción, solidaridad y lealtad constitucional, no crea obstáculo alguno al ejercicio de las competencias

autonómicas (STC 201/1988, de 27 de octubre, FJ 4)» (STC 190/2000, de 13 de julio, FJ 11). A conti-

nuación, en la misma Sentencia afirmamos que «este criterio de información posterior es el único

reconocido en el art. 153.2.8 de la Ley General Presupuestaria, mientras que el control financiero de la Intervención General del Estado sólo es propio de las subvenciones que corresponda gestionar al Estado» (STC 190/2000,de 13 de julio, FJ 11). El Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, (BOE de 6 de

julio), por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las respon-

sabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, atribuye a la Secretaría General

de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas —o en

el caso de fondos procedentes de la UE, a los «los órganos de la Administración General del Estado

y a las entidades dependientes o vinculadas a la misma que sean competentes para la coordinación

de cada uno de los fondos o instrumentos europeos, o en su defecto, para proponer o coordinar

los pagos de las ayudas de cada fondo o instrumento»— la iniciación e instrucción de este procedi-

miento, correspondiendo en todo caso su resolución al Consejo de Ministros.




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la IGAE por el art. 45.2c) LGS «están concebidos pues, ciertamente, de

forma genérica e indeterminada», en la medida en que su concreción

queda referida al plan anual, «cabe, como ha señalado el Abogado del Es-

tado, que en esa concreción se prevean controles que sean acordes con

la distribución constitucional de competencia y con la doctrina ya estable-

cida por este Tribunal a partir de la STC 13/1992» que ya contemplaba la

posibilidad de gestión centralizada de ayudas y subvenciones en los su-

puestos de extraterritorialidad o cuando «resulte imprescindible para ase-

gurar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenación básica

del sector y para garantizar las mismas posibilidades de obtención y dis-

frute por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacio-

nal, evitando al propio tiempo que se sobrepase la cuantía global de los

fondos estatales destinados al sector [STC 13/1998, de 22 de enero, FJ 8,

supuesto d)]». En conclusión, dado que la invasión competencial, de exis-

tir, se produciría por el contenido concreto del citado plan anual y que

éste puede ser objeto de control por el TC, así interpretado «no se aprecia

en esta regulación la invasión de la competencia de la Comunidad Autó-

noma de Aragón alegada en la demanda».

III.3.6. RÉGIMEN SANCIONADOR

Para decidir la impugnación de los preceptos de la LGS que tipifican in-

fracciones y regulan el procedimiento sancionador (art. 56, 57, 58 y 67), el

tribunal recuerda la doctrina que, de forma constante, el TC viene reite-

rando desde la STC 87/1985: «las Comunidades Autónomas pueden adop-

tar medidas e incluso normas administrativas sancionadoras cuando, te-

niendo competencias sobre un materia, tales disposiciones se acomoden

a las garantías constitucionales del Derecho sancionador (art. 25.1 CE)

y no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin

perseguido respecto del régimen aplicable en otras partes del territorio

(art. 149.1.1 CE)». Dado que lo que se analiza no es la competencia autonó-

mica sino, por el contrario, la competencia estatal para establecer un régi-

men sancionador común en el ámbito subvencional, y teniendo en cuenta

que «la subvención no es una materia a efectos de reparto de competen-

cias», el punto de partida es el de que la competencia del Estado para re-

gular infracciones y sanciones ha de sustentarse en alguno de los títulos

concurrentes en que se ampara la LGS, de modo que «las infracciones y

sanciones concretas que se prevean sólo serán constitucionalmente legí-

timas si encuentran conexión precisa con preceptos sustantivos que, efec-

tivamente, tengan tal cobertura». Lástima, como veremos, que un plan-

teamiento tan coherente se vea empañado por el criterio, excesivamente

amplio, empleado por el tribunal para identificar competencias estatales.




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Comenzando por la regulación del procedimiento sancionador (art. 67.2

y 3 LGS), y tras declarar que «el procedimiento sancionador común para

el ámbito subvencional regulado desde una perspectiva general o abs-

tracta no es un procedimiento especial ratione materiae porque prescinde

de toda previsión específica que atienda a las características de un de-

terminado sector o materia (agricultura, urbanismo, asistencia social…)

y responde única y exclusivamente a las singularidades de un determi-

nado tipo de la actividad de las Administraciones Públicas», el TC consi-

dera que la supresión de la posibilidad de recurso administrativo contra

las sanciones en materia de subvenciones (49), en la medida en que «im-

plica la eliminación de trámites para el acceso del sancionado a la vía judi-

cial», constituiría una medida de agilización procedimental amparada por

el art. 149.1.18 CE, ya que, a su juicio, el legislador estatal es competente

«tanto para establecer la regla general de la exigencia del recurso de al-

zada para agotar la vía administrativa en el procedimiento sancionador

[arts. 109 a) y 138.3 de la Ley 30/1992], como para establecer la regla espe-

cífica en materia subvencional que contiene el art. 67.3 de la Ley 38/2003,

conforme a la cual la resolución sancionadora en esta materia pone fin a

la vía administrativa». Con idéntico argumento sanciona la constitucionali-

dad del art. 67.2 LGS que establece la regla general de iniciación de oficio

de los procedimientos subvencionales.

En cuanto a la tipificación de infracciones y sanciones, la STC 130/2013

desestima los recursos interpuestos contra los art. 56, 57 y 58 LGS por el

gobierno aragonés con el argumento de que los preceptos discutidos, «al

establecer tipos de carácter genérico o abierto», dejan espacio para la le-

gislación autonómica de desarrollo además de «consistir en “incumpli-

mientos de obligaciones previstas en la propia ley y establecidas, en princi-

pio y salvo que tras la impugnación de las mismas se llegara a conclusión

distinta, al amparo de competencias estatales ex art. 149.1 CE”». Este se-

gundo razonamiento es ampliado en la STC 135/2103 para precisar que en

la desestimación de la impugnación formulada, en ese caso, por el Parla-

mento de Cataluña, «no es necesario examinar si “las acciones y omisio-

nes tipificadas en esta Ley” se corresponden con ámbitos materiales en

que el Estado tiene competencia en virtud de los apartados 13, 14 o 18 del

art. 149.1, como exigiría la doctrina constitucional que vincula la competen-

cia para establecer infracciones y sanciones con la competencia para regu-

lar la materia sobre la que versan las mismas» por la simple razón de que

«la demanda no contiene ninguna alegación en este sentido» (50).

(49) El art. 67.3 LGS dispone «los acuerdos de imposición de sanciones pondrán fin a la vía admi-

nistrativa».

(50) Cfr., FJ 4.




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III.3.7. LA DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LO BÁSICO (DF 1.ª)

Salvo corregir, sin ninguna consecuencia práctica, el error del legisla-

dor estatal de incluir la competencia exclusiva estatal en materia de ha-

cienda general como título en el que se ampara el alcance de lo básico

en la LGS (51), la STC 130/2013 considera que la DF 1.ª «mantiene toda su

virtualidad», desestimando la impugnación «sistemática» (52) formulada

por el Gobierno aragonés. Para rechazar el otro motivo esgrimido por el

Parlamento de Cataluña —infracción del principio constitucional de se-

guridad jurídica (art. 9.3 CE)—, la STC 135/2013 declara que la invocación

conjunta de los apartados 13, 14 y 18 del art. 149.1 CE sin especificar en

cuál de ellos se ampara cada uno de los preceptos considerados básicos

por la DF 1.ª no viola el mentado principio ya que, como ya se afirmara

en la STC 133/1997 a propósito de la exigencia de ley formal para el esta-

blecimiento de las bases, «no se deriva para el legislador la obligación de

invocar expresamente el título competencial que ampara sus Leyes».

III.4. Voto particular

En desacuerdo con la ponencia mayoritaria, cinco magistrados firman

un voto particular a la STC 130/2013 (que reiteran, en sus términos, res-

pecto de la STC 135/2013) que denuncia, en lo esencial, que la sentencia

se aparta de la doctrina precedente del TC a fin de sancionar la constitu-

cionalidad de la LGS. La disidencia de estos cinco magistrados se funda-

menta en tres ideas fundamentales:

Que para amparar la constitucionalidad de la LGS, la sentencia —

construye un nuevo canon de enjuiciamiento através de la interpre-

tación extensiva de los títulos competenciales estatales.

Que con la aplicación de este canon, la sentencia se aparta del mo- —

dus operandi seguido tradicionalmente por el TC en el enjuicia-

miento de las normas impugnadas

Y que como resultado de lo anterior se produce un juicio extrema- —

damente deferente con el legislador estatal, con olvido expreso de

previsiones estatutarias directamente aplicables.

(51) «… esta competencia exclusiva estatal [art. 149.1.14 CE] no se reduce a las bases, sino que

alcanza a todas las funciones sobre la materia, e igual sucede con la competencia exclusiva es-

tatal sobre el procedimiento administrativo común, al que ha de entenderse referido también el

art. 149.1.18 CE» (FJ 14).

(52) «…nos encontramos aquí con una impugnación que cabría calificar de sistemática, llamada a

seguir la misma suerte que los preceptos concretos que han sido objeto de impugnación por el ca-

rácter básico que les atribuye esta disposición final primera» (FJ 14 in fine).




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III.4.1. CRÍTICA DE LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE LAS COMPETENCIAS ESTATALES

Por lo que se refiere a la interpretación de las competencias estata-

les, el voto particular destaca que es la primera vez que el TC extiende

el alcance de la competencia exclusiva estatal sobre hacienda general al

gasto público. El resultado, cuestionado por los magistrados disidentes,

es que «el título competencial estatal sobre «hacienda general» derivado

del art. 149.1.14 CE, que tiene en la doctrina constitucional un carácter

esencialmente coordinador, se transforma, sin más explicaciones, en un

título regulador y que se extiende al establecimiento del régimen jurídico

de la ordenación del gasto en las distintas haciendas» (53). Aun en rela-

ción con el art. 14.1.14 CE, el voto particular critica que éste sea aplicado

por la sentencia sobre otros, singularmente sobre los contenidos en el

art. 149.1.18. Si el argumento para hacerlo es que la subvención, apuntan

los magistrados críticos, supone una disposición de fondos públicos ello

«supondría admitir que es susceptible de inscribirse dentro de dicho tí-

tulo toda actuación administrativa que conllevara efectos económicos en

la vertiente del gasto, independientemente de la existencia de otros títu-

los competenciales más específicos».

Idéntico criterio expansivo se emplea con relación a las competen-

cias estatales del art. 149.1.18 CE. Respecto a la primera de ellas —«ba-

ses del régimen jurídico de las Administraciones Públicas»—, la sentencia

aporta un nuevo criterio interpretativo a mayores de los que hasta el mo-

mento había utilizado la doctrina constitucional, en virtud del cual deben

incluirse dentro del concepto de funcionamiento todas las actividades ju-

rídicas típicas de las Administraciones Públicas dirigidas dar satisfacer

los intereses generales. La conclusión, para los magistrados firmantes,

es evidente: «es una fórmula amplísima, susceptible de abarcar cualquier

clase de actividad administrativa y que, en la práctica, viene a identificar

“régimen jurídico” con “bases del régimen jurídico”, permitiendo a la

competencia estatal agotar un espacio normativo que, por mandato cons-

titucional, habría de ser compartido entre el Estado y las Comunidades

Autónomas». Si a esto se le añade lo afirmado, sin base constitucional

explícita, en el FJ 3 de la STC 130/2013 en el sentido de que la finalidad

perseguida por el establecimiento de bases estatales en la materia que

nos ocupa no ha de ser únicamente asegurar un tratamiento común a los

administrados ante todas las Administraciones Públicas sino también res-

ponder «a otros intereses generales superiores a los de las respectivas

(53) Obviándose además pronunciamentos anteriores del TC que expresamente negaban que las

normas reguladoras del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, tales como las regulado-

ras del régimen jurídico de las subvenciones, pudiesen encuadrarse en la competencia de hacienda

general del art. 149.1.14 CE.




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Comunidades Autónomas, que hagan igualmente necesario y justificado

el establecimiento de un común denominador normativo». De este modo,

denuncia el voto particular, se reintroduce «el concepto de interés gene-

ral como fundamentador de las competencias estatales», concepto que

la sentencia pasa a concretar después, con cita de preceptos constitucio-

nales, en las finalidades más diversas, «todos ellos de marcado carácter

económico y, en principio, ajenos, en su mayor parte, a la materia régi-

men jurídico de las Administraciones públicas» (54).

Mas todo lo anterior, en palabras del magistrado ORTEGA ÁLVA-

REZ, redactor del voto particular, palidece «ante lo que, a mi juicio, es

la principal y más criticable novedad de la Sentencia. El hallazgo o des-

cubrimiento, bien que con la inestimable ayuda del Abogado del Estado

que ya lo avanzaba en la contestación a la demanda, de una competen-

cia estatal nueva desarrollada a partir del concepto “procedimiento sub-

vencional común” o “procedimiento administrativo común singular”».

Tras impugnar la validez de los precedentes utilizados por la sentencia

para fundamentar este nuevo concepto (55), el voto particular considera

que lo que late tras el constructo «procedimiento común singular» es la

anulación de la distinción entre «procedimiento administrativo común»

y «procedimiento administrativo ratione materiae», en abierta contra-

dicción con la jurisprudencia anterior del TC «que había afirmado tajan-

temente el carácter especial ratione materiae del procedimiento para el

ejercicio de la potestad subvencionadora (por todas, STC 175/2003, de

30 de septiembre, FJ 10)». Ello no implica excluir cualquier intervención

del legislador estatal «en los aspectos de principios de procedimiento

que se relacionen con el régimen jurídico de la actividad subvenciona-

(54) El voto particular niega la pertinencia del precedente invocado en la sentencia —la STC

89/2012, de 7 de mayo, que en coherencia con la STC 13/1992, de 13 de febrero, afirmaba la posi-

bilidad de regulación estatal de determinados aspectos de un programa de subvenciones convo-

cado por el INAEM a fin de asegurar la eficacia y eficiencia de las mismas— dado que la misma

«se realiza en un contexto sectorial muy concreto, alejado del carácter general que ahora quiere

atribuírsele».

(55) «Esta original construcción se asienta en bases bastante frágiles. No creo, en primer lugar, que

la aplicación del art. 149.1.18 CE sobre procedimientos ratione materiae pueda encontrar apoyo en

la doctrina que se cita en el fundamento jurídico 8, ya que la STC 61/1997, FJ 25 c), se refería al es-

tablecimiento de un trámite de información pública y de audiencia a la Administración del Estado y

a las entidades locales afectadas en relación con determinados planes urbanísticos. La mención al

art. 149.1.18 CE se realiza en relación con el trámite de información pública (se entiende que a los

ciudadanos) y se reconduce a lo siguiente: “En punto a la información pública de los ciudadanos el

art. 113.2 TRLS constituye una reproducción expresa de lo que ya dispone el art. 105 a) CE, aunque

éste no determina en modo alguno cómo ha de satisfacerse tal garantía ni cuál sea la Administra-

ción que haya de asegurarla. En todo caso, y ello es lo relevante, el Estado ostenta competencias

exclusivas para dictar normas de procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 C.E.), entre las

que se incluyen aquellas garantías o derechos procedimentales que hayan de respetarse para la for-

mulación de las disposiciones administrativas que afecten a los ciudadanos”. Como se aprecia no

se justificó en que se trataba de una previsión específica ratione materiae, como ahora se afirma».




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dora propiamente dicha», mas ésta, en ningún caso puede suponer ad-

mitir «la pretensión del legislador estatal de tratar a las subvenciones

como las actuaciones administrativas que sí aparecen expresamente

mencionadas en el texto constitucional, mediante la técnica de transfor-

mar lo que debería ser un procedimiento especial ratione materiae en

un procedimiento común, basándose para ello simplemente en la po-

testad ejercida», pues el resultado, únicamente dependiente de la «libé-

rrima decisión» del legislador estatal, sería el vaciamiento sustancial del

contenido de las competencias autonómicas en cada ámbito material.

En el caso concreto de la subvención, la aplicación de esta novedosa ca-

tegoría «implica la ablación de las competencias autonómicas para es-

tablecer los procedimientos de tramitación de las subvenciones en los

casos en los que ostenten competencias normativas», en contradicción

con lo establecido en la STC 13/1992 y de preceptos estatutarios que,

el art. 79 del Estatuto de Autonomía de Aragón, regulan las competen-

cias normativas autonómicas en materia de fomento en plena coheren-

cia con la doctrina constitucional. Competencias que, en el caso de sub-

venciones ortogadas con cargo a sus propios fondos, son plenas (56).

«Pese a ello», denuncia ORTEGA ÁLVAREZ, «ese ámbito autonómico de

atribuciones se ve ahora dejado sin efecto o, cuando menos, intensa-

mente modulado por mor de lo que, siendo benévolos, no puede sino

calificarse como un excesivamente generoso entendimiento de los tí-

tulos competenciales estatales, en especial, de ese novedoso procedi-

miento administrativo común especial en materia de subvenciones, al

que la doctrina de la Sentencia de la mayoría atribuye una vis expansiva

tal que es capaz de dejar sin efecto, sin explicación alguna, una expresa

previsión estatutaria».

III.4.2. CRÍTICA DEL MODUS OPERANDI DE RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA COMPETENCIAL

El redactor del voto particular considera que en la resolución de la

controversia competencial planteada, la sentencia se apartó del proce-

dimiento seguido hasta el momento por el TC. Es decir, que en lugar

de encuadrar la cuestión discutida en alguna materia competencial de-

terminando cuál sea de entre los concurrentes el título prevalente a los

efectos de dar, en su caso, cobertura a la actuación impugnada. De ha-

berse seguido esta forma operar en el enjuiciamiento de la LGS, y ante

(56) El art. 79.1. del EAAr. dispone que «en las materias de su competencia, corresponde a la Co-

munidad Autónoma el ejercicio de la actividad de fomento, a cuyos efectos podrá otorgar subven-

ciones con cargo a fondos propios, regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos

de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión».




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la falta de mención expresa a la subvención en el esquema constitucio-

nal de distribución de competencias, la competencia prevalente habría

de ser la básica contemplada en el art. 149.1.18 CE. Dado que, recuerda

el voto particular, «el objeto de la regulación ha de ser, esencialmente,

el régimen jurídico de la institución, no el procedimiento mediante el

cual se conceden las subvenciones», el objeto de una eventual regu-

lación estatal debería limitarse, al amparo del art. 149.1.18 CE, a «los

principios esenciales que caracterizan y definen la subvención y las po-

siciones jurídicas fundamentales de los sujetos que intervienen en la

relación» así como a la fijación de «normas y principios procedimenta-

les comunes» que en ningún caso podrían amparar una norma como la

LGS (57). Mas, lamenta, fue otro el camino seguido por la mayoría del

tribunal que «parece compartir el afán del legislador estatal en el sen-

tido de multiplicar y extender hasta el agotamiento los títulos compe-

tenciales estatales», acumulándolos e invocándolos de forma, en oca-

siones, contradictoria (58).

IV. A modo de conclusión

La buena acogida dispensada por el TC a las pretensiones del legisla-

dor estatal no es característica privativa de las sentencias comentadas. Al

cerrar definitivamente el paso a una interpretación progresiva de la CE de

1978, la STC 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto catalán abrió una

nueva etapa en la jurisprudencia constitucional española en la que se incri-

ben, junto a las SsTC 130 y 135/2013, otros pronunciamientos como la STC

134/2011, de 20 de julio, que sanciona la constitucionalidad de la legislación

de estabilidad presupuestaria. En realidad, a través de estas decisiones, el

TC replica el ambiente creado por seminarios (59), publicaciones (60) e infor-

(57) «El problema que se plantea es que, conforme a dicho encuadramiento, es dudoso que sean

básicos los 41 preceptos (de un total de 69) y dos disposiciones adicionales que como tales se de-

claran en la disposición final primera de la Ley general de subvenciones, muchos de los cuales han

sido ahora impugnados precisamente por dicha razón».

(58) Señala el voto particular como de «los argumentos de la Sentencia se deduce que los princi-

pios rectores del gasto público se apoyan en el art. 149.1.14 [FFJJ 5 y 9 F), en el 149.1.18 (FJ 6) y en

el 149.1.13 (FJ 9 E), todos ellos de la Constitución».

(59) Entre los que destaca el ciclo de conferencias organizado por el INAP entre noviembre de 2012

y junio de 2013 sobre «La reforma del Estado y de la Administración española».

(60) Sin ánimo exhaustivo, vid. el libro colectivo Recuperar España. Una propuesta desde la Cons-

titución (AA.VV., ed. Universitas, Madrid, 2013) que recoge las ponencias presentadas al seminario

que, con el mismo título, organizó la Universidad San Pablo-CEU en Madrid en mayo de 2013 o los

trabajos de T. R. FERNÁNDEZ, «España: un débil estado devorado por diecisiete estaditos» (REDA

N.º 158/2013) y S. MUÑOZ MACHADO «Informe sobre España» (en el Cronista del Estado Social y

Democrático de Derecho n.º 7/2013) y «España como preocupación» (El Cronista …, n.º 25/2012).




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mes, oficiales o paraoficiales (61), que abogan abiertamente por una nueva

recentralización, tendencia claramente detectable también en la producción

legislativa más reciente que, con la excusa del combate a la crisis, devuelve

a manos estatales lo que de acuerdo con el bloque de la constitucionalidad

debería permanecer en poder de las CC.AA. (62). Parece que más que árbi-

tro objetivo, ya que no imparcial (63), el TC prefiere desempeñar el rol de úl-

tima trinchera para la defensa de un Estado acosado.

En el ámbito que ahora nos ocupa, la consecuencia de esta deriva

recentralizadora en la praxis del TC es incrementar la impunidad con

que el legislador estatal invade ámbitos competenciales propios de

las CC.AA., en la seguridad de contar con el amparo del TC. Compren-

sión, por cierto, que no se limita a los pleitos competenciales: también

en otros ámbitos el legislador y el gobierno estatal pueden cuentan con

el compromiso del TC. A diferencia de sus homónimos de otros Esta-

dos europeos, el TC español aún no ha dictado ninguna sentencia re-

solutoria de los recursos presentados contra las medidas de recorte

social adoptadas por el gobierno desde el inicio de la crisis y, en espe-

cial, desde mayo de 2010. Las únicas resoluçiones dictadas son autos

que inadmitem —por considerarlas «notoriamente infundadas» (64) o,

en un caso, por apreciar obstáculos procesales que impiden su admi-

sión (65)— cuestiones de inconstitucionalidad formuladas por juzgados

(61) Todos los planes de estabilidad o de reformas elaborados por el gobierno español en el marco

del procedimiento por déficit excesivo contienen medidas recentralizadoras. Destaca el informe Re-

forma de las Administraciones Públicas elaborado por la Comisión para la Reforma de las Adminis-

traciones Públicas, publicado en junio de 2013 (accesible en http://www.seap.minhap.gob.es/dms/

es/ind ex/bannersTematicos/INFORME-LIBRO/INFORME%20LIBRO.PDF). Precisamente, una de las

propuestas de este informe es reformar la LGS a fin de eliminar las «duplicidades entre el Estado y

las Comunidades Autónomas». Se sugiere, en concreto, que «el nuevo texto legal ha de hacer su-

yos los criterios constitucionales sobre reparto de competencias en materia de subvenciones que se

han ido desarrollando por el Tribunal Constitucional y que tienen su punto de partida fundamental

en la Sentencia 13/1992, incorporando los principios allí recogidos a efectos de promover en el fu-

turo una clara delimitación de funciones y la desaparición de los numerosos conflictos de compe-

tencias que han proliferado en los últimos tiempos en esta materia».

(62) Si el título de algunos proyectos es expresivo de la ideología que los anima —por ejemplo,

el proyecto de ley de garantía de la unidad de mercado aprobado por el Consejo de Ministros el 5

de julio de 2013— el contenido de otros textos legislativos indica que estamos ante una mutación

constitucional disfrazada de racionalización administrativa o de cumplimiento de obligaciones co-

munitarias. Así sucede, de forma destacada, con la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupues-

taria y Sostenibilidad Financiera, cuyo art. 26.1 apodera al Estado a adoptar medidas coercitivas en

sustitución del gobierno autonómico, en lo que constituye una «normalización» de la coerción esta-

tal regulada, como instrumento excepcional y de último recurso, en el art. 155 CE.

(63) En este sentido la sorprendente Nota informativa 43/2013, de 18 de julio, en la que se da

cuenta de que, según interpretación unánime de todos sus integrantes, el TC español no encuentra

incompatibilidad alguna entre ser magistrado del TC y pertenecer a un partido político.

(64) Autos n.º 85/2011, de 7 de junio; 179/2011, de 13 de diciembre; 8/2012, de 13 de enero; 35/2012,

de 14 de febrero; 242/2012, de 18 de diciembre.

(65) Caso del Auto 39/2012, de 28 de febrero.




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y tribunales del orden social y del contencioso-administrativo contra

Decretos-leyes portadores de medidas regresivas y en concreto, dando

prueba de su parsimonia característica, respecto del primero de ellos: el

RD-Ley 8/2010, de 10 de mayo.

No pasa desapercibido el distinto rasero empleado por el TC en estos

Autos y en las sentencias que comentamos. Si en éstas extiende analógi-

camente la competencia estatal de hacienda general al gasto público (66),

en aquéllos el alto tribunal se niega a aplicar los principios de justicia fis-

cal proclamados en el art. 31 CE a las medidas de recorte de gasto —en

particular, de la retribución de los empleados públicos— en que se con-

creta, en buena medida, la respuesta gubernamental a la crisis. Da la im-

presión que los argumentos utilizados para justificar esta negativa —la

medida no tiene carácter tributario, afecta al presupuesto de gastos y no

al de ingresos (67)— son perfectamente extrapolables al ámbito compe-

tencial a efectos de impedir la expansión abusiva del título competencial

estatal del art. 149.1.14 CE.

Por otro lado, y aunque la doctrina tradicional del TC contuviese ele-

mentos potencialmente erosivos de la posición constitucional de las

CC.AA. —en concreto, la afirmación de una soberanía financiera estatal

para destinar sus fondos a cualquier fin de interés general, sea o no de

su competencia— lo cierto es que las SsTC 130 y 135/2013, al eliminar la

distinción entre «procedimiento común» y procedimientos ratione ma-

teriae» y, sobre todo, al legitimar que la competencia estatal básica del

art. 149.1.18 CE pueda activarse no sólo para garantizar un tratamiento

(66) Avanzando por la senda abierta en la STC 134/2011, sentencia a la que no se formuló ningún

voto particular.

(67) «Entiende asimismo el Juzgado proponente que la reducción de retribuciones impuesta por

el Real Decreto-ley 8/2010 vulnera la reserva de ley establecida en el art. 31 CE, porque la verda-

dera naturaleza de esta medida es la de una prestación patrimonial de carácter público, determi-

nada con arreglo a la capacidad económica de los funcionarios, de alcance progresivo, que su-

pone en la práctica la creación de un impuesto encubierto (que tendría, además, un alcance casi

confiscatorio, al incidir sobre derechos adquiridos y gravar por segunda vez las rentas de trabajo

del empleado público). Esta duda de constitucionalidad del órgano judicial carece por completo

de fundamento, puesto que, como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, la reduc-

ción de retribuciones de los empleados públicos impuesta por el Real Decreto-ley 8/2010 no con-

figura un tributo encubierto, por cuanto no establece un hecho imponible al que se anude una

obligación de contribuir, de acuerdo con el deber constitucional de los ciudadanos de contribuir

al sostenimiento de los gastos públicos, por lo que no cabe considerar que se haya producido le-

sión alguna de lo dispuesto en el art. 31 CE. Obvio es que la reducción de retribuciones cuestio-

nada es una medida dirigida a la contención de los gastos de personal que afecta a la partida de

gastos del presupuesto de las distintas Administraciones públicas, no al presupuesto de ingre-

sos, mientras que para los empleados públicos significa la percepción de retribuciones en cuan-

tía inferior a la anteriormente percibida, que nada tiene que ver con la obligación de contribuir

al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de tributos configurados mediante ley

(art. 31.3 CE) conforme a los principios establecidos en el art. 31.1 CE, en contra de lo afirmado

con argumentos sofísticos por el órgano judicial promotor de la presente cuestión» (cgfr., ATC

179/2011, FJ 7).




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común de los administrados ante cualquier administración sino también

para perseguir otros objetivos de interés general vinculados con el carác-

ter de gasto público de la subvención, singularmente todo lo que afecte a

la estabilidad presupuestaria, abren la puerta a una ilimitada expansión

material de las bases estatales convirtiéndolas, en la práctica, en compe-

tencias normativas exclusivas.

Trabajo recibido el 9 de septiembre de 2013.





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LABURPENA: Espainiako Konstituzio Auzitegiak, duela gutxi eman dituen

ebazpenetan, berrikusi egin du Estatuaren gastu ahalmenari eta diru-laguntzen ar-

loko eskumen-banaketari buruz zeukan doktrina tradizionala, Konstituzio Auzitegia-

ren otsailaren 6ko 13/1992 Epaian kodetuta zegoena. Auzitegiak ekainaren 4an eta

6an emandako 130 eta 135/2013 epaiek berretsi egin dute 2003ko Diru-laguntzen

Lege Orokorraren konstituzionaltasuna, eta modu zabalagoan interpretatu dituzte

Estatuak arlo finantzarioan, ekonomikoan eta herri-administrazioen prozeduran

zein araubide juridikoan dituen ahalmenak. Horrenbestez, aldaketa larriak eragin

ditu autonomia-erkidegoen eskumen banaketaren eta ahalmenen sisteman.

HITZ GAKOAK: Gastu-ahalmena. Diru-laguntzak. Eskumen-banaketa. Birzen-

tralizatzea.

RESUMEN: Recientes pronunciamientos del TC español revisan su doctrina

tradicional sobre el poder de gasto estatal y la distribución de competencias en

materia de subvenciones codificada en la STC 13/1992, de 6 de febrero. Las recien-

tes SsTC 130 y 135/2013, de 4 y 6 de junio respectivamente, además de sancionar

la constitucionalidad de la Ley General de Subvenciones (LGS) de 2003, reinter-

pretan en clave expansiva títulos estatales en materia financiera, económica y de

procedimiento y régimen jurídico de las administraciones públicas alterando gra-

vemente el sistema de distribución de competencias y la posición de las Comuni-

dades Autónomas.

PALABRAS CLAVE: Poder de gasto. Subvenciones. Distribución de competen-

cias. Recentralización.

ABSTRACT: Recent judgments by the Spanish Constitutional Court go through

its traditional standpoint over the State power of expenditure and the allocation of

powers regarding the field of subsidies as established by the Constitutional Court

judgment 13/1992 from February 6th. The recent rulings of the Constitutional Court

130 and 135/2013 from June 4th and 6th respectively, as well as approving the con-

stitutionality of the General Act for Subsidies (from 2003), reinterpret in a more

expansive way the State powers in finance and economic matters and in the pro-

cedure and legal regime of the public administrations by changing critically the

system of allocation of powers and the position of the Autonomous Communities.

KEYWORDS: Power of Expenditure. Subsidies. Allocation of powers. Recen-

tralization.


Desencuentro en la interpretación del derecho a la defensa entre tribunales españoles y TEDH (a propósito de la STEDH de 27 de noviembre de 2012)*

Goizeder Otazua Zabala**


Sumario: I . Introducción .—II . Vilanova Goterris y Llop García c. Espa-ña (STEDH de 27 de noviembre de 2012) . II .1 . Circunstancias del caso . II .2 . valoración de las partes ante el TEDH . II .3 . El pronunciamiento del TEDH .—III . Fundamento normativo de la condena: el principio de pu-blicidad y la audiencia pública .—Iv . Fundamento argumentativo de la condena en base al reexamen de los elementos subjetivos . Hitos juris-prudenciales recientes . Iv .1 . Carencias del recurso de apelación como medio de revisión . Iv .2 . Carencias del recurso de casación como medio de revisión .—v . Líneas generales de la discordancia entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el estado español .

I. Introducción

La sentencia recaída en el caso Vilanova Goterris y Llop García c. España (STEDH de 27 de noviembre de 2012) constituye la última resolución conde-natoria contra España en lo referente al derecho de defensa en el marco de un debate contradictorio, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) (1) . Las garantías del derecho de defensa en los medios de impugnación continúan siendo un tema deba-tido a pesar de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante

* El presente trabajo ha sido realizado en el marco del GIC «Derechos Fundamentales y Unión Europea» (IT-675-13) y del Proyecto de Investigación del MICINN dedicado al estudio de «La efi-cacia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: cuestiones avanzadas» (Ref . DER 2011-25795) .

** Investigadora en la Facultad de Derecho UPv/EHU, gracias a la beca predoctoral del Programa de Formación de Investigadores del DEUI del Gobierno vasco .

(1) Durante el proceso de revisión del presente trabajo el TEDH se ha pronunciado en dos ocasio-nes condenando al estado español: SSTEDH Nieto Macero c . España, y Román Zurdo y otros c . Es-paña (ambas del 8 de octubre de 2013) . Sentencias estas que se identifican plenamente con la línea jurisprudencial analizada en nuestro estudio .

Goizeder Otazua Zabala

Desencuentro en la interpretación del derecho a la defensa entre tribunales españoles y TEDH… 260


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TEDH) estableciese las bases de la necesidad de audiencia pública en se-

gunda instancia en su sentencia Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988.

Hasta el día de hoy son muchas las decisiones posteriores que corroboran

la doctrina allí recogida (2), pero la controversia sigue latente.

En aras de hacer efectivos los derechos reconocidos en el ámbito eu-

ropeo y en concreto el derecho de defensa, hace más de diez años el Tri-

bunal Constitucional decidió dar un giro jurisprudencial con su sentencia

167/2002, de 18 de septiembre (3), e integrar la doctrina europea con el fin

de zanjar las diversas interpretaciones surgidas en los tribunales internos.

Pero ello no ha sido suficiente puesto que en los últimos cuatro años Es-

paña ha sido objeto de desaprobación en ocho ocasiones por parte del Tri-

bunal de Estrasburgo en relación al proceso debido, concretamente en lo

relativo a la violación del derecho de defensa en el marco de un debate

contradictorio por falta de audiencia pública en la tramitación de los re-

cursos penales. Esta situación nos plantea una serie de cuestiones: 1) ¿Ha

sido errónea la recepción por parte del estado español?, 2) La condena que

analizamos ¿forma parte de un conjunto de condenas aisladas que no res-

ponden a una vulneración sistemática, o por el contrario, nos encontramos

ante un problema estructural creado por la normativa procesal interna?

Con el fin de aclarar este confuso diálogo nos resulta de interés anali-

zar las razones de la última condena contra España, así como los elementos

clave en el parco entendimiento entre los tribunales estatales y el TEDH. Así

pues, comenzaremos con el análisis de la sentencia Vilanova Goterris y Llop

García c. España (STEDH de 27 de noviembre de 2012), para continuar con

las bases del razonamiento normativo y argumentativo del TEDH en esta

materia. Finalmente, en el último apartado, extraeremos aquellos elementos

esenciales que puedan ayudar a dilucidar las causas de las interpretaciones

discrepantes entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Estrasburgo.

(2) Muestra de ello son: SSTEDH Jan-Ake Andersson c. Suecia, de 29 octubre de 1991; Helmers c.

Suecia, de 29 octubre de 1991; Michael Edward Cooke c. Austria, de 8 de febrero de 2000; Constan-

tinescu c. Rumania, de 27 de junio de 2000; Tierce y otros c. San Marino, de 25 de julio de 2000 y

Krombrach c. Francia, de 13 de febrero de 2001.

(3) La recepción por parte de la STC 167/2002 de la jurisprudencia europea resulta de gran interés

para valorar la evolución y los posibles problemas que se han suscitado en torno a las garantías pro-

cesales en la segunda instancia. Para un estudio más exhaustivo de la presente cuestión, vid.: SUAU

MOREY, Jaime, Inmediación y apelación en el proceso penal, Bosch. Barcelona, 2010, págs. 39-75.

SÁNCHEZ YLLERA, Ignacio, «Facultades de valoración del tribunal ad quem. (Especial referencia a la

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002)», en Estudios de Derecho Judicial, núm. 101,

2006, págs. 51-81. TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, «Derecho fundamental a un proceso con todas las ga-

rantías (artículo 24.2 de la Constitución Española): obligatoriedad de una segunda instancia penal y

exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas por el órgano de apelación.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002», en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y

ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coord.), La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios

en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2008.




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II. Vilanova Goterris y Llop García c. España (STEDH de 27 de noviembre de 2012)

II.1. Circunstancias del caso

El asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España trae causa de un

proceso ante la Audiencia Provincial de Castellón en el cual los acusados

fueron absueltos: el primero de ellos —alcalde de la localidad en la que

se ubica la sociedad denunciada— de sendos delitos de prevaricación

medioambiental y de negación de auxilio, y el segundo —representante

de la sociedad denunciada— de un delito contra el medio ambiente (con-

taminación acústica).

La Audiencia Provincial de Castellón señaló que con anterioridad a la

entrada en vigor del Código Penal de 1995 la contaminación acústica no

era constitutiva de delito contra el medio ambiente, condición necesaria

para la constatación de un delito de prevaricación medioambiental. Por

tanto, los hechos denunciados previos a la entrada en vigor del citado

Código Penal no pueden ser constitutivos de delito. Asimismo, el órgano

judicial consideró que las pruebas analizadas durante el juicio no fueron

suficientes para concluir la existencia de un vínculo de causalidad entre

el ruido percibido por la acusación y la actividad de la sociedad. Para lle-

gar a esa conclusión razonó que los informes periciales no gozaban de

la necesaria fiabilidad y que, en ciertas ocasiones, tales informes resulta-

ron hasta contradictorios puesto que los niveles de ruido constatados en

el interior del domicilio de la parte acusadora eran superiores a los verifi-

cados en el exterior. Cabe añadir que la ubicación de la sociedad en una

zona industrial generó dificultades a la hora de demostrar el predominio

de un centro emisor de ruido dentro de aquel entorno sonoro. Por tanto,

los acusados fueron absueltos por la imposibilidad de determinar los ín-

dices de ruidos emitidos, el daño causado por la contaminación acústica

y la conexión entre ambos aspectos.

La parte acusadora interpuso recurso de casación por el cual el Tribu-

nal Supremo decidió anular la sentencia recurrida y condenó a la primera

de las partes recurridas por un delito de prevaricación ambiental y a la se-

gunda de ellas por un delito contra el medio ambiente. En su argumenta-

ción el Tribunal Supremo estimó que los resultados obtenidos por los so-

nómetros constataban la superación de los niveles de ruido autorizados,

por tanto, era una base válida para efectuar una valoración de la contami-

nación acústica diferente a la efectuada por el tribunal a quo. Asimismo,

el Tribunal Supremo consideró incomprensible la falta de reacción del al-

calde ante la acumulación de quejas contra la sociedad y, por consiguiente,

entendió que el alcalde actuó con conocimiento de causa despreciando la

legislación sobre la materia, dándose así la condición subjetiva del delito.




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En lo que concierne al representante de la sociedad denunciada el Tri-

bunal Supremo decidió condenarlo por no adoptar las medidas de ais-

lamiento necesarias. El representante de la sociedad causante del ruido

ignoró la normativa administrativa y los informes que señalaban su res-

ponsabilidad directa.

Cada uno de los condenados en segunda instancia interpuso un re-

curso de amparo y el Tribunal Constitucional los inadmitió debido a la

inexistencia de relevancia constitucional. De manera que, finalmente, se

dirigieron al TEDH con el fin de hacer valer sus derechos de defensa.

II.2. Valoración de las partes ante el TEDH

A juicio del Estado, la naturaleza de las cuestiones examinadas por el

Tribunal Supremo mediante el recurso de casación no exige la celebra-

ción de una vista pública, a pesar de que esta posibilidad estuviese al al-

cance de los demandantes que no hicieron uso de ella. El Estado conti-

núa argumentando que el Tribunal Supremo en su revisión no modificó

ningún hecho declarado probado por la Audiencia Provincial ni proce-

dió a una nueva valoración de los medios de prueba utilizados anterior-

mente, limitándose únicamente a efectuar una nueva tipificación jurídica

de los hechos y a interpretar de forma distinta la definición recogida en el

Código Penal (4).

Los demandantes, por el contrario, estiman que el Tribunal Supremo

al proceder a un análisis sobre el fondo del asunto efectuó una nueva va-

loración de los hechos modificando no solo aquellos elementos de índole

exclusivamente jurídico, sino también los elementos subjetivos (5).

II.3. El pronunciamiento del TEDH

El TEDH, en la sentencia analizada, expone que las modalidades de

aplicación del artículo 6 del CEDH a los procedimientos de apelación o ca-

sación dependen de las características del procedimiento del que se trate,

y además:

«conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento in-

terno y el papel desempeñado por la jurisdicción de apela-

ción en el ordenamiento jurídico nacional. Cuando se celebra

(4) STEDH Vilanova Goterris y Llop García c. España, de 27 de noviembre de 2012, §20-22.

(5) Cit. supr., §24-25.




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un juicio oral en primera instancia, la ausencia de una vista en

apelación o casación puede justificarse por las particularida-

des del procedimiento en cuestión, en relación a la naturaleza

del sistema de apelación interno, la extensión de los pode-

res de la jurisdicción de apelación, la forma en la que los inte-

reses del demandante han sido realmente alegados y protegi-

dos ante él y, particularmente, la naturaleza de las cuestiones

que deben ser resueltas» (6).

Asimismo, recuerda que aquellas revisiones consistentes exclusiva-

mente en elementos de Derecho y no de hecho pueden cumplir las exi-

gencias del artículo 6 del CEDH sin que el recurrente haya tenido la fa-

cultad de expresarse ante el tribunal sentenciador, ya que no incumbe a

dicho tribunal establecer los hechos, sino que únicamente interpreta las

razones jurídicas aplicables. Del mismo modo añade que el artículo 6 no

garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni el derecho de

asistir en persona a los debates.

Concluyendo con los principios generales aplicables al caso, el TEDH

revela que cuando un tribunal de segunda instancia conozca un asunto

sobre cuestiones de hecho como de Derecho y deba decidir en su con-

junto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no podrá por motivos de

equidad decidir esas cuestiones sin la valoración directa de los medios de

prueba presentados en persona por el acusado que sostiene no haber co-

metido el acto considerado como una infracción penal.

Es por ello que considera necesario —atendiendo al caso concreto—

señalar las limitaciones existentes en el recurso de casación, ya que de

haberse celebrado una vista ante el Tribunal Supremo las partes recurri-

das no hubieran sido oídas por la inexistencia de tal posibilidad en el pro-

cedimiento de casación (7). Como consecuencia de los motivos casacio-

nales invocados por los recurrentes, el objeto de revisión se limita, por

una parte a la existencia, o no, de la vulneración de una disposición pe-

nal de fondo o de cualquier otra norma jurídica de la misma naturaleza y,

por otra parte, a la reparación de un error en la valoración de una prueba

de índole documental (8). Basándose en ello, el Tribunal Supremo reexa-

minó la sentencia de absolución y procedió a una valoración que difería

de las conclusiones derivadas de los testimonios y peritajes expuestos en

(6) Esta misma problemática se recoge en sentencias anteriores: Lacadena Calero c. España

(STEDH de 22 de noviembre de 2011) y Serrano Contreras c. España (STEDH de 20 de marzo de

2012). Es por ello que en lo concerniente a los principios generales aplicables al presente caso, el

TEDH se remite a los apartados 36 a 38 de la STEDH Lacadena Calero c. España.

(7) STEDH Vilanova Goterris y Llop García c. España, de 27 de noviembre de 2012, §29.

(8) Motivos regulados en el artículo 849.1 y 849.2 LECrim.




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el transcurso de la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial y,

apelando a la ciencia y a las máximas de la experiencia, llegó a la conclu-

sión opuesta (9).

Sobre la actuación del tribunal en segunda instancia, el TEDH tiene

una opinión clara: el artículo 849.2 LECrim, mediante la valoración del

error en la valoración de la prueba, no concede la capacidad de efectuar

una nueva valoración de las pruebas de índole no documental (10). Ade-

más añade que como consecuencia de esa nueva valoración sin vista, los

recurridos han sido despojados de su derecho a exponer sus argumentos

de forma contradictoria para poder defender su inocencia:

«El Tribunal Supremo fundó su conclusión sobre una nue-

va valoración de los elementos de la prueba practicada en el

transcurso de la vista pública en la Audiencia Provincial y so-

bre los cuales las partes habrían podido presentar sus alega-

ciones. El Tribunal Supremo ha procedido a esta nueva va-

loración sin haber tenido contacto directo con ellos y, sobre

todo, sin haber permitido a las partes exponer sus argumen-

tos en contra de las conclusiones expuestas (11). Así, sobre

la base de indicios que estima se desprenden de “la ciencia y

de las máximas de la experiencia”, la jurisdicción de casación

ha reinterpretado los hechos declarados probados (a saber

la existencia de un nivel insoportable de ruido y de un riesgo

suficientemente grave para la salud de los denunciantes) efec-

tuando una nueva tipificación jurídica, sin respetar las exigen-

cias del principio de inmediación» (12).

Concretando lo arriba expuesto, el Tribunal Supremo se pronunció so-

bre circunstancias subjetivas que concernían a los demandantes, en parti-

cular, sobre el conocimiento de las irregularidades, las denuncias existen-

tes en contra de la sociedad denunciada y de su proceder a este respecto.

La revisión de todos los elementos enunciados precisaba de una valora-

ción directa que nunca existió (13).

Como conclusión, el TEDH completa su exposición denunciando que

los demandantes fueron privados de su derecho a la defensa en el marco


(10) Cit. supr., §34.

(11) Encontramos esta misma opinión en la STEDH Serrano Contreras c. España, de 20 de marzo

de 2012, §36.

(12) STEDH Vilanova Goterris y Llop García c. España, de 27 de noviembre de 2012, §33. Vid., en

sentido contrario, la STEDH Bazo González c. España, de 16 de marzo de 2009, §36.





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de un debate contradictorio por haberles sido denegada la posibilidad de

desplegar sus argumentos para defender su inocencia (14).

III. Fundamento normativo de la condena: el principio de publicidad y la audiencia pública

El TEDH funda su condena en la relación entre el derecho a la doble

instancia penal, recogido en el artículo 2 del Protocolo 7 al CEDH, y el

principio de publicidad de los procesos que forma parte del derecho a un

juicio justo del artículo 6 del CEDH. Es por ello que resulta de interés acla-

rar el contenido del principio de publicidad para entender la importancia

que para el TEDH proporciona, en concreto, la vista pública en los recur-

sos del ámbito penal.

El derecho a un juicio justo, proclamado en el artículo 6 del CEDH, es

uno de los más invocados por los demandantes ante el TEDH. En él se

aglutinan todos aquellos derechos y principios referidos a los procedi-

mientos judiciales y a la tutela judicial efectiva, divididos en tres párrafos.

El primer apartado, aplicable a todo tipo de procesos, proclama el dere-

cho a que las causas sean oídas ante tribunales imparciales de forma pú-

blica y en un plazo razonable, además de establecer ciertas excepciones a

la publicidad. Los restantes apartados son aplicables al ámbito penal y al-

bergan los derechos básicos de todo acusado. En ese sentido, el segundo

apartado establece la presunción de inocencia, y el último de ellos consa-

gra el derecho a la defensa, estableciendo un amplio abanico de derechos

tales como el derecho de todo acusado a ser informado de la acusación,

a tener tiempo y medios para su defensa, a defenderse a sí mismo o ser

defendido por un defensor de su elección o un abogado de oficio, a inte-

rrogar a los testigos de la acusación y proponer testigos, y a ser asistido

por un intérprete si no habla la lengua empleada en el tribunal.

Como hemos adelantado, la base de la condena del TEDH al estado

español la encontramos en el derecho a una vista pública que está ínti-

mamente ligado al principio de publicidad regulado en el artículo 6.1 del

CEDH de la siguiente manera:

«1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída

equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por

un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley,

que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de

carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en

materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pro-

(14) Cit. supr., §37.




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nunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia

puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totali-

dad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden

público o de la seguridad nacional en una sociedad democrá-

tica, cuando los intereses de los menores o la protección de

la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la

medida en que sea considerado estrictamente necesario por

el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad

pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia».

La publicidad de los debates constituye uno de los principios más

arraigados en la jurisprudencia del TEDH sobre garantías procesales. El

Tribunal recuerda reiteradamente que tal derecho contribuye a preservar

la confianza en los tribunales por la transparencia que otorga a la admi-

nistración de justicia (15). Además, ayuda a lograr el objetivo fijado por

el artículo 6.1 del CEDH, es decir, un proceso equitativo en el sentido del

Convenio, garantía que encontramos entre los principios de toda socie-

dad democrática (16). Del mismo modo, la publicidad de los debates se

interpreta como uno de los medios para proteger a los litigantes contra

la administración secreta de la justicia, quedando así protegidos tanto los

intereses de las partes, como los de la ciudadanía en general (17).

La publicidad de los debates tiene un ámbito de aplicación general y es

atribuible a cualquier proceso en el que se ejerzan derechos u obligacio-

nes de carácter civil, penal o de materia disciplinaria (18), bajo reserva de

la derogación expresa prevista en la segunda parte del precepto. Por tanto,

el Convenio no confiere un carácter absoluto al principio de publicidad y

prevé ciertas restricciones en su ámbito de aplicación, siempre y cuando la

decisión de celebrar un juicio a puerta cerrada sea motivada y refleje la pe-

ligrosidad de dicha publicidad para la moralidad, el orden público, la segu-

(15) De forma que el TEDH atribuye al principio de publicidad un carácter de orden público.

(16) Los objetivos de la publicidad de los procesos fueron fijados gracias a la jurisprudencia desde

los inicios de la propia andadura del Tribunal. Como ejemplo, vid. SSTEDH Axen c. Alemania, 8 de di-

ciembre de 1983, §25; Pretto y otros c. Italia, 8 de diciembre d 1983, §21-22; Golder c. Reino Unido,

21 de febrero de 1975, § 36. La publicidad de los debates no es un fin en sí mismo, sino que constituye

un medio para preservar la confianza en los tribunales y para lograr un proceso equitativo, gracias a la

trasparencia que proporciona a la administración de justicia. La publicidad es consecuencia directa del

principio de apariencia británico: «justice is not only to be done, but to be seen to be done».

(17) CHARRIER, Jean-Loup, Code de la Convention Européene des Droits de l’Homme, Lexis Nexis.

Paris, 2005, págs. 118-119. Sobre los límites al principio de publicidad vid. VIDAL ZAPATERO, José

Miguel, «El derecho a un proceso público: una garantía relativizada por el Tribunal de Estrasburgo»,

en GARCÍA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo, La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de

Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2005, págs. 307-314.

(18) Desde 1983, y a raíz de la STEDH Le Compte, Van Leuven et de Meyere c. Bélgica, de 23 de ju-

nio de 1981, el principio de publicidad es aplicable en materia disciplinaria del mismo modo que en

procesos civiles o penales.




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ridad nacional, así como para los intereses de los menores, la protección

de la vida privada o la justicia (19).

Por otro lado, el TEDH ha admitido que la derogación de la regla de pu-

blicidad de los debates puede ser legítima. Encontramos causas de dero-

gación unidas a elementos puramente jurídicos como aquellas audiencias

en las que únicamente se discuten cuestiones de Derecho. La publicidad de

los debates tiene por objetivo permitir al público asegurarse de la veraci-

dad de la relación de hechos, pero pierde su interés cuando no se abordan

los elementos de hecho, sino solamente aquellos de Derecho. Por tanto, el

control del funcionamiento de la justicia no se ve reforzado, en este caso

en concreto, con la obligación de una audiencia pública. Otra de las causas

para excluir la obligación de una vista pública la encontramos en la mayo-

ría de procedimientos disciplinarios de carácter corporativo. Es posible que

la publicidad no sea necesaria en alguna de las fases del proceso; es decir,

si nos encontramos ante una profesión que resuelve sus cuestiones disci-

plinarias en primera instancia ante una jurisdicción compuesta únicamente

por miembros de la profesión a puerta cerrada, la vista no será necesaria,

ya que el acusado siempre tendrá la posibilidad de apelar esta decisión

frente a una jurisdicción de Derecho común respondiendo a las exigencias

de un proceso justo. En todo caso, la ausencia de debates públicos será le-

gítima siempre y cuando su simple celebración ralentice y produzca dila-

ciones o no aporte mayor claridad al asunto (20).

Finalmente, debemos subrayar la particular importancia de las vistas

orales en los procesos penales, y de forma más concreta en la segunda

instancia penal (21). Por regla general, en procesos en los que haya te-

nido lugar una audiencia en primera instancia, esta no será necesaria en

apelación. Para afirmar la obligación de la celebración de una audiencia

pública en segunda instancia será necesario valorar la situación y carac-

terísticas específicas del procedimiento, teniendo en cuenta el conjunto

del procedimiento interno y el papel atribuido al tribunal de apelación en

(19) Sobre las restricciones previstas en el CEDH vid. STEDH Diennet c. Francia, de 26 de septiem-

bre de 1995, §33. En consecuencia, y a modo de ejemplo, un procedimiento abierto solamente a

las partes y a sus representantes no responde a las exigencias de esta disposición del Convenio

(SSTEDH Kadubec c. Eslovaquia, de 2 de septiembre de 1998 y Malhous c. Republica Checa, de 12 de

julio de 2001). Del mismo modo, la condición de la publicidad no se satisface cuando un proceso se

lleva a cabo en prisión, a menos que se den las medidas oportunas para informar al público sobre

el lugar, las modalidades de acceso al tribunal y otras aclaraciones similares (STEDH Riepan c. Aus-

tria, de 14 de noviembre de 2000).

(20) STEDH Schuler-Zraggen c. Suiza, de 24 de junio de 1993.

(21) La jurisprudencia al respecto se fundamenta en la STEDH Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de

1988, que ha sido ratificada en posteriores sentencias, ente otras: SSTEDH Jan-Ake Andersson c. Sue-

cia, de 29 octubre de 1991; Helmers c. Suecia, de 29 octubre de 1991; Michael Edward Cooke c. Austria,

de 8 de febrero de 2000; Constantinescu c. Rumania, de 27 de junio de 2000; Tierce y otros c. San

Marino, de 25 de julio de 2000 y Krombrach c. Francia, de 13 de febrero de 2001.




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el orden jurídico nacional. En los supuestos en los que la apelación co-

nozca únicamente elementos de derecho la vista no será obligatoria (22).

Por el contrario, cuando una instancia de apelación deba conocer en su

conjunto cuestiones de hecho y de Derecho, además de la culpabilidad

o la inocencia del acusado, será necesario apreciar los medios de prueba

de forma directa y en persona por el acusado que sostiene no haber co-

metido el delito que se le imputa, en aras de asegurar un juicio justo (23).

Esta doctrina jurisprudencial fijada por el TEDH sobre la necesidad de

audiencia pública en los recursos penales fue acogida gracias a la STC

167/2002, de 18 de septiembre (24), que parecía sentar y delimitar dicha

incorporación. Pero años después, a partir de 2009 concretamente, el

TEDH comenzó a dictar sentencias condenando a España por vulneración

de las garantías del proceso en la segunda instancia. Esta situación nos

origina ciertas dudas en torno a la adecuada recepción jurisprudencial

por parte del Tribunal Constitucional.

IV. Fundamento argumentativo de la condena en base al reexamen de los elementos subjetivos. Hitos jurisprudenciales recientes

Basándose en los elementos normativos analizados anteriormente, el

TEDH funda su condena en la necesidad de audiencia pública del acusado

cuando el tribunal de segunda instancia proceda a reexaminar los elemen-

(22) STEDH Axen c. Alemania, de 8 de diciembre de 1983, §25-27.

(23) Para más reseñas sobre el principio de publicidad y la audiencia pública, vid: DUTERTRE,

Gilles, Cour Européenne des Droits de l´Homme, Éditions du Conseil de l´Europe. Estrasburgo, 2003,

págs. 205-207. VAN DROOGHENBROECK, Sèbastien, La CEDH. Trois années de jurisprudence de

la Cour Européenne des Droits de l´Homme 1999-2001, Larcier. Bruselas, 2003, págs. 108-109. GO-

MIEN, Donna; HARRIS, David; ZWAAK, Leo, Law and practice of the European Convention on Human

Rights and the European Social Charter, Council of Europe Publishing. Estrasburgo, 1996, págs. 163-

165. HARRIS, O´BOYLE, WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford Uni-

versity Press. Oxford, 2009, págs. 271-276. DE SALVIA, Michele, Compendium de la CEDH. Les prin-

cipes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l´homme, Ed.

N.P. Engel, Kehl. Estrasburgo, 1998, págs. 167-169. VELU, Jacques; ERGEC, Rusen, La Convention

Européenne des Droits de l´Homme, Bruylant. Bruselas, 1990, págs. 432-437. AAVV, CEDH et Droits

des affaires, Francis Lefebvre. Paris, 2008, págs. 47-48.

(24) Sobre los debates suscitados por la recepción de la jurisprudencia europea por parte de la

STC 167/2002, de 18 de septiembre, vid.: GÓMEZ RECIO, Fernando, «La sentencia 167/2002 del Tri-

bunal Constitucional, o de cómo abrir la caja de pandora en el recurso de apelación penal», en Dia-

rio La Ley, núm. 5871, 2003. JORGE BARREIRO, Alberto, «Las sentencias absolutorias y los límites

del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/202)», en Jueces para la

Democracia. Información y debate, núm. 48, 2003. MAGRO SERVET, Vicente, «¿Pueden las Audien-

cias Provinciales revocar las sentencias absolutorias de los Juzgados de lo Penal sin oír al acusado?

Las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y 170/2002», en Diario La Ley, núm. 5677, 2002.

De MARCOS VALTIERRA, Concepción, «La doble instancia en el proceso penal: reflexiones sobre la

sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre», en Repertorio Aranzadi del

Tribunal Constitucional, núm. 16, 2004, págs. 3017-3040.




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tos subjetivos del tipo delictivo con el fin de preservar su derecho a defen-

derse en el marco de un debate contradictorio. Es en este extremo donde

los tribunales españoles y el TEDH no coinciden en sus planteamientos.

Hemos comenzado este trabajo analizando la última de las condenas

relativas al tema que tratamos, pero creemos que para una mejor com-

prensión de la argumentación allí fijada, debemos examinar las siete sen-

tencias restantes en las que España ha sido objeto de desaprobación por

parte del Tribunal de Estrasburgo, y de ese modo discernir las razones de

las que el TEDH se sirve para condenar a España. Son cinco las ocasiones

en las que el pretor estrasburgués resuelve sobre la inconveniencia del

modelo de revisión mediante el recurso de apelación y dos en las que al-

canza la misma conclusión basándose en las insuficiencias reveladas en

el recurso de casación.

IV.1. Carencias del recurso de apelación como medio de revisión

Igual Coll c. España (STEDH de 10 de marzo de 2009) es la primera

sentencia, dimanante de una revisión en apelación, en la que España fue

objeto de desaprobación. Dicha resolución tiene como punto de partida

la decisión de un juzgado de lo penal valenciano sobre un delito de aban-

dono de familia por impago de la pensión alimentaria. El juzgado fundó

la absolución en la falta del elemento subjetivo del tipo delictivo, conclu-

yendo que el acusado no pudo hacer frente a los pagos fijados en la sen-

tencia de separación debido a su situación de desempleo, por tanto, el

impago no fue voluntario.

No contenta con la decisión, la ex esposa del acusado presentó un re-

curso que fue admitido por la Audiencia Provincial. En esta segunda ins-

tancia el recurrido fue condenado por el delito por el que anteriormente

fue absuelto. Concretamente, la Audiencia Provincial procede a reexami-

nar los elementos del delito; en primer lugar, acepta los hechos declara-

dos probados en primera instancia y afirma que el elemento objetivo del

delito ha quedado probado (el impago de la pensión fijada); y en segundo

lugar, y refiriéndose al elemento subjetivo, estima que existe voluntad del

acusado para no pagar las cantidades correspondientes. Para llegar a di-

cha conclusión la Audiencia Provincial argumenta que la cuantía a pagar

fue fijada por un juez teniendo en cuenta la capacidad económica del acu-

sado, y que sus pretensiones para disminuir esa cuantía fueron rechaza-

das por el juez, quien arguyó que el acusado era ingeniero de profesión y

que no había probado su imposibilidad para encontrar un trabajo que le

permitiera ganar suficiente dinero para pagar la pensión alimenticia.

Tras la condena por parte de la Audiencia Provincial, el condenado

presentó un recurso de amparo que fue rechazado. En esta ocasión, el




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Tribunal Constitucional estimó que los elementos revisados (resguar-

dos bancarios, la formación profesional del condenado, los intentos

para encontrar un nuevo trabajo…) eran elementos que no precisaban

de una audiencia directa del acusado puesto que su ausencia estaba

justificada por las características del procedimiento: la audiencia fue ce-

lebrada ante el juez de lo penal, y la Audiencia Provincial concluyó la

culpabilidad basándose en los hechos considerados probados en pri-

mera instancia.

Entre sus argumentos ante el TEDH el Estado recuerda que el Tribu-

nal Constitucional, en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, ha rec-

tificado su criterio relativo al principio de inmediación ajustándose a las

exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Dicha recep-

ción ha sido concretada en sentencias posteriores permitiendo comple-

tar la interpretación del artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

(LECrim) (25). El Estado opina que las partes no hicieron uso de la posibili-

dad de pedir una vista oral o de recurrir la decisión de la Audiencia Provin-

cial de no celebrarla. Continúa su valoración añadiendo que la Audiencia

Provincial se limita a efectuar precisiones estrictamente jurídicas, fun-

dando su condena sobre pruebas de carácter exclusivamente documental

(extractos bancarios, la formación profesional del acusado o la ausencia

de trámites para la búsqueda de empleo), siendo innecesaria una vista pú-

blica en segunda instancia.

