IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO / INEXISTENCIA DE HECHO GENERADOR

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00052-02(22194) Actor: EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de

Arauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El 24 de enero de 2012, la Empresa de Energía de Arauca ENELAR E.S.P. solicitó

ante la Alcaldía Municipal de Arauca la devolución de lo pagado por concepto del

impuesto de alumbrado público liquidado sobre las compras de energía,

correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2006 y hasta

el 1º de noviembre de 2011, al considerar que se configuró una doble tributación,

porque la empresa pagó el impuesto como usuaria del servicio público de energía

y, además, el ente territorial le exigió el pago por compra de energía1.

El 17 de febrero de 2012, la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería de la

Secretaría de Hacienda del Municipio de Arauca expidió la Resolución Nº TRD

140.28.13, mediante la cual negó la devolución solicitada, fundamentalmente

porque «el acuerdo que estableció el impuesto de alumbrado público en el Municipio de

Arauca, prevé varias actividades (hechos generadores) que dan lugar cada una de ellas a

1 Fls. 24 a 26 c.p.

la causación del impuesto; lo que hace el decreto reglamentario [Decreto 009 de 2003,

expedido por el Alcalde Municipal] es limitar la concurrencia simultánea de varios hechos

generadores como es el caso de Enelar»2.

Contra el anterior acto, ENELAR E.S.P. interpuso recurso de reposición3, el cual

fue resuelto por la misma autoridad administrativa mediante Resolución Nº 002 del

26 de abril de 20124, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

DEMANDA

La EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR E.S.P.-, en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto

en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:

«PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos

administrativos contenidos en la Resolución No 002 del 26 de

abril de 2012, suscrita por la Coordinadora del área de Rentas,

Tesorería y Pagaduría del Municipio de Arauca, por medio del

cual se resuelve un recurso de reposición, y el oficio TRD:

140.28.13/130.12.245 de fecha 17 de febrero de 2012, suscrito

por la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería y el

Secretario de Gobierno con funciones de Alcalde.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a

título de restablecimiento del derecho solicito se proceda a

realizar la devolución de los dineros cancelados erróneamente

por la EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA – ENELAR ESP –

por concepto del pago del Impuesto de Alumbrado Público tal y

como se discrimina de la siguiente forma:

A. Por la suma de OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES

TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS

($830.334.000), correspondientes al capital girado desde

el 1 de septiembre de 2006 hasta el 1 de noviembre de

2011.

B. Por los intereses moratorios causados desde el 01 de

octubre de 2006 hasta la fecha que se haga efectivo el

pago a la tasa de usura según lo señalado en el artículo

2 Fls. 28 a 31 c.p. 3 Fls. 32 a 34 c.p. 4 Fls. 35 a 39 c.p.

635 del ET, que es el interés bancario corrientes

certificado por la Superintendencia Financiera,

incrementado en un 50%.

TERCERO: Se inaplique por ilegal el artículo 1º del Acuerdo No.

017 del 04 de septiembre de 2002, por medio del cual se

modifican los acuerdos 023 de 1999, 020 y 037 de 2001 y se

reglamentan la prestación del servicio de Alumbrado Público en

el Municipio de Arauca, en lo que tiene que ver con la expresión

«comercializadores de energía».

CUARTO: la condena respectiva será actualizada conforme al

artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: El Municipio de Arauca, dará cumplimiento a la

sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Que se condene en costas a la demandada.»

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

➢ Artículos 313 y 315 de la Constitución Política.

➢ Ley 37 de 1915.

➢ Artículos 1 y 7 de la Ley 4 de 1915.

➢ Resolución CREG 043 de 2005.

Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Señaló que la actora es una empresa de servicios públicos de naturaleza industrial

y comercial del Estado, cuyo objeto social es el de suministrar y prestar el servicio

de energía eléctrica en el departamento de Arauca.

Explicó que desde el año 2002 y con fundamento en el Acuerdo 017 el 4 de

septiembre de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Arauca, la Alcaldía le

ha venido liquidando y cobrando a la actora el impuesto de alumbrado público

sobre la compra de energía e, igualmente, le liquida y le cobra este mismo rubro

sobre el consumo de sus oficinas e instalaciones, lo cual genera una doble

tributación.

La actora indicó que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 del Acuerdo

017 de 2002, el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el

municipio de Arauca es el “consumo de energía” y no la “comercialización de

energía”, como lo considera el ente demandado, motivo por el cual procede la

devolución de las sumas pagadas por ese concepto.

