Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

29
Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad laboral reforzada en salud Angélica Johanna Rojas Cabeza, [email protected] Ana Luisa Giraldo Velasco, [email protected] Artículo de reflexión presentado para optar al título de Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social Asesora: Stefanny Bravo González, Abogada Magister en Derecho con Énfasis en Laboral y Seguridad Social Universidad de San Buenaventura Cali Especialización en Derecho Laboral y Laboral y Seguridad Social Facultad de Derecho Santiago de Cali, Colombia 2019

Transcript of Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

Page 1: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad laboral reforzada en salud

Angélica Johanna Rojas Cabeza, [email protected]

Ana Luisa Giraldo Velasco, [email protected]

Artículo de reflexión presentado para optar al título de Especialista en Derecho Laboral

y Seguridad Social

Asesora: Stefanny Bravo González, Abogada Magister en Derecho con Énfasis en Laboral

y Seguridad Social

Universidad de San Buenaventura Cali

Especialización en Derecho Laboral y Laboral y Seguridad Social

Facultad de Derecho

Santiago de Cali, Colombia

2019

Page 2: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

Citar/How to cite (Rojas, Giraldo & 2019)

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Rojas, A. J., & Giraldo, A. (2019). Impacto empresarial derivado del fuero

de estabilidad laboral reforzada en salud. (Trabajo de grado

Especialización en Derecho Laboral y de la Seguridad Social).

Universidad de San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho

y Ciencias Políticas, Cali.

Bibliotecas Universidad de San Buenaventura

1. Biblioteca Fray Alberto Montealegre OFM - Bogotá.

2. Biblioteca Fray Arturo Calle Restrepo OFM - Medellín, Bello, Armenia, Ibagué.

3. Departamento de Biblioteca - Cali.

4. Biblioteca Central Fray Antonio de Marchena – Cartagena.

Universidad de San Buenaventura Colombia

Universidad de San Buenaventura Colombia - http://www.usb.edu.co/

Bogotá - http://www.usbbog.edu.co

Medellín - http://www.usbmed.edu.co

Cali - http://www.usbcali.edu.co

Cartagena - http://www.usbctg.edu.co

Editorial Bonaventuriana - http://www.editorialbonaventuriana.usb.edu.co/

ReGvistas - http://revistas.usb.edu.co/

Biblioteca Digital (Repositorio)

http://bibliotecadigital.usb.edu.co

Page 3: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 3

Resumen

En este artículo se estudiaron los impactos empresariales que los empleadores deben asumir

cuando en su nómina tienen personal con discapacidad o debilidad manifiesta por condiciones de

salud que afectan su desempeño y, en consecuencia, están amparados con fuero de estabilidad

laboral reforzada. Este fuero de orden constitucional a lo largo de los últimos años ha alcanzado

dimensiones que abarcan una gran protección y garantías para el trabajador lo que ha ocasionado

en algunos casos abuso por parte de ellos, quienes amparados en la norma incumplen sus

obligaciones contractuales, abusan del sistema de seguridad social y de la justicia a través de

acciones de tutela; corolario, para el empleador la situación no siempre es favorable debido a las

cargas económicas, administrativas y de tipo laboral que debe enfrentar y que llegan inclusive a

generar pérdidas para las empresas. El análisis de una empresa del sector minero que atraviesa una

crisis económica permitió demostrar la hipótesis planteada en este estudio, en el cual la normativa

vigente sobre la protección a las personas con el fuero estudiado ha generado obligaciones

contractuales más allá de sus posibilidades.

Palabras clave: Debilidad manifiesta, abuso del derecho, carga prestacional, carga administrativa,

carga laboral.

Page 4: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 4

Abstract

This article explores the business impacts that employers must take when their payroll has

staff with disabilities or manifest weakness due to health circumstances that affects their job

performance and, consequently, they are covered by reinforced labor stability. Over the last few

years, this constitutional duty has reached dimensions that encompass a great protection and

guarantees for the workers which has caused in some cases abuse of their part: protected by this

standard, they break their contractual obligations, abuse the social security system and justice

through guardianship actions. For the employer, the situation is not always favorable because of

the economic, administrative and labor-related burdens that must be faced and that even generate

losses for the companies. An analysis of a mining sector company that goes through an economic

crisis made it possible to demonstrate the hypothesis posed in this study, in which the current

legislation on the protection of persons with the labor protection studied has generated contractual

obligations beyond their means.

Key words: Manifest weakness, abuse of law, workload, administrative and labor burdens.

Page 5: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 5

Introducción

La protección de los derechos del trabajador es un principio fundamental en un Estado de

derecho, ya que la fuerza laboral es motor primordial para la generación de riqueza y las

consecuentes transformaciones sociales y políticas de un país. Así las cosas, es tarea primordial del

Estado regular las relaciones contractuales entre los trabajadores y las empresas, de tal manera que

se establezca un principio de equilibrio en el cual todas las partes interesadas obtengan su

respectivo beneficio, el cual, en principio, estaría determinado u orientado por los intereses de cada

una de las partes. De acuerdo a esto, es igualmente fundamental que este equilibrio se conserve

porque, de lo contrario, se generan asimetrías que afectan el flujo armónico de la producción de

bienes y servicios, impactando de manera negativa la economía en su conjunto.

Al tenor de lo anteriormente expuesto, y para el caso específico del presente trabajo, el

Estado colombiano ha promulgado un marco legal, en especial desde la Constitución de 1991, en

el cual se propone definir, otorgar y proteger una serie de derechos de los trabajadores en nuestro

territorio. De manera concreta, este trabajo se centra en el concepto de estabilidad laboral reforzada

y del impacto negativo que, por abuso o desbordamiento de los derechos otorgados a los

trabajadores, genera en los empleadores, pues son ellos quienes deben asumir los costos

económicos derivados de este hecho. La estabilidad laboral reforzada debe ser entendida como ese

conjunto de normas cuyo objetivo central es proteger los derechos del trabajador cuando presente

algún tipo de discapacidad, o también cuando por razones de salud física o mental se encuentre en

situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, razón por la cual se le debe garantizar su

derecho a la estabilidad laboral sin menoscabo de su dignidad en tanto individuo sujeto de derechos.

Page 6: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 6

Ahora bien, es apenas lógico y justo proteger los derechos de los trabajadores en los casos

indicados con anterioridad, sin embargo, es pertinente preguntarse: ¿Qué pasa cuando un trabajador

abusa de los derechos otorgados, disminuyendo de manera intencional su capacidad laboral y

recibiendo los mismos beneficios económicos que recibiría en condiciones normales? ¿Cuáles son

los impactos negativos, en términos de productividad, armonía laboral y pérdidas económicas, que

se generan para los empleadores? ¿La legislación actual otorga, por lo menos para estos casos, un

conjunto de derechos suficiente y efectivo para que los empleadores puedan defenderse ante el

abuso de algunos trabajadores?

La generación de empleo es uno de los pilares centrales sobre los que se basa la estabilidad

y el progreso de un Estado, por tanto, es de vital importancia estudiar aquellos fenómenos que lo

afectan. En este caso, el propósito es poder mostrar, de manera clara y entendible, cuáles son los

impactos negativos que para los empleadores representa el abuso del fuero de estabilidad laboral

reforzada, compaginando para ello la legislación colombiana, las consideraciones de algunos

autores acerca de este tema específico, y un estudio de caso. El análisis de la legislación actual

permitirá conocer los alcances y límites de esta problemática dentro del marco estrictamente legal,

y quizás sea posible encontrar grietas o vacíos jurídicos que desvirtúen el equilibrio que debe reinar

en las relaciones contractuales. Las consideraciones de autores expertos en el tema permitirá

confrontar la ley con la realidad de una manera mucho más argumentada; por último, el estudio de

caso es una puesta en escena que permite integrar los diversos puntos de vista, con miras a proponer

posibles soluciones a esta problemática.

