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INSTRUMENTOS INTERNOS E INTERNACIONALES DE

PROTECCIÓN AL DERECHO DE IDENTIDAD DEL SISTEMA

FILIATORIO PERUANO

Dr. CARLOS ALBERTO ALLAIN CAÑOTE

1REVISTAS.PUCP.EDU.PE/INDEX.PHP/FOROJURIDICO/ARTICLE/DOWNLOAD/18572/18812

ALLAIN & MIRANDA ABOGADOS ASOCIADOS

¿Qué es la Filiación? ¿Qué es el derecho a la Identidad?


Hablemos del derecho a la identidad

1REVISTAS.PUCP.EDU.PE/INDEX.PHP/FOROJURIDICO/ARTICLE/DOWNLOAD/18572/18812


¿Qué es la Derecho a la Identidad?

• El derecho a la Identidad constituye un derecho humano y como tal es de carácter

universal, inalienable, intransferible e irrenunciable y constituye uno de los

supuestos para el libre desarrollo de la personalidad del ser humano, el cual

podría verse afectado si es desconocido por el Estado o por cualquier otra

persona1.

• El ministerio de la mujer y Poblaciones Vulnerables, ha definido este derecho

como: La identidad es el sello característico de cada persona, considera aspectos

culturales, lingüísticos, religiosos y sociales que conlleva a que la persona se

reconozca a sí misma y se distinga de las demás, presentándose con un nombre y

una identificación.


El derecho a la Identidad:

• Este Derecho incluye elderecho al nombre yapellidos, a una identificaciónfrente al resto de la sociedady a una nacionalidad.

• En el Perú, este derecho seregula en la Ley Nº 26497-Ley Orgánica del RegistroNacional de Identificación yEstado Civil- RENIEC.

https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/mi_nombre/normas/Ley26497_Reniec.pdf


El derecho a la Identidad,

históricamente ha sido mencionado en

diferentes Instrumentos

Internacionales, ratificados por el Perú,

pero no como derecho a la Identidad

propiamente dicho, sino como derecho

al nombre y apellido, derecho a la

nacionalidad, entre otros.


Sin embargo, el derecho a la identidad como

tal, fue reconocido en 1989, al incorporarse a la

Convención sobre los Derechos del Niño, en la

cual se señala expresamente que: “las

autoridades tienen la obligación de proteger la

identidad, nombre, nacionalidad y relaciones

familiares de todos los niños”.


2SIVERINO BAVIO, PAULA. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ESTUDIOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DESDE LAS DIVERSAS ESPECIALIDADES DEL DERECHO3AGUILAR, LLANOS BENJAMIN: “EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE CANCELACIÓN DE PARTIDA”-GACETA JURÍDICA, REVISTA DE JURISPRUDENCIA INSTITUCIONALDEL RENIEC, AÑO VII, NÚMERO 6,2013

DOCTRINA SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD

Señala SIVERINO BAVIO,P.: “El derecho a la identidad es elderecho a ser quien es, es un derecho a la propiabiografía. Pero a la vez, y fundamentalmente es elderecho a ser percibido y reconocido por el otro comoquien se es…”2

BENJAMÍN AGUILAR, señala que “el derecho a laIdentidad , comprende entre otros, los derechosfundamentales del nombre, pero también la nacionalidady el derecho a la persona a conocer a sus padres, esto es:el derecho a la filiación(..)”3


4 ACOSTA MIRACLAIRE Y BURSTEIN JOHN ¿QUÉ PUEDE HABER DENTRO DE UN NOMBRE? ESTUDIOS DEL CASO DE REGISTRO Y DERECHO A LA IDENTIDAD EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE BID, 2006 P.55 AGURTO GONZALES, CARLOS ANTONIO. QUEQUEJANA MAMANI, SONIA LIDIA. ARIANO DEHO, EUGENIA (DIR.). INSTITUTO PACÍFICO: ACTUALIDAD CIVIL – NRO. 8: LAS BASES DEL DERECHO A LA IDENTIDADPERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL DEL SER HUMANO


La identidad constituye aspectos socioculturales ycognitivos que influyen en la vida del hombre y en laconstrucción de su identidad personal . Es parte esencialde la personalidad, marca las diferencias personales y seconstituye en un aprendizaje continuo y deinterrelación.4

Sobre este derecho fundamental a la identidad, en elderecho comparado y en el derecho nacional, se sueledistinguir entre una faceta estática y una facetadinámica5.



