LA COSTUMBRE COMERCIAL ADOPTADA POR LOS INTERMEDIARIOS EN LA COMPRA-VENTA DE VEHICULOS AUTOMOTORES EN SAN JUAN DE PASTO

PROYECTO

DOCENTES: RUTH MAGALI TAPIA FIERRO JHON JAIRO CASTRO JUAN DANIEL PEUELA CALVACHE ESTUDIANTES: MONICA MARIA PREZ LEN GLORIA ANGELICAENRIQUEZ YAGUE DANNY RICARDO HUERTAS CAIZAREZ JOSE OSCAR DAVID ARGOTY RAMOS

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL PASTO 2008TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN 1. 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.4 1.4.1 1.4.2 1.5. 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 2. 2.1 2.2 2.3 2.4 3. 4. ELEMENTOS DE IDENTIFICACIN RESUMEN DEL PROYECTO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Descripcin del problema Formulacin del problema JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN OBJETIVOS General Especficos ASPECTOS METODOLGICOS LINEA DE INVESTIGACIN ENFOQUE TIPO DE INVESTIGACIN FUENTES Y TCNICAS PARA LA RECOLECCIN DE INFORMACIN RESULTADOS ESPERADOS IMPACTOS ESPERADOS A PARTIR DEL USO DE LOS RESULTADOS CONFORMACIN Y TRAYECTORIA DEL GRUPO DE INVESTIGACIN COMPROMISOS Y ESTRATEGIAS DE COMUNICACIN. MARCOS DE REFERENCIA MARCO CONTEXTUAL MARCO HISTRICO MARCO TEORICO CONCEPTUAL MARCO LEGAL ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN El derecho comercial o mercantil tuvo su origen en la Edad Media; a partir de ella se suscita un desarrollo sistemtico de sus instituciones hasta nuestros das. Estas condiciones hicieron necesaria una respuesta por fuera del ordenamiento preestablecido para organizar las nuevas relaciones que se venan desarrollando en esta poca. La respuesta se origin en la misma poblacin, es decir, los comerciantes, quienes en sus progresivas relaciones fueron estableciendo usos uniformes que, hechos pblicos y reiterados con el tiempo, originaron costumbres con suficiente poder coercitivo para regular las relaciones comerciales de la poca, debido a lo cual surgi el derecho consuetudinario mercantil, que desde sus inicios pretendi llenar los vacos legales dejados por el legislador. La costumbre mercantil, que constitua un nuevo ordenamiento, de expresin no escrita, no promulgada, tcita o consuetudinaria, vino a completarse con los estatutos de las asociaciones de comerciantes, cuya misin era regular las relaciones entre los profesionales asociados en defensa de sus intereses particulares y de la profesin en general, aportando el derecho no escrito (consuetudinario) un nuevo contenido al ordenamiento y sistematizacin de las instituciones mercantiles. Esto dio paso hoy en da a que los estudiosos del derecho se interesen en indagar en sus respectivos mbitos territoriales cules son las prcticas mercantiles que se vienen desarrollando en las indistintas actividades comerciales, como es el caso de nuestra investigacin. (FUENTE) Las relaciones mercantiles desde sus orgenes se han caracterizado por su marcado dinamismo y constante evolucin, situacin que ha determinado que la disciplina jurdica que lo regula, el Derecho Comercial, sea distinguido como ordenamiento de formacin eminentemente emprica, cuyo desarrollo se ha edificado fundamentalmente a travs de la costumbre mercantil. La costumbre, como objetivacin de una determinada prctica social, ha brindado respuestas a los requerimientos de los cambios y progreso continuo del comercio, ofreciendo mayor flexibilidad, efectividad y sustrato jurdico a esta actividad que se ve necesariamente contaminada por las manifestaciones culturales de las comunidades; este logro de la costumbre obedece a que como fuente de derecho consulta los usos implantados por los miembros de la colectividad, actos realizados en forma constante y demarcados por su uniformidad y publicidad, que los comerciantes observan como reglas que se hallan implcitas en las prcticas mercantiles. En vista de que la dialctica comercial exige

respuesta gil a los problemas que surgen en su devenir, resulta indiscutible la relevancia jurdica e importancia que reviste la costumbre mercantil en nuestro mbito social, nacional y ms an, local. En Colombia, ante la necesidad de probar, verificar, recopilar y certificar las costumbres mercantiles, el legislador de 1971 deleg a las cmaras de comercio del pas dos responsabilidades: Por un lado, las cmaras deben recopilar las prcticas constitutivas de costumbre, y por el otro, certificar sobre la existencia de las recopiladas. Tienen entonces las Cmaras de Comercio un rol activo que desempear, en desarrollo del cual deben idearse algn mtodo que conduzca a una recopilacin idnea y eficaz, y otro de carcter pasivo, que se refleja en la funcin de certificacin inherente a ellas. Les corresponde pues identificar una prctica, organizarla y sistematizarla de manera tal que forme un todo coherente que sea til a quienes pretendan hacerla valer como una prctica jurdica reconocida que contribuya eficazmente a la evolucin del derecho mismo. Esta investigacin se fundament en la funcin encomendada a las cmaras de comercio estipulada en el numeral 5 del artculo 86 de regular la remuneracin por la intermediacin para el contrato de compraventa de vehculos automotores usados en Pasto. Por tanto, la Cmara de Comercio de Pasto no puede ser indiferente ante la inminente presencia de usos y prcticas en la actividad de corretaje para la compraventa de vehculos automotores usados y que no estn reguladas en la ley y que son susceptibles de reconocimiento mercantil. La costumbre mercantil cobra una importancia fundamental para las relaciones jurdicas que se establecen en virtud del contrato de compra venta de vehculos automotores usados en Pasto. Ciertamente, en un mercado donde la mayora de las prcticas se han generado de manera consuetudinaria, la costumbre mercantil viene a constituirse como fuente de derecho, teniendo la misma autoridad y validez de la ley en los casos en que sta no exista, o supliendo la voluntad de las partes cuando nada pactaron al respecto. En materia de los corredores para la venta de vehculos automotores usados, donde el mercado actualmente va a pasos ms adelantados que las normas jurdicas escritas, se hace necesario investigar cul es la costumbre que se aplica al respecto. Vale la pena entonces, redimensionar la importancia de la costumbre mercantil como fuente de derecho de las actividades de comercio mobiliario, en un mercado cada vez ms dinmico y tendiente a nuevas alternativas negociales, a las cuales, debe responder el ordenamiento mercantil. Segn el Cdigo de Comercio Colombiano, son comerciantes las personas que se ocupan profesionalmente de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (Artculo 10 C. de Co.). Aunque desde el punto de vista jurdico es difcil dar una definicin de acto de comercio

la ley enumera las actividades mercantiles que lo constituyen. As, el Cdigo de Comercio en su artculo 20 enumera de manera enunciativa los principales actos de comercio, teniendo como criterio distintivo la interposicin, es decir la intermediacin en el cambio de bienes y servicios y el nimo de lucro, entendido como la bsqueda de un provecho pecuniario. La actividad en mencin comporta la realizacin de actos jurdicos tpicamente mercantiles, con los elementos mencionados de interposicin y nimo de lucro. En especial, para efectos de este trabajo, debe resaltarse el carcter profesional de quienes ejercen la actividad y el posicionamiento de la costumbre mercantil como fuente de derecho. La actividad que realizan los corredores es onerosa, quiere decir esto que tienen derecho a que se les pague una remuneracin por su gestin cuando el negocio es perfeccionado. Contrario sensu si el negocio no es realizado, no habr lugar a comisin alguna. La cuanta de la remuneracin en principio es la acordada por las partes. Partiendo de la base de que todo corredor, cuando el contrato que l ha procurado entre las partes se ha perfeccionado, tiene derecho a ser remunerado por su gestin, el grupo de investigacin ha detectado que existe una dificultad en la prctica cotidiana cuando las partes no han pactado expresamente el monto de la remuneracin. En efecto, si el artculo 1341 del Cdigo de Comercio permite que tal valor sea pactado libremente por las partes, pero a continuacin seala que en su defecto, la remuneracin ser la usual, nos pone frente a la dificultad de establecer en forma clara cul es ese pago usual. Es ese el objetivo de esta investigacin, puesto que pretende aportar un estudio socio-jurdico que sirva como sustento para la certificacin de la costumbre mercantil que existe en San Juan de Pasto respecto al tema investigado.

1. ELEMENTOS DE IDENTIFICACION TITULO DEL PROYECTO LA COSTUMBRE COMERCIAL ADOPTADA POR LOS INTERMEDIARIOS EN LA COMPRAVENTA DE VEHCULOS AUTOMOTORES EN SAN JUAN DE PASTO. 1.1. RESUMEN DEL PROYECTO La prctica comercial que se aplica en la ciudad de Pasto como remuneracin por la gestin de intermediacin para facilitar la compraventa de vehculos usados integra tres sectores: compradores, vendedores y mediadores, quienes al mismo tiempo que generan empleo, pueden estar inmersos en situaciones conflictivas por la carencia de una norma que regule en forma obligatoria el monto de la remuneracin a que tienen derecho dichos corredores. Por la importancia que esta actividad comercial reviste a nivel regional es relevante aportar con una investigacin socio-jurdica que d a conocer en forma certera dicha costumbre, lo cual posteriormente permita su reconocimiento como costumbre mercantil por parte de la Cmara de Comercio local. 1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.2.1 Descripcin del Problema La Universidad Cooperativa de Colombia tiene como propsito fundamental promocionar e incentivar la investigacin, contribuyendo al progreso y bienestar de la regin, busca mejores condiciones de vida, desarrollo personal, social y un nivel de vida acorde a sus necesidades y expectativas, generando empleo, riqueza; que se reflejan en una de las actividades comerciales de mayor realizacin y dedicacin en la ciudad San Juan de Pasto que se conoce como la compra- venta de vehculos automotores usados, de diferentes marcas y modelos vinculando diferentes personas, creando empresas