Page 7: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 7

CAPITULO I

Protección jurídica de la estabilidad laboral reforzada por salud o debilidad manifiesta en

Colombia

1.1.Desarrollo normativo

La Constitución Política ha otorgado el derecho a la estabilidad en el empleo, de una manera genérica y para

ciertos temas y, como complemento, el ordenamiento jurídico se ha encargado de definir reglas especiales

para darle más fortaleza a la protección de este derecho. El denominado fuero de salud tiene un amplio

desarrollo jurisprudencial, dado el volumen y complejidad de casos que se presentan; en virtud de esto, y

de las disposiciones internacionales y constitucionales sobre la materia, se han expedido diferentes normas.

1.1.1. Antecedentes previos a la Constitución de 1991

La estabilidad en el empleo para personas que pudieran atravesar situaciones de salud no es un tema

tan novedoso como lo consideran muchos empresarios, debido al vasto desarrollo jurisprudencial esbozado

por la Corte Constitucional. Esta protección se estableció desde el Decreto 2351 de 1965 que reformó el

artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, consagrando la reinstalación en el empleo a los trabajadores

que hubiesen estado en incapacidad temporal y recuperasen su capacidad de trabajo, y que, previo concepto

médico, se determinara que el trabajador podía continuar desempeñando el cargo; en este caso, el empleador

se encontraba en la obligación de efectuar la reinstalación así existiera una incapacidad parcial. Además, el

Decreto contempló la reubicación de estos trabajadores para proporcionarles un trabajo compatible con sus

aptitudes. El incumplimiento por parte del empleador se consideraba como despido sin justa causa.

Posteriormente, en 1988 mediante la Ley 82 se aprobó el Convenio 159 de la OIT de 1983 sobre la

readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, fijando los parámetros dentro de los cuales

tendrían que enmarcarse las acciones del Estado para proteger en materia laboral a las personas inválidas1

1 Se utiliza esta expresión toda vez que es la que usa el tratado internacional. Sin embargo, atendiendo la Sentencia C-

458-15 de 22 de julio de 2015 de la Corte Constitucional, esta expresión debe reemplazarse por “discapacidad”, “en

situación de discapacidad”, o “personas en situación de discapacidad”.

Page 8: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 8

y que, en efecto, pudieran lograr y conservar un empleo. Esta Ley es desarrollada por el Decreto 2177 del

21 de septiembre de 1989, el cual reitera la obligación de los empleadores de reincorporar a los trabajadores

inválidos que han recuperado su capacidad de trabajar en los cargos desempeñados con anterioridad a

producirse la invalidez, y la reincorporación en los casos de incapacidad parcial; todo esto, en el contexto

de la readaptación laboral de estas personas para que alcancen una mayor independencia, autonomía e

integración en la actividad laboral social.

1.1.2 Constitución de 1991

La Constitución de 1991 con una democracia participativa y provista de las herramientas necesarias

para hacer efectivos los derechos humanos, reconoce al trabajo como un valor y un principio orientador del

Estado Social de Derecho, pero también como un derecho fundamental (artículo 1°). A través del artículo

13 de la Carta, se otorga una especial protección a las personas en condiciones de debilidad manifiesta por

diferentes motivos, uno de ellos tiene que ver con las condiciones físicas o mentales. En el artículo 25

dispone que la Ley y las actuaciones del Estado y de los particulares deben revestir al trabajo (derecho y

obligación social) de especiales condiciones de cuidado, garantía y respeto. Con el artículo 53, la estabilidad

en el empleo se configura como un principio mínimo fundamental de la relación laboral. Adicionalmente,

el artículo 54 consagra el deber del Estado de respaldar la ubicación laboral de las personas discapacitadas

acorde con sus condiciones de salud; además, con el artículo 47, se le impone adelantar una política de

previsión, rehabilitación y de integración social de personas con especiales condiciones físicas, sensoriales

y psíquicas, para proporcionarle la atención especial requerida. Finalmente, en el campo empresarial, a

través del artículo 333, las dota de la libre competencia económica como derecho que supone

responsabilidades y restricciones dada su dimensión social.

1.1.3 Leyes y Decretos

El Código Sustantivo de Trabajo proscribe cualquier distinción jurídica entre trabajadores y prevé

la estabilidad laboral para mujeres embarazadas y miembros de organizaciones sindicales; sin embargo, es

hasta la Ley 361 de 1997, conocida como la ley marco de discapacidad, que se prohíbe despedir a personas

en situación de discapacidad, salvo que medie autorización del Ministerio de Trabajo; además, se establece

Page 9: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 9

una indemnización por desacatar esta disposición. El propósito del legislador fue crear mecanismos

obligatorios que garantizaran la incorporación de las personas con limitaciones en varios campos como la

educación, comunicaciones, transporte y el trabajo. Por ello, dedica el capítulo IV a la integración laboral;

para lo cual, al Gobierno se le dio la potestad de adoptar las medidas para la creación y fomento del empleo

a personas con discapacidad, la realización de acciones de promoción para el Servicio Nacional de

Aprendizaje – SENA-

Adicionalmente, esta norma incluye incentivos para los empleadores como la preferencia en

procesos de contratación pública, prelación en el otorgamiento de créditos, subvenciones de organismos

estatales, tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipo con destino a personas con

discapacidad, deducción de valores de salarios y prestaciones en la declaración de renta para los

empleadores que vinculen personas con discapacidad, y la disminución de cuota de aprendices a que estén

obligadas las empresas en caso de contratar personas con discapacidad. No obstante lo anterior, estos

incentivos sólo son aplicables para los empleadores que contraten personas con discapacidad, y no se

contemplan beneficios para las empresas que en desarrollo de la relación laboral, uno de sus empleados

tenga una disminución en su capacidad de trabajo.

Más adelante con la Ley 776 de 2002 que dicta normas sobre la organización, administración y

prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, en el artículo 4° sobre reincorporación al trabajo,

según el cual los empleadores están obligados a ubicar a los trabajadores en el mismo cargo que

desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo, o su reubicación en cualquier otro para el cual esté

capacitado. Con el artículo 8° se impone la obligación a los empleadores de ubicar a los trabajadores que

tengan incapacidad parcial en el cargo que desempeñaba o en uno compatible con sus capacidades,

efectuando los movimientos de personal necesarios. Esta norma no prevé los diferentes tipos de empleadores

o empresas que existen, pues con la redacción del artículo 8°, al establecer que los empleadores realizarán

movimientos de personal necesarios desconoce, por ejemplo, a los trabajadores de servicio doméstico y a

las microempresas. Más bien la norma parte del supuesto de que las empresas cuentan con una nómina

robusta capaz de soportar esta carga, además, no se prevén incentivos o alivios de carácter económico, tales

como tributario o prestacional.

La Ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las

personas con Discapacidad” (2006), obliga al Estado colombiano a garantizar el derecho al trabajo de

personas con discapacidad, incluso a aquellas personas que adquieran una discapacidad durante el empleo;

para lo que se deberán adoptar medidas de continuidad en el empleo, campañas de inclusión, incentivos y

otras medidas. Sin embargo, esta norma ha conseguido la reglamentación mediante el Decreto 1421 del

2017, del Ministerio de Educación, sobre la inclusión en la atención educativa a la población con

Page 10: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 10

discapacidad; el Decreto 2011 de 2017 del Ministerio de Trabajo que estableció el porcentaje de vinculación

laboral de personas con discapacidad en el sector público, y el Decreto 359 de 2018 del Ministerio de

Cultura, relativo a la destinación del impuesto nacional al consumo para programas culturales y artísticos

de gestores y creadores culturales con discapacidad. No obstante lo anterior, no se han definido los

programas de acción afirmativa para las empresas del sector privado y los incentivos tributarios que dispone

la norma, sobre todo para la situación de pérdida de capacidad de trabajo durante la relación laboral.