La faceta estática o identidad primaria, según

Fernandez Sessarego, comprende la identificación

física, biológica o registral de un sujeto, es aquella

realidad biológica o genética de la persona humana

(verdad biológica), comúnmente conocida como

“identificación”, que inicia con la vida misma y no varía

a lo largo del tiempo, sin embargo, excepcionalmente,

alguno podría llegar a variar mediante pronunciamiento

judicial, por ejemplo el nombre.


6 FERNÁNDEZ SESSAREGO 1992: 25, 87, 88, 89, 108


FERNANDEZ SESSAREGO, señala que: La faceta

dinámica es aquella que complementa a la faceta

estática y se refiere a la “verdad personal o proyecto

de vida” y es la que va variando con el paso del

tiempo, “es dinámica, se enriquece constantemente,

se eleva y se degrada, progresa, involuciona,

cambia... tiene una connotación… (con) todo aquello

que el ser humano hace en y con su vida…”.6


¿CUÁLES SON LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN AL DERECHO DE IDENTIDAD?


Adoptado por la Asamblea General

de las Naciones Unidas en su

Resolución 217 A (III), el 10 de

diciembre de 1948.

1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Artículo 15:

1. Toda persona tiene derecho a una

nacionalidad.

2. A nadie se privará arbitrariamente de su

nacionalidad ni del derecho a cambiar de

nacionalidad.

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos:


Fue aprobada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas mediante su resolución 1386(XIV) en la Resolución 1386 (XIV), el 20 denoviembre de 1959, y aprobada por el Perú, el09 de diciembre de 1959, mediante ResoluciónLegislativa N° 13282.

2. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO:


Principio 3:

“El niño tiene derecho desde su

nacimiento a un nombre y a una

nacionalidad”.

2. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y

adhesión por la Asamblea General en su

resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre

de 1966, ratificado por el Perú el 28 de

marzo de 1978, mediante Decreto Ley N°

22128.


3. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 24

2. Todo niño será inscrito inmediatamente

después de su nacimiento y deberá tener

un nombre.

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una

nacionalidad.


3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS:


Adoptada el 20 de Noviembre

de 1989 y ratificada por el

Perú el 04 de setiembre de

1990.

4. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO


Artículo 7: Nombre y Nacionalidad

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde

que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer

a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su

legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos

internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro

modo apátrida.



Artículo 8 Derecho a la Identidad

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su

identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de

conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y

protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.


Comité Jurídico Interaméricano

En su 71° Período Ordinario de Sesiones;

celebrado en Río de Janeiro, Brasil, del 30 de

julio al 10 de agosto del 2007; se aprobó la

Resolución CJI/Res.137 del 10/08/2007

titulada “El Alcance del Derecho a la

Identidad”


5. COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

Comité Jurídico Interaméricano“El nombre, la nacionalidad, los vínculos familiares y el registro no hacen nacer el derecho a la

identidad, derecho que preexiste como parte indisoluble de la dignidad originaria de las

personas, sujetos y titulares plenos de derechos y libertades fundamentales, cuyo ejercicio

están obligados a garantizar los Estados”

Menciona también que: “La Convención Americana sobre Derechos Humanos (de 1969), si bien

no consagra expresamente el derecho a la identidad bajo ese nombre, sí incluye el derecho al

nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho relativo a la protección de la familia”



Comité Jurídico Interaméricano

“el derecho a la identidad tiene un valor instrumental para el ejercicio de determinados

derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y su plena vigencia fortalece la

democracia y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales”

“la falta de un registro de nacimiento adecuado restringe a las personas en su acceso a la

justicia, a la educación, a la salud y los vuelve más vulnerables y expuestos al desempleo, la

exclusión, la adopción ilegal y la explotación sexual”



¿CUALES SON LOS INSTRUMENTOS INTERNOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE IDENTIDAD EN EL PERÚ?


1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1993Artículo 2°:

1. “Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a sulibre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de laNación…

21. .A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho deobtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

Artículo 183

“(…) El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de losnacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil(…)”


1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 19:

“Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”

Artículo 21º.- Inscripción del nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fueradel vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En estesupuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presuntoprogenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación(…)

Arículo 25

“La prueba referente al nombre resulta de su respectiva inscripción en los registros de estado civil”


2. CÓDIGO CIVIL PERUANO

Artículo 6: A la identidad

“El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener unnombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres yllevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.

Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes,sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidadcon el Código Penal…”

Artículo 7: A la inscripción.-

Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre, madre o elresponsable de su cuidado, inmediatamente después de su nacimiento.


3. CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE – LEY N° 27337

Derecho a la Identidad Perú



HABLEMOS DE LA FILIACIÓN

7 L. DIEZ-PICAZO, Y, A. GULLÓN. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. VOL. IV (DERECHO DE LA FAMILIA Y DERECHO DE SUCESIONES). 11ª ED. MADRID 2012,PAG.2238 BUSTAMANTE ZEGARRA, RAMIRO. EL CÓDIGO CIVIL Y LA FILIACIÓN, UNA REFORMA URGENTE. EN: DERECHO CIVIL EXTRAMATRIMONIAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL. LIMA: GACETA JURÍDICA. 2015, P. 128

Según indican L. Díaz Picazo y A. Gullón, “se denomina filiación, tanto a la condición que a

una persona atribuye el hecho de tener a otra o a otras por progenitores suyos como a la

relación o vínculo que une a la persona con sus dos progenitores o con uno solo”7

Ramiro Bustamante, ha señalado que La filiación puede ser definida de dos formas: en un

sentido genérico y en un sentido estricto. En la primera acepción, la filiación viene a ser el

lazo que une a un determinado sujeto individual con todos sus ascendientes y

descendientes; en cambio, en el segundo sentido, la filiación es conceptualizada como el

vínculo que une a los hijos con sus progenitores.8


¿ QUÉ ES LA FILIACIÓN?

El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables ha definido la filiación como la

relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes directos en

primer grado: padre o madre - hijo o hija. Se obtiene a través del reconocimiento de la

paternidad o maternidad de un niño o niña.


¿ QUÉ ES LA FILIACIÓN?

1. Biológicas o naturales: las que derivan de la propia naturaleza del ser humano. Son

aquellos hijos que descienden naturalmente de sus padres, con independencia del

reconocimiento que de ellos se haga la ley.

Dentro de esta filiación existen dos tipos:

A) Filiación Matrimonial.

B) Filiación Extramatrimonial.


TIPOS DE FILIACIÓN:

9 SOKOLICH ALVA, MARÍA. OB. CIT., P. 63.10 HTTPS://LEGIS.PE/INAPLICACION-ARTI-396-CODIGO-CIVIL-MENORES-IDENTIDAD-ORIGEN-BIOLOGICO-VERDADEROS-PROGENITORES/

2. Filiación por Adopción: aquella que es constituida sobre la base de un vínculo jurídico legal,

que permitirá al adoptado adquirir la calidad de “hijo” del adoptante9. Es decir, el vínculo filial

existirá debido a que un texto normativo la regula como la consecuencia jurídica de un

determinado supuesto de hecho.

3. Filiación por la voluntad procreacional: es aquella que se basa en un vínculo afectivo e

intencional, en donde una persona que no puede tener hijos, ya sea por factores congénitos o

adquiridos, desea someterse a un tratamiento médico especializado –técnicas de

reproducción humana asistida (maternidad subrogada,fertilización in vitro y otras técnicas

dirigidas a favorecer la reproducción humana10, precisando que en el Perú no se ha regulado

aún la maternidad subrogada.


TIPOS DE FILIACIÓN:

MONGE TALAVERA, LUZ. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. EL CÓDIGO CIVIL COMENTADO, TOMO III, GACETA

JURÍDICA, P. 18.

El Perú reconoce la filiación matrimonial,

extramatrimonial y la adopción y

algunas técnicas de reproducción

asistida, siempre que la condición de

madre genética y madre gestacional

recaiga sobre la misma persona. (Ley Nº

26842 -Ley General de Salud, artículo7)


FILIACIÓN EN EL PERÚ:

11MONGE TALAVERA, LUZ. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL. EL CÓDIGO CIVIL COMENTADO, TOMO III, GACETA JURÍDICA, P. 18.


FILIACIÓN EN EL PERÚ:

1. Filiación Matrimonial: Se da cuando loshijos nacen dentro de un matrimonio. Elniño o niña nacido durante la vigencia delvínculo matrimonial se presumirá hijo delesposo, esta presunción se extiende aun alos concebidos antes del matrimonio, asícomo a los nacidos en fecha posterior altérmino del matrimonio, que hubieran sidoconcebidos dentro de él (presunción iuristantum contenida en el artículo 361 delCódigo Civil).

2. filiación Extramatrimonial: Son los hijosconcebidos y nacidos fuera del matrimonio,lo que significa que el establecimiento de sufiliación paterna no es automático. Adiferencia de la filiación matrimonial, lapresunción de paternidad no existe por locual para establecer el vínculo de filiación,es necesario que intervenga un elementosuplementario, es decir, que sea un acto devoluntad expresado en el reconocimiento omediante una declaración judicial 11.