Indicó que el cobro del impuesto por ambas actividades genera, en la práctica que,

i) se grave una actividad que ya está sometida al impuesto de industria y

comercio, teniendo en cuenta que la empresa paga dicho tributo por su actividad

de compra y venta de energía eléctrica, con la cual presta el servicio público

domiciliario de energía; ii) se incurra en doble tributación frente al impuesto de

alumbrado público, pues paga el tributo sobre la comercialización y, además,

sobre el consumo de energía en sus instalaciones y iii) la Administración municipal

percibió doble ingreso por el mismo hecho económico, pues liquidó y cobró el

impuesto de alumbrado público a ENELAR E.S.P. sobre la totalidad de la energía

que compra y, además, cobró el gravamen al usuario que es el destinatario final

de la energía que la empresa suministra para prestar el servicio público

domiciliario.

Aseguró que la empresa demandante sólo está obligada a pagar el impuesto de

alumbrado público por el consumo de energía en sus instalaciones, pero no sobre

la compra de energía, en razón a que el concepto de “comercialización” como está

señalado en el artículo 1º del Acuerdo Municipal 017 de 2002 del Concejo

Municipal de Arauca, se circunscribe a la cualificación del sujeto pasivo, pero no

está identificado como hecho generador.

Destacó que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, en el

impuesto de alumbrado público existe una indeterminación del hecho generador,

de modo que se configura una falta de competencia por parte de los municipios

para establecer elementos sustanciales de este tributo, motivo por el cual solicita

que se aplique la excepción de ilegalidad del Acuerdo Municipal 017 de 2002,

expedido por el Concejo Municipal de Arauca.

Por último, indicó que a través de los actos acusados se desconoció lo previsto

por el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, por cuanto, si bien a las empresas de

servicios públicos se les puede gravar con todo tipo de tributos en las mismas

condiciones que a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y

comerciales, de ninguna manera el hecho generador puede estar vinculado

específicamente con la actividad que desarrolla.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de Arauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con base

en lo siguiente:

Afirmó que es cierto que la actora presta el servicio público domiciliario de

energía en el departamento de Arauca y que el municipio demandado ha venido

liquidando y cobrando el impuesto de alumbrado público a quienes, de

conformidad con el Acuerdo 017 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de

Arauca, son sujetos pasivos del referido impuesto por dos o más actividades

gravadas, sin que ello implique una doble tributación.

Sostuvo que la actora nunca objetó las liquidaciones del impuesto, ni las

controvirtió a través de los recursos procedentes, por lo que se encuentran en

firme.

Propuso las excepciones de i) “caducidad” del medio de control, ii) “legalidad de

los actos acusados”, pues indicó que se encuentran amparados bajo la

presunción de legalidad y fueron expedidos conforme con las normas que rigen

la materia, lo cual fue confirmado por el Consejo de Estado al resolver sobre la

nulidad de los artículos 1, 2, 3 y del Acuerdo Nº 017 de 2002, por lo cual no

procede la solicitud de aplicación de la excepción de ilegalidad invocada y iii)

“ineptitud de la demanda”, porque la actora no acreditó el pago de los dineros

cuya devolución solicita.

AUDIENCIA INICIAL

El 18 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el

artículo 180 de la Ley 1437 de 20115. En dicha diligencia se precisó que se

propusieron tres excepciones, de las cuales sólo se resolvería sobre la caducidad

conforme lo dispone el artículo 180-6 del CPACA. Al efecto declaró probada la

5 Fls. 147 a 150 c.p.

referida excepción, pues la demanda se presentó luego de transcurridos cuatro

meses desde que fue notificado el último acto administrativo que se cuestiona,

teniendo en cuenta que lo discutido no es susceptible de conciliación, no tiene la

virtud de suspender el término previsto por la ley.

La anterior decisión fue apelada por la actora y revocada por esta Sección en auto

del 10 de julio de 20146, por lo que se ordenó continuar con el trámite el proceso.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia del 27 de agosto de 2015,

negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Negó la excepción de «inepta demanda», por cuanto los actos que resolvieron la

solicitud de devolución son expresiones unilaterales de la voluntad de la

administración susceptibles de demandada ante esta jurisdicción, pues expresan

el derecho con el que cuentan los contribuyentes de discutir la legalidad del

impuesto liquidado, en concordancia con el reclamo del cobro de sumas que

considera no debe pagar.

Explicó que el impuesto de alumbrado público se originó en las Leyes 97 de 1913

y 84 de 1915, la primera de ellas fue declarada exequible por la Corte

Constitucional mediante la sentencia C-504 de 2002, en la cual indicó que

corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo

autorizado o creado por el legislador, teniendo en cuenta la autonomía fiscal de los

municipios en relación con los gravámenes de las entidades territoriales.

