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NOTIFICADO: 04/07/16 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CORIA DEL

RÍO.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 845/15

SENTENCIA Nº74/16

En Coria del Río a treinta de junio de dos mil dieciséis,

Vistos por Dª. Miriam López Moreno, Juez del Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción nº1 de Coria del Río y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario

845/15 seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª. MEMR y JCSM representados por

la Procuradora Dña. Yolanda Hervás Vázquez contra la entidad CAJA RURAL DEL

SUR S.C.C. representada por la Procuradora de Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal

Gutiérrez, sobre nulidad de clausula contractual, dicta resolución en atención a los

siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda de juicio

ordinario interpuesta en fecha 29 de octubre de 2.015 por la Procuradora Dña. Yolanda

Hervás Vázquez en la representación indicada contra Caja Rural del Sur SCC en

que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación

interesaba se dictase sentencia por la que se “1.se declare abusiva la estipulación

pactada relativa a la clausula suelo al tipo de interes del 3,750% establecida en el

contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Declarándose la nulidad de

dicha clausula contractual con la consecuencia de que se tendrá por no puesta. 2. Se

condene a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la

aplicación de la clausula suelo del 3,750% y a devolver a mis mandantes el exceso de

cuotas cobradas aplicando dicha clausula suelo respecto de las recalculadas mas el

interés legal de demora de la cantidad resultante desde la fecha de la sentencia del TS de

9 de mayo de 2013 o subsidiariamente desde la fecha que SSª considere aplicable al

caso. 3.- Se condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del

préstamo desde el principio hasta el fin del mismo 4.- todo ello con imposición de las

costas a la parte demandada.”

SEGUNDO: Mediante decreto de fecha 27 de noviembre de 2015 se admitió a trámite

la demanda, se determinó la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio

ordinario y se emplazó a la parte demandada para la contestación a la demanda.

TERCERO: En fecha 1 de febrero de 2016 se presentó por Procuradora de los

Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal Gutiérrez, y de Caja Rural del Sur SCC

contestación a la demanda.

CUARTO: En fecha 12 de abril de 2.016 se citó a las partes a la Audiencia Previa para

el 11 de mayo de 2.016. Este día se celebró el acto con asistencia de ambas partes

debidamente asistidas y representadas, con el resultado que consta en autos. Se señaló

fecha para el juicio que se celebró el día 22 de junio de 2016 practicándose el

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interrogatorio de los actores y la testifical admitida con el resultado que obra en la

grabación quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

QUINTO: En la tramitación de este juicio se han observado los trámites y

prescripciones legales preceptivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: En el presente procedimiento se ejercita una acción individual destinada a

que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la baja de

los tipos de interés incorporada en el contrato de de préstamo hipotecario suscrito con la

demandada el 27 de enero de 2005, donde en la estipulación tercera bis“tipo de

referencia” apartado b) Diferencial sobre el tipo de referencia, in fine se pacta que:

Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año definido

en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epigrafe se pacta

expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,750 % nominal

anual”

Se opone la parte demandada a las peticiones de la parte actora ya que considera que la

cláusula suelo incorporada al contrato es plenamente valida, eficaz y ajustada a derecho.

Afirma que el carácter abusivo no puede ser objeto de control judicial en tanto que

forma parte del objeto principal del contrato y es transparente, que no puede ser

calificada como una condición general de la contratación y que no es abusiva al haberse

negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad bancaria.

Alega que existió un largo proceso de negociación e información en que la entidad

bancaria le entregó la solicitud de préstamo que contenía las condiciones financieras del

préstamo hipotecario, igualmente dio tras la negociación la oferta vinculante haciendo

constar expresamente los limites a la variación del tipo de interés,como así se hace

constar en la escritura expresamente, asegurándose el Notario que la parte comprendiera

el alcance y los efectos de la clausula suelo y leyó integramente la escritura advirtiendo

la existencia de la clausula suelo e hizo constar la prestación del consentimiento libre e

informado. Por otro lado la clausula es clara y comprensible sin que pueda tacharse de

ilegible, ambigua, oscura o incomprensible y la parte era consciente de la existencia de

la clausula suelo y que formaba parte del precio del contrato.