FILIACIÓN MATRIMONIAL EN EL PERÚ

El Código Civil, regula la Filiación Matrimonial en los siguientes artículos:

Artículo 361: Presunción de Paternidad:El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.

Artículo 362: Presunción de hijo matrimonial:El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.

Artículo 363: Negación de Paternidad: El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio



2.- Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los

primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.

3.- Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2); salvo que hubiera

cohabitado con su mujer en ese período.

4.- Cuando adolezca de impotencia absoluta.

5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor

grado de certeza que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes

cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza

Artículo 364: Plazo de acción contestatoria

La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día

siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.

Prohibición de negar el hijo por nacer.



Artículo 365º.- No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.

Artículo 366: Improcedencia de la acción contestatoria

El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del Artículo 363º, incisos 1

y 3:

1.- Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. 2.- Si

ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

3.- Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno-filial.

Artículo 367: Titularidad de la acción contestatoria

La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes

pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de vencerse el plazo señalado en el Artículo 364º, y, en todo caso,

continuar el juicio si aquél lo hubiese iniciado.



Artículo 371: Impugnación de la maternidad

La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

Artículo 372: Plazo para impugnar la maternidad

La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude

y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si

aquella lo dejó iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre.

Artículo 373: Acción de filiación

El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra

el padre y la madre o contra sus herederos



Artículo 374: Transmisibilidad de la acción de filiación

La acción pasa a los herederos del hijo:

1.- Si éste murió antes de cumplir veintitrés años sin haber interpuesto la demanda.

2.- Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado

3.- Si el hijo dejó iniciado el juicio.

En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción.

Artículo 375: Pruebas en la filiación matrimonial

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por

otro instrumento público en el caso del Artículo 366º, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los

casos del Artículo 363º



Artículo 375: Pruebas en la filiación matrimonial

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por

otro instrumento público en el caso del Artículo 366º, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los

casos del Artículo 363º

A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya

demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba

escrita que provenga de uno de los padres.

Artículo 376: Impugnabilidad de la filiación matrimonial

Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las

partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo.


FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL PERÚ

El código Civil regula la filiación Extramatrimonial, en los siguientes artículos:Artículo 386: Hijo extramatrimonial

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

Artículo 387º.- Medios probatorios en filiación extramatrimonial.

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba

de la filiación extramatrimonial.

Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida

o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de estas

Artículo 388: Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.



Artículo 389: Reconocimiento por los abuelos

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de

muerte del padre o de la madre o cuando éstos se hallen comprendidos en los Artículos 43º incisos 2 y 3, y 44º

incisos 2 y 3, o en el Artículo 47º o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último

supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.

Artículo 390: Formas de reconocimiento

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.

Artículo 391: Reconocimiento en el registro de nacimiento

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración

posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente



Artículo 393: Capacidad para reconocer

Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el Artículo 389º y que

tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial.

Artículo 394: Reconocimiento de hijo fallecido

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

Artículo 395: Irrevocabilidad del reconocimiento

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.



Artículo 396 Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y

obtenido sentencia favorable.

Artículo 397: Asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en el hogar conyugal

El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el

asentimiento del otro.

Artículo 398: Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho

a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta

en el reconocimiento.



Artículo 399: Impugnación del reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo

o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo

dispuesto en el Artículo 395º.

Artículo 400: Plazo para negar el reconocimiento

El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del

acto.

Artículo 401: Negación del reconocimiento al cesar la incapacidad

El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año

siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad.



Artículo 402: Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1.- Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2.- Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión

constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su

familia.

3.- Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la

concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar

casados entre sí, hacen vida de tales.

4.- En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito

coincida con la de la concepción. 5.- En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en

época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable



5.- En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la

concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6.- Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del

ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no

hubiese negado la paternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una

prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza



Artículo 404: Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada

Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el

marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable

Artículo 405: Inicio de la acción antes del nacimiento.

La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Artículo 406: Demandados en la declaración judicial de paternidad

La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto



Artículo 407: Titulares de la acción

La acción corresponde sólo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en

nombre del hijo, durante la minoría de éste. El tutor y el curador, en su caso, requieren autorización

del consejo de familia. La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes

pueden continuar el juicio que dejó iniciado.

Artículo 408: Juez competente

La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.



Artículo 409: Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el

hecho del parto y la identidad del hijo.

Artículo 410: Inextinguibilidad de la acción

No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.