Afirmó que el Consejo de Estado reiteró el criterio jurisprudencial señalado y que

las entidades territoriales, por cuenta de su autonomía tributaria, están facultadas

para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público creado por el

legislador, lo que se concretó con la expedición del Acuerdo 017 de 2002 por el

Concejo Municipal de Arauca, el cual fue objeto de control de legalidad por parte

del Consejo de Estado en sentencia de 15 de marzo de 20127, manteniendo su

vigencia en el ordenamiento jurídico.

6 Fls. 159 a 168 c.p. 7 Radicado: 2009-90033-01.

Explicó que, por medio del Decreto 0009 de 2003, expedido por el Alcalde

Municipal de Arauca, se reglamentó el citado Acuerdo 017 de 2002, para lo cual,

el a quo hizo referencia a los siguientes artículos:

- Artículo 1º que prevé las actividades que componen el hecho generador, así

como cuando existe “concurrencia” de hechos generadores, por uso y

comercialización, se causará el impuesto por ésta última actividad.

- Artículo 3º que define las actividades de generador y comercializador.

- Artículo 4º que dispone los topes máximos y la base gravable a aplicar

cuando existe concurrencia de hechos generadores.

En cuanto a la regulación del impuesto en el ente demandado, señaló que el

artículo 1º del mencionado Acuerdo 017 de 2002 estableció los sujetos pasivos del

impuesto de alumbrado público de manera que la norma cubre a todo aquel que

recibe el servicio de energía eléctrica, siendo usuarios del mismo, sean personas

naturales o jurídicas, sin distinción, y a todas aquellas que, sin perjuicio de ser

usuarias del servicio, su objeto social esté ligado a la autogeneración, generación

y comercialización de energía eléctrica.

Señaló que, conforme con el artículo 2 del Decreto Reglamentario 009 de 2003

expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, la concurrencia de hechos

generadores no impide la exigencia del pago del tributo, pues el ámbito de

aplicación es distinto para el usuario y para el comercializador de energía

eléctrica, en tanto el primero requiere el consumo del servicio de energía

domiciliaria, y el segundo adquiere energía como comercializador, del cual

también se constituye en sujeto pasivo del tributo, en uno y otro caso con tarifas

diferentes.

Adujo que no existe doble tributación por concepto de impuesto de alumbrado

público como tampoco respecto que las condiciones especiales de la actora como

sujeto pasivo de otros impuestos tales como el de industria y comercio, puesto que

están obligados en virtud de las actividades que desarrollan como comerciantes,

sin que ello entre en contradicción con el deber de pagar el impuesto de

alumbrado público por la connotación de usuarios del servicio y/o

comercializadores.

Por último, se abstuvo de condenar en costas, por no demostrarse su causación,

de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA.

Salvamento de voto: El Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo se apartó de la

decisión mayoritaria pues, en su criterio, el Acuerdo 017 de 2002 no consagra

como hecho generador del impuesto de alumbrado público en el municipio de

Arauca la comercialización de energía, por lo cual, exigir el gravamen por la

comercialización, constituye un pago de no lo debido.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, alegó

que contrario a lo discurrido por el a quo, del artículo 1º del Acuerdo 017 de 2002

no es posible interpretar que el hecho generador del impuesto de alumbrado

público sea la comercialización de energía, pues así no lo tiene establecido la

referida norma.

Aseguró que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho

generador de este impuesto es ser usuario potencial del servicio, esto es, todo

sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada

jurisdicción territorial y que pueda beneficiarse del mismo, tal como lo reguló el

acuerdo municipal, motivo por el cual la interpretación de la autoridad

administrativa es ilegal y contradice su propia normativa.

Afirmó que el artículo 2 del Acuerdo Municipal 017 de 2002 expedido por el

Concejo municipal de Arauca, en cuanto al sector no residencial que comprende

a los comercializadores del servicio público domiciliario de energía, dispone que

el impuesto se calculará sobre un porcentaje del consumo, el cual se debe

entender como el necesario para que sus instalaciones funcionen

adecuadamente, y no sobre la actividad comercial propiamente dicha.

Reiteró que la actividad comercial principal de la demandante es la compra y

venta de energía, la cual se encuentra gravada con el impuesto de industria y

comercio en los términos indicados en la Ley 14 de 1983, por lo cual resulta

ilegal imponer una doble tributación por un mismo hecho generador.

Resaltó que a través de los actos demandados se desconoció el artículo 24.1 de

la Ley 142 de 1994, en razón a que si bien, a las empresas de servicios públicos

que comercializan energía se les puede gravar con impuestos, tasas y

contribuciones, en las mismas condiciones que los demás contribuyentes que

cumplan funciones industriales y comerciales, el hecho generador no puede

estar vinculado específicamente con la actividad que desarrolla, puesto que, a la

actora se le cobró el tributo sobre la totalidad de la energía que comercializa y

que se mide en fronteras comerciales, y a los demás sujetos que están en

igualdad de condiciones se les cobra sobre el consumo de energía, por lo que se

presenta un trato arbitrario por parte de la Administración municipal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y destacó

que, conforme con lo dispuesto por el Acuerdo Municipal 017 de 2002 y lo

señalado por el Tribunal, ENELAR E.S.P. está obligada a pagar el impuesto de

alumbrado público como usuario del servicio de energía eléctrica y como

comercializadora del mismo, con tarifas distintas.