La Ley 1618 de 2013 que establece disposiciones para garantizar la efectividad en el derecho del

trabajo de personas con discapacidad por parte del Gobierno, el Ministerio de Trabajo, el SENA, y otros

organismos. Todas estas medidas encaminadas a la vinculación de personal, pero no se determinan alivios

o incentivos para los empleadores cuyos empleados queden en situación de discapacidad una vez han sido

contratados.

Dado que el fuero de salud aplica para aquellas personas que se encuentren en una situación de

debilidad manifiesta por deterioro en su salud, se amplía el campo de aplicación a aquellas personas que

pese a no contar con una discapacidad antes de su contratación, un quebranto de salud les dé el derecho de

gozar de una estabilidad en el empleo, también tienen el derecho de continuar percibiendo un subsidio por

incapacidad mientras se recuperan de su estado de salud. Desde luego, todo esto implica obligaciones para

el empleador y las entidades de seguridad social, pues éstas últimas también se han visto afectadas en sus

sostenibilidad financiera por las conductas de los afiliados al sistema que gozan de este fuero. Motivado por

estas afectaciones, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 2018, para revisar

periódicamente las condiciones de salud de personas con incapacidades por enfermedad general del origen

común, estableciéndose las conductas que corresponden a abuso del derecho, tales como: la no continuidad

de los tratamientos, terapias, valoraciones y controles ordenados para la rehabilitación, inasistencia a

exámenes para determinar la pérdida de capacidad laboral, fraude o alteración en algunas de las etapas de

la incapacidad, realización de actividades contrarias a su estado de salud, fraude para obtener la incapacidad,

doble cobro de incapacidades, falsificación de información para obtener el pago de incapacidades, y el

ejercicio de actividades que impidan su recuperación y le permitan obtener otros ingresos. La situación

relacionada con el ejercicio de otras actividades mediante las cuales pueda percibir dinero y que impidan la

recuperación, deberá ser informada por el empleador a la EPS. Se desprende de esta norma, que no sólo los

empleadores se ven afectados con el abuso del derecho, sino también las entidades de seguridad social. Este

decreto contempla muchas actuaciones consideradas como abuso del derecho, pero las consecuencias están

relacionadas con el sistema general de seguridad social en salud; no obstante, es un antecedente importante

sobre el tema que permite al legislador y al Gobierno Nacional ver la importancia de su reglamentación para

los empleadores.

Page 11: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 11

1.2 Desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional sobre

el fuero de estabilidad laboral reforzada por salud o debilidad manifiesta

Los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sede laboral en el tema de estabilidad laboral

reforzada derivada de enfermedad o debilidad manifiesta, datan de tiempo atrás a la expedición de la

Constitución de 1991, pero han tenido un gran desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional

a través del instrumento de la acción de tutela, mecanismo judicial expedito que busca evitar un grave

perjuicio a aquellas personas, consideradas de acuerdo a la Constitución, como aquellas que necesitan de

una mayor protección por parte del Estado.

Teniendo en cuenta que tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional son

competentes para conocer sobre asuntos relacionados con el fuero de estabilidad laboral reforzada por salud

o debilidad manifiesta, y que generan precedentes de obligatorio cumplimiento, se analizará la

jurisprudencia de ambas Cortes y su postura frente a quiénes son los beneficiarios de este fuero, los tipos de

contratos a los cuales se aplica, los límites del fuero, así como los diferentes amparos, ya que no en todos

los casos son iguales ni opera el reintegro al trabajo.

1.2.1 Concepto

La estabilidad laboral reforzada derivada de la Constitución y reglamentada posteriormente, ha

concebido su concepto a través del desarrollo jurisprudencial. La Corte Constitucional en la Sentencia T-

320/16, establece que el derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “ (i) el derecho a conservar

el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo

hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del

mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la

estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que

se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea

declarado ineficaz”.

Para la Corte Suprema de Justicia, los actos discriminatorios en contra de las personas

discapacitadas generan prácticas que atentan contra los derechos fundamentales, que inician en diferentes

etapas del trabajo, por ello, se hace necesario el fuero de estabilidad laboral reforzada “para hacerles frente

y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones,

Page 12: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 12

medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.”

Sentencia SL1360 de 2018 del 11 de abril de 2018.

1.2.2. Beneficiarios

Los beneficiarios de este tipo de protección quedaron señalados en la Ley 361 de 1997 y en el

Decreto 2463 de 2001, sin embargo, ambas Cortes a través de jurisprudencia han realizado el análisis del

sentido de las normas citadas en este concepto:

La Corte Suprema de Justicia en diferentes sentencias, por ejemplo, del 25 de marzo de 2009, Radicado

35606; del 3 de noviembre de 2010, Radicado 38992; y del 28 de agosto de 2012, Radicado 39207, ha

reiterado su posición de declarar que son beneficiarios los determinados en la precitada Ley y que presenten

pérdida de capacidad laboral superior al 15%:

“(…) Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que

trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las

garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las

personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas2” la

asistencia y protección necesarias”.

La postura de la Corte Suprema con relación al precitado artículo es que “(…) no es suficiente por

si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para

merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que

el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto

es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%,

según la sentencia SL10538-2016.

Por el contrario, para la Corte Constitucional no solamente son beneficiarios los trabajadores

calificados con pérdida de capacidad laboral superior al 15%, sino aquellos que presentan disminución en

su salud que les impida o dificulte el desempeño laboral. Esta ha sido una postura temprana de esa

Corporación, la cual ha “indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento

2 El artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 clasifica los “grados de severidad de la limitación” así: moderada la que está

entre el 15% y el 25% de capacidad laboral; severa la mayor al 25% e inferior al 50%; y profunda la igual o superior

al 50%.

Page 13: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 13

constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les

“impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,

Sentencia T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo).

Lo más relevante de la Sentencia T-1040 de 2001 es el análisis de la Corte Constitucional en el

sentido de explicar que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no es exclusivo de los trabajadores

enmarcados dentro de la Ley 361 de 1997, que es solo para aquellas personas que hayan sido calificadas

con pérdida de capacidad labora moderada, severa o profunda. No, su alcance va más allá, este derecho

tiene su fundamento constitucional, lo que implica un análisis profundo, para ello, señala que los

trabajadores que gocen de este fuero son aquellos catalogados como (i)inválidos, (ii) discapacitados, (iii)

disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una afectación

en su salud; (b) esa circunstancia les “impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores

en las condiciones regulares”

De lo anterior, se concluye que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no obedece solamente

a un tema objetivo, es decir, que se encuentre explícitamente señalado en la ley, sino que al ser de orden

constitucional, deberá el empleador, el operador judicial y los magistrados de las altas Cortes evaluar cada

caso en particular y establecer la situación particular del afectado.

1.2.3. Límites

Los límites son para los empleadores y tiene dos puntos de vista diferentes, según la postura de cada

Corte. Respecto de la limitación para despedir a un trabajador con fuero de estabilidad laboral reforzada, la

Corte Constitucional ha reiterado que aun existiendo causal objetiva de despido, debe mediar autorización

del Ministerio de Trabajo, tal como se pronunció en la Sentencia T-434 de 2008: “esta protección genera

para el empleador una carga que puede entenderse bajo dos perspectivas. Por una parte, para efectuar el

despido debe estar comprobado que el empleado ha recuperado por completo su condición de salud; o,

bien, el empleador debe solicitar la autorización al Ministerio de la Protección Social. (Negrillas por fuera

del texto original)

A diferencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual en Sentencia SL1360 de 2018 del 11 de abril

de 2018, MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, abandonó su criterio fijado en la Sentencia CSJ SL36115, 16

mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010 y enderezó su postura al hacer la lectura del artículo 26 de

la Ley 361 de 1997, donde dispone “que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato

Page 14: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 14

terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado

biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera.”

Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura

del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala

no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido

enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.

Este nuevo pronunciamiento genera un gran paso hacia contrarrestar aquellas conductas abusivas

de los trabajadores aforados y contando con el respaldo del Ministerio de Trabajo, normas y abundante

jurisprudencia, que ataban a los empleadores a tomar decisiones de manera oportuna y asertiva en estas

situaciones.

El incumplimiento del requisito de la Ley 361 de 1997, le impone al empleador, por un lado, que el

despido se torne ineficaz, pudiendo operar el reintegro del trabajador al trabajo y, por otro lado, el pago de

indemnización equivalente a 180 días de salario.

1.2.4. Vinculación laboral

Inicialmente, el derecho al fuero de estabilidad laboral reforzada por salud o debilidad manifiesta

se reputaba solo cuando existía una relación de carácter laboral, sin embargo, la jurisprudencia ha

evolucionado en ese sentido, ampliando este tipo de fuero a todas las formas de contratación que sean la

única fuente de ingresos para quien presta servicios.

En la Sentencia SU-049-2017 la Corte Constitucional, unifica los diferentes criterios sobre temas

del derecho a la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad física, sensorial o

psíquica, incluyendo en este derecho a las personas vinculadas con contratos de prestación de servicios.

Manifestó la Corte que la modalidad de prestación de servicios no exonera al contratante de solicitar el

respectivo permiso de terminación del contrato ante el Ministerio de Trabajo de una persona en situación de

debilidad manifiesta, así como probar que dicho despido no fue discriminatorio de su estado de salud.

La Corte Suprema de Justicia acoge la sentencia antes mencionada, la cual cita en su sentencia

STL13024-2017 y, adicionalmente, precisa que “la estabilidad laboral se predica de todos las formas de

contratación que generen una única fuente de ingresos para el sustento de quien presta sus servicios, en

virtud de ello, la Constitución Política garantiza que su vínculo no sea interrumpido de forma intempestiva

por el contratante, de suerte que no se genere un menoscabo en el sustento del contratista y el de su familia.”

Page 15: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 15

CAPÍTULO II

Abuso del fuero de estabilidad laboral reforzada por salud o debilidad manifiesta

2.1. Ausencias del lugar de trabajo

El ausentismo ha sido definido por la OIT como la práctica de un trabajador que consiste en no

reportarse al trabajo por un período para desempeñar el trabajo para el que fue programado, además, se

constituye en un costo para los empleadores ya que deben buscar los mecanismos para adaptarse y continuar

siendo productivos. Los costos asociados al ausentismo laboral son de tal impacto en la economía

empresarial que la OIT, el Ministerio de Trabajo y organizaciones como la Asociación Nacional de

Empresarios de Colombia (ANDI), han realizado encuestas y mediciones con el propósito de conocer los

costos y su proporción dentro de una economía internacional y nacional, realizando la clasificación de los

costos directos e indirectos, entendiéndose los primeros como los salarios, licencias y subsidios por

incapacidad que no son pagados por el sistema general de seguridad social, y los indirectos, como horas

extras del personal que atendió las labores del trabajador ausente, cambios físicos, tecnologías y de la planta

de personal que permitan a la empresa continuar con la normal operación que se ve interrumpida por uno o

quizás el más importante de los recursos empresariales: el recurso humano.

Las ausencias del lugar del trabajo representan para la persona aforada la oportunidad de recuperar su

salud asistiendo a procedimientos, tratamientos y el reposo ordenado por el médico tratante; lo que significa

para los empleadores la oportunidad de reincorporar a su equipo de trabajo a una persona que si bien ha

tenido problemas de salud, volverá a desempeñar sus funciones u otras compatibles con el estado de salud

del trabajador para continuar con el desarrollo del objeto social, y representa también una oportunidad de

mejora a partir del conocimiento e intervención de los factores de riesgo asociados al ambiente del

trabajador.

Sin embargo, en ciertas circunstancias la recuperación de algunas personas se torna lenta y a los

empleadores les cuesta mantener las medidas de contingencia adoptadas: encargar al personal disponible de

las funciones de los aforados ausentes, contratación de nuevo personal, cese de algunas actividades o

procesos, entre otros. La prolongación de estas incapacidades en el tiempo, sin que el trabajador cumpla las

condiciones y requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se podría ver reflejada en pérdida de

ventas, cuyo monto podría superar los gastos de nómina, la pérdida de competitividad y productividad,

Page 16: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 16

además de los costos ya enunciados. Lo anterior representaría mayores impactos en las micro, pequeñas y

medianas empresas, que son las que más generan empleos y mueven la economía colombiana;3 todo lo

anterior se traduce en un efecto dominó en las economías familiares, representado en una pérdida de su nivel

de bienestar.

De otro lado, hay ocasiones en las que los trabajadores que ostentan el fuero analizado, no cuentan con

incapacidad pero su contrato de trabajo no puede darse por terminado, y las ausencias a su lugar de trabajo

por horas, jornadas o días es una justa y objetiva causa para dar por terminado el contrato de trabajo,

acudiendo previamente a la autorización de la autoridad administrativa correspondiente, cuyo trámite

demanda un tiempo que juega en contra del empleador.

2.2. Incumplimiento de órdenes

Ante la imposibilidad de efectuar el despido del trabajador con el fuero estudiado, dependiendo de los

antecedentes comportamentales del colaborador, puede haber cambios negativos por sentir el respaldo de la

norma o del fallo de tutela que ordenó su reintegro a su lugar de trabajo o reubicación, y se pueden asumir

actitudes que atentan contra la convivencia laboral, el reglamento de trabajo, las condiciones del contrato o

manual de funciones, o las órdenes impartidas por el superior jerárquico.

2.3. Bajo rendimiento

Hay componentes subjetivos del estado de salud del trabajador como el dolor,4 para el cual el empleador

no siempre estará en capacidad de comprender o de darle un manejo acertado al estado de salud del

colaborador. Si es difícil para el médico tratante, de quien se predica cuenta con el conocimiento científico,

demostrar o cuantificar el dolor que se deriva del padecimiento, será aún más complejo para el empleador

quien se verá abocado, no siempre, a enviar (no necesariamente por negligencia sino, en muchos casos, por

desconocimiento del manejo adecuado de estos eventos) a casa al trabajador, o a ignorar la situación, con

3 Sección Estadísticas. (2016, 4 de abril). Mipymes generan alrededor del 67% del empleo en Colombia. Revista

Dinero. Recuperado de https://www.dinero.com/edicion-impresa/pymes/articulo/evolucion-y-situacion-actual-de-las-

mipymes-en-colombia/222395 4 Asociación Internacional para el Estudio del Dolor, 1979.

Page 17: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 17

lo cual podría complicarse el cuadro clínico. Con éste y otros signos de salud, la productividad del trabajador

que asiste a su jornada laboral disminuirá, existiendo el denominado ausentismo presencial.

De otro lado, ciertas patologías impiden a algunos trabajadores continuar en el cargo para el cual se

había preparado o tenía experiencia, y que motivó su contratación. La reubicación no siempre será viable

en otras áreas de la empresa por el perfil ocupacional del trabajador que cuenta con fuero, o por el tipo y

tamaño de la empresa. Se impone al empleador la obligación de cumplir con las recomendaciones o que su

nuevo cargo guarde relación con la condición de salud; sin embargo, en reubicaciones desacertadas el

trabajador no se sentirá a gusto por varias razones: sentir que no está aportando como antes con los

resultados de la compañía, dejar de ejercer en el oficio que le apasionaba o en el cual se sentía cómodo, o

extrañar a sus compañeros o entorno de trabajo; esto puede reflejarse en la desmotivación del colaborador

y, en consecuencia, tener un bajo rendimiento en el trabajo.

