LA PUBLICIDAD ENGAOSA - DAOS AL CONSUMIDOR

LA PUBLICIDAD ENGAOSA - DAOS AL CONSUMIDORAutor: Dr. Heriberto Simn Hocsman (8-2-08)Colaboradora: Dra. Sabrina Bruccheri El falloCon fecha 30 de agosto de 2007 la Cmara Nacional en lo Civil, Sala F, en autos M.M y otro c/ Carrefour Argentina S.A., a travs del voto unnime de sus miembros, condeno a la empresa Carrefour Argentina S.A. a pagarle al consumidor, una suma de dinero en concepto de indemnizacin por la lesin sufrida en sus legtimas expectativas, las cuales fueron originadas en una oferta realizada por el hipermercado, utilizando publicidad engaosa.Carrefour Argentina S.A., organiz y present al pblico una promocin que consista en la posibilidad de adquirir ciertos productos, y consecuentemente participar de un sorteo con diferentes premios.De esta manera el hipermercado publicit dicha promocin a travs de la leyenda Vivi como nunca la magia de Disney en Carrefour. Compra productos de la promo y disfruta de espectaculares premios, la misma era pasible de ser encontrada en los sectores dnde se hallaban los productos incluidos en la promocin; conjuntamente con diversas y llamativas grficas (con conocidos personajes de pelculas de Disney tales como Mickey Mouse, Bella y Bestia, Blanca Nieves, etc).Es dable destacar que la publicidad realizada por Carrefour llamaba en especial, la atencin a los mas chicos que se ilusionaban con la posibilidad de conocer y abrazar a sus personajes favoritos- tal como pregonaba una de las leyendas de la promocin.Los HechosEl hipermercado, puso a conocimiento del pblico una promocin por medio de la cual ofertaba ciertos productos, donde por cada $5 invertidos en los mismos, se obtena un cupn para participar en un concurso con distintos premios, el ms relevante consista en 160 viajes a Walt Disney World en Orlando, Florida.El menor de edad A.F.G., conjuntamente con su padre M.M., adquirieron los productos identificados con la silueta de Mickey Mouse, para poder ingresar al espectculo y obtener los cupones para participar del sorteo. De esta manera, conjuntamente llenaron los cupones adquiridos, a nombre del menor, que era el interesado en el premio.El da 14/05/2001, se comunicaron desde Carrefour Argentina S.A., con el actor, a efectos de comunicarle que era beneficiario de uno de los viajes a Disney promocionados. Sin embargo, al consultarle la edad del beneficiario del cupn, Carrefour le comunico que pese a haber resultado sorteado no poda ser acreedor por tratarse de un menor de edad.Sin embargo, no se encontraba establecido claramente (ni en el hipermercado, ni en la publicidad de la promocin que se trasmita por la televisin); que deban abstenerse de participar los menores de edad. Es ostensible que el nico objetivo que tena la publicidad realizada por Carrefour, era ver incrementada la venta de ciertos productos (los que se encontraban incluidos en la promocin con la etiqueta de Mickey Mouse), promocionando los viajes y premios.La sentencia de Primera Instancia La sentencia de Primera Instancia fue contraria a las pretensiones de la demandada, quien fue condenada al pago de una indemnizacin por dao material, consistente en el equivalente en pesos de U$S 4.700 al momento de su efectivo pago de acuerdo a la cotizacin del mercado libre de cambios, con mas la suma de $10.000 en concepto de dao moral, mas los intereses y costas derivados del proceso.Los fundamentos principales de Cmara. Un ejemplo para la defensa de los derechos de los consumidores Contra el pronunciamiento de Primera Instancia, interpone recurso de apelacin la condenada, Carrefour Argentina S.A. El Dr. Posse Saguier, quien emiti el voto con los fundamentos, a los que los dems miembros se adhirieron, consider en principio que los argumentos esgrimidos en la expresin de agravios de la demandada, no constituan una crtica razonable del fallo de Primera Instancia y solo eran argumentos inconducentes y reiterativos.El Magistrado entendi que lo relevante es determinar si las mencionadas bases y condiciones fueron debidamente publicadas y podan ser visualizadas fcilmente por los clientes que concurrieron a los locales de la demandada, toda vez que, as como los productos que participaban de la promocin estaban individualizados por la silueta del ratn Mickey- para