dedicadas a la actividad conocida con el nombre de concesionarios y/o consignatarios de vehculos automotores usados. Este hecho ha llevado a que diferentes e importantes sectores de la ciudad de San Juan de Pasto, antao residenciales, se transformen en sectores comerciales por la concentracin de este tipo de negocios, lugares como: la Avenida Santander, Avenida las Amricas, Avenida Panamericana y algunos sectores cntricos, entre otros. Se observa que los propietarios de los vehculos con inters de negociarlos acuden a mecanismos distintos como el ofrecimiento directo, utilizacin de intermediarios y/o consignndolos en concesionarios dedicados a este oficio, para que sean ellos quienes de manera directa o a travs de sus agentes o representantes, desarrollen una labor de mediacin, agencia y/o corretaje y encuentren el cliente interesado para llevar a feliz trmino una negociacin, consistente en la compra del vehculo ofrecido, actividad que le otorga al intermediario vendedor el derecho al pago de una contra- prestacin denominada comisin a expensas del vendedor consignante del vehculo, quien cumpli su objetivo gracias a la colaboracin del mediador comercial. La remuneracin tiene una valoracin econmica consistente en una suma de dinero que surge del acuerdo de voluntades suscrito entre el vendedor y el intermediario, se origina en un porcentaje calculado sobre el precio de venta efectivo del vehculo. Estas remuneraciones no encuentran una regulacin especfica en la ley y el nico limite es la cuanta del porcentaje fijado por las partes interesadas. El hecho ha suscitado la inexistencia de un criterio unificado que permita pagos equitativos y justos para la labor realizada por el comisionista, ocasionando que se presenten diferentes situaciones de especulacin en donde alguno de los interesados resulta afectado patrimonialmente a costas del incremento patrimonial de la contraparte, o por el contrario como es un acuerdo verbal est supeditado a que no se efectu el pago al intermediario por parte del comprador. En virtud de lo anterior, es necesario identificar un marco jurdico aplicado a la actividad en mencin, donde sus vacos como en el caso de los criterios para fijar los pagos o montos de la comisin, puedan ser orientados a partir de un uso o prctica uniforme, pblica y reiterada que se certifique por parte de la Cmara de Comercio de Pasto para que adems de servir de criterio equitativo entre las partes contratantes al cual ellas puedan acudir, sirva tambin como ayuda para que a partir de este trabajo investigativo, la Entidad antes Nombrada cumpla con una de las funciones que le corresponde segn lo estipulado en el articulo 85 del Cdigo de Comercio, frente a la cual sus ejecutorias a la fecha se desconocen. La interrelacin comprador-intermediario-vendedor en el tema de investigacin adolece de criterios uniformes pues desconocen el compromiso legal que adquieren con su contraparte en sus derechos y obligaciones y dentro de ellas el valor de la comisin. El intermediario puede abusar del vendedor si este posee poca experiencia en el negocio, originando desequilibrios contractuales y resultados de empobrecimiento y/o enriquecimiento patrimonial injustificado. Teniendo en cuenta que la costumbre comercial es utilizada en la ciudad de Pasto como elemento generador de empleo, se lo estudiar en el rea urbana principalmente en tres

sectores donde se concentran los compradores vendedores y comisionistas , como son Avenida Santander, Avenida las Amricas y Avenida Panamericana, en el tiempo comprendido entre el ao fiscal 2005-2006. 1.2.2. Problema de Investigacin Existe normatividad jurdica que obligue a pactar un monto especfico como remuneracin para los intermediarios en la compra-venta de vehculos automotores usados en San Juan de Pasto?

1.3.

JUSTIFICACION

El tema reviste gran importancia pues es necesario definir cual es la fuente formal de derecho que permita regular los posibles conflictos entre las partes que intervienen en el contrato de corretaje para facilitar la compra-venta de vehculos automotores en pasto la cual se ha desarrollado con mucha prevalencia a partir del ao de 1970 y en la cual interactan entre las partes intermediarios y/o concesionarios de vehculos quienes llevan a cabo esta actividad, muchas veces con criterios de beneficio particular y en ocasiones afectando a la comunidad en su buena fe. Es novedosa puesto que el estudio permitir establecer unas condiciones legales que brinden el efectivo cumplimiento de los derechos y obligaciones de cada una de las partes pudiendo mantener esta actividad de una manera confiable. 1.4. OBJETIVOS 11.4.1. Objetivo General Identificar el monto de la remuneracin y/o comisin que se acostumbra pagar en la ciudad de Pasto a los intermediarios en la compra-venta de vehculos automotores usados. 1.4.2. Objetivos Especficos

1. Determinar si el pago que se hace a los intermediarios en la compraventa devehculos automotores usados en Pasto, cumple con los requisitos para calificarse como costumbre mercantil. 2. Identificar las formas y modalidades de compra-venta de vehculos usados en San Juan de Pasto. 3. Gestionar el reconocimiento de dicho comportamiento como costumbre mercantil, por parte de la Cmara de Comercio. 4. Realizar un aporte para facilitar la prueba dentro de los posibles conflictos jurdicos que se susciten entre las partes que contratan el corretaje para intervenir en compra-venta de vehculos usados en San Juan de Pasto.

1.5 ASPECTOS METODOLOGICOS

1.5.1.

LNEA DE INVESTIGACIN

La lnea correspondiente al tema es la del Derecho Civil y Comercial pese a que ste supera los limites exclusivos de las relaciones privadas para transformarse en un aspecto de inters colectivo regional. Tangencialmente tambin toca con los Derechos Humanos, ya que de alguna manera afecta derechos de contenido patrimonial que las partes han creado entre si en virtud del contrato de intermediacin para adquirir el vehculo usado.

1.5.2 ENFOQUE El propsito de la investigacin es obtener una descripcin e interpretacin de la naturaleza del objeto investigado para posibilitar un mayor dominio del mismo y disponerlo al servicio de la ciudadana en sus diversas manifestaciones, razn por la cual la investigacin se desarrollar dentro del enfoque Cualitativo. 1.5.3 TIPO DE INVESTIGACION El mtodo de investigacin que se adopta es de tipo hermenutico, puesto que el tema a investigar es eminentemente social, se trata del actual valor de la palabra y el respeto al pacto realizado entre los contratantes, en lo exegtico interpreta la normatividad positiva vigente, descifra el sentido y alcance de la norma, al igual que el entendimiento de los hechos que suscitan un problema jurdico como en el caso de la costumbre mercantil adoptada por los intermediarios dedicados a la compra-venta de vehculos usados para la definicin de la comisin a pagar y sistemtico porque involucra el sistema econmico, antropolgico, legal, social y laboral. Analtico porque brinda la posibilidad de evaluar, verificar, sintetizar problemas prcticos concretos, fundamentndose en los conocimientos obtenidos del resultado de la investigacin que permitir obtener conclusiones vlidas que aporten al cambio y al conocimiento de este tema. 1.5.4 FUENTES Y TECNICAS PARA LA RECOLECCION DE INFORMACION

Directas: La informacin se retomar de personas vendedor- compradorintermediario, involucradas directamente en la transaccin comercial de compraventa de vehculos usados, especficamente en el rea urbana del municipio de San Juan de Pasto. Indirectas: El tema objeto de estudio ser abordado a partir de la revisin de libros de consulta, revistas, publicaciones peridicas entre otros.

Instrumentos o Estrategias para Recolectar Informacin El universo a investigar esta conformado por los compradores-vendedores-intermediarios de la ciudad de Pasto, especficamente los que realizan transacciones comerciales en la

Avenida Santander, Avenida las Amricas y Avenida panamericana, donde la muestra se la tomar al azar entre los distintos actores mencionados. La entrevista constara de 4 tems relacionados con: Cantidad de autos vendidos y/o comprados Precios promedio Ganancia obtenida por los vendedores Y ganancia obtenida por los concesionarios

Cada tem constar de varias preguntas y para la obtencin la muestra se utilizar la siguiente formula:

Z2, P, Q, N _____________________ E2, (N-I) + Z2, P, Q Tambin se realizaran cuadros de trabajo pertenecientes a los concesionarios sobre compra, venta y autos en consignacin, permitir registrar los niveles y ganancias en las transacciones comerciales del ultimo alo 2006-2007. El anlisis y procesamiento de la informacin lo conocer la Cmara de Comercio de Pasto, adelantando el correspondiente trmite para que sta certifique la existencia de la costumbre investigada. Identificacin de variables: Para el desarrollo de la investigacin se han identificado las siguientes: Costumbre mercantil adoptada para la fijacin de comisin en la compra-venta de vehculos automotores usados en San Juan de Pasto. Ausencia de criterios que fijen pago de comisin.

VARIABLE INDEPENDIENTE

VARIABLE DEPENDIENTE 1.6. RESULTADOS ESPERADOS

Experiencia Investigativa a travs del diseo y aplicacin de metodologas de investigacin en este campo de estudio. Profundizar sobre el tema a partir de lecturas de fuentes de informacin. Entrega a la comunidad jurdica, comercial y social del reconocimiento mercantil de la costumbre investigada para facilitar la prueba de la misma. Tabla 3.5.1 Generacin de nuevo conocimiento

Resultado/ Producto Esperado Reconocimiento de la costumbre comerciales en la actividad de compra-venta de vehculos automotores usados

Indicador Certificacin del resultado como costumbre mercantil por parte de la Cmara de Comercio de Pasto.

Beneficiario

La comunidad que interviene en la compra-venta de vehculos automotores de San Juan de Pasto.

Tabla 3.5.2 Fortalecimiento de la comunidad cientfica Resultado/ Producto Esperado Entrega a la comunidad comercial y acadmica del reconocimiento mercantil por parte de la Cmara de Comercio. Beneficiario Indicador Comunidad comercial y Comunidad en general, acadmica apropiada del estudiantes y abogados. conocimiento para la regulacin del pago a intermediarios.

Tabla 3.5.3 Aplicacin social del conocimiento Resultado/ Producto Indicador Esperado Certificacin de la Regulacin del pago Cmara de Comercio intermediarios sobre la costumbre concesionarios mercantil. Beneficiario a Sociedad de Pasto y/o compradores-vendedores, intermediarios y concesionarios.