2.4. Uso indebido de la acción de tutela

En Colombia se presentaron 583.200 acciones de tutela en el año 20185, por diferentes temas como

derecho de petición y servicios de salud, entre otros. Este mecanismo constitucional es la herramienta más

cercana para los trabajadores cuando consideran vulnerados sus derechos, que no siempre son

fundamentales, dado el carácter sumario y que no requiere de abogado para su interposición. El acceso a la

justicia por este mecanismo es expedito y por ello, carece de un período probatorio que permita tanto al

empleador como al empleado demostrar todos los antecedentes que motivaron su interposición. Con esta

acción se ha llegado a suplir el agotamiento de un proceso laboral y ha servido como herramienta para evitar

el despido por hechos distintos a una debilidad manifiesta, ya que se desconocen las causales objetivas que

motivan el despido y la prueba principal será la situación de salud que le impida o dificulte el desempeño

de las labores.

En el trámite de la acción de tutela no se considera el desarrollo de actividades fuera del lugar de trabajo

que exceda las capacidades físicas que el trabajador manifieste tener, o cuando éstas puedan deteriorar más

su estado de salud. Se pondera la buena fe y el derecho a la intimidad del trabajador, pero ello no significa

5 Sarralde, M (2019, 4 de enero). 10 años después, tutelas en salud siguen creciendo en vez de reducirse. El

Tiempo. Recuperado de: https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/balance-de-tutelas-por-servicios-de-

salud-del-2018-311250

Page 18: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 18

que del lado del empleador o terceros, no exista afectación en sus derechos. Si una empresa no es sostenible6

se desencadena una serie de dificultades como el retardo en el pago de salarios, recorte de personal, e incluso

el cese de actividades y cierre definitivo de la compañía.

2.5. Generador de discordia o mal ambiente laboral

El componente humano tiene un rol muy significativo en las organizaciones, pero recientemente ha

cobrado importancia los riesgos psicosociales y el contar con un sano ambiente de trabajo. Múltiples factores

afectan las relaciones laborales y debe considerarse como uno de ellos el tipo de estabilidad laboral

analizada, desde estas perspectivas: a) el trabajador que goza del fuero: puede que después de haber sido

reintegrado por una acción de tutela o que el empleador se abstenga de despedirlo existiendo una justa causa,

se presente inconformidad por parte de los compañeros de trabajo al no comprender el estado de salud del

trabajador aforado debiendo, en algunos casos, asumir las funciones de aquella persona, b) la condición de

salud del trabajador es muy notoria y sus compañeros lo visualizan como una persona dependiente,

ocasionando malestar en el trabajador y choque con sus compañeros por dicho trato, c) la exageración propia

o de terceros de las posibilidades físicas que tiene el trabajador, d) las actitudes que asume el trabajador por

considerar que bajo ninguna circunstancia lo pueden despedir.

6 Empresa que pudiera crearse y desarrollarse de manera consolidada, satisfaciendo las necesidades del presente sin

comprometer las capacidades del futuro.

Page 19: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 19

CAPÍTULO III

Estudio de Caso

Como soporte que respalda la hipótesis planteada en el presente artículo, se estudiará el caso de la

Sociedad Carboneras San Francisco LTDA, hoy S.A.S, empresa del sector minero. Fue fundada en 1988

por un ingeniero de minas, iniciando en el departamento del Cauca y en el año 2003 también en el

departamento de Cundinamarca.

Durante los últimos diez años, la empresa empezó a presentar problemas financieros por diferentes

causas, sin embargo, su crisis más aguda inició al finalizar el año 2015 cuando terminó un contrato de

operación minera en el departamento de Cauca, quedando a su cargo ocho trabajadores discapacitados y sin

lugar de reubicación, puesto que no contaba con minas en el sur del país.

Un accidente de trabajo grave en el año 2016 en las minas de Cundinamarca, sería otro de los factores

que ayudaron a incrementar los problemas económicos, ya que la mina estuvo cerrada durante más de un

mes, lo que se tradujo en cero ventas y en consecuencia, en pérdidas para la empresa.

En diciembre de 2017, la crisis financiera llevó a la venta de las minas en Cundinamarca y al cierre

definitivo de operaciones, pero con la imposibilidad de entrar en proceso de liquidación por no contar con

dinero para satisfacer las deudas comerciales, civiles y laborales, éstas últimas continúan incrementándose

día a días debido a no contar con herramientas que le permitan dar por finalizado los contratos de trabajo

del personal aforado, aun existiendo una causal objetiva.

3.1.Personal discapacitado

Como ya se mencionó, al terminar el contrato de operación minera en noviembre de 2015, la empresa

contaba con ocho trabajadores discapacitados, con patologías diversas y algunos contaban con más de cinco

años incapacitados a la fecha en que finalizó el contrato de operación minera. Al mes de abril de 2019,

continúan seis de estos trabajadores por los cuales la empresa debe continuar realizando pagos de salarios,

prestaciones sociales y seguridad social, además de la carga administrativa que representan.

Sumado a los anteriores trabajadores, existen otros diez en Cundinamarca, para un total de dieciséis

trabajadores discapacitados.

Page 20: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 20

3.2. Carga prestacional

En la situación actual de la empresa, en donde no hay lugar para laborar dado que ya no desarrolla su

objeto social y, ante la imposibilidad de terminar los contratos de trabajo, como ya se explicará más adelante,

las obligaciones contractuales tales como salarios, pago de prestaciones sociales (cesantías, intereses a las

cesantías, prima de servicios y vacaciones) y pago de seguridad social, continúan a cargo del empleador.

Del total de trabajadores amparados por el fuero que se estudia, sólo a seis de ellos les emiten

incapacidades, quedando a cargo de la empresa el pago de salarios de los diez restantes, carga

completamente insoportable para una empresa que se encuentra sin generar ingresos. Adicionalmente,

solicitan los trabajadores que no cuentan con incapacidad, cancelar el salario, prestaciones sociales y

seguridad social con el promedio devengado antes de iniciar la incapacidad y no el pactado en el contrato

de trabajo y, en el sector minero, el personal devenga comisión por productividad con lo cual sus ingresos

pueden alcanzar hasta dos millones de pesos mensuales.

Para comprender la situación real que debe asumir este empleador, presentamos los valores por concepto

de salario y prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y

vacaciones, de los dieciséis trabajadores liquidados con el salario mínimo, así como el pago de los aportes

a la seguridad social, para lo cual tomaremos solamente desde el tiempo en que la empresa cerró actividades

en ambos departamentos, con corte al 31 de diciembre de 2018. Aunado a lo anterior, también se presentan

los valores correspondientes a cancelar por concepto de incapacidades, debido a órdenes dictadas por los

jueces de tutela de aquellos trabajadores a quienes las EPS y/o ARL negaron el pago, las cuales han sido de

difícil recobro o que a la fecha no se han recuperado.

Concepto Departamento No. Trab. Valor

*Sueldo Cauca 4 108.581.272

Prestaciones sociales Cauca 6 35.554.938

Seguridad social Cauca 6 53.682.581

Total Cauca 197.818.790

Sueldo Cundinamarca 4 82.807.236

Prestaciones sociales 21.86% Cundinamarca 6 30.128.033

Seguridad social 32.96% Cundinamarca 6 45.488.775

Total Cundinamarca 158.424.044

TOTALES 356.242.834

Elaboración propia a partir de la información aportada por Sociedad Carboneras San Francisco S.A.S.

*Sueldo: se calcula solo sobre los trabajadores que no presentaron incapacidad pero que se les reconoció

por concepto de permiso remunerado. Art. 140 del C.S.T.

Para el personal del Cauca se calculó desde el 01/12/2015 al 31/12/2018 y para Cundinamarca desde el

01/07/2017 al 31/12/2018.