llamar la atencin de los menores-, de ese mismo modo deberan haber estado publicadas las bases y condicionesCon un acertado criterio el Dr. Posse Saguier, intent hacer hincapi en la manera en la que las empresas utilizan la publicidad para conseguir sus objetivos, en este caso aumentar la venta de productos, sin siquiera establecer claramente cuales son las bases para que dicha promocin tenga validez.Dadas las caractersticas de la promocin, esto es que el premio era justamente un viaje a Disney y que los productos que haba que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran identificados con la imagen de "Mickey", como as tambin que las pginas de la grfica de la promocin contienen ilustraciones de Goofy, Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia, Buzz y la fotografa del Castillo de Disney; que en letras destacadas se publicitaba "Conoc y abraz a tus personajes favoritos de Disney", es evidente -tal como lo destaca la juzgadora- que la publicidad se hallaba dirigida a los nios, y que, del modo en que sta fue realizada, llevaba a colegir que eran destinatarios del premio, por lo que al resultar confusa la publicidad, con mayor razn todos los requisitos debieron ser dados a conocimiento del pblico de manera clara y precisa, lo que no sucedi en el caso de autos.As, la publicidad del concurso y la difusin de sus bases, condiciones y reglamentos, deben ser transparentes y reflejar realmente la oferta (ley 22802, decreto 1153/19970, resolucin 89/1998 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera, Lealtad Comercial) y si por algn motivo se invita o se tienta al pblico participante acudiendo a una publicidad que no refleja claramente las pautas de la oferta, deber el organizador asumir aquellas consecuencias (conf. C. Nac. Civ., sala D, del 19/9/2006, "Ferola, Karina A. v. Sola Argentina S.A. y otros). La demandada aleg que las bases y condiciones eran exhibidas a los clientes en los locales (lugares de acceso), podan conseguirse telefnicamente y tambin solicitarse a la empresa. Carrefour, tambin mencion que el Diario Clarn- que contaba con un amplio espacio publicitario para la promocin- especificaba las bases y condiciones del concurso. Frente a esta posicin, el Magistrado, sostuvo que el premio dirigido a los nios ocupa un gran espacio, mientras que las bases y condiciones se establecen en letra pequea, de difcil lectura; adems agreg que por ms que el Diario Clarn es un medio de comunicacin masiva, es cierto que los clientes no tenan obligacin alguna de leerlo ese da. La apelante tambin se agravio respecto a la indemnizacin por el rubro de dao moral, el cul considero abultada. Frente a este argumento el Magistrado, sostuvo lo ante dicho por la jurisprudencia en cuanto al otorgamiento facultativo por el Juez de la indemnizacin por dao moral, dependiendo de la prueba del efectivo incumplimiento contractual y la existencia de una lesin espiritual y de la ndole del hecho generador de la responsabilidad y de las circunstancias del caso (Todo ello conforme a lo resuelto por la C. Nac. Civ, Sal A, R. 161.722 del 5/4/1995). En el caso, el Dr. Posse Saguier, valoro la frustracin del viaje y su implicancia para las expectativas del nio y considero que era procedente la indemnizacin por el rubro de dao moral. Finalmente, la Cmara resolvi confirmar la sentencia de Primera Instancia en cuanto al monto de la indemnizacin por dao material y reducirla respecto del dao moral a $5.000, ms los intereses y costas del proceso.La informacin brindada a travs de la publicidad Respecto de la informacin, el articulo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240): Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos. Prestigiosa doctrina, en relacin al deber de informacin entiende que Con miras a la decisin que se debe asumir, la primera de las virtudes que debe tener la informacin es la veracidad. O sea, debe responder a la realidad por la sinceridad del vendedor. Si el contenido es engaoso o tendiendo a destacar caracteres como esenciales que no son tales se crean falsas expectativas con el solo fin de incrementar el consumo, induciendo, en definitiva, en error. Por lo expuesto, entendemos que la exigencia del deber de informacin, como algo accesorio imprescindible para el consumo o