Adujo que no se configura doble imposición, pues a pesar de que se grava por el

mismo concepto, la base gravable varía cuando se toma a la empresa como

consumidora del servicio y otra como comercializadora del servicio de energía

eléctrica.

Insistió en que a la demandante se le hizo exigible el pago del impuesto de

alumbrado público, conforme con los parámetros legales establecidos por la

normativa local que está revestida de la presunción de legalidad.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos mediante los

cuales la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería de la Secretaría de

Hacienda del Municipio de Arauca le negó a la demandante la solicitud de

devolución del pago por concepto del impuesto de alumbrado público de los

periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2006 y el 1º de noviembre

de 2011.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la

sociedad demandante debe ser considerada como sujeto pasivo del impuesto de

alumbrado público por ser usuaria del servicio y por su actividad de

comercialización de energía eléctrica.

Cuestión previa

Previo al análisis de la condición de sujeto pasivo de la empresa demandante, se

observa que tanto el ente demandado al resolver la solicitud de devolución, como

el Tribunal en la sentencia apelada, hicieron referencia a los artículos 1º, 3º y 4º

del Decreto 009 de 2003 expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, “Por el cual

se reglamenta el Acuerdo 017 de 2002 y se dictan disposiciones para hacer efectivo su

cobro”.

Al respecto, se advierte que los citados artículos 1º8, 3º9 y 4º10 del Decreto 009 de

2003 fueron anulados por esta Sala, en sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp.

19444, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, por lo siguiente:

8 ARTÍCULO PRIMERO: DEL HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público está compuesto por las siguientes actividades, con respecto a las cuales cada una da nacimiento a una obligación fiscal, de manera independiente a las demás, de tal manera que la concurrencia simultánea de varios hechos generadores produce la causación simultánea del impuesto. Sin embargo, cuando se trate de la concurrencia de los hechos generadores “operación” y “comercialización” o “uso” y “comercialización” se causará el impuesto sólo con respecto a esta última. 9 ARTÍCULO TERCERO: DE LA SUJECIÓN PASIVA. Son sujetos pasivos las personas naturales o jurídicas que desarrollen cualquiera de las actividades señaladas en el hecho generador, de manera particular, los siguientes: Generador: Es la persona natural que se dedica profesional y habitualmente a la actividad de generación de energía, o la persona jurídica en cuyo objeto social se contempla la misma actividad.// Comercializador: Persona natural o jurídica que comercializa electricidad, bien como actividad exclusiva o en forma combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ella sea la actividad principal. //Usuario: Es la persona natural o jurídica que utiliza la energía eléctrica para satisfacer sus necesidades básicas.//Autogenerador: Es la persona natural o jurídica que produce energía para su propio consumo.//Operador: Es la persona natural o jurídica que se dedica a planear, ejecutar y coordinar el mercado mayorista de energía eléctrica.//Cogenerador: Es la persona natural o jurídica que se dedica a la producción combinada de energía eléctrica y térmica con el objeto de destinarlas al consumo propio o de terceros, en procesos industriales o comerciales.

«De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la facultad que le fue delegada al Alcalde Municipal de Arauca mediante el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, se dirigía únicamente a la forma en que se materializaría el cumplimiento del pago del impuesto de alumbrado público, con fundamento en la regulación establecida en dicho acuerdo. (…) En ese contexto, la Sala observa que los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto 009 de 2003 no se ocuparon de establecer mecanismos para el «recaudo» del impuesto de alumbrado público sino que, por el contrario, se inmiscuyeron en elementos de la obligación tributaria, lo cual, además de exceder las precisas facultades conferidas en el artículo 3º del Acuerdo 017 de 2002, violó lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, como pasa a explicarse. (…) De las normas antes transcritas, se observa que el alcalde modificó el hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, sin competencia, pues, como se vio, esta se limitaba al «recaudo» del tributo, al regular en el artículo 1º lo siguiente: (i) que por cada actividad se causa de manera independiente el tributo y (ii) definir cuál actividad es la que genera el tributo cuando exista concurrencia de hechos generadores y, en ese evento, la causación del impuesto solo produciría efectos frente a la comercialización. Por su parte, el artículo tercero se ocupó de definir, sin autorización para ello, los sujetos pasivos, entre otros, el generador, mientras que en el acuerdo municipal se estableció que el impuesto de alumbrado público estaba a cargo de los usuarios, autogeneradores, cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica. (…) El artículo 4º del Decreto 009 de 2003, objeto de demanda, estableció los topes máximos que debían aplicarse por separado a cada hecho generador en el caso de la “concurrencia de actividades” que fue establecida por el Alcalde Municipal en el artículo 1º del mismo decreto, norma que ya fue analizada y de la que se concluyó que modifica la base gravable del tributo».