1.7. IMPACTOS ESPERADOS A PARTIR DEL USO DE LOS RESULTADOS

El reconocimiento mercantil permitir facilitar el camino de prueba para las partes contratantes que en un posible conflicto judicial al que llegaren por incumplimiento en el pago de la remuneracin al corredor. Vigilancia de derechos y deberes de la costumbre mercantil en el mbito local. Fundamentacin jurdico-mercantil para los intermediarios de la ciudad de Pasto. Reconocimiento y validacin de la costumbre mercantil. 1.8. CONFORMACION Y TRAYECTORIA DEL GRUPO RUTH MAGALI TAPIA FIERRO. Abogada Especialista en Derecho Administrativo, Licenciada en Filosofa y Letras de la Universidad de Nario. Ha participado en investigacin institucional. Ha realizado publicaciones.

JHON JAIRO CASTRO Abogado de la Universidad de Nario. Ha participado como ponente en el IV Congreso Nacional y II Internacional de Derecho Constitucional, con un artculo por publicarse en la revista de Jueces y Fiscales por la Democracia en Honduras. JUAN DANIEL PEUELA CALVACHE. Abogado. Administrativo. Ha realizado varias publicaciones. Especialista en Derecho

ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO DECIMO SEMESTRE MONICA MARIA PREZ LEN GLORIA ANGELICAENRIQUEZ YAGUE DANNY RICARDO HUERTAS CAIZAREZ JOSE OSCAR DAVID ARGOTY RAMOS FUNCIONES DEL ESTUDIANTE Las funciones de los estudiantes se concretan en la recoleccin y anlisis de la informacin bibliogrfica en la primera etapa de la investigacin y cumplen una labor importante en la aplicacin de las encuestas y entrevistas en el trabajo metodolgico, de igual forma participarn en la difusin de los resultados obtenidos en la investigacin, interviniendo como conferencistas y voceros a travs de los talleres, seminarios o medios de comunicacin empleados para tal fin. 1.9. COMPROMISOS Y ESTRATEGIAS DE COMUNICACIN Se asume como compromiso la publicacin de un artculo y la socializacin de los resultados de investigacin.

2. MARCOS DE REFERENCIA 2.1. MARCO CONTEXTUAL

La presente investigacin, esta concentrada en una regin en particular, sobre la cual se quiere identificar el comportamiento comercial de la intermediacin en la compraventa de vehculos usados como costumbre. La ciudad sorpresa de Colombia Pasto, territorio que se caracteriza en su sector urbano, por el contraste en su infraestructura entre pocas de antao y modernas, y en el sector rural por las pequeas parcelas que a lo lejos parecen estar pintadas por el mejor de los artistas. La ciudad se levanta sobre el majestuoso Valle de Atriz, al pie del Volcn Galeras, llena de la belleza que la naturaleza le ha brindado y colmada de la importancia que en la

historia ha escrito. Capital del Departamento de Nario, limita al norte con los Municipios de Taminango y San Lorenzo, al oriente con el Municipio de Buesaco y el Valle de Sibundoy en el Departamento de Putumayo, al sur con el Municipio de Crdoba y al Occidente con los Municipios de el Tambo, la Florida y Tangua., Conformado por 12 comunas y 13 corregimientos.1 La fundacin de Pasto, no obstante ser un hecho de trascendencia histrica, no existe unanimidad de acuerdo sobre el nombre de su fundador, ni sobre la fecha exacta de su fundacin. No hay documento oficial ni registro alguno en los libros antiguos o notariales. Nada concluyente hay sobre el particular. Segn el cronista Pedro Cieza de Len, el fundador fue Lorenzo de Aldana, quien al llegar al Valle de Yacuanquer en su camino hacia Quito en el ao de 1539 entre el 10 y el 31 de octubre fund Pasto. Otras versiones atribuyen dicha fundacin al Capitn Pedro de Puelles y Rodrigo de acampo. Pero sea quien haya sido el fundador, la ciudad de pasto se desarrolla cada da mas, fruto del capitalismo y del empuje de sus gentes. Es una ciudad donde se siente la presencia del pasado, en la cual sus habitantes tienen vestigios de las costumbres antiguas, especialmente la gente de mayor edad de recia educacin y modales intachables. Fruto de los grades esfuerzos de sus habitantes y la gran importancia comercial de la ciudad, sus redes viales se comunican con el resto del pas y con el Ecuador pas del que alguna vez hizo parte y del cual todava guarda algunas costumbres y arraigos. El clima promedio de la ciudad, es de 14 grados centgrados, clima que se hace a veces molesto para los visitantes, pero que es grato para los habitantes, en ocasiones causa malestar cuando es continuo, pero que se lo extraa cuando se esta lejos. Este clima le ha dado lo suficiente para que su sector agrcola sea fuerte en su produccin y pueda competir con otras regiones del pas. Esta bella poblacin se caracteriza por sus bellos paisajes, reservas naturales y centros culturales que acogen al turista con la amabilidad y cordialidad manifiesta de su gente. El aspecto cultural de la ciudad est enmarcado en el carnaval de negros y blancos, el barniz de pasto, arquitectura religiosa de diferentes estilos, museos, bibliotecas y centros educativos. Por su riqueza en monumentos religiosos es llamada la ciudad teolgica de Colombia, se destacan las iglesias de Cristo rey, San Felipe Neri, San Juan Bautista, Santiago, Catedral, Santuario Eucarstico Maridiaz. La ciudad de Pasto, es una regin donde se ha guardado un recuerdo de cada poca que ha vivido, la mayora de sus construcciones cntricas son republicanas, sus iglesias y centros histricos hacen alarde de su poca colonial, y las grandes edificaciones modernas son el reflejo de su creciente desarrollo. 2.2. MARCO HISTORICO

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ACADEMIA NARIENSE DE HISTORIA. Manual de la Historia de Pasto, tomo IV. En: ALCALDIA MUNICIPAL DE PASTO, SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCACION Y CULTURA DE PASTO. San Juan de Pasto: El autor, 2000. P 367.

Teniendo en cuenta que la presente investigacin se enfoca en un mbito restringido de aplicacin, como es la ciudad de Pasto, es fundamental observar la historia de la transformacin del comercio en este municipio. Recordemos que Pasto tuvo desde sus inicios como ciudad, y en su respectiva transformacin comercial, un desarrollo diferente del que tuvieron las dems ciudades colombianas, por cuanto tuvo influencia y aportes de dos pases. Se constituyo como ciudad, con el fin de asegurar la comunicacin entre Popayn y Quito y as poder mantener sometidos a los indgenas, razn esta que llev a constituir a Pasto en una ciudad de paso, lo cual trajo mas sinsabores que beneficios. 2 Dentro de esta contextualizacion, identificaremos tres momentos de ciudad: El primer momento: La Colonia, un periodo en el cual la caracterstica de territorio conservador solo permita la produccin para el autoconsumo, no se pensaba entonces en vivir de una explotacin agraria ni de negociar los excedentes de produccin. En la poca colonial se acentu el resistimiento a las guerras de independencia, sean del sur o del norte, por manifestar su adhesin al rey Fernando VII, Entre los "pastusos" se contaban los habitantes de la capital provincial y todos aquellos pobladores de su jurisdiccin, del lado de los seores estaban los grandes hacendados, terratenientes y mineros y del lado de los siervos, los indios de resguardo y los campesinos. El comercio que se daba fundamentalmente era el intercambio de productos agrcolas, la actividad comercial, basada en la cultura mercante campesina, se convirti en uno de los principales factores que contribuyeron a la transformacin econmica y social de esta poca. En la colonia, la ciudad de Pasto estaba ms en contacto con el sur, por cuanto transportaban sal, ropa y alimentos procedentes de Quito, adems su posicin geogrfica no permita la unin con otras ciudades colombianas, como tampoco lo permita su ideologa, que siempre fue en contra de la independencia.3 Un segundo momento, La Repblica, poca en la cual en su inicio, se dio un dbil crecimiento econmico de la ciudad, debido a que se presenta como en ningn otro territorio estragos de la independencia, emigracin en busca de trabajo, disminucin de la tasa de natalidad e inmigracin escasa. Pasto, despus de pertenecer a la presidencia de Quito, pas a la presidencia de Santa Fe, la cual decide que esta ciudad haga parte del Estado del Cauca, y solo es hasta 1904, cuando se crea el departamento de Nario con Pasto como capital, pero su economa se reduce al mbito y extensin del mercado local, fruto tambin de que en toda Colombia solo se exportaba oro y no exista una adecuada poltica econmica interior ni exterior, y cuando esta se implant, pocos fueron los beneficios que recibi Pasto, debido esto, a que la principales producciones de la poca que eran exportadas a Europa, eran productos de clima calido. Europa produca internamente productos de clima fri que eran los nicos que Pasto poda brindar, por eso la industria del tejido de las telas de lana, la confeccin de sombreros de paja estaban lejos de ser prsperas.

2

ZUIGA ERASO EDUARDO. Nario, cultura e ideologa. En: Universidad de Nario, Gobernacin de Nario, Alcalda de Pasto, oficina municipal de cultura fundacin para la investigacin y el desarrollo de Nario, Milciades Chves Chamorro, FINMIL. San Juan de Pasto: El autor, 2002. P 120 124. 3 ACADEMIA NARIENSE DE HISTORIA. Op. cit., pgs. 46-51.