Asimismo mantiene que los actos propios de los actores corroboran que la clausula

suelo fue conocida y aceptada por cuanto abonaron las cuotas sin efectuar reclamación

alguna durante diez años siendo que la clausula suelo lleva aplicándose desde enero de

2010 y ello pese a que se informaba mensualmente sobre el tipo de interés aplicado en

cada recibo.

En conclusión alega que la referida cláusula fue objeto de negociación, los clientes

fueron debidamente informados de la existencia, contenido y significado de la cláusula

suelo y la aceptaron expresamente, de manera que en este caso tal cláusula pasaría el

control de transparencia.

SEGUNDO: Se conoce como “cláusula suelo” aquélla que en los contratos de préstamo

hipotecario, y en relación al interés variable que ha de abonar el prestatario, limita que

su cuota descienda de un mínimo. El interés variable establecido por el banco

prestamista en los contratos de préstamo hipotecarios se fija generalmente por el

Euribor más un diferencial que establece la entidad financiera. La “cláusula suelo” al

imponer un límite mínimo, supondría que a pesar de que el Euribor bajara, al


prestamista no se le aplicara en plenitud esta bajada, sino que ésta estaría limitada por

un tipo mínimo o suelo, del que su tipo de interés no podría bajar nunca. Ello se traduce

en que a pesar de que se produzca una bajada en los tipos de interés no se reflejaría en

una bajada real del tipo de interés que el prestamista debe abonar en el préstamo

hipotecario que contenga esta cláusula.

Tal y como se ha venido declarando jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en

reiteradas sentencias que tuvieron como punto de partida la Sentencia de fecha 9 de

mayo de 2.013, las “cláusulas suelo” son condiciones generales de la contratación,

siendo reiterada esta doctrina en varias sentencias, entre ellas la sentencia de fecha 25

de marzo de 2.015. El principio de autonomía de la voluntad que preside el derecho

contractual español tiene su reflejo en el artículo 1.255 del C.C., “Los contratantes

pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,

siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Este

principio no es absoluto, ya que se encuentra limitado tanto por las normas generales de

la contratación sobre capacidad de los contratantes, materia lícita del contrato y forma,

como por otros límites, si bien no legales pero sí reales, entre los que se encuentra el

fenómeno conocido como contratación en masa o contratos tipos. Los contratos masa o

contratos tipo son una clase de contratos cuyo objeto generalmente es un bien de

consumo necesario para una de las partes contratantes, imprescindibles para la vida

diaria que los particulares deben contratar con las grandes empresas suministradoras de

los mismos, como agua, gas, electricidad, entre otros, pudiéndose encuadrar entre los

mismos los préstamos hipotecarios, por cuanto que, por regla general, la vivienda es un

consumo necesario y el comprador de la misma habitualmente no posee el dinero

necesario para poder adquirir esta, debiendo, en consecuencia, solicitar un préstamo a

quien disponga de una suma de dinero suficiente para dejárselo, pudiendo ser o bien un

particular o bien una entidad financiera. Entre las clases de contratos masa o contratos

tipo se encuentran los contratos de adhesión o los contratos con condiciones generales

de la contratación. Se puede definir los contratos de adhesión como aquellos que

contienen estipulaciones redactadas por una sola de las partes, sin que la otra parte haya

podido negociar el contenido o redacción de las mismas, de manera que únicamente ha

podido o bien aceptarlo o bien rechazarlo. Su contenido no varía ya que responde a una

oferta general, de manera que al no haberse podido negociar su contenido, las partes no

están en situación de igualdad, sino que existe desequilibrio entre las mismas. En su

redacción suelen emplearse condiciones generales de la contratación.

La sentencia de 9 de mayo de 2.015, párrafo 137, enumera los requisitos que doctrinal y

jurisprudencialmente han de reunir una cláusula para que sea considerada condición

general de la contratación: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su

inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que

imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo

irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su

característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al

contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma

expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal

forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse

mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las

cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal

fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que

tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.