utilizacin del producto, encuentra su sustento jurdico no slo en el deber genrico de actuar de buena fe (art. 1291, Cd. Civ.) sino tambin dentro de la realidad accesoria que integra el producto y debe, en consecuencia, proporcionarse con la entrega del mismo( Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.) - Bueres, Alberto J. (dir.), RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI), 1997, LexisNexis - Abeledo-Perrot). En relacin al derecho a ser informado, la doctrina entiende que Los derechos del consumidor a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos tambin estn emparentados con la responsabilidad precontractual en la medida en que stos no hayan sido previa y debidamente informados o hubieran sido mal informados sobre la composicin y los riesgos del producto o por haberse generado marcos falsos de confianza respecto de la solidez de empresas destinadas a captar el ahorro pblico. No puede olvidarse que la correcta informacin es el peldao sobre el que se asienta y construye el derecho de los consumidores a la proteccin de su salud e integridad fsica. (Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.) - Bueres, Alberto J. (dir.), RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI), LexisNexis - Abeledo-Perrot).En relacin a la publicidad, que usualmente constituye la va o canal por medio del cual llega a los usuarios y consumidores esa informacin debida, prestigiosa doctrina la define como una forma de comunicacin producida por una persona fsica o jurdica, publica o privada, con el fin de promover la contratacin de productos o servicios (Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de los Contratos, Tomo III, Pg. 101 y ss, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2000, Bs. As., Argentina). Ahora bien, el Art. 8 LDC establece con claridad que Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidorLa publicidad entonces constituye la oferta en este tipo de contratos de consumo, a consumidores indeterminados y conforme el Art. 7 obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones.La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocerEn el fallo en anlisis surge como evidente la utilizacin de la publicidad como canal para hacer llegar al consumidor la oferta y promociones que el hipermercado ofreca; sin embargo la demandada claramente incumpli los artculos anteriormente citados de la Ley de Defensa del Consumidor; en cuanto a que la publicidad deba explicar sus condiciones y limitaciones; a su vez hay que tener presente la obligacin que surge del articulo 4, anteriormente citado, en cuanto a la obligacin de brindar informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente.En el mismo sentido, la Constitucin Nacional, incorporo a travs de la Reforma Constitucional de 1994, un capitulo referido a los Nuevos Derechos y Garantas, y que en el Art. 42 establece en su primera parte:Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.La Ley 22.802 de Lealtad comercial prohbe en su Art. 10: a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razn directa o indirecta de la compra de mercaderas o la contratacin de servicios, cuando dichos premios o regalos estn sujetos a la intervencin del azar.b) Promover u organizar concursos, certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin de un servicio.c) Entregar dinero o bienes a ttulo de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que stos tengan para quien los recuperePrestigiosa doctrina especialista en la materia sostiene que la publicidad tiene por objeto venderle un producto o servicio, sirve como un medio de informacin sobre la aparicin de nuevas mercancas, sus cualidades, precios, etc. (Stiglitz, Gabriel, Defensas de los consumidores de productos y servicios, Ediciones La Rocca, 1994, Buenos Aires, Argentina).El mismo autor citado sostiene que la publicidad debe respetar ciertos principios bsicos Principio de legalidad, mediante el cual se debe respetar el conjunto de leyes vigentes en una Nacin. Principio de veracidad, que consiste en que la publicidad no debe inducir al error publico sobre la naturaleza y dems caractersticas del producto o servicio anunciado. Principio de autenticidad, que determina que los anuncios deben ser reconocibles como tales, distinguindose