Por el contrario, el demandante entiende que el recurso de apelación

implica una revisión completa de los elementos del delito, es decir, los

elementos objetivos (en el caso concreto, el impago de la pensión) y los

elementos subjetivos (la ausencia de voluntad de pago a pesar de la exis-

tencia de medios para poder satisfacerlo). La propia naturaleza de la revi-

sión en apelación hace necesario un examen de las pruebas personales

para verificar la voluntad del acusado, y el análisis de ese elemento per-

sonal que ha tenido influencia en la declaración de culpabilidad precisa

de una vista pública. De forma que el demandante estima que la Audien-

cia Provincial no se limita a verificar simplemente los datos objetivos re-

cogidos en la sentencia de primera instancia, sino que ex novo revela una

ausencia de comportamiento activo del recurrido.

El TEDH, en su pronunciamiento, comienza su argumentación recor-

dando que las modalidades de aplicación del artículo 6 del CEDH a los

procedimientos de apelación dependen:

(25) El artículo, en su tenor literal, estipula lo siguiente: «Si los escritos de formalización o de alega-

ciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres

días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día

para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tri-

bunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada».




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«… de las características del procedimiento de que se

trate; conviene tener en cuenta el conjunto del procedimiento

interno y el papel atribuido al tribunal de apelación en el or-

den jurídico nacional. Cuando se efectuó una audiencia pú-

blica en primera instancia, la ausencia de debates públicos

en apelación, puede justificarse por las particularidades del

procedimiento en cuestión, respecto a la naturaleza del sis-

tema de apelación interna, a la amplitud de los poderes de la

jurisdicción de apelación, a la manera en la que los intereses

del demandante realmente han sido expuestos y protegidos

ante ella y particularmente, a la naturaleza de las cuestiones

que tenga que resolver. Así, ante un tribunal de apelación que

goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza ne-

cesariamente el derecho a una audiencia pública ni, si tal au-

diencia se efectúa, el de asistir en persona a los debates» (26).

Además es jurisprudencia reiterada aquella que declara que cuando

una instancia de apelación deba conocer en su conjunto cuestiones de

hecho y de Derecho, además de la culpabilidad o la inocencia del acu-

sado, será necesario apreciar los medios de prueba de forma directa y en

persona por el acusado que sostiene no haber cometido el delito que se

le imputa (27).

Después de recordar la línea jurisprudencial básica aplicable al caso,

el TEDH expone que es necesario examinar, en concreto, la actuación

de la Audiencia Provincial y la naturaleza de las cuestiones que se plan-

tean ante ella para poder dilucidar si es necesaria la vista pública en aras

de preservar los derechos del demandante. En lo que respecta al rol de

la Audiencia Provincial, el propio TEDH, basándose en la regulación es-

pañola, subraya que existen ciertas características que ciñen la revisión,

puesto que la práctica de pruebas ante esta jurisdicción es excepcional y

(26) STEDH Igual Coll c. España, de 10 de marzo de 2009, §26. Como hemos podido comprobar,

esta teoría general sobre la aplicación del artículo 6 del CEDH al procedimiento de apelación es una

constante en la jurisprudencia del TEDH, tanto en las sentencias que analizaremos a continuación

relativas a España, como en aquellas otras que valoran situaciones similares en otros países. Como

ejemplo vid., entre otras, las siguientes SSTEDH Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, §39;

Fejde c. Suecia, de 29 de octubre de 1991, §27, 31, 33; Kremzow c. Austria, de 21 de septiembre de

1993, §58-59; Axen c. Alemania, de 8 de diciembre de 1983, §25. El TEDH sostiene la importancia de

la audiencia pública teniendo siempre en cuenta la naturaleza de las cuestiones a resolver y el con-

junto del procedimiento interno de cada país. El principio de publicidad, protegido en el artículo 6.1

del CEDH, y ligado íntimamente con la vista pública, cobra especial importancia como herra-

mienta de protección para el justiciable contra la justicia secreta y como medio para preservar la

confianza de los ciudadanos en los tribunales.

(27) STEDH Igual Coll c. España, de 10 de marzo de 2009, §27. Vid. en el mismo sentido: SSTEDH

Dondarini c. San Marino, de 6 de julio de 2004, §27; Ekbatani c. Suecia, de 26 mayo de 1988, §32; y

Constantinescu c. Rumania, de 27 de junio de 2000, §55.




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limitada (28). Por otro lado, y atendiendo a la naturaleza de las cuestio-

nes presentadas ante la Audiencia Provincial, esta debe establecer la cul-

pabilidad o la inocencia del acusado, después de una absolución en pri-

mera instancia, estimando que la audiencia pública no es necesaria. La

Audiencia Provincial considera, fundándose en la situación económica

y las declaraciones del acusado, que no se ha probado la omisión de los

pagos de forma voluntaria. Para lograr esa conclusión, el TEDH estima

que la Audiencia Provincial no ha tenido solo en cuenta el elemento ob-

jetivo del delito (el impago de la pensión), sino que también ha exami-

nado las intenciones y el comportamiento del acusado (la posibilidad de

obtener mayores ingresos por su formación profesional). La Audiencia

Provincial ha reconsiderado, efectuando una nueva apreciación, los he-

chos estimados probados en primera instancia, conociendo el caso en

hechos y en Derecho (29).

Por tanto, y en conclusión, a ojos del TEDH ese examen difícilmente

puede considerarse como relevante solamente de cuestiones de Derecho,

ya que implica por sus características un posicionamiento decisivo sobre

los hechos para la determinación de la culpabilidad del recurrido. El TEDH

estima la vulneración del artículo 6 del CEDH debido a que la condena en

apelación sin escuchar personalmente al acusado no es conforme a las

exigencias de un proceso equitativo que el mismo garantiza.

La segunda de las condenas contra España recae en el caso Marcos

Barrios c. España (STEDH de 21 de septiembre de 2010). En esta ocasión,

la decisión tiene como origen la absolución de un menor por un delito de

asesinato, por insuficiencia de pruebas de cargo y concretamente por con-

tradicciones descubiertas en las declaraciones del testigo de cargo, que a

su vez era el co-inculpado del proceso. El juez de menores entiende que

era objetivamente legítimo no fiarse de la credibilidad de las intenciones

del testigo, en la medida en que no se podía excluir que hubiera querido

declararse inocente, o por lo menos reducir su responsabilidad, a expen-

sas del demandante.

La fiscalía y la parte acusadora interpusieron sendos recursos solici-

tando la práctica de ciertas pruebas mediante la celebración de una au-

diencia pública ante la jurisdicción de apelación. La Audiencia Provin-

cial, por el contrario, rechazó la solicitud de pruebas dado que en virtud

del artículo 790 no eran admisibles, pero sí condenó al recurrido por un

(28) El TEDH hace referencia expresa al artículo 790.3 LECrim, donde se enumeran las situaciones

en las que se puede pedir la práctica de la prueba: «En el mismo escrito de formalización podrá pe-

dir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instan-

cia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en

su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no

le sean imputables».

(29) En el mismo sentido, vid. STEDH Spînu vs. Rumania, 29 abril 2008, §55.




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delito de asesinato teniendo en consideración las declaraciones incri-

minatorias efectuadas por el co-inculpado. La Audiencia Provincial se

apartó de la apreciación del juez a quo considerando las declaraciones

coherentes y que proporcionaban un gran número de detalles sobre lo

ocurrido.

Finalmente, y poniendo término a la vía de recursos en el ámbito in-

terno, el Tribunal Constitucional declaró inadmisible el recurso de am-

paro interpuesto por el recurrido. A su juicio, la jurisprudencia estable-

cida por la STC 167/2002, de 18 de septiembre, no es aplicable al caso

puesto que en esta ocasión no nos encontramos ante una interpretación

distinta de unas declaraciones por parte de dos instancias, sino que en lo

que difieren los tribunales es en el valor otorgado a esas declaraciones.

Por tanto, no se pone en tela de juicio el respeto a la inmediación.

Analizados los antecedentes el TEDH, tras exponer nuevamente las

modalidades de aplicación del artículo 6 del CEDH a los procedimien-

tos de apelación, examina el papel de la Audiencia Provincial y la natura-

leza de las cuestiones planteadas ante ella para dilucidar la problemática

del caso. El propio TEDH comienza aclarando que la problemática jurí-

dica del presente asunto, propia del procedimiento español, es idéntica

a la ya examinada en sentencias anteriores; y esencialmente, el Tribunal

debe decidir si la jurisdicción de apelación procedió a una nueva apre-

ciación de los elementos de hecho (30). El TEDH determina que la Au-

diencia Provincial no se limitó a una nueva apreciación de elementos de

naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunció sobre una cuestión

de hecho, a saber, la credibilidad de las declaraciones del co-inculpado,

modificando así los hechos declarados probados (31). Por tanto, siendo

las cuestiones tratadas de naturaleza fáctica y sin que el demandante tu-

viese oportunidad de ser oído personalmente para discutirlas mediante

un examen contradictorio, el Tribunal constata la vulneración del ar-

tículo 6.1 del CEDH (32).

En el caso García Hernández c. España (STEDH de 16 de noviembre

del 2010) —que constituye la tercera sentencia condenatoria— el de-

mandante ante el TEDH fue acusado de un delito de lesiones por no ha-

ber administrado la dosis de antibiótico requerida a un paciente. El juez

dictó sentencia absolutoria, puesto que consideró que no estaba lo su-

ficiente comprobado que un tratamiento médico diferente del efectiva-

mente administrado al paciente, hubiera evitado las consecuencias que

resultaron. Para llegar a tal conclusión se basó en los testimonios de

(30) STEDH Marcos Barrios c. España, de 21 de septiembre de 2010, §34 y 36.

(31) Cit. supr., §40.

(32) Cit. supr., §41.




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varios médicos que permitieron determinar la existencia de una duda

razonable.

El paciente recurrió la decisión y la Audiencia Provincial condenó al

recurrido por una falta de lesiones por negligencia, estimando que el re-

lato de hechos de la sentencia impugnada era suficiente para concluir

que existía un comportamiento negligente. El recurso de amparo presen-

tado con posterioridad fue rechazado; el propio Tribunal Constitucional

recuerda que la Audiencia Provincial posee plena jurisdicción para poder

efectuar una nueva apreciación de los medios de prueba. Al no modificar

los hechos, la Audiencia Provincial no se fundó en una nueva apreciación

de las pruebas practicadas ante el juez a quo, sí en cambio en una dife-

rente apreciación jurídica de los hechos.

El TEDH, por su parte, en su sentencia recordó, una vez más, que

«cuando una instancia de apelación es llamada a conocer de un asunto de

hecho y de Derecho y a estudiar en conjunto la cuestión de la culpabilidad

o la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas

cuestiones sin apreciación directa de los medios de prueba presentados en

persona por el acusado que sostiene que no ha cometido el acto, conside-

rado como una infracción penal» (33). El Tribunal estima que la audiencia se

revela necesaria al tener que decidir sobre la culpabilidad del demandante

cuando la jurisdicción de apelación se sitúa más allá de las consideraciones

estrictamente de Derecho efectuando una nueva apreciación y reconsidera-

ción de los hechos estimados probados en primera instancia (34).

En el caso concreto, la Audiencia Provincial entendió que el puesto de

trabajo del recurrido exigía una diligencia superior y consideró que no

había efectuado un examen al enfermo lo suficientemente exhaustivo,

por tanto, esa mala praxis sería la causa de las secuelas del paciente.

Concluye el TEDH argumentando que «la Audiencia Provincial no se li-

mitó a una nueva apreciación de los elementos de naturaleza puramente

jurídica, sino que se pronunció sobre una cuestión de hecho a saber, la

mala práctica de la demandante y el origen de las secuelas en el paciente,

modificando así los hechos declarados probados por el juez de la primera

instancia. A los ojos del Tribunal, tal examen implica, por sus característi-

cas, una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación

de la culpabilidad de la demandante» (35).

(33) STEDH García Hernández c. España, de 16 de noviembre del 2010, §25. Del mismo modo, y ha-

ciendo una mención expresa a las situaciones en las que se revela necesaria la vista pública, vid.:

SSTEDH Dondarini c. San Marino, de 6 de julio de 2004, §27; Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de

1988, §32; y Constantinescu c. Rumania, de 27 de junio de 2000, §55.

(34) STEDH García Hernández c. España, de 16 de noviembre del 2010, §28. Además, vid. STEDH

Igual Coll c. España, de 10 de marzo de 2009, §36.

(35) STEDH García Hernández c. España, de 16 de noviembre del 2010, §33.




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Seguidamente, y en cuarto lugar, en el asunto Almenara Álvarez c. Es-

paña (STEDH de 25 de octubre de 2011) la Audiencia Provincial confirmó

parcialmente los hechos declarados probados por el juez a quo y con-

denó por un delito de alzamiento de bienes al recurrido, argumentando

que este conocía la deuda exigible y había vendido el bien de forma frau-

dulenta, perjudicando así a la sociedad acreedora. En consecuencia, la

Audiencia Provincial apreció que el elemento subjetivo de intencionali-

dad concurría, en la medida que la parte recurrida había simulado la de-

saparición del patrimonio.

La Audiencia Provincial añade que la jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional relativa al principio de inmediación no es aplicable al presente

caso, pudiendo condenar en segunda instancia sin la necesidad de cele-

bración de vista oral:

«(...) la Sala no desconoce la doctrina que ha establecido

el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 167/2002,

(...), lo que viene a establecer la doctrina referida es la im-

posibilidad que un tribunal que no ha presenciado determi-

nadas pruebas, que por su naturaleza exigen la inmediación

para su valoración, dicte una sentencia condenatoria, susti-

tuyendo el criterio valorativo del Juez que celebró el juicio y,

en base a las referidas pruebas dicte una sentencia absoluto-

ria. Pero las facultades revisorías no vienen limitadas por lo

que hace referencia a la razonabilidad del discurso valorativo

de la prueba ni a las pruebas que no tienen carácter personal,

(...). Aplicando las premisas expuestas al supuesto que ahora

nos ocupa, consideramos que la invocación alegada por el

apelante sobre el plano de igualdad, respecto a la valoración

de la prueba documental, sobre la que, básicamente el juzga-

dor [a quo] dicta sentencia, traslada la inmediación a este tri-

bunal que, con idénticas garantías examinará la documental

obrante en autos» (FJ 3).

El recurrido interpuso recurso de amparo que fue inadmitido por el

Tribunal Constitucional.

Hemos podido comprobar que nos encontramos ante un caso idéntico

a los mencionados anteriormente (Igual Coll c. España, Marcos Barrios c.

España y García Hernández c. España). Una vez más, el TEDH debe ana-

lizar si la inexistencia de vista pública en segunda instancia atenta al de-

recho recogido en el artículo 6.1 del CEDH. Con tal fin, el Tribunal estima

que la jurisdicción de apelación efectúa una nueva valoración de los he-

chos considerados probados en primera instancia y los reconsidera, si-

tuándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. Por




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tanto, es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia

sobre la culpabilidad del demandante (36). La Audiencia Provincial ha

examinado la intencionalidad y el comportamiento de la parte recurrida y

se ha pronunciado sobre la existencia de una voluntad fraudulenta por su

parte; difícilmente puede considerarse que tal examen únicamente se re-

fiera a cuestiones de Derecho. En efecto, implica, por sus características,

una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la

culpabilidad de la parte interesada (37).

En esta ocasión, el TEDH aprecia que la extensión del examen efec-

tuado por la Audiencia Provincial, por sus características, hace necesa-

ria una audiencia pública ante la jurisdicción de apelación, y por tanto ha

existido una violación del artículo 6.1 del CEDH (38).

Finalmente, Valbuera Redondo c. España (STEDH de 13 de diciembre

de 2011) constituye, hasta el momento, la última condena resultante de

una revisión mediante recurso de apelación. En el presente caso, volve-

mos a analizar la necesidad de la audiencia pública en el reexamen efec-

tuado en un recurso de apelación. El demandante ante el TEDH fue ab-

suelto en primera instancia de un delito contra la Hacienda Pública por

irregularidades en cuanto a la declaración de varios impuestos de la em-

presa de la cual era administrador. El juez admitió actuaciones irregulares

respecto a las declaraciones de los impuestos, pero en su opinión, los do-

cumentos obrantes en autos no permitían constatar la existencia de una

voluntad defraudatoria. Por tanto, las actividades constituirían eventuales

infracciones administrativas sin carácter penal. Además, el tipo delictivo

exige un perjuicio real para la Hacienda Pública, elemento que no había

podido ser probado por la parte acusadora.

La sentencia fue recurrida. La Audiencia Provincial estimó el recurso y

condenó al recurrido, modificando los hechos declarados probados por la

sentencia impugnada como los fundamentos jurídicos de la misma. Esta

consideró suficientemente acreditada la creación por parte del recurrido

de una trama para defraudar deliberadamente a la Hacienda Pública y

cuantificó el perjuicio real para dicha Hacienda.

El recurrido interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitu-

cional invocando el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la

Constitución Española). Pero la alta jurisdicción declaró el recurso inad-

misible, debido a la carencia de relevancia constitucional.

Finalmente, el condenado en segunda instancia acudió al TEDH. Como

este último viene reiterando, el artículo 6 del CEDH no garantiza necesa-

(36) STEDH Almenara Álvarez c. España, de 25 de octubre de 2011, §42.

(37) Cit. supr., §48.

(38) Cit. supr., §50.




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riamente el derecho a una vista oral en todos los casos, y si tal vista se ce-

lebra, tampoco garantiza el derecho a asistir a ella. Es necesario examinar

el papel de la Audiencia Provincial y la naturaleza de las cuestiones en ella

planteadas para concluir la necesidad de audiencia pública con el fin de

no menoscabar el precepto anteriormente mencionado. En términos ge-

nerales, la vista oral se revela necesaria cuando la jurisdicción de apela-

ción efectúa una nueva valoración de los hechos probados en primera ins-

tancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones

estrictamente de Derecho (39).

En el caso examinado, la Audiencia Provincial modificó tanto los he-

chos declarados probados como sus fundamentos jurídicos; no se limitó a

una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica,

sino que se pronunció sobre una cuestión de hecho, esencialmente de na-

turaleza fáctica, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a

Hacienda. Ese examen implica, por sus características una toma de posi-

ción sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del

demandante (40).

En consecuencia, el TEDH concluye que la extensión del examen efec-

tuado por la Audiencia Provincial hacía necesaria una vista oral para que

el demandante hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente

y de discutir los elementos apreciados por el tribunal en un examen con-

tradictorio. Debido a ello, la actuación de la Audiencia Provincial en su re-

visión no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal y

como garantiza el artículo 6.1 del CEDH.

IV.2. Carencias del recurso de casación como medio de revisión

El caso que a continuación nos atañe constituye la primera senten-

cia condenatoria contra España derivada de un recurso de casación. El

asunto Lacadena Calero c. España (STEDH de 22 de noviembre de 2011) tiene su origen en un procedimiento ante la Audiencia Nacional por delito

de estafa y falsedad en el marco de una amplia red de emisión de obliga-

ciones falsamente garantizadas por hipotecas inexistentes. La Audiencia

Nacional absolvió a uno de los imputados basándose en la ausencia de

dolo en sus actuaciones (41). La parte acusadora y varios condenados re-

currieron en casación.

(39) STEDH Valbuera Redondo c. España, de 13 de diciembre de 2011, §32.

(40) Cit. supr., §37.

(41) Debemos aclarar que el imputado absuelto era notario de profesión y por motivo de su falleci-

miento fue su esposa la que interpuso la demanda ante el TEDH.




ISSN: 0211-9560

En su sentencia el Tribunal Supremo confirma que el notario absuelto

en primera instancia es culpable como cómplice voluntario de las irregu-

laridades cometidas. Las escrituras de compraventa no fueron inscritas

en el registro de la propiedad como la ley exige, y la firma del notario ha-

bía hecho creer a los compradores que los bienes que compraban cum-

plían la totalidad de las exigencias legales. El Tribunal Supremo confirmó

los hechos probados por el juez a quo, a excepción del conocimiento por

parte del notario de las irregularidades en las que estaba incurriendo, es

decir, el posible dolo del recurrido:

«Tal juicio de valor, que descarta un hipotético conocimien-

to, al menos incluible en la culpabilidad del notario a título

de dolo eventual, está totalmente fuera de lugar en el factum,

sino que es fruto de la fundamentación jurídica de la senten-

cia penal» (42).

Por tanto, el Tribunal Supremo entiende que el posible dolo no se en-

cuentra entre los elementos de hecho probados en primera instancia, sino

que estima que es fruto de la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además, en su sentencia el Tribunal Supremo expuso los límites del

control en casación, recordando no poder valorar de nuevo una prueba

personal en ausencia de inmediación:

«El recurso de casación no es un remedio valorativo de

la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los princi-

pios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inme-

diación, concentración, contradicción e igualdad de armas),

sino que, cuando se alega, como en este caso, la vulneración

de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional única-

mente debe verificar los controles anteriores pero no pue-

de efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el

fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza cla-

ve del sistema valorativo, que supone la apreciación de la

prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en

dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casa-

cional» (FJ 4) (43).

(42) STS 5410/2003, de 2 de septiembre de 2003, FJ 13; que a su vez queda recogida en la STEDH

Lacadena Calero c. España, de 22 de noviembre de 2011, §13.

(43) Recoge literalmente su doctrina de anteriores sentencias, vid. por todas: STS 294/2003, de 16

de abril.




ISSN: 0211-9560

La parte recurrida presentó un recurso de amparo que fue desesti-

mado. El Tribunal Constitucional consideró que el Tribunal Supremo no

había procedido a una revisión de los hechos probados, sino que se ha-

bía limitado a rectificar la inferencia realizada por el tribunal de instancia

a partir de hechos acreditados de manera documental; por tanto, se había

limitado a alcanzar conclusiones jurídicas diferentes al juzgador de ins-

tancia (44).

El Tribunal Constitucional continúa su argumentación trayendo a cola-

ción sus sentencias 167/2002 y 170/2005, en las que se recoge que siendo

la naturaleza del examen exclusivamente jurídica, las divergencias en-

tre resoluciones no requieren ninguna aclaración en una vista oral. En su

opinión la práctica de pruebas de carácter personal no son decisivas para

alcanzar al veredicto de culpabilidad, fundado esencialmente sobre ele-

mentos documentales de carácter objetivo (45).

En sus valoraciones ante el TEDH y a juicio del Estado la divergencia

existente entre las dos resoluciones (la de primera y segunda instancia)

responde a los diferentes criterios considerados para apreciar la culpa-

bilidad; de modo que el Tribunal Supremo sacó nuevas conclusiones

(44) STC 328/2006, de 20 de noviembre de 2006.

(45) De este mismo modo lo recoge la STC 170/2005, de 20 de junio de 2005: «En efecto, tanto la

STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al

proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) en aplicación de esta doctrina y que la han ido per-

filando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instan-

cia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de

realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados

o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos proba-

dos y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser

valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y

personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad

de contradicción (...).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en

concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de re-

producción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación (SSTC

198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 119/2005, de 9 de mayo,

FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1). Y desde la STC

170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sen-

tada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la

sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de

unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolu-

ción no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir ade-

cuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo (SSTEDH

de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia), precisando

su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, ha esta-

blecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el de-

bate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que “no se plantea ninguna

cuestión de hecho o de Derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los

autos”. Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5, y

119/2005, de 9 de mayo, FJ 3».




ISSN: 0211-9560

de los hechos acreditados por el tribunal de instancia a partir de prue-

bas documentales. En conclusión, la condena por el Tribunal Supremo

al esposo de la demandante resulta únicamente de la valoración jurí-

dica de cuestiones susceptibles de ser resueltas a partir de las actua-

ciones (46).

El demandante, por el contrario, considera que la voluntad dolosa es

un elemento de carácter esencialmente psicológico, cuya existencia solo

puede ser establecida después de haber valorado la intención real del

acusado a través de su audición en persona (47).

El TEDH en su sentencia recuerda, tras analizar los datos presen-

tados, que la regulación del recurso de casación limita su objeto a la

existencia o no de una vulneración de una disposición sustantiva de

Derecho penal o cualquier otra norma jurídica de igual naturaleza (ar-

tículo 849.1 LECrim). Además, solo podrá revisarse la prueba si su apre-

ciación no ha sido racional, pero sin revisar los hechos probados (48).

Como resultado de dicha normativa, el Tribunal Supremo dejó sin

efecto una conclusión de la sentencia a quo según la cual no estaba su-

ficientemente acreditado que el notario recurrido hubiera previsto que

causaría un perjuicio a los compradores. A juicio del Tribunal Supremo,

no se trata de la revisión de un hecho, sino de un juicio sobre la culpabi-

lidad del acusado, que en consecuencia, estaba sujeto al control del tri-

bunal de casación (49).

El TEDH estima que para llegar a una valoración jurídica de la ac-

tuación del recurrido el Tribunal Supremo se pronunció sobre circuns-

tancias subjetivas de este último, en concreto, que era consciente de

la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una volun-

tad fraudulenta; y concluir así sobre la existencia de esta voluntad, ele-

mento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración di-

recta de su testimonio (50). En opinión del TEDH el Tribunal Supremo

se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado

sobre elementos de hecho y de Derecho que le permitieron determinar

la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que,

«cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos

subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es po-

sible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin

haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo

(46) STEDH Lacadena Calero c. España, de 22 de noviembre de 2011, §35.

(47) Cit. supr., §33.

(48) Cit. supr., §39.

(49) Cit. supr., §43.

(50) Cit. supr., §46.




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que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado

en relación a los hechos que se le imputan» (51). Al no oír personal-

mente al recurrido, este no tuvo oportunidad de hacer valer ante el tri-

bunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegali-

dad de su actuación (52) y a pesar de que su representante tuvo ocasión

de exponer sus alegaciones, el recurrido no pudo explicarse sobre una

cuestión de hecho que era determinante para la valoración de su culpa-

bilidad (53). En consecuencia, nos encontramos ante una vulneración

del derecho recogido en el artículo 6.1 del CEDH.

Del mismo modo, y en segundo lugar, el supuesto resuelto en el

asunto Serrano Contreras c. España (STEDH de 20 de marzo de 2012)

tiene como origen la absolución por parte de la Audiencia Provincial por

delitos de estafa y de falsedad en documento oficial y documento mer-

cantil en relación con la comercialización de una nueva variedad de se-

millas de trigo. La acusación se fundaba en haber proporcionado falsas

etiquetas de las semillas comercializadas, con el fin de beneficiarse de

subvenciones de la Unión Europea. Por un lado, en lo relativo al delito de

estafa, la Audiencia Provincial constató la inexistencia de ánimo defrau-

datorio en el comportamiento del acusado. No resultó acreditado por las

pruebas disponibles que este hubiera querido engañar a los compradores

proponiéndoles una variedad de semillas que no correspondía con la que

figuraba en la etiqueta. La Audiencia Provincial consideró que el posible

fraude no habría sido suficiente para perjudicar el patrimonio de los com-

pradores. Además, la administración competente había dado su autoriza-

ción para comercializar dichas semillas, dándole cobertura legal. Por otro

lado, en lo concerniente al delito de falsedad, no se probó que el deman-

dante hubiera tenido conocimiento de las posibles irregularidades. La Au-

diencia Provincial llegó a la misma conclusión en lo que respecta al delito

de falsedad de documento mercantil.

Las tres partes acusadoras recurrieron en casación (54) y el Tribunal

Supremo estimó que las etiquetas eran engañosas y en la medida que

contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas

quedaba probado el delito de falsedad. En efecto, el Tribunal Supremo

condenó al recurrido por un delito de estafa y falsedad. Ante tal situa-

(51) Cit. supr., §47.

(52) Cit. supr., §48.

(53) Cuestiones estas que requerían de la valoración directa. Vid. en el mismo sentido: SSTEDH

Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, §52 y Ekbatani c. Suecia, 26 de mayo de1988, §36.

(54) Los motivos de casación alegados son los regulados en el artículo 849.1 y 849.2 LECrim; por

tanto, el objeto del recurso de casación se limita a examinar la existencia o no de una violación de

una disposición penal sustantiva o de cualquier otra norma jurídica de la misma naturaleza, y por

otra parte, a la reparación de un error en la valoración de la prueba.




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ción, el recurrido solicitó la anulación del procedimiento basándose en el

artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial puesto que había sido

condenado con fundamento en pruebas de carácter no documental, sin

haber sido oído previamente. El Tribunal Supremo desestimó dicha peti-

ción, y recordó que las SSTC 167/2002 y posteriores no son aplicables al

recurso de casación, en la medida que este es un recurso extraordinario

no comparable al de apelación examinado por el Tribunal Constitucional

en la citada doctrina jurisprudencial.

Poniendo fin a los recursos internos del estado, el condenado en se-

gunda instancia interpuso un recurso de amparo que fue inadmitido a

causa de carencia de contenido constitucional.

Una vez más la cuestión es planteada ante el TEDH, quien expone que

la problemática mostrada es la misma que en el asunto Lacadena Ca-

lero c. España a pesar de presentar ciertas diferencias (55). En el presente

caso, el Tribunal de casación basó su condena, entre otras cosas, en un

elemento de prueba que no se había examinado durante el juicio oral

ante la Audiencia Provincial, en concreto, los informes redactados en el

marco de las comisiones rogatorias. Prueba documental esta que se con-

virtió en determinante para el establecimiento de la culpabilidad del de-

mandante, y al no ser examinada en juicio oral privó a este de la posibili-

dad de defenderse frente a la misma (56).

Asimismo, el Tribunal Supremo se pronunció sobre circunstancias

subjetivas (el conocimiento de la irregularidad de las operaciones comer-

ciales, y la falta de conciencia entre las semillas reales y las etiquetas que

supuestamente las identificaban) para llegar a una nueva interpretación

jurídica del comportamiento del acusado; y concluyó que existía intencio-

nalidad dolosa por parte del demandante (57).

El TEDH, al respecto, reconoce que «cuando la inferencia de un tri-

bunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto,

la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica

del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado pro-

bar la realidad de este comportamiento» (58), puesto que el deman-

dante no tuvo oportunidad de exponer ante el tribunal que lo juzgaba

(55) Entre las diferencias podemos citar dos; en primer lugar, el fundamento de las pretensiones

de la casación (en el caso Lacadena Calero c. España la casación está fundada en la vulneración

de una disposición sustantiva de Derecho penal o cualquier otra norma jurídica de igual naturaleza

—artículo 849.1 LECrim—, y por el contrario, en el presente asunto el recurso fue examinado tam-

bién desde el punto de vista del error en la valoración de la prueba), y en segundo lugar, la celebra-

ción de la vista (en el primero de los casos el Tribunal Supremo celebró vista oral y en el segundo

de ellos no).

(56) STEDH Serrano Contreras c. España, de 20 de marzo de 2012, §36.

(57) Cit. supr., §37.

(58) Cit. supr., §38.




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las razones por las cuales negaba haber sido consciente de la ilegali-

dad de su comportamiento como de tener una intención fraudulenta.

En consecuencia, el TEDH condena al estado español por infringir el ar-

tículo 6.1 del CEDH.

V. Líneas generales de la discordancia entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el estado español

El análisis detallado del asunto Vilanova Goterris y Llop García c. Es-

paña (STEDH de 27 de noviembre de 2012), además de las restantes

sentencias condenatorias del TEDH, nos lleva a plantear ciertas conclu-

siones o líneas generales sobre cuáles podrían ser las diferencias inter-

pretativas o lagunas en el diálogo entre el Tribunal de Estrasburgo y los

tribunales internos españoles, tanto el Tribunal Constitucional como el

Tribunal Supremo.

A) Todas las cuestiones por las que España ha sido condenada plan-

tean una misma problemática ante el TEDH; una condena en segunda

instancia, que revoca una absolución anterior, pronunciada sin haber

oído personalmente al acusado en una audiencia pública y por tanto, sin

proporcionar la oportunidad al acusado de defenderse y expresar sus ra-

zones en un debate contradictorio.

Partiendo de una misma situación en los asuntos examinados, la res-

puesta del TEDH también ha proporcionado una teoría común para to-

dos ellos. De forma general, el TEDH expone las modalidades de aplica-

ción del artículo 6 del CEDH a los recursos de apelación que dependen

de las características del procedimiento del que se trate. Para ello es ne-

cesario tener en cuenta el conjunto del procedimiento interno, así como

el papel que la jurisdicción de apelación ostenta en el ordenamiento ju-

rídico nacional. Lo expuesto no garantiza necesariamente el derecho a

una vista oral en todo tipo de situaciones, y si tal vista se celebra tam-

poco proporciona el derecho de asistir a ella. Cuando se celebra una

vista oral en primera instancia, la ausencia de debates públicos en ape-

lación puede justificarse por las particularidades del procedimiento en

cuestión, atendiendo a la naturaleza del sistema de apelación interno, la

extensión de los poderes de la jurisdicción de apelación, la forma en la

que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y pro-

tegidos ante ella, y particularmente, la naturaleza de las cuestiones que

está llamado a resolver.

B) Una vez determinado el alcance de las garantías procesales en el

ámbito de la apelación, el propio Tribunal fija las bases para aquellos su-




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puestos en los que la audiencia pública es necesaria en la segunda ins-

tancia de un proceso penal. Será fundamental apreciar los medios de

prueba de forma directa y en persona por el acusado que sostiene no

haber cometido el delito que se le imputa, cuando una instancia de ape-

lación deba conocer en su conjunto cuestiones de hecho y de Derecho,

además de la culpabilidad o la inocencia del acusado (59).

Debemos recordar que la recepción de la jurisprudencia expuesta

hasta el momento se hizo efectiva gracias a la STC 167/2002 y sentencias

posteriores que han concretado la interpretación de dicha doctrina.

C) De la jurisprudencia analizada podemos concluir que la concep-

ción del TEDH sobre las garantías en segunda instancia es distinta de

la acogida por el Tribunal Constitucional. Mientras que este último

funda la necesidad de la vista en el principio de inmediación como re-

quisito básico para la valoración de las pruebas, la jurisprudencia del

TEDH gira en torno al conjunto de garantías vinculadas al debido pro-

ceso. Por tanto, no es la inmediación, sino las posibilidades de defensa

contradictoria el criterio nuclear de la doctrina del Tribunal del Estras-

burgo (60). En efecto, es necesario escuchar personalmente al acusado

para que este pueda expresarse de forma directa sobre los términos de

la acusación formulada contra él, con el fin de no vulnerar su derecho a la

defensa.

Cabe decir que el Tribunal Constitucional, a través de la introducción

del derecho de audiencia personal del acusado en segunda instancia, ha

evolucionado en su doctrina (61), pero aún tiene un largo recorrido que

realizar. En las sentencias que acabamos de analizar el Tribunal Constitu-

cional inadmite los recursos de amparo argumentando la inexistencia de

contenido constitucional; a nuestro parecer argumentación errónea aten-

diendo a las consecuencias derivadas de rehuir tal análisis, es decir, las

condenas por parte del TEDH. Por tanto, creemos necesario un posiciona-

miento claro del Alto Tribunal al respecto con el fin de atender el desacuerdo

surgido entre ambos tribunales.

(59) Jurisprudencia iniciada con la STEDH Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, y posterior-

mente reiterada en un extenso número de sentencias.

(60) Coincidimos en esta apreciación con el profesor Rafael Alcácer y su distinción entre el princi-

pio de inmediación y el derecho a la defensa en las valoraciones de ambos tribunales. Vid. ALCÁ-

CER GUIRAO, Rafael, «Recurso de casación y garantías de la segunda instancia penal: un apunte

sobre la STEDH Lacadena Calero c. España», en Iuris: actualidad y práctica del derecho, núm. 170,

2012, pág. 19. En el mismo sentido: ALCÁCER GUIRAO, Rafael, El derecho a una segunda instancia

con todas las garantías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 32 y 42.

(61) SSTC 184/2009, de 7 de septiembre; 45/2011, 11 de abril; 142/2001, de 26 de septiembre. En-

contramos un estudio más extenso sobre la evolución de la doctrina constitucional al respecto en:

NAVARRO MASSIP, Jorge, «El recurso de apelación y la segunda instancia: diez años de la doctrina

iniciada mediante la STC 167/02», en Revista Aranzadi Doctrina, núm. 11, 2012.




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D) La determinación de los elementos subjetivos es una cuestión

de hecho y no de calificación jurídica. Esa podría ser la cuarta conclu-

sión expuesta de forma breve y concisa. Esta disyuntiva es la base de

la incomprensión entre los órganos jurisdiccionales de nivel europeo y

estatal.

Por un lado, encontramos la opinión de los órganos estatales, con-

cretamente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que nos

recuerdan que en el caso de la apelación, la Audiencia Provincial posee

plena jurisdicción para poder efectuar una nueva apreciación de los me-

dios de prueba. Al no modificar los hechos, la Audiencia Provincial no se

funda en una nueva apreciación de las pruebas practicadas ante el juez

a quo, sí en cambio en una diferente apreciación jurídica de los hechos.

De este modo cabe la posibilidad de una condena en segunda instancia

sin celebrar una vista ante el órgano ad quem (62). En el supuesto del re-

curso de casación, la opinión se sitúa en la misma línea, ya que el Tribu-

nal Supremo se limita a rectificar la inferencia realizada por el tribunal

de instancia a partir de hechos acreditados y como consecuencia solo

se limita a alcanzar conclusiones jurídicas diferentes al juzgador de ins-

tancia (63). Por tanto, el órgano de segunda instancia no efectúa ningún

cambio en lo relativo a los hechos pudiendo así revocar la absolución

del órgano a quo.

Por otro lado, el TEDH estima que el ámbito de aplicación de la ne-

cesaria audiencia no queda restringido a los supuestos de revisión de

credibilidad de los testimonios, sino que abarca toda revisión del fac-

tum, todo pronunciamiento sobre los hechos. Solo cuando la contro-

versia gire sobre la calificación jurídica podrá el órgano revocar una

absolución sin escuchar personalmente al acusado (64). En el caso del

recurso de apelación el Tribunal de Estrasburgo determina que el ór-

gano de segunda instancia no se limita a efectuar una nueva aprecia-

ción de los elementos de naturaleza puramente jurídicos, sino que se

pronuncia sobre cuestiones de hecho (como la credibilidad de decla-

raciones o la voluntad del acusado) modificando así los hechos decla-

rados probados (65). En el caso del recurso de casación, el TEDH ha

(62) Argumentación que encontramos, entre otras, en la STEDH García Hernández c. España, de 16

de noviembre del 2010.

(63) Sobre esta interpretación de la revisión en el recurso de casación vid. STEDH Lacadena Calero

c. España, de 22 de noviembre de 2011.

(64) STEDH Bazo González c. España, de 16 de diciembre 2008.

(65) STEDH Marcos Barrios c. España, 21 de septiembre de 2010. Del mismo modo la STEDH Al-

menara Álvarez c. España, de 25 de octubre de 2011, recuerda que la jurisdicción de apelación efec-

túa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsi-

dera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. Por tanto, es necesaria

una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.




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reiterado las limitaciones que aprecia en la regulación del recurso de

casación, ya que no permite una vista en segunda instancia para oír

personalmente a los acusados.

En consecuencia, podemos concluir que la diferencia en la concepción

del dolo como un elemento de Derecho y no de hecho hace que el TEDH

condene a España. El estado español es firme en su convicción de que la

voluntad del acusado puede revisarse, hasta basándose en pruebas docu-

mentales, sin cambiar la redacción de los hechos, y así condenar en se-

gunda instancia sin necesidad de una audiencia pública (66).

El TEDH, en cambio, entiende que la valoración del elemento subjetivo

del delito forma parte de los hechos y que para llegar a una valoración

distinta a la efectuada por el órgano a quo es necesaria la apreciación di-

recta de las declaraciones de la persona a valorar (67).

E) Definitivamente queda aclarado que las garantías procesales en se-

gunda instancia son aplicables tanto a los recursos de apelación como a

los de casación. El Tribunal Supremo ha defendido que la doctrina conte-

nida en la STC 167/2002 solamente era aplicable a los casos de recursos

de apelación, pero con tres sentencias condenatorias por parte del TEDH

por revisiones casacionales parece irrebatible que las garantías abarcan

la segunda instancia en su totalidad, independientemente del recurso que

se utilice para acceder a ella.

Como conclusión final cabe decir que para cumplir de forma eficaz

con las exigencias europeas es necesaria una reforma de la LECrim en su

articulado sobre los recursos de apelación y casación (68), para encajar la

(66) La STEDH Lacadena Calero c. España, de 22 de noviembre de 2011, nos recuerda que el Tribu-

nal Supremo entiende que el posible dolo no se encuentra entre los elementos de hecho probados

en primera instancia, sino que es fruto de la fundamentación jurídica de la sentencia.

(67) RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, «Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

sobre la revisión de los hechos probados en la segunda instancia del proceso penal, en Diario La

Ley, núm. 8014, 2013; y BUENDÍA CÁNOVAS, Alejandro, «Limitaciones por parte de los tribunales

de apelación respecto a la cognición tenida por el juzgador de primera instancia», en Diario La Ley,

núm. 7785, 2012.

(68) Han sido varios los intentos —todos ellos fallidos— para reformar el sistema de recursos pe-

nales desde la aprobación de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por la que se pretendía la generalización de

la segunda instancia penal. En primer lugar debemos citar el Proyecto de Ley Orgánica por el que

se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; proyecto

este que aspiraba, como su propio nombre indica, a adaptar la legislación procesal mediante la re-

forma del recurso de casación y la generalización de la doble instancia penal. En segundo lugar, es

imprescindible la referencia al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (2011), en el cual en-

contramos una nueva regulación de los recursos penales. En último lugar, cabe mencionar la Pro-

puesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentada por el Ministro de Justicia

(2013) elaborada por la Comisión Institucional creada por acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de

marzo de 2012.




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audiencia pública en segunda instancia con total seguridad jurídica (69).

Mientras tanto, las Audiencias Provinciales y el propio Tribunal Supremo

deberán seguir respetando la jurisprudencia marcada por el Tribunal

Constitucional y hacer equilibrios para no contrariar las exigencias esta-

blecidas por el TEDH y así garantizar el derecho a la defensa en un pro-

ceso contradictorio a toda persona acusada.

Trabajo recibido el 1 de octubre de 2013.


(69) Debemos recordar que todavía existen algunos aspectos de la jurisprudencia europea pen-

dientes de recepción en el Tribunal Constitucional, vid. ALCÁCER GUIRAO, Rafael, «Garantías de la

segunda instancia, revocación de sentencias absolutorias y recurso de casación», en Indret: revista

para el análisis del derecho, núm. 1, 2012, pág. 37.




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LABURPENA: Azken lau urteetan, Giza Eskubideen Europako Auzitegiak gai-

tzetsi egin du Espainiaren jokabidea, behar bezalako prozesua izateko eskubidea

urratzeagatik; zehazkiago, hasieran absolbitutakoa bigarren instantzian kondena-

tzeagatik, egotzitako akusazioez defendatzeko ikustaldi publikorik egin gabe. Azken

zigorretan sakonduz, Estrasburgoko Auzitegiak defentsa eskubidearen alde adiera-

zitako arrazoiak zehaztuko ditugu, Espainiako auzitegien eta Europakoaren arrazoi-

bideen arteko desberdintasunak azaltzeko. Azterketa hori egitea garrantzitsua da,

etorkizuneko lege erreformaren oinarriak ezartzeko eta nazioarteko esparruan har-

tutako obligazioak modu eraginkorrean betetzeko.

HITZ GAKOAK: Publikotasun-printzipioa (Giza Eskubideen Europako Hitzarme-

naren 6.1 artikulua). Defentsa-eskubidea, kontraesanezko eztabaidaren esparruan.

Ikustaldi publikoa, bigarren instantzian. Absoluzio-epaiak errebokatzea.

RESUMEN: Durante los últimos cuatro años España ha sido objeto de desa-

probación por parte del TEDH por conculcar el derecho al proceso debido, en con-

creto, por condenar en segunda instancia al inicialmente absuelto sin celebrar una

vista pública en la que poder defenderse de las acusaciones contra él propugna-

das. Mediante el análisis de la última de las condenas, junto a sus predecesoras,

precisaremos cuáles son las razones que el Tribunal de Estrasburgo esgrime en el

alegato al derecho de defensa, y de ese modo discernir qué elementos discordan-

tes existen entre los razonamientos del tribunal nacional y el europeo. Dicho exa-

men resulta relevante para sentar las bases de una futura reforma legislativa con

el fin de lograr un efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas en el ám-

bito internacional.

PALABRAS CLAVE: Principio de publicidad (artículo 6.1 del CEDH). Derecho de

defensa en el marco de un debate contradictorio. Audiencia pública en segunda

instancia. Revocación de sentencias absolutorias.

ABSTRACT: For the last four years Spain has been denounced by the ECHR

for violating the right to due process, in particular, for sentencing in appeal the

initially acquitted without public hearing where he can defend himself from the

crimes advocated against him. By means of the analysis of the last ruling, together

with the previous ones, we shall specify the reasons that the Court of Strasbourg

argues in its reasoning concerning the right to defense and thus distinguish be-

tween the discordant elements that are in the reasonings of the national and Eu-

ropean courts. That analysis is relevant in order to lay the foundations for a forth-

coming legislative reform with the intention of achieving an effective compliance

of the duties under international law.

KEYWORDS: Principle of publicity (art. 6 ECHR). Right to defend oneself within

the framework of a contradictory debate. Public hearing on the appeal. Reversal of

acquittal.


La inspección ambiental en la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales, y en la normativa española de transposición*

Lucía Casado Casado josep Ramon Fuentes i Gasó


SUMARIO: I . Introducción .—II . La Directiva 2010/75/UE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales: aproximación general . II .1 . El encaje de la Directiva de emisiones industriales en el Derecho ambiental de la Unión Euro-pea: su carácter codificador . II .2 . Objeto, estructura y ámbito de apli-cación . II .3 . Aspectos más destacables .—III . La inspección medioam-biental en la Directiva de emisiones industriales . III .1 . La definición de «inspección medioambiental» . III .2 . La regulación de las inspec-ciones medioambientales en el artículo 23 .—Iv . La transposición de la Directiva de emisiones industriales en España y su impacto sobre el régimen de inspección ambiental de las actividades industriales . Iv .1 . La vía elegida para la transposición . Iv .2 . Las previsiones sobre inspección ambiental en la Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control inte-grados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de resi-duos y suelos contaminados . Iv .3 . Las previsiones sobre inspección ambiental en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales, y de desarrollo y ejecución de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, mediante el que se completa la transposición de la Directiva 2010/75/UE .—v . Reflexiones finales .

* Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación DER2010-19343, «Derecho ambiental y libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportu-nidades», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad . Una primera versión de este trabajo, posteriormente completada y actualizada a efectos de su publicación, fue presentada como comunicación al vIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administra-tivo, celebrado en Alicante los días 8 y 9 de febrero de 2013, con el título «El impacto de la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales, sobre el régimen jurídico de la inspección ambiental» .

Lucía Casado Casado y Josep Ramon Fuentes i Gasó

La inspección ambiental en la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo… 292


ISSN: 0211-9560

I. Introducción

La Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de

noviembre de 2010 sobre las emisiones industriales (prevención y con-

trol integrados de la contaminación) (1) —en adelante, DEI— introduce un

nuevo marco general para el control de las principales actividades indus-

triales y vendrá a sustituir a la Directiva 2008/1/CE del Parlamento Euro-

peo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, de prevención y control inte-

grados de la contaminación (2) —en adelante, Directiva IPPC—.

Esta Directiva introduce importantes cambios en el actual régimen ju-

rídico de la prevención y el control integrados de la contaminación y es-

tablece un nuevo marco general para el control de las principales activi-

dades industriales (3). En términos generales, refuerza la aplicación de las

mejores técnicas disponibles —en adelante, MTD—, amplía su ámbito de

aplicación y cubre instalaciones adicionales, dispone requisitos mínimos

para la inspección y la revisión de las condiciones del permiso y los infor-

mes de cumplimiento, así como normas relativas al cierre de las instala-

ciones, la protección del suelo y las aguas subterráneas. Como destacan

LOZANO CUTANDA PERNAS GARCÍA y SÁNCHEZ LAMELAS, con esta

Directiva «se pretende clarificar el contenido de la Directiva IPPC, inten-

sificar su aplicación y alcanzar mayores cotas de simplificación y agiliza-

ción administrativa» (4).

Una de las principales innovaciones de la DEI es la incorporación de

algunas determinaciones sobre las inspecciones medioambientales (5),

circunstancia destacable en la medida en que hasta ese momento las

inspecciones ambientales únicamente habían sido objeto de una reco-

mendación sin valor normativo (la Recomendación 2001/331/CE del Par-

lamento Europeo y del Consejo de 4 de abril de 2001 (6)). Esta Recomen-

(1) DOUE L 334, de 17 de diciembre de 2010, págs. 17 y ss.

(2) DOUE L 24, de 29 de enero de 2008, págs. 8 y ss.

(3) LOZANO CUTANDA, Blanca, PERNAS GARCÍA, Juan José y SÁNCHEZ LAMELAS, Ana, Evalua-

ciones de impacto ambiental y autorización ambiental integrada. La Ley. Madrid, 2012, pág. 636.

(4) Ibídem, pág. 636.

(5) Vid. THIEFFRY, Patrick, Droit de l’environnement de l’Union Européenne, 2.ª edición. Bruylant.

Bruselas, 2011, pág. 634.

(6) Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de abril de 2001 sobre criterios mí-

nimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros. DOCE L 118, de 27 de abril

de 2001, págs. 41 y ss. Vid. la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al

Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la revisión de la Reco-

mendación 2001/331/CE sobre criterios mínimos de las inspecciones medioambientales en los Esta-

dos miembros [COM (2007) 707 final, Bruselas, 14 de noviembre de 2007], en la que la Comisión no

considera oportuno establecer que las inspecciones descritas en esta Recomendación sean jurídica-

mente vinculantes, aunque estima que pueden mejorarse; y la Resolución del Parlamento Europeo,

de 20 de noviembre de 2008, sobre la revisión de la Recomendación 2001/331/CE (DOUE C 16 E, de




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dación, en la que se reconocía la existencia de una gran disparidad entre

los sistemas de inspección de los Estados miembros, contenía criterios

no vinculantes para la organización y ejecución, la planificación, la reali-

zación, el seguimiento y la elaboración de informes de las inspecciones

medioambientales. La DEI propone, por primera vez, establecer unas nor-

mas mínimas de inspección ambiental en la Unión Europea (7).

II. La Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, de emisiones industriales: aproximación general

II.1. El encaje de la Directiva de emisiones industriales en el Derecho ambiental de la Unión Europea: su carácter codificador

La DEI constituye una refundición de la Directiva IPPC y de otras seis

Directivas sectoriales relativas al control de las emisiones industriales:

las Directivas 78/176/CEE del Consejo, de 20 de febrero de 1978, relativa

a los residuos procedentes de la industria del dióxido de titanio; 82/883/

CEE del Consejo, de 3 de diciembre de 1982, relativa a las modalidades

de supervisión y de control de los medios afectados por los residuos

procedentes de la industria del dióxido de titanio; 92/112/CEE del Con-

sejo, de 15 de diciembre de 1992, por la que se fija el régimen de armo-

nización de los programas de reducción, con vistas a la supresión de la

contaminación producida por los residuos de la industria del dióxido de

titanio; 1999/13/CE del Consejo, de 11 de marzo de 1999, relativa a la li-

mitación de las emisiones de compuestos orgánicos volátiles debidas

al uso de disolventes orgánicos en determinadas actividades e instala-

ciones; 2000/76/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de di-

ciembre de 2000, relativa a la incineración de residuos; y 2001/80/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001, sobre li-

mitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes conta-

minantes procedentes de grandes instalaciones de combustión. Tiene,

de este modo, un objetivo «codificador» de las normas de emisiones

22 de enero de 2010, págs. 67-68). En esta Resolución, el Parlamento Europeo instaba a la Comisión

a que presentase antes de finales de 2009 una propuesta de Directiva sobre inspecciones ambien-

tales que aclarase las definiciones y criterios establecidos en la Recomendación 2001/331/CE y am-

pliase su ámbito de aplicación; y consideraba esencial reforzar la Red europea para la aplicación y el

cumplimiento de la legislación en materia de medio ambiente (IMPEL) e instaba a la Comisión a que

informase, antes de finales de 2009, sobre los modos posibles de hacerlo, incluyendo la creación de

un instrumento comunitario de inspección medioambiental.

(7) PERNAS GARCÍA, Juan José, «El efecto desregulador de la Directiva de servicios y su incidencia

en la ordenación administrativa ambiental», en NOGUEIRA LÓPEZ, Alba (dir.) y ARIAS MARTÍNEZ,

M.ª Antonia y ALMEIDA CERREDA, Marcos (coords.), La Termita Bolkestein. Mercado único vs. dere-

chos ciudadanos. Civitas-Thomson Reuters. Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 292.




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del ámbito comunitario (8) y es representativa de una tendencia clara en

el Derecho ambiental de la Unión Europea a la aprobación de Directivas

refundidoras que codifican en un único texto las normas aplicables a

un determinado ámbito, aunque introduciendo también modificaciones

sustanciales (9).

Todas las Directivas mencionadas quedan derogadas con efectos a

partir del 7 de enero de 2014, a excepción de la directiva 2001/80/CE, que

queda derogada con efectos a partir del 7 de enero de 2016, sin perjuicio

de las obligaciones de los Estados miembros en cuanto a los plazos de

transposición al Derecho nacional (10) y de aplicación de las mismas. Asi-

mismo, el artículo 82 de la DEI establece una serie de disposiciones tran-

sitorias para las instalaciones que lleven a cabo determinadas actividades

previstas en la nueva Directiva y, en algunos casos, llega a postergarse la

aplicación de determinadas disposiciones hasta el 1 de enero de 2016.

II.2. Objeto, estructura y ámbito de aplicación

La DEI tiene por objeto establecer «normas sobre la prevención y el

control integrados de la contaminación procedente de las actividades in-

dustriales» y «evitar o, cuando ello no sea posible, reducir las emisiones

a la atmósfera, el agua y el suelo, y evitar la generación de residuos con el

fin de alcanzar un nivel elevado de protección del medio ambiente consi-

derado en su conjunto» (11). Asimismo, entre los objetivos más específicos

perseguidos por el legislador conviene destacar la simplificación y la cla-

rificación de las disposiciones existentes así como la reducción de cargas

administrativas innecesarias, además de la imposición de nuevas reduccio-

nes de las emisiones contaminantes de las actividades industriales (12).

(8) Así lo señalan LOZANO CUTANDA, Blanca, PERNAS GARCÍA, Juan José y SÁNCHEZ LAMELAS,

Ana, Evaluaciones…, cit., pág. 637. También señalan su carácter codificador JANS, Jan H., VEDDER,

Hans H. B., European Environmental Law. After Lisbon. Europa Law Publishing. Amsterdam, 2012,

pág. 363.

(9) A esta tendencia se refiere PERNAS GARCÍA, Juan José, «Los procesos de liberalización y simpli-

ficación administrativa y su incidencia en las técnicas de intervención administrativa ambiental», en

CASADO CASADO, Lucía, FUENTES I GASÓ, Josep Ramon y GIFREU FONT, Judith (dirs.), Prestación

de servicios, Administraciones públicas y Derecho administrativo. Especial referencia al Derecho am-

biental. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013 (en prensa). Vid. del mismo autor «Situación actual y tenden-

cias del Derecho ambiental comunitario y su incidencia sobre la configuración del Derecho ambiental

actual», en la obra colectiva por él coordinada, Análisis y reflexiones sobre el Derecho Ambiental en

Galicia. Jornadas sobre la situación actual y nuevas perspectivas del Derecho Ambiental en Galicia

(CEIDA, 26 de noviembre de 2008). Universidade da Coruña. La Coruña, 2009, págs. 87-104.

(10) El plazo de transposición de la DEI finalizó el 7 de enero de 2013 (art. 80 DEI).

(11) Artículo 1 DEI.

(12) Vid. el Considerando 4 de la DEI.




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En cuanto a su estructura, la Directiva, de una gran extensión, cuenta

con 84 artículos, organizados en siete capítulos, en los que se regulan los

siguientes aspectos: disposiciones comunes (capítulo I —arts. 1 a 9—);

disposiciones para las actividades enumeradas en el Anexo I, que supo-

nen una modificación, en muchos aspectos, de la Directiva IPPC (capí-

tulo II —arts. 10 a 27—); disposiciones especiales para las instalaciones

de combustión (capítulo III —arts. 28 a 41—), las instalaciones de incine-

ración de residuos y las instalaciones de coincineración de residuos (ca-

pítulo IV —arts. 42 a 55—), las instalaciones y actividades que utilicen di-

solventes orgánicos (capítulo V —arts. 56 a 65—) y las instalaciones que

producen dióxido de titanio (capítulo VI —arts. 66 a 70—); y disposiciones

diversas sobre temas como la designación por los Estados miembros de

las autoridades competentes, la comunicación de información por los Es-

tados miembros, el procedimiento para la revisión y la modificación de los

anexos, las sanciones, la transposición de la Directiva y las disposiciones

derogatorias y transitorias. La Directiva se completa con diez Anexos (13).

Su ámbito de aplicación se extiende a las actividades industriales que

den lugar a contaminación (14), mencionadas en sus capítulos II a VI. Se

trata de las actividades enumeradas en el Anexo I; las instalaciones de

combustión; las instalaciones de incineración de residuos y de coinci-

neración de residuos; las instalaciones y actividades que utilicen disol-

ventes orgánicos —las enumeradas en la parte 1 del Anexo VII, corres-

pondientes al ámbito de aplicación de la Directiva 1999/13/CE relativa a

la limitación de emisiones de compuestos orgánicos volátiles debidas al

uso de disolventes orgánicos y, en su caso, las que alcancen los umbra-

les de consumo establecidos en su parte 2—; y las instalaciones que pro-

ducen dióxido de titanio. No se aplica, sin embargo, a las actividades de

investigación, a las actividades de desarrollo o a la experimentación de

nuevos productos y procesos.

(13) Los diez anexos incluyen las siguientes materias: categorías de actividades contempladas en

el artículo 10 —Anexo I—, lista de sustancias contaminantes —Anexo II—, criterios para determi-

nar las mejores técnicas disponibles —Anexo III—, participación del público en la toma de decisio-

nes —Anexo IV—, prescripciones técnicas relativas a las instalaciones de combustión —Anexo V—,

disposiciones técnicas relativas a las instalaciones de incineración y de coincineración de residuos

—Anexo VI—, disposiciones técnicas relativas a las instalaciones y actividades que utilizan disol-

ventes orgánicos —Anexo VII—, disposiciones técnicas respecto a las instalaciones que producen

dióxido de titanio —Anexo VIII—, directivas derogadas con sus sucesivas modificaciones y plazos

de transposición al Derecho nacional y aplicación —Anexo IX—, y tabla de correspondencias entre

la DEI y las Directivas 78/176/CEE, 82/883/CEE, 92/112/CEE, IPPC, 1999/13/CE, 2000/76/CE y 2001/80/CE

—Anexo X—.

(14) El concepto de contaminación se define en la DEI como «la introducción directa o indirecta,

mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmósfera, el agua o

el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o la calidad del medio am-

biente, o que puedan causar daños a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u

otras utilizaciones legítimas del medio ambiente» (art. 3.2).




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II.3. Aspectos más destacables

Dada la imposibilidad de poder explicar exhaustivamente el contenido

de la DEI en el marco de este trabajo, únicamente se destacarán los as-

pectos más relevantes de esta nueva normativa, con el fin de contextuali-

zar mejor las previsiones sobre inspección medioambiental que centrarán

nuestra atención y que se examinarán en el epígrafe siguiente. En parti-

cular, nos referiremos a las principales novedades que se introducen en

relación con las actividades industriales enumeradas en el Anexo I y que

suponen cambios significativos respecto a la vigente Directiva IPPC. En

primer lugar, se amplía y se concreta el ámbito de aplicación de algunas

actividades ya incluidas en la Directiva IPPC al tiempo que se introducen

nuevas actividades (15).

En segundo lugar, se introducen cambios relevantes en relación con las

MTD y los valores límite de emisión (16). Por una parte, se concreta más el

concepto de MTD y se introduce como novedad el concepto de «Conclu-

siones sobre las MTD». Se trata del «documento que contiene las partes

de un documento de referencia MTD (17) donde se establecen las conclu-

siones sobre las mejores técnicas disponibles, su descripción, la informa-

ción para evaluar su aplicabilidad, los niveles de emisión asociados a las

mejores técnicas disponibles, las monitorizaciones asociadas, los niveles

de consumo asociados y, si procede, las medidas de rehabilitación del em-

plazamiento de que se trate» (18). Estas conclusiones sobre las MTD son

extraídas de los documentos de referencia sobre las MTD y aprobadas por

la Comisión asistida por un comité, según el procedimiento de comitología

(15) El Anexo I se corresponde sustancialmente con el anexo I de la Directiva IPPC, aunque hay

algunas modificaciones. Así, se introducen algunas actividades nuevas, especialmente en el apar-

tado 6, en el que se incluyen «Otras actividades», que no se encuadran en ninguno de los otros

apartados (a título de ejemplo, se incluyen nuevas actividades como instalaciones de licuefac-

ción o gasificación de otros combustibles diferentes al carbón con una potencia térmica nomi-

nal de 20 MW o superior, conservación de la madera y de los productos derivados de la madera

utilizando productos químicos, captura de flujos de CO2 con fines de almacenamiento geológico

con arreglo a la Directiva 2009/31/CE y tratamiento independiente de aguas residuales no contem-

plado en la Directiva 91/271/CEE y vertidas por una instalación contemplada en el capítulo II); y

también se introducen mayores especificaciones, especialmente en relación con las actividades

de gestión de residuos.

(16) Con relación a esta cuestión, vid. el trabajo de REVUELTA PÉREZ, Inmaculada, «La revaloriza-

ción de las mejores técnicas disponibles en la Directiva de emisiones industriales: un estándar mí-

nimo en la Unión», en RArDAmb núm. 23, 2012, págs. 471-494.

(17) El «documento de referencia MTD» se define como «documento resultante del intercambio de

información organizado con arreglo al artículo 13, elaborado para determinadas actividades, en el

que se describen, en particular, las técnicas aplicadas, las emisiones actuales y los niveles de con-

sumo, las técnicas que se tienen en cuenta para determinar las mejores técnicas disponibles, así

como las conclusiones sobre las MTD y las técnicas emergentes, tomando especialmente en consi-

deración los criterios que se enumeran en el anexo III» [art. 3.11)].