Esta sentencia sigue diciendo en su párrafo número 138 que “De otro lado, para que una

cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta

irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera

otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la

Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los

legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que

contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad

contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto

en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores"”.

Dicho lo anterior, debe determinarse si las cláusulas suelo cumplen estos requisitos para

ser consideradas condiciones generales de la contratación. En este punto y siguiendo lo

dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, las

cláusulas suelo reúnen estos requisitos.

Las cláusulas suelo están redactadas para ser incorporadas a un contrato de préstamo

hipotecario, cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos de la contractualidad.

Ahora bien, tal y como se puede comprobar, la sentencia de 9 de mayo de 2.013

establece que para que una cláusula deba ser considerada como general de la

contratación, es preciso que ésta no sea un imperativo legal. En el caso de los préstamos

hipotecarios es de aplicación lo establecido en la Orden Ministerial de 5 de mayo de

1.994 sobre transparencia de las condiciones de financiación de los préstamos

hipotecarios, encontrándose esta cláusula suelo impuesta por esta Orden Ministerial.

Respecto a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 el Tribunal Supremo en su

sentencia de 29 de abril de 2.015 se remite íntegramente a lo argumentado en la

sentencia de 9 de mayo de 2.013: “175. En este sentido, la STS 75/2011, de 2 de marzo,

declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de

1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en

modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de

consumidores, como ley general.

176. Así lo dispone el artículo 2.2 de la propia OM, según el cual "lo establecido en la

presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de

19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las

demás Leyes que resulten de aplicación". Sería, afirma la expresada STS 75/2011, de 2

de marzo, "una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los

consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la

LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas

imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al

consumidor".

177. En el ámbito nacional la Exposición de Motivos de la LCGC advierte que del

ámbito objetivo de aplicación de la norma se excluyen ciertos contratos, de tal forma

que "[t]ampoco se extiende la Ley -siguiendo el criterio de la Directiva- a aquellos

contratos en los que las condiciones generales ya vengan determinadas [...] por una

disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para

los contratantes. Conforme al criterio del considerando décimo de la Directiva, todos

estos supuestos de exclusión deben entenderse referidos no sólo al ámbito de las

condiciones generales, sino también al de cláusulas abusivas regulados en la Ley


26/1984, que ahora se modifica”, pero cuando no se trata de contratos excluidos no

dispone que determinadas condiciones dejan de serlo por razón de su contenido.

2.2. Conclusión.

178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia

recurrida, en cuanto afirma que "[l]a existencia de una regulación normativa bancaria

tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los

contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los

consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo

hipotecario objeto de esta litis".

En consecuencia, sostiene la sentencia antes aludida, que la OM de 5 de mayo de 1.994

“sólo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con

carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no

negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario. Pero dicha

normativa no exige que en los contratos de préstamo hipotecario se incluyan cláusulas

suelo ni que se incluyan con esa concreta redacción; no excluye, como se verá, que se

facilite otra información más adecuada al cliente (o que la información facilitada lo sea

de una manera más adecuada), ni que su simple observancia pueda excluir la abusividad

de la cláusula por falta de transparencia, como ya declaramos en la sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo”.

En relación al requisito de la predisposición la sentencia de 29 de abril de 2.015 señala

que “además de lo expuesto sobre su notoriedad (En nuestra sentencia núm. 241/2013,

declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era

uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el

apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado

también como prueba en este litigio), no existe realmente objeción sobre su

concurrencia”.

En relación al requisito de la generalidad esta sentencia también afirma su concurrencia,

habida cuenta de que “resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo

general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho,

la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación

que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia número

241/2013, de 9 de mayo)”. Además sostiene que “la generalidad propia de las

condiciones generales de la contratación no exige que la cláusula está incluida en todos

los contratos que la empresa o profesional celebre con los consumidores, basta que lo

esté en una pluralidad”.

Por último, la sentencia analizada estudia la concurrencia del requisito de la imposición.