De acuerdo con lo anterior, el análisis propuesto en el caso concreto debe

fundamentarse en las normas del Acuerdo Municipal 017 de 2002 del Concejo

Municipal de Arauca, por cuanto, lo previsto en los artículos 1º, 3º y 4º del Decreto

009 de 2003, expedido por el Alcalde Municipal de Arauca, y a los cuales se refirió

la demandada y el Tribunal, fueron anulados.

Sujeción pasiva de la actora al impuesto de alumbrado público

La parte demandante cuestiona que el ente demandado le imponga el deber de

pagar el impuesto de alumbrado público como “comercializadora de energía”, por

las siguientes razones:

10 ARTÍCULO CUARTO: BASE GRAVABLE. Los topes máximos establecidos en el art. 2 del acuerdo 017 se aplicarán a cada hecho generador por separado para aquellos casos en los cuales se produzca concurrencia de hechos generadores. Para efectos de determinar la base gravable, se entiende por consumo la demanda de energía para el desarrollo de cualquiera de los hechos generadores.

➢ Porque el Acuerdo 017 de 2002, expedido por el Concejo Municipal de

Arauca no establece como hecho generador del gravamen tal actividad.

➢ Se configura una doble tributación i) teniendo en cuenta que ya paga dicho

gravamen como usuario del servicio público domiciliario de energía

eléctrica, en las sedes y edificios que tiene la empresa en el ente territorial

y ii) porque respecto de su actividad comercial paga el respectivo impuesto

de industria y comercio.

➢ Se transgrede lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, toda

vez que se configura un trato discriminatorio frente a otras empresas que

desarrollan la misma actividad.

Por su parte, el ente demandado y el Tribunal aseguran que, con fundamento en

la normativa local, la demandante está obligada a pagar el impuesto de

alumbrado público como usuario y como comercializadora del servicio de energía

eléctrica, por cuanto la base gravable es diferente por cada uno de esos

conceptos, lo cual no supone una doble imposición.

Pues bien, en el caso, el artículo 1º del Acuerdo 017 de 2002 del Concejo

Municipal de Arauca, al señalar los elementos del impuesto de alumbrado público

en su jurisdicción, dispuso como sujetos pasivos a «las personas naturales o

jurídicas, públicas y privadas que sean usuarios, autogeneradores, (de cualquier tipo de

energía), cogeneradores, operadores y/o comercializadores del servicio público de

energía dentro del municipio, que residan o ejerzan actividad comercial en él». (Negrillas

fuera de texto)

Por su parte, el artículo 2º ibídem establece en el numeral 1º las tarifas fijas

expresadas en pesos para los usuarios regulados del servicio público domiciliario

de energía eléctrica en el sector residencial de acuerdo con el estrato, y el

numeral 2º fijó la base gravable y la tarifa para el sector industrial, comercial y

oficial, determinados en un porcentaje del rango del valor del consumo de

energía liquidada, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO SEGUNDO. Establecer la tabla de valores del impuesto del servicio del alumbrado público así:

1. SECTOR RESIDENCIAL

ESTRATOS TARIFA Estrado 1 $ 000 (EXONERADO) Estrado 2 $ 000 (EXONERADo) Estrado 3 $ 650 (SE MANTIENE) Estrado 4 $ 970 (SE MANTIENE) Estrado 5 $ 1.200 (SE MANTIENE)

2. SECTOR NO RESIDENCIAL La tarifa se calculará como un porcentaje del valor del consumo

de energía liquidada a las tarifas reguladas de Enelar, para cada nivel de tensión para Arauca, sin incluir contribuciones.

INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 1 (hasta 1000 V)

(KWH/MES) TARIFA

De 0 a 200 2.5%

201 a 500 2.5%

501 a 2000 2.5%

2000 a 4000 3%

Mayor a 4000 7%

INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 2 (1001 – 30000 V)

(KWH/MES) TARIFA

001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 20 SMMLV INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 3

(KWH/MES) TARIFA

001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 30 SMMLV INDUSTRIAL – COMERCIAL NIVEL 4

(KWH/MES) TARIFA

001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 100 SMMLV

(KWH/MES) TARIFA

001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMo: 100 SMMLV 3. Sector Oficial

(KWH/MES) TARIFA

001 en adelante 10%

TOPE MÁXIMO: 25 SMMLV.