(18) Artículo 3.12) DEI.




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contemplado en el artículo 78 de la propia Directiva, y tienen un papel re-

levante en orden a la fijación de los valores límite de emisión. La DEI esta-

blece la obligatoriedad de que los valores límite de emisión de los permi-

sos ambientales no excedan los que figuren en las conclusiones sobre las

MTD, lo que constituye un aspecto clave de esta Directiva. En efecto, los

valores límite de emisión, los parámetros y las medidas técnicas equiva-

lentes se basarán en las MTD, sin prescribir la utilización de una técnica o

tecnología específica y la autoridad competente deberá fijar «valores límite

de emisión que garanticen que, en condiciones de funcionamiento normal,

las emisiones no superen los niveles de emisión asociados a las mejores

técnicas disponibles que se establecen en las decisiones sobre las conclu-

siones relativas a las MTD» (19). Sin embargo, en determinados casos, se

admiten valores límite de emisión menos estrictos que los asociados a las

MTD. Esta excepción «podrá invocarse solamente si se pone de manifiesto

mediante una evaluación que la consecución de los niveles de emisión

asociados con las mejores técnicas disponibles tal y como se describen en

las conclusiones sobre las MTD daría lugar a unos costes desproporciona-

damente más elevados en comparación con el beneficio ambiental», de-

bido a la ubicación geográfica o la situación del entorno local de la instala-

ción de que se trate, o las características técnicas de la instalación (20). En

definitiva, las MTD asumen un mayor protagonismo como elemento clave

para fijar las condiciones del permiso. También se reformulan la revisión

y actualización de las condiciones del permiso con el fin de vincularlas ex-

presamente a la aprobación de conclusiones sobre las MTD (21). Las con-

clusiones sobre las MTD deben constituir la referencia para el estableci-

miento de las condiciones del permiso (22).

En tercer lugar, se introducen algunas determinaciones interesantes

para la protección del suelo y las aguas subterráneas. Así, en la solicitud del

permiso se exige al titular de la actividad la presentación ante la autoridad

competente de un informe de la situación de partida antes de iniciar la ex-

plotación de la instalación o antes de su actualización por primera vez tras el

7 de enero de 2013, cuando la actividad implique el uso, producción o emi-

sión de sustancias peligrosas relevantes, teniendo en cuenta la posibilidad

(19) Artículo 15.3 DEI.


(21) El artículo 21.3 DEI prevé que en un plazo de cuatro años a partir de la publicación de las deci-

siones sobre las conclusiones sobre las MTD relativo a la principal actividad de una instalación, la

autoridad competente garantizará que se hayan revisado y, si fuera necesario, actualizado todas las

condiciones del permiso de la instalación de que se trate, para garantizar el cumplimiento de la Di-

rectiva y que la instalación cumple las condiciones del permiso. La revisión tendrá en cuenta todas

las conclusiones sobre los documentos de referencia MTD nuevos o actualizados aplicables a la ins-

talación y adoptados desde que el permiso fuera concedido o revisado.

(22) Art. 14.3 DEI.




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de contaminación del suelo y la contaminación de las aguas subterráneas

en el emplazamiento de la instalación. Este informe de la situación de par-

tida permitirá, tras el cese definitivo de las actividades, evaluar el estado del

suelo y la contaminación de las aguas subterráneas. Cuando la instalación

haya causado una contaminación significativa del suelo o las aguas subte-

rráneas por sustancias peligrosas con respecto al estado establecido en el

informe de la situación de partida, el titular tomará las medidas necesarias

para hacer frente a dicha contaminación con objeto de restablecer el empla-

zamiento de la instalación en dicho estado, pudiendo tomarse en cuenta, a

estos efectos, la viabilidad técnica de tales medidas (23).

Por otra parte, entre las condiciones del permiso también se incluyen

las adecuadas prescripciones que garanticen la protección del suelo y de

las aguas subterráneas, así como las medidas relativas al control y la ges-

tión de los residuos generados por la instalación; y requisitos adecuados

para el mantenimiento y supervisión periódicos de las medidas adopta-

das para evitar las emisiones al suelo y a las aguas subterráneas y para el

control periódico del suelo y las aguas subterráneas por lo que respecta

a sustancias peligrosas (24). Y se impone un control periódico como mí-

nimo cada cinco años para las aguas subterráneas y cada diez años para

el suelo, a menos que dicho control se base en una evaluación sistemática

del riesgo de contaminación (25). Estas medidas de vigilancia deberían, en

principio, mejorar el conocimiento de la contaminación que afecta al suelo

y al subsuelo y facilitar la prescripción de medidas de rehabilitación efica-

ces y adecuadas en caso de cese de la actividad o cambio de afectación.

En cuarto lugar, también deben destacarse algunas novedades en re-

lación con el acceso a la información y participación pública en el proce-

dimiento de concesión de permisos, ya que se amplía la información que

la autoridad competente debe poner a disposición del público (por ejem-

plo, el título de los documentos de referencia MTD aplicables a la instala-

ción o actividad; el método utilizado para determinar las condiciones del

permiso, incluidos los valores límite de emisión en relación con las MTD

y los niveles de emisión asociados con las MTD; la información relevante

sobre las medidas adoptadas por el titular tras el cese definitivo de la ac-

tividad; o los resultados de la monitorización de la emisión exigidos con

arreglo a las condiciones del permiso y que obren en poder de la autori-

dad competente).

Por último, otra de las grandes novedades que se recogen en la DEI es

la regulación de un sistema de inspección ambiental de las instalaciones


(24) Vid. el artículo 14.1, apartados b) y e) DEI.

(25) Vid. el artículo 16.2 DEI.




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que deberán implementar los Estados miembros con el fin de garantizar

la aplicación y el cumplimiento de esta normativa. A esta cuestión se de-

dica el epígrafe siguiente.

III. La inspección medioambiental en la Directiva de emisiones industriales

A diferencia de la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre

de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contamina-

ción (26), posteriormente sustituida por la Directiva 2008/1/UE del Parla-

mento Europeo y del Consejo de 15 de enero de 2008, que omitía cual-

quier regulación de la inspección ambiental (27), la DEI le otorga un papel

relevante a este tema y dedica un artículo —el 23— a la regulación de las

inspecciones medioambientales, además de definir este concepto en el

artículo 3 —apartado 22—.

La incorporación de una regulación mínima de la inspección ambien-

tal a nivel de la Unión Europea se justifica por la necesidad de garantizar

una aplicación efectiva de la Directiva y evitar grandes disparidades entre

las legislaciones de los Estados miembros que podrían llevar incluso a

distorsionar el mercado interior. En su Comunicación al Consejo, al Parla-

mento Europeo, al Comité Económico y social europeo y al Comité de las

Regiones «Mejorar la política sobre emisiones industriales», la Comisión

se hacía eco de las limitaciones que presentaba la Directiva IPPC en re-

lación con el cumplimiento, el control de la aplicación y las mejoras

medioambientales, que obstaculizan la protección del medio ambiente (28),

y recogía entre las principales modificaciones que debían hacerse en la

legislación la introducción de disposiciones mínimas en relación con la

(26) DOCE L 257, de 10 de septiembre de 1996, págs. 26 y ss.

(27) Esta Directiva únicamente incluía una referencia aislada a la inspección en el artículo 14, al pre-

ver que los Estados miembros tomarían las medidas necesarias para garantizar que «los titulares

de las instalaciones presten a los representantes de la autoridad competente toda la asistencia ne-

cesaria para que puedan llevar a cabo cualesquiera inspecciones en la instalación, así como tomar

muestras y recoger toda la información necesaria para el desempeño de su misión a los efectos de

la presente Directiva». Aunque no se regulaba la inspección, sí se recogían algunas medidas de au-

tovigilancia de las emisiones de las sustancias contaminantes por parte del titular de la explotación.

El artículo 9, en su apartado 5, prevé que «El permiso establecerá requisitos adecuados en materia

de control de las emisiones, en los cuales se especificará la metodología de medición, su frecuen-

cia y el procedimiento de evaluación de las medidas, así como la obligación de comunicar a la au-

toridad competente los datos necesarios para comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en el

permiso. Para las instalaciones del punto 6.6 del anexo I, las medidas contempladas en el presente

apartado pueden tener en cuenta los costes y ventajas».

(28) Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y So-

cial Europeo y al Comité de las Regiones «Mejorar la política sobre emisiones industriales», COM

(2007) 843 final, Bruselas, 21 de diciembre de 2007, pág. 4.




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inspección (29). Por ello, en el Plan de Acción 2008-2010 sobre la aplica-

ción de la legislación sobre emisiones industriales incluía una acción —la

4— dirigida a «incrementar el seguimiento y los controles de la conformi-

dad de la aplicación de la legislación sobre emisiones industriales» (30).

De ahí que en su Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del

Consejo sobre emisiones industriales incorporase un artículo —el 25—

que incluía normas mínimas sobre inspección (31) y que ha acabado

siendo el artículo 23 en el texto de la Directiva finalmente aprobada.

III.1. La definición de «inspección medioambiental»

La inspección medioambiental se define en la DEI como «toda acción,

como visitas in situ, monitorización de emisiones y comprobaciones de

informes internos y documentos de seguimiento, verificación de la auto-

monitorización, comprobación de técnicas usadas y adecuación de la

gestión medioambiental de la instalación, llevadas a cabo por la autori-

dad competente o en nombre de esta para comprobar y fomentar la ade-

cuación de las instalaciones a las condiciones de los permisos y contro-

lar, en caso necesario, su repercusión medioambiental» (32). Se trata de

una definición amplia (33), que incluye tres elementos fundamentales: el



(31) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales

(prevención y control integrados de la contaminación). COM (2007) 844 final, Bruselas 21 de diciem-

bre de 2007. En esta Propuesta la Comisión ponía de manifiesto que «Las disposiciones en la legis-

lación actual sobre la información acerca del cumplimiento de las normas, las inspecciones y las re-

visiones de los permisos son vagas, lo cual da lugar a grandes variaciones entre Estados miembros

en la aplicación de la normativa y, en consecuencia, a niveles insatisfactorios de protección del me-

dio ambiente y a distorsiones del mercado interior» (p. 12).

(32) La Propuesta de Directiva inicialmente presentada por la Comisión no recogía una defini-

ción de «inspección medioambiental» y únicamente definía los conceptos de «inspección prefi-

jada» e «inspección no prefijada». Su introducción responde a una enmienda presentada por el

Parlamento Europeo en primera lectura [vid. Posición del Parlamento Europeo aprobada en pri-

mera lectura el 10 de marzo de 2009 con vistas a la adopción de la Directiva 2009/.../CE del Parla-

mento Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de

la contaminación) (versión refundida)]. Esta Enmienda fue aceptada por la Comisión e incorporada

con algunas modificaciones en la Posición del Consejo en primera lectura [vid. la Posición (UE)

n.º 1/2010 del Consejo en primera lectura con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento

Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la con-

taminación) (refundición), adoptada por el Consejo el 15 de febrero de 2010. DOUE C 107 E, de 27

de abril de 2010, págs. 1 y ss.]. La Posición del Consejo en primera lectura incluye la definición de

«inspección medioambiental» (en el art. 3.21) en términos similares a los recogidos finalmente en

el art. 3.22) de la DEI.

(33) Aunque no tan amplia como la establecida en la Recomendación del Parlamento Europeo y del

Consejo 2001/331/CE. Vid. la recomendación II, apartado 2.




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teleológico, en tanto que determina la finalidad de la acción inspectora;

el subjetivo, en la medida en que establece quien efectúa esta actividad; y el

objetivo, al fijar las actividades que se incluyen en la inspección medioam-

biental y contribuyen a alcanzar sus propósitos.

En cuanto a la finalidad, el objeto de la acción inspectora es compro-

bar y fomentar la adecuación de las instalaciones a las condiciones de los

permisos y controlar, en caso necesario, su incidencia ambiental. Recoge

así la Directiva la función primordial de la inspección ambiental (34).

Respecto a los sujetos que realizan la inspección, interesa destacar de

esta definición que la realización de la actividad inspectora puede reali-

zarse tanto por la autoridad competente como en nombre de ésta, por

lo que queda abierta la puerta a la colaboración privada en el ejercicio

de esta función, tal como ya preveía la Recomendación 2001/331/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, sobre criterios

mínimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miem-

bros (35). No se concretan, sin embargo, criterios o pautas en este sen-

tido, por lo que los Estados miembros tendrán libertad para establecer

las fórmulas de gestión de la actividad inspectora que consideren más

adecuadas y podrán optar por la colaboración privada.

Finalmente, a título de ejemplo y sin carácter taxativo, se enumeran

en la definición de «inspección medioambiental» diferentes instrumentos

o técnicas utilizables y que son necesarias para asegurar y materializar en

(34) Como pone de manifiesto FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, «La inspección en el marco del

control de la aplicación del Derecho ambiental», en RArDAmb núm. 24, 2000, pág. 29, la función

primordial de la inspección ambiental «consiste en verificar y, en su caso, exigir el correcto cumpli-

miento de los requisitos y deberes impuestos, con carácter general, por la legislación vigente con la

finalidad de prevenir daños al medio ambiente, así como las exigencias concretas ordenadas por la

Administración a través, sobre todo, de las especificaciones fijadas en las autorizaciones y demás tí-

tulos habilitantes para el ejercicio lícito de la actividad de que se trate. Requisitos y condiciones que

en este ámbito presentan un carácter primordialmente técnico».

(35) Esta Recomendación prevé que las inspecciones medioambientales podrá realizarlas cual-

quier autoridad pública, ya sea a nivel nacional, regional o local, instituida o designada por el

Estado miembro o ser delegadas por esta autoridad pública, bajo su autoridad y supervisión,

en cualquier persona jurídica de Derecho público o privado siempre y cuando tal persona no

tenga intereses personales en los resultados de las inspecciones que realiza [vid. la recomen-

dación II, apartado 4.a), b) y c)]. De todas formas, como destaca REVUELTA PÉREZ, Inmaculada,

«Las nuevas tendencias en la inspección ambiental de las actividades industriales», en RDUyMA

núm. 185, 2001, págs. 118-119, «a pesar de su relevancia, este aspecto apenas es tratado en la

propuesta, que se limita a admitir expresamente la posibilidad de que los servicios de inspección

se privaticen, pero sin establecer criterios o pautas en este sentido». En su opinión, «La postura

comunitaria en este aspecto no supone innovación alguna ni apuesta por una opción concreta

puesto que, tal como se anuncia en su preámbulo, no se ha hecho sino reflejar la situación de la

mayoría de los Estados comunitarios, donde estas funciones son realizadas por sujetos diferen-

tes a la Administración. En este sentido, se permite que los Estados deleguen, bajo su autoridad

y supervisión, el cumplimiento de las tareas contempladas en la propuesta en “cualquier per-

sona física o jurídica de Derecho público o privado”. Se deja, pues, total libertad a los Estados

miembros para el establecimiento de las fórmulas de gestión de la actividad inspectora que con-

sideren más adecuadas».




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la práctica el cumplimiento de los objetivos perseguidos. Se mencionan

expresamente las visitas in situ a las instalaciones, la monitorización de

emisiones, las comprobaciones de informes internos y documentos de se-

guimiento, la verificación de autocontroles (verificación de la auto-moni-

torización), la comprobación de técnicas usadas y también la adecuación

de la gestión medioambiental de la instalación. Podrían añadirse, sin em-

bargo, otras actuaciones, dado el carácter meramente ejemplificador con

que se mencionan los citados instrumentos. Así, por ejemplo, la supervi-

sión del cumplimiento de las normas de calidad medioambiental, el con-

trol de los locales y los equipos o el control de los registros en poder de

las entidades explotadoras de las instalaciones controladas, por citar al-

gunas mencionadas expresamente en la Recomendación del Parlamento

Europeo y del Consejo 2001/331/CE (36).

III.2. La regulación de las inspecciones medioambientales en el artículo 23

El artículo 23 de la DEI obliga a los Estados miembros a establecer un

sistema de inspección medioambiental e incluye normas mínimas al res-

pecto, basadas en gran medida en la Recomendación citada (37). Varios

son los aspectos a destacar de la regulación de la inspección incluida en

este precepto. En primer lugar, obliga a los Estados miembros a estable-

cer «un sistema de inspección medioambiental de las instalaciones que

incluirá el análisis de toda la gama de efectos ambientales relevantes

de la instalación de que se trate»; y a garantizar que «los titulares pres-

ten a las autoridades competentes toda la asistencia necesaria para que

puedan llevar a cabo cualquier visita de emplazamiento, así como tomar

muestras y recoger toda la información necesaria para el desempeño de

su misión a los efectos de la presente Directiva» (38).

En segundo lugar, incluye la obligación para los Estados miembros de

formular planes de inspección que servirán de base a los programas de ins-

pección de rutina (39). Se incorpora, de este modo, la obligación de pla-

nificar las inspecciones medioambientales de las actividades industriales

(36) Vid. la recomendación II, apartado 2, letra c).

(37) Ténganse en cuenta, además de las previsiones sobre inspecciones medioambientales, las

obligaciones de seguimiento de las emisiones de sustancias contaminantes que tanto la Directiva

IPPC (art. 9) como la propia DEI (art. 14) imponen al titular de la actividad. Vid. THIEFFRY, Patrick,

Droit de l’environnement…, cit., págs. 633-634.

(38) Artículo 23.1 DEI. Nótese que el Considerando 26 de la DEI establece que «Los Estados miem-

bros deben velar por que se disponga de suficiente personal con los conocimientos y titulación ne-

cesarios para llevar a cabo las inspecciones con eficacia».

(39) THIEFFRY, Patrick, Droit de l’environnement…, cit., pág. 634.




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a las cuales resulta de aplicación (40). La inclusión de esta medida debe

valorarse positivamente, tanto desde el punto de vista de eficacia de la

actuación administrativa, en la medida en que la planificación de la ac-

tuación inspectora revierte en un aumento de su eficacia, como desde el

punto de vista de la seguridad jurídica de los ciudadanos, por cuanto ga-

rantiza el respeto al principio de igualdad y evita actuaciones discrimina-

torias y arbitrarias (41). Asimismo, los planes contribuyen a reducir la dis-

crecionalidad de la administración (42).

Con arreglo al apartado 2 del artículo 23, los Estados miembros de-

berán asegurarse de que todas las instalaciones estén cubiertas por un

plan de inspección medioambiental a escala nacional, regional o local y

garantizar que ese plan se reexamine y, cuando proceda, se actualice re-

gularmente. Estos planes de inspección medioambiental deben incluir

una evaluación general de los problemas de medio ambiente más impor-

tantes; la zona geográfica cubierta por el plan; un registro de las instala-

ciones cubiertas por el plan; los procedimientos para elaborar programas

de las inspecciones medioambientales prefijadas; los procedimientos de

las inspecciones medioambientales no prefijadas; y, en su caso, unas

disposiciones sobre la cooperación entre las diferentes autoridades res-

ponsables de la inspección (43).

En tercer lugar, también recoge, en el apartado 4 del artículo 23, la

obligación para las autoridades competentes de elaborar programas de

inspección medioambiental prefijada en base a los planes de inspec-

ción, que incluyan la frecuencia de las visitas a los emplazamientos para

los distintos tipos de instalaciones. El período entre dos visitas in situ a

una instalación debe determinarse sobre la base de una evaluación siste-

mática de los riesgos medioambientales de las instalaciones correspon-

dientes y no podrá superar un año en las instalaciones que planteen los

(40) La planificación de las inspecciones medioambientales ya se recogía en la Recomendación del

Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de abril de 2001 sobre criterios mínimos de las inspeccio-

nes medioambientales en los Estados miembros. En la recomendación IV se prevé que los Estados

miembros deben velar por que las inspecciones medioambientales estén planificadas de antemano

y para ello deberán contar con uno o varios programas de inspecciones medioambientales (a nivel

nacional, regional o local) que cubran todo el territorio del Estado miembro y todas las instalacio-

nes controladas que se encuentren en el mismo. Sobre la planificación de la inspección ambiental

en esta Recomendación, vid. GARCÍA URETA, Agustín, La potestad inspectora de las Administracio-

nes Públicas. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2006, págs. 126-129.

(41) A esta fundamentación de la planificación de la actuación inspectora se refiere con carácter ge-

neral y no específicamente en materia ambiental FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, La actividad ad-

ministrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora. Comares. Granada,

2002, págs. 332-334.

(42) REBOLLO PUIG, Manuel, «La actividad inspectora», ponencia presentada en el VIII Congreso

de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Alicante, 8 y 9 de febrero de

2013, pág. 52.

(43) Vid. el apartado 3 del artículo 23.




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riesgos más altos y tres años en las instalaciones que planteen riesgos

menores (44). También se prevé que en el caso de que una inspección

haga patente un caso importante de incumplimiento de las condiciones

del permiso, se hará una visita adicional al emplazamiento en un plazo de

seis meses a partir de dicha inspección (45).

En cuanto a la evaluación sistemática de los riesgos medioambienta-

les, la DEI prevé que se basará al menos en lo siguientes criterios: la re-

percusión posible y real de las instalaciones correspondientes sobre la

salud humana y el medio ambiente, teniendo en cuenta los niveles y ti-

pos de emisión, la sensibilidad del medio ambiente local y el riesgo de

accidente; el historial de cumplimiento de las condiciones del permiso;

y la participación del titular en el sistema de la Unión de gestión y au-

ditoría ambientales (EMAS), de conformidad con el Reglamento (CE)

n.º 1221/2009 (46). La Comisión podrá establecer criterios para la evalua-

ción de los riesgos medioambientales.

(44) En la Propuesta inicial de Directiva presentada por la Comisión sólo se exigía esa evaluación

para que la instalación quedara exenta de la obligación de una visita in situ anual («Estos progra-

mas incluirán, al menos, una visita al emplazamiento cada doce meses, para cada instalación, a

menos que se basen en una evaluación sistemática de los riesgos medioambientales de las ins-

talaciones correspondientes» —art. 25.4, párrafo segundo—). Vid. Propuesta de Directiva del Par-

lamento Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados

de la contaminación), COM (2007) 844 final, Bruselas 21 de diciembre de 2007, pág. 42. La deter-

minación del período entre dos visitas in situ sobre la base de una evaluación sistemática de los

riesgos deriva de la Posición del Consejo en primera lectura [vid. la Posición (UE) n.º 1/2010 del

Consejo en primera lectura con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y

del Consejo sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contamina-

ción) (refundición), adoptada por el Consejo el 15 de febrero de 2010. DOUE C 107 E, de 27 de

abril de 2010, pág. 15]. La Comisión «considera útil este requisito, porque ofrece salvaguardias

en relación con la determinación de la frecuencia de las visitas in situ» [Comunicación de la Co-

misión al Parlamento Europeo con arreglo al artículo 294, apartado 6, del Tratado de Funciona-

miento de la Unión Europea acerca de la Posición del Consejo en primera lectura respecto a la

adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales

(prevención y control integrados de la contaminación) (versión refundida), pág. 7. COM (2010) 67

final, Bruselas, 23 de febrero de 2010].

(45) Nótese, como pone de manifiesto THIEFFRY, P., Droit de l’environnement…, cit., págs. 634-635,

que «des inspections non programmées sont égalmente réalisées, en particulier avant toute dé-

livrance ou actualisation d’une autorisation, de même qu’en cas de plainte “sérieuse” et de cas

“grave” d’accident, d’incident et d’infraction».

(46) La Propuesta de Directiva presentada por la Comisión preveía que la Comisión establecería

criterios para la evaluación de riesgos medioambientales y que estas medidas, destinadas a mo-

dificar elementos no esenciales de la presente Directiva completándola, «se adoptarán de confor-

midad con el procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 69, apar-

tado 2». Sin embargo, la Comisión «Aunque lamenta que se haya suprimido el procedimiento de

comité de reglamentación para el establecimiento de los criterios sobre la evaluación de riesgos,

considera adecuados los criterios previstos en la Posición del Consejo en primera lectura» [Co-

municación de la Comisión al Parlamento Europeo con arreglo al artículo 294, apartado 6, del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea acerca de la Posición del Consejo en primera

lectura respecto a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las

emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación) (versión refun-

dida), cit. pág. 7].




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Llama la atención que la DEI, que refuerza el acceso a la información

ambiental en muchos aspectos no haya incluido una referencia expresa a

que los planes y programas de inspección deban ponerse a disposición

del público con arreglo a la Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero de 2003,

relativa al acceso del público a la información medioambiental (47), para

garantizar la transparencia de las actuaciones inspectoras. De todas for-

mas, esta Directiva hace alusión a los programas sin distinción en su ar-

tículo 2.1.c) (48).

En cuarto lugar, también recoge la obligación de efectuar «inspeccio-

nes medioambientales no prefijadas para investigar denuncias graves so-

bre aspectos medioambientales, así como accidentes graves e incidentes

medioambientales y casos de incumplimiento de las normas, lo antes po-

sible y, en su caso, antes de la concesión, revisión o actualización de los

permisos» (49).

Por último, incluye algunas previsiones en torno a los informes a

emitir por la autoridad competente (50). Después de cada visita in situ,

«la autoridad competente elaborará un informe en el que presentará

unas conclusiones pertinentes respecto al cumplimiento de las condi-

ciones del permiso por la instalación, así como respecto a cualquier ul-

terior actuación necesaria» (51). Este informe deberá notificarse al titu-

lar de que se trate en un plazo de dos meses a partir de la fecha en que

tenga lugar la visita y se obliga a la autoridad competente a hacer pú-

(47) Sí se prevé, en cambio, en la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo 2001/331/

CE. Vid. la recomendación IV, apartado 1.

(48) Con arreglo al artículo 2.1.c) de la Directiva 2003/4/CE, constituyen información medioambien-

tal las «medidas (incluidas las medidas administrativas) como políticas, normas, planes, programas,

acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos

y factores citados en las letras a) y b), así como las actividades o las medidas destinadas a proteger

estos elementos».



(51) Nótese que, además de las conclusiones respecto al cumplimiento de las condiciones del per-

miso por la instalación, en el informe también se incluirán conclusiones respecto a cualquier ulterior

actuación necesaria, por lo que parece que se deja abierta la puerta para que la inspección tenga un

alcance mayor que el de la simple comprobación del cumplimiento de las condiciones del permiso.

En este punto, la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo 2001/331/CE prevé que los

Estados miembros deben velar por que las autoridades encargadas de las inspecciones, «después

de cada visita procesen o almacenen en ficheros de datos y de manera identificable los datos de la

inspección y sus constataciones sobre el cumplimiento de las disposiciones legislativas comunita-

rias, la evaluación de las mismas y una conclusión sobre la conveniencia o no de medidas adiciona-

les, por ejemplo de tipo vinculante, sanciones incluidas, o medidas tales como expedir una autori-

zación, permiso o licencia, nuevo o modificado, o realizar inspecciones de seguimiento, por ejemplo

otras visitas a la instalación» (recomendación VI, apartado 1). Vid. un comentario de esta previsión,

aunque refiriéndose a la Propuesta de Recomendación y no a la propia Recomendación, en FER-

NÁNDEZ RAMOS, Severiano, «La inspección…», cit., págs. 29-30, y REVUELTA PÉREZ, Inmaculada,

«Las nuevas tendencias…», cit., pág. 117.




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blicos esos informes en un plazo de cuatro meses a partir de la visita in

situ, de acuerdo con la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a la in-

formación medioambiental. Se refuerza, de esta forma, el acceso a la

información ambiental y se dota de mayor transparencia a la actividad

inspectora. Se trataría, en definitiva, de una medida de control social

prevista frente a las actuaciones inspectoras, ya que se facilita el acceso

de cualquier persona a los resultados de las inspecciones y se asegura

su difusión (52) y ello puede contribuir de un modo importante a conse-

guir la participación de los ciudadanos en la aplicación de la legislación

ambiental (53). Pueden plantearse, sin embargo, algunos problemas (54),

especialmente en relación con la extensión de los límites del derecho de

acceso a la información ambiental en estos casos, en particular respecto

a las materias protegidas por el secreto comercial e industrial (55), aun-

que no podría alegarse respecto a la publicación de sus datos de emisio-

nes (56), generación de residuos o incumplimientos de los condiciona-

dos contenidos en la autorización (57).

Por otra parte, la autoridad competente deberá asegurarse de que el

titular tome todas las medidas necesarias indicadas en el informe den-

tro de un plazo razonable, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8,

apartado 2 (58).

(52) Vid. REVUELTA PÉREZ, Inmaculada, «Las nuevas tendencias…», cit., pág. 118, aunque refirién-

dose a la entonces Propuesta de Recomendación del Consejo sobre criterios mínimos de las inspec-

ciones medioambientales en los Estados miembros.

(53) Vid. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, Francisco de Borja y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel,

La autorización ambiental integrada. Estudio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención y control

integrados de la contaminación. Civitas. Madrid, 2002, pág. 364.

(54) THIEFFRY, Patrick, Droit de l’environnement…, cit., pág. 635 advierte que «ces dispositions qui

vont dans le sens d’une meilleure information du public recèlent également des interrogations non

négligeables en termes de protection du secret des processus industriels d’exploitation que la trans-

position en droit interne devrait s’attacher à résoudre en permettant, par exemple, de censurer ou à

tout le moins de limiter les informativons comunicables».

(55) Sobre la transparencia de la actividad de inspección ambiental, vid. FERNÁNDEZ RAMOS, Se-

veriano, «La inspección…», cit., págs. 35-42.

(56) La Directiva 2003/4/CE no permite denegar el acceso a datos de emisiones en algunos casos.

Concretamente, en el artículo 4.2 prevé que «Los Estados miembros no podrán, en virtud de la le-

tras a), d), f), g) y h) del presente apartado, disponer la denegación de una solicitud relativa a infor-

mación sobre emisiones en el medio ambiente».


La autorización ambiental…, cit., pág. 364.

(58) Este precepto prevé que, en caso de infracción de las condiciones del permiso, los Esta-

dos miembros garantizarán que: a) el titular informa inmediatamente a la autoridad competente, y

b) el titular toma de inmediato las medidas necesarias para volver a asegurar el cumplimiento en el

plazo más breve posible; c) que la autoridad competente exija que el titular tome todas las medi-

das complementarias apropiadas que la autoridad competente considere necesarias para volver a

asegurar el cumplimiento. En caso de que la infracción de las condiciones del permiso suponga




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IV. La transposición de la Directiva de emisiones industriales en España y su impacto sobre el régimen de inspección ambiental de las actividades industriales

El plazo para transponer la DEI al ordenamiento jurídico de los Esta-

dos miembros expiró el pasado 7 de enero, fecha a partir de la cual los

Estados miembros también aplicarán sus disposiciones (59). Sin embargo,

su transposición en España todavía no se ha completado, aunque se han

dado algunos pasos a tal efecto, por lo que, de nuevo, se afronta con re-

traso la transposición de una Directiva ambiental. Será necesario comple-

tar esta tarea, iniciada con la reciente aprobación de la Ley 5/2013, de 11

de junio, por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de preven-

ción y control integrados de la contaminación —en adelante, LPCIC— y

la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, en los

próximos meses, con el fin de incorporar íntegramente la DEI al ordena-

miento jurídico español en el plazo más breve posible.

Sin duda, la incorporación de esta Directiva obliga a plantear impor-

tantes modificaciones en la actual normativa reguladora de la prevención

y el control integrados de la contaminación que había incorporado en su

momento la Directiva IPPC. De este modo, debe ser objeto de revisión la

legislación básica estatal (60), que incluye escasas previsiones en relación

con la inspección (61) (ya lo ha sido la LPCIC, pero también deberá serlo

un peligro inminente para la salud humana o amenace con causar un efecto nocivo inmediato sig-

nificativo en el medio ambiente, y en tanto no pueda volver a asegurarse el cumplimiento con

arreglo a las letras b) y c) del párrafo primero se suspenderá la explotación de las instalaciones,

instalaciones de combustión, incineración de residuos, coincineración de residuos o de la parte

correspondiente.

(59) Vid. el artículo 80.1 DEI.

(60) Sobre el régimen de prevención y control integrados de la contaminación en la normativa es-

tatal, vid., entre otros, AAVV, «Comentarios a la Ley 16/2002 de Prevención y Control Integrados de

la Contaminación», en RIGAmb, núm. 46, 2002; BAUCELLS I LLADÓS, Joan y VERNET I LLOBET,

Jaume (coords.), La prevención y el control integrados de la contaminación. Marcial Pons. Ma-

drid, 2004; DOMÍNGUEZ SERRANO, Judith, La prevención y control integrado de la contamina-

ción. Montecorvo. Madrid, 2003; FORTES MARÍN, Antonio, El régimen jurídico de la autorización

ambiental integrada. Ecoiuris. Madrid, 2004; GARCÍA URETA, Agustín (coord.), Régimen de pre-

vención y control integrados de la contaminación. Gobierno de Aragón. Zaragoza, 2004; LÓPEZ-

JURADO ESCRIBANO, Francisco de Borja. y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel, La autorización

ambiental…, cit.; PERNAS GARCÍA, Juan José, Estudio jurídico sobre la prevención de la contami-

nación industrial: la autorización ambiental integrada. Atelier. Barcelona, 2004; REVUELTA PÉREZ,

Inmaculada, El control integrado de la contaminación en el derecho español. Marcial Pons. Madrid-

Barcelona, 2003; y VALENCIA MARTÍN, Germán (coord.), Estudios sobre la prevención y control in-

tegrados de la contaminación. Aranzadi. Pamplona, 2003.

(61) La LPCIC, antes de su modificación por la Ley 5/2013, únicamente se refería a la inspección en

el artículo 30 —con el título de «Control e inspección»—, cuyo tenor literal era el siguiente:

«1. Las Comunidades Autónomas serán las competentes para adoptar las medidas de

control e inspección necesarias para garantizar el cumplimiento de esta Ley, sin perjui-




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el Real Decreto 509/2007, de 27 de abril, mediante el cual se aprueba su

Reglamento de desarrollo y ejecución), y también la correspondiente le-

gislación autonómica (62).

En este contexto, serán particularmente interesantes las modificacio-

nes que afecten al régimen de la inspección ambiental que centra nuestra

atención, dada la insuficiente regulación de esta cuestión en la legislación

vigente.

IV.1. La vía elegida para la transposición

Para dar cumplimiento a la obligación de transposición de esta

nueva Directiva sobre las emisiones industriales, el Ministerio de Agri-

cultura, Alimentación y Medio Ambiente ha optado por acometer la

transposición a través de dos normas: una Ley y un reglamento. Por

una parte, se ha aprobado la Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que se

modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integra-

dos de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y

suelos contaminados (63). A través de esta Ley se modifica la LPCIC y

se transponen las «Disposiciones comunes» (capítulo I) y las «Disposi-

ciones para las actividades enumeradas en el anexo I» (capítulo II) de

la DEI (64). Se realiza, de esta forma, una transposición parcial de la Di-

rectiva, con el fin de introducir las principales modificaciones en el régi-

cio de la competencia estatal en esta materia respecto de los vertidos a cuencas interco-

munitarias.

2. Los resultados de las actuaciones de control e inspección deberán ponerse a disposi-

ción del público, sin más limitaciones que las establecidas en la legislación sobre el de-

recho de acceso a la información en materia de medio ambiente».

Estas escuetas previsiones son absolutamente insuficientes para garantizar una planificación y un

ejercicio adecuado de la actividad inspectora. Sobre el régimen de inspección en la LPCIC, vid. por

todos, LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, Francisco de Borja y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel, La

autorización ambiental…, cit., págs. 359-368; y TEROL GÓMEZ, Ramón, «La disciplina ambiental en

la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación», en VALENCIA MARTÍN, Germán

(coord.), Estudios…, cit., págs. 187-212.

(62) Son muchas las Comunidades Autónomas que han aprobado normativa específica sobre

prevención y control integrados de la contaminación. Algunas de ellas, incluso, han regulado de

forma amplia la inspección ambiental. Vid. por ejemplo, las Leyes 16/2006, de 17 de octubre, de

régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Islas Baleares (arts. 102-110); y

2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la contaminación y calidad ambiental de la Comunidad Va-

lenciana (arts. 68-75).

(63) BOE núm. 140, de 12 de junio de 2013.

(64) Vid. PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición de la Directiva de emisiones industriales

y su incidencia en la Ley 16/2002 de prevención y control integrados de la contaminación», Actua-

lidad Jurídica Ambiental, 13 de junio de 2013, pág. 8 (accesible en el siguiente enlace: http://www.

actualidadjuridicaambiental.com/wp-content/uploads/2013/06/PERNASGARCIA.pdf —último ac-

ceso, el 19 de junio de 2013—).




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men de la autorización ambiental integrada, y la LPCIC mantiene su ca-

rácter procedimental (65).

Por otra, la transposición se completará con la aprobación de un Real

Decreto de emisiones industriales, que constituirá la norma de desarrollo

de la Ley 16/2002 y en el que se desarrollarán las disposiciones de carác-

ter técnico contenidas en la DEI para las instalaciones de combustión, las

instalaciones de incineración y coincineración de residuos, las instalacio-

nes y actividades que utilicen disolventes orgánicos y las instalaciones

que producen dióxido de titanio (Capítulos III a VI). La opción es, pues,

remitir el contenido técnico de la Directiva a una norma reglamentaria.

Con este planteamiento en la transposición, como afirma PERNAS GAR-

CÍA (66), se persigue «garantizar las exigencias del principio de reserva de

Ley y, a un mismo tiempo, dotar al sistema del dinamismo necesario para

adaptarse a los cambios de la técnica».

En cualquier caso, de nuevo, se acomete la transposición de una Di-

rectiva ambiental fuera de plazo, ya que el plazo para la transposición ex-

piraba el 7 de enero de 2013 y, aun cuando contamos ya con la aproba-

ción de la Ley 5/2013, publicada en el BOE el 12 de junio de 2013, como

hemos puesto de manifiesto, sólo constituye una transposición parcial de

la Directiva que aún tendrá que acabar de completarse.

En cuanto a la aprobación del Real Decreto que completará la transposi-

ción, existe ya un proyecto de Real Decreto de emisiones industriales, por

el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la LPCIC.

El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente publicó en su

página web, en abril de 2012, un Borrador de Real Decreto de emisiones in-

dustriales. Este texto fue sometido a trámite de información pública desde

el 2 de abril al 2 de mayo de 2012, si bien, debido a las modificaciones lle-

vadas a cabo en el texto desde entonces, ha vuelto a ser sometido a este

trámite del 4 al 23 de abril de 2013 (67). Este Real Decreto completará la in-

corporación al ordenamiento jurídico español de la DEI y derogará el Real

Decreto 509/2007, de 20 de febrero, que hasta ahora constituye la legisla-

ción de desarrollo de la LPCIC, además de otras normas (68).

(65) Vid. PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit., pág. 8.

(66) Vid. PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit., pág. 9.

(67) Puede consultarse el texto de este Proyecto de Real Decreto en la página web del Ministerio de

Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en el siguiente enlace: http://www.magrama.gob.es/es/

calidad-y-evaluacion-ambiental/participacion-publica/Borrador_de_Real_Decreto_sobre__emisiones_

industriales_tcm7-201616.pdf (último acceso, el 30 de junio de 2013).

(68) También procederá a la derogación de los Reales Decretos 653/2003, de 30 de mayo, sobre in-

cineración de residuos y 430/2004, de 12 de marzo, por el que se establecen nuevas normas sobre

limitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes contaminantes procedentes de

grandes instalaciones de combustión, y se fijan ciertas condiciones para el control de las emisiones

a la atmósfera de las refinerías de petróleo.




ISSN: 0211-9560

IV.2. Las previsiones sobre inspección ambiental en la Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados

La Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que se modifican la Ley 16/2002,

de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación y la

Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados nace con

un doble objetivo (69). Por una parte, incorpora parcialmente al ordena-

miento jurídico español la DEI, a través de una serie de modificaciones de

la LPCIC. Por otra parte, yendo más allá de la transposición de esta Direc-

tiva, esta Ley introduce algunas otras modificaciones en la LPCIC, destina-

das a lograr mayores cotas de simplificación administrativa y una reduc-

ción de cargas y mayor celeridad en la tramitación de las autorizaciones

ambientales integradas, en línea con las políticas de simplificación y libe-

ralización administrativa que acompañan actualmente al desarrollo del

derecho ambiental; y también modifica, a los efectos de la armonización

con la nueva regulación de la autorización ambiental integrada, el plazo

de vigencia de las autorizaciones de residuos incluidas en el artículo 27

de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, en

lo que se refiere a instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la

Ley 16/2002, de 1 de julio.

La Ley 5/2013 incluye en la LPCIC algunas escuetas referencias al ré-

gimen de inspección de las instalaciones (70). Dos son las previsiones

a destacar. Por una parte, se incluye una definición de «inspección am-

biental» en el apartado 24 del artículo 3. Con arreglo a este precepto, la

«inspección ambiental» es «toda acción llevada a cabo por la autoridad

competente o en nombre de ésta para comprobar, fomentar y asegurar

la adecuación de las instalaciones a las condiciones de las autorizacio-

nes ambientales integradas y controlar, en caso necesario, su repercusión

ambiental. Se incluyen en esta definición, entre otras acciones: las visitas

in situ, la medición de emisiones, la comprobación de informes internos

y documentos de seguimiento, la verificación de autocontroles, la com-

probación de técnicas usadas y la adecuación de la gestión ambiental de

la instalación. El fin de la inspección es garantizar el cumplimiento de la

normativa ambiental de las actividades o instalaciones bajo el ámbito de

(69) Al respecto vid. el trabajo de PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit.,

págs. 4-11.

(70) Téngase en cuenta que, además de las previsiones específicas sobre inspección ambiental, la

Ley 5/2013 también introduce algunas modificaciones en la LPCIC destinadas a desarrollar el conte-

nido de la autorización ambiental integrada, con el fin de integrar previsiones de evaluación y con-

trol por parte del titular de la instalación. Sobre esta cuestión vid. PERNAS GARCÍA, Juan José, «La

transposición…», cit., págs. 46-47.




ISSN: 0211-9560

aplicación de esta norma». Se trata de una definición similar a la reco-

gida en la DEI, de la cual destacamos, como ya hiciéramos al hilo del aná-

lisis de la Directiva (71), la previsión de que la inspección pueda realizarse

tanto por la autoridad competente como en nombre de ésta, abriéndose

paso a la colaboración privada en el ejercicio de esta función.

Por otra, el nuevo artículo 29 de la LPCIC, que lleva por título «Control,

inspección y sanción» y viene a sustituir el anterior artículo 30, integra par-

cialmente las previsiones de la DEI. Este precepto consta de tres apartados

diferenciados. En el apartado primero incluye varias cuestiones de interés.

En primer lugar, atribuye a las comunidades autónomas la competencia

para adoptar las medidas cautelares y las de control e inspección, así como

para ejercer la potestad sancionadora y para garantizar el cumplimiento

de los objetivos de esta Ley y su desarrollo reglamentario, «sin perjuicio de

la competencia estatal en esta materia respecto de los vertidos a cuencas

gestionadas por la Administración General del Estado».

En segundo lugar, prevé que los órganos competentes en materia de

inspección «podrán designar a entidades que demuestren la capacidad

técnica adecuada, para la realización, en su nombre, de actuaciones mate-

riales de inspección que no estén reservadas a funcionarios públicos». De

esta forma, tal como se derivaba de la propia definición de «inspección

ambiental» recogida en el artículo 3, apartado 24 de la LPCIC, la Ley, en

coherencia con la DEI, da entrada a la posibilidad de que puedan actuar

en este ámbito entidades que demuestren la capacidad técnica adecuada.

De esta forma, se abre paso a la intervención de entidades colaboradoras

de la administración en este ámbito, que ya cuentan con un amplio re-

corrido en el ámbito de la protección del medio ambiente (72) y con nor-

mativa específica en algunas comunidades autónomas (73). Es destaca-

(71) Vid. supra el apartado III.1 de este estudio.

(72) Sobre el ejercicio de funciones de control e inspección en materia ambiental por parte de en-

tidades colaboradoras, vid., entre otros, CANALS i AMETLLER, Dolors, «Entidades colaboradoras

de la Administración pública en el ámbito de la protección del medio ambiente. Las entidades am-

bientales de control», en ESTEVE PARDO, José (coord.), Derecho del Medio Ambiente y Adminis-

tración Local, 2.ª edición (primera en la Fundación). Fundación Democracia y Gobierno Local. Bar-

celona, 2006, págs. 305-323; CASADO CASADO, Lucía, FUENTES I GASÓ, Josep Ramon, JARIA I

MANZANO, Jordi y PALLARÈS SERRANO, Ana, La externalización de las funciones de control e ins-

pección en materia de protección del medio ambiente. Atelier. Barcelona, 2010; FUENTES I GASÓ,

Josep Ramon, «Aspectos controvertidos sobre el ejercicio de funciones de control e inspección en

materia de protección del medio ambiente por parte de las entidades colaboradoras», en Civitas.

REDA núm. 154, 2012, págs. 343-360; PADRÓS REIG, Carlos, «Las entidades ambientales de control

en la legislación catalana», en RIGAmb, núm. 25, 2001, págs. 3-14; y PADRÓS REIG, Carlos, La Ad-

ministración invisible. Panorama general y ejemplos prácticos de entidades colaboradoras de la

Administración pública. Dykinson. Madrid, 2010, págs. 67-142.

(73) Es el caso de las Comunidades Autónomas de Andalucía (Decreto 334/2012, de 17 de julio, por

el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental), Cataluña (Decreto

170/1999, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento provisional regulador de las entida-

des ambientales de control, aunque también debe tenerse en cuenta la regulación de las entidades




ISSN: 0211-9560

ble, además, que se prevea la realización por parte de estas entidades de

«actuaciones materiales de inspección». Tradicionalmente, en el campo

de la protección del medio ambiente, estas entidades han desempeñado

funciones de asistencia y apoyo a la Administración (actividad técnica de

análisis, mediciones, certificación de datos a efectos del otorgamiento,

modificación o renovación de autorizaciones, control de actividades…),

dejando fuera de su actuación la realización de funciones propiamente

inspectoras. Sin embargo, la tendencia actual, tal como se pone de mani-

fiesto con esta reforma de la LPCIC, es a extender su actuación también al

ámbito de la inspección, tal como ya prevé la propia DEI (74). El Consejo

de Estado, en su dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de modificación

de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la

contaminación (75), considera que

«Podría pensarse que dicha previsión parece consagrar lo

que algún sector doctrinal ha denunciado como la “huida del

Derecho Administrativo” y potencialmente vulnerar también

la reserva a funcionarios públicos de funciones que impliquen

la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potes-

tades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales

establecida en el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril,

colaboradoras contenida en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento

de las administraciones públicas de Cataluña —arts. 91 a 101—), Comunidad Valenciana (Decreto

229/2004, de 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaborado-

ras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su Registro, aunque también debe tenerse

en cuenta la Ley 8/2012, de 23 de noviembre, por la que se regulan los organismos de certificación

administrativa, cuyo objeto es la regulación de las condiciones, requisitos y funciones y la creación

del registro de los organismos de certificación administrativa que efectúen las funciones de com-

probación, informe y certificación en el ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma, en materia

de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos), País Vasco (Decreto

212/2012, de 16 de octubre, pro el que se regulan las entidades de colaboración ambiental y se crea

el Registro de Entidades de Colaboración Ambiental) y Región de Murcia (Decreto 27/1998, de 14 de

mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental, que mantiene su vigencia

con arreglo a la disposición transitoria 7.ª de la Ley 4/2009, de 14 de mayo, de protección ambiental

integrada).

(74) Sobre esta tendencia, vid. PUERTA SEGUIDO, Francisco, «Las entidades colaboradoras en ma-

teria de protección ambiental», en ORTEGA ÁLVAREZ, Luis y ALONSO GARCÍA, Consuelo (dirs.) y

DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario (coord.), Tratado de Derecho Ambiental. Tirant lo Blanch. Valencia,

2013, págs. 424-429. Esta tendencia también se advierte en la Ley catalana 26/2010, de 3 de agosto,

de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, que, en su ar-

tículo 95, asume que las entidades colaboradoras realizan funciones tanto de inspección como con-

trol y, por ello, les atribuye a los actos, informes y certificaciones emitidos por el personal técnico

habilitado de las entidades colaboradoras, en el ejercicio de sus funciones de inspección y control,

la misma validez jurídica que a los emitidos por el personal de la Administración encargado de di-

chas funciones.

(75) Dictamen del Consejo de Estado 1297/2012, de 20 de diciembre de 2012, sobre el Anteproyecto

de Ley de modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la con-

taminación.




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del Estatuto Básico del Empleado Público, teniendo induda-

blemente la función inspectora dicha consideración (p. ej.,

STS de 1 de abril de 2003).

Sin embargo, se trata de una norma con rango de ley y el

gran auge que este tipo de entidades colaboradoras parece

tener no implica necesariamente que deba suprimirse esa po-

sibilidad. Es más, la Directiva es clara al respecto al definir el

concepto de “inspección” (y habría incongruencia con el ar-

tículo 3.w si se concentra la inspección solo en el personal,

funcionarial o laboral, de las Administraciones Públicas) ya

que habla de “acción llevada a cabo por la autoridad compe-

tente o en nombre de esta...”» (apartado IV.C).

Sí prevé, en cambio, el Consejo de Estado que se podría establecer

algún límite de manera que, aun cuando alguna comunidad autónoma

haga uso de esa potestad, siga obligada, por ejemplo, a aprobar un plan

de inspección y, a su vez, al menos vigilar —si no inspeccionar— el tra-

bajo de esas entidades cuando sean demasiado utilizadas (apartado IV.C).

Esto es precisamente lo que hace el nuevo artículo 29 de la LPCIC, habida

cuenta que recoge límites a la actividad de estas entidades privadas. Ade-

más de prever que las entidades que tengan capacidad técnica adecuada

únicamente realizarán en nombre de la administración «actuaciones ma-

teriales de inspección que no estén reservadas a funcionarios públicos»,

establece como cautela que «en ningún caso estas actuaciones podrán

versar sobre el diseño de sistemas, planes o programas de inspección»,

ámbito que les queda vedado por corresponder a la Administración.

No es descartable, en consecuencia, que las entidades colaboradoras

puedan ejercer funciones públicas de inspección (76), aunque sí serían

deseables, en aras de una mayor seguridad jurídica, regulaciones más

completas y ambiciosas que delimiten claramente el alcance de la cola-

boración privada y las funciones que quedan en manos de la Adminis-

tración. Como advierte PUERTA SEGUIDO (77), «esa expansión funcional

con la anuencia del legislador y la administración aconseja mayor seguri-

(76) Ello plantea una cuestión interesante que únicamente apuntamos por no poder acometerse su

estudio en el marco de este trabajo, en cuanto al sometimiento de las entidades colaboradoras de la

Administración a la normativa de servicios, en la medida en que se excluyen de esta normativa las

actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad. Sobre esta cuestión vid. NOGUEIRA LÓPEZ, Alba,

«La Administración comprobadora: Defensa de los intereses generales y desarrollo de las garantías

de los ciudadanos», en NOGUEIRA LÓPEZ, Alba (dir.) y ARIAS MARTÍNEZ, M.ª Antonia y ALMEIDA

CERREDA, Marcos (coords.), La Termita Bolkestein…, cit., pág. 117, y de la misma autora «Entida-

des colaboradoras con la Administración, libre prestación de servicios y régimen de control preven-

tivo de actividades», en RArDAmb, núm. 16, 2009, págs. 77-88; y PERNAS GARCÍA, Juan José, «El

efecto desregulador…», cit., págs. 304-305.

(77) PUERTA SEGUIDO, Francisco, «Las entidades colaboradoras…», cit., págs. 428-429.




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dad jurídica y un refuerzo de las garantías normativas que dan cobertura

a la actividad de colaboración que desarrollan los particulares, actividad

que, como se ha puesto de manifiesto, no es de mera colaboración e in-

tegra facultades propias de las funciones públicas de inspección tradicio-

nalmente reservadas a las Administraciones públicas».

En tercer lugar, en su apartado primero, el artículo 29 también incluye

una previsión interesante en cuanto a la designación de estas entidades

colaboradoras. Con arreglo a este precepto, «En la designación de estas

entidades se deberá seguir un procedimiento de selección en el que se

respeten los principios de publicidad, transparencia, libertad de acceso,

no discriminación e igualdad de trato, de conformidad con la legislación

de contratos del sector público» (78). Se garantiza de esta forma que el

acceso a la prestación de estos servicios se realice en condiciones de li-

bre competencia, de acuerdo con los principios de igualdad y transpa-

rencia (79).

En el apartado segundo, el artículo 29 prevé, reproduciendo casi mi-

méticamente las previsiones del párrafo primero del artículo 23.1 de la

DEI (80), que los órganos competentes «establecerán un sistema de ins-

(78) El inciso «de conformidad con la legislación de contratos del sector público» no se recogía en

el Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control inte-

grados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados ini-

cialmente presentado en el Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Con-

greso de los Diputados, IX Legislatura, Serie A-Proyectos de Ley, núm. 35.1, 1 de febrero de 2013).

Su incorporación es fruto de una enmienda transaccional entre el Grupo Parlamentario del Partido

Popular y el Grupo Parlamentario Mixto, derivada de la enmienda 36, presentada por el Grupo Par-

lamentario Mixto (vid. sobre el debate al respecto en el Congreso, el Diario de Sesiones del Con-

greso de los Diputados, Comisiones, núm. 292, de 10 de abril de 2013, pág. 3). Esta Enmienda pre-

tendía añadir al final del artículo 29.1 de la LPCIC el inciso «salvo que, conforme a la legislación de

Contratos públicos, puedan encomendarse a Entidades Instrumentales de la Administración General

del Estado o de las Comunidades Autónomas»; y su justificación se formulaba en los términos si-

guientes: «La propia Ley de Contratos públicos permite realizar dichas encomiendas y se considera

oportuno realizar esta aclaración» (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputa-

dos, IX Legislatura, Serie A-Proyectos de Ley, núm. 35-2, 12 de marzo de 2013, pág. 25).

(79) PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit., pág. 49.

(80) Nótese que, de conformidad con lo que dispone la disposición final primera de la Ley 5/2013,

de 11 de junio, que lleva por título «Incorporación de derecho de la Unión Europea», en relación con

la inspección ambiental, esta Ley únicamente transpone el artículo 3.22 de la DEI, que incluye la de-

finición de «inspección medioambiental», y el artículo 23.1, por lo que el grueso de las previsiones

sobre inspección ambiental recogidas en la Directiva van a transponerse a través de una norma re-

glamentaria (el proyecto de Real Decreto de emisiones industriales, actualmente en trámite). Hu-

biera sido deseable que la totalidad del artículo 23 de la DEI hubiera sido objeto de transposición a

través de la Ley 5/2013, dado que dicho precepto sólo establece principios generales y el esquema

básico del sistema de inspección. En este sentido, se pronuncia PERNAS GARCÍA, Juan José, «La

transposición…», cit., pág. 48.

La opción seguida por el Estado en la transposición de las previsiones sobre inspección ambien-

tal también ha sido objeto de crítica por el Consejo de Estado, que recomendaba en su Dictamen

1297/2012, de 20 de diciembre de 2012, sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley

16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la contaminación, que se incluyera en




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pección medioambiental de las instalaciones que incluirá el análisis de

toda la gama de efectos ambientales relevantes de la instalación de que

se trate». Sin embargo, no recoge las previsiones de la Directiva que dan

contenido mínimo al sistema de inspección (81), aspecto que queda remi-

tido a su posterior desarrollo reglamentario.

Finalmente, en el apartado tercero, dispone que los resultados de las

actuaciones inspectoras deberán ponerse a disposición del público de

conformidad con la Ley 27/2006, de 18 de julio, reguladora de los dere-

chos de acceso a la información, participación pública y acceso a la justi-

cia en materia de medio ambiente.

Por último, no puede dejar de mencionarse la disposición adicional

primera de la Ley 5/2013, en relación con el gasto público. De conformi-

dad con esta disposición,

«De la aplicación de la presente ley no podrá derivarse

ningún incremento de gasto para las Administraciones públi-

cas competentes. Las nuevas necesidades de recursos huma-

nos que, en su caso, pudieren surgir como consecuencia de

las obligaciones normativas contempladas en la presente ley,

deberán ser atendidas mediante la reordenación o redistribu-

ción de efectivos».

Sin duda, el aspecto económico será un condicionante importante

para el establecimiento de sistemas de inspección ambiental que reclama

la LPCIC, siguiendo lo dispuesto por la DEI. El establecimiento de siste-

mas eficaces de inspección ambiental requiere de importantes medios

personales, técnicos y humanos y ello choca frontalmente con el contexto

de crisis económica que nos envuelve y al que se enfrentan nuestras ad-

ministraciones públicas en la implementación de las previsiones normati-

vas. Como pone de manifiesto PERNAS GARCÍA, «Lamentablemente, no

son los tiempos idóneos para esperar un reforzamiento del sistema ad-

dicho Anteproyecto de Ley la totalidad del contenido del artículo 23 de la DEI. Señala el Consejo de

Estado que «(…) siendo el artículo 23 de la Directiva (relativo a las “Inspecciones medioambienta-

les”) también relativamente abstracto y sentando el mismo principios muy relevantes acerca del

contenido mínimo de los planes de inspección y, por tanto, pudiendo y debiendo estar esos princi-

pios mínimos en la Ley, debería procederse a incluirlos en dicho artículo 29 sin que tenga sentido,

al menos aparentemente, esperar al Reglamento ya que este necesariamente tendrá que incluirlos y

con ese mismo nivel de abstracción (…) Ciertamente, estos principios no son normas técnicas sino

de procedimiento administrativo común que, por tanto, al igual que el resto del artículo 23 de la Di-

rectiva, debe constar expresamente en la Ley 16/2002, máxime cuando la anterior Directiva de 1996

fue claramente ampliada en esta materia y el artículo 30 de la actual Ley 16/2002 se limita a recoger

la breve referencia a las inspecciones que aquella contenía pero no hay razón ya para mantener ese

parco texto» (apartado IV.B).

(81) Así lo destaca PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit., pág. 50.




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ministrativo de inspección ambiental, que ya era débil antes del inicio de

la crisis económica actual» (82). Sin duda, un reto importante va a ser ha-

cer frente a estas nuevas obligaciones en materia de inspección, que re-

quieren un nivel importante de especialización, sin incrementar el gasto y

sin poder contratar personal especializado (83). En este contexto, además

de la necesidad de potenciar la formación del personal en caso de proce-

derse a la reordenación y redistribución de efectivos, puede intuirse que

el recurso a la colaboración privada será una vía que se intensificará en

los próximos años.

IV.3. Las previsiones sobre inspección ambiental en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales, y de desarrollo y ejecución de la Ley 16/2002, 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, mediante el que se completa la transposición de la Directiva 2010/75/UE

El borrador de Real Decreto de emisiones industriales elaborado por

el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, a través

del cual se completará la incorporación al ordenamiento jurídico espa-

ñol de la DEI dedica su capítulo II a la inspección y al control. En este ca-

pítulo se impone, en primer lugar, a los órganos competentes para rea-

lizar las tareas de inspección (las comunidades autónomas, sin perjuicio

de la competencia estatal en esta materia respecto de los vertidos a cuen-

cas intercomunitarias) la obligación de contar con un sistema de inspec-

ción ambiental (84) para las instalaciones contempladas en el Anexo I de

la LPCIC ubicadas en su territorio, que incluirá el análisis de toda la gama

de efectos ambientales relevantes de la instalación de que se trate y ga-

rantizará un adecuado nivel de comprobación del cumplimiento ambien-

tal (85). Se prevé, además, que las administraciones públicas competen-

tes «asegurarán la adecuada y suficiente dotación de medios personales

y materiales para los sistemas de inspección ambiental, velando por la


(83) Recuérdese que aunque la DEI en su articulado no incluye previsión alguna, en sus Conside-

randos sí que prevé que los Estados deben velar por que se disponga de suficiente personal con los

conocimientos y la titulación necesarios para llevar a cabo las inspecciones con eficacia. Vid. la nota

al pie 38.

(84) El «Sistema de inspección ambiental» se define en el artículo 2, apartado 29), del borrador de

Real Decreto de emisiones industriales como «el conjunto suficiente y adecuado de medios perso-

nales y materiales designados por los órganos competentes para realizar con eficacia las labores de

control e inspección, así como del ejercicio de la potestad sancionadora, de acuerdo con lo previsto

en el artículo 29 de la Ley 16/2002, de 1 de julio».

(85) Vid. el artículo 21 del Borrador.




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aptitud profesional del personal que los integre y proporcionando los re-

cursos necesarios para la prestación del servicio en condiciones de segu-

ridad y eficacia», previsión nada fácil de cumplir si tenemos en cuenta el

actual contexto económico y las dificultades financieras a que se enfren-

tan las administraciones públicas.

En segundo lugar, se regula en el artículo 22 la labor de inspección

ambiental (86). Son varios los aspectos interesantes recogidos en este

precepto. Por una parte, se regulan determinadas cuestiones relativas

a los sujetos que realizarán las inspecciones ambientales. Así, en línea

con lo establecido por la LPCIC, se prevé que las labores de inspección

ambiental en las instalaciones donde se desarrollen las actividades del

anexo 1, «podrán ser desempeñadas por inspectores ambientales y por

entidades que demuestren la capacidad técnica adecuada» (87). Los ins-

pectores ambientales serán funcionarios adscritos al órgano directivo

que ejerza las competencias en materia de inspección ambiental y, en el

ejercicio de sus funciones, gozarán de la condición de agentes de la auto-

ridad (88). Se admite que estos inspectores puedan ir acompañados, en el

ejercicio de sus funciones y para el desempeño de las mismas, de aseso-

res técnicos, que en ningún caso tendrán la consideración de agentes de

la autoridad ni gozarán de los potestades de los mismos (89).