En cuanto a la imposición, esta resolución hace hincapié en que “el argumento de que es

necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una

actitud meramente pasiva, no puede admitirse”, al ser de aplicación la Directiva

1993/13/CEE y la normativa interna que la traspone, tal y como ha declarado la

sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en el número 149 “Más aún, cuando se trata de

condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el

consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de

negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva

redacción "[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o

estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y


unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los

contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor

o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" -lo que fue

interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de

que "[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una

actitud meramente pasiva ". En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de

la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a

"todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se

trate de cláusulas "no negociadas individualmente", añadiendo en el número 151 “Esta

"imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del

contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus

intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con

quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada,

voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra

identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación

individualizada del mismo”.

Afirma rotundamente la sentencia de fecha 29 de abril de 2.015 que “hay imposición de

una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la

contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por

obra exclusivamente del profesional o empresario (artículo 3.2 de la Directiva

1993/13/CEE)”. Continúa diciendo que “Que el consumidor tenga una mayor o menor

formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La

protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está

condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o

ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la

contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación

del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.

En lo que se refiere a la exigencia de que las condiciones generales no causen, en

perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones contrario a la buena fe, no resulta económica ni socialmente eficiente que

el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen

minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los

contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la

prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento

jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente

transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente

informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos

básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno

consentimiento”.

Otro de los elementos a estudio para determinar si las cláusulas suelo son o no

condiciones generales de la contratación es si éstas hacen referencia a elementos

esenciales del contrato, dado que según el artículo 4 de la Directiva 1993/13/CEE es que

las condiciones generales de la contratación no deben hacer referencia a elementos

esenciales del contrato, ya que éstas por definición se refieren a cuestiones accesorias de

los contratos. El Tribunal Supremo en la sentencia 222/2015, de 29 de abril, sostiene

que “que las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento

esencial del contrato no obsta a que tenga consideración legal de condición general de la

contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición,


imposición y generalidad) ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva

1993/13/CEE ni de las normas de derecho interno que la transponen, como es el caso

de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU”. Ahora bien,

cuestión distinta es que, tal y como apunta la sentencia enunciada, las condiciones

generales de la contratación que regulen elementos esenciales del contrato, sean

susceptibles de “un control de abusividad diferente que el resto de condiciones

generales”.

Al hilo de lo expuesto, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, afirma que “las cláusulas

suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el

objeto principal del contrato” (párrafo 189), de manera que “cumplen una función

definitoria o descriptiva esencial” (párrafo 190). Como regla general las cláusulas

definitorias del objeto principal del contrato no son susceptibles de control. “Sin

embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina

totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo” (párrafo 191), “no

supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente

se expone” (párrafo 197). Este doble control de abusividad se centra primero, en si la

información que se facilita y en los términos en que se facilita cubre las exigencias

positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la

celebración del contrato y segundo, si las cláusulas cubren las exigencias negativas de

no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (párrafo 200).

En definitiva, que la información facilitada y en los términos en que se facilite permita

al consumidor tener una oportunidad real de conocer su contenido y significado en el

momento de la celebración del contrato, implica que la cláusula permita conocer al

consumidor de una forma clara, simple y sencilla tanto la carga jurídica como la carga

económica que supone el contrato, es decir, a qué se obliga realmente, los elementos

esenciales del contrato, el coste patrimonial que a él pueda suponerle el contrato que va

a suscribir, los riesgos que entraña. Y que además, pueda percibir si la cláusula que

contrata contiene o no un elemento esencial del contrato, es decir, la importancia que la

cláusula concreta tiene en el cumplimiento de este contrato. Según la sentencia

222/2015, de 9 de mayo, “no pueden estar enmascaradas entre informaciones

abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y

proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”.

Y todo ello porque, en términos de la sentencia 222/2015, de 29 de abril, “la falta de

transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas

existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico

que supondría obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra

entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados”.

TERCERO: Dicho todo lo anterior, y teniendo en cuenta que la clausula impugnada es

una condición general de la contratación y que la parte actora es consumidor hay que

pasar a analizar la validez o nulidad de la clausula pues como ha señalado el Tribunal

Supremo aunque la cláusula suelo como toda condición general de la contratación puede

ser lícita, se puede declarar su nulidad por falta de transparencia, debiendo tales

cláusulas superar dos niveles diferentes de control.


