La Palabra Derecho Penal. Domenech

7/24/2019 La Palabra Derecho Penal. Domenech

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U U U N N N I I I V V V E E E R R R S S S I I I D D D AAA D D D N N N AAA C C C I I I O O O N N N AAA LLL D D D E E E LLL AAA P P P LLL AAA T T T AAA

F F F AAA C C C U U U LLL T T T AAA D D D D D D E E E C C C I I I E E E N N N C C C I I I AAA S S S J J J U U U R R R Í Í Í D D D I I I C C C AAA S S S Y Y Y S S S O O O C C C I I I AAA LLL E E E S S S

D D D E E E R R R E E E C C C H H H O O O P P P E E E N N N AAA LLL 1 1 1 - - - C C C Á Á Á T T T E E E D D D R R R AAA S S S 1 1 1 Y Y Y 2 2 2

Ernesto E. Domenech

Año 2011.

La palabra Derecho Penal

Los Manuales y los Tratados de la especialidad y los Programas

de Estudios de las Facultades suelen comenzar con definiciones sobre el derecho

penal. Pero esta empresa no es sencilla en absoluto. Diversos factores la complican.

En primer lugar la palabra derecho penal es ambigua. Luego que la empresa de definir

una palabra implica acciones diversas, no siempre coincidentes entre sí. Es decir que

se usa con funciones distintas, de modos diversos, lo que afecta las posibilidades de

valorar las definiciones que se provean. Veamos en primer lugar la ambigüedad de

derecho penal.

La expresión “derecho penal” es una palabra ambigua, vale decir,

posee más de un significado en los modos como habitualmente suele empleársela. Yes muy importante tener presente estos diferentes significados porque las

ambigüedades son una prolífica fuente de falacias y razonamientos incorrectos.

Por un lado “derecho penal” suele designar un conjunto de reglas.

De este modo se suele decir que el derecho penal es un conjunto de normas dotadas

de sanción retributiva. Entonces del universo cuantioso de las reglas de un país se

selecciona un subconjunto en el que se incluyen sólo algunas, aquellas dotadas de

sanción retributiva. Este subconjunto será el estudiado por los penalistas, es decir el

“objeto” que se dediquen a analizar. Lo curioso es que también se denomina “derecho

penal” a la actividad de estudio de esta reglas, a la teoría penal, que algunos

consideran “científica”, de modo entonces que la expresión derecho penal designa por

igual a la “Ciencia” del Derecho Penal, y al “objeto” de la misma. No es menester ser

muy sagaz para advertir que esta palabra se emplea, asimismo, como nombre de una

materia codificada de los Planes de Estudio de las Facultades de Abogacía.

Profundizaremos ahora estos diversos significados de “derecho

penal”.



El derecho penal como un conjunto de reglas

La definición del derecho penal como un conjunto de reglas

importa una verdadera elección, la elección de aquellas reglas que se pretende

estudiar. Es una elección que realiza un teórico, que usualmente milita en un cuerpo

de Teoría.

Y las preferencias varían según la persona e intereses que la (s)

formule. Algunos incluyen las normas de los Códigos Penales –que suelen denominar

derecho sustancial- y otros incluyen las reglas de los juicios y los procesos –que

designan como derecho penal formal, o procesal,-

En ocasiones se recortan universos más acotados de reglas como

ocurre cuando se estudia el derecho penal militar, o el derecho penitenciario o el

derecho penal contravencional o derecho de ejecución penal o derecho penal

tributario. O más contemporáneamente, derecho penal de emergencia, el derecho

penal del enemigo, o el nuevo derecho penal.

Claro que -como toda elección- la definición de derecho penal es

de alguna manera convencional y las convenciones pueden ser adecuadas o

inadecuadas, afortunadas o infortunadas, agradables o desagradables, pero noverdaderas o falsas. Entonces se puede objetar la definición que un autor pretenda del

derecho penal con diversos tipos de argumentos, pero no decir de ella que es

verdadera o que es falsa. Se podrá criticar a un autor por el estrecho contenido de

aquello que pretende estudiar, se le podrá decir que no es consecuente más tarde con

la elección que ha realizado, pero no se puede contrariar su decisión a partir de

valores de verdad o falsedad.

No obstante cualquiera sea la elección que se formule tropieza con

algunos límites que suelen plantear los conjuntos normativos. A saber que los

conjuntos normativos se encuentran muy fuertemente vinculados entre sí y de muy

diversas maneras, de modo que aunque se estudie un segmento de esos conjuntos

invariablemente habrá que estudiar otros.

Si, por ejemplo, deseo estudiar el hurto, que es el apoderamiento

ilegítimo de cosas muebles total o parcialmente ajenas, deberé saber qué es una cosa,

cuándo esa cosa puede apoderase de manera legítima, y cuándo es propia o ajena,

cuestiones todas típicas del derecho civil y reguladas por el Código Civil y un conjunto

de leyes que lo complementan o modifican.