En tercer lugar, se determinan derechos de los funcionarios inspecto-

res (a acceder a aquellos lugares e instalaciones donde se desarrollen las

actividades objeto de inspección, previa identificación y sin necesidad de

aviso previo) y se fijan algunas obligaciones de los asesores técnicos y

las entidades que se hayan designado conforme a lo establecido en el ar-

tículo 29.1 de la LPCIC (estar debidamente identificados y autorizados por

los órganos competentes para realizar las tareas de inspección ambiental

y, además, guardar secreto respecto de los datos e informaciones que co-

nocieran en el ejercicio de sus funciones (90)) y de los titulares de las ins-

talaciones objeto de inspección (permitir el acceso, aun cuando no haya

sido previamente avisado, a los funcionarios, a los asesores técnicos y a

las entidades designadas del artículo 29.1 de la LPCIC, debidamente acre-

ditados, así como prestarles la colaboración necesaria, facilitando cuanta

(86) La definición de «inspección ambiental» recogida en el Borrador de Real Decreto por el que se

aprueba el Reglamento de emisiones industriales (art. 2, apartado 32), es idéntica a la que establece

la LPCIC tras su modificación por la Ley 5/2013.

(87) Artículo 22.1 del Borrador.

(88) Los «inspectores ambientales» se definen como «funcionarios de la administración con com-

petencias en materia de medio ambiente que realizan inspecciones ambientales. En el ejercicio de

sus funciones gozarán de la condición de agentes de la autoridad» (art. 2, apartado 13).

(89) Vid. el artículo 22.2 del Borrador.





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información y documentación les sea requerida a tal efecto, y prestando

asistencia para la realización de toma de muestras o la práctica de cuales-

quiera medios de prueba (91)).

En cuarto lugar, se regula la planificación de la inspección ambiental

en el artículo 23. En este sentido, se obliga a las autoridades competentes

a garantizar que todas las instalaciones bajo el ámbito de aplicación de la

LPCIC estén cubiertas por un plan de inspección ambiental (92) que con-

sidere la totalidad del ámbito territorial en que éstas operen y que este

plan es objeto de revisión periódica y, cuando proceda, actualización; y a

elaborar regularmente programas de inspección ambiental que incluyan

la frecuencia de las visitas a los emplazamientos para los distintos tipos

de instalaciones. Se reproducen aquí prácticamente de forma literal las

previsiones del artículo 23 de la DEI en relación con los planes y progra-

mas de inspección ambiental. El único aspecto añadido por el borrador

que no figura en el artículo 23 de la Directiva es la previsión de que los

planes y programas de inspección ambiental se pongan a disposición del

público, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley 27/2006, de

18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información,

de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio am-

biente (93).

Por último, el artículo 24 del borrador se refiere a la documentación

de la labor inspectora, su notificación y publicidad. También aquí se re-

produce casi literalmente el contenido de la Directiva, aunque sí se con-

creta que el acta en que se consigne el resultado de la visita in situ cons-

tituye un documento público que, con las formalidades exigidas, gozará

de presunción de veracidad y valor probatorio en cuanto a los hechos

reflejados en la misma, sin perjuicio de las demás pruebas que los in-

teresados puedan aportar en defensa de sus respectivos intereses (94).

Las actas de inspección «son documentos públicos y deben ir, en todo

caso, firmadas por el inspector o entidad designada conforme a lo esta-

blecido en el artículo 29.1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio. Si en la inspec-

ción ha estado presente el titular, un representante o un empleado de la

empresa, deberá firmar el acta como simple reconocimiento de esa pre-

sencia, sin que suponga conformidad con las irregularidades reflejadas

ni aceptación de ninguna de las medidas; asimismo, se le facilitará la


(92) El «Plan de inspección ambiental» se define como «el conjunto de objetivos y actuaciones de-

finidas por las autoridades de inspección, a lo largo de un determinado período de tiempo, con el

fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones ambientales establecidas por la legislación am-

biental aplicable» (art. 2, apartado 23, del borrador).

(93) Vid. el artículo 23.3 in fine del Borrador.





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oportunidad de manifestar en el acta cuanto a su derecho convenga y se

le entregará una copia. En el acta también se dejará constancia de cual-

quier incidencia ocurrida durante su firma y entrega» (art. 24.2 del Borra-

dor de Real Decreto).

En la línea de lo establecido por la DEI, también se prevé la elabora-

ción por los órganos competentes, después de cada visita in situ, de un

informe sobre la actuación realizada en el que incluirán las conclusiones

relativas al cumplimiento de las condiciones de la autorización ambien-

tal integrada por la instalación, así como respecto a cualquier ulterior ac-

tuación necesaria. Este informe deberá notificarse al titular en el plazo

máximo de dos meses a partir de la fecha en que finalice la visita, sin per-

juicio de la tramitación, cuando proceda, de un procedimiento sanciona-

dor, el cual deberá contar con un acuerdo de inicio independiente (95).

Asimismo, los órganos competentes publicarán el informe de la actua-

ción realizada en un plazo máximo de cuatro meses, sin más limitaciones

que las derivadas de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan

los derechos de acceso a la información, de participación pública y de ac-

ceso a la justicia en materia de medio ambiente (96).

V. Reflexiones finales

La inspección ambiental constituye un instrumento de extraordinaria

relevancia para garantizar la aplicación y el cumplimiento de la legisla-

ción ambiental comunitaria. Sin embargo, se trata de un mecanismo que

hasta ahora no había sido regulado a nivel de la Unión Europea y que

únicamente había sido objeto de una recomendación sin valor normativo,

que contenía criterios no vinculantes para la organización y ejecución, la

planificación, la realización, el seguimiento y la elaboración de informes

sobre las inspecciones ambientales.

La DEI incluye por primera vez en un texto con valor normativo una re-

gulación mínima de la inspección ambiental, de la cual se derivan obliga-

ciones importantes para los Estados miembros en relación con el estable-

cimiento de sistemas de inspección ambiental, la elaboración de planes y

programas de inspección ambiental y los informes de inspección a emitir

por la autoridad competente. Ello supone, sin duda, una novedad impor-

tante en relación al régimen anteriormente recogido en la Directiva IPPC

y contribuirá a reforzar el cumplimiento de la DEI y de las condiciones es-

tablecidas en los permisos ambientales integrados en todos los Estados

(95) Vid. el artículo 24.3 y 4 del Borrador.





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miembros, al tiempo que evita disparidades entre ellos que podrían afec-

tar incluso al mercado interior (97).

Con esta Directiva se revaloriza la inspección ambiental, que consti-

tuye un eslabón imprescindible para garantizar el cumplimiento efectivo

de la normativa ambiental, máxime en el caso de una normativa como la

que establece la autorización ambiental integrada. Como ya apuntaban LÓ-

PEZ-JURADO ESCRIBANO y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, «El éxito de la

efectiva aplicación de una normativa exigente que requiere para el ejercicio

de una determinada actividad la correspondiente autorización, no reside

únicamente en el control inicial sino, fundamentalmente, en el control e

inspección periódicos por parte de la autoridad competente que garantice

el cumplimiento de los condicionados establecidos en la autorización» (98).

Y es precisamente este eslabón, el de la inspección, el que refuerza la DEI.

La incorporación de la DEI al ordenamiento jurídico español obligará a

realizar algunos ajustes en la normativa interna para dar cumplimiento a

las obligaciones que para los Estados miembros establece en materia de

inspección ambiental. A pesar de que algunas comunidades autónomas

ya habían regulado en su normativa autonómica la inspección ambiental

y habían recogido la obligación de elaborar planes de inspección ambien-

tal, este instrumento se generalizará ahora en todo el territorio español,

con la racionalización que supone para el ejercicio de la labor inspectora.

La transposición significará la incorporación de la obligación para las

autoridades competentes de establecer sistemas de inspección medioam-

biental eficaces y de elaborar planes y programas de inspección ambiental.

A los controles periódicos sobre la autorización ambiental integrada que

existen en la actualidad y que han sido regulados de forma detallada por

algunas comunidades autónomas y que se reforzarán con la transposición

de la DEI (99), se unirá ahora la obligación para las administraciones públi-

cas de ejercer la actividad inspectora, planificada sobre la base de planes

de inspección desarrollados por programas de inspección ambiental. Ello

constituirá, sin duda, un reto importante para nuestras administraciones

públicas, pero también un reto difícil de conseguir en el actual contexto

económico de crisis, dados los amplios medios materiales y personales

que requiere una labor inspectora eficaz y la situación deficitaria a que se

(97) PERNAS GARCÍA, Juan José, «La transposición…», cit., pág. 48, señala que la previsión de un

régimen de inspección en la DEI «refleja que el Derecho ambiental ha pasado ya su etapa de cre-

cimiento “adolescente” y precisa madurar. No sólo necesita disponer de normas que definan de

forma más precisa las condiciones de ejercicio de las potestades administrativas, sino también un

sistema jurídico y administrativo que garantice el cumplimiento efectivo de la regulación».


La autorización ambiental…, cit., pág. 360.

(99) Vid., por ejemplo, la Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambien-

tal de las actividades.




ISSN: 0211-9560

enfrentan en estos momentos las arcas de buena parte de nuestras admi-

nistraciones. Realmente, el establecimiento de un sistema de inspección

ambiental eficaz es fundamental para garantizar el cumplimiento efectivo

de la normativa. El problema estriba ahora en las dificultades económicas

para conseguir su materialización y también, como afirma PERNAS GAR-

CÍA, en «el obstáculo de un contexto caracterizado por el debilitamiento de

las estructuras administrativas y por indicios de regresión ambiental» (100).

Por otra parte, la nueva regulación de la inspección ambiental que ha-

brá de incorporarse para transponer la DEI hace emerger con fuerza al-

gunos temas interesantes como la colaboración privada en el ejercicio

de las funciones de inspección, que se intuye será una vía a la que acudi-

rán muchas administraciones para cumplir con sus obligaciones en ma-

teria de inspección. Es probable, pues, que aumente el protagonismo de

las entidades colaboradoras en el ejercicio de la función inspectora, ac-

tuando en nombre de la administración, máxime ahora que su interven-

ción está prevista y amparada tanto por la DEI como por la LPCIC tras su

reciente modificación por la Ley 5/2013.

En cualquier caso, debe valorarse positivamente la incorporación de

estas normas mínimas sobre la inspección ambiental en la DEI y solo

cabe esperar que su incorporación en el ordenamiento jurídico español,

que ya se acomete fuera de plazo y hasta ahora realizada sólo parcial-

mente, acabe de completarse lo más pronto posible.



Addenda

En fase de corrección de pruebas de este artículo, se ha publicado en el

Boletín Oficial del Estado de 19 de octubre de 2013 el Real Decreto 815/2003,

de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de emisiones indus-

triales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y con-

trol integrados de la contaminación, con el que se completa la transposición

de la Directiva de emisiones industriales. En la versión finalmente aprobada

de este Real Decreto se han producido, en relación con la versión del bo-

rrador objeto de comentario en este trabajo, algunos cambios de interés en

materia de inspección ambiental. Los cambios afectan principalmente a los

artículos 22 («Labor de inspección ambiental») y 24 («Documentación de la

labor inspectora, su notificación y publicidad»).





ISSN: 0211-9560

Por lo que hace referencia al artículo 22, los cambios recaen so-

bre todo en los sujetos encargados de la labor inspectora. Si bien en

el borrador el apartado primero de este precepto preveía que las labo-

res de inspección ambiental podrían ser desempeñadas «por inspecto-

res ambientales y por entidades que demuestren la capacidad técnica

adecuada», en la versión definitiva finalmente aprobada se ha supri-

mido el inciso «y por entidades que demuestren la capacidad técnica

adecuada». Por ello, las labores serán desempeñadas por inspectores

ambientales, si bien se añade ahora que las entidades designadas, de

acuerdo con el artículo 29.1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, «podrán

ejercer actuaciones materiales de inspección que no estén reservadas

a funcionarios públicos». No se concretan, sin embargo cuáles son las

actuaciones materiales de inspección que no están reservadas a los

funcionarios públicos y ello, como advierte el Consejo de Estado en su

dictamen sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Re-

glamento de emisiones industriales, «en el futuro puede ser un semi-

llero de problemas habida cuenta de que por el tipo de función de que

se trata son previsibles las impugnaciones a su actividad cualquiera que

fuere ésta» (101).

También se introducen en el artículo 22 algunos cambios que afectan

a los asesores técnicos. Se concreta en el apartado segundo que estos

asesores «ejercerán una labor meramente consultiva en razón de sus co-

nocimientos técnicos», recordando como ya hacía el borrador que en nin-

gún caso tendrán la condición de agentes de la autoridad.

Asimismo, se introducen algunos matices a la obligación del titular de

la instalación de que sea objeto de inspección de permitir el acceso, aun

cuando no haya sido previamente avisado, a los funcionarios, a los ase-

sores técnicos y a las entidades designadas. En la versión final del Real

Decreto se prevé que el titular está obligado a permitir el acceso a los ins-

pectores ambientales, a los asesores técnicos y a las entidades designa-

das del artículo 29.1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, pero solo «cuando

vayan acompañados de los inspectores o cuando el titular de la instala-

ción no se oponga» (art. 22.3) (102).

(101) Dictamen del Consejo de Estado 978/2013, de 3 de octubre de 2013, sobre el Proyecto de Real

Decreto por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley

16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, apartado VIII.

(102) Se sigue en este punto la recomendación del Consejo de Estado en su Dictamen 978/2013:

«En todo caso, dado que los «asesores técnicos» no tienen la condición de agentes de la autoridad

(artículo 22.2, segundo párrafo), convendría matizar la obligación de franquear el paso en el artículo

22.3.a) proyectado (…), de manera que esta obligación respecto de los asesores técnicos y entida-

des colaboradoras se condicione a que esta obligación, respecto de ellos, sólo será tal cuando aque-

llos y los agentes de éstas vayan acompañados de los inspectores o el interesado no se oponga a

su entrada» (apartado VIII).




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Por otra parte, se añade una previsión específica para las instalaciones

de cría intensiva de aves de corral o de cerdos del epígrafe 9.3 del anejo 1.

En estas instalaciones «la labor inspectora se realizará cumpliendo con las

limitaciones reguladas por la normativa de sanidad animal, tanto en el ac-

ceso a las instalaciones como en la realización de toma de muestras o la

práctica de cualesquiera medios de prueba» (art. 22.3, último párrafo).

En cuanto al artículo 24, los cambios afectan a las actas de inspección.

En primer lugar, se concreta que el resultado de la visita in situ se consig-

nará en la correspondiente acta, «levantada por el inspector». Asimismo,

siguiendo la recomendación del Consejo de Estado, en el apartado 1 se

establece que «Los hechos constatados por los funcionarios encargados

de las tareas de inspección tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las

pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan

señalar o aportar los propios administrados» (art. 24.2) (103).

En segundo lugar, también hay cambios en cuanto a la firma del acta.

Frente a la redacción del borrador, que preveía que las actas de inspec-

ción debían ir firmadas por el inspector o entidad designada conforme

al artículo 29.1 de la Ley 16/2002, y por el titular, un representante o un

empleado de la empresa, si había estado presente, como simple reco-

nocimiento de esta presencia, ahora se prevé que las actas deben ir fir-

madas por el inspector. Y, en cuanto al titular, representante o empleado

de la empresa, sólo se le dará la oportunidad de firmar, sin ser obligato-

rio (104).

Por último, también se incorpora la previsión expresa de que cuando

se notifique al titular el informe sobre la actuación realizada, en un plazo

máximo de dos meses a partir de la fecha en que finalice la visita, se hace

«para que realice las alegaciones que estimen convenientes por un plazo

de quince días» (art. 24.4). Y se añade un apartado 6 al artículo 24 en el

que se establece que «En todo caso, las autoridades competentes se ase-

gurarán de que el titular de la instalación toma todas las medidas nece-

sarias indicadas en el informe regulado en el apartado 3, sin perjuicio del

procedimiento sancionador que pudiera proceder».

(103) Dictamen 978/2013, apartado VIII.

(104) También se sigue aquí una recomendación del Consejo de Estado: «no se puede obligar —sin

un mandato legal expreso, lo que no existe no es el caso— a un representante o un empleado de

la empresa, aunque sea «como simple reconocimiento de esa presencia» a firmar el acta. Además,

el acta no es para imputar irregularidades sino simplemente para constatar hechos ya que no le co-

rresponde al acta imputar conductas punibles lo que se hará por el instructor en el procedimiento

sancionador (o de cese de la actividad)» (apartado VIII).




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LABURPENA: Lan honetan, Europako Parlamentuaren eta Kontseiluaren

2010/75/EB Zuzentarauaren eragina aztertzen da. Horretarako, lehenik eta behin,

Zuzentarauaren inguruabarrak eta alderdi azpimarragarrienak adierazten dira,

eta, ondoren, ingurumen-ikuskaritzaren araubidean murgiltzen da. Oso gai berria

da, ingurumen-ikuskaritzari buruzko gutxieneko araudi bat sortu den lehenengo

aldia baita; orain arte, arau-baliorik gabeko Europako gomendio bat besterik ez

zegoen. Hain zuzen ere, Estatu kideei gai horretan ezarritako betebeharrak azter-

tzen dira lanean; instalazioen gaineko ingurumen-ikuskaritzako sistema bat ezar-

tzekoa, eta aurrezarritako ingurumen ikuskaritzako programen oinarrian egongo

diren ikuskaritza planak osatzekoa, instalazioak bisitatzeko maiztasuna instala-

zioaren beraren motaren arabera finkatuta. Era berean, Zuzentaraua Espainiara

egokitzeari buruzko oharrak egiten dira, aintzat hartuta orain dela gutxi ekainaren

11ko 5/2013 Legea onartu dela, kutsaduraren prebentzio eta kontrol integratuari

buruzko uztailaren 1eko 16/2002 Legea eta hondakinen eta lurzoru kutsatuen gai-

neko uztailaren 28ko 22/2011 Legea aldatzen dituena. Lege berri horren eta egun

izapidetzen ari diren garapen-erregelamenduen bidez, bermatuta geldituko da

Zuzentarauaren egokitzea.

HITZ GAKOAK: Ingurumen-ikuskaritza. Ingurumen-ikuskaritzako planak. Ingu-

rumen ikuskaritzako programak. Kutsaduraren prebentzio eta kontrol integratuak.

Industria-igorpenak.

RESUMEN: Este trabajo analiza el impacto de la Directiva 2010/75/UE del Par-

lamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones

industriales en el régimen jurídico de la inspección ambiental. Con este fin, tras

realizar una aproximación general a esta Directiva y señalar sus aspectos más des-

tacables, se centra en el examen de la regulación de la inspección ambiental en

ella contenida, aspecto muy novedoso por ser la primera vez que se incluye una

regulación mínima de la inspección ambiental, que hasta ahora únicamente había

sido objeto —a nivel comunitario— de una recomendación sin valor normativo, en

una Directiva. Concretamente, se analizan las obligaciones establecidas para los

Estados miembros en esta materia, que se traducen principalmente en la obliga-

ción de establecer un sistema de inspección medioambiental de las instalaciones

y de formular planes de inspección a partir de los cuales se elaborarán programas

de inspección medioambiental prefijada, que incluyan la frecuencia de las visitas a

los emplazamientos para los distintos tipos de instalaciones. También se realizan

algunos apuntes sobre la transposición de esta Directiva en España, teniendo en

cuenta que recientemente se ha aprobado la Ley 5/2013, de 11 de junio, por la que

se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de

la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contamina-

dos, que, junto con su reglamento de desarrollo —actualmente en trámite—, ga-

rantizará la transposición de la Directiva.

PALABRAS CLAVE: Inspección ambiental. Planes de inspección ambiental.

Programas de inspección ambiental. Prevención y control integrados de la conta-

minación. Emisiones industriales.




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ABSTRACT: This study analyses the impact of Directive 2010/75/EU of the

European Parliament and the Council, of 24 November 2010, on industrial

emissions on the legislation governing environmental inspection. To this end,

after providing a general discussion of the Directive and pointing out its most

outstanding features, we focus on the regulation of environmental inspection

that it contains. This is its most novel feature because it is the first time that a

minimal regulation of environmental inspection has been included in a directive

(to date, within the community, it had only been the object of a recommendation

of no normative value). In particular, our study focuses on the obligations of

the member states in this area, which are largely to set up a system by which

installations can be environmentally inspected and inspection plans drafted on the

basis of which programmes for routine environmental inspection will be drawn

up that include the frequency of site visits for different types of installations. Also

discussed is the transposition of the Directive in Spain, bearing in mind that Law

5/2013, of 11 June, has recently been passed to modify Law 16/2002, of 1 July,

on the integrated prevention and control of pollution, and Law 22/2011, of 28

July on waste and polluted soil which, in conjunction with their regulation for

implementation, guarantee the transposition of the Directive.

KEY WORDS: Environmental inspection. Environmental inspection plans.

Environmental inspection programmes. Integrated prevention and control of

pollution. Industrial emissions.


La constitución de Grupo Parlamentario en el Congreso de los Diputados. Especial referencia al caso de Amaiur

Èric Gómez i Pérez


Sumario: I . Introducción .—II . La trascendencia para la vida parla-mentaria de constituirse en Grupo Parlamentario .—III . Marco nor-mativo: requisitos formales y materiales para la válida constitución en Grupo Parlamentario . III .1 . Requisitos formales . III .2 . Requisitos materiales: el requisito numérico . Funcionalismo y respeto al prin-cipio representativo y al pluralismo político . III .3 . El requisito nu-mérico en el RCD: dos vías distintas para su cumplimiento . III .4 . La interpretación del artículo 23 .1 in fine del RCD .—Iv . El supuesto de Amaiur .—v . Conclusiones .—vI . Bibliografía .

I. Introducción

La irrupción de la coalición Amaiur, con más de trescientos mil votos y siete escaños, en la presente legislatura ha vuelto a reabrir el debate so-bre los requisitos para la constitución de los Grupos Parlamentarios en el Congreso . Si bien es cierto que la pugna por parte de las formaciones po-líticas minoritarias por demostrar que se cumplen los requisitos impues-tos por el Reglamento de la Cámara no son una novedad, lo cierto es que la denegación del «Grupo Parlamentario Amaiur» ha supuesto romper con todos los antecedentes existentes . Así mismo, es público el rechazo por parte de la mayoría parlamentaria a dicha coalición y su voluntad de limitarle su capacidad de actuación en el Parlamento .

Los Grupos Parlamentarios ejercen una función central en la vida par-lamentaria . Para poder ejercer la función representativa con total pleni-tud, no basta con la adquisición plena de la condición de representante sino que es determinante la pertenencia a un Grupo Parlamentario . En el parlamentarismo racionalizado vigente la mayor parte de facultades per-tenecen a los Grupos Parlamentarios o están mediatizadas por estos . Así mismo, los Grupos Parlamentarios estructuran en las Cámaras la repre-sentación que los partidos políticos han obtenido en ellas . La constitu-


La constitución de Grupo Parlamentario en el Congreso de los Diputados… 328


ISSN: 0211-9560

ción en Grupo Parlamentario es lo que permite a las formaciones políti-

cas el «ser» en la vida parlamentaria y garantiza su «visualización». Por

todo ello, cobra vital importancia para las distintas fuerzas políticas lograr

constituirse en Grupo Parlamentario propio. Siendo ello así, no es de ex-

trañar el enorme interés mostrado por parte de las minorías parlamenta-

rias, como Amaiur, por lograr dicho objetivo.

El presente trabajo pretende analizar las reglas de constitución de

los Grupos Parlamentarios en el Congreso de los Diputados. Nos cen-

traremos en los requisitos exigidos para su válida constitución y espe-

cialmente en el requisito numérico. La determinación del número de

miembros necesario para constituir Grupo Parlamentario no deja de ser

una opción del legislador que se mueve entre la funcionalidad del Parla-

mento, evitando una excesiva fragmentación de la Cámara, y el respeto al

principio representativo y al pluralismo político. Así mismo, hemos creído

conveniente centrarnos en un supuesto concreto, tal es la denegación de

la constitución del «Grupo Parlamentario Amaiur».

II. La trascendencia para la vida parlamentaria de constituirse en Grupo Parlamentario

Los parlamentos contemporáneos son claramente parlamentos de

grupos. Su funcionamiento no se basa en la libre apreciación, actuación

y decisión de los Diputados individuales como sucedía en los inicios del

parlamentarismo, sino en agrupaciones de parlamentarios que compar-

ten un proyecto político y un programa ideológico. Los Grupos Parlamen-

tarios se han consolidado convirtiéndose en los auténticos protagonistas

de la vida parlamentaria. Son los sujetos fundamentales en la formación de

los órganos de las Cámaras y en el desarrollo de todas sus funciones. Se

han convertido en los actores principales de las Cámaras, «entes impres-

cindibles y principales en la organización y funcionamiento de la Cámara,

así como en el desempeño de las funciones parlamentarias» (1).

Consolidada la posición preeminente de los Grupos Parlamentarios en

detrimento de los Diputados individuales, los procedimientos se instru-

mentan desde la perspectiva de grupo y se limitan las iniciativas al margen

de éste. La pertenencia a un Grupo Parlamentario es lo que posibilita a los

parlamentarios ejercer su función representativa con total plenitud, dado

que la mayor parte de facultades pertenecen a los Grupos Parlamentarios o

están mediatizadas por estos. Los Diputados están obligados a pertenecer

a un Grupo Parlamentario —no existe en el Congreso la figura del Diputado

(1) STC 64/2002 de 11 de marzo, FJ 3. Ponente: Tomás S. Vives Antón




ISSN: 0211-9560

no adscrito—. Así, la imposibilidad de formar Grupo Parlamentario supone

restringir de manera substancial las facultades que los parlamentarios pue-

den ejercer durante su mandato, limitando considerablemente el desem-

peño de sus funciones. Por todo ello, el Tribunal Constitucional entiende la

facultad de constituir Grupo Parlamentario como «una manifestación cons-

titucionalmente relevante del ius in officium del representante» (2).

Los Grupos Parlamentarios estructuran en las Cámaras la represen-

tación que los partidos políticos han obtenido en ellas. En el actual Es-

tado de partidos, los Grupos Parlamentarios emanan de los partidos po-

líticos si bien no puede decirse que sean una traslación mecánica de los

mismos en el Parlamento. Los Grupos Parlamentarios son órganos parla-

mentarios con subjetividad propia distinta de los partidos políticos. Cabe

decir, ello no obstante, que suponen la «visualización» y «aceptación»

de los partidos políticos en el Parlamento. Siendo así que GARCÍA GUE-

RRERO entiende que «la finalidad primordial de un Grupo Parlamentario

es expresar y manifestar la voluntad del partido político al que se encuen-

tra vinculado en el interior de la Cámara» (3).

La constitución en Grupo Parlamentario supone «el «ser» en la vida

parlamentaria, tener un determinado «status», unos derechos, unos

medios» (4). Así, los partidos políticos no son considerados grupos par-

lamentarios desde un primer momento, siendo necesaria su constitución

como tales para ser reconocidos como sujetos en el desarrollo de los pro-

cesos parlamentarios. La constitución en Grupo Parlamentario supone

adquirir «relevancia exterior» y «obtener plena capacidad de obrar (en

sentido parlamentario)» (5). En palabras de MORALES ARROYO, la cons-

titución en Grupo Parlamentario supone la «aceptación formal del mismo

por el ordenamiento parlamentario», siendo «el acto por el que de manera

expresa y formalizada los miembros de un grupo político manifiestan a los

órganos competentes de la Cámara su decisión de llegar a ser un Grupo

Parlamentario, puesto que reúnen los requisitos reglamentariamente es-

tablecidos; (…) los requisitos cumplen un objetivo cautelar en un aspecto

tan trascendental para la vida de las Cámaras como es el de la formación

de los Grupos Parlamentarios» (6).

(2) STC 64/2002 de 11 de marzo, FJ 3. Ponente: Tomás S. Vives Antón

(3) GARCÍA GUERRERO, José Luis. Democracia representativa de partidos y grupos parlamenta-

rios. Ed. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1996, pág. 284.

(4) ORTELLS MIRALLES, Ana María. La constitución de los grupos parlamentarios. Ed. Corts Valen-

cianes. Temas de las Cortes Valencianas, Valencia, 2003, pág. 77

(5) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos parlamentarios. Ed. Publicaciones del Congreso de los Di-

putados. Madrid, 1989, pág. 152

(6) MORALES ARROYO, José María. Los grupos parlamentarios en las Cortes Generales. Ed. Centro

de Estudios Constitucionales. Madrid, 1990, págs. 127-128.




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Dada la importancia que los Grupos Parlamentarios poseen, han con-

solidado plenamente su preeminencia en el parlamentarismo contem-

poráneo sobre los parlamentarios individuales. Así mismo, teniendo en

cuenta la importancia que poseen los partidos políticos, pudiendo afir-

marse que nos encontramos en un Estado de partidos, cuya representa-

ción se estructura en las Cámaras mediante los Grupos Parlamentarios.

Por ello, el acto de constitución en Grupo Parlamentario, cumplir con los

requisitos requeridos, posee una enorme trascendencia para los partidos

políticos y los parlamentarios, tanto para la vida parlamentaria como

para la vida política. Tanto es así que las disputas políticas se han trasla-

dado a la definición de las condiciones necesarias para la constitución en

Grupo Parlamentario —algo que no deja de ser una decisión política— o,

incluso, a la interpretación más laxa o rígida de dichas condiciones se-

gún convenga a la mayoría parlamentaria del momento.

Así pues, en los inicios de cada legislatura acontece una pugna por de-

mostrar que se reúnen los requisitos para poder constituir Grupo Parlamen-

tario. Si bien la disputa es política, «los argumentos que se enfrentan surgen

siempre de una diferente interpretación de una serie de normas reglamenta-

rias que de forma estable enmarcan la organización y el funcionamiento de

la institución» (7). En los inicios de la presente legislatura hemos asistido a

dicha pugna cuyos protagonistas han sido los Diputados de Amaiur y UPyD,

quienes pretendían lograr constituirse en Grupo Parlamentario. Paradójica-

mente, la pugna se ha resuelto con la constitución del Grupo Parlamentario

de UPyD, cuyos Diputados no reunían objetivamente los requisitos para lo-

grar tal fin y se vieron obligados a recurrir al ya famoso «préstamo» de par-

lamentarios; y con la denegación de la constitución en Grupo Parlamentario

propio a los Diputados de Amaiur quienes parecía, dados los antecedentes

en la interpretación del Reglamento, que sí reunían dichos requisitos.

III. Marco normativo: requisitos formales y materiales para la válida constitución en Grupo Parlamentario

El Reglamento del Congreso de los Diputados dispone el proceso y las

reglas para la formación de los Grupos Parlamentarios, cuya constitución

se desarrolla antes de la constitución definitiva de la Cámara para po-

der participar, así, en la designación de los cargos directivos de esta (8).

(7) MORALES ARROYO, José María. «La realidad y la ficción en las normas sobre la constitución

de los grupos parlamentarios», en Corts: Anuario de derecho parlamentario, número 10 (2001),

págs. 205-230, pág. 205.

(8) TORRES DEL MORAL, Antonio. «Los grupos parlamentarios», en Revista de derecho político,

número 9 (1981), págs. 21-66, pág. 34




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La constitución de los Grupos Parlamentarios está sometida a una serie

de requisitos y a un determinado procedimiento que deben ser satisfe-

chos por las distintas fuerzas políticas presentes en la Cámara para poder

alcanzar dicha condición. Por ello, debemos hacer referencia tanto a re-

quisitos formales como materiales —número de integrantes exigido, ne-

cesidad de vinculación a una formación política—. Estos requisitos se es-

tablecen en los artículos 23 y siguientes del Reglamento del Congreso de

los Diputados (en adelante, RCD), en su Título II dedicado a los Grupos

Parlamentarios.

III.1. Requisitos formales

En primer lugar, haremos referencia a los requisitos formales para

la valida constitución de los Grupos Parlamentarios. La constitución

debe hacerse en el plazo de los cinco días siguientes a la sesión cons-

titutiva del Congreso, mediante escrito dirigido a la Mesa de la Cámara

(art. 24.1 RCD) firmado por todos los que deseen constituir el grupo, en

el que conste la denominación de éste —a diferencia de lo que ocurre en

el Senado, no se hace ninguna referencia a la necesidad de que el grupo

adopte una denominación que sea conforme con aquella con la que sus

miembros concurrieron a las elecciones— y los nombres de todos los

miembros, de su Portavoz y de los Diputados que eventualmente pue-

dan sustituirle (art. 24.2 RCD). Así mismo, los Diputados que adquieran

su condición con posterioridad a la sesión constitutiva del Congreso de-

berán incorporarse a un Grupo Parlamentario dentro de los cinco días si-

guientes a dicha adquisición, para lo que necesitaran la aceptación de su

Portavoz (art. 26 RCD). Además, el RCD sólo permite el cambio de Grupo

Parlamentario, con excepción del Grupo Mixto, dentro de los cinco prime-

ros días de cada período de sesiones (art. 27.1 RCD).

III.2. Requisitos materiales: el requisito numérico. Funcionalismo y respeto al principio representativo y al pluralismo político

En segundo lugar, debemos referirnos a los requisitos materiales y en

especial al número de Diputados con el que debe contar un Grupo Parla-

mentario para poder constituirse. La práctica totalidad de los ordenamien-

tos parlamentarios actuales exige para la constitución de un Grupo Parla-

mentario la confluencia de varios miembros de la Cámara. Esto es, fijan

un número mínimo de miembros para permitir su constitución —ello ocu-

rre en Bélgica, Brasil, Francia, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, Portu-

gal y Suiza, por poner algunos ejemplos—. El Reglamento del Congreso




ISSN: 0211-9560

de los Diputados no es una excepción a esta regla e incorpora un requisito

numérico por debajo del cual no se consiente la formación de un Grupo

Parlamentario. La fijación de dicho criterio se mueve entre la funcionali-

dad y el respeto al principio representativo y al pluralismo político. «La op-

ción por la primera de estas posibilidades llevará al establecimiento de un

elevado número de miembros como quórum mínimo para la formación

de un Grupo Parlamentario y, además, al no reconocimiento de alternati-

vas numéricas distintas de la única propuesta. (…) Si se pretende primar

la segunda de las alternativas es oportuno comenzar fijando un mínimo

numérico no excesivamente elevado, admitiendo, además, la creación de

Grupos Parlamentarios que aun no alcanzando esa cifra de componentes

cumplan otra serie de condiciones preestablecidas…» (9). Ante ambos cri-

terios, que Saiz Arnaiz denomina «funcionalista» y «garantista», laten dos

posiciones contrapuestas pero necesariamente reconciliables.

Sobre dicho requisito numérico y su fundamento, GARCÍA GUERRERO

se muestra partidario de limitar los principios constitucionales, los que

mencionábamos refiriéndonos a la posición garantista, pues entiende que

«el número de integrantes de un Grupo Parlamentario debe ser aquel que

permita garantizar la presencia de sus integrantes en todos los órganos de

las Cámaras sin que, en un mismo día y hora, un parlamentario se encuen-

tre convocado en dos de aquellos; esto es, que no se sitúe en incompatibi-

lidad material de cumplir con todas sus obligaciones parlamentarias» (10).

Así mismo, PÉREZ-SERRANO JÁUREGUI se muestra claramente partidario

de primar el criterio funcionalista: «Pueden buscarse diferentes fundamen-

tos al respecto. Pero, a mi juicio, [dice Pérez-Serrano Jáuregui] la explica-

ción no depende más que de la estricta funcionalidad del sistema, de cara

a la intervención de todos los Grupos existentes en el debate y en conexión

(dependencia, en su caso) de la cantidad y calidad de derechos y funciones

que se encomienda a los propios Grupos» (11).

Compartimos con GARCÍA GUERRERO la necesidad de garantizar que

materialmente todos los parlamentarios puedan cumplir con todas sus

obligaciones. Pero ello no sólo depende de la necesidad de contar con un

número mínimo de miembros en cada Grupo Parlamentario sino de que

los trabajos de la Cámara deberán acomodarse a la situación efectiva de

los respectivos grupos. Si bien se debe evitar un excesivo fraccionamiento

político que no permita un desarrollo normal de la actividad de la Cámara,

también se debe «evitar que un número elevado de minorías se queden sin

(9) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos…, op. cit., pág. 102

(10) GARCÍA GUERRERO, José Luis. Democracia…, op. cit., pág. 285.

(11) PÉREZ-SERRANO JÁUREGUI, Nicolás. Los Grupos Parlamentarios. Ed. Tecnos. Madrid, 1989,

pág. 112




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la posibilidad de alcanzar el status de Grupo Parlamentario y se sientan, por

ello, excluidas de la vida parlamentaria» (12). De no ser así, el rechazo de

un importante número de fuerzas políticas puede poner en cuestión la nor-

mal aplicación de las reglas para la constitución de los Grupos Parlamen-

tarios. Además, primar en exceso el criterio funcionalista «puede llevarnos

en algunas ocasiones a unos Parlamentos en los que la representatividad y

el pluralismo político se ven en cierto modo «falseados» (…) sacrificándose

de esta manera la efectiva representatividad parlamentaria» (13). A lo que

debemos añadir un Grupo Mixto ingobernable, formado por un número

considerable de fuerzas políticas y excesivamente numeroso, al que Mora-

les Arroyo denomina como «minicámara» (14).

La doctrina coincide en entender que la fijación del número mínimo

de miembros necesarios para constituir un Grupo Parlamentario —la

apuesta por una opción más funcionalista o más garantista— termina por

ser una cuestión de mera voluntad política, siendo una decisión tomada

fundamentalmente con base a criterios políticos. «La cuestión la resuelve

el legislador únicamente en base a criterios de oportunidad política. La

mayoría parlamentaria establecerá, cuando se dé el caso, el mínimo de

miembros; o valorará el cumplimiento de los requisitos numéricos según

le convenga, en función de la representación de formaciones e ideologías

que presente la Cámara en ese momento determinado» (15). Por ello, más

allá del legislador, cuya tarea es establecer unas normas con vocación de

permanencia pese a tratarse de una opción política, el problema se tras-

ladará a la Mesa que deberá ocuparse de valorar el cumplimiento de los

requisitos exigidos para la válida constitución del Grupo Parlamentario.

Una deficiente regulación favorece que la pugna se perpetué, legislatura

tras legislatura, trasladándose del momento en el que se establecen los

requisitos, al de su interpretación.

III.3. El requisito numérico en el RCD: dos vías distintas para su cumplimiento

El Reglamento del Congreso de los Diputados recoge, junto a los re-

quisitos de carácter formal, unos requisitos de carácter material. El ar-

tículo 23 del RCD incorpora un requisito numérico para la constitución en

Grupo Parlamentario al establecer que «los Diputados, en número no in-

(12) MORALES ARROYO, José María. «La realidad…, op. cit., pág. 208.

(13) ORTELLS MIRALLES, Ana María. La constitución… op. cit., pág. 38

(14) MORALES ARROYO, José María. Los grupos… op. cit., pág. 139.

(15) ORTELLS MIRALLES, Ana María. La constitución… op. cit., págs. 39-40




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ferior a quince, podrán constituirse en Grupo Parlamentario». Así mismo,

añade, de forma subsidiaria, un requisito numérico-ideológico: «Podrán

también constituirse en Grupo Parlamentario los Diputados de una o va-

rias formaciones políticas que, aún sin reunir dicho mínimo, hubieren ob-

tenido un número de escaños no inferior a cinco y, al menos, el 15%, de

los votos correspondientes a las circunscripciones en que hubieren pre-

sentado candidatura o el 5% de los emitidos en el conjunto de la Nación»

(art. 23.1 RCD). Finalmente, establece un límite exclusivamente ideológico

al establecer que «en ningún caso pueden constituir Grupo Parlamenta-

rio separado Diputados que pertenezcan a un mismo partido». Y añade:

«tampoco podrán formar Grupo Parlamentario separado los Diputados

que, al tiempo de las elecciones, pertenecieran a formaciones políticas

que no se hayan enfrentado ante el electorado» (art. 23.2 RCD).

Así pues, vemos como el requisito numérico puede cumplirse mediante

dos vías distintas. La primera, la más simple y que no genera ningún pro-

blema, es contar con un mínimo de quince Diputados. Se trata de un sis-

tema «cómodo de aplicar» (16) ya que dicha fórmula no exige ningún requi-

sito adicional e incluso posibilita que varias formaciones políticas se unan

para alcanzar el mínimo requerido (17). Esta fórmula es la utilizada por los

dos grandes partidos de ámbito estatal para constituir Grupo Parlamenta-

rio (18). Sin embargo, para el caso en el que no se alcance ese mínimo, el

RCD establece una segunda vía que permite constituir Grupo Parlamentario

contando con un mínimo de 5 Diputados. Se añade, sin embargo, el cumpli-

miento de un requisito adicional: haber obtenido un determinado porcen-

taje de votos, bien en la circunscripción o circunscripciones en las que se hu-

biera presentado (15 por 100), o bien en el conjunto del Estado (5 por 100).

Se adoptan criterios correctores de este estilo cuando se intenta conceder en

una Cámara una representación a minorías sólidamente diferenciadas o a in-

tereses territoriales (19). Tanto es así que esta es la fórmula normalmente uti-

lizada por los partidos del nacionalismo periférico, así como por aquellas for-

maciones con implantación en el conjunto del Estado pero que representan

opciones ideológicas con una menor implantación social —especialmente,

es el caso de IU y, desde la presente legislatura, de UPyD—.

(16) ORTELLS MIRALLES, Ana María. La constitución… op. cit., pág. 41.

(17) En esta línea, Morales Arroyo afirma: «Se admite, en teoría al menos, la posibilidad de que al-

gunos diputados que no alcancen el mínimo preciso para constituir un grupo diferenciado se agre-

guen y lo constituyan, al no ser preceptiva la existencia de una estricta relación entre grupos parla-

mentarios y fuerzas políticas». MORALES ARROYO, José María. Los grupos… op. cit., pág. 138

(18) También debemos considerar que en algunas ocasiones CiU ha logrado cumplir el requisito

numérico pues contaba con más de 15 diputados. Dicha situación es la que se da en la presente le-

gislatura.

(19) MORALES ARROYO, José María. Los grupos… op. cit., pág. 138.




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El artículo 23 del RCD no ha estado exento de críticas por parte de la

doctrina que entiende que los requisitos numéricos establecidos son de-

masiado elevados y deberían ser rebajados para facilitar la formación de

Grupo Parlamentario propio a formaciones con una menor implantación

social. Así, SAIZ ARNAIZ opina que «los quórums numéricos estableci-

dos en el Congreso para la formación de grupos parlamentarios son bas-

tante elevados» (20). En la misma línea, ORTELLS MIRALLES entiende

que el mínimo numérico establecido por el RCD es «demasiado rígido

y elevado» (21). Y añade: «quizás sería aceptable para las grandes for-

maciones de ámbito nacional que de este modo se afianzan como tales;

mas no hay que obviar a las formaciones de carácter más bien regiona-

lista, así como aquellas que, siendo también de ámbito nacional y repre-

sentando opciones ideológicas diferenciadas, poseen una menor implan-

tación en la sociedad. Desafortunadamente, éstas se ven discriminadas

porque no tienen más remedio que acogerse a la segunda vía» (22). Tam-

bién GIMÉNEZ GLUCK entiende, refiriéndose al porcentaje de votos exi-

gido en la segunda vía, que «el RCD (…) es excesivamente exigente con

aquellas fuerzas que tienen una implantación en todo el territorio nacio-

nal, con una representación en torno al 5% como es el caso de IU» (23).

Por todo ello, SAIZ ARNAIZ propugna «que la obtención de cinco o

más escaños en el Congreso, con independencia del número de votos

que sumen, debiera ser título suficiente para que una formación política

que presenta candidatura en todas las circunscripciones, o en una parte

de estas, pudiese acceder a la condición de Grupo Parlamentario» (24).

Así mismo, defiende la necesidad de mantener una segunda vía para los

partidos que no se presentan en el conjunto del Estado, para los que «de-

bería facilitarse la constitución de grupos parlamentarios con dos o más

miembros de la Cámara baja siempre que aquellos formasen parte de

una fuerza política organizada en la respectiva o respectivas Comunida-

des Autónomas, que hubiera concurrido con candidaturas en todas sus

circunscripciones y obtenido un número de votos superior a los 100.000,

impidiéndose ahora la fusión pos-electoral de agrupaciones políticas

diversas» (25). En una posición antagónica a la expuesta se encuentra

(20) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos… op. cit., pág. 115.



(23) GIMÉNEZ GLUCK, David. «Constitución y extinción de un grupo parlamentario en el Congreso

de los Diputados. (Especial referencia al caso de coalición canaria en la VIII legislatura», en Cuader-

nos de Derecho Público, número 29 (2006), págs. 107-126, pág. 111

(24) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos… op. cit., pág. 115

(25) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos… op. cit., págs. 115-116




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García Guerrero para quien «la formación de grupos vinculados a parti-

dos de ámbito autonómico en el Congreso quizá no debe ser alentada,

puesto que la prevalencia del factor de unificación territorial, en más de

una ocasión, puede interferir con el núcleo originario e irreductible de la

prohibición de mandato imperativo» (26). Por ello, justifica que dificulte a

las formaciones que no se presentan en el conjunto del Estado y afirma

que su constitución en Grupo Parlamentario «pude ser penalizad[a] en el

Reglamento del Congreso» (27).

Nuestra posición es crítica con la redacción del RCD. Por un lado, la

primera vía sólo posibilita la constitución de Grupo Parlamentario a los

dos grandes partidos de ámbito estatal, consolidando su preeminencia

y relegando al resto de formaciones políticas a una vía más compleja y,

como veremos, en gran medida mediatizada por la posición de la mayo-

ría parlamentaria del momento. Si bien es cierto que el establecimiento

del quórum mínimo necesario para constituirse en Grupo Parlamenta-

rio es siempre una opción arbitraria que es tomada por el legislador con

base a criterios políticos, no lo es menos que dicha opción al margen de

la funcionalidad debe respetar el principio representativo y el pluralismo

político. En nuestra opinión, dichos principios constitucionales no se en-

cuentran suficientemente garantizados mediante un requisito numérico,

quince Diputados, que solamente logran salvar dos formaciones políti-

cas. Ello conlleva que sea la segunda vía —que si bien rebaja el requisito

numérico añade un requisito adicional, la obtención de un determinado

porcentaje de votos— la llamada a garantizarlos. Lo cual, como afirma

Ortells Miralles, puede entenderse como algo discriminativo.

Sin embargo, nuestra crítica se sitúa en entender los porcentajes es-

tablecidos como demasiado elevados pues, en ocasiones, dejan fuera a

formaciones sólidamente diferenciadas y con un peso remarcable en la

Cámara (28). Pero, más aún, la segunda vía adolece de un problema de

mayor calado: su deficiente regulación. La actual redacción del artículo 23

del RCD, por lo que a la segunda vía se refiere, es poco clara y da lugar a

distintas interpretaciones, lo que deja en manos de la mayoría parlamen-

taria de cada legislatura —pues la mayoría también ostenta el control de

la Mesa, órgano encargado de verificar el cumplimiento de los requisitos

establecidos— un amplio margen de discrecionalidad, cuando no arbitra-

riedad, para determinar qué minorías pueden constituirse en Grupo Par-

lamentario propio.

(26) GARCÍA GUERRERO, José Luis. Democracia… op. cit., pág. 284

(27) GARCÍA GUERRERO, José Luis. Democracia… op. cit., pág. 298

(28) En la III legislatura Izquierda Unida y Euskadiko Ezkerra pese a ostentar 9 diputados no logra-

ron sobrepasar el 5% de los votos en el conjunto del Estado (alcanzaban el 4,97%) según los resulta-

dos aparecidos en el BOE el 2 agosto de 1986.




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III.4. La interpretación del artículo 23.1 in fine del RCD

Los términos en los que se encuentra redactado el artículo 23.1 del

RCD son poco claros y han dado lugar a distintas interpretaciones. Así, la

norma afirma lo siguiente:

«Los Diputados, en número no inferior a quince, podrán

constituirse en Grupo Parlamentario. Podrán también consti-

tuirse en Grupo Parlamentario los Diputados de una o varias

formaciones políticas que, aun sin reunir dicho mínimo, hu-

bieren obtenido un número de escaños no inferior a cinco y, al

menos, el quince por ciento de los votos correspondientes a las

circunscripciones en que hubieren presentado candidatura o el

cinco por ciento de los emitidos en el conjunto de la Nación»

Centrándonos especialmente en la segunda vía para la constitución

de Grupo Parlamentario, vemos como la redacción es confusa. Mientras

el mínimo de escaños que se precisa, cinco, no da lugar a duda alguna;

sí, en cambio, la determinación de cómo debe computarse el «quince

por ciento de los votos correspondientes a las circunscripciones en que

hubieren presentado candidatura». Ello ha supuesto que en los inicios de

cada legislatura se dé una pugna por demostrar que se reúnen los requi-

sitos para poder constituir Grupo Parlamentario según una u otra inter-

pretación; dejando, en no pocas ocasiones, en manos de la Mesa la po-

testad de permitir o denegar su constitución. El redactado presenta dos

problemas que seguidamente nos detendremos a analizar.

En primer lugar, debemos determinar si el 15 por 100 de respaldo elec-

toral debe referirse a los Diputados individualmente considerados o a la

formación electoral que presenta la candidatura en la que dicho Diputado

figura. El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de analizar esta cues-

tión de manera expresa mediante Sentencia de 11 de marzo de 2002, con-

secuencia del recurso de amparo interpuesto contra los acuerdos de la

Mesa del Congreso por los que se denegó la constitución del Grupo Par-

lamentario Galego. Sobre ello, el Alto Tribunal afirmó que «la facultad

de constituir Grupo Parlamentario, en la forma y con los requisitos que

el mismo Reglamento establece, corresponde a los Diputados» (29) aña-

diendo que pese a que los Diputados deben «cumplir aquellos requisitos

reglamentarios que se establezcan, ello en modo alguno es óbice para que

tales requisitos puedan venir referidos en la norma reglamentaria, no al Di-

putado, sino a la formación, coalición o agrupación electoral que presenta

(29) STC 64/2002 de 11 de marzo, FJ 3. Ponente: Tomás S. Vives Antón.




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la candidatura en la que aquél figura o a esta misma» (30). Además, el Tri-

bunal Constitucional entendió, consecuentemente con la atribución de la ti-

tularidad a los Diputados, que el cómputo del quórum exigido por el RCD

debe hacerse «en las circunscripciones en las que han sido elegidos quie-

nes pretenden constituir el Grupo Parlamentario». Tanto es así que en el

Fundamento Jurídico 5 in fine de dicha Sentencia establece lo siguiente:

«Así pues, de conformidad con la doctrina constitucional que

ha quedado reseñada la exigencia del porcentaje de votos o res-

paldo electoral que establece el segundo inciso del artículo 23.1

RCD, en una interpretación del mencionado precepto reglamen-

tario coherente con la configuración constitucional de nuestro

sistema electoral, únicamente puede ser entendida como refe-

rida a las candidaturas presentadas por las formaciones políti-

cas en aquellas circunscripciones en que hubieren concurrido

a las elecciones y en las que figuran y han sido elegidos los Di-

putados que pretenden constituir Grupo Parlamentario. Tal con-

clusión se impone también en una interpretación sistemática

de aquel precepto reglamentario con las previsiones especiales

de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral

General, para las elecciones a Diputados y Senadores (Título II),

en las que se alude siempre a votos obtenidos por las candida-

turas, no por las personas que las integran. En definitiva, ha de

concluirse, por consiguiente, que el porcentaje del quince por

ciento de los votos que establece el segundo inciso del artícu-

lo 23.1 RCD debe entenderse referido a las candidaturas pre-

sentadas por las formaciones políticas en las circunscripciones

en las que hubieran concurrido a la contienda electoral y en las

que han resultado elegidos los Diputados que manifiestan su

voluntad de constituir Grupo Parlamentario» (31).

En segundo lugar, debemos determinar si el 15 por 100 de respaldo

electoral debe obtenerse en el conjunto de circunscripciones globalmente

consideradas o en todas y cada una de ellas. Sobre ello no hay un pro-

nunciamiento concreto por parte del Tribunal Constitucional. Ello no obs-

tante, la doctrina entiende que dicho respaldo debe obtenerse en el con-

junto de las circunscripciones y no en cada una de ellas. Entre otros, cabe

citar a Saiz Armaiz, Morales Arroyo, Ortells Miralles y Ruiz Robledo:


(31) STC 64/2002 de 11 de marzo, FJ 5. Ponente: Tomás S. Vives Antón. La cursiva es nuestra.




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Primeramente, SAIZ ARNAIZ señala: «Aunque el RCD es más preciso

al referirse al “cinco por ciento de los emitidos en el conjunto de la Na-

ción”, hay que entender que también en el caso del 15 por 100 de los vo-

tos circunscripcionales dicho porcentaje debe calcularse sobre el total de

los sufragios expresados en el conjunto de los distritos electorales en los

que la respectiva o respectivas fuerzas políticas presentaron candidatu-

ras, y no sobre cada uno de ellos» (32).

Así mismo, MORALES ARROYO afirma: «Desde los inicios de la Ter-

cera Legislatura parece entenderse que el porcentaje del 15 por 100 de

los votos se computa entendiendo como la media de votos obtenida en el

conjunto de las circunscripciones en las que la fuerza o fuerzas políticas

han presentado candidaturas, aunque en el alguno de los distritos no se

haya alcanzado ese mínimo» (33).

Por su parte, ORTELLS MIRALLES explicita: «Desde nuestra posición

pensamos que, no explicitando ni concretando la norma que el 15% de

los votos deba ser obtenido en todas y cada una de las circunscripciones,

la interpretación más lógica es entender que dicho porcentaje debe venir

referido al conjunto de las circunscripciones en que la candidatura se hu-

biere presentado» (34).

Y, finalmente, RUIZ ROBLEDO afirma: «Una antiquísima regla de la in-

terpretación jurídica dice ubi lex non distinguit, non distinguere debemus.

Por eso, no podemos leer “el 15% en cada una de las circunscripciones”

donde el Reglamento dice sin más “circunscripciones”. Sólo se puede

interpretar que una norma exige un quórum provincial si lo dice expre-

samente, como lo hace la mismísima Constitución en su artículo 151: La

iniciativa autonómica deberá ser “ratificada mediante referéndum por el

voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provin-

cia”». Así mismo, señala que exigir el 15 por 100 en todas y cada una de

las circunscripciones y no globalmente consideradas contradice otra re-

gla jurídica que el Tribunal Constitucional «aplica vigorosamente», así

afirma: «Interpretar siempre las normas de la forma más favorable al

ejercicio de los derechos fundamentales. Por eso, si hubiera dos interpre-

taciones posibles del artículo 23.1 del Reglamento (15% conjunto, 15%

circunscripción por circunscripción) habría que elegir la que permite la

constitución del grupo porque de lo contrario se mermaría el derecho a

la participación política (artículo 23 CE) de Amaiur y de cada uno de sus

siete diputados. Y no sólo el derecho de esta coalición, también de los de-

más partidos del Grupo Mixto que verán cómo sus derechos se reducen

(32) SAIZ ARNAIZ, Alejandro. Los grupos… op. cit., pág. 111.

(33) MORALES ARROYO, José María. «La realidad… op. cit., pág. 211.





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a tener que repartirlos con Amaiur que acaparará proporcionalmente las

mayores cuotas de dinero y tiempo que le corresponden al grupo» (35).

Por otro lado, los precedentes parlamentarios parecen avalar tan am-

plia doctrina al respecto. La Mesa del Congreso de los Diputados se ha

pronunciado en distintas ocasiones en el sentido de que el 15 por 100 de

respaldo electoral debe calcularse sobre el total de los sufragios obteni-

dos en el conjunto de circunscripciones globalmente consideradas y no

en todas y cada una de ellas. Ello llegando incluso a entender que el re-

quisito de respaldo electoral debe entenderse referido sólo a aquellas cir-

cunscripciones en las que la formación haya obtenido representación (36).

En este sentido quizás el supuesto que más claramente lo ejemplifica es

la situación del PNV. Dicha formación hasta la VII legislatura presentó

candidatura en Navarra donde no alcanzo nunca el 15 por 100 de los vo-

tos y, sin embargo, la Mesa de forma reiterada no puso impedimento al-

guno a su constitución en Grupo Parlamentario.

Nuestra opinión es que la literalidad de la norma no permite enten-

der que el 15 por 100 de los votos deba obtenerse en todas y cada una de

las circunscripciones, sino que ha de entenderse que se debe obtener en

el conjunto de circunscripciones globalmente consideradas. Y ello por-

que lo contrario sólo podría exigirse si lo estableciese expresamente la

norma. Pero, además, entendemos que debemos interpretar la norma de

la forma más favorable al ejercicio del derecho a la participación política

establecido en el artículo 23 de la Constitución. En este sentido, ya nos

hemos referido a la importancia de los Grupos Parlamentarios para el

pleno ejercicio de la función representativa.

IV. El supuesto de Amaiur

El 20 de noviembre de 2011 se celebraron las elecciones a Cortes Ge-

nerales que darían lugar a la X legislatura. El inicio de legislatura ha traído

consigo la ya tradicional pugna de las distintas formaciones políticas que

han obtenido representación por lograr demostrar que se reúnen los re-

quisitos exigidos por el Reglamento para la constitución en Grupo Parla-

mentario. Una de esas formaciones políticas, la coalición Amaiur formada

(35) RUIZ ROBLEDO, Agustín. «Amaiur tiene derecho», en El País, 22-12-2011. http://politica.elpais.

com/politica/2011/12/21/actualidad/1324507291_398569.html

(36) En la VIII se constituyó el «Grupo Parlamentario Esquerra Republicana (ERC)» sólo contabili-

zando para el cumplimiento del requisito numérico los votos que la formación ERC obtuvo en las

circunscripciones de Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona, en las que había obtenido el 15,89%

de los votos (pese a no alcanzar el 15 por 100 en Barcelona). Sin embargo, dicha formación tam-

bién había presentado candidatura bajo la denominación de ERPV en Alicante, Castellón y Valencia

donde no obtuvo representación obteniendo el 0,49% de los votos emitidos.




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por los partidos políticos Aralar, Eusko Alkartasuna y Alternatiba Eraikitzen,

no ha logrado constituirse en Grupo Parlamentario pese a haber obtenido

7 escaños con un total de 334.498 votos y un 23,19% de los votos de las cir-

cunscripciones en las que había presentado candidatura (Araba, Bizkaia,

Gipuzkoa y Navarra) (37). Antes de determinar si Amaiur tenía derecho a

constituirse en Grupo Parlamentario, o en mejores términos, antes de de-

terminar si los Diputados electos de las listas presentadas por la coalición

Amaiur cumplían los requisitos reglamentarios para constituirse en Grupo

Parlamentario, conviene que resumamos brevemente los hechos.

En primer lugar, Amaiur presento candidatura en las circunscripciones

de Araba, Bizkaia, Gipuzkoa y Navarra y obtuvo los siguientes resultados:

CircunscripciónVotos válidos

emitidos

Votos a la

candidatura

Porcentaje sobre

el voto válido

emitido

Número de

escaños obtenidos

por la candidatura

Araba 169 425 32 439 19,45% 1

Bizkaia 639 880 122 796 19,19% 2

Gipuzkoa 373 967 130 055 39,28% 3

Navarra 331 085 49 208 14,86% 1

Total 1 514 357 334 498 23,19% 7

Fuente: elaboración propia según datos de la Junta Electoral Central.

Obtuvieron acta de Diputados electos Iker Urbina Fernández, por Araba;

Iñaki Antigüedad Auzmendi y Jon Iñarritu García, por Bizkaia; Maite Aristegi

Auzmendi, Rafael Larriena Valderrama y Xabier Mikel Errekondo Saltsa-

mendi, por Gipuzkoa; y José Ramón Sabino Cuadra Lasarte, por Navarra.

En segundo lugar, en la sesión constitutiva del Congreso de los Dipu-

tados de 13 de diciembre de 2011, todos los Diputados electos de la coa-

lición electoral Amaiur, a excepción de José Ramón Sabino Cuadra La-

sarte, elegido por la circunscripción de Navarra, tomaron posesión de

su cargo y perfeccionaron su condición plena de Diputados. Así mismo,

dentro del plazo reglamentario (el día 15 de diciembre de 2011) presen-

taron escrito a la Mesa en el que de conformidad con lo previsto en el

(37) Según datos del Acuerdo de 7 de diciembre de 2011, de la Junta Electoral Central, por el que

se publica el resumen de los resultados de las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado

convocadas por Real Decreto 1329/2011, de 26 de septiembre, y celebradas el 20 de noviembre de

2011, conforme a las actas de escrutinio general y de proclamación de electos remitidas por las co-

rrespondientes Juntas Electorales Provinciales y por las Juntas Electorales de Ceuta y de Melilla.

http://www.boe.es/boe/dias/2011/12/10/pdfs/BOE-A-2011-19391.pdf




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artículo 23 del RCD manifestaron su voluntad de constituir Grupo Parla-

mentario propio con la denominación de «Grupo Parlamentario Amaiur».

En tercer lugar, el acuerdo denegatorio de la Mesa, aprobado con la

abstención de cuatro de sus miembros, fue adoptado en sesión del día 15

de diciembre de 2011. En la desestimación se argumenta que, siendo de

aplicación el artículo 23.1 del RCD, «el número de votos necesarios para

alcanzar el quince por ciento debe referirse a las formaciones políticas

que han presentado candidaturas y no a los candidatos individualmente

considerados y que, a su vez, el citado porcentaje ha de obtenerse en

cada una de las circunscripciones en que la formación haya presentado

candidatos» (38). Dicha condición no la reúne Amaiur puesto que no ha

alcanzado el 15 por 100 de los votos en la circunscripción de Navarra.

En cuarto lugar, la desestimación fue objeto de solicitud de reconsi-

deración, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31.2 RCD, el día 16 de

diciembre de 2011. Posteriormente, en sesión celebrada el día 19 de di-

ciembre de 2011, la Mesa acordó, nuevamente con la abstención de cua-

tro de sus miembros, desestimar la solicitud de reconsideración solici-

tada. Ello con base a la siguiente motivación:

«(…) Considerando que dicha interpretación fue avalada

por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 64/2002, de 11

de marzo, que concluye que, ciertamente, el porcentaje del

quince por ciento de los votos que establece el segundo inci-

so del artículo 23.1 del Reglamento del Congreso de los Dipu-

tados debe entenderse referido a las candidaturas presenta-

das por las formaciones políticas en las circunscripciones en

las que hubieran concurrido a la contienda electoral.