Artículo 411: Normatividad supletoria

Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los Artículos 406º a 408º



Artículo 412: Efectos de la sentencia de filiación extramatrimonial

La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos

que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni

sucesorio.

Artículo 413: Prueba biológica o genética

En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la

prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. También son

admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del Artículo 402º, inciso 4),

cuando fueren varios los autores del delito. (…)



(…)La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la

posibilidad de que corresponda a los demás autores.

Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad,

si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se

nieguen a someterse a alguna de las pruebas.



LEY 28457 - LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL

DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

LEY Nº 30628-LEY QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL,De fecha 07 de julio de 2017



LEY Nº 30628 - LEY QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDADEXTRAMATRIMONIAL:

• Modifica los siguientes artículos:

“Artículo 1.- Demanda, acumulación de pretensiones y juez competenteQuien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expidaresolución declarando la filiación demandada.En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, deconformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil.En este caso, el juzgado correrá traslado al emplazado de la pretensión de declaratoria de paternidad extramatrimonialy de la pretensión de alimentos.El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse a la declaratoriade paternidad extramatrimonial y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en elartículo 565 del Código Procesal Civil.Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el juzgadodeclara la paternidad extramatrimonial y dictará sentencia pronunciándose además sobre la pretensión de alimentos.


LEY Nº 30628 - LEY QUE MODIFICA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DEPATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL:

Artículo 2.- OposiciónLa oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la pruebabiológica del ADN. El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.En la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras delpadre, la madre y el hijo; en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse laprueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asimismo, en la audiencia se procederá conforme a lodispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensiónalimentaria.El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue larealización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar lasgarantías necesarias.Si la parte demandada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la toma de muestras dentro de los diezdías siguientes. Vencido dicho plazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de laprueba en un laboratorio privado.El juzgado resuelve la causa por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN si esta se realiza o por el vencimientodel plazo previsto en el párrafo precedente. Se resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4.Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actosprocesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil.


Artículo 4.- Oposición infundadaSi la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada declarándose lapaternidad.En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando aldemandado al pago de costas y costos del proceso





• Incorpora los artículos 2-A y 6 y la quinta disposición complementaria a la ley 28457:

Artículo 2. Incorporación de los artículos 2-A y 6 y la quinta disposición complementaria a la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonialIncorpóranse los artículos 2-A y 6 y la quinta disposición complementaria a la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, en los siguientes términos:




“Artículo 2-A.- AllanamientoEl demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización dela prueba biológica de ADN.Artículo 6.- Devolución de costos de prueba de ADNSi la parte demandante asume el costo de la prueba en un laboratorio privado, la parte demandadadebe reintegrarle lo asumido en caso de que el resultado sea positivo a la paternidad.QUINTA.- Exoneración del pago de tasas judiciales en el proceso de filiación extramatrimonialLa parte demandante se encuentra exonerada del pago de tasas judiciales en el proceso de filiaciónextramatrimonial”.




• Modifica el artículo 424 inciso 10 del CPC:

“Artículo 424.- Requisitos de la demandaLa demanda se presenta por escrito y contendrá:(…)10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”.Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

Casación Nº 4307-2007-LORETO, del 24 de julio de 2008, de la Sala Civil Permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la República.

(Considerandos 8 , 9 y 10 - Nulidad del reconocimiento de hijo extramatrimonial:

Octavo: La revocación es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior,

puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto

previsto en el artículo 395 del Código Civil, caso distinto al de nulidad del

reconocimiento como acto jurídico por alguna de las causales señaladas en el articulo

219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto que ha preocupado a

la Sala Superior


JURISPRUDENCIA RELEVANTE:





Noveno: Desde la vigencia de la Ley 28457 que agregó al articulo 402 del Código Civil, como

sustento de la declaración de filiación extra matrimonial, las pruebas de identidad genética,

particularmente la denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente el concepto

jurídico de la investigación y

reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presunción "pater is ...",

sustento del artículo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor científico y alto grado de

certeza, permite establecer la relación de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo

aforismo "Mater certus, pater

samper incertus", y hoy en día, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie.





Décimo: consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el articulo 219 inciso 3° es

pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de

filiación practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y es

infundado el cargo de aplicación indebida.

Casación Nº 1697-2009-LA LIBERTAD, del 10 de noviembre de 2009, de la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Considerando 8 - Reconocimiento de un nacimiento:

“(…)El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir

el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo

practica y autorizada por el funcionario correspondiente (…)” – Articulo 391 –

CC.