Por otra parte, en general, los autores centran buena parte de sus

estudios en el Código Penal y la legislación complementaria que estudian primero en

su Parte General, y luego en la Parte Especial. Y no todas las reglas del Código Penal

están dotadas de sanción retributiva, ya que se incluyen muchas disposiciones cuyo

objeto es resguardar e indemnizar a la víctima, por ejemplo.

En muchas ocasiones, sin embargo, suele hablarse de este

conjunto de reglas no como si se tratase de una elección de un objeto a estudiar, sino

como objetos que poseen ciertas propiedades o cualidades, que la definición enuncia o

describe. Como si la definición de derecho penal no fuese convencional, sino que

estuviese dando cuenta de ciertas ontologías, de cierta forma de ser de estas reglas.

Ahora bien ¿qué tipos de normas o reglas se seleccionan o

estudian?

Básicamente se estudian reglas y disposiciones que se encuentran

en el Código Penal, y en las leyes nacionales que los modifican o complementan. Las

leyes penales complementarias.

Son todas leyes de la Nación. No obstante también se estudian

muy importantes que se encuentran en la Constitución Nacional, y en numerosos

Tratados Internacionales que poseen jerarquía constitucional

Sin embargo en ocasiones se analizan subconjuntos másespecíficos de reglas como las que se consignan en el cuadro que se estudia a

continuación.



Nombre Objeto de Estudio Normativa

Derecho Penitenciario

Conjunto de normas

jurídicas se ocupa de

regular la ejecución de

penas privativas de libertad,

organización jerárquica

administrativa carcelaria,

régimen disciplinario y los

deberes y derechos de los

internos.

Ley Provincial de

Ejecución Penal 12256 y

Ley Nacional de

Ejecución Penal 24660.

Reglamentaciones de los

Servicios Penitenciarios

Provinciales y de la

Nación.

Derecho Penal

económico

El Derecho Penal

Económico estudia el

conjunto de normas

jurídico-penales que

protegen, por medio de la

pena, el orden económico

en sentido amplio, esto es,

la regulación jurídica de la

producción, distribución y

consumo de bienes y

servicios. Dentro de este

ítem corresponde agregar a

la rama de derecho penal

tributario.

Ley Penal Tributaria

24769 y Código

Aduanero.

Derecho Penal Militar

Estudia específicamente el

conjunto de normas que

tipifican infracciones

militares y precisan los

castigos que esos delitos

militares acarrean.

Código de Justicia

Militar (derogado)

Derecho Penal

contravencional

Estudia el conjunto de

aquellas disposiciones que,

participando del mismo

carácter que las penales,

no configuran la condición

de delito, en vista de su

Códigos de Faltas

Municipales.



menor importancia,

vinculada ésta a los bienes

jurídicos que se buscan

tutelar por medio de ellas.

Uno de los casoscaracterísticos del sistema

de faltas son las

infracciones de tránsito.

Nuevo Derecho Penal

Alude a tendencias

legislativas que implican un

crecimiento en las leyes

penales, con más acciones

prohibidas, y conminadas

con mayores penas.

Crecimiento de los delitos

de peligro abstracto e

inversión de las funciones

de la noción de bien

jurídico.

Derecho Penal del

enemigo

Estudia el conjunto de

normas jurídicas

excepcionales,

caracterizadas por un

incremento de las penas y

la supresión de garantías

jurídicas, que son

aplicables a los integrantes

de la criminalidad

organizada y grupos

terroristas.

Ley antiterrorismo y

otras.



El derecho penal como una actividad teórica

También la actividad teórica que despliegan los penalistas se

denomina “derecho penal”.

Los penalistas en nuestra tradición jurídica romano canónica

militan en una o varias escuelas que se denominan dogmática, dogmáticas jurídicas,

como las Escuelas Causalista, la Finalistas, o las Post Finalistas, como las

funcionalistas, para mencionar algunas de ellas.

La dogmática jurídica considera que lleva adelante una tarea

“científica”, que es un Ciencia, la Ciencia Jurídica. El objeto de esa ciencia es el

derecho positivo y vigente, y el método, inductivo y deductivo. La dogmática dice

estudiar el derecho positivo, y que en ello consiste su “dogma”, en estudiar el derecho

positivo. Según esta corriente sus autores primero se “sumergen” en ese derecho

positivo, luego de cada una de sus disposiciones por inducción infieren principios, y de

ellos deducen otras conclusiones, en un procedimiento que suele denominarse

“construcción jurídica.” Dicen entonces emplear un método inductivo-deductivo.