En relación a las cláusulas que establecen límites a la variación del tipo de interés en

contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos por consumidores, en la

Sentencia de 09.05.2013 el Tribunal Supremos trató por primera vez el doble control de

transparencia.

Posteriormente la Sentencia del TS de 08.09.2014 , ratificaba dicho mecanismo de

control: " el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de

transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general

del control de inclusión, (art. 5 de la Directiva 93/13, arts. 5.5 y 7b de la LCGC y art.

80.1 TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a

comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera

directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del

contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y

usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el

producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o

sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado,

como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se

deriven del objeto y de la ejecución del contrato STS 26 de mayo de 2014. 7.

Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el

ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el

control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de

transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real

de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a

la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y

régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo

objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de

comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente

reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad

o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por

negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no

tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni

el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del

fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino,

en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en

la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, y de 14 de

marzo de 2013, así como STS 26 de mayo de 2014) Extremo o enjuiciamiento que, como

ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental"

sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada

cláusula en la contratación seriada.

8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de

transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede

quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de

la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la

consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio

enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la

inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario

pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que

principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es

el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala,

contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 30


de abril de 2014, declarando, entre otros extremos, que: "El art. 4.2 de la Directiva

93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual

como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual

debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una

obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible

gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de

manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la

divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese

mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de

forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y

comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

En la reciente Sentencia de 24.03.2015, el Tribunal Supremo , insiste en la misma idea,

en una especie de aclaración de la doctrina ya sentada, incorporando en su

argumentación la STJUE de 26.02.2015 y ratificando una vez más el doble control de

transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas contractuales predispuestas por

el empresario en contratos con consumidores, sin que, como se alegaba por la entidad

bancaria en el recurso, ello obedezca a una creación de Derecho que exceda de la

función de complemento del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 CC asigna a la

Jurisprudencia: " Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en

que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia

documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por

esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como

parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de

interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se

proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente

conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente

supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial

realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga

jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los

presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ».

Por ello, seguía diciendo « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a

efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es

insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se

analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada

permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto

principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de

pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede

jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen

el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte,

y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se

redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos

legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente

sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen

subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre

el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.


El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de

abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...]

siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la

falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del

consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las

diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del

impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según

contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre

los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de

transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre

precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del

equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el

consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

La STS que se comenta vuelve a citar la STJUE de 21 de marzo de 2013 y la de 30 de

abril de 2014, asunto C-26/13 , añadiendo que " Esta doctrina ha sido reiterada en la

posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara:

«de los arts. 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y

d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la

exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato

de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del

mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha

cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un

consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y

comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan »" .

CUARTO.- La demandante alega el hecho de falta de información suficiente que le

permitiera conocer la existencia de la cláusula suelo, y menos aún la incidencia real que

tiene en el precio del préstamo y el riesgo que con el concreto tope mínimo asumía una

y otra parte, falta de negociación individual y la falta de transparencia toda vez que se

encuentra recogida sin distinción alguna o resaltado respecto al texto ni siquiera con el

tipo de interés en negrita que dificulta su lectura y comprensión. Frente a ello, la

demandada, es quien debería encontrarse en disposición de aportar la prueba que

acredite la información y documentación que se entregó a la prestataria.

La parte demandada se vale en primer lugar de la escritura pública aportada por la

actora, para sostener, en prueba de la transparencia de la cláusula, que el Notario leyó la

escritura pública, e hizo constar la prestación por los otorgantes de un consentimiento

libre e informado y que la clausula es clara, sencilla, comprensible. Efectivamente en la

escritura se indica que se procede a su lectura, previa a firma de las partes, como no

podía ser de otro modo en cumplimiento del Reglamento Notarial. Pero la lectura

notarial no suple el deber de información que recae sobre la entidad financiera y que se

refiere al proceso de comercialización previo, no al otorgamiento de la escritura y que la

mera claridad gramatical o formal de la cláusula no colma las exigencias de

transparencia conforme a la jurisprudencia de TJUE y del propio TS. Por otro lado el

control de transparencia, ni queda reducido a la claridad, inteligencia gramatical y

comprensibilidad formal de la cláusula, ni tiene por objeto el enjuiciamiento de la

validez del consentimiento otorgado, pues no tratamos de vicios del consentimiento.