Page 21: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 21

Los costos que se presentan son los denominados directos, sin embargo, no se están detallando los

indirectos tales como la no prestación del servicio del personal que se encuentra con permiso remunerado,

y el pago de personal administrativo para administrar la nómina y seguridad social de estos trabajadores

“inactivos” o improductivos para la empresa.

Según el II Informe de Seguimiento sobre salud y estabilidad en el empleo 2017, elaborado por la

ANDI, se puso en evidencia que los denominados costos indirectos7 a cargo del empleador, atentan contra

la sostenibilidad de la empresa puesto que impactan de manera negativa y directa su productividad.

3.3. Carga administrativa

Como es apenas lógico (y de ningún modo este artículo pretende desconocer los derechos de los

trabajadores), los costos presentados anteriormente representan una carga excesiva para la empresa objeto

del estudio de caso, que ante su apremiante situación económica se vio forzada a incumplir con los pagos

de las diferentes obligaciones a cargo, por lo cual los trabajadores iniciaron acciones en la búsqueda del

reconocimiento y pago de sus acreencias laborales. Por ello, desde el año 2016 el personal administrativo y

jurídico de la empresa debe resolver las constantes peticiones que elevan los trabajadores en estas

condiciones, reclamando el pago de la prima de servicios con base en el salario promedio anterior al inicio

de la incapacidad, entre otras peticiones.

Ante las diferentes solicitudes y acciones legales de los trabajadores beneficiarios del fuero estudiado,

el empleador se vio obligado, muy a pesar de su grave situación económica, a contratar asesoría jurídica y

personal en el área administrativa para dar respuesta. Se presenta una estadística de las acciones presentadas

solo por los trabajadores aforados durante los años 2017 y 2018, y los primeros cuatro meses del año 2019:

Año Derecho

Petición

Acción

Tutela Desacatos Demandas

Ministerio

Trabajo Total Año

promedio

mensual

2017 4 7 4 1 2 18 1,5

2018 7 13 3 1 3 27 2,25

2019 1 9 8 2 0 20 5

TOTAL 12 29 15 4 5 65

7” Los costos indirectos, por su parte, son los desembolsos que tiene que hacer el empleador para cubrir su ausencia,

tales como sobrecargas de trabajo de sus compañeros, los salarios y prestaciones de quienes los reemplazan, las

capacitaciones, los costos por reintegro, entre otros”, pág. 24, II Informe de Seguimiento sobre salud y estabilidad

en el empleo 2017

Page 22: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 22

Elaboración propia a partir de la información aportada por Sociedad Carboneras San Francisco S.A.S.

La protección constitucional y legal de los trabajadores con fuero de estabilidad laboral reforzada por

salud está por encima de la situación de la empresa, tanto que puede llevar a los jueces a fallar solo tomando

como base para emitir sus fallos el solo estado de salud del trabajador, sin analizar el conjunto de todas las

pruebas aportadas. A manera de ejemplo se expondrá el siguiente caso:

Un trabajador calificado con una PCL del 23.45%, quien desde el 22/12/2016 no le emitieron más

incapacidades y le ordenaron reintegro laboral, pero ante la imposibilidad para reubicarlo, la empresa le

otorgó permiso remunerado con fundamento en el art. 140 C.S.T. En vista de que las causales que dieron

origen al vínculo laboral desaparecieron, debido a que la empresa ya no está en operaciones, se le notificó

el vencimiento del contrato a término fijo en el mes de marzo de 2018, configurándose la causal objetiva

contemplada en el literal c del art. 61 del C.S.T. “c). Por expiración del plazo fijo pactado”.

En el mes de diciembre de 2018, el trabajador interpuso el amparo de tutela y en él solicitó el reintegro,

pago de salarios y prestaciones sociales y la respectiva sanción de los 180 días de salario del art. 26 de la

Ley 361/97. En primera instancia no prosperó, pero en segunda instancia le fueron concedidas todas las

pretensiones. Como ya se ha mencionado, por su situación económica y no desarrollar su objeto social, la

empresa en estudio no ha dado cumplimiento al fallo, lo que llevó al accionante a iniciar incidente de

desacato, el cual en segunda instancia no fue concedido por demostrarse que la empresa no cuenta ni con

un lugar para reintegrarlo ni con dinero para cancelar8, y en consecuencia, estar en “imposibilidad material”

para cumplir la orden judicial.

En el trámite del proceso de desacato fue escuchado el accionante, quien manifestó “que la empresa no

desarrolla ninguna actividad comercial, que no tiene planta de trabajadores y que atraviesa una difícil

situación económica, por tanto, no es posible su reintegro laboral…”, estas mismas situaciones fueron

expuestas en la respuesta a la tutela y se aportaron las respectivas pruebas, que fueron desestimadas por el

juez de segunda instancia, quien solo valoró que la empresa era conocedora del estado de salud del

trabajador, por lo cual se entendía que el despido obedeció a un acto discriminatorio.

Situaciones como la anterior, son aquellas en las que aún la justicia no ha equilibrado la balanza entre

las partes, puesto que al analizar el caso es evidente que el empleador al momento de finalizar el contrato

de trabajo, lo hizo basado en un casual objetiva y no por actos discriminatorios contra el trabajador. Las

razones que dieron origen a la relación laboral desaparecieron por lo cual, era apenas lógico finalizar el

8 Oficio No. 335 de mayo 6 de 2019, Juzgado Promiscuo Municipal de Buenos Aires-Cauca

Page 23: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 23

contrato de trabajo a término fijo que vinculaba las partes; sin embargo, para el juez de alzada, primó la

situación de salud del trabajador y no valoró las pruebas aportadas al proceso, mismas que definieron que

la sentencia emitida por dicho juzgado no fuera posible cumplir por presentar “imposibilidad material

demostrada”.

Como se puede ver, existe un vacío jurídico sobre lo que debe entenderse como debilidad manifiesta,

puesto que la Ley 361/97 establece unos parámetros, pero la jurisprudencia de las altas cortes desestima

estas consideraciones dándole prioridad a la debilidad manifiesta como una generalidad, sin importar la

conceptualización médica ni las consecuentes calificaciones en cuanto a la pérdida de capacidad laboral,

dejando jurídicamente inerme al empleador, quien debe arreglárselas como pueda para cumplir con esos

dictámenes. Lo mismo ocurre entre la ponderación de los efectos económicos, administrativos y judiciales

a cargos de los empleadores versus la protección y garantías otorgadas a los trabajadores que, conforme a

las sentencias por este tema, puede sustraerse que privilegian a estos últimos, olvidando que las empresas

son las que producen empleo, generan impuestos y hacen que la economía se movilice. En este sentido, es

de vital importancia que la jurisprudencia que regula este tema sea reformada para lograr una interpretación

unívoca, que no dé cabida a consideraciones subjetivas que desfiguren la intención original de la norma.

Según lo informado por la Sociedad Carboneras San Francisco S.A.S., ésta solicitó permiso en la

Oficina de Trabajo para despedir a los trabajadores de Cundinamarca porque la empresa ya no desarrolla su

objeto social y no hay lugar para trabajar, no obstante, esta autorización fue negada, porque primó el estado

de salud de los trabajadores, dos de ellos ya con calificaciones de PCL superiores al 50%, pero que apelaron

el dictamen y llevan más de seis meses esperando que los valore la Junta Nacional de Calificación de Bogotá.

CONCLUSIONES

La estabilidad laboral reforzada en salud no es un fuero tan novedoso como muchas empresas lo

consideran, por el amplio análisis jurisprudencial de las altas cortes y los fallos de tutela de casos puntuales

en donde se han amparado los derechos de los trabajadores. La Constitución Política de Colombia, leyes y

decretos, han buscado proteger a las personas con discapacidad en el ámbito educativo, cultural, de salud, e

incluso laboral; en efecto, se ha buscado incentivar la inclusión de estas personas en el mercado laboral y

dotar la relación laboral de una estabilidad reforzada. En cuanto al análisis realizado de los incentivos que

ha otorgado la norma en aras de optimizar la inclusión laboral, se detectó que aplica para la vinculación de

personal que ya tenga la situación de discapacidad, pero no se logró evidenciar alivios o incentivos para las

empresas que una vez han contratado a la persona, ésta presenta quebrantos de salud los cuales no

necesariamente dan lugar al reconocimiento de una pensión de invalidez y que, además, no cuentan con una

calificación de pérdida de capacidad laboral superior o igual al 25%.