Considerando que, en este sentido, la misma Sentencia re-

conoce que, si bien corresponde a los Diputados la facultad de

constituir Grupo Parlamentario, precisa también que dicha titu-

laridad no es “en modo alguno óbice para que [los] requisitos

[reglamentarios] puedan venir referidos en la norma reglamen-

taria, no al Diputado sino a la formación, coalición o agrupación

electoral que presente la candidatura en la que aquél figura o a

esta misma” (F.J. 5). De acuerdo con la citada Sentencia, la exi-

gencia del porcentaje de votos o respaldo electoral que estable-

ce el segundo inciso del artículo 23.1 del Reglamento, en una in-

terpretación del mencionado precepto reglamentario coherente

con la configuración constitucional de nuestro sistema electoral,

únicamente puede ser entendida como referida a las candidatu-

(38) Acuerdo de la mesa del Congreso de los Diputados de 15 de diciembre de 2011.




ISSN: 0211-9560

ras presentadas por las formaciones políticas, y no a las perso-

nas concretas que integran dichas candidaturas.

Efectivamente, son los Diputados que pretenden constituir

el grupo los que han de servir de referente para determinar

las formaciones políticas que han de cumplir los requisitos

que el artículo 23 del Reglamento establece, pero son las for-

maciones las que presentan las candidaturas.

(…) Considerando pues que los requisitos son predicables

de la formación y que el artículo 23 refiere el quince por cien-

to de los votos a todas las circunscripciones en que aquélla

hubiera presentado candidatura, no cabe excluir los resulta-

dos obtenidos por esa formación en una determinada circuns-

cripción ya sea por ausencia de la firma del Diputado elegido

en dicha circunscripción, ya sea porque dicho Diputado no ha

perfeccionado aún su condición.

(…) Considerando que, tanto de la literalidad del artícu-

lo 23.1 del Reglamento, como de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, recogida en su Sentencia 64/2002, validando la

interpretación que la Mesa había realizado de dicho precepto

en el sentido indicado, se deduce que el número de votos ne-

cesarios para alcanzar el 15 por ciento debe referirse a las for-

maciones políticas que han presentado candidaturas y no a

los candidatos individualmente considerados.

(…) Considerando que el mínimo de votos necesarios para

alcanzar el quince por ciento debe referirse a las formaciones

políticas que han presentado candidaturas y no a los candida-

tos individualmente considerados y que, a su vez, el citado por-

centaje ha de obtenerse en cada una de las circunscripciones en

que la formación política haya presentado candidatos (…)» (39).

Respecto a la situación creada con el acuerdo denegatorio de la Mesa

del Congreso a la constitución del «Grupo Parlamentario Amaiur» debe-

mos realizar algunas consideraciones. Entendemos que la coalición Amaiur

tiene derecho a constituirse en Grupo Parlamentario por cumplir con los re-

quisitos exigidos por el RCD. Amaiur obtuvo siete Diputados con el 23,19%

de los votos en las cuatro circunscripciones en las que se presentó. El ar-

tículo 23.1 RCD exige un mínimo de 5 Diputados y el 15 por 100 de los vo-

tos. Entender que no puede constituirse en Grupo Parlamentario por haber

obtenido el 14, 86% de los votos en la circunscripción de Navarra es, se-

gún nuestro parecer, realizar una interpretación del RCD que se aparta de

(39) Acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados de 19 de diciembre de 2011. La cursiva es

nuestra.




ISSN: 0211-9560

la literalidad de la norma, de los numerosos precedentes existentes, de la

doctrina y, además, supone apartarse de la interpretación más favorable al

ejercicio del derecho fundamental a la participación política.

Así mismo, debemos realizar dicha argumentación al margen del he-

cho que el Diputado navarro no perfeccionó su condición de Diputado.

Cierto es que siendo sólo los Diputados por Araba, Bizkaia y Gipuzkoa los

que solicitaron la constitución en Grupo Parlamentario, ello les permitía

acogerte al precedente, ya mencionado, del Grupo Parlamentario Esque-

rra Republicana (ERC). Pero entendemos que ello es irrelevante para de-

terminar el cumplimiento del requisito numérico exigido por el RCD.

V. Conclusiones

La constitución en Grupo Parlamentario supone «el «ser» en la vida parla-

mentaria, tener un determinado «status», unos derechos, unos medios» (40).

El acto de constitución en Grupo Parlamentario posee una enorme tras-

cendencia para los partidos políticos y los parlamentarios, tanto para la

vida parlamentaria como para la vida política. Tanto es así que las dispu-

tas políticas se han trasladado a la definición de las condiciones necesa-

rias para la constitución en Grupo Parlamentario o, incluso, a la interpreta-

ción más laxa o rígida de dichas condiciones según convenga a la mayoría

parlamentaria del momento. Así pues, en los inicios de cada legislatura

acontece una pugna por demostrar que se reúnen los requisitos para po-

der constituirse en Grupo Parlamentario. Tal es el caso de Amaiur que no

ha logrado constituirse en Grupo Parlamentario propio.

La constitución de los Grupos Parlamentarios está sometida a una se-

rie de requisitos y a un determinado procedimiento que deben ser satisfe-

chos por las distintas fuerzas políticas presentes en la Cámara para poder

alcanzar dicha condición. Los requisitos formales no generan problemas, no

siendo así la determinación de los requisitos materiales. El establecimiento

de un requisito numérico es algo normal en la práctica totalidad de ordena-

mientos parlamentarios. La fijación de dicho criterio se mueve entre la fun-

cionalidad y el respeto al principio representativo y al pluralismo político. La

opción por la funcionalidad lleva al establecimiento de un elevado número

de miembros como quórum mínimo necesario para posibilitar la constitu-

ción en Grupo Parlamentario, mientras que una opción garantista supone

fijar un mínimo numérico no elevado y admitir alternativas en caso que di-

cho mínimo no se alcance. La apuesta por uno u otro criterio es de carácter

político, siendo necesaria una mínima conciliación entre ambos.

(40) ORTELLS MIRALLES, Ana María. La constitución… op. cit., pág. 77




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El RCD establece el requisito numérico en 15 Diputados. Sin embargo,

para los casos en los que no se alcance dicho mínimo, se establece una se-

gunda vía que permite constituir Grupo Parlamentario contando con un

mínimo de 5 Diputados. Se añade, para ello, el cumplimiento de un re-

quisito adicional: haber obtenido un determinado porcentaje de votos,

bien en la circunscripción o circunscripciones en las que se hubiera pre-

sentado (15 por 100), o bien en el conjunto del Estado (5 por 100). En nues-

tra opinión, esta segunda vía es de compleja aplicación y, además, es ex-

cesivamente funcionalista, pues permite que formaciones con un enorme

respaldo electoral puedan verse privadas de constituirse en Grupo Parla-

mentario. Por ello, compartimos con parte de la doctrina la necesidad de

rebajar dicho requisito. En nuestra modesta opinión, debería tenderse a la

constitución de Grupo Parlamentario mediante un criterio exclusivamente

numérico, reservando una posible segunda vía para casos verdaderamente

excepcionales. Ello no sucede en la actualidad cuando la mayor parte de

los grupos de la Cámara se han constituido mediante la vía alternativa, que

exige haber obtenido un determinado porcentaje de votos al margen del

número concreto de Diputados.

El artículo 23.1 in fine del RCD ha dado lugar a distintas interpretaciones.

En primer lugar, debemos determinar si el 15 por 100 de respaldo electoral

debe referirse a los Diputados individualmente considerados o a la forma-

ción electoral que presenta la candidatura en la que dicho diputado figura.

Sobre ello ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional que

ha entendido que los requisitos «pued[en] venir referidos en la norma regla-

mentaria, no al Diputado, sino a la formación, coalición o agrupación electo-

ral que presenta la candidatura en la que aquél figura o a esta misma» (41).

Mayores problemas conlleva determinar si el 15 por 100 de respaldo

electoral debe obtenerse en el conjunto de circunscripciones globalmente

consideradas o en todas y cada una de ellas. Sobre ello, el Tribunal Consti-

tucional todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse, si bien pronto

deberá resolver el recurso de amparo interpuesto por los Diputados de la

coalición Amaiur. Nuestra opinión es que la literalidad de la norma no per-

mite entender que el 15 por 100 de los votos deban obtenerse en todas y

cada una de las circunscripciones, sino que debe entenderse —interpre-

tando la norma de la forma más favorable al ejercicio del derecho a la parti-

cipación política— que han de obtenerse en el conjunto de circunscripciones

globalmente consideradas. Por ello, en nuestra opinión, la coalición Amaiur

tenía derecho a constituirse en Grupo Parlamentario propio por cumplir con

los requisitos exigidos por el RCD, pues obtuvo siete Diputados y el 23,19%

de los votos en las cuatro circunscripciones en las que se presentó.





ISSN: 0211-9560

VI. Bibliografía

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PÉREZ-SERRANO JÁUREGUI, Nicolás, Los Grupos Parlamentarios. Ed.

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Trabajo recibido el 23 de junio de 2013.





ISSN: 0211-9560

LABURPENA: Azterlan honek Diputatuen Kongresuan talde parlamentario bat

eratu ahal izateko bete beharreko irizpide formalak eta materialak ditu ardatz. Kriti-

katu egiten du Ganberako Mahaiak Amaiur Talde Parlamentarioa eratzeari ezezkoa

eman izana, koalizioko diputatuek talde parlamentarioa eratzeko eskakizun guztiak

betetzen baitzituzten. Gainera, eraketa hori ezestean, agian urratu egin dute parte-

hartze politikorako eskubidea; izan ere, talde parlamentarioak oinarrizkoak dira or-

dezkatze-funtzioa bere osotasunean bete ahal izateko.

HITZ GAKOAK: Zuzenbide parlamentarioa. Talde parlamentarioa. Diputatua.

Ordezkatze-funtzioa. Parte-hartze politikorako eskubidea.

RESUMEN: El trabajo lleva a cabo un estudio acerca de los requisitos forma-

les y materiales requeridos para la válida constitución de Grupo Parlamentario en

el Congreso de los Diputados. Se crítica la decisión de la Mesa de la Cámara de

denegar la constitución del “Grupo Parlamentario Amaiur” por entender que los

Diputados de dicha coalición reunían todos los requisitos requeridos para su vá-

lida constitución en Grupo Parlamentario propio. Así mismo, entendemos que la

denegación puede suponer una vulneración del derecho a la participación política,

pues los Grupos Parlamentarios ejercen una función central para poder desarro-

llar la función representativa con total plenitud.

PALABRAS CLAVE: Derecho Parlamentario. Grupo Parlamentario. Diputado.

Función representativa. Derecho a la participación política.

ABSTRACT: This work is a study about the formal and substantive require-

ments for the valid formation of parliamentary groups within the Congress of Dep-

uties. It is criticized the decision of denying the formation of the “Parliamentary

Group Amaiur“ adopted by the Chamber Commission as it is understood that the

deputies of that coalition have all the required requisites for its valid formation as

a Parliamentary group itself. Likewise, we understand that the refusal can mean a

breach of the right to participate in politics because parliamentary groups exercise

a core function so as to be able to develop their representative function.

KEYWORDS: Parliamentary law. Parliamentary group. Deputy. Representative

function. Right to participate in politics.


La simplificación administrativa en el Derecho comparado: el ejemplo de Portugal. Elementos exportables para una construcción sistemática del procedimiento administrativo desde la simplificación*

Manuela Mora Ruiz


Sumario: I . Las coordenadas teóricas de la simplificación adminis-trativa en Portugal: simplificación y modernización de la administra-ción a partir de la revisión del procedimiento .—II . Iniciativas de carác-ter programático como marco de la regulación de medidas concretas de simplificación: los Programas SIMPLEX . II .1 . La aprobación del Pro-grama SIMPLEX 2006 y las iniciativas que le han sucedido . Situación actual . II .2 . Tramitación de los Programas y Metodología seguida para el establecimiento de las medidas de simplificación . II .3 . Las medidas adoptadas: sistematización .—III . Los ejemplos de simplifcación pro-porcionados por el Derecho positivo: medidas de carácter transversal/general y medidas de carácter sectorial .—Iv . A modo de conclusión: ¿qué es exportable desde el modelo portugués para una construcción sistemática del procedimiento administrativo desde la simplificación administrativa?—v . Bibliografía .

I. Las coordenadas teóricas de la simplificación administrativa en Portugal: simplificación y modernización de la administración a partir de la revisión del procedimiento

La simplificación administrativa puede identificarse como un auténtico movimiento de reforma del Derecho Administrativo y, sobre todo, del funcionamiento de las Administraciones Públicas, que pueden (y deben) encontrar en las técnicas consideradas de simplificación un vehículo idó-neo para la realización del principio de eficacia y servicio al ciudadano al que se encuentran sometidas .

Como ha quedado dicho por la doctrina más autorizada (1), y ya con bas-tante antelación, la simplificación administrativa, unida al mandato de efica-

* Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2010-16543, «Simplificación ad-ministrativa, mejora de la eficacia y garantía de los ciudadanos», del Plan Nacional de I+D+i . Puede consultarse en la web http://www .simplificacionadministrativa .org

(1) Téngase en cuenta como trabajos señeros en nuestra doctrina: TORNO MÁS, joaquín, «La simpli-ficación administrativa», RAP 151, 2000, in totum, y MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián, «De la sim-

Manuela Mora Ruiz

La simplificación administrativa en el Derecho comparado: el ejemplo de Portugal… 350


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cia, consistirá en la reconsideración de la talla de la Administración y de pre-

sencia del Derecho Administrativo en el ejercicio de derechos y actividades

de los ciudadanos, a través de fórmulas distintas como el aligeramiento or-

ganizativo de las Administraciones (claramente desbordado en los últimos

tiempos y que ha justificado los tímidos esfuerzos de reorganización del

sector público en nuestro país); la supresión de procedimientos y/o la supre-

sión de trámites o cargas burocráticas que caracterizan las relaciones entre

ciudadanos y Administración a través del procedimiento administrativo (2).

En este sentido, la simplificación podrá tener alcance diverso, en función de

que se desenvuelva en un nivel puramente normativo (como reacción ante

la llamada legislación motorizada, o el contenido poco claro y técnicamente

complejo de las normas), en un plano organizativo, asociado a una reestruc-

turación de las Administraciones, dado su coste elevado, o implique la bús-

queda de mecanismos que permitan articular soluciones flexibles en la rela-

ciones interadministrativas y en las relaciones de las Administraciones con

los ciudadanos; en este último caso, la simplificación proporciona un marco

idóneo de reformulación o de reconsideración de instituciones claves del

Derecho Administrativo, como el procedimiento (3). En nuestra opinión, to-

dos estos niveles de proyección de la simplificación no pueden ser objeto

de consideración individualizada y/o asistemática, pues, en el fondo, se

trata de aspectos estrechamente vinculados, ya que la realización de cada

uno de ellos tiene consecuencias y produce efectos jurídicos en los otros

(piénsese en cómo una solución de ventanilla única supone una reestruc-

turación organizativa con consecuencias directas en el inicio de un procedi-

miento y, en su caso, en los tiempos de resolución del mismo) (4).

plificación de la Administración Pública», en RAP núm. 147, 1998, págs. 7 a 38. Asimismo, entre las

aportaciones sistemáticas más recientes, véase GAMERO CASADO, Eduardo, «Simplificación del

procedimiento administrativo: una respuesta idónea desde el Derecho Administrativo ante la cri-

sis», Comunicación presentada al XIX Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Adminis-

trativo, sobre Crisis económica y crisis del Estado de bienestar. El papel del Derecho Administrativo,

celebrado en Madrid, 18 al 20 de octubre de 2012.

(2) Al respecto, véase PORTOCARRERO, Marta, Modelos de Simplificaçao administrativa: A Con-

ferência procedimental e a Concentraçao de competências e procedimentos no direito administra-

tivo, Publicaçoes Universidade Católica, Porto, 2002, págs.20 a 22: La autora plantea, haciéndose

eco del Prof. TORNO MAS, que la noción de simplificación no es unívoca, si bien implica, funda-

mentalmente, «aliviar o Estado do peso das regras, competências e funçoes supérfluas», sin perjui-

cio de que pueda asociarse a un planteamiento de más largo recorrido en cuanto sus efectos y con-

secuencias sobre la Administración.

(3) Véase PORTOCARRERO, Marta (2002): 21, 22.

(4) Siguiendo al Prof. GAMERO CASADO, la aplicación de medidas de simplificación permite alcan-

zar dos finalidades diversas, pero complementarias, en tanto en cuanto las mismas se desenvuel-

ven en el marco de los principios de eficacia y buena administración, esto es, la mejora de eficiencia

de la actuación administrativa, por un lado, y una «potenciación de los derechos de los ciudada-

nos», que, ante la posibilidad de cargas y exigencias procedimentales que resulten desproporciona-

das, disfrutan de mayor libertad (aunque también de mayor responsabilidad) en el ejercicio de sus

derechos: véase GAMERO CASADO, Eduardo (2012): 3

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Desde esta perspectiva, la simplificación administrativa debe com-

prenderse en el contexto de su realidad, de forma que, aun de modo so-

mero, hemos de referirnos a las justificaciones o explicaciones genera-

les que se vinculan a este concepto, dado su alcance transformador. Así,

la simplificación está en el punto de mira de las propuestas de racionali-

zación del Estado y de superación de las disfunciones de la Administra-

ción (5), ante una situación de partida de alta complejidad en la aplicación

de las normas y en la prestación de servicios estrechamente conectada

al contexto de desregulación actual que caracteriza al llamado Estado

postsocial (6), en el que el poder público y los ciudadanos están redefi-

niendo sus posiciones en orden a la satisfacción y garantía del interés ge-

neral (7). El elemento relacional alcanza, así, un protagonismo importante

en el contenido y objeto del Derecho Administrativo más actual, con clara

proyección sobre la simplificación administrativa y su realización a través

del procedimiento (8).

Todo lo dicho hasta ahora supone un determinado enfoque del Dere-

cho Administrativo que tiene claro reflejo en los Ordenamiento de nues-

tro entorno, y de ahí el interés de este Trabajo por conocer exactamente

cómo se están incorporando los elementos de la simplificación adminis-

(5) Como señala MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, en «Crisis económica y transformacio-

nes administrativas», REDA núm. 153, enero-marzo 2012, pág. 89 in fine, hay una clara preocupa-

ción no sólo por «el quantum del Estado», sino también por el «cómo», a fin de contener los aspec-

tos disfuncionales que no tengan justificación. En este sentido, a mi juicio, debe insistirse en que la

simplificación no puede asociarse exclusivamente a decisiones de eliminación de estructuras orga-

nizativas administrativas, ni procedimentales, como tampoco puede consistir en una mera relativi-

zación de las reglas administrativas en aras del Derecho privado; antes al contrario, la simplificación

precisa un proceso de racionalización del Derecho Público, y, por tanto, un proceso de reflexión en

torno a las reglas y formalidades que se consideren imprescindibles para la satisfacción y garantía

del interés general.

(6) Es la expresión de DIAS PEREIRA DA SILVA, Vasco M., en Em busca do Acto administrativo per-

dido, Ed. Almedina, Coimbra, 1998, pág. 126.

(7) Sobre la situación de partida de la Administración Pública en Portugal, ante los movimientos

de liberalización de la economía y de la aparición de conceptos como la sociedad del riesgo, con la

consiguiente revalorización de la sociedad para atender los intereses generales, véase PORTOCA-

RRERO, Marta (2002): 16. Asimismo, la autora conecta soluciones como las comunicaciones previas

con la desregulación, entendida como «alejamiento o eliminación de control público sobre la pro-

ducción y el mercado….» (p. 33).

(8) Sobre la consideración del procedimiento administrativo como Institución clave del Derecho

Administrativo, que hay que poner en valor por su potencial como medio para «la introducción y

tratamiento de la información necesaria en la toma de decisiones», téngase en cuenta PORTOCA-

RRERO, Marta (2002): 19. Por otro lado, este es un planteamiento claramente identificado con la

doctrina española que insiste en el protagonismo del procedimiento administrativo y la revisión

del acto administrativo, como instituciones claves para materializar la reforma del Derecho Ad-

ministrativo. Entre otros, véase PAREJO ALFONSO, Luciano, «Problemas actuales del Derecho

Administrativo», en A. RUIZ OJEDA (Coor.), Gobierno Local: Estudios en homenaje al Prof. Luis

Morell Ocaña, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pág.973; más recientemente, PAREJO ALFONSO, Luciano,

Transformación y ¿reforma? Del Derecho Administrativo en España, INAP/Global Law Press, Sevi-

lla, 2012, págs. 280 y ss.

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trativa en dichos Ordenamientos. En este sentido, Portugal presenta una

cierta trayectoria al respecto que justifica su estudio en este Trabajo, en

contraposición con las iniciativas adoptadas en nuestro País. Además,

la actividad del País vecino en materia de simplificación se inserta en el

marco de corrientes de modernización de su Derecho Administrativo y

de las Administraciones, que justifican de manera adicional el presente

Estudio.

Desde esta perspectiva, las consideraciones que van a realizarse so-

bre las experiencias de simplificación en Portugal, precisan comenzar por

la identificación de unas coordenadas mínimas teóricas, que explican su-

ficientemente el interés de la Administración portuguesa por incorporar

medidas de simplificación en sus relaciones con los ciudadanos y cómo

ello ha provocado que Portugal fuera considerado como un país de refe-

rencia en la materia que nos ocupa (9), a través de la puesta en marcha,

con anterioridad a otros países, de programas completos de simplifica-

ción administrativa, en los términos que luego se expondrán.

En este sentido, y como punto de partida, la simplificación admi-

nistrativa está presente en el Derecho Portugués en las normas adminis-

trativas de referencia como el Código de Procedimiento, que en su re-

dacción de 1996 (10) ya recogía el principio de desburocratización y

eficiencia en su art. 10 (11), dentro del catálogo de Principios Generales,

(9) Así lo pone de manifiesto el Informe de la OCDE Making life easy for citizens and Businesses

in Portugal: Administrative simplification and e-Government», elaborado en 2008, al reconocer el

carácter pionero de las iniciativas de simplificación puestas en marcha en el País, especialmente

a través de la aprobación e implementación de los Programas SIMPLEX, desde 2006 (p. 14). En la

misma línea, el Banco Mundial atribuyó a Portugal la condición de Top Reformer entre países de

la OCDE, por «…la simplificación del cuadro regulador que envuelve la realización de negocios»:

Informe Doing Business in 2008, Washington, 2007 (p. 14 Informe ya citado de la OCDE).

(10) Con posterioridad, el Código de Procedimiento Administrativo ha sido objeto de una profunda

reforma por el Decreto-ley 18/2008, de 29 de enero, (Diário da República, núm. 20, de 29 de enero

de 2008) en cuya virtud se aprueba el Código de Contratos del Sector Público, desgajándose tal con-

tenido de la primera norma, a fin de llevar una importante revisión del Derecho de los Contratos

en Portugal, de conformidad con el Derecho Europeo de la Contratación, lo cual exige, entre otras

cuestiones, la simplificación procedimental en este ámbito.

(11) El precepto dispone lo siguiente: «A Administração Pública deve ser estruturada de modo a

aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada, a fim de assegurar a celeri-

dade, a economia e a eficiência das suas decisões». En este sentido, debemos llamar la atención

sobre dos aspectos de distinto orden: por un lado, sobre la diferenciación inicial que lleva a cabo el

art. 1 de la norma entre «procedimiento administrativo», como «sucesión de actos y formalidades

tendentes a la formación y manifestación de la voluntad de la Administración o su ejecución» y el

«processo administrativo», para hacer referencia al «conjunto de documentos en que se traducen

los actos y formalidades que integran el procedimiento»: aunque, a nuestro juicio, se trata de una

diferenciación un tanto artificial, no puede desconocerse el hecho de que la simplificación puede

operar en ambos planos, esto es, en el puramente procesal, y en el documental. Por otro lado, la

exigencia de celeridad del art. 10 tiene proyección directa en el art. 57 del CPA, mediante la imposi-

ción del deber de celeridad, creando, así, un parámetro de control judicial de la actuación adminis-

trativa, si se producen diligencias manifiestamente dilatorias o de impedimentos. Al respecto, véase

PORTOCARRERO, Marta (2002): 39

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entre los que también se incluían principios relativos a los derechos de

acceso a la información y transparencia, que, como luego parece ha-

ber puesto de manifiesto la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el

mercado interior, están en la base de una efectiva simplificación ad-

ministrativa (12). Así, el art. 7 Código de Procedimiento Administrativo

contempla el principio de «Colaboración de la Administración con los

particulares», a fin de garantizar la participación de los particulares en el

desempeño de la función administrativa, lo cual debe traducirse en una

obligación de la Administración de proporcionar información y aclara-

ciones a los ciudadanos (13), y, además, en la obligación de apoyar y es-

timular iniciativas de los mismos.

En nuestra opinión, estas previsiones constituyen una primera coor-

denada de la simplificación en Portugal, en el sentido de que viene con-

tando con una base principialista favorecedora, sin duda, de las experien-

cias posteriores (14).

Por su parte, el otro parámetro fundamental de la simplificación en

este País, se encuentra en la constante vinculación de las medidas de

simplificación a un movimiento de mayor envergadura como el que re-

presenta la Modernización de las Administraciones Públicas, y que tiene

una primera proyección fundamental en el Decreto-Ley núm. 135/1999,

de 22 de abril, por el que se aprueba la Ley de Modernización Administra-

tiva (15). El objetivo de la norma será, así, encontrar alternativas procedi-

(12) Como señala CANALS i AMETLLER, Dolors, en «Simplificación administrativa y Directiva de

Servicios: Objetivos, medios e incidencias», en MOREU CARBONELL, Elisa (Ed.), El impacto de la

Directiva Bolkestein y la Reforma de los servicios en el Derecho Administrativo, Monografías de

la Revista Aragonesa de Administración Pública, Zaragoza, 2010, págs. 311 y ss, la simplificación

administrativa se lleva a cabo, en el marco de la Directiva de Servicios, a través de los medios si-

guientes: la existencia de resoluciones administrativas con efectos transfronterizos y la armonización

de los documentos administrativos acreditativos del cumplimiento de requisitos por los prestadores

de servicios; la ventanilla única; la tramitación electrónica y a distancia de los procedimientos; y, fi-

nalmente, a través de la garantía del derecho de acceso a la información y el asesoramiento, tanto

por los prestadores, como por los destinatarios de los servicios.

(13) Debe llamarse la atención sobre el hecho de que el apartado 2 de este artículo establece la res-

ponsabilidad de las Administraciones Públicas por las informaciones prestadas por escrito por los

particulares, «aun cuando no sean obligatorias».

(14) No obstante, ello contrasta con el hecho de que la regulación del procedimiento no ofrece nin-

gún elemento específico de simplificación, hasta el punto de que, ni siquiera, hay una previsión

equivalente a la del art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que habrá que estar a

la regulación sectorial, para poder detectar los elementos caracterizadores del procedimiento admi-

nistrativo desde la simplificación.

(15) Modificada por el Decreto-Ley 29/2000, de 13 de marzo (Diário da República, núm. 61, de 13

de marzo de 2000). La norma conecta con el Programa PRACE, de «Reestructuraçâo da Adminis-

traçao Central do Estado», aprobado por Resolución del Consejo de Ministros 124/2005. Puede

consultarse en http://www.cnel.gov.pt/document/Modelo_PRACE_MAR06.pdf , visitada el 9 de di-

ciembre de 2012.

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mentales a una situación de partida caracterizada en la misma como de

complejidad de funciones del Estado, para lo que la articulación de una

Administración con capacidad para dar respuestas prontas, correctas y

con celeridad es esencial (16).

En este sentido, hemos de hacer una mínima referencia al conte-

nido de esta Ley, a fin de poner de manifiesto cómo, desde un mo-

mento temprano, el País Vecino va estableciendo elementos nuclea-

res de la simplificación que, con posterioridad, dan un salto cualitativo

a través de los Programas que luego se expondrán. En consecuencia,

una de las características de la puesta en marcha de la simplificación

administrativa en Portugal será la configuración de una auténtica po-

lítica pública en esta dirección, en la que los Programas y planes van

de la mano con las normas de cabecera del Derecho Administrativo,

superando, pues, un inicial estadio de mera programación. El impulso

del Derecho Europeo ha sido aquí definitivo, pues, en cierta medida,

ha favorecido la institucionalización de la simplificación administra-

tiva, como elemento de construcción del Derecho Administrativo, en la

medida en que se ha dejado sentir no sólo en el nivel de la regulación

(simplificación normativa), sino, también, de funcionamiento de la Ad-

ministración (17). Sobre ello volveremos más tarde. En todo caso, debe

destacarse lo siguiente:

En primer término, el Preámbulo de la norma pone de manifiesto la re-

lación entre la desburocratización de los procedimientos y el incremento

de la calidad de la gestión y del funcionamiento del aparato administra-

tivo, como punto de partida insoslayable para el contenido concreto de la

norma. Por efecto de lo anterior, y como recoge el art. 1.1 de la misma, es

precisa la identificación de ciertas áreas sobre las que incidir, por su estre-

cha vinculación con las relaciones entre la Administración y los ciudada-

nos, a saber: atención al público; comunicación administrativa; simplifica-

ción de procedimientos; audiencia de los usuarios (18); y establecimiento

de sistemas de gestión de la información para su divulgación. El interés

de estos ámbitos es que los mismos van a estar presentes en los Progra-

mas de simplificación.

(16) Véase MOREIRA MAGALHÁES, R.M., Manual do Procedimento administrativo en Fregueçias,

Ed. Almedina, Coimbra, 2005, pág. 232.

(17) Véase DE QUADROS, Fausto, Droit de l’Union Européenne, Bruylant, Bruxelles, 2008, pág. 476,

en relación con la Estrategia de Lisboa de 2000, a partir de la reunión del Consejo, en cuya virtud se

establecen como áreas de actuación la simplificación en los dos planes que acabamos de señalar. El

efecto inmediato de esta Estrategia en Portugal fue la creación de una Comisión para la Simplifica-

ción legislativa, en el seno del Ministerio de Reforma del Estado y las Administraciones Públicas, en

marzo de 2000.

(18) El art. 2.d) de la Ley de Modernización establece como principio de acción el «privilegiar a

opção pelos procedimentos mais simples, cómodos, expeditos e económicos»

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En segundo lugar, el art. 4 del Decreto-Ley tasa las medidas de mo-

dernización, a saber: Mejora de la legislación por la vía de imponer la

justificación explícita de normas referidas a «la creación, modificación,

extinción de procedimientos o formalidades, sobre todo de simplifi-

cación, desburocratización, mejora de servicios prestados, innovación

tecnológica y acceso a la información administrativa» (19); el estableci-

miento de requisitos en los procedimientos de aprobación de normas,

a través de memorias de impacto de costes de las mismas, si tienen al-

cance económico (apartado 2); y reglas para la determinación del órgano

o servicio responsable para la ejecución de las normas (20). El precepto

tiene, sin duda, un interés considerable por cuanto que vincula las medi-

das de simplificación con las propuestas de mejora en la regulación en

las que tanto se viene insistiendo desde las instancias internacionales o

de carácter regional (21).

Por último, el Capítulo IV de la norma examinada se refiere a la simpli-

ficación administrativa, estableciendo como punto de partida la exigencia

de celeridad de respuesta a las solicitudes de los usuarios y pronto cum-

plimiento, así como una gestión de los servicios más rápida y desburocra-

tizada (art. 27). Para la Ley, este objetivo se consigue, en primer término,

mediante una cláusula general de delegación de competencias (art. 27);

a lo que debe añadirse una cierta agilización en las vías de comunicación

entre Administración y ciudadanos (22); y, finalmente, mediante el alige-

ramiento de las cargas documentales establecidas en los procedimientos

administrativos (23). La Ley identifica, así, las vías esenciales con las que

conseguir el objetivo de la simplificación procedimental y que van a per-

manecer en el tiempo a través de los diversos programas y normas apro-

badas con posterioridad, a lo que se suma el protagonismo de los medios

telemáticos en las relaciones Administración-Ciudadano, sobre todo en

(19) La letra original del precepto dispone lo siguiente: «1. Os diplomas legais e regulamentares

editados pelo Governo, que consagrem medidas tendentes à criação, modificação ou extinção de pro-

cedimentos ou de formalidades, nomeadamente de simplificação, de desburocratização, de melhoria

dos serviços prestados, de inovação tecnológica e facilidades de acesso à informação administra-

tiva, devem conter no respectivo preâmbulo a menção do objectivo a atingir com a concretização

das referidas medidas de modernização administrativa».

(20) El art. 4.3 establece que «os diplomas referidos no n.º 1 devem designar obrigatoriamente um

serviço ou organismo responsável pelo acompanhamento e avaliação da execução das medidas

aprobadas».

(21) Véase supra nota al pie núm. 10.

(22) El art. 29 de la Ley contempla la posibilidad de respuesta sin franquicia y el art. 30 alude al es-

tablecimiento de medios automáticos de pago, junto al fomento del recurso a medios electrónicos.

(23) Así, por ejemplo, el art. 28 contempla la posibilidad de emplear en una pluralidad de procedi-

mientos los mismos certificados, en tanto que estén vigentes y no haya requerimiento expreso (Cer-

tificaçâo multiusos) y el art. 32 establece la dispensa de documentos originales. En la misma línea,

téngase en cuenta los arts. 33 a 35.

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orden a posibilitar la flexibilización de las cargas documentales, mediante

su eliminación y/o sustitución.

Finalmente, la vinculación de la noción de simplificación con las ne-

cesidades de los ciudadanos, en primer lugar, y con el potencial de la

misma, entendida como aligeramiento y/o supresión de procedimientos

y trámites administrativos, para la economía, en un segundo término, se

ha convertido en la justificación esencial de la que puede considerarse

una auténtica política de simplificación administrativa, desarrollada es-

pecialmente desde 2006 en Portugal, e impulsada por las exigencias de la

Directiva de Servicios (24), en un contexto más amplio de liberalización y

privatización indiscutible (25). Es más, la situación actual de crisis econó-

mica puede funcionar como un elemento reforzador de las medidas de

simplificación (26).

No obstante esta última afirmación, la clave en la consolidación de la

simplificación administrativa como parámetro o rasero de la actuación

de las Administraciones públicas y, en última instancia, como medida de

la intensidad y dirección con la que el Derecho Administrativo puede es-

tar en la esfera de intereses y derechos de los ciudadanos, está, a nuestro

juicio, en la comprensión que se haga del fenómeno que nos ocupa, en la

medida en que éste trascienda la aplicación de la técnica concreta, y, por

tanto, nos ofrezca una construcción diversa del procedimiento adminis-

trativo, con componentes de privatización junto a las necesarias garan-

tías del interés general, que van desde la celeridad en la resolución de los

procedimientos a la protección de los intereses y derechos de terceros. El

Derecho portugués y los programas puestos en marcha van en esta direc-

ción, sin embargo, desde nuestra perspectiva, precisan un paso más, en

orden a construir, de forma integral, el procedimiento desde la simplifica-

ción administrativa.

(24) Sobre el alcance de la Directiva sobre las relaciones entre Estado y sociedad, véase en nuestra

doctrina, entre otros, ESTEVE PARDO, José, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons,

Barcelona, 2011, págs. 51 y ss.

(25) La OCDE, en su Informe (2008): pág. 13, insiste en que los programas puestos en marcha por el

Gobierno de Portugal tienen han tenido repercusión desde la perspectiva de la eficiencia y eficacia

de los servicios públicos, en relación con los ciudadanos, y desde el incremento de la competitivi-

dad, a través de un «mejor cuadro regulatorio»,

(26) La simplificación administrativa y la construcción de sus elementos ofrece, así, una cierta es-

tabilidad que contrasta con las soluciones de urgencia que están adoptando los Gobiernos para

afrontar la crisis. En este sentido, aunque desde una perspectiva esencialmente organizativa, véase

VILLAR ROJAS, Francisco, «El Derecho Público de la Crisis: lo que se ha hecho, lo que se puede ha-

cer», en Noticias de la Unión Europea, núm. 325, febrero 2012, pág. 159, en la medida en que la cri-

sis aparece ahora como una justificación insalvable para acometer procesos de simplificación en

las estructuras de las organizaciones públicas, en particular en relación con la Administración ins-

trumental. Aun compartiendo este planteamiento, a nuestro juicio, debe insistirse en el ámbito más

amplio de la simplificación que, en tanto que principio de la actuación administrativa, trasciende las

soluciones puramente organizativas.

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II. Iniciativas de carácter programático como marco de la regulación de medidas concretas de simplificación: los Programas SIMPLEX

II.1. La aprobación del Programa SIMPLEX 2006 y las iniciativas que le han sucedido. Situación actual

En el marco del fenómeno de Modernización de la Administración al

que antes nos hemos referido, Portugal ha optado por el establecimiento

de objetivos concretos y la previsión de medidas al efecto, a través de la

aprobación de Programas SIMPLEX, siguiendo una metodología espe-

cífica. Estos programas han surgido con vocación de generalidad, tanto

para los ciudadanos, como para la Administración, en el sentido de que

su puesta en marcha no está vinculada a un Departamento específico,

en pro de su carácter transversal. Este enfoque permite la identificación,

desde el principio, de una auténtica política de simplificación administra-

tiva que, a la postre, va a concretarse en medidas legislativas, en los tér-

minos que se verán en el apartado III de este Trabajo.

Así, en cuanto al potencial modernizador de estos Programas, la Ad-

ministración portuguesa es consciente de la necesidad de mejorar proce-

dimientos claves como los de contratación, de reducir los costes del cum-

plimiento de la regulación (que se consideran desproporcionados para la

puesta en marcha de actividades económicas) y de la demanda de una

prestación eficaz de los servicios públicos (27). Desde esta perspectiva, los

Programas de simplificación han encontrado justificación en la necesidad

de modificar la cultura regulatoria del País, mejorar el clima de negocios y

aumentar la eficiencia del sector público (28), en orden a lograr la «mudança

da cultura administrativa» (29). La revisión del régimen de licencias, la me-

jora de la eficiencia general del sector público a través de la reducción de

los tiempos de espera, especialmente por el recurso a las Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones, (en adelante, TICs), o la mejora de la in-

teracción entre el sector público y el privado están conectadas directamente

con la aludida Modernización de la Administración y, por ende, del Derecho

Administrativo (30) que propician los Programas considerados (31).

Junto a ello, los Programas SIMPLEX, en sus diversas ediciones han

procurado, como ya se ha señalado, la articulación de una política de sim-

(27) Informe OCDE (2008): pág. 13.

(28) Informe OCDE (2008): pág. 14.

(29) Informe OCDE (2008): pág.17.

(30) Informe OCDE (2008): págs. 15, 16.

(31) Así se pone de manifiesto en el Relatorio «6 años de SIMPLEX», accesible a través de la si-

guiente dirección: www.simplex.pt , visitada el 9 de diciembre de 2012 (p. 13).

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plificación que ha originado el reconocimiento de una Estrategia de Simpli-

ficación impulsada desde la Administración Central claramente orientada

a facilitar la vida de los ciudadanos y la actividad de las empresas, de ahí

la relevancia de que se trate de programas transversales, con capacidad

para aplicarse en cualquier ámbito de actividad de los ciudadanos y las

empresas (32).

En la misma línea de robustecimiento de una política pública de sim-

plificación, se sitúa la organización administrativa surgida en torno a la

aprobación y aplicación de los Programas que, de igual modo, actúa de

forma transversal en relación con los Departamentos de la Administra-

ción Central. En este sentido, cabe destacar, en primer lugar, la Secretaría

de Estado de Modernización, vinculada al Gobierno, que asume funcio-

nes esenciales de coordinación estratégica en este ámbito y de monito-

rización global, junto a la Agencia para la Modernización Administrativa,

caracterizada como Instituto Público Específico, con funciones de coordi-

nación en un nivel operacional y técnico relacionado con las TICs, y res-

ponsable de la ejecución de las medidas de simplificación (33). Además,

el Secretario de Estado de la Presidencia del Consejo de Ministros, es res-

ponsable de la coordinación del procedimiento legislativo del Gobierno y

del Programa Legislar Melhor, desde 2006 (34).

Finalmente, la consolidación de esta Estrategia Nacional encuentra

en la continuidad temporal de los Programas SIMPLEX un elemento de-

cisivo, proporcionando estabilidad temporal a las iniciativas de simplifi-

cación, lo cual dota de contenido y sentido pleno la noción de simplifica-

ción administrativa como medida de la actuación de las Administraciones

Públicas. En este sentido, la sucesión de Programas ha ido ganando en

concreción de las medidas propuestas, cada vez menos numerosas, pero

más claras en cuanto su alcance (35).

(32) Véase Relatorio «6 años de SIMPLEX», ( pág. 14).

(33) Así, la Agencia de Modernización es responsable de los portales Públicos interactivos, como

el «Portal del Ciudadano» (ver en http://www.portaldocidadao.pt/PORTAL/pt), o las llamadas Lojas

do ciudadâo, considerados como puntos de atención: véase Informe OCDE (2008): pág. 28 y 29. Asi-

mismo, para apoyar el proceso de transformación de la sociedad, se crea la «Agencia para la socie-

dad del conocimiento», que asume la elaboración de Buenas Prácticas, así como tareas de investi-

gación (p. 28).

(34) Sin duda, esta es una situación que contrasta con la de las Administraciones españolas, y, en

particular, con la de la Administración General del Estado, en la que la información existente sobre

un posible Plan General de Simplificación es escasa en el momento de escribir estas líneas: véase

los objetivos y organización específica del aludido Plan en la siguiente dirección http://www.060.

es/060/appmanager/portal/desktop/?_nfpb=true&_pageLabel=mostrarFichatrabaja1&idContenido=05

6444&fia=trabaja1_simplificacion#3, visitada el 17 de febrero de 2013.

(35) A modo de ejemplo, el Programa SIMPLEX 2010 presenta un número de 87 iniciativas, que

contrasta con las casi 300 medidas previstas en 2006: véase http://www.simplex.pt/downloads/

programasimplex2010.pdf , visitada el 9 de diciembre de 2012.

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Sobre la base de lo expuesto, queda destacar que los Programas

SIMPLEX han sido aprobados prácticamente con periodicidad anual

desde 2006, en ediciones que pueden considerarse generales, pues no

han estado vinculados a un ámbito de aplicación determinado, lo cual ha

sido objeto de valoración muy positiva, como antes hemos señalado. No

obstante, en la actualidad la actividad mantenida en la aprobación y apli-

cación de estos Programas parece estar en un momento de suspensión,

hasta tanto se proceda al balance correspondiente del último programa

aprobado, esto es, SIMPLEX 2010.

Además, y con ello concluimos este apartado, los Programas se han visto

enriquecidos con la aprobación de otros de carácter sectorial, o dirigidos a

objetivos específicos, como el que representa el SIMPLEX autárquico, con la

finalidad de establecer un Programa específico en el nivel local de las Autar-

quías, o el Programa SIMPLEX «Exportaciones», y el SIMPLEX «del Mar», en

el que la simplificación se vincula al objetivo de la tutela ambiental (36).

Por último, la especial organización territorial de Portugal ha facilitado

que la política de simplificación administrativa se haya impulsado desde

el nivel Central, sin que esta Administración tenga capacidad para exigir la

aplicación de las medidas de simplificación en otros niveles de Adminis-

tración. Ello ha provocado la puesta en marcha de modelos paralelos de

simplificación, tanto en el nivel de las regiones autónomas (Azores), en las

que se ha puesto en marcha el Programa PROSIMA (37), de Azores, como

en el de las grandes ciudades, con el Programa «Ciudades Digitales y Re-

giones Digitales» (38).

II.2. Tramitación de los Programas y Metodología seguida para el establecimiento de las medidas de simplificación

En cuanto a la metodología seguida, los Programas SIMPLEX pueden

ser abordados desde una doble perspectiva, a saber: en relación con la

elaboración de los propios Programas y en relación con la determinación

de las medidas concretas de simplificación. Ambas cuestiones están in-

terrelacionadas, pues, en esencia, los Programas examinados consisten

en la determinación de objetivos de simplificación teniendo en cuenta los

(36) Dichos programas están accesibles en http://www.simplex.pt.

(37) Téngase en cuenta el Informe OCDE (2008): pág. 44. Este programa plantea el desarrollo de

portales de los gobiernos regionales, con plataformas de servicios integradas; reorganización de es-

quemas back-office; eliminación de duplicidades en los procedimientos y tarifas; y la cualificación

de los recursos humanos a disposición de estas Administraciones.

(38) La prioridad de este Programa es el impulso de la Administración Electrónica, y el inconve-

niente se plantea desde la (falta de) capacidad de los municipios para la implementación de las me-

didas: véase el Informe OCDE (2008): pág. 44, 45.

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destinatarios de la misma (ciudadanos, empresas y la propia Administra-

ción) y la previsión de las medidas concretas que pueden conseguir los

aludidos objetivos, si bien este último aspecto presenta mayor comple-

jidad desde el punto de vista jurídico, pues se recurre a la aplicación de

técnicas de evaluación de naturaleza diversa en función del nivel en que

proceda dicha evaluación, como la evaluación de impacto normativo y el

modelo de Standard Cost, que no son familiares para el Derecho Admi-

nistrativo (39).

Por otro lado, y antes de exponer mínimamente estos aspectos metodo-

lógicos en la aprobación de los Programas SIMPLEX, debe destacarse que

estamos ante una cuestión fundamental desde el punto de vista de la im-

plementación de los Programas, en el sentido de que el proceso seguido,

primero en un nivel general, para la aprobación del Programa y, después,

de forma más específica, en la concreción de las medidas de simplificación,

determina las fórmulas posteriores de evaluación de los mismos, teniendo

en cuenta que los resultados de dicha evaluación se convierten en pieza

esencial de la continuidad y en su caso especialización o sectorialización

de los Programas SIMPLEX (40). Una cierta cultura de la evaluación de la

eficiencia de las Administraciones Públicas, en clara conexión con las exi-

gencias de transparencia, parece imponerse a través del desenvolvimiento

de medidas de simplificación administrativa.

En cuanto a la elaboración de los Programas, este proceso es de ca-

rácter transversal, en el sentido de implicar a todo el Gobierno, a través

de la participación de todos los Departamentos, mediante la creación de

la Red de Agentes Simplex. Sobre esta base, la elaboración y aprobación

de los Programas SIMPLEX sigue un proceso en el que destacan las si-

guientes fases (41):

1. Preparación de propuestas sectoriales: Los servicios de la Admi-

nistración presentan una relación de medidas de simplificación, te-

niendo en cuenta su propia experiencia en las relaciones ordinarias

con ciudadanos y empresarios, o iniciativas de simplificación. En

este momento, la Red de agentes interviene en el análisis de las pro-

(39) Una exhaustiva sistematización de las técnicas de simplificación, en GAMERO CASADO, Eduardo,

«Simplification of Administrative Procedures: An overview of Tools and Methodologies», ponencia pre-

sentada en el Seminario Simplification des Procedures administratives: techniques juridiques, efficacité

de l’action et performance économique, SciencesPo, París, 16 de enero de 2013, págs. 4 y ss.

(40) A modo de ejemplo, el Programa SIMPLEX 2010 prevé como objetivo específico articular una

metodología integrada para evaluación de los servicios y la efectividad de las medidas de reducción

de cargas administrativas, así como la puesta en marcha de un Barómetro de Atención de la Admi-

nistración Pública (http://www.simplex.pt/downloads/programasimplex2010.pdf , visitada el 9 de di-

ciembre de 2012, pág. 10 del documento accesible a través de esta dirección).

(41) Información obtenida de la página www.simplex.pt/oqueosimplex/preparacaoprograma.html,

visitada el 9 de diciembre de 2012.

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puestas, a fin de establecer, conforme a unas Orientaciones Genera-

les ya establecidas (al modo de auténticas Guidelines), la prioridad

de estas iniciativas, valorando la transversalidad de las mismas y su

capacidad de evolución en orden a conseguir objetivos más ambi-

ciosos. Debe destacarse que, mediante esta fórmula de actuación, se

pone en marcha un proceso caracterizado por un grado importante

de profesionalización en su comienzo, lo cual debe valorarse en po-

sitivo, en la medida en que las propuestas son producto de una prác-

tica real, de la que la Administración puede nutrirse.

2. Participación pública, a través de distintas vías, a saber: consultas

públicas, el envío de ideas en cualquier momento del proceso a

través de la Caixa de Sugestôes, Foros de Empresas, y la convo-

catoria de premios tanto para ciudadanos como para los propios

funcionarios (Premio IdeaSimplex). Sin duda, se trata de un proce-

so con amplia participación y transparencia, lo cual redunda en la

legitimidad de las medidas de simplificación.

De nuevo, los Agentes de la Red Simplex llevan a cabo el análisis de

las propuestas, seleccionándolas a fin de que sean consideradas por

los servicios administrativos responsables de su implementación.

3. Evaluación y validación final por órgano de coordinación, tanto de

las propuestas sectoriales de la fase 1, como de las resultantes del

proceso de participación. Con ello se reformularán medidas de sim-

plificación, y se establecerán los plazos de conclusión del Programa.

4. Consolidación del Programa, de forma que sus contenidos quedan

organizados por «eventos de vida de los ciudadanos y empresas» (42)

y por áreas de gestión de la Administración.

5. Por otro lado, la puesta en marcha del Programa será susceptible de

monitorización, en distintos momentos de su implementación (43).

Sin duda, esta supervisión de los Programas SIMPLEX contribuye a

la consolidación de una auténtica estrategia de simplificación.

(42) A modo de ejemplo, en España encontramos una iniciativa, en el nivel de la Administración

General del Estado, en la siguiente dirección: http://www.060.es/, en la que es posible acceder a

cierta información en atención a «hechos vitales» de los ciudadanos, o por perfiles subjetivos (jóve-

nes, inmigrantes, personas con discapacidad, familias, mujeres y turistas).

(43) En este sentido, se diferencia entre una monitorización mensual, en la se solicita a los Agentes de

la Red información sobre las medidas que van a implementarse cada mes; y una rendición de cuen-

tas trimestral por Ministerio, con identificación de las medidas concluidas y las que no se han puesto

en marcha. Junto a ello, la finalización del Programa se acompaña de la realización de un balance fi-

nal, en el que, incluso, se justifican las medidas que son canceladas, por situaciones excepcionales, de

carácter presupuestario. Con carácter previo a este balance, hay una monitorización semanal que se

produce en el período final de vigencia del Programa, que contribuye a la confección de este último

balance. Debe destacarse como punto fuerte de estas vías de seguimiento la exigencia de información

sobre los resultados obtenidos. Téngase en cuenta www.simplex.pt/oqueosimplex/monitorizacaopro-

grama.html, visitada el 10 de diciembre de 2012. Por otro lado, en relación con las garantías de infor-

mación y transparencia, desde SIMPLEX 2008 se prevé la evaluación de los Programas cada 4 años.

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Por su parte, la concreción de las medidas de simplificación de cada

una de las ediciones del Programa SIMPLEX exige la aplicación de las

metodologías que han de ser referidas en este Trabajo en la medida en

que presentan rasgos característicos de la estrategia de simplificación ad-

ministrativa de Portugal:

Así, en primer término, los Programas se han planteado en línea evo-

lutiva, en la medida en que, siendo SIMPLEX 2006 el programa inicial y

más amplio en cuanto al número de medidas establecidas, se ha procu-

rado el establecimiento de una cierta jerarquía o prioridad en la fijación

de objetivos, con la consiguiente reducción de medidas (44).

En segundo lugar, en el primero de los Programas se diferenció entre

una simplificación preventiva y una correctiva, con consecuencias desde

el punto de vista metodológico en lo que respecta a la concreción y eva-

luación de las medidas. Así, la simplificación preventiva se plantea como

reacción al exceso de burocracia, y, por tanto, está estrechamente vincu-

lada con la exigencia de la calidad de las normas y la evaluación de im-

pacto normativo (45). En este sentido, esta técnica opera como un control

interno de validez jurídica y de calidad de los actos normativos, cuyo fin

primordial es prevenir las cargas administrativas (46) excesivas o despro-

porcionadas para los ciudadanos y empresas, incrementado la eficiencia

de la Administración (47)

La Administración portuguesa adapta este dispositivo y crea el «Test

Simplex» a modo de checklist, como instrumento preventivo de «encar-

gos administrativos» en las normas jurídicas (48). Así, a modo de ejem-

plo, en el primer apartado del Test debe concretarse si la norma que se

proyecta crea, mantiene o agrava los aludidos «encargos», valorándose

la incidencia de cargas como la presentación de relatorios, requerimien-

tos para la solicitud de prestaciones, obtención de licencias… Además,

se cuantifica el tiempo y el dinero de estos «encargos», los costes para

la Administración y, en definitiva, la relación coste/beneficio. Final-

mente, se ha aprobado la Guía Práctica para la cuantificación de «los

encargos administrativos de acuerdo con la Metodología Standard Cost

(44) Así se pone de manifiesto en el Informe OCDE (2008): pág.40.

(45) El Programa de 2006 señala, así, que la simplificación de normas contribuye a aumentar la cer-

teza, comprensibilidad y efectividad del Derecho (pág.11).

(46) Los «encargos administrativos», en los términos empleados por el Programa examinado, se

conceptúan como «los derivados del cumplimiento de formalidades administrativas, obligaciones

de prestación de informaciones…de origen legal o reglamentario…ligados al ejercicio de derechos

y la práctica de actos y actividades».

(47) Así se pone de manifiesto en el Relatorio «6 años de SIMPLEX» (pág.14), en www.simplex.pt,

visitada el 9 de diciembre de 2012.

(48) Ver pág. 12 del Programa Simplex 2006 in fine.

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Model (49)», a fin de poder dar cumplimiento al compromiso del Go-

bierno portugués de reducir en un 25% los encargos administrativos im-

puestos por las normas de origen internacional.

Por su parte, los procesos de simplificación correctiva son procesos

complejos y que plantean la necesidad de acudir a instrumentos y meca-

nismos diversos, en atención a los obstáculos detectados en ámbito con-

cretos que ya están efectivamente regulados. Así, estos procesos pueden

exigir un cambio en el cuadro legislativo aplicable a un sector, con impli-

cación de varios Ministerios, o plantear soluciones de interoperabilidad.

En este caso, es más compleja la sistematización de las iniciativas concre-

tas de simplificación.

Por último, y con ello concluimos este apartado, queda insistir en que

las medidas de simplificación incorporan, como ya hemos señalado, un

proceso de modernización de la Administración, que se desarrolla en dis-

tintos planos, atendiendo a los medios empleados. Así, en primer lugar,

la simplificación administrativa se apoya en gran medida en soluciones

de Administración Electrónica y en el impulso de las TICs; hasta el punto

de que los distintos programas, a través de iniciativas en ámbitos diver-

sos de actividad de los ciudadanos y empresas, presentan como hilo con-

ductor la «desmaterialización» de los procedimientos (50), a través del

aligeramiento documental posible en el ámbito de la Administración elec-

trónica y las facilidades en las relaciones con la Administración que los

medios telemáticos permiten (51).

Junto a ello, la modernización también se plantea en relación con los

recursos humanos de las Administraciones, en la medida en que la Ad-

ministración, a través de las exigencias de simplificación administrativa

ha de asumir nuevas funciones que precisan un personal orientado a la

prestación de servicios en clave de dicha simplificación. La gestión de los

recursos humanos se plantea, así, como una herramienta de gestión del

servicio público (52), a través de iniciativas de formación, contratos vin-

culados al desempeño individual, incentivos económicos y descentraliza-

ción de la gestión.

(49) Según dispone el Manual PT-SCM, el objeto de contabilización por esta metodología son los

llamados costes de conformidad administrativos, esto es, «los encargos soportados por las empre-

sas para prestar información sobre su actividad» (pág. 4).

(50) Véase Informe OCDE (2008): pág. 63: SIMPLEX se apoya, así, en procedimientos de front office,

con impacto directo sobre los usuarios de los servicios, esto es, ciudadanos y empresas.

(51) El Informe de la OCDE al que ya nos hemos referido con anterioridad plantea, así, la importan-

cia de que la Administración desarrolle soluciones de back-office en el sector público, esto es, dar

cumplimiento a las necesidades de interoperabilidad, normalización de la información y los datos, a

efectos de coherencia organizativa, legal y técnica, cuadro común de seguridad TIC, para el acceso,

archivo e intercambio de datos (págs. 16 y 63).

(52) Informe OCDE (2008): págs. 17 y 73.

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II.3. Las medidas adoptadas: sistematización

Los programas SIMPLEX, a la vista de lo expuesto, deben conside-

rarse el marco de referencia de las medidas de simplificación posibles

en el Ordenamiento jurídico portugués, puesto que se configuran como

programas de simplificación administrativa y legislativa. En este sentido,

uno de los aspectos más llamativos es la creciente sistematización que

han ido adquiriendo en el planteamiento de iniciativas de simplificación,

lo cual ha tenido un efecto directo en la concreción progresiva de objeti-

vos y un menor número de iniciativas previstas en las ediciones más re-

cientes, a fin de asegurar su implementación, tal y como antes hemos

señalado.

Así, desde una perspectiva general, ya desde el primer Programa

aprobado en 2006, el objetivo fundamental perseguido ha consistido en

la reducción de encargos administrativos, y en la posibilidad de articular

una pronta respuesta por parte de la Administración. La puesta en mar-

cha de diversos portales públicos interactivos, con la consiguiente «des-

burocratización de los procedimientos» aparece como la pieza clave de

las medidas de simplificación administrativa, puesto que dichos portales

contribuyen a lograr la aludida desmaterialización. En este sentido, pode-

mos afirmar que el primer punto fuerte de la simplificación administrativa

en Portugal ha consistido en la gestión de información a la medida de sus

destinatarios, esto es, empresas y ciudadanos, que han conseguido acer-

carse a la información precisa para la realización de sus actividades, a lo

que se ha sumado la creación de puntos de información presenciales que

consiguen, así, aproximar a la Administración prestadora de servicios a

sus destinatarios.

En este sentido, deben destacarse el Portaldaempresa (53), vinculado

a la idea de balcón o ventanilla única, en este caso para los emprededo-

res; y el Portal del ciudadano, también conectado a la idea de ventanilla

única y a puntos específicos de atención ciudadana, denominadas Lojas

do ciudadâos.

A partir de estos portales, de la noción de «balcón único» y de la crea-

ción de puntos concretos de información, cada Programa ha servido para

ir generando medidas de simplificación que consolidan la estrategia na-

cional en esta materia, con una clara componente relacional, puesto que

el objetivo primordial es la agilización de las relaciones entre la Adminis-

tración y los ciudadanos y sus empresas (54), a fin de incrementar la efi-

(53) Accesible en http://www.portaldaempresa.pt/cve/pt.

(54) En este sentido, es muy interesante el planteamiento de PORTOCARRERO, Marta (2002):

págs. 15 y ss, pues la autora sistematiza el alcance de la simplificación administrativa, en el sentido

de que la misma puede tener efectos ad extra, respecto de las relaciones entre la Administración o,

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cacia de la actuación administrativa (que puede, por ejemplo, reducir los

tiempos de resolución), incrementar la confianza de los ciudadanos en el

sector público y facilitar la competitividad y el desenvolvimiento de la ac-

tividad económica (55). En 2006, y sin ánimo exhaustivo, se plantearon

medidas como la eliminación de exigencia de ciertas certificaciones para

las empresas en la tramitación de procedimientos a través del Portal co-

rrespondiente, lo cual permitió una cierta reagrupación interna de los De-

partamentos que, de otro modo, hubieran requerido estas certificaciones,

y la desburocratización de procedimientos, mediante la eliminación de

encargos desproporcionados (56); junto a ello, se planteó la armonización

de regímenes jurídicos, mediante la reducción de normas y la aprobación de

textos consolidados (57).

El Programa SIMPLEX 2007 continúa con medidas similares a las del

Programa anterior, pero incorpora una de las características de los Pro-

gramas posteriores en cuanto al establecimiento de medidas, esto es, la

agrupación de las mismas en torno a los sujetos destinatarios, de forma

que el ámbito subjetivo de las medidas se convierte en criterio de orde-

nación material del contenido de los programas (58). SIMPLEX 2010 ha

por el contrario, ad intra, lo cual plantea la necesidad de buscar soluciones organizativas específicas

de coordinación y concentración en la toma de decisiones de los órganos administrativos, con capa-

cidad para simplificar procedimientos complejos multilaterales, en el que son varios los órganos ad-

ministrativos implicados a través de procedimientos complejos. El resultado de estas soluciones es,

a juicio de la autora, la desburocratización y el incremento de la eficacia de la acción administrativa

(p. 21). Sin duda, se trata de un planteamiento enriquecedor en lo que a la relevancia de una cons-

trucción teórica de la simplificación respecta, que no está expresamente recogido en los Programas

SIMPLEX pero que, a la postre, se deja sentir en la articulación de las medidas en función de los

grupos destinatarios de las mismas, a saber: ciudadanos, empresas y la propia Administración.

(55) Véase el Informe OCDE (2008): pág. 34. En este sentido, desde los Programas SIMPLEX se

plantea que los objetivos genéricos de la simplificación consisten en los siguientes: Disminución de

la atención presencial, reducir los tiempos de espera, minimizar el número de interacciones relacio-

nadas con un mismo proceso, prestar servicios en una hora o dar más y mejor acceso a la informa-

ción: véase www.simplex.pt/oqueosimplex/orientacoessimplificacao.html, visitada el 9 de diciembre

de 2012.

(56) Desde un primer momento se plantea la eliminación de regímenes de licencias y autorizacio-

nes, lo cual se consolida definitivamente como medida de simplificación a través del Subprograma

Licenzamento zero del SIMPLEX 2010. En la misma línea, también se elimina la exigencia de presen-

tación de escrituras notariales por las empresas.