De lo anterior se desprende, para el caso concreto, que una lectura íntegra del

Acuerdo 017 de 2002 del Concejo Municipal de Arauca, permite concluir que los

sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el municipio de Arauca,

ubicados en la categoría del sector NO residencial, dentro de los cuales está

comprendido el sector industrial, comercial y oficial, están obligados a pagar el

gravamen aplicando una tarifa que se calcula tomando como referencia el

«consumo de energía liquidada» medida en kilovatios hora por mes (KWH/MES),

energía que es liquidada por ENELAR (actora) y que es que la que suministra

como empresa prestadora del servicio público de energía.

Resulta pertinente en este punto resaltar, con el fin de reafirmar la anterior

conclusión y como se verá más adelante, que en los convenios

interadministrativos suscritos entre las partes para el suministro de energía de

alumbrado público, facturación y cobro del impuesto de alumbrado público, en la

cláusula primera, referida al objeto se estipula: « Realizar la liquidación, facturación,

cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público que se cobra actualmente en la

jurisdicción del municipio de Arauca a los contribuyentes de los estratos 3, 4, y 5,

comerciales, oficiales e industriales regulados del municipio de Arauca, que se

encuentren registrados en la base de datos de ENELAR E.S.P. como usuarios del

servicio público domiciliario de energía».

En ese sentido, se concluye que en el municipio de Arauca la capacidad

contributiva del usuario potencial para las empresas que desarrollan actividades

comerciales, industriales o de servicios, está constituida, según el Acuerdo 017 de

2002, por el consumo de energía, y no por la compra de energía como lo entiende

el ente demandado.

Ahora bien, en cualquier caso, al margen de la discusión sobre la condición o no

de sujeto pasivo de la actora por su actividad de comercialización de energía, el

cobro de dicho impuesto por parte del ente demandado genera una doble

imposición del tributo, teniendo en cuenta que por tal concepto la actora tributa

por el consumo de energía eléctrica en sus instalaciones.

En efecto, en el caso son hechos probados y no discutidos por las partes, los

siguientes:

➢ De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal11, la

demandante es una empresa de servicios públicos domiciliarios, de

naturaleza industrial y comercial, cuyo objeto social es suministrar y prestar

11 Fls. 13 a 15 c.p.

el servicio de energía eléctrica en el Departamento de Arauca y su domicilio

principal es el municipio de Arauca, por ende, reside en dicha jurisdicción y

es sujeto pasivo del impuesto de acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo 017

de 2002.

➢ La actora tributa en el municipio de Arauca por el impuesto de alumbrado

público: i).- como usuario del servicio de energía, por el 10% del costo

resultante de multiplicar la tarifa del nivel de tensión 1 de la empresa por los

consumos de energía realizada en cada una de sus edificaciones ubicada

en esa jurisdicción y, ii).- como comercializadora, para lo cual el ente

demandado le liquida el valor del impuesto en un 10% del costo resultante

de multiplicar la tarifa del nivel de tensión 3 de la empresa, sobre las

compras de energía realizadas por ENELAR E.S.P., en el mercado

mayorista de la energía y medida en la frontera comercial de la Subestación

Caño Limón de propiedad de ISA12.

➢ La actora pagó el impuesto de alumbrado público sobre el consumo de

energía, por el periodo comprendido entre los meses de 1º de septiembre

de 2006 hasta el 1º de noviembre de 2011, por ser propietaria de «oficina

de redes eléctricas», «Almacén de ENELAR», «sede administrativa» y

«subestación de energía de Arauca»13.

➢ La actora pagó el impuesto de alumbrado público sobre la

comercialización de energía, por los periodos comprendidos entre el 1º de

septiembre de 2006 hasta el 1º de noviembre de 2011, conforme con los

convenios suscritos con el municipio de Arauca, «para la prestación del

servicio de alumbrado público, suministro de energía, facturación y recaudo

Nº 012 de 2004, 010 de 2008, 019 y 020 de 2011»14.

Se advierte que el municipio de Arauca, en virtud de los principios de equidad y

progresividad, sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado

público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es pertinente interpretar es

que pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa

establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida

12 Conforme lo establece el Acuerdo 017 de 2002, y el concepto técnico aportado por la demandante. Hecho que no fue discutido por las partes. (Fls. 121 a 128 c.p.) 13 Fls. 129 a 135 c.p. 14 Fls. 136 a 140 c.p.

para el «sector NO residencial – Industrial - Comercial», en este caso por la

comercialización de energía.