Page 24: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 24

Se encontró que no existe un criterio unificado y estricto para dar aplicación a la estabilidad laboral

analizada, del estudio jurisprudencial realizado se colige que el caso particular de cada trabajador deberá

ser considerado por parte de la autoridad judicial o administrativa para otorgar las acciones derivadas del

fuero.

Las actuaciones abusivas del derecho que les ha otorgado la norma a trabajadores aforados, ha motivado

la reglamentación para efectos de los derechos asistenciales y económicos del sistema general de seguridad

social en salud. Asociaciones empresariales han ejecutado encuestas y estudios para determinar la afectación

de las empresas por cuenta de este fuero e incluso su incidencia en la economía. Se considera que con un

instrumento tan valioso como el Decreto 1333 de 2018, se promuevan normas que permitan dinamizar el

despido por causas objetivas de trabajadores que no contribuyan con el mejoramiento de sus condiciones de

salud o realicen otras actividades mediante las cuales obtengan ingresos económicos.

Page 25: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 25

ANEXO

Carta de autorización para uso de información emitida por el representante legal de la Sociedad Carboneras

San Francisco S.A.S.

Page 26: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 26

REFERENCIAS

Araujo, J. (2015). La Estabilidad Laboral Reforzada en Colombia. Revista Fasecolda, Vol. 160, Pág. 14-17. Recuperado

de: https://revista.fasecolda.com/index.php/revfasecolda/article/view/163

Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-, (2017). Salud y estabilidad en el empleo: retos jurídicos y

económicos para la sostenibilidad de las empresas. (Primera Edición). Medellín, Colombia. Editorial Mundo

Libro.

Beltrán, M. (2018). Estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta generada por la condición de salud y sus

consecuencias. Bogotá D.C., Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. Recuperado de:

https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/41082/Trabajo%20de%20grado%20-

%20MJBP.pdf?sequence=2&isAllowed=y

Boada, N (2015). De la estabilidad laboral reforzada: un estudio jurisprudencial sobre esta institución jurídica y los

mecanismos para garantizar este derecho. Bogotá D.C., Colombia. (Trabajo de grado). Universidad Católica

de Colombia. Recuperado de: http://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/2217/1/De-la-estabilidad-

laboral-reforzada_final%20%281%29.pdf

Centro de Estudios Sociales y Laborales (CESLA), (2016) INFORME DE SEGUIMIENTO SOBRE SALUD Y

ESTABILIDAD EN EL EMPLEO. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-, recuperado de:

http://www.andi.com.co/Uploads/(2)%20Primer%20informe%20de%20seguimiento%20sobre%20salud%20

y%20estabilidad%20en%20el%20empleo%202016%2023052018.pdf

Centro de Estudios Sociales y Laborales (CESLA), (2017). SEGUNDO INFORME DE SEGUIMIENTO SOBRE

SALUD Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia –ANDI-,

recuperado de:

http://www.andi.com.co/Uploads/II%20Informe%20de%20Seguimiento%20ausentismo%20laboral%20y%2

0ELR.pdf

Chávez, A. (2003). Protección laboral a los trabajadores con limitación física, síquica y sensorial. Barranquilla,

Colombia. Universidad del Norte. Revista de Derecho, Universidad del Norte, 20: 280-294, 2003. Recuperado

de: http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/viewArticle/2898

Congreso de Colombia. (23 de diciembre de 1968). Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la

readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la

Organización Internacional del Trabajo en su 69a. reunión, Ginebra, 1983. (Ley 82 de 1988). DO: 38.626

Congreso de Colombia. (23 de diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan

otras disposiciones. (Ley 100 de 1993). DO: 41.148

Congreso de Colombia. (7 de febrero de 1997). Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las

personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones. (Ley 361 de 1997). DO: 42.978

Congreso de Colombia. (17 de diciembre de 2002). Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y

prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. (Ley 776 de 2002). DO: 45.037

Congreso de Colombia. (31 de julio de 2009). Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre los Derechos de las

personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de

2006. (Ley 1346 de 2009). Recuperado de:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=37150

Congreso de Colombia. (27 de febrero de 2013). Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el

pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. (Ley 1618 de 2013). DO: 47.427

Corte Constitucional. (27 de septiembre de 2001). Sentencia T-1040. [MP. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL].

Corte Constitucional. (27 de septiembre de 2001). Sentencia T-1040. [MP. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL].

Page 27: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 27

Corte Constitucional.(7 de mayo de 2008). Sentencia T-434. [MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO].

Corte Constitucional. (6 de abril de 2011). Sentencia C-263. [MP. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB].

Corte Constitucional. (28 de marzo de 2016). Sentencia T-141. [MP. Dr. ALEJANDRO LINARES CANTILLO].

Corte Constitucional. (21 de junio de 2016). Sentencia T-320. [MP. Dr. ALBERTO ROJAS RIOS].

Corte Constitucional. (2 de febrero de 2017). Sentencia SU-049. [MP. Dr. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (25 de marzo de 2009). Sentencia 35606. [MP. Dra. ISAURA

VARGAS DÍAZ].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (16 de marzo de 2010). Sentencia 36115. [MP. Dr. GUSTAVO

JOSÉ GNECCO MENDOZA].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (3 de noviembre de 2010). Sentencia 38992. [MP. Dra. CAMILO

TARQUINO GALLEGO].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (28 de agosto de 2012). Sentencia 39207. [MP. Dr. JORGE

MAURICIO BURGOS RUÍZ].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (13 de marzo de 2013). Sentencia 41380. [MP. Dra. ELSY DEL

PILAR CUELLO CALDERÓN].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (09 de agosto de 2017). Sentencia 13024. [MP. Dra. CLARA

CECILIA DUEÑAS QUEVEDO].

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. (11 de abril de 2018). Sentencia 1360. [MP. Dra. CLARA

CECILIA DUEÑAS QUEVEDO].

Duque, M. (2019). 10 años después, tutelas en salud siguen creciendo en vez de reducirse. El Tiempo. Recuperado de:

https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/balance-de-tutelas-por-servicios-de-salud-del-2018-311250

Duque, S; Quintero, M; González. (2016). Sobre la protección en el trabajo para las personas con discapacidad.