(57) Entre los ejemplos que concretan las prácticas de simplificación pueden destacarse cuestiones

tan diferentes como la eliminación o fusión de formularios, la integración de servicios mediante la

ventanilla única, crear canales alternativos para algunos trámites del proceso (p.e. desde la obten-

ción de información sobre la fase de tramitación en la que se encuentre un procedimiento determi-

nado, hasta el pago efectivos de una tasa) o la identificación de interlocutores únicos; a ello se su-

man otras fórmulas de simplificación que, obviamente, se plantean en planos diferentes por incidir

directamente sobre la legislación, puesta en revisión, o la desmaterialización del procedimiento o

parte del mismo: véase www.simplex.pt/oqueosimplex/orientacoessimplificacao.html, visitada el

9 de diciembre de 2012.

(58) El Informe antes referido de la OCDE insiste en que se trata de que la simplificación adminis-

trativa se plantee desde el interior al exterior (p. 38).

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diferenciado, así, entre las medidas destinadas a los ciudadanos general-

mente considerados, las empresas y la propia Administración.

Junto a ello, el Programa SIMPLEX 2008 aporta un nuevo criterio ma-

terial de establecimiento de las medidas de simplificación, a través de

la introducción del concepto «acontecimientos de vida», considerado

como un concepto de alcance organizativo, en el sentido de que los pro-

cedimientos susceptibles de simplificación tienen que plantearse tras la

identificación de los acontecimientos de vida de las empresas y de los

ciudadanos, puesto que cada uno de estos momentos se vincula a una

multiplicidad de procedimientos que, de esa forma, pueden quedar co-

nectados atendiendo a las técnicas de simplificación aplicables. Así, en

relación con las empresas, cabe diferenciar entre el momento de crea-

ción y el de expansión o cierre; tratándose de los ciudadanos, se plan-

tean acontecimientos que van desde la solicitud de servicios sanitarios, a

la educación, cambio de domicilio o la gestión del tiempo libre o de ocio.

Este Programa establece la oportunidad de que las medidas de simplifica-

ción estén relacionadas bajo el paraguas de áreas temáticas. Los Progra-

mas de 2009 y 2010 acogen este enfoque por áreas y profundizan en me-

didas ya aplicadas como la dispensa en la presentación de documentos, o

el incentivo para el cumplimiento de los plazos, sea por la vía del silencio

administrativo positivo, sea por la del incentivo económico, a través de la

recuperación de las tasas.

Finalmente, nos quedaría hacer una mínima referencia al contenido

del último Programa SIMPLEX general, esto es, SIMPLEX 2010, a fin de

valorar los objetivos que siguen planteándose en materia de simplifica-

ción y el tipo de medidas que se están articulando al efecto. Dejamos

fuera, pues, el análisis de Programas sectoriales, por exceder del ámbito

de este Trabajo.

Así, en relación con SIMPLEX 2010, ha de reconocer la consolida-

ción de las líneas materiales de ordenación a las que hacíamos referen-

cia, puesto que, por un lado, las medidas de simplificación se plantean

en atención a sus destinatarios y, por otro, los objetivos de servicios

«más simples», «más próximos» y más eficaces siguen articulándose

en torno a la idea de los «eventos de vida de los ciudadanos y las em-

presas», con reflejo, asimismo, en medidas exclusivas para la Adminis-

tración. Por tanto, el último Programa puesto en marcha consolida ini-

ciativas anteriores por la vía de reforzar el recurso a dispositivos que

ya se habían puesto en marcha, de forma que los recursos electrónicos

juegan un papel fundamental. Desde esta perspectiva, a modo de ejem-

plo, en relación con los «eventos de vida del ciudadano» (59), la llamada

(59) Véase http://www.simplex.pt/downloads/programasimplex2010.pdf, visitada el 9 de diciembre

de 2012.

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«carta del ciudadano» se refuerza como documento de autenticación del

mismo ante servicios administrativos (60)En todo caso, se trata de medi-

das que quieren facilitar la vida a los ciudadanos, y no sólo en sus rela-

ciones con la Administración, sino, también, cuando se precisan servi-

cios privados (61).

Tratándose del ámbito empresarial, en mayo de 2011, en relación con

el momento de creación de una empresa, debía ejecutarse el subpro-

grama Licenciamento zero, en cuya virtud, la reducción de cargas ad-

ministrativas sobre los ciudadanos y las empresas consistiría en la eli-

minación de licencias, autorizaciones, certificaciones…, que se vería

compensada por el reforzamiento de la fiscalización sobre estas activi-

dades «liberalizadas», y un robustecimiento del régimen sancionador;

y, por otro lado, el Portal de Empresas incrementaría sus contenidos,

además de articularse un sistema de ventanilla única para las licencias,

cuando éstas sean exigibles. En este sentido, debe llamarse la atención

sobre el hecho de que se trata de medidas que ya se plantean en el con-

texto de la Directiva de servicios y que se consolidan mediante la apro-

bación del correspondiente Decreto-ley, al que luego se hará referencia.

Por su parte, en la fase de expansión de las empresas, SIMPLEX 2010

consolida la tramitación electrónica de los procedimientos aplicables

(p.e. de obtención de subvenciones e incentivos), y avanza en la reduc-

ción de plazos de tramitación y resolución.

Finalmente, desde la perspectiva de la Administración, SIMPLEX 2010

consolida la opción por la Administración electrónica en su funciona-

miento y en el mayor número de áreas posibles, de forma que encontra-

mos medidas que van desde el envío por mail del recibo de vencimiento

electrónico en los servicios de la Administración, hasta la centraliza-

ción del pago a los funcionarios, o la tramitación electrónica del procedi-

miento de evaluación de impacto ambiental, con la consiguiente creación

de una plataforma común para la participación de todos los órganos im-

plicados. Además, el recurso a los medios electrónicos robustece la trans-

parencia de la Administración, que ofrece un volumen considerable de in-

formación a los ciudadanos.

(60) A partir de esta Carta, el ciudadano puede, en el ámbito sanitario, disfrutar de la receta elec-

trónica. En educación, se pretende la «desmaterialización de los principales procesos que integran

el ciclo de vida de un alumno» (inicio en la escuela, sucesivas matriculaciones, calificaciones….),

creándose el «dossier do aluno», sobre soporte electrónico. O, por último, en el ejercicio de la ciu-

dadanía, se contemplan medidas como la articulación de procesos más transparentes en las recla-

maciones a la Dirección de energía.

(61) Es ilustrativo de lo que queremos decir, la introducción, en ese Programa del «Balcâo mudei

de casa», en cuya virtud el ciudadano puede acceder de una sola vez a todos los servicios, públicos

y privados, que precisa en el momento de cambio de domicilio.

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III. Los ejemplos de simplifcación proporcionados por el Derecho positivo: medidas de carácter transversal/general y medidas de carácter sectorial

Lo expuesto hasta este momento nos deja claro que Portugal ha es-

tablecido una auténtica estrategia de simplificación administrativa y le-

gislativa, por la vía de la aprobación de los sucesivos programas que han

sido expuestos. La simplificación, sobre todo en relación con la Adminis-

tración Pública, ha conseguido visibilidad y que se considere como una

fórmula de relación multilateral, en el sentido de involucrar no sólo a la

Administración, sino, también, a los ciudadanos, y las empresas, en los

términos referidos. La simplificación administrativa se convierte, así, en

necesidad de cada uno de estos sujetos, aunque en la medida de sus re-

laciones recíprocas.

Con todo, los Programas tienen un grado de vinculatoriedad relativa,

muy condicionado por las disponibilidades presupuestarias y el grado de

efectiva implementación; además, las medidas de simplificación expues-

tas están conectadas, en su mayoría, con procedimientos administrativos,

lo cual requiere la concreción de las mismas a través de normas jurídicas,

en aras, precisamente, de compatibilizar los objetivos de simplificación

administrativa con los de simplificación normativa y la tutela del interés

general, todo lo cual, a la postre, puede lograr la modernización de la Ad-

ministración, y del Derecho Administrativo.

En este sentido, el presente apartado pretende poner de manifiesto la

estrategia seguida en Portugal cuando se han de concretizar los Progra-

mas en medidas jurídico-positivas. Desde esta perspectiva, y aunque no

vamos a realizar un análisis exhaustivo de las normas consideradas, la

positivación de las medidas de simplificación se ha producido en un do-

ble nivel, a saber: en un nivel general, transversal, que ha de asociarse

a la obligación de transponer la Directiva de servicios, y, con mayor fre-

cuencia, en un nivel sectorial, en la medida en que determinados sectores

de actividad económica han sido objeto de revisión, fundamentalmente

a través de la derogación de los regímenes autorizatorios existentes, de

forma que la simplificación se convierte en un medio de liberalización

de estos sectores.

Así, desde una perspectiva general, la norma de cabecera ha sido re-

cientemente aprobada, contrastando con la anterioridad de los Programas

SIMPLEX. En virtud del Decreto-Ley 92/2010, de 26 de julio, se transpone

la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y

del Consejo, relativa a los servicios en el Mercado interno (62), contem-

(62) Diario da República núm. 146, de 26 de julio de 2010.

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plando un capítulo específico de simplificación administrativa (63). En este

sentido, se trata de la norma equivalente a la Ley española 17/2009, de

23 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su

ejercicio (64), de forma que su objetivo principal es el establecimiento de

principios y reglas para simplificar el libre acceso al ejercicio de activi-

dades de servicios, con contrapartida económica (art. 2.1). La ventanilla

única, la tramitación electrónica de los servicios, la puesta a disposición

de información para prestadores de servicios y consumidores o usuarios,

junto a la regla general de no exigencia de autorizaciones, licencias, certi-

ficaciones…etc son las piezas claves de la simplificación administrativa.

El art. 5 del Decreto-Ley contrasta, sin embargo, con el art. 17 de la

Ley española, pues realiza un esfuerzo por concretar el concepto de sim-

plificación y desburocratización de los procedimientos administrativos a

los que se les aplica la norma (65), así como de los procedimientos co-

nexos a éstos. De esta forma, se plantea la reducción al mínimo indispen-

sable de los encargos exigibles a los prestadores de servicios y sus desti-

natarios, lo cual incluye:

a) La realización por medios electrónicos de solicitudes, comunicacio-

nes o notificaciones entre los prestadores, otros intervinientes y las

Administraciones en los procedimientos de obtención de permisos

administrativos.

b) Obligación de centralizar los procedimientos en el balcâo único, a fin

de evitar duplicidades en la petición y entrega de documentos (66).

c) Se plantea como opción de los prestadores la tramitación simultá-

nea de procedimientos que deban ponerse en marcha para el ejer-

cicio de la actividad de servicios (67).

(63) Sobre el valor de la simplificación en la Directiva de servicios como «instrumento decisivo para

materializar el objetivo de facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libertad de

circulación de los servicios», véase PIMENTA DA COSTA GONÇALVEZ, Pedro Antonio, «La ejecu-

ción y la transposición de la “Directiva de Servicios”: el caso portugués», en Revista de Estudios Lo-

cales, núm. 122/2009, pág. 54.

(64) BOE núm. 283, de 24 de noviembre de 2009.

(65) Respecto de las líneas a seguir en la transposición de la Directiva, cfr. PIMENTA DA COSTA

GONÇALVEZ, Pedro Antonio (2009): pág. 59.

(66) Sin duda, se trata de una afirmación menos equívoca que la opción-derecho de acceder a los

procedimientos a través de ventanilla única que establecen los arts. 18 y 19 Ley 17/2009, de 23 de

diciembre. Sobre el grado de exigibilidad de la ventanilla única en la Directiva de Servicios, y en la

Ley 17/2009, véase ALDOMÁ i BUIXANDÉ, Josep, «La simplificación administrativa en la Directiva

de Servicios», en AGUADO i CUDOLÁ, Vincenç/ NOGUERA DE LA MUELA, Belén (Dir.), El impacto

de la Directiva de Servicios en las Administraciones Públicas: aspectos generales y sectoriales, Ed.

Atelier, Barcelona, 2012, pág. 162.

(67) En este sentido, a nuestro juicio, el salto cualitativo se produce a través de la integración de

procedimientos y no sólo su tramitación simultánea, con lo que ello puede suponer a efectos de no

realizar por duplicado ciertos trámites.

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d) Dispensa en la presentación de documentos por los prestadores de

servicios

e) Continuación en la tramitación de procedimientos, aun cuando no

se emitan informes o se practiquen determinadas actuaciones en

los plazos previstos.

Junto a ello, el art. 6 regula el balcâo único y la «desmaterialización de

procedimientos», de forma que se crea esta ventanilla electrónica como

medio de acceso a las autoridades administrativas competentes (aptad. 1),

a través del «Portal de la Empresa», estableciéndose los contenidos acce-

sibles en el mismo, tanto en relación con los procedimientos que pueden

iniciarse por los prestadores, como en relación con las cargas documen-

tales exigibles (aptdo. 3), y las posibilidades de comunicación y tramita-

ción electrónica asociadas al mismo (aptados. 4 y 5). El precepto está, sin

duda, en la línea de los arts. 18 y 19 de la Ley 17/2009, de 23 de diciem-

bre, si bien se echa en falta la referencia expresa a los derechos de ac-

ceso a la información a los que se refiere el art. 19.4 de la norma espa-

ñola, pese a su operatividad en aras de la simplificación administrativa.

Por último, el art. 7 de la norma portuguesa viene a establecer ele-

mentos o criterios de normalización de los documentos que han de pre-

sentar los prestadores, con indicación de las excepciones a la flexibilidad

documental establecida por la Directiva de Servicios.

Por otro lado, la norma examinada tiene el valor añadido de ir perfi-

lando el régimen jurídico de la simplificación administrativa, a través del

establecimiento del régimen de los permisos y/o comunicaciones y la re-

gulación de las medidas examinadas en ámbitos sectoriales. En el primer

caso, la norma está en la clave de la Directiva, pero es llamativa la base

principialista que se establece, pues el art. 8.3 somete las autorizaciones

o equivalentes a los principios del Código de Procedimiento Administra-

tivo, lo cual implica «la desburocratización y eficiencia, incluyendo la sim-

plicidad, celeridad y decisión final en el plazo más corto posible, claridad

y transparencia» (art.8.3.l)). Junto a ello, el Capítulo VIII de la norma es-

tablece los regímenes sectoriales, procediendo a la modificación de las

normas de cabecera de cada sector, lo cual consiste, en esencia, en la in-

corporación de la Administración electrónica en la solicitud de autoriza-

ciones, cuando procedan, y en la de cualquier otro tipo de comunicación

con la Administración, el establecimiento de los requisitos para el régi-

men de autorización, en su caso, y la incorporación de la ventanilla única

y los registros electrónicos (68).

(68) Así, por ejemplo, véase la modificación operada en el Decreto-Ley 9/2006, de 6 de enero, por

el que se regula la Actividad de Observación de Cetáceos en las Aguas de Portugal continental, o la

del Decreto-Ley 306/2007, de 27 de agosto, por la que se regula el régimen jurídico de la calidad del

agua para el consumo humano.

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A la regulación expuesta, y por su carácter transversal, debe sumarse

la modificación del Código de Procedimiento Administrativo operada por

el Decreto-Ley 18/2008, de 29 de enero, en cuya virtud se aprueba el Có-

digo de Contratos Públicos. En el mismo, también se pretende llevar a

cabo una modernización legislativa del sector, que pasa, necesariamente,

por la simplificación procedimental, vinculada en el texto a la celeridad

de la contratación (69) y al empleo de recursos electrónicos para la trami-

tación de los procedimientos (70).

Por su parte, desde una perspectiva sectorial, puede destacarse la

aprobación de grandes normas de cabecera de sectores económicos fun-

damentales como el comercio o la industria (71), así como modificaciones

en otros sectores también relevantes como el turismo (72).

En este sentido, destaca el Decreto-Ley 48/2011, de 1 de abril, que, en

el marco de la iniciativa Licenciamiento zero, lleva a cabo la eliminación

de licencias, autorizaciones, visados y condicionamientos previos para

actividades específicas del ámbito del comercio, sustituyéndolas por acti-

vidades de fiscalización posterior y mecanismos de responsabilidad efec-

tiva de los promotores o agentes económicos, mediante el reforzamiento

del régimen sancionador. Como señala el Preámbulo de la norma, se es-

tablece un régimen simplificado de instalación y modificación de estable-

cimientos de restauración o bebidas, comercio de bienes, prestación de

servicios o almacenaje, consistente en la exigencia de comunicación pre-

via, a través de ventanilla única, en la que el interesado proporcionará la

información que habrán de compartir los órganos administrativos intere-

sados, a efectos de fiscalización.

Este régimen simplificado se hace extensivo a otros procedimientos

vinculados a las anteriores autorizaciones, sustituyéndose, igualmente,

(69) Véase JusJornal núm. 599, de 24 de julio, Editora Wolters Kluwer Portugal (JusNet 23/2008),

pág. 1.

(70) Así, a modo de ejemplo, el art. 62 de la norma examinada se refiere a la presentación de pro-

posiciones, que podrá hacerse directamente en la plataforma electrónica y el art. 136.3 permite la

reducción de plazos en la presentación de propuestas en concursos públicos con publicidad interna-

cional, cuando el anuncio se lleve a cabo por medios electrónicos.

(71) En este sentido, téngase en cuenta el Decreto-Ley 209/2008, de 29 de octubre, por el que esta-

blece el Régimen de Ejercicio de la actividad industrial (Diario da República núm. 210, de 29 de octu-

bre). La norma presenta distintas líneas de simplificación, a saber: por un lado, el reforzamiento de

la ventanilla única, a fin de establecer un interlocutor único; por otro, desde una perspectiva estric-

tamente procedimental, insiste en la reducción de plazos de resolución, con la previsión de los co-

rrespondientes incentivos; y, por último, en la evaluación de riegos se aligeran las cargas que ha de

cumplir el promotor de la actividad, pues en un número importante de supuestos deja de exigirse

el requisito de la visita previa por la Administración, bastando el análisis del Proyecto presentado o el

simple registro del mismo.

(72) A modo de ejemplo, véase Decreto-Ley 48/2011, de 1 de abril, en lo que respecta al Régimen

de instalación y modificación de establecimientos de restauración y bebidas (Diario da República

núm. 65, de 11 de abril de 2011).

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por comunicaciones previas. La norma se refiere, así, a la utilización pri-

vativa del dominio público municipal para determinados fines (instala-

ción de toldos, expositores…); horario de funcionamiento y sus modifi-

caciones; fijación de mensajes publicitarios de naturaleza comercial. Esta

simplificación de procedimientos entendida como eliminación de los mis-

mos, tendrá como contrapartida el fortalecimiento de las facultades de

supervisión de las Administraciones.

Además, queda eliminada la exigencia de autorización previa para el

ejercicio de actividades económicas en las que se demuestra que no hay

necesidad de control previo, como la venta de billetes para espectáculos

en locales comerciales.

IV. A modo de conclusión: ¿qué es exportable desde el modelo portugués para una construcción general de la simplificación administrativa?

La experiencia de Portugal en materia de simplificación administrativa

en los términos expuestos, nos permite hacer balance del alcance de este

principio en relación con el Derecho Administrativo y valorar en qué mo-

mento estamos respecto de este Ordenamiento cuando el parámetro de

referencia es la simplificación, así como el posible grado de «contagio» a

Ordenamientos como el nuestro, sobre todo en orden a la regulación del

procedimiento administrativo.

En este sentido, hay una primera conclusión clara, y es que la cons-

trucción jurídica de la simplificación administrativa precisa del estudio

comparado. En un nivel interno, debe reconocerse la capacidad innova-

dora de las Administraciones nacionales y de las existentes, en su caso,

en un nivel regional o local (73); pero, sobre todo, en un nivel externo, al

que se vincula este Trabajo, es evidente que no estamos ante una inicia-

tiva aislada, de corte exclusivamente técnico, sino ante el hilo conductor

de un claro movimiento de modernización de las Administraciones Pú-

blicas que, a la postre, se fundamenta en los nuevos roles que están asu-

miendo las organizaciones internacionales en la gestión de los intereses

generales ante la exigencia internacional-regional de establecer los ámbi-

tos y la intensidad del Derecho Administrativo.

En este sentido, como se ha puesto de manifiesto, uno de los cam-

bios fundamentales del Derecho Administrativo actual viene de la mano

de los procesos de liberalización y privatización de sectores económicos

impulsados desde la Unión Europea, en cuya virtud el Estado asume el

(73) Las iniciativas regionales han sido objeto de tratamiento sistemático por el Prof. GAMERO CA-

SADO, (2012): pág. 11 a 13.

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papel de Estado regulador, modificando los momentos y fórmulas de in-

tervención en la economía, planteando la necesidad de reformas en las

estructuras y modo de acción pública, a fin de dejar espacio para la auto-

rregulación de los operadores económicos (74). La simplificación de los

procedimientos administrativos constituye, en este sentido, un elemento

imprescindible para el logro de estos objetivos (75).

Por efecto de lo anterior, y como segunda conclusión, Portugal puede

considerarse como un país paradigmático en la adopción de una autén-

tica estrategia de simplificación administrativa, vinculada a otros movi-

mientos de simplificación normativa, que le ha permitido, por un lado,

crear instrumentos específicos, como los Programas SIMPLEX examina-

dos y, por otro, aprobar normas que, de forma paulatina han consolidado

la simplificación como parámetro de revisión de las relaciones entre las

Administraciones y los ciudadanos, llevando a un primer plano la recon-

sideración del procedimiento administrativo.

En este sentido, los Programas nos han ofrecido criterios materiales

para el establecimiento y sistematización de las medidas de simplifica-

ción, dándole una continuidad y estabilidad en el tiempo que son, cla-

ramente, exportables a otros Ordenamientos, a lo que debe sumarse la

propia metodología seguida en la aprobación de los Programas y en la de-

terminación de las iniciativas.

No obstante, posiblemente la mayor insuficiencia del modelo plan-

teado es compartida a nivel general, en tanto que se precisa una mayor

construcción de la simplificación desde el procedimiento administrativo

y, a la inversa, desde la simplificación hacia el procedimiento. En otros

términos, los Programas examinados no nos ofrecen una perspectiva li-

neal, completa e integradora de la simplificación en los procedimientos

administrativos, pese a que ello representaría un salto cualitativo en la

(74) Para una sistematización de los puntos esenciales del enfoque metodológico común derivado

de la creación y aplicación del Derecho Comunitario Europeo, véase RUFFERT, Matthias, «The trans-

formation of Administrative Law as a transnational methodological project», en RUFFERT, Matthias

(Ed.), The transformation of Administrative Law in Europe/La mutation du Droit Administratif en

Europe, European Law Publishers, München, 2007, págs. 47 y ss.

(75) En este sentido, a nuestro juicio, la influencia del Derecho Europeo opera en un doble plano

pues, por un lado, ofrece categorías nuevas a partir de la creación de técnicas e instrumentos jurídi-

co-administrativos diversos a los establecidos en el Derecho interno (piénsese en el impacto de la

Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los ser-

vicios de mercado interior y los objetivos específicos de simplificación previstos en la norma) y, por

otro, cuestiona el fundamento mismo de la intervención pública en la mayoría de ámbitos con rele-

vancia para la sociedad, puesto que la Unión Europea se ha convertido en un espacio de ensayo y

puesta en marcha de las medidas de liberalización y/o desregulación generalizadas en un nivel glo-

bal. Al respecto, téngase en cuenta SHNEIDER, Jans-Peter, «Regulation ande Europeansation as key

pattern of change in Administrative Law», en RUFFERT, Matthias, «The transformation of Adminis-

trative Law as a transnational methodological project», en RUFFERT, Matthias (Ed.), The transfor-

mation of Administrative Law in Europe/La mutation du Droit Administratif en Europe, European

Law Publishers, München, 2007, págs. 315, 316.

Manuela Mora Ruiz



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percepción de la misma como un mero sumatorio de medidas de elimina-

ción de trámites procedimentales y favorecería su comprensión como un

principio de organización y de relación de las Administraciones públicas

en el desenvolvimiento de sus funciones, que ofrece ya un instrumentario

suficiente y que dispone de metodologías con capacidad para articular y

concretar estas medidas en los procedimientos administrativos, pero que,

no obstante, precisa redondear cuestiones esenciales del Derecho Admi-

nistrativo como la garantía de los intereses de terceros y ciudadanos que

pueden verse afectados por estos procedimientos «simplificados» en el

sentido más literal del término.

Desde esta última perspectiva, y a la vista de la experiencia portu-

guesa en materia de simplificación, puede afirmarse que se precisa, en

primer lugar, su reconocimiento como un principio con alcance cons-

tructivo para el Derecho Administrativo, dado su potencial reformador y

que, en tal caso, es necesario un trabajo de delimitación en positivo, a

través de la identificación de metodologías y técnicas que después han

de plasmarse en normas jurídicas, a la vez que de delimitación negativa,

mediante el establecimiento de parámetros de referencia (como que, en

efecto, se consiga celeridad en el proceso de tomas de decisiones por las

Administraciones) y de límites, como los que derivan de las garantías de

derechos de terceros (76) o del interés general, que no siempre ha de es-

tar en alcanzar el máximo de competitividad en el plano económico (77).

Finalmente, la experiencia portuguesa en materia de simplificación

pone de manifiesto dos cuestiones diferentes que, a nuestro juicio, permi-

ten reconocer ese mayor alcance y significado de la simplificación, en la

medida en que implica un enfoque diferente de las Administraciones y del

Derecho Administrativo. Así, en primer término, debe destacarse la cons-

tante implementación de medidas de simplificación en ámbitos sectoriales,

que, a la postre, van a proporcionar las pautas generales de la misma (78).

Junto a ello, la simplificación tiene todo el sentido desde una concep-

ción relacional de las Administraciones Públicas y del Derecho Adminis-

trativo, de forma que las relaciones jurídico-administrativas y el procedi-

(76) Las medidas de simplificación no deben tener efectos negativos sobre los terceros: véase POR-

TOCARRERO, Marta (2002): 265 a 267. Por su parte, en GAMERO CASADO, Eduardo (2013): págs. 19

y 20, se insiste en los límites de la simplificación por exigencias del principio de proporcionalidad y

la garantía de procedimientos contradictorios.

(77) Baste pensar en la eliminación de las visitas previas de control de riesgos de la Administración

cuando de la puesta en marcha de actividades industriales se trata: véase supra, nota al pie 72. O en

las dificultades de simplificar procedimientos de un nivel técnico elevado como los que representan

los procedimientos ambientales.

(78) En relación con la conveniencia de una construcción general de la simplificación, superando la

fragmentación existente por su tratamiento sectorial o programático, téngase en cuenta GAMERO

CASADO, Eduardo, (2013): pág. 22.

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miento administrativo son piezas nucleares, como antes se ha señalado,

de la modernización de este Ordenamiento, puesto que, en definitiva, es-

tamos asistiendo a una reordenación de las relaciones entre los ciuda-

danos y las Administraciones, de la sociedad y el poder público (79). La

simplificación administrativa nos ofrece, así, una garantía mínima e irre-

nunciable en la aplicación del Derecho Administrativo, pero con el obje-

tivo claro de asegurar, a la vez, un espacio de autonomía de los ciudada-

nos, y la tutela del interés general (80).

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(79) Sobre la necesidad de que, en este contexto de reordenación de las relaciones entre sociedad

y Estado, se establezcan los cauces adecuados de la acción administrativa, véase, entre otros, MU-

ÑOZ MACHADO, Santiago, «Hacia un nuevo Derecho Administrativo», en BLASCO ESTEVE, Ave-

lino, (Coor.), El Derecho Público de la crisis económica. Transparencia y sector público. Hacia un

nuevo Derecho Administrativo, Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de

Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 2011, pág.191.

(80) Los autores, desde disciplinas jurídicas distintas, ponen el acento en la necesidad de garantizar

las exigencias del Estado de Derecho y del Estado Democrático, ante las soluciones jurídicas concre-

tas que el legislador viene imponiendo en aras de principios no esenciales de este Estado como la efi-

cacia y la eficiencia. Así, RUBIO, Ana, en «Los nuevos escenarios de la política y su impacto en la ciu-

dadanía y el Derecho», en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XXIV, 2007, págs. 37 a 39, insiste

en la existencia de diversos núcleos de poder, que asumen la responsabilidad de lograr objetivos polí-

ticos y económicos, propiciando la sustitución de la búsqueda «por la justicia, por la eficacia y eficien-

cia y la legitimidad por la gobernanza», de tal manera que puede crearse una situación de riesgo en la

que la democracia se reduzca «a un simple procedimiento de adopción de decisiones colectivas»,

lo cual lleva a la autora a plantear el restablecimiento del pacto entre la economía y la política, entre la

sociedad y las familias, (pág. 41). Por su parte, desde una óptica diversa, SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard,

plantea la posibilidad de que los nuevos tipos de relación entre Estado y Sociedad, o los conceptos de

gobernanza no sean sino oportunidades de innovación en el Derecho Administrativo, que, al amparo

y para garantía de las cláusulas de Estado de Derecho y Estado Democrático, debe dar salida y formu-

lación jurídica a estos nuevos escenarios: véase SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard, «Cuestiones funda-

mentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho. Necesidad de la innovación y presupues-

tos metodológicos», en BARNÉS, Javier, (Ed.), Innovación y Reforma en el Derecho Administrativo,

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Manuela Mora Ruiz



ISSN: 0211-9560

LABURPENA: Administrazio Zuzenbidea erreformatzeko eta/edo moderniza-

tzeko abian diren prozesuek dauzkaten printzipioen artean, Administrazioa sinplifi-

katzean datzana funtsezkoa da. Nazioarteko erakundeak Administrazioa sinplifika-

tzeko tresnak bultzatzen ari dira, eta gure inguruko herrialdeak hainbat modutara

ari dira printzipio hori aplikatzen, administrazio-prozeduran zuzenean txertatuta.

Lan honetako azterketa Zuzenbide konparatuan oinarritzen da, Portugalen ad-

ministrazio-sinplifikazioa zer-nola txertatu duten begiratuz. Ikuspegi horretatik,

Portugaleko ordenamendu administratiboa erreferente gisa har daiteke, bai ad-

ministrazioa sinplifikatzeko egiazko politika diseinatzeagatik, bai administrazio-pro-

zeduraren bidez teknikak positibatzeagatik, agerian jarriz erakunde hori oso egokia

dela Administrazio Zuzenbidearen funtsezko aldaketak islatzeko.

HITZ GAKOAK: Sinplifikazio administratiboa. Prozedura. Eraginkortasuna. Efi-

zientzia. Autoerregulazioa.

RESUMEN: La simplificación administrativa constituye un principio clave en

los procesos de reforma y/o modernización del Derecho Administrativo que se es-

tán planteando en la actualidad. Los instrumentos de simplificación administrativa

se están impulsando desde organizaciones internacionales, y están siendo acogi-

dos de manera diversa en los países de nuestro entorno, proyectándose directa-

mente sobre el procedimiento administrativo. Este Trabajo pretende un estudio

de Derecho Comparado en torno a la incorporación de la simplificación adminis-

trativa en Portugal. Desde esta perspectiva, el Ordenamiento administrativo portu-

gués puede considerarse un referente tanto en el diseño de una auténtica política

de simplificación administrativa, como en la positivación de sus técnicas a través

del procedimiento administrativo, poniendo de manifiesto la idoneidad de esta

Institución para reflejar cambios fundamentales del Derecho Administrativo.

PALABRAS CLAVES: Simplificación administrativa. Procedimiento. Eficacia.

Eficiencia. Autorregulación.

ABSTRACT: Administrative simplification is one of the keys of the process of

modernization of Administrative Law nowadays. The simplification techniques

and instruments are taking place in administrative procedure because of the In-

ternational Organizations’ interest and the resultant implementation process is

different from one country to another. Therefore, this Paper aims to present a

comparative study of the Portuguese Administrative Law regarding the bases and

instruments of administrative simplification, so that Portugal can be considered as

a reference in order to design a public policy of simplification and to incorporate

its techniques in administrative procedure. From this point of view, we should re-

mark how administrative procedure is a basic institution to reflect the changes of

Administrative Law with regard to the principle of administrative simplification.

KEY WORDS: Administrative simplification. Procedure. Effectiveness. Efficiency.

Self-regulation.


Red Natura 2000: margen de apreciación estatal, evaluación de la importancia comunitaria de los lugares y situación actual de la red en Gipuzkoa

juan josé Pérez Pérez


Sumario: I . Introducción .—II . Los espacios protegidos de la Red Natura 2000 . La Directiva Hábitats .—III . El proceso de creación de la Red Natu-ra 2000 . III .1 . La selección de los Lugares de Importancia Comunitaria . Criterios de evaluación a nivel nacional de la importancia de los luga-res y elaboración de las listas de lugares propuestos por los Estados miembros a la Comisión . III .2 . La aprobación de las listas de Lugares de Importancia Comunitaria de las regiones biogeográficas por la Co-misión: criterios para la evaluación de la importancia comunitaria de los lugares . III .3 . Reflexiones en torno al margen de apreciación de los Estados miembros para elaborar la propuesta de lista de Lugares de Importancia Comunitaria: la práctica inexistencia de margen de apre-ciación real, los incumplimientos manifiestos de las autoridades nacio-nales y la participación de la Comisión en la elaboración del proyecto de lista condicionada por su falta de información . III .4 . El final del pro-ceso de creación de la Red Natura 2000: la designación por los Estados miembros como Zonas Especiales de Conservación de los Lugares de Importancia Comunitaria lugares .—Iv . Los espacios protegidos de la Red Natura 2000 en Gipuzkoa . Iv .1 . Incumplimientos consistentes en la falta de designación como Zonas Especiales de Conservación en tiempo de algunos lugares de la Red Natura 2000 en Gipuzkoa . Iv .2 . Otros posibles incumplimientos: la obligación de fijar prioridades en la designación de Zonas Especiales de Conservación .—v . Conclusiones .

I. Introducción

Natura 2000 es la red ecológica creada en la Unión para la conserva-ción de especies de fauna y flora silvestres y de hábitats naturales de im-portancia comunitaria . Se compone de parajes designados por la Direc-tiva 92/43 CEE del Consejo, de 21 Mayo de 1992 relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, conocida como Directiva Hábitats, y por la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres, conocida como Directiva Aves .

Juan José Pérez Pérez

Red Natura 2000: margen de apreciación estatal, evaluación de la importancia comunitaria… 380


ISSN: 0211-9560

El objetivo general de la Directiva Hábitats es el de contribuir a garan-

tizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y

de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo de los Estados miem-

bros al que se aplica el Tratado.

Los hábitats y especies contemplados por ambas Directivas forman

parte del patrimonio natural de la Unión y las amenazas que pesan so-

bre ellos tienen a menudo un carácter transfronterizo, de manera que la

adopción de medidas de conservación constituye una responsabilidad

común de todos los Estados miembros.

Existen diversas etapas en la creación de esta red ecológica euro-

pea coherente. El inicio consiste en una selección de los Lugares de Im-

portancia Comunitaria (LICs) que deben efectuar los Estados miembros,

aplicando unos criterios establecidos en la Directiva Hábitats para la eva-

luación a nivel nacional de la importancia relativa de los lugares, y propo-

niendo una lista de lugares a la Comisión. Seguidamente, en atención a

otros criterios, corresponde a la Comisión proceder a una evaluación de

la importancia comunitaria de los lugares. Para ello, tomando como base

las listas de los Estados miembros, y de común acuerdo con cada uno de

ellos, deberá redactar un proyecto de las listas de Lugares de Importancia

Comunitaria. Las siguientes fases consistirán en la aprobación por parte

de la Comisión de las listas de los lugares designados como Lugares de

Importancia Comunitaria, tras lo que los Estados miembros deberán de-

signar esos Lugares de Importancia Comunitaria como Zona Especiales de

Conservación (ZECs).

En este trabajo se explican las etapas establecidas, con especial aten-

ción al margen de apreciación del que realmente gozan los Estados

miembros en el proceso de creación de la Red Natura 2000. Tras la ex-

plicación de estos aspectos relativos a la Red Natura 2000, se analizará

la situación de la Red existente en Gipuzkoa para comprobar el grado de

cumplimiento de la normativa europea en este territorio.

II. Los espacios protegidos de la Red Natura 2000. La Directiva Hábitats

Al margen de las definiciones de los Espacios Naturales Protegidos

en sentido estricto (1), como categoría diferenciada de espacio protegido,

debe hacerse referencia a los Espacios Protegidos de la Red Natura 2000.

(1) Un espacio natural protegido, según la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza

(UICN), es «Una zona de tierra y/o mar especialmente dedicada a la protección de la diversidad bio-

lógica y de los recursos naturales y culturales asociados, y gestionada legalmente o por otros me-

dios eficaces». En el artículo 27 de la LPNB se contiene una definición de espacio natural protegido

basada en el concepto del mismo elaborado por UICIN. La LPNB contempla como categoría diferen-

ciada de espacio protegido a los Espacios Protegidos de la Red Natura 2000.




ISSN: 0211-9560

Se ha indicado que Natura 2000 es la red ecológica creada en la Unión

para la conservación de especies de fauna y flora silvestres y de hábitats

naturales de importancia comunitaria. Está compuesta por parajes desig-

nados con arreglo a la Directiva Aves y a la Directiva Hábitats.

Respecto a ésta última, debe señalarse, en primer lugar, que la misma

establece normas complejas y técnicas en el ámbito del Derecho del me-

dio ambiente y que, por consiguiente, los Estados miembros están es-

pecialmente obligados a velar por que su legislación, destinada a efec-

tuar la adaptación del ordenamiento jurídico interno a dicha Directiva,

sea clara y precisa (2). Esta adaptación tiene particular importancia en

este ámbito, en el que la gestión del patrimonio común está confiada,

para sus respectivos territorios, a los Estados miembros (3). Esta Directiva

es «considerada como la principal disposición comunitaria a favor de la

biodiversidad» (4).

El Artículo 2.1 de la Directiva Hábitats establece que su objeto es «con-

tribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los há-

bitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo

de los Estados miembros al que se aplica el Tratado». Se establece así

lo que la propia Comisión ha considerado como el objetivo general de la

Directiva (5), añadiendo en el apartado segundo que las medidas que se

adopten en virtud de la misma «tendrán como finalidad el mantenimiento

o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los há-

bitats naturales y de las especies silvestres de la fauna y de la flora de in-

terés comunitario».

Como se ha señalado en la introducción, los hábitats y especies con-

templados por la Directiva Hábitats forman parte del patrimonio natural

de la Comunidad y las amenazas que pesan sobre ellos tienen a menudo

un carácter transfronterizo, de manera que la adopción de medidas de

conservación constituye una responsabilidad común de todos los Esta-

dos miembros (6).

La Directiva Hábitats, en su artículo 3, crea una red ecológica europea

coherente de Zona Especiales de Conservación, denominada «Natura 2000».

(2) Sentencia de 10 de mayo de 2007, Comisión c. Austria, C-508/04, ap, 87 y sentencia de 20 de oc-

tubre de 2005, Comisión c. Reino Unido, C-6/04, apartado 26.

(3) Sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión c. Reino Unido, C-6/04, apartado 25, y de 10 de

enero de 2006, Comisión c. Alemania, C-98/03, apartado 59.

(4) SÁNCHEZ SÁNCHEZ, A. «RED NATURA 2000». En Diccionario de Derecho Ambiental. Iustel. Ma-

drid. 2006, pág. 1036.

(5) Así se indica en la guía de interpretación del artículo 6 de la Directiva sobre los hábitats, ela-

borada por la Comisión: Gestión de espacios NATURA 2000. Disposiciones del artículo 6 de la Di-

rectiva 92/43/CEE sobre hábitats, pág. 5. Disponible en: http://ec.europa.eu/environment/nature/

natura2000/management/docs/art6/provision_of_art6_es.pdf

(6) Sentencia de 10 de mayo de 2007, Comisión c. Austria, C-508/04, ap, 87.




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Dicha red, compuesta por los lugares que alberguen tipos de hábitats na-

turales que figuran en el Anexo I de la Directiva y de hábitats de espe-

cies que figuran en el Anexo II, deberá garantizar el mantenimiento o, en

su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de

los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se

trate en su área de distribución natural. Esta red ha sido calificada como

la «herramienta fundamental para alcanzar los objetivos relativos a natu-

raleza y biodiversidad planteados en el ámbito comunitario» (7).

En definitiva, la Directiva Hábitats persigue el objetivo de conserva-

ción de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, tal y como

ha declarado el TJUE en diversas ocasiones (8). Esta idea figura en el

sexto considerando de la Directiva en cuestión, a tenor del cual «para ga-

rantizar el restablecimiento o el mantenimiento de los hábitats naturales

y de las especies de interés comunitario (9) en un estado de conservación

favorable (10), procede designar Zona Especiales de Conservación a fin

de realizar una red ecológica europea coherente con arreglo a un calen-

dario establecido».

La Red Natura 2000 incluirá asimismo las zonas de protección especia-

les designadas por los Estados miembros con arreglo a las disposiciones

de la Directiva 79/409/CEE (actualmente Directiva 2009/147/CE del Parla-

(7) SÁNCHEZ SÁNCHEZ, A., op. cit., pág. 1036.

(8) Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2001,Comisión c. Alemania,C-71/99,

apartados 27 y 28, Rec. 2001, pág. I-5811; Sentencia Dragaggi y otros, de 13 de enero de 2005,

C-117/03; Sentencia de 7 de noviembre de 2000, First Corporate Shipping, C-371/98, apartado 22; y

Sentencia de 15 de diciembre de 2011, Comisión c. España, C-560/08, apartado 30.

(9) En atención al artículo 1.b de la Directiva Hábitats son «hábitats naturales» las zonas terrestres o

acuáticas diferenciadas por sus características geográficas, abióticas y bióticas, tanto si son entera-

mente naturales como seminaturales. Por «hábitat de una especie» se entiende el «medio definido

por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo

biológico» (artículo 1.b de la Directiva Hábitats).

(10) Conforme al artículo 1.e) de la Directiva Hábitats por «estado de conservación de un hábitat»

se entiende el conjunto de las influencias que actúan sobre el hábitat natural de que se trate y so-

bre las especies típicas asentadas en el mismo y que pueden afectar a largo plazo a su distribución

natural, su estructura y funciones, así como a la supervivencia de sus especies típicas en el territo-

rio a que se refiere el artículo 2. El «estado de conservación» de un hábitat natural se considerará

«favorable» cuando concurran estos tres requisitos: 1.º, que su área de distribución natural y las su-

perficies comprendidas dentro de dicha área sean estables o se amplíen; 2.º, que la estructura y las

funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existan y puedan seguir exis-

tiendo en un futuro previsible; y 3.º, que el estado de conservación de sus especies típicas sea favo-

rable con arreglo a la letra i). Conforme al artículo 1.i) de la Directiva Hábitats, el «estado de conser-

vación de una especie» es el conjunto de influencias que actúen sobre la especie y puedan afectar a

largo plazo a la distribución e importancia de sus poblaciones en el territorio a que se refiere el ar-

tículo 2. El «estado de conservación» se considerará «favorable» cuando concurran estos tres requi-

sitos: 1.º, que los datos sobre la dinámica de las poblaciones de la especie en cuestión indiquen que

la misma sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats natura-

les a los que pertenezca; 2.º, que el área de distribución natural de la especie no se esté reduciendo

ni amenace con reducirse en un futuro previsible; y 3.º, que exista y probablemente siga existiendo

un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a largo plazo.




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mento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la

conservación de las aves silvestres), conocida como Directiva Aves.

III. El proceso de creación de la Red Natura 2000

El proceso para la designación de Zona Especial de Conservación «ZEC»,

establecido en el artículo 4 de la Directiva, se desarrolla en cuatro etapas.

En primer lugar, cada Estado miembro propone una lista de lugares con

indicación de los tipos de hábitats naturales de los enumerados en el

Anexo I y de las especies autóctonas de las enumeradas en el Anexo II

de la Directiva que albergan tales hábitats (artículo 4, apartado 1). En se-

gundo lugar, tomando como base las listas de los Estados miembros, y

de común acuerdo con cada uno de ellos, la Comisión redactará un pro-

yecto de las listas de Lugares de Importancia Comunitaria (artículo 4,

apartado 2, párrafos primero y segundo). En tercer lugar, la Comisión

aprobará la lista de los lugares designados como Lugares de Importancia

Comunitaria, según el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Di-

rectiva (artículo 4, apartados 2, párrafo tercero, y 3). En cuarto lugar, los

Estados miembros designarán los Lugares de Importancia Comunitaria

como ZEC (artículo 4, apartado 4).

III.1. La selección de los Lugares de Importancia Comunitaria. Criterios de evaluación a nivel nacional de la importancia de los lugares y elaboración de las listas de lugares propuestos por los Estados miembros a la Comisión

El Anexo III de la Directiva Hábitats contiene unos criterios de selec-

ción de los lugares que pueden clasificarse como Lugares de Importan-

cia Comunitaria y designarse Zonas Especiales de Conservación. En el

artículo 4.1 de la Directiva se establece que «Tomando como base los cri-

terios que se enuncian en el Anexo III (etapa 1) y la información científica

pertinente, cada Estado miembro propondrá una lista de lugares con indi-

cación de los tipos de hábitats naturales de los enumerados en el Anexo I

y de las especies autóctonas de las enumeradas en el Anexo II existentes

en dichos lugares.»

En la Etapa 1 se debe proceder a una «Evaluación a nivel nacional de

la importancia relativa de los lugares para cada tipo de hábitat natural del

Anexo I y cada especie del Anexo II (incluidos los tipos de hábitats natu-

rales prioritarios y las especies prioritarias)».

Para ello, en lo que a protección de tipos de hábitats se refiere, en el

indicado Anexo III se proporcionan unos «Criterios de evaluación del lu-




ISSN: 0211-9560

gar para un tipo dado de hábitat natural del Anexo I» (11) los cuales, en

concreto, son los siguientes:

a) Grado de representatividad del tipo de hábitat natural en relación

con el lugar (12).

b) Superficie del lugar abarcada por el tipo de hábitat natural en rela-

ción con la superficie total que abarque dicho tipo de hábitat natu-

ral por lo que se refiere al territorio nacional (13).

c) Grado de conservación de la estructura y de las funciones del tipo

de hábitat natural de que se trate y posibilidad de restauración (14).

(11) La Decisión de Ejecución de la Comisión 2011/484/UE, de 11 de julio de 2011 relativa a un for-

mulario de información sobre un espacio Natura 2000 deroga la Decisión 97/266/CE de la Comisión

y, en su artículo primero establece el formulario de transmisión de información sobre la Red Natura

2000, denominado «Formulario Normalizado de Datos Natura 2000», que figura en el Anexo de la

indicada Decisión. Los destinatarios de la citada Decisión son los Estados miembros (artículo 3) y en

la misma se contienen unas Notas Explicativas para que transmitan a la Comisión, a través del in-

dicado formulario, la información necesaria. En las Notas Explicativas se explican ciertos aspectos

de los «Criterios de evaluación del lugar para un tipo dado de hábitat natural del Anexo I» y de los

«Criterios de evaluación del lugar para una especie dada del Anexo II» contenidos en el Anexo III de

la Directiva Hábitats relativo a criterios de selección de los lugares que pueden clasificarse como Lu-

gares de Importancia Comunitaria y designarse Zonas Especiales de Conservación.

(12) La derogada Decisión 97/266/CE de la Comisión establecía que «el grado de representatividad mide

la ejemplaridad» de un tipo de hábitat. La Decisión de Ejecución de la Comisión de 11 de julio de 2011

establece, para este criterio que el grado de representatividad permite determinar en qué medida un

tipo de hábitat es «típico». El criterio debe aplicarse con arreglo al Manual de interpretación de los ti-

pos de hábitats del Anexo I. El Manual de Interpretación de los Hábitats de la Unión Europea, aprobado

por el comité establecido por el artículo 20 de la Directiva Hábitats («Comité Hábitats») y publicado por

la Comisión Europea, tiene la categoría de documento científico de referencia. En él se ofrecen orienta-

ciones para la interpretación de cada tipo de hábitat. Puede consultarse en la siguiente dirección: http://

www.magrama.gob.es/es/biodiversidad/temas/red-natura-2000/2007_07_im_tcm7-53369.pdf. El original

está redactado en inglés y a partir del mismo existe una traducción al castellano en la dirección http://

rednatura.jcyl.es/natura2000/Normativa%20y%20documentos%20de%20interpretaci%C3%B3n/

Borrador%20manual%20interpretaci%C3%B3n%20h%C3%A1bitats%20EUR25%20para%20CyL.pdf si

bien el documento no debe ser considerado como una traducción oficial. En definitiva, se distinguen con-

forme a este criterio de la representatividad las siguientes categorías: A: Representatividad excelente,

B: Representatividad buena, C: Representatividad significativa. D: Presencia no significativa (cuando sólo

haya formas de un hábitat del Anexo I con poco valor desde el punto de vista de la conservación, como,

por ejemplo, una zona boscosa muy degradada en la que están ausentes muchas de las especies habi-

tuales debería categorizarse como D). Supuestos de tipos de hábitats representativos podrían ser, por

ejemplo, las alisedas en los márgenes de los ríos en el bosque atlántico o los glaciares en el pirineo.

(13) El criterio de la superficie relativa se debe expresar en un porcentaje para lo que debe medirse

la superficie cubierta por el tipo de hábitat en el lugar y la superficie total del territorio nacional cu-

bierta por el mismo tipo de hábitat. Aunque esto parezca evidente, puede resultar extremadamente

complicado realizar esas mediciones, sobre todo las de la superficie nacional de referencia.

(14) Este criterio incluye tres subcriterios: 1 Grado de conservación de la estructura (en el que se dis-

tinguen las siguientes categorías: I: Estructura excelente, II: Estructura bien conservada, III: Estructura

mediana o parcialmente degradada). 2 Grado de conservación de las funciones (distinguiéndose al

respecto entre: I: Perspectivas excelentes, II: Perspectivas buenas, III: Perspectivas medianas o desfa-

vorables. 3 Posibilidad de restauración (I: Restauración fácil, II: Restauración posible con un esfuerzo

medio, III: Restauración difícil o imposible). En aplicación de los tres subcriterios, se categorizan los

hábitats en tres categorías. (A: Conservación excelente, B: Conservación buena, C: Conservación me-

diana o reducida).




ISSN: 0211-9560

d) Evaluación global del valor del lugar para la conservación del tipo

de hábitat natural en cuestión (15).

En lo concerniente a la protección de especies, se contienen en el ci-

tado Anexo III unos «Criterios de evaluación del lugar para una especie

dada del Anexo II»:

a) Tamaño y densidad de la población de la especie que esté presente

en el lugar en relación con las poblaciones presentes en el territo-

rio nacional (16).

b) Grado de conservación de los elementos del hábitat que sean relevan-

tes para la especie de que se trate y posibilidad de restauración (17).

(15) Este criterio sirve para evaluar el valor global del lugar desde el punto de vista de la conserva-

ción del tipo de hábitat considerado. Este criterio constituye una evaluación integrada de todos los

criterios anteriores, en la que se tiene en cuenta la importancia de cada uno de ellos para el hábi-

tat. Pueden considerarse, además, otros aspectos en la evaluación de los factores más importantes,

con objeto de evaluar de forma global su influencia positiva o negativa sobre la conservación del

tipo de hábitat. Los «factores más importantes» pueden variar de un tipo de hábitat a otro, y pue-

den ser los siguientes: actividades humanas —en el lugar o en zonas próximas— que pueden influir

en el estado de conservación del tipo de hábitat, régimen de propiedad del terreno, figura de pro-

tección del lugar, relaciones ecológicas entre sus distintos tipos de hábitats y de especies, etc. Se

distinguen las tres categorías siguientes: A: Valor excelente, B: Valor bueno, y C: Valor significativo.

Cabe señalar que el Formulario Normalizado de Datos (FND) está relacionado con la evaluación de

la conservación de un hábitat o especie presente en un lugar concreto, mientras que las evaluacio-

nes del artículo 17 se refieren a ese estado a lo largo de toda una región biogeográfica en un Estado

miembro. Según el artículo 1, letras e) e i), de la Directiva de hábitats, el término «estado de conser-

vación» describe la situación general de un tipo de hábitat o de una especie en una región biogeo-

gráfica. En la actualidad, ese estado de conservación se evalúa con periodicidad en el marco de los

informes que deben presentarse cada seis años en virtud del artículo 17 de la Directiva de hábitats.

Al evaluar los lugares con arreglo a los criterios del Anexo III de la Directiva de hábitats se deter-

mina el «grado de conservación» de un tipo de hábitat o de una especie en un espacio determinado.

Por lo tanto, independientemente de que a efectos de cumplimentar el FND se efectúe una evalua-

ción referida a un lugar concreto, no debe olvidarse que, por otra parte, el término «estado de con-

servación» describe la situación general de un tipo de hábitat o de una especie en una región bio-

geográfica, y procede recordar que la jurisprudencia del TJ señala que debe cumplirse «el objetivo,

contemplado en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva, del mantenimiento o del

restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de

los hábitats de especies de que se trate en su área de distribución natural, que puede estar situada a

ambos lados de una o varias fronteras interiores de la Comunidad. En efecto, del artículo 1, letras e)

e i), de la Directiva, en relación con el artículo 2, apartado 1, se desprende que el estado de conser-

vación favorable de un hábitat natural o de una especie debe apreciarse en relación con el conjunto

del territorio europeo de los Estados miembros al que se aplica el Tratado» (Sentencia First Corpo-

rate Shipping, antes citada, apartado 23).

(16) El criterio de la población sirve para evaluar el tamaño y densidad relativos de la población

presente en el lugar con respecto a la población nacional. Este último aspecto es, en general, di-

fícil de evaluar. La medición óptima sería el porcentaje derivado de la relación entre la población

presente en el lugar y la población presente en el territorio nacional. Además, si la población de la

especie está presente en el lugar de forma no significativa, debe indicarse dentro de una cuarta ca-

tegoría: D: Población no significativa. Esto sucedería, por ejemplo, en el supuesto de una especie

errante que apenas es observable en el lugar, la cual no se considera población significativa.

(17) El criterio del grado de conservación consta de dos subcriterios: 1) grado de conservación de

los elementos del hábitat relevantes para la especie, el cual exige una evaluación global de los ele-

mentos del hábitat desde el punto de vista de los requerimientos biológicos de la especie. Las ca-




ISSN: 0211-9560

c) Grado de aislamiento de la población existente en el lugar en rela-

ción con el área de distribución natural de la especie (18).

d) Evaluación global del valor del lugar para la conservación de la es-

pecie de que se trate (19).

Tal y como se establece en el apartado C del Anexo III, con arreglo a es-

tos criterios, los Estados miembros clasificarán los lugares que propongan

en la lista nacional como lugares que pueden clasificarse «de importancia

comunitaria», según su valor relativo para la conservación de cada uno de

los tipos de hábitat natural o de cada una de las especies que figuran en los

respectivos Anexos I y II. En definitiva, esto implica la obligación que tie-

nen las autoridades nacionales de, aplicando estos criterios de evaluación

de los lugares, identificar los lugares que reunan unas determinadas carac-

terísticas ecológicas, tal y como el TJUE se ha encargado de señalar. Así, el

Tribunal de Justicia ha indicado que a este respecto, «es importante recor-

racterísticas relativas a la dinámica poblacional son algunas de las más apropiadas con respecto a

las especies animales y vegetales. Deben evaluarse la estructura del hábitat y una serie de factores

abióticos. Se distinguen las siguientes categorías: I.: Elementos en excelentes condiciones, II.: Ele-

mentos bien conservados, y III.: Elementos medianamente conservados o parcialmente degradados.

2) posibilidades de restauración. Este subcriterio sólo debe evaluarse si los elementos están media-

namente conservados o parcialmente degradados, distinguiéndose las siguientes categorías: I: Res-

tauración fácil, II: Restauración posible con un esfuerzo medio, III: y restauración difícil o imposible.

En aplicación de los dos subcriterios se distinguen las siguientes categorías: A.: Conservación exce-

lente, B: Conservación buena, C: Conservación mediana o reducida.

(18) El criterio del aislamiento puede servir para medir de forma aproximada, por una parte la

contribución de una población a la diversidad genética de la especie y, por otra, la fragilidad de

esa población. Simplificando, puede decirse que cuanto más aislada esté una población (con res-

pecto a su área de distribución natural), mayor será su contribución a la diversidad genética de la

especie. Esta circunstancia es muy habitual en ciertas partes del territorio tales como roquedos,

acantilados, los cuales suelen albergar especies de gran interés. En consecuencia, el término «ais-

lamiento» debe entenderse en el sentido amplio de la palabra y aplicarse igualmente a las especies

estrictamente endémicas, a las subespecies, variedades y razas y a las subpoblaciones de metapo-

blaciones. A este respecto, se seguirá la siguiente categorización: A: Población (casi) aislada, B: Po-

blación no aislada pero al margen de su área de distribución, y C: Población no aislada integrada

en su área de distribución.

(19) Este criterio sirve para evaluar el valor global del lugar desde el punto de vista de la conserva-

ción de la especie. Constituye el resultado de todos los criterios anteriores y tiene en cuenta, ade-

más, otras características del lugar que puedan ser relevantes para la conservación de la especie.

Tales características pueden variar de una especie a otra, pero cabe mencionar las actividades hu-

manas en el lugar o en sus proximidades que puedan influir sobre el estado de conservación de la

especie: gestión del suelo, figura de protección del lugar, relaciones ecológicas entre los distintos

tipos de hábitats y especies, etc. Se distinguen las siguientes categorías: A: Valor excelente, B: Va-

lor bueno, y C: Valor significativo. Cabe señalar que el FND está relacionado con la evaluación de

la conservación de un hábitat o especie presente en un lugar concreto, mientras que las evaluacio-

nes del artículo 17 se refieren a ese estado a lo largo de toda una región biogeográfica en un Estado

miembro. Según el artículo 1, letras e) e i), de la Directiva Hábitats, el término «estado de conserva-

ción» describe la situación general de un tipo de hábitat o de una especie en una región biogeográ-

fica. En la actualidad, ese estado de conservación se evalúa con periodicidad en el marco de los in-

formes que deben presentarse cada seis años en virtud del artículo 17 de la Directiva de hábitats. Al

evaluar los lugares con arreglo a los criterios del Anexo III de la Directiva Hábitats, se determina el

«grado de conservación» de un tipo de hábitat o de una especie en un espacio determinado.




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dar que, con arreglo al Anexo III, etapa 1, de la Directiva, las características

ecológicas de un lugar identificado por las autoridades nacionales compe-

tentes reflejan los criterios de evaluación que en él se enuncian, a saber, el

grado de representatividad del tipo de hábitat; su superficie, su estructura

y sus funciones; el tamaño y la densidad de la población de la especie que

esté presente en el lugar; los elementos del hábitat que sean relevantes

para las especies de que se trate; el grado de aislamiento de las poblacio-

nes de especies existentes en el lugar y el valor del lugar para la conserva-

ción del tipo de hábitat y las especies de que se trate» (20).

Por otra parte, los Estados miembros poseen una cierta facultad de

apreciación para realizar sus propuestas de lugares pero deben efectuar

esta operación con arreglo a los criterios establecidos por la Directiva,

por lo que la Comisión señala —y el TJ ha avalado esta postura— que el

margen de apreciación de los Estados miembros está sujeto al cumpli-

miento de los tres requisitos siguientes (21):

la selección de los lugares que han de proponerse debe responder —

únicamente a criterios de carácter científico;

los lugares propuestos deben garantizar una cobertura geográfica —

homogénea y representativa de la totalidad del territorio de cada

Estado miembro con el fin de garantizar la coherencia y el equilibrio

de la red que de ellos resulte. Por lo tanto, la lista que proponga el

Estado miembro debe reflejar la diversidad ecológica (y, en el caso

de las especies, genética) de los hábitats naturales y de las especies

que se encuentren en su territorio;

la lista debe ser completa, es decir, cada Estado miembro debe pro- —

poner un número de lugares que permita incluir de manera sufi-

cientemente representativa todos los tipos de hábitats naturales del

Anexo I así como todos los hábitats de especies del Anexo II de la

Directiva que se encuentren en su territorio.

Incurre en incumplimiento de sus obligaciones el Estado miembro

que remite una lista nacional cuyo contenido sea «manifiestamente insu-

ficiente», y rebase «sobradamente el margen de apreciación de que dis-

ponen los Estados miembros para elaborar la lista de lugares» (22). De la

misma forma, un «Estado miembro no puede tomar en consideración exi-

gencias económicas, sociales y culturales, así como particularidades re-

gionales y locales… a la hora de elegir y delimitar los lugares que deben

proponerse a la Comisión como lugares que pueden calificarse de impor-

(20) Sentencia de 14 de septiembre de 2006, C-244/05, ap. 45.

(21) Sentencia de 11 de septiembre de 2001, Comisión c. Irlanda, C-67/99, ap. 29.

(22) Sentencia de 11 de septiembre de 2001, Comisión c. Alemania, C-71/99, ap. 30.




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tancia comunitaria» (23). Por lo tanto, los intereses ajenos a los medioam-

bientales no pueden ser considerados ni en esa primera etapa, en la que

cada Estado miembro propone una lista de lugares, ni tampoco en la se-

gunda, relativa a la redacción por la Comisión de un proyecto de lista de

lugares, de común acuerdo con cada uno de los Estados miembros, en

la que no pueden éstos «denegar su conformidad por razones económi-

cas, sociales y culturales, así como por las particularidades regionales y

locales» (24). Otro tanto ocurre a la hora de clasificar las zonas especiales

de protección (ZEPs o ZEPAs) a las que alude la Directiva Aves, no siendo

posible considerar estos intereses extraños al medioambiente.

De igual forma, tanto la falta de remisión a la Comisión, dentro del

plazo establecido, de la lista de lugares mencionada en el artículo 4, apar-

tado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, como la falta de remisión de

la información relativa a dichos lugares, conforme al artículo 4, apartado 1,

párrafo segundo, de la misma Directiva, o la remisión de una lista incom-

pleta, ha conllevado que el TJUE haya declarado el incumplimiento del

Estado miembro que así actuaba (25).

A tenor del artículo 4, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva, la

lista de los lugares propuestos se remitirá a la Comisión en el curso de los

tres años siguientes a la notificación de la Directiva, junto con la informa-

ción relativa a cada lugar. Esta información incluirá un mapa del lugar, su

denominación, su ubicación, su extensión, así como los datos resultantes

de la aplicación de los criterios que se especifican en el Anexo III (etapa 1)

y debe proporcionarse de acuerdo con un formulario aprobado por la Co-

misión con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 21 de la Direc-

tiva (26). Por lo tanto, los Estados miembros tenían que haber enviado las

(23) Sentencia de 7 de noviembre de 2000, C-371/98, ap. 25.