Establece el TS en la sentencia de 08.09.2014 :"también resulta significativo que la

parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la


reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de

transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido

debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios

realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que,

conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la

comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación

predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste

de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo

hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto,

el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

En la S. de 25.03.2015, el TS añade que "(debe tomarse en consideración que el art. 84

TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en

los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en

sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el

art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de

las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario

advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «en

particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario

consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a

ambas partes ».

En segundo lugar, la demandada invoca que existió un largo proceso de negociación e

información que evidencia que no hubo imposición alguna de la Caja sino que fue una

estipulación aceptada por las partes. Afirma que se entregó a la parte actora la solicitud

de préstamo y la oferta vinculante (documentos nº2 y3 de la contestación) que contenían

las condiciones financieras del préstamo hipotecario. Debe cuestionarse si con la

aportación de los documentos señalados que la parte actora niega le fueran entregados

acredita la entidad bancaria que informó debidamente a la prestataria de la cláusula

limitativa. La respuesta debe ser que no pues incluso en la solicitud de préstamo se hizo

constar un tipo máximo que posteriormente no se recoge. El cumplimiento de la

normativa sectorial no excluye el control de transparencia. Así lo indicó el TS en su

Sentencia de 09.05.2013 : " la existencia de una regulación normativa bancaria tanto

en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos

de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los

consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo

hipotecario objeto de esta Litis " (pfo 178 ).

Por tanto, no se puede estimar superado siquiera el primer control de transparencia.

Y si ello es así, menos aún se supera el segundo control de transparencia. Ni rastro hay

de prueba objetiva alguna que acredite que la entidad cumplió con el deber de ofrecer

una información completa que permitiera al cliente conocer el funcionamiento concreto

de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato, información que

destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el

objeto principal del contrato y que le permita conocer la carga económica de la misma

(onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede representar) y la carga jurídica que

asume con ello, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación

al reparto de riesgos que representa.

En cuanto a la testifical practicada en juicio, tal como señala el TS en sentencia de

12.01.2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración para considerar

probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios


empleados, obligados a facilitar tal información y por tanto, responsables de la omisión

en caso de no haberla facilitado, lo que resulta plenamente aplicable en este caso.

No puede imponerse a la parte actora la probatio diabolica de un hecho negativo como

es la falta de información, habida cuenta del principio de disponibilidad y facilidad

probatoria que consagra el art. 217 LEC in fine. La prueba articulada no ha permitido

acreditar que el prestatario fuese adecuadamente instruido de las consecuencias de la

existencia de la cláusula suelo en su préstamo, de modo que le resultaría imposible

beneficiarse de un eventual descenso del tipo de referencia EURIBOR, con lo que el

préstamo hipotecario viene comportándose realmente como un préstamo a interés fijo a

la vista de la evolución y fluctuaciones de aquel tipo de interés, no consta acreditado

que esta parte recibiera información detallada y suficiente sobre el verdadero coste del

préstamo suscrito.

No consta, ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de

contratar, y no se advierte, previamente, de modo claro y comprensible sobre el coste

comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Tampoco se

ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como

elemento definitorio del objeto principal del contrato. No hay en definitiva explicación

o información al consumidor de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese

consciente de sus consecuencias. Con esta difícil comprensión para el consumidor sobre

los verdaderos efectos de los límites a la variación de los tipos de interés, no podemos

establecer, dada la nula información acreditada proporcionada por el Banco en fase

precontractual, que el contrato exponga de manera transparente y en un contexto no

sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su

incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido

de su incidencia, ( STJUE 30 de abril de 2014 ).

Por todo ello, debe declararse que, adoleciendo de falta de transparencia, la cláusula

impugnada resulta nula, pues el defecto o déficit de información conecta directamente

con el juicio de validez de la cláusula predispuesta.