Universidad de Antioquia, Colombia. Revista de Derecho No. 45, Barranquilla, ISSN: 2145-9355 (on line)

(publicación semestral de la División de Derecho, Ciencia política y Relaciones internacionales de la

Universidad del Norte). Recuperado de:

http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/view/6956/7971

Gil, B. Layunta y L. Íñiguez, (2005). DOLOR CRÓNICO Y CONSTRUCCIONISMO. Revista Boletín de Psicología

No. 84. España. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1708991

Gimeno, D; Marko D., Martínez M. (2003). Relación entre los factores de riesgo psicosociales laborales y la ausencia

por razones de salud: motivos laborales y no laborales en España. Barcelona, España. Recuperado de:

https://www.researchgate.net/publication/228608960_Relacion_entre_los_factores_de_riesgo_psicosociales_l

aborales_y_la_ausencia_por_razones_de_salud_motivos_laborales_y_no_laborales_en_Espana

Maria, C; Martínez, D; Zambrano, Z. (2007). Efectos de las oportunidades de la incorporación al mercado laboral

sobre el desarrollo del contrato psicológico y las actitudes hacia el trabajo: el caso de trabajadores con

discapacidad en el sector de call/contact centers. Recuperado de:

https://www.researchgate.net/publication/298913985_Efeitos_das_oportunidades_de_integracao_no_mercado

_de_trabalho_no_desenvolvimento_do_contrato_psicologico_e_nas_atitudes_face_ao_trabalho_o_caso_dos_

trabalhadores_com_incapacidade_no_sector_de_CallCon?enrichId=rgreq-

cc6bf8693c3a1daee529bc5da70efa3c-

XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI5ODkxMzk4NTtBUzozNDQ1Nzc0ODQ1NzQ3MjFAMTQ1O

TE2NTA4MjM1OQ%3D%3D&el=1_x_2&_esc=publicationCoverPdf

Martínez, L. (2014). REUBICACION LABORAL EN COLOMBIA. Medellín, Colombia. Universidad CES. (Trabajo de

grado) Recuperado de:

http://bdigital.ces.edu.co:8080/repositorio/bitstream/10946/3530/1/Reubicacion_Laboral.pdf

Page 28: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 28

Ministerio de Cultura, (22 de febrero de 2018). Por el cual se incorpora la Parte XI al Libro Segundo del Decreto Único

Reglamentario N° 1080 de 2015, para reglamentar los artículos 200 y 201 de la Ley 1819 de 2016 y el artículo

41 de la Ley 1379 de 2010 en materia culturales. (Decreto 359 de 2018). DO: 50.515

Ministerio de Educación, (29 de agosto de 2017). Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la

atención educativa a la población con discapacidad. (Decreto 1421 de 2017).

Ministerio de Salud y Protección Social, (27 de julio de 2018). Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro

2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones.

(Decreto 1333 de 2018). DO: 50.667

Ministerio de Trabajo, (20 de noviembre de 2001). Por el cual se reglamenta la integración, financiación y

funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, (Decreto 2463 de 2001). DO: 44.652

Ministerio de Trabajo, (30 de noviembre de 2017). Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del

Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con

el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público (Decreto 2011 de 2017).

Naranjo, N., (2006). Estabilidad laboral reforzada. Un mecanismo de protección para la igualdad de los discapacitados

físicos. Bogotá, Colombia. Universidad Externado de Colombia. Revista Derecho del Estado, núm. 19,

diciembre, 2006, pp. 157-169. Recuperado de: http://revistas.uexternado.edu.co › Inicio › Núm. 19 (2006) ›

Naranjo Mejía.

Organización Internacional del Trabajo – OIT-, (2012). Estimating the Economic Costs of Occupational Injuries and

Illnesses in Developing Countries: Essential Information for Decision-Makers. (Primera Edición). Ginebra,

Suiza. Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---

safework/documents/publication/wcms_207690.pdf

Organización Internacional del Trabajo – OIT-, (2013). El desafío de la promoción de empresas sostenibles en América

Latina y el Caribe: un análisis regional comparativo. (Primera Edición). Oficina Regional para Ámerica Latina

y el Caribe. Lima, Perú. Recuperado de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-

lima/documents/publication/wcms_205234.pdf

Organización Internacional del Trabajo – OIT-, Tesauro. Recuperado de: http://ilo.multites.net/defaultes.asp

Polo, D., Mezu, J. (2015). EL PARADIGMA DE LA ESTABILIDAD Y PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA POR

CONDICIONES DE DISCAPACIDAD DESDE EL PRECEDENTE JUDICIAL COLOMBIANO. (Tesis de

maestría) Universidad Icesi. Cali, Colombia. Recuperado de:

https://repository.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/78137/1/T00346.pdf

Peiró, J., Rodríguez, I., González, M., (2008). EL ABSENTISMO LABORAL: ANTECEDENTES, CONSECUENCIAS

Y ESTRATEGIAS DE MEJORA. Universitat de Valéncia. Valencia, España. Recuperado de:

https://www.umivale.es/portal/export/sites/umivale/servicios/competitividad_y_salud/competitividad_y_salud/

Absentismo_Laboral/Absentismo_laboral.pdf

Presidencia de la República, (17 de septiembre de 1965). Por la cual se hacen unas reformas al Código Sustantivo del

Trabajo (Decreto 2351 de 1965). DO: 31.754

Presidencia de la República, (21 de septiembre de 1989). Por el cual se desarrolla la Ley 82 de 1988, aprobatoria del

Convenio Número 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional

y el empleo de personas inválidas. (Decreto 2177 de 1989). DO: 38.991

Ramirez, M; Arango, J; (2017). La estabilidad laboral reforzada del trabajador en situación de discapacidad,

naturaleza jurídica, efectos y jurisprudencia. Medellín, Colombia. Universidad Pontificia Bolivariana. (Trabajo

de grado) Recuperado de:

https://repository.upb.edu.co/bitstream/handle/20.500.11912/3512/LA%20ESTABILIDAD%20LABORAL

%20REFORZADA%20DEL%20TRABAJADOR%20EN%20SITUACI%C3%93N%20DE%20DISCAP

Page 29: Impacto empresarial derivado del fuero de estabilidad ...

IMPACTO EMPRESARIAL DERIVADO DEL FUERO 29

ACIDAD%20NATURALEZA%20JUR%C3%8DDICA%20EFECTOS%20Y%20JURISPRUDENCIA.p

df?sequence=1

Revista Dinero. (2016). Pymes contribuyen con más del 80% del empleo en Colombia. Recuperado de:

https://www.dinero.com/edicion-impresa/caratula/articulo/porcentaje-y-contribucion-de-las-pymes-en-

colombia/231854

Revista Dinero (2017). Estas son las pymes más ganadoras de Colombia en 2017. Recuperado de:

https://www.dinero.com/edicion-impresa/caratula/articulo/ranking-de-las-mejores-pymes-de-colombia-en-

2017/249828

Rico, J. (2015). MITIGACIÓN DEL RIESGO JURÍDICO CON TRABAJADORES QUE GOZAN DE ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA POR DEBILIDAD MANIFIESTA DE SALUD EN EL SECTOR PRIVADO.

(Trabajo de grado) Universidad Icesi. Santiago de Cali, Colombia. Recuperado de:

https://repository.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/78649/1/TG01034.pdf

Rojas, J. (2017). ¿Existe un escenario legal favorable al abuso de los fueros? Revista Actualidad Laboral N°:201, may.-

jun./2017, págs. 6-10. Colombia. Recuperado de:

http://legal.legis.com.co/document?obra=rlaboral&document=rlaboral_4544076d0b6c49eabdcaf05ba40a5a8

6

Salazar, A., Franco E. (2015). Algunas problemáticas en relación con el derecho de las personas con estabilidad laboral

reforzada en Colombia. (Trabajo de grado). Universidad de San Buenaventura Cali. Cali, Colombia

.Recuperado de:

http://bibliotecadigital.usb.edu.co/bitstream/10819/2441/1/Algunas_Problematicas_Estabilidad_Laboral_Refo

rzada_Colombia_Salazar_2014.pdf

Vanegas, C. (2013). EVALUACIÓN DESDE SALUD LABORAL DEL AUSENTISMO POR ENFERMEDAD

COMÚN EN LOS EMPLEADOS DE UNA CENTRAL DE ENERGÍA DE ANTIOQUÍA, COLOMBIA.

(Trabajo de grado). Universidad de Manizales. Manizales, Colombia. Recuperado de:

http://ridum.umanizales.edu.co:8080/xmlui/bitstream/handle/6789/828/Vanegas_Castro_Claudia_Vanessa_20

13.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Vásquez, E. (2011). Absentismo laboral por causa médica en trabajadores del área operativa de una compañía de

extracción de minerales en Colombia, 2011. (Trabajo de grado). Universidad CES. Medellín, Colombia.

Recuperado de: http://scielo.isciii.es/pdf/mesetra/v59n230/original5.pdf