En relación con la doble imposición del impuesto de alumbrado público y la

aplicación de los principios de equidad y legalidad, la Sala ha precisado15:

« [...] para la Sala, no consulta el principio de equidad que ELECTRICARIBE tenga que tributar por el impuesto de alumbrado público por dos condiciones diferentes, a dos tarifas diferentes y bajo reglas igualmente diferentes. […] Conforme con lo expuesto, el Distrito de Barranquilla, en virtud de los principios de equidad y progresividad sí podía establecer tarifas diferenciales del impuesto de alumbrado público, en atención a la calidad del sujeto. Lo que no es pertinente interpretar es que el Distrito de Barranquilla pueda exigir doble pago del impuesto, esto es, por un lado, por la tarifa establecida para los usuarios regulados y, por otro lado, por la tarifa establecida para los propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y/o líneas de transmisión de energía eléctrica, que generen, transmiten, transformen y distribuyan energía. Fíjese que el Distrito Especial de Barranquilla no reparó en el hecho de que la demandante también es un usuario regulado del servicio público domiciliario de energía eléctrica y que, por lo mismo, paga el impuesto de alumbrado público en consideración a su propio consumo. Por lo tanto, no era pertinente que, al imponer la sanción, eludiera el hecho de que la demandante pagó el impuesto de alumbrado público a las tarifas previstas para los usuarios regulados del servicio de energía eléctrica, y que para demostrárselo, le adjuntó las declaraciones que presentó como responsable del recaudo del tributo a cargo de terceros». (Subraya la Sala)

Sobre la materia, la Corte Constitucional ha considerado que el principio de

equidad tributaria es la manifestación del derecho fundamental de igualdad

en materia fiscal.16 Para la Corte, «[…] el principio de igualdad constituye un claro

límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente las reglas que en él

se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y la desmesura. No

se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las

diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal,

expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos

y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de

15 Sentencias de 13 de septiembre de 2017, Exp. 20886, C.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, y de 25 de octubre de 2017, Exp. 20892, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Sentencia C-032 de 2005.

progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso

nacional17».

En esas condiciones, la Sala considera que la Administración no podía negar la

devolución de lo pagado por concepto de impuesto de alumbrado público respecto

de la “comercialización de energía”, pues como se advirtió, la actora pagó en su

condición de usuaria del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en sus

almacenes, oficinas, entre otros, el tributo que le asistía como usuario consumidor

del servicio de alumbrado público, hecho no controvertido por la demandada.

Por lo anterior, prospera el recurso de apelación y, en consecuencia, se anularán

los actos demandados, puesto que la contribuyente ya cumplió con la obligación

como usuaria consumidora del servicio, pues «no consulta el principio de equidad

que el obligado tenga que tributar por el impuesto de alumbrado público por dos

condiciones diferentes, a dos tarifas diferentes y bajo reglas igualmente

diferentes».

En esas condiciones, la Sala advierte que no será necesario pronunciarse sobre

los demás cargos de apelación, pues la nulidad de los actos demandados se

declarará conforme con los argumentos aducidos anteriormente.

Devolución de las sumas pagadas por la actora por concepto del impuesto de alumbrado público en su condición de “comercializadora de energía”.

Ahora bien, en relación con la pretensión de devolución de las sumas pagadas por

la actora por concepto de alumbrado público por la comercialización de energía, la

Sala advierte que, en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se

consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por

tanto, procede la solicitud de devolución18.

Esta Corporación ha expresado19 que, para el caso de las devoluciones de pagos

en exceso o de lo no debido, el plazo es el previsto en los artículos 1120 y 2121 del

17 Sentencia C-183 de 1998. 18 Entre otras, ver sentencias del 5 de marzo de 2003, Exp. 12248, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 2 de agosto de 2012, Exp. 17979, M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 12 de diciembre de 2014, Exp. 20000, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 19 Ibídem 12. 20<<Art. 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil>>.

Decreto 1000 de 1997, aplicables en virtud de la remisión hecha por el artículo 59

de la Ley 788 de 200222, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva

establecido en cinco años por el artículo 2536 del Código Civil23, con la

modificación establecida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002.

En esas condiciones se observa, que el 24 de enero de 2012, la actora solicitó

ante la Administración la devolución del impuesto discutido, entonces, al aplicar el

término para solicitar la devolución de 5 años, se concluye que dicha solicitud

resulta oportuna, respecto de los periodos comprendidos entre el 200724 y el 2011,

pero, en relación con los pagos realizados en el periodo comprendido entre

septiembre y diciembre de 2006, operó la prescripción.

Precisado lo anterior y de acuerdo con los convenios interadministrativos suscritos

entre el municipio de Arauca y ENELAR E.S.P., se observa que la actora tiene a

cargo el suministro de la energía para el alumbrado público, la facturación,

liquidación y recaudo del impuesto de alumbrado público25, el cual debe ser

incluido en la facturación del servicio público domiciliario de energía que esta

suministra a los usuarios del municipio26. A su vez, el municipio le corresponde

liquidar el impuesto a cargo de ENELAR27 por concepto de la “comercialización de

energía”, para lo cual realizan un “cruce de cuentas”28 entre los valores que el

municipio demandado le paga por el desarrollo del contrato a ENELAR y el valor

del impuesto de alumbrado público a cargo de la actora.