QUINTO. -Efectos de la declaración de nulidad.

Con respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad, la cuestión que se

plantea es el carácter retroactivo o no de la declaración de nulidad de la cláusula. De

todos es conocida la existencia de dos posturas doctrinales. Por un lado, la que defiende

que en aplicación del art. 1303 del CC debe restituirse la totalidad de los intereses

pagados desde la firma del contrato en aplicación de la cláusula declarada nula y por

otro, la establecida por el TS en sentencias de 9 de mayo de 2013 y concretada en las

sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015 , que determinan como doctrina la

irretroactividad respecto a la restitución salvo en aquello que se hubiera percibido tras la

publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Debemos señalar que el supuesto enjuiciado no puede abordarse, en esta instancia,

como ajeno a los miles de procedimientos donde se postula la nulidad de las cláusulas

suelo por los motivos valorados por la STS de 9 de mayo de 2013 para concluir

estableciendo su abusividad, siendo ésta justamente la razón a la que alude el Tribunal

Supremo en su sentencia, cuando menciona la existencia de trastornos graves con

trascendencia al orden público económico, como un parámetro más para concluir

estableciendo la irretroactividad. La doctrina determinante de la nulidad apreciada por el

Tribunal Supremo, es la que tiene trascendencia, al aplicarse al caso concreto, y en


consecuencia a multitud de otros similares, por razones de seguridad jurídica y respeto

al principio de igualdad.

En la situación examinada, el Pleno del Alto Tribunal, proclama que " No obstante la

regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no

pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma

destacada la seguridad jurídica art. 9.3 CE) ", y citando determinados

pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde por exigencias del principio de

seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de

inconstitucionalidad, añade, como la propia STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE

Vertrieb, apartado 59.

Como aclara completamente la STS de 25 de marzo de 2015 , la doctrina determinante

de la nulidad apreciada, aplicada a este caso y, en consecuencia, a multitud de otros

similares, por razones de seguridad jurídica y respeto al principio de igualdad, pese a la

escasa incidencia económica del litigio concreto, mantiene aquí también la

trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del Pleno del

Tribunal Supremo.

Por tanto, y que respecto a los efectos de la nulidad apreciada solo cabe estar, sin

escindir los motivos que justifican la invalidez y sus consecuencias, a la autoridad de los

pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará

a los pagos ya efectuados, excepto a los realizados tras el dictado de la sentencia de 9 de

mayo de 2013 .

SEXTO. – Conforme al art. 1108 CC “Si la obligación consistiere en el pago de una

cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y

perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses

convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.”. En cuanto a la mora, es de

significar que el art. 1100 del mismo Cuerpo legal, en lo que ahora interesa, establece:

“Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el

acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.”.

Por otra parte, el art. 576 LEC prescribe que “Desde que fuere dictada en primera

instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero

líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del

interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de

las partes o por disposición especial de la ley.”.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC dada la estimación de la

demanda se imponen las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. MEMR y JCSM representados

por la Procuradora Dña. Yolanda Hervás Vázquez contra la entidad CAJA RURAL

DEL SUR S.C.C. representada por la Procuradora de Tribunales Dª. Mª Dolores Bernal

Gutiérrez y en consecuencia:


1.- SE DECLARA ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés

mínimo del 3,750% por ciento nominal anual o cláusula suelo (clausula tercera bis

apartado b) in fine), de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en

fecha 27 de enero de 2005.

2. - Se condena a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a

abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el

contrato con el resto de cláusulas.

3.- Como consecuencia legal derivada de lo anterior, Se condena a la entidad Caja

Rural del Sur SCC a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la

aplicación de la clausula suelo y a abonar a la parte actora las cantidades que

eventualmente ésta hubiere satisfecho en aplicación de la cláusula cuya nulidad se

declara desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de

mayo de 2013, más el interés legal.

4.- Se imponen las costas a la entidad Caja Rural del Sur S.C.C.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma

puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el término de VEINTE DÍAS, ante

este Juzgado y en la forma que determinan los artículos 458 y siguientes de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.


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