No fue hasta la dcada de 1930 cuando la guerra con el Per hace abrir la carretera que une a Pasto con Popayn, que se dieron los ms importantes cambios econmicos en esta regin, con su posicin en los Andes, que en un tiempo la obligo a ser autosuficiente, ahora le da una ventana abierta al comercio y a la influencia de otras regiones como Tumaco, Barbacoas, Popayn y el Ecuador, la regin comprendi que haba que aprovechar el momento que brindaba el presidente Reyes, quien haba recorrido la regin, buscando entablar comercio internacional, a travs del putumayo. Pasto, se abri a las diferentes formas de comercio, aparte de la agricultura y ganadera comenzaron a surgir los talleres artesanales y microempresariales con pequeos centros de produccin en donde las familias trabajan para ganarse el sustento diario. El tercer momento, la poca moderna, en la cual los habitantes econmicamente en el sector urbano dependen del comercio, los servicios y la industria, destacndose el procesamiento de alimentos y bebidas, las artesanas como talla en madera, barnices, muebles, cermicas, que se caracterizan por su perfeccin y belleza. El sector rural depende de la agricultura y la ganadera, siendo los principales productos la papa, el maz, fique, cebolla junca, trigo y frjol.4 Se da un auge del comercio y la industria. El mejoramiento de los servicios pblicos de acueducto, alcantarillado, energa elctrica y crdito bancario, posibilitaron que muchas empresas adquirieran nueva maquinaria e introdujeran tecnologa, ampliaran sus instalaciones y tuvieran, incluso, capacidad de competencia a nivel nacional. Se modernizan empresas regionales como: la industria licorera de Nario, la industria triguera, la industria de la construccin, cerveza Bavaria, Gaseosas la Cigarra. Pasto viva el capitalismo en su nivel local. Con el desarrollo de los medios de transporte en la actualidad histrica, como redes viales, junto con la revolucin de las ciencias y la tcnica, el comercio ha florecido y se ha ampliado a tales extremos que se ha convertido en el fundamento econmico poltico de todas las regiones. Pasto no ha sido ajeno a ello, de all que se hayan presentado grandes cambios en la actividad comercial ya no es el pequeo comerciante ni el reducido comercio regional, sino que ha entrado a competir con las dems regiones en condiciones de igualdad. El crecimiento demogrfico y poblacional ha obligado a que la ciudad se ampliara en todos los sectores, Pasto dejo de ser un municipio que se centraba en las actividades agrcolas, por el contrario se le ha dado mayor importancia a las actividades que se desarrollan en el sector urbano del municipio, actividades desarrolladas en oficinas, establecimientos de comercio y la mayora de la gente en actividades independientes que les permitan a los ciudadanos el sustento diario, actividades que han obligado a buscar nuevas alternativas de trabajo fuera de las convencionales, fruto de la globalizacin y la cantidad de comercio hoy existente. En la actualidad hay gran variedad de oficios comerciales que ofrecen a la gente diferentes posibilidades para conseguir un sostn econmico.

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PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL. CAPITULO 3 En: Acuerdo 007-2000, NARIO: REALIDAD POSIBLE. usos rurales. Art. 247-256

Entre estas nuevas actividades que a diario nos presenta al desarrollo comercial, nos encontramos con la intermediacin en la compraventa de vehculos usados, practica, que en algn momento en el desarrollo de Pasto, como ciudad que no se queda atrs en el progreso, se hizo necesaria, por cuanto la creciente poblacin y la entrada de vehculos importados, as lo exigan, actualmente la venta de vehculos usados y la intermediacin entre comprador y vendedor se ha convertido en una buena alternativa para conseguir recursos econmicos. Esta practica, ya hace muchos aos que en la ciudad se realiza, sin que la ley ni ninguna otra fuente de derecho la regulen y reconocindola como parte de la vida comercial de Pasto. Identificadas estas premisas, entendemos la necesidad que tiene nuestro municipio de que la intermediacin en la compraventa de vehculos usados sea reconocida como costumbre mercantil, como un comportamiento uniforme, reiterado y con conviccin de obligacin por parte de quien lo desarrolla. Este comportamiento al ser seguido por un conglomerado social se puede aceptar por medio de un procedimiento como ley de la Repblica, pero si cumple las condiciones de la costumbre y solo se aplica a nivel local o regional es competencia de la Cmara de Comercio del lugar certificarlo si el comportamiento es comercial, como una costumbre mercantil. Al encontrar que la ley no se ha interesado por la regulacin de este comportamiento comercial, corresponde a la Cmara de Comercio como ente de vigilancia de las actividades comerciales, la regulacin de esta actividad comercial, la cual por sus caractersticas, se estructura como una costumbre mercantil, que merece enteramente el reconocimiento de si misma, para as identificar tambin cual es el monto que se debe estipular en la relacin comercial de la intermediacin en la compraventa de vehculos usados.2.3. MARCO TEORICO CONCEPTUAL

Para proceder a dar respuesta al interrogante que motiva esta investigacin acerca del porcentaje de remuneracin a que tienen derecho los intermediarios en el intercambio comercial de vehculos automotores usados en Pasto, es necesario comenzar por hacer unas referencias sobre la naturaleza del acto, la definicin de costumbre, el lugar que ocupa como fuente de derecho, sus elementos, algunas anotaciones sobre su clasificacin y funciones, y la forma en que se prueba en nuestro derecho positivo. De la misma manera, y en una forma no muy detallada por no constituir el tema central de nuestro trabajo, se abordar el contrato de corretaje, anotando lo pertinente sobre este ltimo en relacin con la agencia comercial. 2.3.1.La Naturaleza del Acto.

A efectos de responder a la primera pregunta acerca de la naturaleza jurdica del acto de intermediacin, hay que delimitar la bsqueda de las normas que regulan dicha comisin. Teniendo en cuenta que estamos hablando de un tema de derecho privado, necesariamente debemos esperar la regulacin, bien sea en normas del Cdigo Civil, o en normas del Cdigo de Comercio. En otras palabras, hay que preguntarnos si el acto es de tipo mercantil

o civil. Como se sabe, la aclaracin sobre si un acto es de naturaleza civil o mercantil se hace por va de la exclusin: esto es, cuando el acto no es mercantil, es civil. En otras palabras, si la conducta no est descrita en el cdigo de comercio, pues a l no se le aplica la legislacin mercantil, y entonces ser de naturaleza civil, por lo que le ser aplicable el cdigo de la materia. As pues, tenemos que considerar que en tanto la intermediacin que estamos estudiando se hace de dos formas esencialmente: a travs de las consignatarias, y a travs de personas naturales, es necesario revisar si ambos actos son de tipo comercial. Frente a la actividad desplegada por las consignatarias, no cabe duda alguna acerca de la calificacin comercial de sus actos, puesto que como empresas que son, sus actividades se regulan por la va del cdigo de comercio. As se desprende del contenido legal de los literales 1, 17 y 18 del artculo 20 del Cdigo de Comercio, sea que las empresas compren el vehculo para luego venderlo, caso en el cual el negocio jurdico con el tercero no involucra a quien vende el vehculo a la consignataria, o simplemente lo reciban del propietario para facilitar la venta con el interesado, caso en el cual el intermediario no tiene cabida dentro del contrato de compraventa entre las partes. As se entiende con la lectura de los numerales 1, 17 y 18 mencionados: 1) La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos; 17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administracin, custodia o circulacin de toda clase de bienes; 18) Las empresas de construccin, reparacin, compra y venta de vehculos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios,5 Por su parte, si el acto es desplegado por una persona natural, sin valerse de establecimiento de comercio alguno, tal como sucede en la mayora de los casos en Pasto, la calificacin del mismo como mercantil es ms compleja, toda vez que no encuadra explcitamente en ninguno de los 18 literales del artculo 20 del cdigo de comercio. No obstante lo anterior, es posible determinar tambin como mercantil el acto de intermediacin desplegado sin mediar un establecimiento de comercio, debido a que el artculo 24 de la misma obra prescribe que la enumeracin del artculo 20 del cdigo, es decir de aqul que describe cules son los actos de comercio, es simplemente enunciativa, ms no taxativa. De la misma manera, la calificacin mercantil del acto de intermediacin puede derivar del numeral primero del artculo 28 del cdigo, toda vez que ah se le obliga a los comisionistas a realizar el registro mercantil, lo cual, al tenor del numeral 1 del artculo 13 del Cdigo, hace presumir su calidad de comerciante. Sin embargo, la norma ms clara al definir la actividad que estudiamos como de tipo mercantil es aquella contenida en el artculo 1340 del cdigo de la materia, que reza:

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Cdigo de Comercio, art. 20.

ARTICULO 1340. . Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relacin a dos o ms personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboracin, dependencia, mandato o representacin. Y para hacer ms clara la argumentacin, recurrimos al numeral 8 del mismo artculo 20 pluricitado, el cual califica como comercial la actividad del corretaje: 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representacin de firmas nacionales o extranjeras; En otras palabras, la actividad de los comisionistas en la compraventa de vehculos automotores usados en Pasto constituye claramente un contrato de corretaje, mismo que al estar contenido en el Cdigo de Comercio, implica un acto eminentemente comercial. De aqu deriva principalmente la aplicacin de la ley mercantil a los actos estudiados, ya sean desplegados por las consignatarias o a travs de un empresario sin establecimiento de comercio. Aclarado que es la legislacin comercial la aplicable al caso que nos ocupa, es necesario mencionar que en ella no se encuentra norma que regule el caso para darnos claridad sobre cul es el porcentaje mnimo obligatorio y mximo autorizado de las comisiones que pueden cobrar los agentes intermediarios en este tipo de operaciones comerciales. Es ms, el art. 1341 respeta el principio general de primaca de la autonoma de la voluntad de las partes, al sostener que el corredor tiene derecho a la remuneracin pactada entre las partes, y slo a falta de estipulacin, a la usual. La pregunta subsecuente es obvia: cmo determinar cul es la remuneracin usual que reciben los intermediarios en la compraventa de vehculos automotores usados en la ciudad de Pasto? La respuesta nos la ofrece la costumbre mercantil, a la cual hay que acudir en virtud de la ausencia de norma expresa que regule el asunto en el Cdigo de Comercio. En efecto, como lo ha sostenido la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia: Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurdicas de ste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica que se suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la prctica (art. 1 C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones sealadas por el art. 3 ejsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o

consuetudinario, pero por virtud de aplicacin subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo material de normas.6 Y en el mismo sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes trminos al analizar la constitucionalidad de dos artculos de la ley 153 de 1887 que tratan sobre la costumbre: Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente: "Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del texto). "Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva". El primero de los artculos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer trmino debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurdica supletoria, "a falta de legislacin positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando sta no contempla la situacin sub judice y aqulla s lo hace.7 2.3.2. La costumbre. Nocin. En primera medida hay que hacer una breve diferenciacin entre la ley y la costumbre como fuentes de derecho. La ley tiene origen en el legislativo, esto es, en un rgano estatal que conscientemente produce normas jurdicas de obligatorio cumplimiento para toda la comunidad en todo el territorio nacional, mientras que la costumbre deriva de un proceso inconsciente, de las prcticas cotidianas de una comunidad no necesariamente en todo el territorio nacional-, que tras su repeticin continua generan un sentimiento de obligatoriedad en quienes la observan y as se convierten en reglas de derecho. VALENCIA ZEA lo resume as:

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia de Marzo 27 de 1998. Expediente No. 4798. M.P. Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ

Una costumbre jurdica en el derecho actual es la norma jurdica aplicada por los particulares sin haber sido expedida por el Congreso. La nica diferencia entre una norma consuetudinaria y una escrita (Cdigo Civil y leyes escritas en general), consiste en que las primeras no han sido consignadas en documentos pblicos emanados del legislador, mientras que las segundas no [sic] renen esta condicin de la autenticidad estatal.8 Dicho esto, vale mencionar que sobre costumbre mercantil existen diferentes acepciones en la doctrina. Todas ellas acentan un mismo punto: su carcter social, la exigencia de que la comunidad que la practica sea consciente de su obligatoriedad. En otras palabras, por esta va la legislacin le permite a la ciudadana producir normas jurdicas, sin procedimientos legislativos, sin representacin. As lo resaltan, entre otros autores, Eduardo Garca Maynes: Aquella que tiene validez general porque es practicada por una colectividad con la conviccin de que es obligatoria, independiente de la voluntad de los contratantes.9, Y tambin los Hermanos Mazeaud: De la conciencia popular es de donde brota lentamente el uso que, considerado poco a poco como obligatorio, se convertir en regla de derecho: la costumbre10 Y en el mismo sentido nuestra Corte Constitucional: En tratndose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que ste delega su poder. As como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por s mismos. No tendra sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negrsela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.11 Es por ello que la legislacin comercial, si bien se confunde en sus comienzos con los mismos problemas sobre el origen del derecho en general, esto es, de ambos se dice que comparten la particularidad de haberse generado en las prcticas reiteradas de las sociedades que luego dieron paso al sentimiento de obligatoriedad que caracteriza a la costumbre como fuente del derecho, para luego recoger esas prcticas en normas jurdicas8

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. DERECHO CIVIL, TOMO I PARTE GENERAL Y PERSONAS. Decimocuarta Edicin, Ed. Temis. Bogot, 1997. 617 pgs. 9 CADENA, Walter Ren (2004). Nueva Lex mercatoria, la transnacionalizacin del derecho. Universidad Libre, Bogot. P. 89. 10 ESPINOSA PREZ, Carlos Antonio (1996). Derecho privado: categoras bsicas. Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 224 de 1994. M.P. Dr. JORGE ARANGO MEJA.

que gozaban del respaldo del Estado12, el derecho mercantil tiene una mayor incidencia de la prctica consuetudinaria que las dems ramas del derecho, tal vez slo equiparable al derecho internacional.13 De aqu deriva que la costumbre tenga tambin un lugar como fuente del derecho 14. Y para nuestro objeto de investigacin ello es de suma importancia, toda vez que a partir de aqu se entiende que no solo la regulacin contenida en la ley es aquella que debe tenerse en cuenta al momento de analizar la comisin en la intermediacin por la compraventa de vehculos usados en Pasto. En otras palabras, si la ley comercial no nos brinda la posibilidad de encontrar en su texto una solucin al problema de la comisin por la intermediacin en12

Al respecto, recurdense las apreciaciones de Savigny, en el sentido de afirmar que en su origen, el derecho es esencialmente consuetudinario. De la misma manera lo resalta VALENCIA ZEA: Sin duda, el derecho en los primeros tiempos se revelaba mediante costumbres jurdicas, vale decir, que no se encontraba inserto en escritos especiales y ordenados, como sucede actualmente. Pero la costumbre ces de ser la forma ordinaria de revelacin del derecho, cuando aparecieron las primeras leyes que elaboraron los juristas romanos. A partir de esa poca, en la mayor parte de los Estados se acostumbr recopilar el derecho en normas escritas y debidamente autenticadas por el mismo Estado. En: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Op. cit. Pg 169. 13 Cfr. entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 170 de 1995. M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MEZA. El derecho internacional est constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se determina segn el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los rganos competentes de cada Estado. La elaboracin de dichas normas obedece, entonces, a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del tiempo, a travs de los cuales los sujetos de derecho internacional pblico aceptan conscientemente su fuerza jurdica y, por tanto, su obligatoriedad y efectividad general. Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como la costumbre, la cual se constituye en una pieza generadora de los principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo, encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artculo 9o. de la Constitucin. Y contina: De igual forma, resulta primordial sealar, para efectos del asunto bajo examen, lo dispuesto en el artculo 9o. superior, segn el cual las relaciones exteriores del Estado se basan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Esta mxima fundamental -consagrada as por el Constituyente- significa ni ms ni menos que nuestro pas se acoge en un todo a los principios del derecho internacional que han sido aceptados, no slo dentro de los parmetros de los tratados pblicos ya sean stos bilaterales o multilaterales, o de los acuerdos suscritos dentro del marco de los organismos internacionales a los cuales el Estado ha adherido -en particular, la Organizacin de la Naciones Unidas, ONU-, sino tambin a aquellos que se derivan de los usos y costumbres internacionalmente consagrados. En cuanto a este ltimo punto, valga anotar que, conforme a lo dicho por Kelsen, el derecho internacional est constituido por normas que originariamente fueron producidas por actos repetitivos entre los Estados, cuya obligatoriedad y aplicabilidad se determina segn el ordenamiento interno y las decisiones que adopten los rganos competentes de cada Estado. La elaboracin de dichas normas obedece, entonces, a la presencia de actos usuales y repetitivos a lo largo del tiempo, a travs de los cuales los sujetos de derecho internacional pblico aceptan conscientemente su fuerza jurdica y, por tanto, su obligatoriedad y efectividad general. 2 Todo esto hace parte, pues, de lo que se conoce como la costumbre, la cual se constituye en una pieza generadora de los principios del derecho internacional y que, en consecuencia, como se dijo, encuentra fundamento dentro del derecho colombiano en el artculo 9o. de la Constitucin. Y tambin la sentencia C-1189 de 2000. M.P. Dr: CARLOS GAVIRIA DAZ: La segunda precisin, es que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la costumbre internacional, junto con los tratados y los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas, es una de las fuentes "principales" de las obligaciones internacionales, por oposicin a las fuentes "subsidiarias" o "auxiliares" -esto es, las decisiones judiciales, y los escritos de los doctrinantes de mayor importancia. Las costumbres internacionales y los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta, y sin perjuicio de que haya ciertas normas consuetudinarias que, por consagrar derechos inherentes al ser humano, se integran al bloque de constitucionalidad. 14 Aqu hay que hacer la obligada aclaracin de que a pesar de que la costumbre es una manifestacin tpica de derecho consuetudinario, tambin hace parte del concepto de derecho positivo. En otras palabras, el iuspositivismo es un concepto genrico que abarca tanto al derecho legislado como al derecho que se genera en la costumbre de los pueblos, y ambos,

dichos actos jurdicos en Pasto, hay que buscar una alternativa en la otra fuente formal que se nos pone de presente: la costumbre comercial. Esa nota caracterstica del derecho en general, que se concreta en tener como antecedente directo a la costumbre, se acenta en materia de derecho mercantil, toda vez que con el desarrollo primigenio que ste sufri en la alta edad media, las reglas de derecho aplicables a las prcticas comerciales de la naciente sociedad burguesa fueron aquellas que el mismo grupo decidi darse. Esto es, se sabe que los por aqul entonces nuevos- actores de la economa dedicados a la intermediacin en el intercambio de productos de un lugar a otro fueron quienes se agruparon para producir las reglas concernientes a sus propios negocios.15 De esta manera, es vlido pensar que en cierta forma los comerciantes, al momento de su surgimiento fueron una casta social con el privilegio de darse su ley, sin recurrir a los mecanismos de representacin que se le otorgan al resto de los ciudadanos. De otro lado, si bien es cierto que la costumbre no se contempla como uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial que enlista el artculo 230 de la Constitucin, la interpretacin de la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 1993 anota que la lista de ellos no es taxativa, puesto que bien puede darse un caso sometido a decisin judicial que requiera para proferir fallo de fondo a la costumbre como criterio auxiliar de la ley, que en todo caso no tiene su misma fuerza, sino slo precisamente la de auxiliar, de acuerdo con lo preceptuado por la Carta Poltica. En otras palabras, en este trabajo dejaremos de lado toda la discusin que se pueda presentar acerca de la pertinencia, ventajas, y estirpe democrtica de la costumbre como fuente formal del derecho en nuestro ordenamiento jurdico, lo cual no ha sido cosa pacfica en Colombia. Es decir, para no extralimitar los alcances de este trabajo, no criticaremos el sitial que ocupa la costumbre dentro del ordenamiento jurdico colombiano, y nos limitaremos a acatar la interpretacin mayoritaria hecha en el seno de nuestro Tribunal Constitucional, esto es, aquella que sostiene que la costumbre es una fuente formal del derecho patrio.16dentro de ese mismo concepto de derecho positivo, se contraponen al derecho natural como idea que comprende a aquellas normas de origen divino o racional que son inmanentes a todo ordenamiento jurdico en cualquier tiempo. Cfr: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 179 de 1994. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ Ha de hacerse un reparo de tcnica jurdica en relacin con la expresin "derecho positivo" que aparece en el inciso 2o. del mismo artculo 3o. que se estudia, la cual debera sustituirse por la de "derecho legislado", pues como se recordar, tanto el derecho legislado como el consuetudinario son formas del derecho positivo. Sin embargo, esta circunstancia en nada afecta la constitucionalidad de la norma. 15 Pinsese, por ejemplo, en los orgenes del sector financiero, tambin denominado la Banca, as llamado por cuanto los prestamistas (ahora banqueros) se reunan peridicamente alrededor de una mesa, sentados en un asiento de madera (banca). De ah tambin deriva la actual figura jurdica de la bancarrota, misma que, en sentido estricto significaba el rompimiento del asiento que ocupaba el banquero ante su total falta de solvencia econmica. Con este acto se quera significar que ante la ruina que sufra el afectado, tambin perda su lugar dentro del sector de las finanzas. Actualmente pinsese cmo, por ejemplo, la Constitucin Nacional en su artculo 330 otorga especial proteccin a las costumbres ejercidas por los pueblos indgenas, cuyos territorios estn gobernados por consejos que siguen sus centenarias tradiciones, amparados por el resto del ordenamiento jurdico.