(24) Sentencia de 14 de enero de 2010, C-226/08, ap. 30 y 31.

(25) Sentencia de 11 de septiembre de 2001, Comisión c. Francia, C-220/99, ap. 34 o Sentencia de 7

de noviembre de 2000, C-371/98, ap. 22.

(26) La Decisión de Ejecución de la Comisión 2011/484/UE, de 11 de julio de 2011 a la que hemos

aludido, señala que el éxito de Natura 2000 depende, fundamentalmente, del volumen de informa-

ción sobre hábitats y especies de interés comunitario de que se disponga. La base jurídica del pro-

ceso de comunicación de datos en esta fase de Natura 2000 ha quedado establecida en el artículo 4,

apartado 1, de la Directiva Hábitats, en virtud del cual la información se proporcionará de acuerdo

con un formulario que elaborará la Comisión con arreglo al procedimiento contemplado en el ar-

tículo 21. El artículo 4, apartado 3, de la Directiva Aves obliga ya a los Estados miembros a enviar a

la Comisión «todas las informaciones oportunas de modo que esta pueda tomar las iniciativas ade-

cuadas a efectos de la coordinación necesaria para que las zonas contempladas en el apartado l, por

una parte, y en el apartado 2, [del artículo 4] por otra, constituyan una red coherente que responda

a las necesidades de protección de las especies dentro de la zona geográfica marítima y terrestre de

aplicación de la presente Directiva». Los destinatarios de la citada Decisión son los Estados miem-

bros (artículo 3) y en la misma se contienen unas Notas Explicativas para que transmitan a la Comi-

sión, a través del indicado formulario, la información necesaria. En esas Notas Explicativas se hacen

referencias a los criterios de evaluación —anteriormente aludidos en este trabajo— de los lugares.




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listas de lugares propuestos antes del 11 de junio de 1995, si bien la pro-

pia Comisión también se retrasó en la aprobación del formulario para

el envío de la información, aprobación que efectuó mediante Decisión

97/266, de 18 de diciembre de 1996, notificada a los Estados miembros el

día siguiente y publicada en el Diario Oficial el 24 de abril de 1997 (27).

El establecimiento concreto de la Red Natura 2000, fundamental para

la protección de la biodiversidad en la Unión, es un proceso que se inicia

en 1995, pero en el que resulta necesario avanzar constantemente. Así,

debe señalarse que las propuestas de los lugares por los Estados miem-

bros se realizan, tal y como se ha mencionado, tomando como base los

criterios que se enuncian en el Anexo III (etapa 1). Pero además, debe te-

nerse en cuenta también «la información científica pertinente» (28).

El contenido del Formulario Normalizado de Datos Natura 2000 forma parte de la documentación de

la Red Natura 2000 y debe actualizarse con regularidad en función de la mejor información disponi-

ble sobre cada espacio que conforma la red, de manera que la Comisión pueda desempeñar su fun-

ción de coordinadora y cumplir la obligación que le impone el artículo 9 de la Directiva 92/43/CEE de

evaluar periódicamente la contribución de Natura 2000 a la realización de los objetivos previstos en

los artículos 2 y 3 de esa Directiva (Considerandos tercero y cuarto de la Decisión). En cuanto a la

finalidad y utilización del FND, la Decisión expresa que los objetivos principales del mismo y de la

base de datos resultante son, entre otros, los siguientes: proporcionar a la Comisión la información

necesaria para coordinar, en cooperación con los Estados miembros, las medidas que deben apli-

carse para crear y mantener una Red Natura 2000 coherente y evaluar su eficacia; actualizar las Lis-

tas de la Unión de LIC/ZEC con arreglo a la Directiva de hábitats; proporcionar una referencia y una

fuente de información fiables para la evaluación de problemas específicos en caso de infracciones

al Derecho de la Unión. Los FND constituyen la documentación de la Red Natura 2000 a nivel de la

Unión y, por eso, son una fuente importante de información para todos esos propósitos y conviene

actualizarlos a intervalos razonables al objeto de que pueda servir para poder cumplir también sus

propios fines. Por ello, la Comisión recomienda a los Estados miembros que actualicen con perio-

dicidad sus FND sobre la base de la mejor información disponible. Por ejemplo, los resultados de

la vigilancia prevista en el artículo 11, de la planificación de la gestión, de las evaluaciones de im-

pacto, etc. podrían ser fuente de nueva información que debería tenerse en cuenta en los FND ac-

tualizados. Ahora bien, la Directiva de hábitats no exige de manera explícita que se realice una vigi-

lancia detallada de cada lugar aparte de la prevista en su artículo 11.

(27) No obstante, el TJ declaró el incumplimiento de Alemania «al no haber remitido a la Comi-

sión, dentro del plazo establecido, la lista de lugares mencionada en el artículo 4, apartado 1, pá-

rrafo primero, de dicha Directiva» considerando que «la obligación de remitir la listas de lugares

mencionada en el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva no estaba supeditada a la

aprobación del formulario» (Sentencia de 11 de septiembre de 2001, Comisión c. Alemania, C-71/99,

ap. 26). También declaró el incumplimiento de Francia, aunque la Comisión le había concedido un

nuevo plazo para la remisión de las listas teniendo en cuenta el hecho de que el formulario no es-

tuvo disponible sino a partir del 19 de diciembre de 1996 (Sentencia de 11 de septiembre de 2001,

Comisión c. Francia, asunto C-220/99, ap. 35). En el caso de Irlanda, Estado al que la Comisión tam-

bién concedió un nuevo plazo, también se declaró el incumplimiento puesto que «desde la notifica-

ción de la Directiva, el 10 de junio de 1992, los Estados miembros sabían qué tipo de información

debían reunir para ser transmitida dentro del plazo de tres años, a partir de dicha notificación, es de-

cir, antes del 11 de junio de 1995. Sabían, además, que dicha información debía suministrarse con

arreglo al formulario, una vez que la Comisión lo hubiera aprobado…Por consiguiente, debe consi-

derarse razonable el plazo que concedió la Comisión al Gobierno irlandés para cumplir la obligación

de consignar en el formulario la información relativa a los lugares…» (Sentencia de 11 de septiem-

bre de 2001, Comisión c. Irlanda, C-67/99, ap. 43 y 44).

(28) Artículo 4.1 Directiva Hábitats y 42.2 LPNB.




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Ello conlleva que las listas de Lugares de Importancia Comunitaria se

revisen en el marco de una adaptación dinámica de la Red Natura 2000,

aprobándose sucesivas actualizaciones de las mismas. Los conocimientos

sobre la existencia y distribución de las especies y tipos de hábitats natu-

rales evolucionan constantemente, a consecuencia de la vigilancia reali-

zada conforme al artículo 11 de la Directiva Hábitats, artículo que impone

a los Estados miembros la obligación de encargarse de la vigilancia del

estado de conservación de las especies y de los hábitats a que se refiere

el artículo 2, teniendo especialmente en cuenta los tipos de hábitats natu-

rales prioritarios y las especies prioritarias (29). Con arreglo a los resulta-

dos de la vigilancia a que se refiere este artículo, los Estados miembros

propondrán, llegado el caso, la adaptación de las listas, tal y como se re-

coge en la parte final del artículo 4.1 Directiva Hábitats. De hecho, los prin-

cipales resultados de esta vigilancia es uno de los aspectos de obligada

inclusión en los informes que, con una periodicidad de seis años, los Es-

tados miembros deben elaborar sobre la aplicación de las disposiciones

que hayan adoptado en el marco de la Directiva Hábitats, conforme a lo

dispuesto en el artículo 17.1 de la misma (30). En base a estos informes, y

para garantizar el seguimiento de la aplicación de la Directiva Hábitats, la

Comisión elaborará periódicamente un informe de síntesis (31).

(29) Sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión c. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda

del Norte, C-6/04, ap. 26 y 61 a 69. En este caso, la Comisión reprochaba al Reino Unido no ha-

ber adaptado su Derecho interno a las obligaciones de vigilancia establecidas en la Directiva Há-

bitats. Sostenía la Comisión que hasta tanto no se hubieran impuesto claramente dichas obliga-

ciones a las autoridades competentes, no podría determinar si realmente se efectúa la vigilancia

requerida. El Reino Unido defendía que los artículos 11 y 14, apartado 2, de la Directiva sobre

los hábitats establecen simplemente que los Estados miembros deben encargarse de la vigilan-

cia, sin imponer ninguna exigencia concreta en cuanto a la forma en que debe realizarse ni en

cuanto a la forma en que la legislación nacional debe regular tal vigilancia. A juicio del Tribunal,

la obligación de vigilancia es esencial para la eficacia de la Directiva sobre los hábitats y el orde-

namiento jurídico interno debe ser adaptado a ésta de forma detallada, clara y precisa. El TJUE

tuvo en cuenta que ninguna disposición de Derecho interno obligaba a las autoridades naciona-

les a vigilar las especies y los hábitats naturales y desestimó la alegación del Reino Unido de que

la lista de las actividades de vigilancia desarrolladas probaba que se llevaba a cabo una vigilan-

cia eficaz, ya que «la conformidad de una práctica, aun suponiendo que esté acreditada, con los

imperativos de protección de una Directiva no puede constituir una razón para no adaptar el De-

recho interno del Estado miembro afectado a dicha Directiva». En las Conclusiones de la Abo-

gado General JULIANE KOKOTT presentadas el 9 de junio de 2005, advirtió que «Esta obliga-

ción… es fundamental para el efecto útil de la Directiva, ya que casi todas las medidas exigidas

en virtud de la Directiva sólo pueden llevarse a cabo de forma adecuada sobre la base de la infor-

mación obtenida con esta vigilancia».

(30) La Comisión, en octubre de 2006, elaboró unas notas explicativas y directrices para que se ela-

boraran por los Estados miembros los citados informes, en base a los cuales debe elaborar un in-

forme consolidado.

(31) En la dirección de Internet http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:

0358:FIN:ES:PDF figura el primer informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo: In-

forme de síntesis sobre el estado de conservación de los tipos de hábitats y especies de conformidad

con el artículo 17 de la Directiva de Hábitats, 2009. El segundo informe debería elaborarse en 2013.




ISSN: 0211-9560

La Directiva Hábitats considera indispensable mejorar los conoci-

mientos científicos y técnicos para su aplicación y que conviene, por

consiguiente, fomentar la investigación y los trabajos científicos que se

requieren a tal efecto. En ese sentido, se establece en su artículo 18.1

que los Estados miembros y la Comisión fomentarán la investigación y

los trabajos científicos necesarios habida cuenta de los objetivos enun-

ciados en el artículo 2 y la obligación contemplada en el artículo 11, re-

lativo a la vigilancia de los Estados miembros del estado de conser-

vación de las especies y de los hábitats a que se refiere la Directiva.

Intercambiarán información en aras de una buena coordinación de la in-

vestigación que se lleve a cabo tanto en los Estados miembros como a

nivel comunitario. Añade el número 2 del citado artículo que se conce-

derá especial atención a los trabajos científicos necesarios para la aplica-

ción de los artículos 4, referido a la proposición de listas de lugares se-

leccionados como Lugares de Importancia Comunitaria (LICs), y 10 (32) y

se fomentará la cooperación transfronteriza entre los Estados miembros

en materia de investigación.

La evaluación y selección de lugares a nivel de la Unión se lleva a

cabo consecuentemente utilizando la mejor información disponible en

cada momento. Así, dado que siguen siendo incompletos los conocimien-

tos sobre la existencia y distribución de algunos de los tipos de hábitats

naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II de la Directiva Hábitats,

no puede afirmarse que la Red Natura 2000 sea completa o no, por lo

que, en caso necesario, las listas deben ser objeto de revisión de confor-

midad con el artículo 4 de la Directiva.

Las modificaciones y actualizaciones de las listas de lugares, ade-

más, son necesarias para incluir en ellas lugares adicionales propuestos

por los Estados miembros como Lugares de Importancia Comunitaria de

las distintas regiones a efectos del artículo 1 de la Directiva Hábitats, así

como para reflejar los cambios en la información sobre los lugares en-

viada por los Estados miembros tras la adopción de las listas iniciales y

sus posteriores actualizaciones. En otras ocasiones, el retraso que sufre

la Comisión a la hora de recibir la información que le deben facilitar los

Estados provoca que se aprueben listas, las cuales vuelven a ser revisa-

(32) El artículo 10 de la Directiva Hábitats establece que «Cuando lo consideren necesario, los Esta-

dos miembros, en el marco de sus políticas nacionales de ordenación del territorio y de desarrollo

y, especialmente, para mejorar la coherencia ecológica de la Red Natura 2000, se esforzarán por fo-

mentar la gestión de los elementos del paisaje que revistan primordial importancia para la fauna y

la flora silvestres.

Se trata de aquellos elementos que, por su estructura lineal y continua (como los ríos con sus co-

rrespondientes riberas o los sistemas tradicionales de deslinde de los campos), o por su papel de

puntos de enlace (como los estanques o los sotos) resultan esenciales para la migración, la distribu-

ción geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres».




ISSN: 0211-9560

das cuando la información debida se recepciona, de conformidad con el

artículo 4 de la Directiva.

También es frecuente que algunos Estados miembros no propongan

un número de lugares suficiente para ajustarse a los requisitos de la Di-

rectiva Hábitats en lo que se refiere a ciertos tipos de hábitats y a ciertas

especies, lo que supone que, respecto a esos tipos de hábitats y especies,

no se pueda concluir que la Red Natura 2000 sea completa.

Si bien los lugares que pueden ser designados como Zona Especia-

les de Conservación son propuestos por los Estados miembros, la Direc-

tiva establece un procedimiento para que se pueda designar, en casos

excepcionales, un lugar no propuesto por un Estado miembro pero con-

siderado por la Comunidad como fundamental para el mantenimiento o

la supervivencia de un tipo de hábitat natural prioritario o de una especie

prioritaria.

En este sentido, el artículo 5 prevé que,en aquellos casos excepciona-

les en los que la Comisión compruebe que un lugar que albergue un tipo

de hábitat natural o una especie prioritarias no está incluido en la lista na-

cional contemplada en el apartado 1 del artículo 4 y que, basándose en

informaciones científicas pertinentes y fiables, considere indispensable

para el mantenimiento de dicho tipo de hábitat natural o para la supervi-

vencia de dicha especie prioritaria, se iniciará un procedimiento de con-

certación bilateral entre dicho Estado miembro y la Comisión con el fin de

cotejar los datos científicos utilizados por ambas partes. Si al término de

un período de concertación no superior a seis meses persistiere la discre-

pancia, la Comisión presentará al Consejo una propuesta relativa a la se-

lección del lugar como lugar de importancia comunitaria. El Consejo de-

cidirá por unanimidad en un plazo de tres meses a partir de la recepción

de la propuesta. Durante el período de concertación y en espera de una

decisión del Consejo, el lugar de que se trate se someterá a las disposi-

ciones del apartado 2 del artículo 6. El TJUE ha considerado que es requi-

sito para la aplicación del artículo 5 de la Directiva sobre los hábitats la

existencia, entre la Comisión y el Estado miembro de que se trate, de un

desacuerdo de carácter científico acerca de la necesidad de incluir o no

un lugar (33). Debe resaltarse que la posibilidad de acudir a este procedi-

(33) En la Sentencia de 15 de marzo de 2012, Comisión c. Chipre, C-340/10, la República de Chi-

pre exigió en el procedimiento administrativo previo la aplicación del artículo 5, párrafo primero,

de la Directiva Hábitats, dado que la Comisión había comprobado que un lugar que se estimaba in-

dispensable para la supervivencia de una especie no estaba incluido en la lista nacional de LIC. La

Comisión alegó que dicha disposición presupone la existencia de un desacuerdo de carácter cientí-

fico entre ella y el Estado miembro de que se trate, lo cual no se producía, a su entender, en el caso

de autos. Según la Comisión, en el presente asunto ambas partes habían utilizado la misma infor-

mación, y ésta no ha sido cuestionada por ninguna de las dos. En opinión de la Comisión, la Repú-

blica de Chipre se había comprometido en varios escritos a incluir la zona en cuestión en la lista

nacional de LIC. En consecuencia, para la Comisión, no se planteaba la cuestión de la existencia de




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miento de concertación bilateral se prevé exclusivamente para supuestos

referidos a hábitats naturales o especies prioritarias.

Finalmente debe señalarse que, en el ordenamiento español, tanto la

elaboración de las listas de lugares a enviar a la Comisión como la pos-

terior declaración de las ZECs, corresponde, en atención al artículo 42

LPNB (34) a las Comunidades Autónomas.

III.2. La aprobación de las listas de Lugares de Importancia Comunitaria de las regiones biogeográficas por la Comisión: criterios para la evaluación de la importancia comunitaria de los lugares

Una vez seleccionados por las autoridades nacionales los «Lugares de

Importancia Comunitaria» (LICs), debe procederse a la aprobación, por

la Comisión, de la lista de lugares seleccionados. En este sentido, el ar-

tículo 4, apartado 2, de la Directiva Hábitats indica que «Tomando como

base los criterios que se enuncian en el Anexo III (etapa 2) y en el marco

de cada una de las nueve regiones biogeográficas (35) que se mencionan

en el inciso iii) de la letra c) del artículo 1 y del conjunto del territorio a

que se refiere el apartado 1 del artículo 2, la Comisión, de común acuerdo

con cada uno de los Estados miembros, redactará un proyecto de lista de

lugares de importancia comunitaria, basándose en las listas de los Esta-

un desacuerdo de carácter científico o de la necesidad de un cotejo de datos. Por su parte, la Repú-

blica de Chipre, defendía la existencia de un desacuerdo de carácter científico centrado en la evalua-

ción de datos científicos, en la medida en que dicho Estado miembro alegaba, remitiéndose a datos

científicos, que la delimitación del LIC era adecuada para la conservación de la especie a proteger y

los hábitats de ésta, mientras que la Comisión ponía en duda este extremo. Dicho desacuerdo jus-

tificaba, a su entender, la aplicación del procedimiento de concertación bilateral previsto por el ar-

tículo 5 de la Directiva sobre los hábitats. El TJUE acogió la postura de la Comisión al estimar que

ninguna de las partes había negado en ningún momento que el lugar debería haber sido incluido en

dicha lista, por lo cual procedía señalar que los requisitos de aplicación del artículo 5 de la Directiva

sobre los hábitats no concurrían en ningún caso.

(34) Según el Derecho interno español, artículo 42.2 LPNB, las Comunidades Autónomas tienen

que elaborar, en base a los criterios establecidos en los Anexos de la ley, una lista de lugares situa-

dos en sus respectivos territorios que puedan ser declarados (al final) como «Zona Especiales de

Conservación». Las Comunidades Autónomas deben someter la propuesta al trámite de informa-

ción pública, y posteriormente, será el Ministerio de Medio Ambiente quien propondrá la lista a la

Comisión y se la remitirá. La cuestión que se ha suscitado con respecto a esta propuesta es la de su

naturaleza jurídica y por tanto su recurribilidad separada ante la Jurisdicción Contencioso Adminis-

trativa. Tal cuestión ha sido resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso

Administrativo) de 11 de mayo de 2009, en la que el Tribunal ha aceptado la recurribilidad separada

de estas propuestas, postura lógica si se considera que, por el mero hecho de incluir los lugares en

las propuestas de listas a enviar a la Comisión, surgen para los Estados miembros ciertas obligacio-

nes de protección de los lugares, las cuales pueden afectar a los particulares.

(35) Desde una perspectiva ecológica, Europa se divide en regiones biográficas. Se trata de regio-

nes que presentan similitudes en cuanto a «clima, altitud y geología». COMISIÓN EUROPEA: In-

forme de síntesis …, cit., pág 4.




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dos miembros, que incluya los lugares que alberguen uno o varios tipos

de hábitats naturales prioritarios o una o varias especies prioritarias».

«Aquellos Estados miembros en los que los lugares que alberguen

uno o varios tipos de hábitats naturales prioritarios y una o varias espe-

cies prioritarias representen más del 5% del territorio nacional podrán so-

licitar, con el acuerdo de la Comisión, que los criterios enumerados en el

Anexo III (etapa 2) se apliquen de un modo más flexible con vistas a la

selección del conjunto de los Lugares de Importancia Comunitaria de su

territorio».

La lista de lugares seleccionados como Lugares de Importancia Comu-

nitaria, en la que se harán constar los lugares que alberguen uno o varios

tipos de hábitats naturales prioritarios o una o varias especies priorita-

rias, será aprobada por la Comisión mediante el procedimiento mencio-

nado en el artículo 21» de la Directiva Hábitats.

En atención a la jurisprudencia del TJUE, «para elaborar un proyecto

de lista de Lugares de Importancia Comunitaria que permita el estable-

cimiento de una red ecológica europea coherente de ZEC, la Comisión

debe disponer de un inventario exhaustivo de los lugares que, a nivel na-

cional, posean un interés ecológico pertinente en relación con el objetivo

de conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres

perseguido por la Directiva» (36), siendo ésta la única forma posible de

«alcanzar el objetivo, contemplado en el artículo 3, apartado 1, párrafo

primero, de la Directiva, del mantenimiento o del restablecimiento, en un

estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales y de

los hábitats de especies de que se trate en su área de distribución natural,

que puede estar situada a ambos lados de una o varias fronteras interio-

res de la Comunidad» (37).

En cuanto a los criterios para la evaluación de la importancia comuni-

taria de los lugares incluidos en las listas nacionales, en el Anexo III se da

para esta Etapa 2 una primera regla: «Todos los lugares definidos por los

Estados miembros en la etapa 1 en que existan tipos de hábitats natura-

les y/o especies prioritarias se considerarán Lugares de Importancia Co-

munitaria».

Por tanto, tal y como se ha explicado con anterioridad, los lugares

identificados por los Estados miembros como lugares prioritarios en la

primera etapa se consideran automáticamente LIC en la segunda etapa

y, por consiguiente, son designados ZEC en la tercera etapa del procedi-

miento, por lo que cabe deducir que su inclusión resulta obligatoria en

la lista de lugares que se propone a la Comisión, sin que, ni los Estados

(36) Sentencia de 7 de noviembre de 2000, First Corporate Shipping, C-371/98, apartado 22.

(37) Sentencia First Corporate Shipping, apartado 23.




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miembros en la primera etapa, ni la Comisión en la segunda, tengan mar-

gen de apreciación alguno, lo cual encuentra su justificación en que se

trata de hábitats y especies con mayor grado de amenaza. El TJUE ha de-

clarado que estos lugares «están, por lo tanto, destinados a ser inscritos

en la lista que la Comisión debe adoptar» (38), lo cual no debería impedir

a la Comisión poder comprobar si los lugares cumplen con las exigencias

de la Directiva Hábitats.

Para la evaluación de la importancia comunitaria de los demás luga-

res incluidos en las listas de los Estados miembros, es decir de su contri-

bución al mantenimiento o al restablecimiento en un estado de conser-

vación favorable de un hábitat natural del Anexo I o de una especie del

Anexo II y/o a la coherencia de Natura 2000, se tendrán en cuenta los cri-

terios siguientes:

a) el valor relativo del lugar a nivel nacional;

b) la localización geográfica del lugar en relación con las vías migra-

torias de especies del Anexo II, así como su posible pertenencia a

un ecosistema coherente situado a uno y otro lado de una o varias

fronteras interiores de la Comunidad;

c) la superficie total del lugar;

d) el número de tipos de hábitats naturales del Anexo I y de especies

del Anexo II existentes en el lugar;

e) el valor ecológico global del lugar para la región o regiones bio-

geográficas de que se trate y/o para el conjunto del territorio a que

se hace referencia en el artículo 2, tanto por el aspecto característi-

co o único de los elementos que lo integren como por la combina-

ción de dichos elementos.

Aplicando estos criterios, y disponiendo de esa lista completa de lu-

gares ajustada a las exigencias de la Directiva sobre Hábitats que los Es-

tados miembros le deben aportar, y en la que la Comisión debe basarse,

—esto es, el inventario exhaustivo aludido en la Sentencia First Corporate

Shipping— (39), la Comisión, de común acuerdo con cada uno de los Es-

tados miembros, redactará un proyecto de lista de Lugares de Importan-

cia Comunitaria, en el que forzosamente deben incluirse los lugares que

alberguen tipos de hábitats o especies prioritarias. Ya hemos señalado

con anterioridad que en la primera etapa, en la que cada Estado miembro

propone una lista de lugares, los intereses ajenos a los medioambienta-

les no pueden ser considerados. Pero tampoco en esta segunda etapa,

relativa a la redacción por la Comisión de un proyecto de lista de lugares

(38) Sentencia de 14 de septiembre de 2006, asunto C-244/05, ap. 43.





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de común acuerdo con cada uno de los Estados miembros, pueden éstos

«denegar su conformidad por razones económicas, sociales y culturales,

así como por las particularidades regionales y locales» (40).

Por lo tanto, no parece que, aunque se efectúe una referencia al «co-

mún acuerdo» entre Estados miembros y Comisión para la redacción

por parte de ésta de un proyecto de lista de lugares, puedan los Estados

miembros mostrar gran oposición en esta segunda etapa, una vez inclui-

dos los lugares en las listas nacionales, inclusión con la que reconocen su

valor ecológico y se excluye la posibilidad de oposición por razones aje-

nas a las medioambientales. Lo cual no es óbice para la oposición que los

Estados miembros puedan efectuar a la Comisión en la etapa anterior,

situación para la que se contempla el procedimiento de concertación bi-

lateral —en atención a un desacuerdo científico— del artículo 5 de la Di-

rectiva Hábitats anteriormente aludido. Podría entenderse que un Estado

miembro puede oponerse a que la Comisión, en esta segunda etapa, in-

cluya lugares nuevos, no contenidos en la lista nacional, o a que se au-

mente la superficie de los lugares que ya figuraban. En cualquier caso,

la Comisión siempre podría entender que, en la primera etapa, el Estado

miembro incumple sus obligaciones si un lugar que debía figurar no es

incluido en la lista nacional. Si el Estado miembro reconociera que el lu-

gar es merecedor de ser incluido y no lo hiciera, el incumplimiento sería

evidente. Si, por el contrario, negara que debe ser incluido en base a in-

formación científica, debería acudirse al procedimiento de concertación

bilateral aludido, procedimiento que, teniendo en cuenta que no se ha al-

canzado un acuerdo con el Estado interesado y al exigir la «unanimidad»

del Consejo para aprobar la propuesta de la Comisión, podría facilitar que

(40) En la Sentencia de 14 de enero de 2010, C-226/08, ap. 30 y 31 se suscitó la cuestión de qué intere-

ses y puntos de vista que deben tenerse en cuenta en la segunda etapa, en la que el Estado miembro

interesado debe prestar su conformidad al proyecto de lista de LICs redactado por la Comisión. La pe-

tición de decisión prejudicial se formuló en el marco de un litigio entre un municipio alemán y la Re-

pública Federal de Alemania, relativo a la conformidad que este Estado pretendía prestar al concreto

proyecto de lista de LICs, el cual incluía un lugar situado dentro de los límites de la demarcación del

citado municipio. Las autoridades municipales alegaban que la conformidad prestada por el referido

Estado miembro suponía una vulneración de la autonomía administrativa que le confería el Derecho

constitucional alemán. El TJUE concluyó que «el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, de la Direc-

tiva sobre los hábitats no establece, como tal, que se tengan en cuenta exigencias distintas de las re-

lativas a la conservación de los hábitats naturales así como de la flora y la fauna silvestres o a la cons-

titución de la Red Natura 2000 al redactarse por la Comisión, de acuerdo con cada uno de los Estados

miembros, un proyecto de lista de LIC. Si en la fase del procedimiento de clasificación, regulada por

el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva sobre los hábitats, les fuera dado a los Esta-

dos miembros denegar su conformidad por motivos distintos de los relativos a la protección del me-

dio ambiente, se pondría entonces en peligro la consecución del objetivo perseguido por el artículo 3,

apartado 1, de la Directiva sobre los hábitats, a saber la creación de la Red Natura 2000». En definitiva,

el Tribunal de Justicia considera que «el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva sobre

los hábitats debe interpretarse en el sentido de que no faculta a un Estado miembro para denegar su

conformidad, en lo que atañe a la inclusión de uno o más lugares en el proyecto de lista de LIC redac-

tado por la Comisión, por motivos distintos de los referentes a la protección del medio ambiente».




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prime el interés de ese Estado miembro y no se incluya la zona en cues-

tión, puesto que para ello bastaría que un Estado vote en contra, con lo

que cabe «dudar del control comunitario que establece la Directiva» (41).

Como se ha señalado, la Comisión aprobará la lista de los lugares de-

signados como LICS, según el procedimiento previsto en el artículo 21 de

la Directiva (42).

III.3. Reflexiones en torno al margen de apreciación de los Estados miembros para elaborar la propuesta de lista de Lugares de Importancia Comunitaria: la práctica inexistencia de margen de apreciación real, los incumplimientos manifiestos de las autoridades nacionales y la participación de la Comisión en la elaboración del proyecto de lista condicionada por su falta de información

En realidad, aunque el TJ reconoce a los Estados miembros cierto

«margen de apreciación» en la primera etapa, considero que en la prác-

tica dicho margen es muy reducido o prácticamente inexistente. A priori,

la existencia de unos criterios de evaluación contenidos en el Anexo III

de la Directiva y explicados en el FND puede llevar a pensar que las au-

toridades nacionales tienen la facultad de interpretarlos y, en atención a

la interpretación efectuada, incluir o no lugares que alberguen hábitats y

especies de interés comunitario en la lista propuesta y enviada a la Comi-

sión. Pero en la realidad ello no es así. Esta conclusión puede extraerse

de la posición que mantiene el propio TJ en la Sentencia First Corporate

Shipping, tal y como trataremos de explicar.

Establece el art. 4.1 de la Directiva Hábitats que los Estados miembros

tienen que atenerse a «los criterios que se enuncian en el Anexo III (etapa 1)

y la información científica pertinente».

En el supuesto de que el lugar albergara hábitats o especies priorita-

rias (43), debe tenerse en cuenta que los lugares identificados por los Es-

tados miembros como lugares prioritarios en la primera etapa se consi-

(41) GARCÍA URETA, A., Derecho Europeo de la Biodiversidad. Iustel, Madrid, 2010, pág. 473.

(42) Decisión 1999/468/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 por la que se establecen los proce-

dimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión. El represen-

tante de la Comisión presentará al Comité, compuesto de representantes de los Estados miembros,

un proyecto de medidas. El Comité emitirá su dictamen, pero si las medidas previstas no son con-

formes al dictamen del Comité o en caso de ausencia de dictamen, la Comisión presentará sin de-

mora al Consejo una propuesta relativa a las medidas, y éste decide por mayoría cualificada.

(43) «Se entiende por «prioritarios» las especies y los hábitats naturales amenazados de desapari-

ción y cuya conservación supone una especial responsabilidad para la Comunidad». Conclusiones

del Abogado General PHILIPPE LÉGER presentadas el 3 de mayo de 2001 en los asuntos C-67/99,

Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y C-220/99, Comisión c. Francia.




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deran automáticamente LIC en la segunda etapa y que, por consiguiente,

son designados ZEC en la tercera etapa del procedimiento, por lo que

cabe deducir que su inclusión resulta obligatoria en la lista de lugares

que se propone a la Comisión (44).

Pero, además, si se analiza el FND aprobado por la Comisión, se des-

prende que, incluso en el resto de supuestos en los que un lugar alber-

gue hábitats o especies de interés comunitario «no prioritarios», el mar-

gen de apreciación es también prácticamente nulo. Es cierto que los

Estados miembros deben actuar en atención a los criterios de evaluación

de los lugares del Anexo II referidos a esta etapa y a la información cientí-

fica pertinente. Pero parece difícil que se pueda excluir algún lugar por no

cumplir con esos criterios, puesto que el FND exige que también se inclu-

yan lugares en que, por ejemplo, la presencia de un tipo de hábitat natu-

ral del Anexo I es «poco significativa», o la superficie del lugar abarcada

por el tipo de hábitat natural es demasiado reducida, o también cuando

el hábitat natural, a pesar de estar presente en el lugar objeto de evalua-

ción, presenta, en relación con su estructura y funciones, un grado de

conservación reducido y su restauración es difícil o imposible.

En el FND se explica que el «éxito de Natura 2000 depende, fundamen-

talmente, del volumen de información sobre hábitats y especies de inte-

rés comunitario de que se disponga». Si, aun en los casos que he mencio-

nado también se exige la inclusión del lugar en la lista nacional y el envío

de información a la Comisión, no se comprende bien cuáles son los luga-

res que pueden ser inicialmente excluidos. Parecería que, si albergan há-

bitats o especies de interés comunitario, prácticamente ninguno. Lo cual

estaría en consonancia con la obligación de enviar una lista «completa» a

la Comisión, puesto que el procedimiento previsto en el artículo 4, apar-

tado 1, constituye una fase preparatoria para la adopción de una decisión

final referente a la determinación y a la delimitación de las ZEC, que tiene

por objeto «proporcionar un «panorama» completo del lugar» (45).

Por tanto, incluso en esos casos en los que se pudiera pensar que la

importancia de los lugares puede ser reducida, el FND exige su inclusión

en la lista a enviar a la Comisión.

Teniendo en cuenta ese aspecto, entiendo que no se puede hablar de

«cierto margen de apreciación» para los Estados miembros en esta etapa,

sino que el margen es inexistente.

(44) El Anexo III de la Directiva Hábitats, respecto a la Etapa 2 relativa a la «Evaluación de la impor-

tancia comunitaria de los lugares incluidos en las listas nacionales» indica que «Todos los lugares

definidos por los Estados miembros en la etapa 1 en que existan tipos de hábitats naturales y/o es-

pecies prioritarias se considerarán Lugares de Importancia Comunitaria».

(45) Conclusiones del Abogado General PHILIPPE LÉGER presentadas el 7 de marzo de 2000, en el

asunto C-371/98, First Corporate Shipping Ltd, ap. 47.




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A este resultado se llega a partir de las Conclusiones del Abogado

General SR. PHILIPPE LÉGER presentadas el 3 de mayo de 2001 en los

asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y

C-220/99, Comisión c. Francia, cuando analizando la facultad discrecional

de los Estados miembros durante la primera etapa de designación de las

ZEC indicó que «debe entenderse por “lista completa” la lista que com-

prende todos los lugares que albergan los tipos de hábitats naturales y

de especies autóctonas recogidos en los Anexos I y II, que se ajustan a

los criterios establecidos en el Anexo III (etapa 1) y a la información cien-

tífica pertinente. Por consiguiente, si se comprueba que un Estado miem-

bro no ha incluido en la lista uno de los lugares que tiene las caracterís-

ticas arriba mencionadas o que no ha remitido dicha lista a la Comisión

al término de la primera etapa para la designación de las ZEC prevista en

la Directiva sobre Hábitats, se podrá declarar que dicho Estado miembro

ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 4,

apartado 1, párrafo primero, de la Directiva sobre Hábitats» (46), dando

la razón a la Comisión, la cual defendía que «durante esta primera etapa

los Estados miembros deben tener en cuenta criterios cuantitativos y

cualitativos» (47).

El Abogado General entiende, por tanto, que la «lista completa» com-

prende todos los lugares que albergan los tipos de hábitats naturales y de

especies a los que se refiere la Directiva Hábitats «que se ajustan a los cri-

terios establecidos en el Anexo III» de la misma. Pero ya hemos visto que,

a la luz de las explicaciones contenidas en el FND elaborado por la Comi-

sión, la interpretación de esos criterios llevaría a la práctica inclusión de

todos los espacios que albergan hábitats de interés comunitario.

El TJ, en los tres asuntos indicados, pareció acoger la tesis del Abogado

General puesto que estimó que las listas nacionales de lugares remitidas a

la Comisión eran incompletas y tenían un contenido insuficiente.

Partiendo de que para «elaborar un proyecto de lista de Lugares de

Importancia Comunitaria que permita el establecimiento de una red eco-

(46) Ap.114 y 115 de las Conclusiones del Abogado General SR. PHILIPPE LÉGER presentadas el

3 de mayo de 2001 en los asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y

C-220/99, Comisión c. Francia.

(47) Ap. 62 de las Conclusiones del Abogado General SR. PHILIPPE LÉGER presentadas el 3 de

mayo de 2001 en los asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y C-220/99,

Comisión c. Francia. El Gobierno francés defendió que «el criterio determinante para confeccionar la

lista de los lugares pertinentes tiene carácter cualitativo y no cuantitativo. En otros términos, debe

considerarse la pertinencia de la lista nacional no en función del número de lugares comunicados,

sino en función de la representatividad de los hábitats naturales y de los hábitats de especies que fi-

guran en la propuesta nacional, apreciada, en particular, con respecto a su rareza y a su distribución

en el territorio nacional». Según el Gobierno francés, la última lista de lugares que había remitido

a la Comisión constituía «una propuesta de hábitats naturales y de hábitats de especies suficiente-

mente representativos teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva sobre Hábitats».




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lógica europea coherente de ZEC, la Comisión debe disponer de un in-

ventario exhaustivo de los lugares que, a nivel nacional, posean un in-

terés ecológico pertinente en relación con el objetivo de conservación

de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres perseguido por

la Directiva sobre Hábitats» (48), no debería excluirse de la lista de luga-

res seleccionados por los Estados miembros ningún lugar que albergue

los tipos de hábitats naturales del Anexo I y los hábitats de las especies

autóctonas del Anexo II. Ello es necesario puesto que es «la única forma

posible de alcanzar el objetivo, contemplado en el artículo 3, apartado 1,

párrafo primero, de la Directiva sobre Hábitats, del mantenimiento o del

restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de

hábitats naturales y de los hábitats de especies de que se trate en su área

de distribución natural, que puede estar situada a ambos lados de una o

varias fronteras interiores de la Comunidad» (49), estado de conservación

favorable de un hábitat natural o de una especie que debe apreciarse en

relación con el conjunto del territorio europeo de los Estados miembros,

de forma que como «un Estado miembro no dispone, cuando elabora la

lista nacional de lugares, de un conocimiento preciso y detallado de la si-

tuación de los hábitats en los demás Estados miembros, no puede por sí

solo, aunque existan exigencias económicas, sociales y culturales, o par-

ticularidades regionales y locales, excluir lugares que posean a nivel na-

cional un interés ecológico pertinente para el objetivo de conservación,

sin poner en peligro la consecución de este mismo objetivo en el ámbito

comunitario». Evidentemente, con mayor motivo les está prohibido a los

Estados miembros actuar por «eliminación», siendo únicamente posi-

ble «que un Estado miembro excluya del inventario de lugares que de-

ben comunicarse a la Comisión los lugares en los que no exista uno de

los tipos de hábitats naturales del Anexo I o de las especies autóctonas

del Anexo II, o aquellos lugares en los que sea imposible distinguir clara-

mente las zonas que presentan los elementos físicos y biológicos esen-

ciales para la vida y la reproducción de las especies animales o vegetales

protegidas» (50).

En otras palabras, siempre que un lugar albergue un hábitat natural de

interés comunitario o un hábitat de una especie también de interés comu-

nitario, es decir, un hábitat de los comprendidos en la relación exhaus-

tiva de los Anexos I y II de la Directiva Hábitats, el Estado miembro estará

(48) Sentencia First Corporate Shipping Ltd, ap. 22.

(49) Sentencia First Corporate Shipping Ltd, ap. 23.


asunto C-371/98, First Corporate Shipping Ltd, ap. 41, en las que defiende que la facultad de aprecia-

ción de los Estados miembros en lo que respecta a la elección de los lugares que deben proponerse

a la Comisión «se encuentra muy limitada».




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obligado a incluirlo en la lista a enviar a la Comisión, puesto que la lista

debe ser «completa».

Bien es cierto que en los casos analizados el TJ se encontraba ante su-

puestos de incumplimientos bastante evidentes. El número de lugares in-

cluidos en las listas era a todas luces insuficiente, además de existir, en

algunos de los casos, otras irregularidades patentes, tales como la falta

absoluta de designación de lugares para algunos tipos de hábitats natu-

rales del Anexo I y de especies del Anexo II de la Directiva Hábitats para

los que no se propuso ningún lugar en varias regiones biogeográficas

existentes en el Estado miembro (51).

Con toda claridad, esa es también la postura del Tribunal Supremo (52)

en una Sentencia que, aunque viene referida a un supuesto de un hábitat

prioritario, en el que, por la concurrencia de tal condición, la ausencia de

margen de apreciación de un Estado miembro es más evidente, parece ex-

tensible a cualquier hábitat natural y hábitat de especie de interés comuni-

tario, dado que el TS no efectúa mayores distinciones en este sentido.

Entonces si nos preguntamos dónde está el margen de apreciación

aludido, se podría concluir que, simplemente, no existe, a excepción de la

posibilidad de «que un Estado miembro excluya del inventario de lugares

que deben comunicarse a la Comisión los lugares en los que no exista

uno de los tipos de hábitats naturales del Anexo I o de las especies autóc-

(51) Sentencia de 11 de septiembre de 2001, Comisión c.Alemania, C-71/99.

(52) El Ayuntamiento del Prat de Llobregat interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el

acuerdo 112/2006 del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, de 5 de septiembre de 2006, por el que

se designaban Zonas de Especial Protección de las Aves (ZEPA) y se aprobaba la propuesta de Luga-

res de Importancia Comunitaria para la formación de la Red Natura 2000, solicitando la inclusión de

un lugar en la Lista. «Según el Abogado de la Generalidad, la propuesta de designación ha de conte-

ner una muestra de los hábitats que garantice su conservación, y esa muestra ha de ser significativa,

incluso cuando se trate de hábitats naturales prioritarios […]. Ello permite —a su entender— no incluir

en la propuesta determinados hábitats de interés comunitario cuando no se comprometa la represen-

tatividad del hábitat, como sería el caso». El TS acogió las tesis del Ayuntamiento recurrente y afirmó

que aunque la Directiva Hábitats «parecería apuntar a cierta libertad de configuración de la lista», en

el sentido de que «si la muestra del hábitat contenida en la propuesta es representativa no es necesa-

rio que incorpore la totalidad de los hábitats que pueden calificarse como pertenecientes a las catego-

rías contempladas en el Anexo I de la Directiva», esa interpretación «no se corresponde con la mante-

nida por el TJUE en su sentencia de 7 de noviembre de 2000, First Corporate Shipping (C-371/98)». Se

cita también en la Sentencia del Tribunal Supremo la sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 2.ª,

de 14 de septiembre de 2006, que corrobora la idea de que como «un Estado miembro no dispone,

cuando elabora la lista nacional de lugares, de un conocimiento preciso y detallado de la situación de

los hábitats en los demás Estados miembros, no puede, por sí solo, excluir lugares (ap. 40)», de forma

que concluye el TS que «El órgano que elabora la propuesta de Lugares de Interés Comunitario no

puede decidir la exclusión de determinadas zonas en las que está presente un hábitat natural de inte-

rés comunitario […] categorizado como prioritario, por apreciar que la representatividad del hábitat es

suficiente con la designación de otros espacios, porque la perspectiva de la suficiencia no se circuns-

cribe ni siquiera al territorio de los Estados, sino al territorio europeo en los términos que expresa el

artículo 2 de la Directiva de los Hábitats. Por ello, la propuesta de LIC debe incluir los lugares que pue-

den ser designados Zona Especiales de Conservación, y debe reflejar la situación en la que se basaron

las evaluaciones científicas relativas a los potenciales Lugares de Importancia Comunitaria».




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tonas del Anexo II, o aquellos lugares en los que sea imposible distinguir

claramente las zonas que presentan los elementos físicos y biológicos

esenciales para la vida y la reproducción de las especies animales o vege-

tales protegidas» (53).

Efectivamente, un Estado miembro puede «descartar de la lista los

lugares que no son pertinentes habida cuenta de los criterios científi-

cos de que dispone» demostrando «que los lugares excluidos no per-

miten la conservación de las especies y de los hábitats afectados por la

Directiva» (54), pero parece que ello únicamente ocurrirá en los lugares

que no alberguen los tipos de hábitats naturales o de las especies autóc-

tonas contempladas en la Directiva Hábitats, por lo que más que de «mar-

gen de apreciación» para elegir entre lugares que, en todo caso, podrían

incluirse en las listas, se trataría de distinguir los lugares que cuya inclu-

sión viene exigida por la Directiva Hábitats de los que no debido a que su

valor ecológico no es el exigido en esa norma, labor en la que, muy oca-

sionalmente, podrían darse también supuestos de imposibilidad de iden-

tificar lugares que presentan los elementos físicos y biológicos esenciales

para la vida y la reproducción de ciertas especies.

Ya hemos señalado que de todo lo expuesto se evidencia la importancia

de que la Comisión cuente con toda la información, puesto que, tal y como

se indica en el FND «el éxito de Natura 2000 depende, fundamentalmente,

del volumen de información sobre hábitats y especies de interés comunita-

rio de que se disponga», lo cual justifica el escaso margen de apreciación

aludido de los Estados miembros al confeccionar las listas nacionales de

lugares, como única forma posible de alcanzar el objetivo, contemplado en

el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva (55).


asunto C-371/98, First Corporate Shipping Ltd, ap. 41. La primera posibilidad enunciada por el Abo-

gado General se refiere al supuesto en que el lugar no albergue ningún hábitat, ni natural (Anexo I),

ni de especies (Anexo I), a proteger por la Directiva. La segunda posibilidad aparece citada en el

propio artículo 4.1 Directiva Hábitats en el que se establece que «Para las especies animales que

requieran un territorio extenso, los mencionados lugares corresponderán a los lugares concretos,

dentro de la zona de distribución natural de esas especies, que presenten los elementos físicos o

biológicos esenciales para su vida y reproducción. Para las especies acuáticas que requieran terri-

torios extensos, sólo se propondrán lugares de estas características en caso de que exista una zona

claramente delimitada que albergue los elementos físicos y biológicos esenciales para su vida y re-

producción». Viene, por tanto, referida únicamente a territorios utilizados por especies animales y

acuáticas, aunque el Abogado General menciona a las «especies animales o vegetales protegidas».

Aun a riesgo de equivocarme, considero que no parece que esta excepción vaya a ser frecuente,

puesto que los conocimientos científicos sobre la mayoría de las especies son suficientes para dis-

tinguir claramente las zonas que presentan los elementos físicos y biológicos esenciales para la vida

y la reproducción, aunque se trate de especies que requieran un territorio extenso. Sí pudiera tener

la excepción aplicación para el caso de algunas especies marinas, cuyo estudio es más difícil.

(54) Conclusiones del Abogado General PHILIPPE LÉGER presentadas el 3 de mayo de 2001 en los

asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y C-220/99, Comisión c. Francia.





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Lo que en la realidad ha acontecido, al menos en el caso de la Comuni-

dad Autónoma Vasca, es que se han propuesto a la Comisión un número

de lugares muy inferior al que hubiera resultado de aplicarse rigurosamente

la doctrina expuesta, la cual, en última instancia, exige la inclusión de la ab-

soluta totalidad de los lugares que albergan los hábitats a proteger, tal y

como hemos visto. La Comisión, aplicando los criterios establecidos para la

segunda etapa, ha procedido a incluir en el proyecto de lista de Lugares de

Importancia Comunitaria la gran mayoría —sino la práctica totalidad— de lu-

gares que se le habían propuesto y que se corresponden con las superficies

que aparecen en el mapa que como figura n.º 1 se acompaña (56). Pero los

lugares que en Gipuzkoa albergan hábitats de interés comunitario son muy

superiores en número a los que se comunicaron a la Comisión, tal y como

se puede contemplar en el mapa que aparece como figura n.º 2.

(56) Mapa de LICs/ZECs de Gipuzkoa (figura N.º 1).

Las superficies en gris se corresponden con los LICs existentes en Gipuzkoa, algunos de los cuales ya

han sido declarados como ZECs. Los lugares, por tanto, se encuentran comprendidos en la sexta lista

actualizada de Lugares de Importancia Comunitaria de la región biogeográfica atlántica adoptada me-

diante Decisión 2013/26/UE de Ejecución de la Comisión, de 16 de noviembre de 2012.

Mapa de lugares que albergan hábitats de interés comunitario en Gipuzkoa (figura N.º 2).

Las superficies tramadas se corresponden con lugares que efectivamente albergan hábitats de inte-

rés comunitario en Gipuzkoa.




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Pese a que el FND exigiría el envío de información acerca de esos lu-

gares que aparecen en el segundo mapa, o cuando menos, una mayor in-

formación que la contenida en el primero de ellos, a la Comisión no se le

ha remitido la misma, de forma que no se puede concluir que la Institu-

ción comunitaria disponga del inventario exhaustivo de los lugares que,

a nivel nacional, posean un interés ecológico pertinente en relación con

el objetivo de conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora

silvestres perseguido por la Directiva, tal y como exige el Tribunal de Jus-

ticia cuando considera que es ésta la única forma posible de alcanzar el

objetivo de la Directiva Hábitats.

Ciertamente, carezco de datos exactos acerca de cuál ha sido la situa-

ción en otros Estados miembros, aunque a la vista de algunos casos que

he citado (incumplimientos de Alemania y Francia en los asuntos C-71/99

y C-220/99 respectivamente), cabría pensar que lo que en nuestro entorno

más inmediato ha sucedido no ha sido una excepción.

Y así, surge la duda de si la Comisión ha actuado en una correcta y

real aplicación de los criterios de evaluación a nivel comunitario de los lu-

gares establecidos para esa segunda etapa, basándose en aspectos cien-

tíficos, o ha actuado de forma automática aprobando todo cuanto se le

proponía por los Estados miembros, conocedora de los incumplimientos

generalizados de éstos —tanto desde una perspectiva cualitativa como

cuantitativa (57)— en su labor de confección de las listas nacionales.

(57) Por ejemplo, en las Conclusiones del Abogado General PHILIPPE LÉGER presentadas el 3

de mayo de 2001 en los asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y

C-220/99, Comisión c. Francia (ap. 86 y 87), se observa que el Gobierno francés decidió excluir tres-

cientos diecinueve lugares y hacer constar únicamente mil trescientos dieciséis lugares «notables»

o muy «interesantes». La lista remitida por la República Francesa representaba tan sólo el 2,5 % de

su territorio, mientras que los mil trescientos dieciséis lugares calificados de «notables» o de «muy

interesantes» en un inventario nacional francés correspondían al 13,6 % del territorio nacional. Por

su parte, el Gobierno alemán, sostenía que «la Directiva confiere a los Estados miembros una am-

plia facultad discrecional en cuanto a la selección de los lugares que deben figurar en la lista remi-

tida a la Comisión» y que «tienen la posibilidad de comunicar únicamente los lugares que consi-

deren apropiados y necesarios para la implantación de una red europea coherente de ZEC» puesto

que, a su juicio «el ámbito nacional es el más apropiado para seleccionar adecuadamente los lu-

gares que albergan los hábitats naturales enumerados en el Anexo I y los hábitats de las especies

enumeradas en el Anexo II de la Directiva», debido a que «los Estados miembros conocen mejor

los lugares que se hallan en su territorio«. Por ello, las autoridades alemanas propusieron, a juicio

de la Comisión, «un número extremadamente reducido de lugares» y «no se propuso ningún lugar

para partes importantes del territorio nacional». En la región continental se encontraban ochenta

y un tipos de hábitats naturales del Anexo I, pero las autoridades federales alemanas sólo propu-

sieron veintiocho tipos de hábitats naturales en las listas de lugares remitidas a la Comisión, y en

la misma región biogeográfica, sobre ochenta y cinco hábitats de especies silvestres del Anexo II,

sólo se propusieron cincuenta y seis en las listas remitidas a la Comisión. Lo mismo sucedió en lo

que a la región atlántica se refiere. Si el TJ no se hubiera enfrentado ante incumplimientos tan exa-

gerados, surge la duda de si hubiese tenido una postura menos rígida a la hora de conceder mayor

margen de apreciación a los Estados miembros. Así mismo, surge la duda de si la Comisión hu-

biera realizado una aplicación más flexible de los criterios de evaluación de lugares establecidos

para la Etapa 2.




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Da la sensación de que, pese a todo, son los Estados miembros los

que han procedido a una selección real de los LICs y que la Comisión, ca-

reciendo de la información de la que las autoridades nacionales dispo-

nen, se ha limitado a dar su conformidad, lo cual no es precisamente lo

que la Directiva Hábitats prevé. Y todo ello sin perjuicio de que la Comi-

sión, cuando ha dispuesto de otros elementos de información que ha po-

dido contrastar con las listas nacionales y ha detectado incumplimientos,

haya procedido a interponer numerosos recursos ante el TJ.

III.4. El final del proceso de creación de la Red Natura 2000: la designación por los Estados miembros como Zonas Especiales de Conservación de los Lugares de Importancia Comunitaria lugares

Una vez seleccionados por las autoridades nacionales los «Lugares de

Importancia Comunitaria» (LICs), y tras la aprobación, por la Comisión,

de la lista de lugares seleccionados, debe procederse a su posterior de-

signación como «Zona Especial de Conservación» (ZECs) por los Estados

miembros, tal y como se recoge en el artículo 4 de la Directiva Hábitats y,

en el ámbito interno, el 42 LPNB (58).

En cualquier caso, desde la aprobación de las listas de LIC conforme a

este procedimiento, los Estados miembros, en un plazo máximo de seis

años, deben declarar estos lugares como «Zona Especiales de Conser-

vación» (ZEC), deber que en el Estado español compete a las CC.AA, si

bien es la Administración General del Estado español la competente para

designar Zona Especiales de Conservación en áreas marinas cuando no

exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natu-

ral terrestre, en virtud de los artículos 6.a) y 36.1 LPNB. En el caso de la

CAPV se han incumplido los plazos previstos, tal y como posteriormente

se explicará.

Este proceso de declaración de las Zona Especiales de Conservación

deberá efectuarse «fijando las prioridades en función de la importancia

de los lugares [para] el mantenimiento o el restablecimiento, en un es-

tado de conservación favorable, de un tipo de hábitat natural de los del

Anexo I o de una especie de las del Anexo II y para la coherencia de Na-

tura 2000, así como en función de las amenazas de deterioro y destruc-

ción que pesen sobre ellos», tal y como exige el artículo 4.4 de la Direc-

tiva Hábitats.

(58) El Acuerdo por el que se designa una Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) ha sido

considerado como «un acto de aplicación de la norma comunitaria, que no innova el Ordenamiento

jurídico, y que no otorga nuevos derechos ni establece nuevas limitaciones…para los recurrentes»

(Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Mayo 2008 y 26 de Febrero de 2010).




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En el asunto C-90/10 (59), el TJUE consideró que el Reino de España

había incumplido las obligaciones que le impone dicho artículo ya que

«no había fijado prioridades», para las Zona Especiales de Conservación

designadas por la Administración central. A la misma conclusión llegó el

Tribunal para el caso de las Zona Especiales de Conservación designadas

por la Comunidad Autónoma de Canarias, pese a que, para el caso de las

zonas que coinciden con espacios naturales protegidos de la red canaria,

el Reino de España alegó que el establecimiento de prioridades de con-

servación para las Zona Especiales de Conservación venía dado por el

orden de aprobación de los correspondientes instrumentos de gestión,

argumento desestimado por no haber acreditado que las prioridades se

hubieran determinado de conformidad con los criterios del artículo 4.4.

de la Directiva Hábitats.

IV. Los espacios protegidos de la Red Natura 2000 en Gipuzkoa

Del análisis de la situación de la Red Natura 2000 en Gipuzkoa se des-

prende que existen evidentes incumplimientos de las obligaciones deri-

vadas de la Directiva Hábitats consistentes en la falta de designación de

diversos lugares como ZECs, pero podrían existir además otro tipo de in-

cumplimientos, no tan fáciles de detectar, que vamos a tratar de explicar.

En síntesis, tal y como se ha explicado, los Estados miembros han de

proponer una lista de lugares a la Comisión. Ésta, de común acuerdo con

los Estados miembros, redacta un proyecto de lista de «Lugares de Inte-

rés Comunitario» (LIC). Finalmente, dicha lista es aprobada por Decisión

de la Comisión, sin perjuicio de que las listas se actualicen periódica-

mente, tal y como viene sucediendo.

En cualquier caso, una vez que un lugar figura en la lista de LICs apro-

bada por la Comisión mediante Decisión, el proceso debe finalizar con la

designación por los Estados miembros de ese LIC como ZEC, conforme al

artículo 4, apartado 4 de la Directiva Hábitats. La designación debe efec-

tuarse lo antes posible y como máximo en un plazo de seis años tras la

adopción de la lista de LICs en que el lugar fue incluido como tal por vez

primera. Así se desprende de la propia Directiva y se establece expre-

samente en el sexto considerando de la Decisión 2013/26/UE de Ejecu-

ción de la Comisión, de 16 de noviembre de 2012, por la que se adopta

la sexta lista actualizada de Lugares de Importancia Comunitaria de la re-

gión biogeográfica atlántica (60).

(59) Sentencia del de 22 de septiembre de 2011, Comisión c. Reino de España, ap. 27, 37 y 38.

(60) DOUEL 26 Enero 2013.




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En el Anexo de la citada Decisión 2013/26/UE de Ejecución de la Co-

misión, se contiene una versión consolidada de la lista en cuestión (61)

y figuran, por tanto, los LICs existentes en la provincia de Gipuzkoa, pu-

diendo verse al respecto el cuadro que acompañamos (62).

(61) La Comisión, mediante las Decisiones 2004/813/CE, 2008/23/CE, 2009/96/CE, 2010/43/UE,

2011/63/UE y 2012/13/UE, adoptó la lista inicial y las cinco primeras listas actualizadas de Lugares

de Importancia Comunitaria de la región biogeográfica atlántica a efectos de la Directiva Hábitats.

(62) LICs existentes en Gipuzkoa comprendidos en la sexta lista actualizada de Lugares de Impor-

tancia Comunitaria de la región biogeográfica atlántica.

Cada uno de los lugares de importancia comunitaria (LIC) se identifica mediante la información con-

tenida en el formulario Natura 2000, incluido el mapa correspondiente. Esa información ha sido re-

mitida por las autoridades nacionales competentes con arreglo al artículo 4, apartado 1, párrafo se-

gundo, de la Directiva 92/43/CEE.

El cuadro contiene la siguiente información:

A: código del LIC compuesto por nueve caracteres, de los cuales los dos primeros son el código ISO

del Estado miembro;

B: nombre del LIC;

C: * = presencia en el LIC de al menos un tipo de hábitat natural o especie prioritarios a tenor del ar-

tículo 1 de la Directiva 92/43/CEE.

D: superficie del LIC en hectáreas o longitud en kilómetros;

E: coordenadas geográficas del LIC (latitud y longitud) en grados decimales.

Toda la información de la siguiente lista de la Unión se basa en los datos propuestos, transmitidos

y validados por Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Irlanda, Países Bajos, Portugal y

Reino Unido.

A B C D E

Código del LIC Nombre del LIC *Superficie

del LIC (ha)

Longitud

del LIC (km)

Coordenadas

geográficas del LIC

Longitud Latitud

ES2120001 Arno * 1 011 –2,3972 43,2847

ES2120002 Aizkorri-Aratz * 14 947 –2,3558 42,9625

ES2120003 Izarraitz * 1 537 –2,4500 43,2900

ES2120004 Urolako Itsasadarra / Ría del Urola * 103 –2,2486 43,2872

ES2120005 Oria Garaia / Alto Oria * 151 29,9 –2,2886 42,9822

ES2120006 Pagoeta * 1 336 –2,2000 43,3300

ES2120007 Garate-Santa Barbara 142 –2,1922 43,2906

ES2120008 Ernio-Gatzume * 2 158 –2,2500 43,3100

ES2120009 Inurritza * 80 –2,1589 43,2947

ES2120010 Oriako Itsasadarra / Ría del Oria * 184 –2,1058 43,2772

ES2120011 Aralar * 10 962 –2,1400 43,0500

ES2120012 Araxes Ibaia / Río Araxes * 64 12,7 –2,0317 43,1069

ES2120013 Leitzaran Ibaia / Río Leizarán * 74 55,4 –1,9958 43,1908

ES2120014 Ulia * 43 –2,0300 43,4000

ES2120015 Urumea Ibaia / Río Urumea * 74 11 –1,9400 43,2469

ES2120016 Aiako Harria * 6 779 –1,9100 43,3700

ES2120017 Jaizkibel * 2 434 –1,8400 43,3811

ES2120018 Txingudi-Bidasoa * 122 –1,7800 43,3489




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IV.1. Incumplimientos consistentes en la falta de designación como ZECs en tiempo de algunos lugares de la Red Natura 2000 en Gipuzkoa

Debe señalarse que todos los LICs existentes en el Territorio Histórico

de Gipuzkoa que figuran en el Anexo de la citada Decisión 2013/26/UE, fi-

guraban ya en la Decisión 2004/813/CE mediante la que se aprobaba la

lista —inicial— de Lugares de Importancia Comunitaria de la región atlán-

tica, por lo que el plazo de 6 años para la declaración de los lugares expi-

raba en diciembre de 2010.

Como ha quedado indicado, en el ordenamiento español, la declara-

ción de las ZECs corresponde, en atención al artículo 42 LPNB, a las Co-

munidades Autónomas. En lo que al País Vasco concierne, incumpliendo

la obligación de proceder a la declaración de las ZECs «lo antes posible y

como máximo» en el plazo indicado de seis años, en fecha de 22 de abril

de 2013 se ha publicado en el BOPV el primer Decreto de designación de

ZEC de la provincia de Gipuzkoa, relativo a la ZEC Arno (63). Con poste-

rioridad se han publicado los Decretos de designación de las siguientes

zonas: Gárate-Santa Bárbara (64), Hernio-Gazume (65), Izarraitz (66), Pa-

goeta (67), Txingudi-Bidasoa (68) y catorce ríos y estuarios de la región

biogeográfica atlántica sitos en Euskadi (69), siendo siete los existentes

en el Territorio Histórico de Gipuzkoa (70).