Casación Nº 2726-2012-DEL SANTA,de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la República:

“Padre biológico puede reconocer a hijo de mujer casada el Derecho a la identidad del menor

prevalece sobre la presunción de paternidad.”

Fundamento Décimo Cuarto: “(…) Se inaplican los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformidad

con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado,

ello se justifica acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la

identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C., en

esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia

familiar encuentre su legitimación legal (…)”



CASACIÓN NRO. 950-2016 AREQUIPA - Impugnación de paternidad :

“Se hace vale la Identidad Dinámica de lamenor”

FUNDAMENTO SEGUNDO .- Que, en esa misma perspectiva, respecto al derecho a la identidad del

menor, se trata de una institución jurídica concebida no en favor de los padres sino en interés de los

hijos, para que, a través de él, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y

desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre ellos se

destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. El derecho a la identidad debe ser

entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido como tal;

en éste sentido, el derecho a la identidad personal debe ser protegido en sus dos aspectos:




el estático que está restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil) y el

dinámico, más amplio y más importante ya que está referido a que la persona conozca cuál es su específica verdad

personal, pues el ser humano, en tanto unidad psicosomática, es complejo y contiene múltiples aspectos

vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen

aspectos de índole cultural, ideológicos, religiosos o políticos, las relaciones familiares, las que se instituyen

inmediatamente que se conocen quienes son los padres que también contribuyen a delimitar la personalidad de

cada sujeto; así, el conjunto de éstos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los

demás; en consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho

humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un

ser humano.




FUNDAMENTO TERCERO.- Que la Constitución Política del Perú en sus artículos 2° inciso 1°, consagra el

derecho del niño a la identidad, al establecer que:

“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar”, derecho Constitucional que guarda consonancia con lo establecido por la Convención

sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 8° incisos 1° y 2° preceptúa: “Los Estados Partes se

comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre, y

las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, (…) cuando un niño sea privado

ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar

la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”; derecho reconocido

también en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes que estipula:




“El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un

nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y

llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad” y que

además “es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y

adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal,

de conformidad con el Código Penal”. Estas normas garantizan el derecho a la filiación y de

gozar del estado de familia, del nombre y la identidad, así como el derecho del padre y de la

madre a que se les reconozca y ejerzan su paternidad.




FUNDAMENTO CUARTO.- El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha

establecido que el derecho a la identidad, a que se refiere el inciso 1) del artículo 2° de

la Constitución “(....) ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la

persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido

estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose constituido por

diversos elementos tanto de carácter objetivo como también de carácter subjetivo.




Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, la

herencia genética, las características corporales, etc., mientras que entre los segundos

se encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, (…).”

FUNDAMENTO QUINTO.- Bajo este contexto normativo nacional, supranacional,

doctrinario y jurisprudencial, se advierte que en el presente caso, no se ha tomado en

cuenta la identidad dinámica que se ha configurado en la menor Fiorella Kathy Medina

Sánchez, como se desprende del informe social de fojas trescientos noventa y uno en

cuyas apreciaciones se señala:




“La menor se encuentra en aparente buen estado de salud, refiere sentirse bien con su

papá Luis y sus hermanos, con quienes mantiene una buena relación, manifiesta su

deseo de permanecer junto a su familia con la cual está viviendo actualmente” así

como del el examen psicológico de fojas quinientos diez, en cuyas conclusiones se

indica: “A nivel emocional se observa que muestra afecto e identificación a padre y

hermanos, con una dinámica familiar adecuada”, a lo que se aúna que don Luis Alberto

Medina Vega al absolver la demanda en todo momento ha expresado afecto y vinculo

paterno filial con quien siempre ha considerado y criado como una hija.




FUNDAMENTO OCTAVO.- Así, las cosas, se ha demostrado la identidad filiatoria de la

niña, en su faceta dinámica, vale decir en la posesión del estado de hija del

codemandado Luis Alberto Medina Vega. Es menester destacar que la posesión de

estado denota fehacientemente dicho estado de familia que se ostenta respecto del

presunto padre o presunta madre y, el niño al crecer, va asimilando la identidad de la

familia y cultura en que vive. En consecuencia, en salvaguarda del derecho a la

identidad de la menor Fiorella Kathy Medina Sánchez, y en aras de su interés superior,

corresponde estimar el recurso de casación por la causal sustantiva denunciada.



INSTRUMENTOS INTERNOS E INTERNACIONALES DE …DERECHO+D… · resolución 2200 A (XXI), de 16 de...

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