Aunque, si bien se anota que la costumbre es una fuente formal del derecho en Colombia, no sobra resaltar que ella es una fuente supletiva y subordinada a la ley, tal como lo anota VALENCIA ZEA, toda vez que ella solo tiene aplicacin cuando la ley guarda silencio acerca de la regulacin de determinada materia, y slo tiene validez jurdica en tanto no la contrare expresa o tcitamente. En ltimas, como se anotar ms adelante, la costumbre solo es fuente de derecho, solo puede regular conflictos jurdicos hasta donde la ley se lo permita, puesto que donde empiezan los lmites de la ley, la costumbre no puede ejercer su poder. En sus palabras: En esta forma, la costumbre es nicamente fuente supletiva, o sea, que solo sirve para llenar los vacos legales. Si de hecho el intrprete se encuentra ante una costumbre y una ley que regulan un mismo caso, debe aplicar la ley y desechar la costumbre. Por mandato constitucional (art. 230), prevalece la ley.17 Por ello, hay que afirmar en cuanto a nuestro objeto de estudio que ni el cdigo de comercio, ni mucho menos el cdigo civil establecen regulacin expresa o tcita alguna sobre el porcentaje de remuneracin que deben percibir los intermediarios en la compraventa de vehculos automotores, sean stos nuevos o usados, ya que la nica referencia que hace el estatuto mercantil sobre el punto est en el art. 1341 que hace alusin a los corredores, pero solo dice que ellos tienen derecho a la remuneracin que pacten las partes, o en su defecto a la usual, o la que fijaren los peritos. Es decir, este artculo abre la posibilidad de regular el caso por va de costumbre, ya que la ley no impone su voluntad estableciendo lmites al pacto de las partes, por lo cual no se contrara a la ley buscando el reconocimiento por parte de la Cmara de Comercio de nuestra ciudad de la prctica consuetudinaria acerca de la remuneracin a que tienen derecho los intermediarios de que nos ocupamos.16

Cfr. entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 083 de 1995. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ. Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creacin de las normas jurdicas generales: el reflexivo o el espontneo. El primero da lugar a la legislacin y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teora general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo Garca Maynez las ha definido como "procesos de creacin de las normas jurdicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. As, el proceso legislativo, tras la reflexin y deliberacin que l comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontneo y annimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos mtodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurdicas que se llaman entonces derecho positivo. Que uno y otro sean aptos para el mencionado propsito y en qu medida; que las reglas creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las que derivan del otro, o que la validez de algunas de ellas est condicionada por la autorizacin que les confieran las otras, son asuntos contingentes que cada ordenamiento jurdico resuelve soberanamente.17

VALENCIA ZEA, Arturo, y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Op. cit. Pg. 170. Y contina: por otra parte, el art. 8 del Cdigo Civil en total consonancia con la Constitucin Poltica, prescribe que la costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley. No podr alegarse el desuso para su inobservancia, ni prctica alguna, por inveterada y general que sea. Este texto legal determina que la costumbre debe subordinarse a las leyes escritas. Por lo tanto, si a pesar del vaco de la ley la costumbre contrara algn principio esencial consagrado en el Cdigo, el intrprete no puede aplicarla.

Entonces, si partimos de aceptar a la costumbre como fuente normativa en nuestro pas, debemos anotar que de ah deriva la posibilidad de que nuestro trabajo tenga una utilidad prctica en el trfico de vehculos automotores usados en la ciudad de pasto, toda vez que solo aceptando la posibilidad de regular los conflictos derivados de dicho contrato de intermediacin a travs de una fuente de derecho que no sea la ley, tendremos la opcin de sobrepasar la dificultad que suscita el vaco que al respecto tiene nuestro Cdigo de Comercio. Rescatado este punto, podemos dar el siguiente paso hacia el anlisis de los elementos que componen la costumbre, su clasificacin y funciones. 2.3.3. Elementos de la Costumbre. Dado que nuestro trabajo tiene esencialmente la funcin de auscultar si en la ciudad de Pasto existe una costumbre mercantil que verse sobre el porcentaje de la comisin que estn cobrando los intermediarios en la compraventa de vehculos usados, vale la pena preguntarse en este espacio cules son las condiciones que debe cumplir dicha costumbre para que sea considerada como tal, puesto que es algo de elemental lgica que no cualquier prctica puede pasar a denominarse como costumbre, ms an teniendo en cuenta el importante efecto que puede tener una vez se haya reconocido como tal por la Cmara de Comercio de nuestra ciudad, el cual es nada menos que servir como fuente de resolucin de conflictos entre los intervinientes del negocio jurdico. Dicho esto, pasemos a ver cules son esas condiciones que debe cumplir una prctica social para que se le reconozca como costumbre, las cuales se analizarn desde el plano legislativo y doctrinario. 1. Desde el punto de vista LEGISLATIVO, esto es, segn los requerimientos exigidos por el artculo 3 del Cdigo de Comercio, la Costumbre debe cumplir con los siguientes requisitos: UNIFORMIDAD

En los trminos del Diccionario de la Real Academia Espaola, la uniformidad alude al carcter de uniforme de una cosa, y ste trmino a su vez es calificado de la siguiente forma: (Del lat. uniformis). adj. Dicho de dos o ms cosas: Que tienen la misma forma. || 2. Igual, conforme, semejante. As las cosas, aplicado este concepto a nuestra temtica, debemos interpretar que el requisito se concreta en que frente al mismo hecho, en la comunidad se presente la misma respuesta, o mejor, en la gran mayora de los casos se d la misma solucin al caso planteado.

Obvio es sealar que el comportamiento de los implicados no necesariamente tiene que ser exactamente igual si se est ante el mismo supuesto fctico. Lo que el requisito exige es que la conducta revista ciertos parmetros de igualdad, de uniformidad, para que se pueda calificar como costumbre. VALENCIA ZEA lo interpreta as: Algunos usos o prcticas pueden ser uniformes, aunque materialmente no sean iguales; solo es necesario que los actos obedezcan a determinada direccin e indiquen el acatamiento a una norma, y que las infracciones manifiestas al uso sean sancionadas en alguna forma.18 Para nuestro objeto de investigacin, el concepto de uniformidad se concreta en averiguar si siempre, o mejor, en la gran mayora de los casos, hay un valor que remunera el trabajo de intermediacin realizado por los comisionistas o consignatarias al ejercer su papel de enlace entre el comprador y el vendedor. Esto es, si en todos los eventos en que se lleva a cabo el contrato de corretaje, el corredor recibe una remuneracin, que puede ser de un porcentaje sobre el valor del vehculo o tambin puede ser de un valor fijo por tipo de vehculo. Eso lo determinar el trabajo de campo que se realizar mediante encuestas. REITERACIN

Este requisito alude a cierto periodo de tiempo durante el cual debe mantenerse vigente la prctica que pasa a denominarse costumbre. No existe en la ley, en la doctrina o la jurisprudencia un lapso de tiempo determinado durante el cual deba verificarse la aceptacin de una determinada tradicin para que se le pueda atribuir la calidad de fuente del derecho. Simplemente se habla de un periodo suficiente que permita prever la aceptacin de la prctica como norma obligatoria19. Un plazo muy corto puede ser suficiente para que una prctica se convierta en costumbre.20 Tal como se referir en el acpite correspondiente al anlisis histrico sobre el comercio en nuestra ciudad, es claro ver cmo el comercio informal de vehculos usados en pasto a travs de un intermediario es una prctica que ya tiene cierta permanencia en nuestro entorno, por lo cual desde ya podemos adelantar que este requisito se encuentra cumplido. En efecto, la prctica de compravender automotores mediante la intervencin de un tercero colaborador que recibe una remuneracin, es un uso que desde ya hace varios aos se ha venido entronizando en la ciudad de Pasto como una actividad normal, de la que derivan su sustento muchas personas. Y ello es as a tal punto que, como lo muestra este trabajo, se hace necesario abordar el fenmeno desde la Academia, para satisfacer la necesidad social de reglamentarlo, previendo la solucin de las controversias que en ese acto jurdico se suscitan.

18 19 20

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. Pg. 171.Revista Cmara de Comercio de Bogot, No. 73, Diciembre de 1989, pg. 35.

VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. Pg. 171.