Sin embargo los penalistas se encuentran fuertemente

influenciados por Cuerpos de Teoría, muy en especial de Teorías del Delito de

procedencia Alemana con cuyos conceptos acceden al derecho positivo. El énfasis enel empleo reiterado de conceptos y definiciones fundantes permiten caracterizar a la

Dogmática Jurídica como conceptualista y abstracta. Es una teoría, por otra parte, que

forma parte de la Tradición Jurídica Romano Canónica. De este modo es un producto

histórico, no universal

La dogmática, por otra parte, inicialmente, dijo haber estudiado las

leyes positivas sin una perspectiva político criminal y más tarde, de la mano de autores

como Roxin le reconoció a contenidos políticos.

Conviene, sin embargo, discutir si la dogmática penal es o no una

ciencia, una cuestión que no se puede responder bien si no se repasa primero qué es

lo que la Dogmática Penal hace con respecto al derecho positivo.

¿Es la dogmática una ciencia?

La pregunta no admite una respuesta única, ni es sencillo

resolverla por muy variadas razones.

En primer lugar porque no hay acuerdo en relación al concepto de

ciencia, sino que por el contrario hay muy distintas maneras de concebir la “ciencia”, y

muy variados tipos de ciencia. No son lo mismo las matemáticas o la lógica –ciencias



formales- que la física o la química, la zoología o la botánica, -ciencias naturales- o la

antropología y la sociología –ciencias sociales- Y por cierto ninguna de estas ciencias

procede del mismo modo.

En segundo lugar la palabra ciencia, aun tomando una de las

diferentes definiciones que se brinden, es una palabra vaga, que posee una

significativa zona de penumbra en la que se duda si una actividad es científica o no, y

tal posiblemente sea el caso de la actividad que despliegan los juristas.

Y finalmente los juristas, y en especial los dogmáticos, como

veremos a continuación, hacen muchas cosas diversas al mismo tiempo, de manera

que algunas de ellas puedan tener características análogas a las actividades

científicas, y otras no.

Ahora bien ¿Qué hace la dogmática? Y muy en especial ¿Qué

hacen los dogmáticos con relación al derecho positivo?

El profesor Nino ha respondido esta pregunta. Dice que los

dogmáticos por un lado reconstruyen al derecho positivo para lo cual rellenan los

vacíos legales, resuelven sus contradicciones y reiteraciones, eliminan sus

ambigüedades, vaguedades, y vaguedades potenciales.

Pero también ocultan esta tarea de reconstrucción mediante

diversas estrategias destinadas todas a crear la ilusión que la ley habla por si misma, yque es casi un artefacto perfecto que todo lo, prevé, todo lo resuelve, y lo hace sin

fisuras, redundancias, ni contradicciones.

Claro que si la dogmática reconstruye las leyes positivas y

resuelve sus problemas, pero además ocultan que lo hacen, una manera adecuada de

evaluar las respuestas dogmáticas es en primer lugar detectar el problema que

resuelven y luego verificar si la resolución es afortunada o si no lo es.

Pero la dogmática penal puede ser también vista como un lenguaje

que discurre acerca de otro lenguaje, el lenguaje legal. Es decir se comporta como un

metalenguaje, respecto de la ley, el ordenamiento jurídico, que configuran un lenguaje

objeto que se estudia.

Como metalenguaje a veces la dogmática describe a la ley e

informa acerca de ella. Cumple una muy importante función informativa. Y cuando la

dogmática informa sus afirmaciones pueden ser verdaderas o falsas, según que la

información que brinde lo sea o no.

En otras ocasiones los dogmáticos resuelven importantes

dificultades que plantean las leyes. Mejor dicho dan criterios de resolución de esas



dificultades. Estos criterios pueden estar mejor o peor fundados, ser útiles o inútiles,

justos o injustos, pero no verdaderos o falsos.

Pero también en ocasiones la dogmática ha suscitado respeto y

cuidado por las leyes positivas, cuya perfección muchas veces sostiene, y de este

modo ha cumplido una función emotiva respecto de dicha legislación.

El “derecho penal” entendido de este modo es una actividad

teórica que especula, como otras actividades teóricas, en torno a ciertos problemas

rectores de lo que el Profesor Ouviña ha denominado la Problemática Penal. Es, en

ciertos aspectos, una forma de conocer o producir conocimientos y reflexión en

relación al Delito, la Pena, el Delincuente y la Víctima. Pero de ninguna manera es el

único conocimiento posible en torno a estos tópicos. Considerar de esa manera a la

dogmática penal sería reducir las posibilidades de conocer, vale decir adoptar una

actitud reduccionista, sin que convive con muy importantes estudios y hallazgos de la

Antropología, la Sociología, la Psicología en relación a los problemas del Conflicto

penal, las Instituciones Totales, las Teorías de la Conducta Desviada, etc. cuerpos

todos de Teoría que se han agrupado, en muchas ocasiones bajo el rótulo

“Criminología”.