21<<Art. 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo>>. 22<<Art. 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados>>. 23<<Art 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)>>. 24 Se precisa que la liquidación del impuesto por enero de 2007, fue expedida el 8 de febrero de 2007, como se observa a folio 252. 25 «Claúsula Primera: OBJETO. Realizar la liquidación, facturación, cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público que se cobra actualmente en la jurisdicción a los contribuyentes de los estratos 2, 3, 4 y 5, comerciales, oficiales e industriales (…) como usuarios del servicio público domiciliario de energía». (fl. 193) 26 Fl. 193 27 Cláusula Primera. (…). PARÁGRAFO. En ningún caso la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR E.S.P. se autoliquidará el impuesto de alumbrado público. Esta labor corresponderá a la Tesorería Municipal, quien pondrá en conocimiento de la mencionada empresa las liquidaciones oficiales del impuesto en el término debido. (Fl. 182) 28 Si bien no se aportaron todos los convenios interadministrativos suscritos por las partes por todos los periodos discutidos, en la audiencia de pruebas, se explicó, por parte de un ingeniero electricista, prueba solicitada por la parte demandante, que el cruce de cuentas fue la metodología utilizada por las partes para liquidar el impuesto a cargo de ENELAR, lo cual está sustentado en dichos cruces de cuentas a los cuales se referirá la Sala en esta providencia y que no fueron cuestionados por la demandada. (fl. 280 -CD)

Pues bien, en primera instancia, el Tribunal decretó como prueba de oficio29, que

el municipio de Arauca certificara los valores pagados por ENELAR E.S.P., por

concepto del impuesto de alumbrado público, en el periodo comprendido desde el

1º de septiembre 2006 y el 1º de noviembre de 2011.

Para lo anterior, el ente demandado aportó «los cruces de cuentas realizados entre

el municipio de Arauca y la empresa de energía de Arauca, ENELAR E.SP. en el marco

de convenios interadministrativos firmados entre las partes, donde se evidencia el valor

del Impuesto de Alumbrado Público a cargo de dicha Empresa, comercializadora de

energía, de acuerdo a las liquidaciones emitidas por este despacho»30. De esta prueba

se puede extraer, para efectos de lo que interesa a este proceso, la siguiente

información:

PERIODO IMPUESTO A CARGO DE ENELAR 10% BASE GRAVABLE/MES (tope de 30 SMLMV)

Fls.

2007 $130.110.000 252

2008 $124.605.000 253

2009 $178.884.000 253

2010 $185.400.000 255-256

2011 $176.748.000 257-258

TOTAL $795.747.000

Entonces, de acuerdo con lo demostrado en el proceso, a título de

restablecimiento del derecho, la Sala ordenará la devolución de la suma de

$795.747.000, por ser el valor que pagó la actora, de acuerdo con el cruce de

cuentas antes indicado.

En relación con los intereses procedentes, conforme con la normativa tributaria y

lo precisado sobre la materia por la Sala31, se contemplan de manera especial los

intereses que se derivan de la devolución del pago de lo no debido, según lo

dispuesto en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional y para el caso se

determinan así: Intereses corrientes desde el 21 de febrero de 201232, fecha de

notificación del acto que negó la solicitud de devolución ( TRD: 140.28.13 del 17

de febrero de 2012), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Intereses

29 Fl. 180 vto. 30 Fl. 251 31 Sentencia de 26 de julio de 2017, Exp. 20757 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 32 Fl. 221 c.p.

moratorios, desde la ejecutoria de esta providencia, hasta la fecha en que se

efectúe el pago.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 27 de agosto de 2015,

proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar, declarará la

nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del

derecho ordenará la devolución de la suma de $795.747.000, junto con los

intereses antes indicados.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código

General del Proceso33, no se condenará en costas a la parte demandada, como

quiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el

Tribunal Administrativo de Arauca. En su lugar, se dispone:

1) ANULAR la Resolución Nº TRD 140.28.13 del 17 de febrero de 2012, y su

confirmatoria, la Resolución Nº 002 del 26 de abril de 2012, proferidas por la Coordinadora del Área de Rentas y Tesorería de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Arauca.

2) A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de Arauca – Secretaría de Hacienda devolver a la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca ENELAR E.S.P. la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE. ($795.747.000), con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del E.T., que se liquidarán según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

33C.G.P. <<Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta etapa procesal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase.

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