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Este requisito alude al grado de conocimiento que tiene la comunidad respecto a la prctica de que se trata. Esto es, para que un uso social se convierta en costumbre, y por ende tenga efectos jurdicos, es necesario que sea conocida, que su vigencia sea pblica y ostensible, y no sea secreta. De ah deriva el sentimiento de obligatoriedad que la costumbre genera en la comunidad. En otras palabras, solo una costumbre que es conocida por la mayor parte de los miembros de un grupo social produce efectos, pues es precisamente el conocimiento de esa prctica comn lo que conlleva a su acatamiento. Si un miembro de la colectividad no conociera que un acto jurdico se lleva a cabo en su comunidad de cierta forma, ni siquiera se pondra en la posibilidad de ser sujeto de esa coercitividad que genera una prctica inveterada.21 CONFORMIDAD CON LA LEY

La conformidad entre la ley y la costumbre es requisito sine qua non para que sta pueda tener los efectos de norma jurdica que le atribuye el Cdigo de Comercio. En efecto, si se aceptara como vlida la costumbre que contrare a la ley, se estara avalando en nuestro pas el fenmeno de derogacin de la ley a travs de la desuetudo22, lo cual carece de sentido teniendo en cuenta que nuestro sistema de derecho positivo es eminentemente formal, esto es, solo se admite la derogacin de las normas por la va expresa o tcita, pero en ambos casos estamos ante la voluntad del legislador que se plasma en una norma para expulsar otra del ordenamiento jurdico. Como lo ha dicho nuestra Corte Constitucional: La costumbre slo es fuente de derecho en Colombia, a falta de norma legal expresa sobre el asunto; nunca, como en el caso que se revisa, puede aceptarse que una costumbre contraria a expresa norma legal, prime sobre esta ltima. La repetida violacin de la ley no la deroga, ni la excepciona, y el alegato de la propia ilegalidad no se hace de recibo cuando se le aade la confesin de su prctica inveterada.23 Frente al problema concreto que plantea nuestro objeto de investigacin, hay que decir que no existe norma jurdica que se oponga a que el porcentaje de remuneracin que reciba el intermediario, sea sta una consignataria o un comisionista, equivalga al 1%, 2% o 3% sobre el valor de la venta, o sobre el valor comercial del vehculo, o cualquier otro valor21

Segn VALENCIA ZEA se requiere solamente que los usos se practiquen por las personas que habitan determinado lugar, o todas aquellas que ejercen una industria, comercio o profesin determinados, tal como seran los intermediarios en la compraventa de vehculos usados en Pasto, los cuales ocupan nuestra atencin investigativa. Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit. Pg. 171.22 23

Cfr. KELSEN, Hans. TEORA PURA DEL DERECHO. Ed. TEMIS. Bogot, 1994. 270 pgs. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-340 DE 1995. M.P. Dr: CARLOS GAVIRIA DIAZ

pactado entre las partes, puesto que, como hemos reiterado, este es un punto frente al cual el cdigo de la materia guarda silencio. En ese orden de ideas, nuestra investigacin no encuentra obstculo legal alguno frente a cualquier resultado que arroje el trabajo de campo realizado, en tanto que simplemente se trata de auscultar la realidad social para efectos de elevar la prctica mayoritaria a una norma que sea til para solucionar eventuales conflictos, supliendo as un vaco legal al respecto. Cosa distinta fuera buscar la certificacin de una costumbre que trate, v.gr: sobre el cobro de intereses de plazo superiores a 1.5 veces el inters bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria en cada periodo, lo cual si sera abiertamente contrario a la norma penal que establece el delito de usura (art. 305 C.P.). Este, evidentemente no es nuestro caso. 2. Desde el plano DOCTRINARIO, los elementos que concurren en la costumbre son esencialmente dos: uno externo u objetivo, y uno interno o subjetivo. ELEMENTO EXTERNO / OBJETIVO

Como elementos objetivos tenemos la publicidad, reiteracin, generalidad, uniformidad y que regule un asunto de derecho comercial. En ltimas, todo ello se resume en la pblica reiteracin de determinado uso en el entorno en el que se aplica. Es la repeticin de ciertos actos o de conductas24. OPINIO IURIS:

El elemento subjetivo o interno, tambin denominado opinio iuris alude a la conciencia que tienen los miembros del grupo social en el que se aplica la costumbre, de que ella es obligatoria. Es decir, cada uno de ellos debe ser consciente de que al llevar a cabo cierto comportamiento est obedeciendo una regla de derecho, jurdicamente obligatoria. No es de inters considerar el fundamento que tenga cada uno de los asociados para obedecer la regla social que pasa a denominarse costumbre. En efecto, bien puede ser que la regla se observe por diferentes motivos, lo cual no afecta el elemento subjetivo de esta fuente del derecho. Puede ser que alguien observe y aplique una norma consuetudinaria con la conviccin de que es moralmente aceptable, o que simplemente se observe por juzgarse como conveniente dentro de un determinado contexto, o simplemente esa norma se acate con el sentimiento de que su inobservancia tendr consecuencias negativas desde el punto de vista

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COSTUMBRES MERCANTILES. Cmara de Comercio de Bogot. Coordinadores editoriales: USTARIZ GONZLEZ, Luis Humberto y GARZN NARANJO, Ruth Isabel. Bogot, 2006. 196 Pgs.

del derecho. Pero en cualquiera de esas circunstancias se cumple con el elemento interno exigido para calificar un uso como costumbre mercantil. Como lo ha dicho nuestra Corte Constitucional: uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris", segn la cual la costumbre, para que sea jurdica, debe generar en la comunidad que la observa, la conviccin de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la conviccin de obligatoriedad con respecto a un uso que contrare los postulados de esa moral. Sera una contradiccin lgica afirmar que alguien est convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sera como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no slo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresin "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendra validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del pas, pero que sea conforme con la moral de un grupo tnico y cultural en particular.25 2.3.4. Clasificacin de la costumbre mercantil y funciones. Segn la doctrina, la costumbre se puede clasificar desde tres puntos de vista diferentes, y cada uno de ellos cumple un papel distinto, a saber: El punto de vista interpretativo, integrador o creador.

Costumbre Interpretativa: como su nombre lo indica, sirve para interpretar, para fijar el alcance de algo. En los trminos de la Real Academia Espaola: Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto. Se entiende que la costumbre cumple esta funcin cuando aclara disposiciones de las partes involucradas en un determinado acto jurdico, puesto que su manifestacin de la voluntad no es difana, y ellas no le han dado sentido en el acto o contrato que las ocupa. En este orden de ideas, la costumbre solo cobra validez para ellas, puesto que sus efectos no son erga omnes, sino que solo se restringen al pacto en el que fungen como partes quienes la invocan. Ello debido a que esta forma de costumbre solo busca el espritu de los contratantes, su voluntad al momento de celebrar el negocio. En palabras de VALENCIA ZEA:

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CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C -224-94. M.P. Dr. JORGE ARANGO MEJA

desde otro punto de vista, la costumbre en ocasiones sirve para fijar el exacto alcance de ciertas normas escritas, que es el caso de la costumbre interpretativa o integradora 26 En ese orden de ideas, cabe sealar que sta no es la forma de costumbre a la que aludimos en nuestro trabajo, ya que en manera alguna buscamos llenar un vaco sobre el sentido de una disposicin dejado por los contratantes al momento de realizar su pacto. Por el contrario, lo que nuestra investigacin busca es complementar de manera objetiva una referencia a cierta forma de costumbre que hace la ley. En cierta manera diramos que en cuanto a la remuneracin de los intermediarios que nos ocupa, la norma deja discrecionalmente un espacio abierto para que lo llene la costumbre, que es lo que intentamos hacer con este trabajo. Costumbre Integradora: Completa determinadas disposiciones de la ley por expresa disposicin e invocacin de la misma.27 En este caso se entiende que la ley y la costumbre operan como partes de un mismo todo. Aquella prescribe una parte de algo, y sta lo complementa para poder entender lo que se ordena. Esta forma de costumbre aplica en tanto el legislador no pretende abarcarlo todo con su regulacin, sino que permite que ciertas conductas queden libradas al buen juicio de las prcticas sociales, atribuyndoles a stas, una fuerza normativa. Para nuestro caso, lo que buscamos es complementar el artculo 1341 del Cdigo de Comercio, en tanto que regulador de la remuneracin a que tienen derecho los corredores. Esta norma, como lo hemos sealado, prescribe solamente que su retribucin se ajustar a lo pactado por las partes, y en su defecto a la usual. Con ello deja el espacio abierto para que la costumbre diga cul es esa retribucin usual para la compraventa de vehculos automotores usados en Pasto. Ese es entonces el sentido de nuestro trabajo. Costumbre Creadora o Normativa: Aquella que tiene validez generalizada y se acata por determinado conglomerado humano, con la conviccin de que son reglas obligatorias: existen y rigen aun cuando los contratantes no las tengan en cuenta al momento de celebrar el negocio jurdico.28 Como puede verse, esta forma de costumbre es de obligatoria observancia en todos los casos, con la obvia aclaracin de que no contrare a la ley. Pero la costumbre que buscamos certificar por la Cmara de Comercio de Pasto no es de este tipo, puesto que como bien se puede interpretar del texto legal del art. 1341, la costumbre que libremente pacten las partes tiene prioridad frente a la que se aplique en determinada comunidad. El punto de vista de su contenido. En cuanto a este aspecto, la costumbre puede ser contra legem, secundum legem o praeter legem.26 27

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Op. cit. Pg 169. COSTUMBRES MERCANTILES. Op. cit. Pg. 64. 28 COSTUMBRES MERCANTILES. Op. cit. Pg. 65.

Costumbre contra legem: tambin conocida como costumbre contra la ley u opuesta a la ley, es aquella que se aplica contrariando una disposicin legal vigente. Esta forma de costumbre no tiene fuerza normativa en nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que la ley no pierde su validez por el fenmeno del desuso. Es obvio que la costumbre mercantil de que trata este trabajo no opera contra la ley, sino que la desarrolla, la complementa. Costumbre secundum legem: se le conoce tambin como costumbre conforme a la ley o segn la ley. Es aquella que sigue lo normado en la regla legal. Es decir, se podra definir como el simple cumplimiento generalizado de la ley, por lo cual tampoco se puede considerar como fuente de derecho, ya que en este caso la fuente es la misma ley. En nuestro trabajo no buscamos la certificacin de una certificacin conforme a la ley, ya que ello sera un trabajo inane. Por el contrario, lo que buscamos es suplir la carencia de regulacin legal en la intermediacin para el negocio jurdico de compraventa en Pasto que nos ocupa. Costumbre praeter legem: se entiende como aquella que llena los vacos de la ley o costumbre a falta de ley. Esta forma de costumbre prev lo que la ley no regula, sea intencionalmente o por que sta no alcanz a prever las exigencias de los nuevos tiempos. Esta si es la forma de costumbre que ocupa nuestra atencin, ya que como reiteradamente lo hemos sealado, la norma aplicable al caso de la remuneracin por la intermediacin en la compraventa de vehculos usados, que es el artculo 1341 del cdigo de comercio, no alude expresamente al porcentaje que debe recibir el corredor, sino que permite que se acate la costumbre si las partes guardaron silencio al respecto al celebrar el negocio jurdico. Es decir que, a falta de ley que nos diga cul es ese porcentaje que hay que reconocer al intermediario, la prctica social debe pronunciarse, y con la ayuda de la certificacin que resultar de este trabajo, se podr probar cul es ese monto que usualmente se paga en el mercado de nuestra ciudad por esa labor. El Punto de Vista de su mbito de Aplicacin. Desde esta ptica, la costumbre puede ser local, nacional, internacional o extranjera. Costumbre local: o conocida como regional, es aquella que se aplica en determinado espacio geogrfico, sin que tenga validez en todo el territorio nacional. Es decir, rige solo en determinado municipio, conjunto de ellos, o en un departamento o varios de ellos, pero no en todo el pas, v.gr: el corregimiento de Catambuco, la ciudad de Pasto, el departamento del Cesr, el eje cafetero, los llanos orientales, etc, pero no en toda Colombia. Si analizamos el mbito de aplicacin, nuestra investigacin se ajusta al concepto de costumbre local, ya que se restringe al espacio geogrfico de nuestra ciudad de Pasto, descartando con ello que nuestro estudio tenga pretensiones de validarse en todo el pas.