Otros valiosísimos aportes científicos destinados a la investigación

de los crímenes en particular provienen de la medicina legal, la psiquiatría forense, laquímica y bioquímica, la física, y un repertorio extenso de disciplinas aplicadas que

suelen denominarse Criminalística.

La Dogmática, no obstante, ha hipertrofiado los estudios sobre el

Delito, y pospuesto sus análisis sobre la Pena, y olvidado casi por completo al

Delincuente y a la Víctima. Sólo recientemente la llamada Victimodogmática se ha

ocupado del tema. Basta mirar sus libros y tratados, sus manuales y programas de

estudio para verificar estas conclusiones.

Otra dificultad importante de los estudios dogmáticos ha sido su

elevado nivel de abstracción que elude el análisis e investigación de las prácticas y de

los casos “reales”, y también el olvido de la investigación contextual de las normas

jurídicas. En pocas ocasiones existe una verdadera preocupación por el contexto

económico y social en que una norma o ley se crea y se aplica.

Inicialmente los dogmáticos se aplicaron a estudiar las leyes que

ayudaron a construir en Códigos sistemáticos y ordenados. Estudiaban los problemas

“de lege lata”, sin atender a las modificaciones deseables de las normas, que

consideraban problemas “de lege ferenda”. De este modo discriminaban su actuación



de la que producía la Política Criminal. La Ciencia Dogmática estudiaba los problemas

“de lege lata”, y la Política Criminal los problemas “de lege ferenda”.

Esta férrea distinción se encuentra ahora en fuerte discusión, y a

partir de Roxin se destacaron los componentes politicocriminales de las

especulaciones dogmáticas, sobre todo cuando éstas apuntan a brindar criterios para

resolver problemas que plantean las leyes, a dar soluciones a los casos en los que el

significado de las palabras de la ley no es claro, o a las contradicciones, redundancias

y reiteraciones que las leyes y códigos presentan. En esta faena el teórico, como

vimos, no puede informar más que existe una dificultad, y al resolverla excede la mera

información y se comporta con contenidos politicocriminales.

Veamos con algún detalle los contenidos de la Teoría Penal y sus preguntas:

Pregunta Título de la respuesta

¿De dónde surgen las reglas

penales?

Fuentes del Derecho

Teoría de la Ley Penal

¿Cuáles son las condiciones para

que una acción se pueda castigar

con pena?

Teoría del Delito

¿Cuáles son y como se ejecutan las

penas?Teoría de la Pena

¿Qué importancia tiene el sujeto

punible?

Teoría del Sujeto Punible

¿Qué importancia tienen las

víctimas? Teoría de la Víctima



El lenguaje natural en las leyes y las Teorías Penales

Al analizar los problemas que se han presentado se han utilizado

ciertos supuestos y ciertas herramientas. Trataremos de explicitarlos y mostrarlas.

Hemos supuesto que el lenguaje natural y sus características

“atraviesan” las reglas que estudia la teoría penal, y a la teoría misma. Leyes y teorías

se construyen con lenguaje natural. También los fallos judiciales se narran con este

lenguaje como los “casos” que deben resolverse.

Conocer, por lo tanto, algunas de las características de los

lenguajes naturales posee una gran utilidad para el conocimiento de las leyes penales,

de las teorías penales, de las sentencias, y de los casos.

Claro que no siempre se ha aceptado este supuesto. Autores

como Sebastián Soler han discutido este punto de partida y propuesto otro. A saber

que las leyes y teorías tienen otros lenguajes técnicos, jurídicos, específicos. A saber,

que las leyes y las teorías tienen otro lenguaje técnico- jurídico específico.

Pero si las leyes se construyesen con lenguajes exóticos, si los

jueces hablasen de modo extraño, y los teóricos también lo hiciesen así, los

ciudadanos se verían seriamente afectado el conocimiento de las leyes que, a través

de sus representantes, construyen para ordenar la vida social, y de las decisiones quelos jueces adoptan a su respecto.

Es cierto que muchas leyes prevén significados especiales para

los términos que emplean, como lo hacen los arts. 77 y 78 del C.P., sin embargo esto

significados específicos también tienen las características de los lenguajes naturales.

Los lenguajes naturales pueden ser estudiados con herramientas

conceptuales que provienen de la semiótica y sus diversas “ramas”, la sintáctica, la

semántica y la pragmática. Y los estudios de estas disciplinas son de suma utilidad

para mejorar el planteamiento de los problemas jurídicos y, por ende, de las soluciones

que puedan dárseles.

Los lenguajes naturales se emplean también para razonar y

muchas de sus propiedades pueden ocasionar dificultades en los procesos de

razonamiento, muy en especial modos incorrectos de razonar que se denominan

falacias. Un grupo de ellas se caracteriza, precisamente, porque se basan en la

ambigüedad.

Por Ernesto E. Domenech

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