Para otros LICs sitos en Gipuzkoa, como son los casos de Aiako Harria,

Ulía o Jaizkibel, símplemente se ha procedido a la aprobación incial de los

correspondientes proyectos de Decretos de designación de ZECs y se han

estudiado las alegaciones efectuadas en la fase de audiencia e información

(63) Decreto 220/2012, de 16 de octubre, por el que se designa la Zona Especial de Conservación

Arno (ES2120001) y se aprueban sus medidas de conservación (BOPV 22/04/13).


Garate-Santa Barbara (ES2120007) y se aprueban sus medidas de conservación (BOPV 14/05/2013).


Hernio-Gazume (ES2120008) y se aprueban sus medidas de conservación (BOPV 30/04/2013).


Izarraitz (ES2120003) y se aprueban sus medidas de conservación (BOPV 06/05/2013).


Pagoeta (ES2120006) y se aprueban sus medidas de conservación (BOPV 07/05/2013).

(68) Decreto 356/2013, de 4 de junio, por el que se designa la Zona Especial de Conservación «Txin-

gudi-Bidasoa» (ES2120018) y se aprueban sus medidas de conservación y las de la Zona de Especial

Protección para las Aves ES0000243 «Txingudi» (BOPV 24/07/2013).

(69) Decreto 215/2012, de 16 de octubre, por el que se designan Zonas Especiales de Conserva ción

catorce ríos y estuarios de la región biogeográfica atlántica y se aprueban sus medidas de conser-

vación (BOPV 12/06/2013).

(70) Urolako itsasadarra / Ría del Urola, Iñurritza, Oriako itsasadarra / Ría del Oria, Oria Garaia / Alto

Oria, Araxes ibaia / Río Araxes, Leitzaran ibaia / Río Leitzaran y Urumea ibaia / Río Urumea.




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pública. En la página web del Departamento de Medio Ambiente y Política

Territorial del Gobierno Vasco (71) se contiene la información al respecto.

Por lo tanto, algunos espacios como los parques naturales —y tam-

bién LICs— de Aralar, Aitzkorri-Aratz y, posiblemente, Aiako Harria, y otros

LICs, como Ulia o Jaizkibel continuarán un tiempo sin ser formalmente de-

signados como ZECs, pese a que, como se ha indicado, el plazo de 6 años

para la declaración de los lugares expiraba en diciembre de 2010.

Esta falta de designación formal de LICs como ZECs, de entrada, su-

pone un incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 4,

apartado 4 de la Directiva Hábitats.

IV.2. Otros posibles incumplimientos: la obligación de fijar prioridades en la designación de Zonas Especiales de Conservación

Hemos visto que el artículo 4.4 de la Directiva Hábitats exige que este

proceso de declaración de las Zonas Especiales de Conservación deberá

efectuarse «fijando las prioridades en función de la importancia de los lu-

gares [para] el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de con-

servación favorable, de un tipo de hábitat natural de los del Anexo I o de

una especie de las del Anexo II y para la coherencia de Natura 2000, así

como en función de las amenazas de deterioro y destrucción que pesen

sobre ellos».

En los indicados proyectos de Decreto así como en los Decretos de de-

signación de ZECs publicados en el BOPV, se indica que, en este proceso

de designación de ZECs «se ha procedido a fijar las prioridades requeri-

das en la Directiva Hábitats en tres niveles diferentes: en primer lugar se

ha dado priorización en la designación de Zona Especiales de Conserva-

ción a aquellos espacios que no están amparados por ninguna otra figura

de protección y que soportan mayores presiones y amenazas; en el se-

gundo nivel, dentro de los objetos de conservación dentro de cada espa-

cio, se han seleccionado aquellos considerados clave; y en el tercer nivel,

se han priorizado las medidas activas de conservación, otorgando mayor

relevancia a aquellas consideradas más urgentes o a aquellas con cuya

ejecución se considera que la mejora del estado de conservación de los

objetos de conservación y del espacio en su conjunto, es más relevante».

Efectivamente, la mayoría de los LICs recientemente designados no

tenían ninguna figura de protección previa. No obstante, es cierto que

también ha sido formalmente designado como ZEC en este primer nivel

(71) En la página web del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno

Vasco se contiene la información al respecto. http://www.ingurumena.ejgv.euskadi.net/r49-3074/es/

contenidos/informacion/natura_2000/es_10989/aprobacion_definitiva.html.




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de prioridades algun espacio que sí estaba protegido mediante algún ins-

trumento previo (72), lo cual supone un reconocimiento de la insuficiencia

de esa normativa previamente existente en el lugar para cumplir con las

exigencias de la Directiva Hábitats. De otra manera, resultaría incompren-

sible su inclusión en este primer nivel de prioridades de forma contradic-

toria con lo anunciado.

Evidentemente, las «amenazas de deterioro y destrucción» serán

normalmente mayores en los espacios que no están amparados por nin-

guna otra figura de protección adoptada en cumplimiento de la legisla-

ción interna que en los que ya tienen esos instrumentos de protección.

Pero debe considerarse que priorizar la designación de Zona Especia-

les de Conservación de unos espacios, por la mera falta de mecanismos

de protección en los mismos, sobre los que sí la tienen, posponiendo la

designación como ZECs de estos últimos, puede no ser adecuado a la

Directiva Hábitats en todos los casos. No existirían problemas si esos

instrumentos nacionales previos ya cumplieran con las exigencias de

la Directiva Hábitats. Los problemas surgirán cuando estemos ante ins-

trumentos no adecuados o insuficientes desde el punto de vista de las

«exigencias de conservación» de esa norma. Esa adecuación de los re-

gímenes de protección preexistentes a las exigencias del Derecho Eu-

(72) Esto ha sucedido con el LIC de Pagoeta, lugar con un grado de coincidencia geográfica total

con el Parque Natural del mismo nombre —exceptuando su zona periférica de protección— para el

que actualmente se encuentra vigente su correspondiente PORN [Decreto 253/1998, de 29 de septiem-

bre, por el que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Area

de Pagoeta (BOPV 28 Octubre 1998)]. De la misma forma, en el Proyecto de Decreto por el que se de-

signan Zona Especiales de Conservación catorce ríos y estuarios de la región biogeográfica atlán-

tica y se aprueban sus medidas de conservación, se observa la presencia del LIC ES2120009 Iñu-

rritza, que ya cuenta con su figura de protección. Así, mediante Decreto 40/1997, de 25 de febrero, se

declaró Biotopo protegido el Área de Inurritza (BOPV 11 Marzo 1997), por lo que este espacio sí

estaba clasificado conforme a una de las figuras contempladas en el artículo 13 de la Ley 16/1994, de

30 de junio, de conservación de la naturaleza del País Vasco. Este espacio estaba previamente pro-

tegido mediante la normativa contenida en el propio Decreto 40/1997 de declaración como Biotopo,

el cual contemplaba disposiciones relativas a los usos permitidos, prohibidos y autorizables en di-

cho espacio. Su inclusión ahora —en este primer nivel de prioridades— en el mencionado Proyecto

de Decreto indicado evidencia, en este concreto caso, la insuficiencia de la normativa previamente

existente en ese espacio para cumplir con las exigencias de la Directiva Hábitats, de forma que su-

pone un reconocimiento de que el régimen jurídico previamente existente no podía equipararse a

un régimen de conservación adecuado para la zona especial de conservación de que se trata. Tam-

bién dispone de un régimen de protección preexistente el LIC de Leizaran (Decreto 416/1995, de 29

de septiembre, por el que se declara el Biotopo Protegido Río Leizaran), pero su insuficiencia en

relación con la Directiva Hábitats es manifiesta. Así, no se contienen en esa norma medidas apro-

piadas para responder a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y

de las especies del Anexo II de la Directiva sobre los hábitats que estan presentes en el lugar, tal y

como exige el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. Tampoco ese régimen jurídico vigente se

corresponde con los objetivos formulados en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva sobre los hábi-

tats, puesto que no garantiza que se impida a los particulares desarrollar actividades especialmente

perjudiciales para los hábitats y las especies presentes en el territorio en cuestión. Por el contrario,

el régimen simplemente hace referencia a determinados usos que se permiten en el biotopo, otros

que son autorizables y, por último, se mencionan los usos prohibidos.




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ropeo es lo que deberá analizarse y la misma puede resultar dudosa, al

menos en algunos casos.

La cuestión, por tanto, consiste en determinar si estas figuras de pro-

tección de espacios clasificados y protegidos conforme a la legislación

básica estatal y la legislación autonómica (73) cumplen con los objetivos

específicos de conservación de las Directivas que el legislador comunita-

rio ha querido imponer a los Estados miembros.

Así, tras el examen de los regímenes jurídicos existentes en esos espa-

cios, habría que comprobar que los objetivos de conservación establecidos

en los instrumentos de protección —PORNs y PRUG vigentes (74)— suponen

realmente un cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 6.1 de

la Directiva Hábitats de adoptar las medidas de conservación necesarias que

respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales y de

las especies contempladas, respectivamente, en los Anexos I y II de la Direc-

tiva. De la misma forma, con respecto al cumplimiento de las obligaciones

derivadas del artículo 6.2 de la Directiva Hábitats, habrá que analizar si ese

estatuto jurídico de protección garantiza realmente que se eviten en esos

espacios el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de las espe-

cies, así como las perturbaciones significativas que afecten a aquellas espe-

cies para las que se hayan designado las referidas zonas. De ese análisis de-

penderá la existencia de otros motivos de incumplimiento del Derecho de la

Unión diferentes a la propia falta de designación de los espacios como ZECs.

En este sentido, si se analiza la situación en algún espacio concreto

cuya designación, pese a su gran relevancia, no se ha considerado en ese

primer nivel de prioridad, como por ejemplo pudiera ser el LIC de Aiako

(73) Ley 16/1994, de 30 de junio, de conservación de la naturaleza del País Vasco, BOPV 27 Julio

1994.

(74) Efectivamente, para algunos de los espacios naturales protegidos en sentido estricto, se encuen-

tran vigentes sus correspondientes PORNs, y en el caso del Parque Natural de Aiako Harria también se

encuentra aprobado un PRUG, [Parque Natural de Aiako-Harria: Decreto 240/1995, de 11 de abril, por

el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del área de Aiako Harria (BOPV 5

Junio 1995) y Decreto 87/2002, de 16 de abril, por el que se aprueba la parte normativa del Plan Rec-

tor de Uso y Gestión del Parque Natural de Aiako Harria (BOPV 2 Mayo); Parque Natural de Aizkorri-

Aratz: Decreto 75/2006, de 4 de abril, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Na-

turales del Área de Aizkorri-Aratz (BOPV 19 Mayo); y Parque Natural de Aralar: Decreto 168/1994, de

26 de abril, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del área de Aralar

(BOPV 4 Julio 1994) y Decreto 146/2004, de 13 de julio, de modificación del Plan de Ordenación de los

Recursos Naturales del Parque Natural de Aralar (BOPV 27 Julio)]. Respecto del LIC de Aiako Harria

conviene aclarar que el grado de coincidencia geográfica del mismo y el Parque Natural del mismo

nombre no es total. La superficie del LIC de Aiako-Harria es de 6.779 héctáreas, mientras que las del

Parque Natural de Aiako-Harria es algo superior, en concreto, 6.913. No obstante, al ser mayor la ex-

tensión del Parque Natural que la del LIC, si el régimen jurídico existente en virtud de la normativa del

Parque Natural fuera suficiente para cumplir con los objetivos de conservación exigidos por la Direc-

tiva Hábitats, no se daría el incumplimiento alegado por la Comisión en el asunto C-90/10, relativo a

que el instrumento de ordenación previamente existente no se aplicaba a una parte de la Zona Espe-

cial de Conservación, de manera que nunca podía considerarse apropiado.




ISSN: 0211-9560

Harria (75), resulta cuando menos dudoso que los instrumentos regulado-

res existentes en el lugar, adoptados conforme al Derecho interno, cum-

plan con las exigencias de la Directiva Hábitats. No se observa que ni el

PORN ni el PRUG existentes presten atención alguna a las especies de in-

terés comunitario que forman parte de los objetivos de conservación del

lugar (76). De la misma forma, en cuanto a los hábitats de interés comu-

nitario existentes en el lugar, los criterios de gestión adoptados podrían

no acomodarse a las exigencias del a Directiva Hábitats (77). La falta de

designación como ZEC de ese lugar supone un incumplimiento del ar-

tículo 4.4 de la Directiva Hábitats, incluída la obligación de fijar priorida-

des en la designación «en función de la importancia de los lugares».

Los criterios para fijar las prioridades deben ser los señalados en el

propio apartado 4 del artículo 4 de la Directiva, y no otros que los susti-

tuyan. Si se pospone la designación de una ZEC de mayor importancia

que las inicialmente designadas, invocando la existencia de instrumen-

tos internos de protección que realmente no garantizan las obligaciones

de los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Directiva Hábitats, se incurriría

en otros motivos de incumplimiento del Derecho de la Unión diferentes

(75) Resulta llamativo que no se haya designado inicialmente como ZEC el LIC de Aiako Harria, y sí

el de Pagoeta. Ambos espacios son Parques Naturales que cuentan con sus PORNs respectivos, sin

que se observe que en ninguno de los casos esos instrumentos respondan a las exigencias de la Di-

rectiva Hábitats. Ninguno de los PORNs prestan atención específica a los hábitats ni a las especies

de interés comunitario. Por ello, no se comprende por qué un espacio se ha incluido en ese primer

nivel de prioridad en la designación y el otro, Parque Natural de Aiako Harria, incluido en 2005 en el

proyecto LIFE de la UE, no. En la ZEC de Aiako Harria se encuentran 12 taxones de aves que figuran

en el anexo I de la Directiva 79/409/CEE, 13 taxones de mamíferos, 6 de reptiles y 1 de anfibios del

anexo IV de la Directiva 92/43/CEE y 3 taxones de plantas y 2 taxones de peces del anexo II de esta

misma Directiva. También destaca la presencia de otros 16 taxones de especies de flora y fauna de

gran interés local. En cuanto a los hábitats, en la ZEC se encuentran representados 10 tipos de hábi-

tat de interés comunitario de los descritos en la Directiva 92/43/CEE, de los cuales hay 2 de carácter

prioritario.

(76) Los instrumentos actualmente existentes en el Parque Natural de Aiako Harria no protegen es-

pecíficamente las especies de interés comunitario, como sucede concretamente en el caso de deter-

minada fauna saproxílica. Los PORN se conciben desde la idea de la legislación interna (LCNPV), y

dan respuesta a lo que en ella se demanda, y no a las exigencias de la Directiva Hábitats, sin perjui-

cio de que los PRUGs, cuando sean revisados, puedan ser adecuados en cierta medida a las exigen-

cias del Derecho Europeo, a la vez que cumplen con el interno.

(77) Por ejemplo, en el apartado 7.2 del PRUG de Aiako Harria, bajo el título de «Directrices y crite-

rios de gestión» se recoge como un criterio el de «Mantener la superficie arbolada de Aiako Harria,

ampliándola en lo posible, y mejorar la estructura de los bosques para procurar la mejora de la ve-

getación potencial y de la biodiversidad». ¿Resulta esa disposición suficiente para cumplir con la Di-

rectiva Hábitats?. No lo parece, puesto que no es lo mismo una mera referencia a ampliar «en lo po-

sible» la masa arbolada, sin especificar a qué especies se refiere la medida —de forma que cabría la

utilización de especies exóticas, como el pino radiata—, que una medida dirigida específicamente a

mantener un concreto hábitat de interés comunitario, como por ejemplo el Hayedo-robledal acidó-

filo atlántico, en un estado de conservación favorable, adoptándose concretas medidas para incre-

mentar su superficie en un porcentaje elevado. Ese tipo de medidas, contenidas en el Documento

de objetivos y medidas referido al LIC de Aiako Harria expuesto en la fase de información pública, sí

se ajustan a la Directiva Hábitats. Las contenidas en el instrumento interno, no.




ISSN: 0211-9560

a la propia falta de designación de los espacios como ZECs, puesto que

esa situación supondría también un incumplimiento de la obligación de

fijar prioridades en la designación atendiendo a la importancia —comuni-

taria— de los lugares y un incumplimiento de las obligaciones derivadas

del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva.

Por otra parte, si bien se ha indicado que en este primer nivel de priori-

dades se iban a incluir los espacios que no disponían de ningún régimen de

protección, tampoco se han incluido todos ellos. Es el caso de los LICs de

Jaizkibel y Ulia (78). En la media en que esos lugares no sean designados

y, además, no dispongan de protección alguna, se producirán sin discusión

los incumplimientos de los artículos 4.4, 6.1 y 6.2 de la Directiva Hábitats.

Un argumento añadido que evidencia los incumplimientos consiste en

que, respecto de los LICs Ulia y Jaizkibel (79), se constata la existencia en los

mismos de hábitats en mal estado de conservación (80). Por ello, en rela-

ción a estos espacios, se podría entender que no se han adoptado las me-

didas apropiadas para evitar el deterioro de los hábitats naturales en las

Zona Especiales de Conservación de que se trata, obligación de cumpli-

miento exigible en estos lugares, en cuanto que el artículo 6.2 de la Direc-

tiva Hábitats se aplica desde que un espacio desde que un espacio se ha

declarado LIC y antes de que obtenga la declaración de ZEC.

También pueden existir incumplimientos respecto de la ZEC de Txin-

gudi-Bidasoa recientemente declarada. Debe señalarse que esta ZEC coin-

cide geográficamente, aunque no de forma total, con el Sitio Ramsar

Txingudi (81), por lo que tiene la consideración de Área protegida por ins-

(78) Para estos lugares, símplemente se ha procedido a la aprobación incial de los correspondien-

tes proyectos de Decretos de designación de ZECs y se han estudiado las alegaciones efectuadas en

la fase de audiencia e información pública, sin que se haya procedido a su declaración como ZECs,

a pesar de que «no están amparados por ninguna otra figura de protección».

(79) Aunque son dos LICs diferentes, se encuentran geográficamente próximos el uno al otro, y sus

hábitats son similares. Existe un único proyecto de Decreto referido, de forma conjunta, a estos dos

LICs para su designación como ZECs y aprobación de sus medidas de conservación.

(80) Por ejemplo, el hábitat de Marojales de Quercus pyrenaica, cuyo estado de conservación es des-

favorable. El hábitat tiene un mal estado tanto en lo que se refiere a su superficie, como en lo relativo

a su estructura y funciones. Puede verse el correspondiente formulario enhttp://www.magrama.gob.

es/es/biodiversidad/temas/red-natura-2000/ES2120014_tcm7-153614.pdf.

(81) Resolución de 17 de octubre de 2002, de la Dirección General de Conservación de la Natura-

leza, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 27 de septiembre

de 2002, por el que se autoriza la inclusión en la lista del Convenio de Ramsar, de 2 de febrero de

1971, relativo a humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáti-

cas, de las siguientes zonas húmedas españolas: Txingudi, Salburua, colas del Embalse de Ullibarri,

lago de Caicedo-Yuso y salinas de Añana, saladar de Jandía, laguna de La Nava de Fuentes y bahía

de Cádiz, y la ampliación de las lagunas de Laguardia (BOE 20 Noviembre). Por su parte, el Decreto

356/2013, de 4 de junio, por el que se designa la Zona Especial de Conservación «Txingudi-Bidasoa»

(ES2120018) y se aprueban sus medidas de conservación y las de la Zona de Especial Protección para

las Aves ES0000243 «Txingudi», se ha publicado en el BOPV de 24 de julio de 2013. Existe gran coin-

cidencia geográfica entre el LIC ES2120018 «Txingudi-Bidasoa» y la ZEPA ES0000243 «Txingudi».




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trumento internacional conforme al Convenio de Ramsar (82), al que se re-

fiere el artículo 49.1.a LPNB (83). Por otro lado, si bien es cierto que la ZEC

previamente a su declaración ya contaba con una figura de protección, no

es menos cierto que en la misma existían y existen hábitats en un estado

de conservación desfavorable (84), por lo que, si bien ha desaparecido el

motivo de incumplimiento relativo a su falta de declaración como ZEC, sí

podría existir otro motivo de incumplimiento del derecho de la Unión dis-

tinto, dado que, tal y como se ha señalado en los casos de Ulia y Jaizkibel,

se podría entender que se produce una infracción del artículo 6.2 de la Di-

rectiva Hábitats «habida cuenta de la inexistencia de un régimen legal de

conservación adecuado y de la situación desfavorable en que se encuen-

tran» los hábitats (85), situación existente tras la selección del lugar como

LIC, la cual perdura tras la reciente designación como ZEC.

Por otra parte, ya en un plano interno, hay que recordar que, en cum-

plimiento de cuanto dispone el artículo 42.2 LPNB, el envío de la pro-

puesta de un espacio como Lugar de Importancia Comunitaria conllevará,

en el plazo máximo de seis meses, hacer público en el boletín oficial de

la administración competente sus límites geográficos y el régimen pre-

ventivo que se les aplicará. Si bien el envío de las propuestas de espacios

como LICs existentes en el Territorio Histórico de Gipuzkoa se produjo

con anterioridad a la entrada en vigor de la LPNB, hasta la fecha no se

han publicado en el BOPV los límites geográficos de estos lugares —con

excepción de los Decretos de declaración de ZECS ya publicados que he-

mos citado—, lo cual, parece un requisito indispensable derivado de los

principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica si se pre-

tende que surjan obligaciones para terceras personas. Esta situación difi-

culta la aplicación de régimen preventivo alguno por las elementales ra-

zones de seguridad jurídica invocadas (86).

(82) Convenio relativo a humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat de

aves acuáticas, hecho en Ramsar el 2 de febrero de 1971, BOE 20 Agosto 1982.

(83) No obstante, a los efectos del presente trabajo, deben efectuarse una consideración. Así, la su-

perficie geográfica protegida mediante el Convenio de Ramsar es de 127,6 hectáreas, y por lo tanto

mayor que la superficie de la ZEC Txingudi-Bidasoa, de tan sólo 122 hectáreas.

(84) Así, para el tipo de hábitat 1420: matorrales halófilos mediterráneos y termoatlánticos (sarco-

cornetea fruticosi) el estado de conservación se califica como de conservación intermedia o escasa,

código C, como puede comprobarse tras el examen del formulario normalizado de datos utilizado

para enviar la información a la Comisión, el cual puede consultarse enhttp://www.ingurumena.ejgv.

euskadi.net/r49-3036/es/u95aWar/u95aPintaFicheroServlet?R01HNoPortal=true&idiomaFichero=es&

codigoFichero=3165&tipoFichero=2&R01HNoPortal=true.

(85) Sentencia de 22 de septiembre de 2011, Comisión c. España, C-90/10, ap.30 y 53.

(86) Si bien en las Decisiones de la Comisión que aprueban las listas de LICs y sus correspondien-

tes actualizaciones sí se publican en un diario oficial (DOUE-L) y en ellas figuran unas coordenadas

geográficas de estos espacios, en ningún caso existe una delimitación precisa de los mismos en di-

chos actos de la Comisión, sino unas simples coordenadas de longitud y latitud, sin más precisión.




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Esta falta de publicación de los límites territoriales de los LICs impe-

dirá además sancionar algunas conductas en ellos desarrolladas con-

forme a determinadas leyes más rigurosas (87), debiendo acudirse a otras

leyes más generales (88) para poder sancionarlas, aunque sea a costa de

imponer sanciones menos gravosas para los infractores, sin adecuación a

la verdadera gravedad de las infracciones cometidas en esos espacios.

V. Conclusiones

Hemos analizado las diversas etapas en la creación de la Red Natura

2000 y la participación de los Estados miembros en las mismas. Del análi-

sis de estas cuestiones podemos extraer las siguientes conclusiones:

Primera: El proceso de creación de la Red Natura 2000 es complejo.

Estamos ante un proceso de naturaleza estatal-comunitaria en el que se

constata un alto grado de incumplimiento de la normativa europea por

parte de los Estados miembros. Éstos han demostrado una voluntad ma-

nifiesta de querer eludir las obligaciones que conllevan las Directivas Há-

bitats y Aves, intentando que la Red tenga la menor presencia posible en

sus respectivos territorios. Con ese propósito, han actuado en la mayoría

de los casos proponiendo un número de lugares manifiestamente insufi-

ciente, tal y como acreditan diversas sentencias en las que el TJ ha decla-

rado sus incumplimientos. Al no facilitar a la Comisión listas completas

de lugares destinados a formar parte de la Red Natura 2000, han impe-

dido a esta Institución disponer de ese inventario exhaustivo exigido por

la Directiva Hábitats y considerado por el Tribunal de Justicia como ins-

trumento indispensable para efectuar una auténtica evaluación de la im-

portancia comunitaria de los lugares incluidos en las listas nacionales.

En definitiva, se evidencia que, en aquellas fases del proceso en las

que intervienen los Estados miembros, su comportamiento dista mucho

de lo exigible según el principio de lealtad comunitaria. Incluso da la sen-

(87) Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13.d) de la Ley 16/1994, de 30 de junio, de con-

servación de la naturaleza del País Vasco, las infracciones cometidas en estos espacios se debe-

rían sancionar conforme a la misma, habida cuenta de que entre las categorías en que se clasifi-

can los espacios naturales protegidos se encuentran también las Zonas o lugares incluidos en la

Red Europea Natura 2000, comprendiendo tanto los Lugares de Importancia Comunitaria —LIC—,

como las Zona Especiales de Conservación —ZEC— y las Zonas de Especial Protección para las

aves —ZEPA—. Otro tanto sucederá con otras conductas sancionables conforme a la LPNB, como,

por ejemplo, el art. 76.1.g) y h), que sancionan, respectivamente, «La alteración de las condiciones

de un espacio natural protegido o de los productos propios de él mediante ocupación, roturación,

corta, arranque u otras acciones» o «La instalación de carteles de publicidad o la producción de im-

pactos paisajísticos sensibles en los espacios naturales protegidos».

(88) Como, por ejemplo, la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (LM).




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sación de que la Comisión no puede desempeñar las funciones encomen-

dadas por la Directiva Hábitats debido a la falta de información que sufre.

Segunda: En relación con esa obligación de los Estados miembros de

elaborar las listas nacionales de lugares que se encuentren en sus respec-

tivos territorios, debe tenerse en cuenta que no estamos precisamente

ante una materia en la que las autoridades nacionales gocen de discrecio-

nalidad. En este sentido hemos intentado dar argumentos para conside-

rar que dicho margen es, en la realidad, prácticamente inexistente.

Efectivamente, la Comisión ha solido defender que en la selección

de lugares a nivel nacional los Estados miembros tienen cierto margen de

apreciación. Pero es también la propia Comisión la que, por otro lado,

mantiene una postura que va más allá de la expuesta. Así, en el FND, do-

cumento aprobado por esta Institución y cuya utilización resulta obliga-

toria para que los Estados miembros le hagan llegar la información so-

bre los espacios Natura 2000, la Comisión viene a exigir la inserción en

la lista nacional incluso de lugares cuya importancia podría pensarse que

es más bien reducida, insistiendo en que el éxito de Natura 2000 depende

fundamentalmente del volumen de información sobre hábitats y especies

de interés comunitario de que se disponga, de forma que, de aplicarse

los criterios de selección de los lugares a nivel nacional tal y como con el

FND se pretende, el margen de apreciación estatal desaparece puesto que

da la impresión de que se debe enviar información relativa a cualquier lu-

gar que albergue hábitats naturales y de especies de interés comunitario.

Las conclusiones del Abogado General SR. PHILIPPE LÉGER en los en

los asuntos C-67/99, Comisión c. Irlanda; C-71/99, Comisión c. Alemania y

C-220/99, Comisión c. Francia, abonarían esta tesis que el TJ pareció asu-

mir cuando estimó que las listas nacionales de lugares remitidas a la Co-

misión eran incompletas.

Ciertamente, los supuestos relatados se refieren a incumplimientos

manifiestos. Si se hubieran producido otro tipo de situaciones en los que

los incumplimientos estatales hubieran revestido menor gravedad, se

puede pensar en que ni la Comisión hubiera exigido unas listas naciona-

les «completas» hasta ese extremo, en las que prácticamente deben figu-

rar la totalidad de lugares que albergan hábitats naturales y de especies

de interés comunitario, ni el TJ hubiera avalado esa tesis si la Comisión

finalmente sí la hubiera defendido incluso en un hipotético contexto de

incumplimientos estatales leves. Por tanto, resulta razonable pensar que,

ante incumplimientos de menor gravedad, las Instituciones comunitarias

no hubieran reaccionado con tal rigor, de forma que sí hubieran aceptado

la no inclusión por parte de las autoridades internas en las listas naciona-

les de algunos lugares si el número de los efectivamente propuestos no

hubiera sido tan escaso. En ese teórico escenario de incumplimientos es-




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tatales menos trascendentes, es de suponer que, tanto la Comisión como

el propio TJ, también hubieran mostrado mayor flexibilidad en atención a

otras razones diversas que se hubieran podido presentar, tales como una

menor importancia ecológica del lugar excluido de la lista nacional, por

tratarse, por citar un simple ejemplo, de un lugar de superficie muy redu-

cida. Eso parecería lo natural si se parte de que la misión de los Estados

miembros consiste en aplicar unos criterios de selección de los lugares

que se encuentran en sus respectivos territorios.

En cualquier caso, por las razones que hemos expuesto, no debe pre-

sentarse como un supuesto incluido dentro del margen de apreciación

reseñado la «posibilidad» de descartar lugares que no son pertinentes

en atención a los objetivos perseguidos por la Directiva Hábitats, tal y

como sostuvo la Comisión en el asunto C-220/99. Citando esa posibili-

dad parece que la Institución europea intentaba demostrar la existen-

cia de ese supuesto margen de apreciación. Pero si los lugares no son

pertinentes en atención a la Directiva, su inclusión, simplemente, no es

procedente, puesto que una obligación básica de los Estados miembros

es, precisamente, identificar los lugares que puedan contribuir a lograr

los objetivos de la Directiva Hábitats, distinguiéndolos de los que no

son útiles para esos fines. El margen de apreciación debe entenderse

que, de existir, implicaría posibilidad de elección entre lugares «perti-

nentes», optando por unos en detrimento de otros en atención a los cri-

terios establecidos.

Y tampoco formaría parte de ese margen de apreciación el supuesto

referido a la exclusión por parte de los Estados miembros de aquellos

lugares en los que sea imposible distinguir las zonas que presentan los

elementos físicos y biológicos esenciales para la vida y la reproducción

de las especies animales o vegetales protegidas. Este supuesto fue alu-

dido por el Abogado General en las conclusiones del asunto C-371/98,

pero esa exclusión —involuntaria— nada tiene que ver con el margen

de apreciación, sino que más bien es una consecuencia de la falta de co-

nocimientos científicos que acrediten la importancia de los lugares, tal y

como se ha explicado. Al fin y al cabo, las listas nacionales se deben ela-

borar teniendo en cuenta la información científica pertinente, y si un Es-

tado miembro no tiene conocimiento de que un lugar de su territorio

tiene un mínimo interés ecológico en relación con los objetivos de la Di-

rectiva Hábitats porque no existe información científica al respecto, nin-

gún reproche se le podrá hacer, de no ser que esa falta de conocimientos

sea una consecuencia directa del incumplimiento estatal de la obligación

de fomento de la investigación que la propia Directiva establece.

Si esos son los casos que se presentan como incluidos dentro del su-

puesto margen de apreciación estatal, no cabe sino afirmarse en la prác-

tica inexistencia del mismo.




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Tercera: Respecto a lo acontecido en la Comunidad Autónoma Vasca,

puede indicarse que la lista de lugares incluídos en la región biogeográ-

fica atlántica que se hizo llegar a la Comisión dista mucho de lo que ésta

exige. Este extremo resulta más evidente tras el análisis del FND elabo-

rado por esta Institución comunitaria.

El resultado final derivado de ello consistió en que la Comisión, lejos

de efectuar una evaluación de la importancia comunitaria de los lugares

que se contenían en la lista nacional que recibió, se limitó a reconocer de

forma automática esa importancia comunitaria a todos ellos.

Aunque desconocemos con exactitud si esa situación es la que se ha

producido de una forma extendida en toda la Unión, los incumplimien-

tos en los casos francés y alemán que, entre otros, hemos relatado en el

presente trabajo, invitan a sospechar que la situación descrita no cons-

tituye un caso aislado, sino más bien algo generalizado. Y todo ello sin

perjuicio de que la Comisión, cuando ha dispuesto de información sufi-

ciente, haya procedido a interponer los correspondientes recursos por

incumplimiento. Pero en todo caso, no parece que su labor haya consis-

tido en proceder a una selección estricta de los lugares a nivel comuni-

tario. Y ese es exactamente el cometido que la Directiva Hábitats le en-

comienda.

Cuarta: Respecto a la situación de la Red Natura 2000 en nuestro en-

torno más inmediato, hay que señalar que esta Red, en el ámbito de la

CAPV, está compuesta por 52 LICs, algunos designados ya ZECs, y por

6 ZEPAs, espacios incluidos dentro de las regiones biogeográficas atlán-

tica y mediterránea, a las que pertenece la Comunidad Autónoma. En Gi-

puzkoa, territorio integrado en su totalidad en la región biogeográfica

atlántica, existen 18 LICs, de los cuales 5 ya han sido declarados como

ZECs, además de una ZEPA.

En cuanto a la situación existente en el Territorio Histórico de Gipuz-

koa, se puede afirmar que existen incumplimientos evidentes consisten-

tes en la falta de designación como ZECs en tiempo de algunos lugares

de la Red Natura 2000. En abril de 2013, incumpliendo, por tanto, el plazo

de 6 años para la declaración de los lugares que expiraba en diciembre

de 2010, se han efectuado las primeras declaraciones, pero otros espa-

cios continúan sin ser declarados como ZECs.

Además, el artículo 4.4 de la Directiva Hábitats exige que este proceso

de declaración de las Zona Especiales de Conservación se efectúe fijando

las prioridades en función de la importancia de los lugares. En el proceso

de declaración de ZECs de la CAV, en primer lugar, se ha dado prioriza-

ción en la designación de Zona Especiales de Conservación a aquellos

espacios que no están amparados por ninguna otra figura de protección.

Efectivamente, el TJ ha declarado la suficiencia, desde el punto de vista




ISSN: 0211-9560

de las «exigencias de conservación», de instrumentos adoptados con-

forme a la legislación interna, pero ello no implica que eso sea así en to-

dos los casos.

Por lo tanto, la decisión adoptada en la CAV podría ajustarse al Dere-

cho de la Unión si esas otras figuras de protección internas cumplieran

con los objetivos específicos de conservación de las Directivas. Pero da la

impresión de que, por lo menos en algunos casos, eso no será así, puesto

que esos instrumentos internos pueden ser insuficientes para proteger

los hábitats naturales y de especies de interés comunitario existentes en

los LICs en cuestión, insuficiencia que implicaría otro posible incumpli-

miento derivado de que las prioridades no se hubieran determinado de

conformidad con los criterios del artículo 4.4. de la Directiva Hábitats. Pa-

radójicamente, los espacios más importantes de Gipuzkoa continúan sin

ser declarados como ZECs, mientras que en otros de menor importancia

la declaración ya se ha efectuado.

Trabajo recibido el 10 de septiembre de 2013.





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LABURPENA: Natura 2000 Europako sare ekologikoa da, habitat naturalak eta

espezieak babesteko helburua duen Habitat Zuzentarauak diseinatutakoa. Sorre-

ran, hainbat fase desberdintzen dira. Hasierakoan, estatu kideek sarearen barne

egon daitezkeen lekuak hautatzen dituzte, herrialdearentzat duten garrantzia ba-

lioetsita, eta Batzordeari leku horien zerrenda aurkezten diote. Ondoren, Batzor-

deak leku horiek sarean sartu edo ez erabakitzen du, daukaten garrantzi komuni-

tarioaren arabera. Lan honetan, estatu kideek hasierako fasean lekuen zerrendak

osatzeko daukaten hautemate errealeko marjina aztertzen da, bai eta Batzordearen

ondorengo esku hartzea ere, informazio-eskasiak erabat baldintzatzen duena. Era

berean, sarea Gipuzkoan zein egoeratan dagoen aztertzen da, duela gutxi leku ba-

tzuk Babes Bereziko Eremu izendatu baitira.

HITZ GAKOAK: Natura 2000 Sarea. Estatuko lekuen zerrenda. Estatuaren hau-

temate-marjina. Lekuen ebaluazio komunitarioa. Natura 2000 Sarea Gipuzkoan.

RESUMEN: Natura 2000 es la red ecológica europea diseñada por la Directiva

Hábitats, norma que persigue un objetivo de conservación de hábitats naturales y

de especies. En su creación se distinguen varias etapas. La inicial consiste en una

selección por los Estados miembros de los lugares que pueden integrar la red,

evaluando su importancia nacional y proponiendo una lista a la Comisión, Institu-

ción que seguidamente efectúa una nueva selección de lugares mediante una eva-

luación de la importancia comunitaria de los mismos. En este trabajo se analiza el

margen de apreciación real para configurar las listas nacionales de lugares del que

disponen los Estados miembros en esa etapa inicial, y la posterior intervención de

la Comisión, condicionada por su falta de información. También se describe la si-

tuación de la red en Gipuzkoa, cuando su creación llega a la etapa final con la re-

ciente designación de algunos lugares como Zona Especiales de Conservación.

PALABRAS CLAVE: Red Natura 2000. Listas nacionales de lugares. Margen de

apreciación estatal. Evaluación comunitaria de lugares. Red Natura 2000 en Gipuzkoa.

ABSTRACT: Natura 2000 is the European ecologic network designed by the

Habitats Directive and it pursues the objective of conservation of natural habitats

and species. In its creation, several stages are to be distinguished. The initial one

lies in one selection of the sites that might be part of the network elaborated by

the Member States, assessing their national relevance and proposing a list to the

Commission, and this institution will subsequently do a new selection of sites af-

ter an evaluation of those. In this work we analyze the real margin of appreciation

when elaborating the national lists of sites by the Member States in that initial

stage, and the following intervention of the Commission, which is constrained by

its lack of information. It is also described the situation of the network in Gipuzkoa,

when its creation is at the last stage with the recent designation of some sites as

Special Areas of Conservation.

KEY WORDS: Natura 2000 network. National lists of sites. State margin of ap-

preciation. Community evaluation of sites. Natura 2000 network in Gipuzkoa.

Bibliografía


ISSN: 0211-9560

QUINTANA, Tomás, Concesión de

minas y protección del medio

ambiente, Tirant lo Blanch, Valen-

cia, 2013, ISBN 9788490337028.

El autor cuya obra comenta-

mos es un destacado especialista

en materia ambiental, donde ha

trabajado especialmente cuestio-

nes relacionadas con la evaluación

de impacto ambiental y la relación

también entre urbanismo y medio

ambiente. El trabajo que ahora se

recensiona entra en una materia

en la que tiene un origen, ya le-

jano, en su tesis doctoral, trabajo

señero cuando se publicó, titulado

La repercusión de las actividades

mineras en el medio ambiente. Su

tratamiento jurídico, publicado por

la editorial Montecorvo en 1987.

Con agrado podemos apreciar que

vuelve sobre aquellos iniciales pa-

sos, lo que ha hecho después de un

largo proceso académico, en el que

necesariamente se profundiza en

aspectos inicialmente analizados,

pudiendo dar origen a obras de

madurez, que si se realizan sobre la

base de aquello inicialmente estu-

diado pueden dar un fruto digno de

ser destacado. Este es el caso de To-

más Quintana cuando nos presenta

esta Concesión de minas y protec-

ción del medio ambiente, que re-

memora y es una vuelta a esos sus

orígenes académicos. La obra se va

a beneficiar de la experiencia acu-

mulada en trabajos tan reseñables

como la coedición de la obra Res-

ponsabilidad patrimonial de la Ad-

ministración Pública: estudio ge-

neral y ámbitos sectoriales, (2009),

o su Silencio administrativo: urba-

nismo y medio ambiente (2006), o

el Manual Básico de Derecho ur-

banístico de Castilla y León (2005),

entre otras.

No hay que dejar de subrayar

también la importancia del tema.

La explotación de minas, así como

de canteras y otras formas de ex-

tracción de productos minerales,

produce una gran afección al me-

dio ambiente, que durante épocas

ha sido muy poco cuidada por los

poderes públicos, pero que cada

vez en mayor medida exige una

adecuada atención por los efectos

tan devastadores que estas insta-

laciones pueden tener tanto en lo

que hace a las condiciones ambien-

tales, piénsese en la importante

materia de los vertidos y la posi-

ble afectación de acuíferos, como

las emisiones que dan a lugar a

atmósferas con un grado de con-

taminación muy importante. Las

explotaciones mineras siguen por

tanto siendo un objeto que debe

ser especialmente atendido, y más

en la actualidad cuando se plan-

tea la utilización de tecnologías en

el subsuelo cuyas consecuencias y

efectos se desconocen todavía en

gran medida.

Tomás Quintana nos presenta

en este trabajo suyo dos grandes

apartados, el primero relativo a la

explotación de los recursos mine-

ros mediante concesión, para lo

que procede a diferenciar la tipo-

logía de recursos establecida en la

Ley de Minas y los consiguientes

Bibliografía424

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013. Págs. 423-431ISSN: 0211-9560

regímenes jurídicos diferenciados que se dan según la sección en que esa actividad se pueda incluir . En la segunda parte entra ya al análisis ambiental de la minería, pasando a analizar cinco grandes apartados o cuestiones . Estas son las siguientes: la protección del medio ambiente tal como está previsto en la legislación sustantiva de minas, la evaluación de impacto ambiental de las actividades mineras, la rehabilitación de los espa-cios afectados por actividades mine-ras durante y una vez finalizadas las mismas, así como la gestión de los residuos que producen, los controles sobre la actividad minera, teniendo en cuenta en este momento tam-bién el control integrado de la con-taminación, instrumento inexistente en aquellos años de 1987 donde se puede fechar la obra inicial del autor . Finalmente hace una reflexión intere-sante y del todo oportuna, como es la relación entre minería y urbanismo .

La obra que se recensiona es importante además desde la pers-pectiva de reivindicación de los ins-trumentos clásicos del Derecho Administrativo, en concreto de la autorización . En esta época de neo-liberalismo, en la que, con motivo de la existencia de ámbitos en los que la intervención de la Adminis-tración debe necesariamente adop-tar otros métodos e instrumentos, se intenta aprovechar para eliminar las formas de la intervención clásica de la Administración en sectores en los cuales ésta sigue siendo muy ne-cesaria, y que además, los tiempos y los requerimientos de las materias

no obligan o imponen la necesidad de modificaciones . Este es el caso de la minería y el régimen de auto-rizaciones . El autor sigue reivindi-cando este régimen legal, tal como por otra parte establece el Derecho positivo, siendo reseñable que no haya caído en esa fácil pendiente de negar instrumentos básicos de inter-vención administrativa como el de la autorización . Como el lector podrá comprobar, la obra es actual, bien estructurada y sobre un tema que si-gue siendo de indudable interés . La bibliografía utilizada es ajustada al objeto del trabajo, sin añadir lista-dos infinitos sobre obras o autores que hayan trabajado el tema, ajus-tándose dicha bibliografía al trata-miento de los autores que de forma específica se han acercado a esta problemática . El estilo de escritura es de gran claridad, lo que con fre-cuencia no sucede en materias que inicialmente se presentan arduas, como es en este caso el régimen de la minería . Tomás Quintana sin em-bargo nos presenta una obra de fá-cil lectura, que sigue teniendo un gran interés y actualidad, a pesar de ser un tema clásico de la parte espe-cial del Derecho administrativo . La editorial Tirant lo Blanch realiza una cuidada edición, que no podemos nada más que invitar a las personas interesadas en cuestiones ambienta-les a que se aproximen a la lectura del libro que se ha recensionado .

Iñaki LASAGABASTER


Bibliografía 425


ISSN: 0211-9560

BOTO ÁLVAREZ, Alejandra: El enig-

ma de la descentralización funcio-

nal. La utilidad de otros modelos

en la reforma de la Administra-

ción española. Ed. Erasmus, Bar-

celona, 2013, 179 páginas.

La autora de esta obra es una

profunda conocedora de la ad-

ministración instrumental, no en

vano, además de la obra que aquí

se recensiona, es también autora

de la magnífica monografía titu-

lada La Administración instrumen-

tal en el proceso, obra ésta de inex-

cusable lectura para profundizar en

los aspectos subjetivos de la ad-

ministración instrumental como

la legitimación, postulación y po-

sición procesal de los entes, orga-

nismos, entidades, agencias, con-

sorcios, fundaciones y sociedades

a él reconducibles. Con esta última

obra titulada El enigma de la des-

centralización funcional la autora

ha dado un paso más en esta línea

de investigación, complementando

el trabajo anterior, centrándose en

las propia estructura de este tipo

de administración, conformada por

los organismos públicos funcional-

mente descentralizados que consti-

tuyen personificaciones separadas

dentro de la Administración Gene-

ral y que se crean para gestionar

una serie de fines sectoriales de

forma más eficiente y flexible.

Se trata de un estimulante estu-

dio de derecho comparado a cuyo

través la autora realiza una apor-

tación de primer orden a la cues-

tión nuclear que, desde siempre,

ha preocupado a quienes se han

adentrado en la sistematización de

la administración instrumental: nos

referimos al equilibrio entre, de

un lado, la necesidad de raciona-

lizar todo el entramado mediante

normas uniformes generales, y de

otro, la huida de la estandarización

mediante excepciones y particula-

ridades acomodadas a las funcio-

nes específicas de muchas de es-

tas estructuras.

La aportación de esta obra se

centra en la búsqueda, a partir del

análisis del funcionamiento de

otros sistemas organizativos, de

nuevos elementos y configuracio-

nes que puedan resultar apropia-

dos en la senda de la sempiterna

reforma del entramado funcional-

mente descentralizado, dotando

de mayor coherencia a la regula-

ción global del fenómeno institu-

cional. Y ello enmarcado en un mo-

vimiento global de transformación

de las Administraciones Públicas

(afectadas por la globalización y

la crisis económica, que las hace

caminar por una senda caracteri-

zada por problemáticas comparti-

das y soluciones homologables). La

oportunidad de la publicación de

este trabajo queda fuera de duda

en un momento de urgencia en la

racionalización del entramado or-

ganizativo en el Estado, lo que hace

de este estudio una aportación de

enorme interés y actualidad.

La autora transita por el difícil

desfiladero entre dos formas de

racionalidad, la caracterizada por

Bibliografía426


ISSN: 0211-9560

el empirismo y la adaptabilidad,

y la caracterizada por la coheren-

cia y la sistemática, optando por

soluciones híbridas a medio ca-

mino entre ambas racionalidades,

que resultan funcionalmente efec-

tivas y sistemáticamente bien en-

garzadas. La obra cuenta con un

prólogo del profesor Glauco Nori

(Departamento di Management,

Universidad Politecnica delle Mar-

che) pionero en el estudio de estas

cuestiones en Italia; asimismo, in-

cluye un epílogo a cargo del profe-

sor Pierre Issalys (Facultad de De-

recho, Universidad Laval).

Se trata, como decíamos, de un

estudio de derecho comparado,

centrado en dos modelos distintos

entre sí y relativamente originales

para el estudio de la organización

administrativa: el modelo italiano y

el canadiense. Con relación a éste

último, la autora analiza primero

los aspectos institucionales de la

Administración federal canadiense

y posteriormente el modelo orga-

nizativo aplicado en la provincia

de Quebec. Esta distinción resulta

de gran interés para el lector, que

percibirá dos culturas jurídicas di-

ferentes y dos formas distintas de

percibir la Administración.

El análisis de la organización

instrumental italiana resulta es-

timulante, visualizando una plu-

ralidad de regímenes, cada uno

de ellos lo suficientemente flexi-

ble como para acoger la inevitable

diversidad de casos específicos.

La autora supera con brillantez los

problemas conceptuales que su-

pone el análisis comparado de ca-

tegorías no siempre coincidentes,

y en muchos casos divergentes.

Para ello procede a realizar un exa-

men sistemático de todo el cuadro

organizativo italiano, aunando lo

descriptivo y lo analítico para en-

contrar, más allá de las etiquetas

formales, elementos que le llevan

a identificar rasgos comunes entre

sujetos sustancialmente equivalen-

tes aunque incardinados en cate-

gorías teóricas comparativamente

distintas.

Centrada en el análisis de la or-

ganización administrativa en Italia,

resulta de especial interés práctico

las reflexiones que realiza la autora

en torno a las agencias. Pese a los

problemas que se plantean tam-

bién en Italia para definir los con-

fines de este tipo organizativo en

sentido estricto, se analizan, en es-

pecial, las nuevas agencias de ré-

gimen general instauradas y disci-

plinadas por el Decreto Legislativo

300/1999, que responden a un es-

fuerzo modernizador que sigue la

tendencia marcada por los estudios

de la OCDE y que crea una catego-

ría funcional nueva para sustituir,

en teoría, a las direcciones gene-

rales. La idea básica sería estable-

cer una correspondencia entre las

funciones y el tipo de estructuras

encargadas de ellas. Pese a los cla-

roscuros de la reforma operada, las

nuevas agencias serían estructuras

de primer nivel de la organización

ministerial, carentes de personali-

dad jurídica propia, y provistas de

Bibliografía 427


ISSN: 0211-9560

una peculiar autonomía en razón

de la naturaleza técnica de las atri-

buciones que —en general— se les

asignan. La autora destaca el gran

logro que supone esta nueva forma

organizativa, ofreciendo un instru-

mento para optimizar la eficiencia

administrativa a través de la pro-

fesionalidad técnico-científica, y

para conseguirlo no se considera

necesaria una personalidad jurí-

dica propia. Se trataría de unidades

especiales, con cierta autonomía,

pero sin convertirlas en sujetos con

personalidad propia, aspecto que

las diferencia radicalmente de las

Agencias Estatales españolas.

Entiende la autora que estas

agencias suponen una vía para es-

capar del círculo vicioso que pro-

duce la problemática tradicional de

estos entes, caracterizados por su

atipicidad. Las agencias se confi-

guran como figuras modernas, sin

personalidad propia, que respon-

den mejor a las exigencias de trans-

parencia, gestión por objetivos e

imputación de responsabilidades

que exige la gobernanza moderna.

Son estructuras que tienen la ven-

taja de separar Administración y

política, dando lugar a organiza-

ciones con menos tintes políticos

que los ministerios clásicos. En este

sentido, la línea seguida en Italia

podría ser de gran interés para el

análisis comparativo desde España,

donde parece existir una especie de

obsesión insuperable por atribuir

personalidad propia a cualquier

nueva categoría de organismo pú-

blico (p. 56).

La autora también se fija en la

situación más actual, concluyendo

con agudeza sobre los cambios que

se están produciendo en el entra-

mado institucional italiano con la

crisis como pretexto y como con-

texto, planteando la cuestión rela-

tiva a los eventuales efectos (per-

versos) de las reestructuraciones

realizadas sin el sosiego que exige

esta cuestión. En otro orden de co-

sas, también es destacable la re-

flexión sobre los procesos privati-

zadores, respecto de los cuales, la

autora muestra la paradoja que su-

pone que el recurso a las fórmu-

las privatísticas subjetivas utilizadas

por la organización administrativa,

muchas veces tratando de huir del

Derecho público, va a producir una

respuesta inversa, expansiva, del

ordenamiento administrativo. En

estos contextos el derecho adminis-

trativo se reproduce en la medida

que queda afectada la tutela de los

intereses públicos. Y así se aprecia

la extensión, por vía legislativa, de

reglas propias del funcionamiento

administrativo a entes formalmente

privados, lo que lleva a la «recalifi-

cación» jurisprudencial de entes pri-

vados como sujetos públicos. Los

confines entre lo público y lo pri-

vado son cada vez más inciertos, y

este fenómeno va a dar lugar a lo

que la doctrina italiana ha descrito

como «ritorno al diritto amministra-

tivo o también, la vanificazione della

fuga nel diritto privato».

El estudio de los entes funcional-

mente descentralizados en Canadá

y el Quebec resulta especialmente

Bibliografía428


ISSN: 0211-9560

sugerente, debido a la distancia que

los separa de nuestro sistema, a la

inexistencia de una categoría pro-

pia para la Administración instru-

mental y la importancia del con-

cepto de descentralización funcional

en el Derecho canadiense. Desde

esa perspectiva se pone acento en

una importante diferencia con nues-

tro sistema: la autonomía funcio-

nal de los entes descentralizados no

siempre viene acompañada de la

atribución de una personalidad jurí-

dica propia y separada de la del mi-

nisterio de adscripción. En Canadá

es posible crear entidades jurídica-

mente individualizadas con una fun-

ción instrumental, con cierta auto-

nomía y sujetas a una relación de

tutela, sin darles una personalidad

jurídica diferenciada. En todo caso,

en Canadá destaca el componente

de especialización, delimitando cla-

ramente el campo de actuación de

estos entes que buscan siempre una

gestión más eficiente, engarzando

con el «interés general» que preside

su actuación como parte que son de

la Administración Pública. Resulta

sugerente el análisis de los tribuna-

les administrativos, que no están

dotados de personalidad jurídica di-

ferenciada y, sin embargo, son los

organismos descentralizados con

mayor autonomía dada la preocu-

pación que existe por garantizar su

imparcialidad y, consiguientemente,

la seguridad jurídica.

En Canadá como en los Estados

Unidos, el abuso en la creación de

este tipo de entes ha suscitado re-

celos desde los sectores neolibe-

rales, que los asocian a un fuerte

intervencionismo estatal, lo que

explica las reacciones recientes de

reducción en su número, funda-

mentalmente a través de la privati-

zación en el ámbito de los organis-

mos y las empresas públicas.

Tratando de buscar respuestas

a las cuestiones siempre trasver-

salmente presentes en esta obra, la

autora nos conduce al análisis de

los Organismos especiales de ser-

vicio (OSS), que le llaman la aten-

ción en la medida que son opera-

dores que, dentro del seno de las

estructuras ministeriales existentes,

se encargan de la prestación de un

servicio según los criterios de ges-

tión por objetivos y optimización

de resultados. Estos organismos,

que nacen siguiendo una tenden-

cia internacional de modernización

de la Administración Pública sobre

las ideas de la gobernanza y la ges-

tión, se benefician de cierto grado

de autonomía dentro de la organi-

zación ministerial, si bien es una

autonomía relativa. En ese sentido,

los OSS parecen responder a un es-

fuerzo de modernización de la Ad-

ministración similar al que se ha

experimentado recientemente en

España a raíz de la aparición de las

Agencias Estatales (gestión por ob-

jetivos; transparencia y responsabi-

lidad de los gestores; evaluación de

resultados, etc.). Los OSS canadien-

ses responden al patrón de la des-

concentración, no se crean por ini-

ciativa legislativa sino por decisión

interna del ministerio y no tienen

un estatuto propio.

Bibliografía 429


ISSN: 0211-9560

Si la transparencia, la respon-

sabilidad en la gestión y la evalua-

ción por resultados son elementos

nucleares de la organización admi-

nistrativa del futuro, se pregunta la

autora: ¿por qué verlos reducidos a

principios inspiradores de las nue-

vas personificaciones instituciona-

les? ¿Por qué no reconocer, como

se ha hecho en la Administración

federal canadiense, una autono-

mía oficiosa, y por ende flexible y

dinámica, a determinadas unida-

des de servicio administrativo que

aun dentro de la estructura clá-

sica de los ministerios tienen en-

comendadas funciones que pue-

den justificarlo y hasta precisarlo?

Esta autonomía, de perfiles no ofi-

cialmente predefinidos, sino deli-

mitada y negociada a nivel interno

según las necesidades contingen-

tes prácticas inmediatas, permitiría

cubrir las necesidades de asimetría

y dinamismo a las que muchas ve-

ces responde la creación masiva

de entes instrumentales, y su mu-

tación de categoría a conveniencia

y sin solución de continuidad; evi-

tando asimismo su utilización ven-

tajista como meras personalidades

interpuestas (p. 134).

En opinión de la autora, de la

mano de una iniciativa semejante

se podría conseguir la tan ansiada

modernización administrativa de

una forma racional, poniendo freno

a la proliferación inusitada de enti-

dades personificadas distintas que

no hacen sino complicar el organi-

grama administrativo. Con la crea-

ción de esta figura intermedia (or-

ganismos con cierta autonomía y

flexibilidad y un funcionamiento

según las modernas reglas de la

transparencia y la evaluación por

resultados, pero sin personalidad

jurídica propia ni una autonomía

inamoviblemente configurada), po-

drían colmarse muchas de las aspi-

raciones de diversificación e iden-

tificación distinta de determinados

entes, sin quebrar la unidad de ré-

gimen jurídico y de imputabilidad

administrativa. Se reservaría así la

personalidad jurídica diferenciada

para aquellos entes descentraliza-

dos que verdaderamente precisan

de ella por su funcionamiento au-

tónomo más allá de la mera ins-

trumentalidad; se conseguiría, de

ese modo, una verdadera simplifi-

cación de organigramas y mayor

transparencia en la gestión.

La autora se refiere finalmente

a la administración instrumental en

la provincia de Quebec, donde se

aprecia un mayor interés que en el

sistema federal para acometer un

esfuerzo de sistematización de los

distintos organismos que forman el

aparato gubernamental de esta pro-

vincia francófona. Pues bien, tam-

bién en Quebec existe el equiva-

lente a la figura de los OSS, que

son las unités autonomes de ser-

vice. Se trataría de unidades de la

Administración ministerial de la

provincia que funcionan con cierta

independencia y según los princi-

pios de responsabilidad en la ges-

tión y evaluación por resultados,

pero siempre dentro de la estruc-

tura jerárquica de los ministerios. El

Bibliografía430


ISSN: 0211-9560

libro describe cómo se instauraron

este tipo de unidades organizativas

en Quebec, mediante acuerdos de

gestión (entente de gestion) y pla-

nes de acción (plan d’action) que

concretan la misión, los objetivos,

los medios, y la forma de actuación

del servicio seudoautónomo.

Entiende la autora que también

en este caso los principios organi-

zativos a los que responden estas

estructuras son los mismos que

se aplican a nuestras modernas

Agencias Estatales: la gestión por

resultados, la transparencia y la

agilidad en el funcionamiento ad-

ministrativo, la profesionalización

e imputabilidad del personal direc-

tivo, etc. Pero, como ocurre en el

ámbito federal con los OSS, estas

unidades-agencias quebequenses

son entes que, en puridad, perte-

necen todavía a la estructura cen-

tralizada de los ministerios. Gozan

de cierto margen de autonomía,

pero es una autonomía flexible y

dinámica que tiene virtualidad en

cuanto a la gestión de los objeti-

vos encomendados a la unidad sin

quebrar la pertenencia a la estruc-

tura jerárquica del departamento

ministerial. Las mismas razones

expresadas con relación a las OSS

llevan a la autora a entender que,

quizá, la importación a España de

este tipo de unidades pudiera ser

útil para poner coto a la prolife-

ración ventajista de personalida-

des administrativas interpuestas

que las más de las veces sólo se

utilizan para crear una atmósfera

turbia de imputabilidad donde las

responsabilidades y los regímenes

jurídicos se vuelven opacos.

El libro concluye con unas con-

clusiones y unas reflexiones y pro-

puestas de lege ferenda, particular-

mente interesantes y sugestivas.

Como valoración de conjunto,

la lectura de este trabajo, que está

llamado a convertirse en obra de

referencia en materia de derecho

de la organización, lleva a reivin-

dicar, en primer lugar, la impor-

tancia de «lo organizativo» para el

derecho administrativo y la ges-

tión de los intereses públicos. Se

trata de una obra de especial inte-

rés en la actual coyuntura de cri-

sis económica, que exige repensar

con urgencia toda la organización

administrativa, pero su virtualidad

trasciende de lo coyuntural para

poner énfasis en la administración

eficiente, racional y trasparente

como reto de toda organización

administrativa. El libro huye de las

medidas reactivas, coyunturales y

cortoplacistas, para proponer so-

luciones estables y racionales. La

obra también tiene la virtualidad

de que sabrá estimular a la doc-

trina con nuevas propuestas que

ayudarán a superar el desencanto

producido por intentos sistematiza-

dores anteriores que han resultado

en gran medida infructuosos.

Una de las enseñanzas funda-

mentales de la obra es, en último

término, de tipo subjetivo y sus-

tancial: es preciso reflexionar y or-

denar las categorías de entes ins-

Bibliografía 431

R.V.A.P. núm. 97. Septiembre-Diciembre 2013. Págs. 423-431ISSN: 0211-9560

trumentales evitando rigideces, buscando una flexibilidad que im-pida la proliferación continua de entes especiales y desligar la re-levancia subjetiva y la personali-dad jurídica diferenciada . El libro evidencia que la obsesión por la personalidad jurídica diferenciada quizás deba ser objeto de replan-teamiento y, con ello, corregirse ciertos aspectos discutibles del actual sistema . Para ello resultan muy sugerente las propuestas de figuras instrumentales intermedias entre la descentralización y la des-concentración . Y de forma unido a ello, también resulta aleccionador el interés que presenta un análisis

funcional de los aparatos organi-zativos, tal y como realiza la doc-trina canadiense . La obra propone, en definitiva, introducir las ideas de modernización, claridad, traspa-rencia en la gestión y gobernanza en la organización administrativa .

En suma, no cabe sino felicitar a la autora por este interesante es-tudio que ha sabido guiar magis-tralmente con fina percepción, ri-gor analítico, precisión, claridad y buena capacidad de síntesis .

Iñigo URRUTIA LIBARONA



REVISTA VASCA 97DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Mora Ruiz, Manuela: La simplificación administrativa en el Derecho com-

parado: el ejemplo de Portugal. Elementos exportables para una construc-

ción sistemática del procedimiento administrativo desde la simplificación . . 349

Pérez Pérez, Juan José: Red Natura 2000: margen de apreciación estatal,

evaluación de la importancia comunitaria de los lugares y situación actual

de la Red en Gipuzkoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Bibliografía

Quintana, Tomás: Concesión de minas y protección del medio ambiente,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 (Iñaki LASAGABASTER HERRARTE) . . . . . . 423

Boto Álvarez, Alejandra: El enigma de la descentralización funcional. La

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Ed. Erasmus, Barcelona, 2013, 179 páginas (Iñigo URRUTIA LIBARONA) . . . 425


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