Costumbre nacional: tambin llamada general, es aquella que se practica en todo el pas, o en la mayor parte de ste. Costumbre internacional: es aquella que siguen personas oriundas de distintos estados. Tampoco es la que ocupa nuestra atencin, ya que sta se aplica principalmente a los negocios hechos entre empresas de distintas nacionalidades. Y aunque en gracia de discusin se admitiera que en Pasto se ejerce el comercio tambin con los personas del Ecuador principalmente, la costumbre que se estudia en este trabajo no sera internacional, ya que la mayor parte de los negocios se celebran entre nacionales colombianos y siempre dentro de nuestro territorio, tal como debe confirmarlo el trabajo de campo desarrollado posteriormente. Costumbre extranjera: es aquella costumbre que se ajusta a la vez a los requerimientos de la local o nacional, pero con aplicacin en otro pas, por lo cual tampoco tiene incidencia en nuestro estudio. Como conclusin de este acpite, podemos decir que la costumbre acerca de la remuneracin que se aplica en la Ciudad de Pasto a los intermediarios en la compraventa de vehculos automotores usados tiene naturaleza integradora, puesto que colma lo que la ley deja vaco; es praeter legem, puesto que no hay norma que diga cul es el porcentaje o monto que debe pagarse; y de alcance local, puesto que nuestra investigacin se circunscribe solo a la ciudad de Pasto. 2.3.5. Prueba de la Costumbre Mercantil De la revisin de los textos legales que regulan la prueba de la costumbre mercantil en Colombia, podemos concluir que no existe total libertad de prueba para establecer sus hechos constitutivos. La prueba de la costumbre comercial se encuentra descrita en los artculos 189 y 190 del cdigo de procedimiento civil y en los artculos 6, 8 y 9 del cdigo de comercio, los cuales rezan: ARTICULO 189. PRUEBAS DE USOS Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios. ARTCULO 190. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

Y el cdigo de comercio, en su artculo 6 complementa la anterior disposicin en el sentido de preceptuar que para la validez de la prueba de la costumbre mercantil nacional cuando ella se hace mediante testigos, stos deben ser por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3o". Mientras que si de probar la costumbre mercantil se trata, pero mediante la opcin de las dos decisiones judiciales definitivas, nuestro estatuto comercial obliga a que para ser tenidas en cuenta, ellas debieron ser emitidas por el Juez dentro de los cinco aos anteriores a la fecha en que se suscit la controversia entre las partes que pretenden invocarla para darle solucin a su conflicto. En conclusin, la costumbre comercial de aplicacin nacional se puede probar de tres modos: por testimonios, por decisiones judiciales que la hayan reconocido y mediante la certificacin de la cmara de comercio. Como hemos venido tratndolo alrededor de todo el trabajo, la nica forma de prueba que es de nuestro inters es aquella que alude a la certificacin expedida por la Cmara de Comercio del lugar donde rija la respectiva prctica, la cual motivar unas lneas adicionales al final de este acpite. Contrario sensu, las dems formas de prueba de la costumbre nacional y los medios de prueba de la costumbre extranjera e internacional, no sern abordados por nosotros, por carecer de importancia para los efectos que nos ocupan. De otro lado, si la costumbre mercantil a probar no es la nacional sino la extranjera, su prueba se sujeta a lo normado en el Art. 8. del Cdigo de Comercio, el cual nos trae dos posibilidades: 1. certificacin del cnsul colombiano en el respectivo pas 2. a falta de cnsul colombiano, certificacin de cnsul de una nacin con la cual Colombia tenga relaciones diplomticas y consulares. Y en ambos casos, los funcionarios deben solicitar una constancia a la cmara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. Finalmente, la costumbre internacional se acredita a travs de copia autntica, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. Tambin se probar con certificacin autenticada de una entidad internacional idnea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre. Las Cmaras de Comercio y la prueba de la costumbre mercantil.

La ley deleg en las cmaras de comercio la administracin de los registros mercantil, de entidades sin nimo de lucro y de proponentes, los cuales tienen como finalidad darles publicidad y oponibilidad a los actos jurdicos relevantes para la creacin y operacin de estas entidades y la contratacin con el Estado. Las Cmaras de Comercio, de acuerdo con el artculo 86 del Estatuto de la materia, tienen la funcin de recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar nicamente sobre la existencia de las recopiladas. La ley ha delegado en las cmaras de comercio el cumplimiento de otras funciones con relevancia para la actividad mercantil tales como la certificacin de costumbres mercantiles, la direccin de acuerdos de reestructuracin empresarial y la diligencia de destruccin de archivos de los comerciantes. Las Cmaras de Comercio tienen una metodologa para recopilar y certificar las costumbres que tienen lugar en su jurisdiccin. Las certificaciones expedidas por la Cmara de Comercio ayudan a los comerciantes a conocer cules son las costumbres mercantiles vigentes y contribuyen a regularizar las prcticas realizadas por los comerciantes evitando conflictos futuros. Por el contrario, la ley no obliga a las cmaras de comercio, ni las faculta, para certificar sobre los estudios de cuyos resultados no se desprenda la existencia de una costumbre mercantil. Procedimientos registrales de las costumbres mercantiles: Las Cmaras de Comercio se encargarn de recopilar y certificar la costumbre mercantil, ya sea de oficio, o a solicitud de cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada. El procedimiento para la certificacin depende de qu cmara de comercio conozca de la costumbre mercantil. Por ejemplo, el procedimiento que para la certificacin de una costumbre sigue la cmara de comercio de Barranquilla es el siguiente: a) Solicitud: Para solicitar la certificacin de determinada costumbre mercantil, deber adelantar ante la Cmara de Comercio la peticin respectiva indicando claramente cul es la prctica comercial que desea le sea certificada como costumbre, identificando cules son sus actores y el sector de comercio en que se desarrolla esa prctica. Para el efecto, puede ser diligenciado uno de los formatos de solicitud que estn disponibles en cualquiera de nuestras sedes. b) Estudio jurdico La Cmara de Comercio adelantar un estudio para determinar la viabilidad jurdica de dicha costumbre. c) Metodologa En caso de considerarla viable, se determinar cul es la metodologa adecuada para llevar a cabo el estudio estadstico de la misma. d) Estudio estadstico Teniendo en cuenta la metodologa definida y cules son las necesidades de informacin, se tomar una muestra representativa dentro del sector de

comerciantes involucrados y se disear un cuestionario que ser diligenciado por cada uno de los integrantes de dicha muestra. e) Conclusiones A partir de la tabulacin de los resultados de la indagacin se establecer la existencia o no de la costumbre mercantil. f) Certificacin De haberse establecido la existencia de la costumbre mercantil, esta ser certificada por la Cmara de Comercio. Y la cmara de comercio de Bogot tiene el siguiente procedimiento: 1. Presentacin de la solicitud por el peticionario: la persona interesada en la investigacin de una costumbre debe diligenciar el formulario de solicitud de costumbre mercantil. 2. Determinacin de la viabilidad jurdica: en esta etapa, la Cmara de Comercio de Bogot realiza el estudio jurdico de la investigacin solicitada. 3. Identificacin del grupo de estudio y de las necesidades de informacin: si del estudio jurdico se concluye que la investigacin es procedente, se recogen las bases de datos de los grupos que practican la costumbre que se investiga y se selecciona una muestra representativa a la cual se le aplicar las encuestas. El tamao de la muestra depende del tamao del grupo objetivo. 4. Recopilacin de la informacin: en esta etapa se realizan las encuestas telefnicas y/o personales a la muestra seleccionada para verificar si se renen los requisitos integrantes de la costumbre mercantil (publicidad, uniformidad, reiteracin, vigencia, obligatoriedad). 5. Anlisis de los resultados y conclusiones: consiste en el anlisis y posterior validacin de las encuestas, con base en las cuales se elabora un informe estadstico. Se verifica que las preguntas relacionadas con los requisitos de la costumbre (publicidad, uniformidad, reiteracin, etc.) arrojen un porcentaje mnimo del 70% de respuestas positivas. 6. Aprobacin del proyecto de certificacin por la junta directiva de la Cmara: si los anlisis de los resultados permiten concluir que la prctica cumple con los requisitos de la costumbre mercantil, la Vicepresidencia Jurdica presenta a consideracin de la junta directiva el proyecto de certificacin. 7. Certificacin de la prctica investigada como costumbre mercantil: cuando la junta directiva aprueba el proyecto, la Cmara expide la certificacin de la costumbre mercantil a cualquier persona que se lo solicite. Por su parte, y esto si es de vital importancia para el presente trabajo, el procedimiento a seguir segn la Cmara de Comercio de Pasto para la certificacin sobre la existencia de una costumbre mercantil se reduce a la presentacin de los resultados de la investigacin que sirven de sustento a la solicitud, conjuntamente con una carta de presentacin de los

mismos. Posteriormente stos pasan a anlisis por parte del grupo jurdico de dicha entidad, para luego proferir la certificacin si a ello hubiere lugar, en el caso de cumplir con los requisitos de ley. 2.3.6. El Contrato de Corretaje En la primera parte de este trabajo sealamos que la naturaleza de la labor desempeada por el intermediario en la compraventa de vehculos autom