de las informaciones o programaciones noticiosas o de otra ndole. Principio libre y leal competencia, que consiste en el uso de los medios lcitos en la competencia; por lo tanto no es necesario llegar a la ofensa o ridiculizacin del usuario.Es decir a mi entender, la publicidad debe ser completa, integra y no dejar espacio a producir errores involuntarios por parte de los usuarios y/o consumidores en las obligaciones que les cabe en la relacin negocial, pues la seriedad que la ley impone al ejercicio del derecho a publicitar se corresponde con ciertas obligaciones que deben se cumplidas por parte de los consumidores y estos no pueden ser inducidos a incumplimientos en sus deberes que premien con dicha actitud los derechos de los que publicitan.- Pensar en sentido contrario es permitir o facilitar, los ardides, los engaos y las maquinaciones, porque por medio de la publicidad que no cumple con la ley se pueden ofrecer cosas o servicios que en la practica pudieran incumplirse fcilmente.-No hay que olvidarse que la publicidad arrastra, empuja y seduce cantidades enormes de personas a hacer o no hacer determinados comportamientos y ese derecho a ofertar pblicamente no puede ser usado en perjuicio de los derechos constitucionales de los consumidores.-Este comportamiento ilegal debe ser sancionado con todo el rigor obligando a reparar ntegramente y generosamente todo el dao causado, pues el mensaje que deben transmitir los Jueces adems, es que nunca es un buen negocio violar la ley y en especial la Constitucin. La reparacin del dao moral en un individuo, atento la libertad subjetiva del juzgador, puede ser la herramienta desalentadora de este tipo de conductas que protejan a la sociedad en su conjunto. Basta de impunidad. Basta de negocios basados en la ecuacin le pago a unos pocos tarde mal y nuca, despus de un largo proceso judicial, y dao a millones que no van a recurrir nunca a la justicia.- Respecto de la publicidad engaosa, Stiglitz sostiene Esta es la practica mas cotidiana en la publicidad y por cierto la mas seria, puesto que el publico generalmente basa sus decisiones de compra en la informacin que se recibe del anunciante. La publicidad engaosa esta dada por cualquier informacin o forma de presentacin que pueda inducir al error publico sobre el producto o servicio, sus cualidades, precio y cualquier otra caracterstica. El engao tambin se da frecuentemente por la omisin de algn dato relevante del producto o la oferta en si.A su vez la doctrina es conteste en sostener que si en la publicidad e informacin median engaos (por accin u omisin), que inducen a error al consumidor llevndolo a prestar un consentimiento viciado, son aplicables las reglas sobre nulidad del contrato, y en su caso, la reparacin del perjuicio causado por la anulacin (art. 1056 Cd. Civ.) , o sea una hiptesis tipificada de responsabilidad precontractual, que recaer sobre el empresario.Pero asimismo, la falsa representacin inducida por la informacin o publicad (que engaa u oculta sobre caractersticas, etc., de los productos y servicios), puede lisa y llanamente frustrar la formacin del contrato que el consumidor esperaba, generando el supuesto de responsabilidad precontractual del empresario por la propia frustracin injusta de las tratativas ( Lpez Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.), LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG), LexisNexis - Abeledo-Perrot).En el caso de producirse la frustracin de las expectativas de los consumidores, a causa de la publicidad engaosa el consumidor goza de una accin de cumplimiento del contrato, o puede rescindirlo con derecho a restitucin de lo pagado con ms los daos y perjuicios.Esta solucin constituye una reparacin in natura por los daos causados al consumidor engaado, que -adems- supera las objeciones que se le formulan basados en la "terceridad" del productor de quien proviene la declaracin publicitaria, y el contrato es celebrado por un comerciante y el consumidor ; y ello en mrito de que resulta aplicable la expansin de la legitimacin pasiva a que se refiere el art. 40 de la ley 24240, segn ley 24999, en tanto hace responsables por los daos sufridos por el consumidor al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La calidad de la solucin se acenta si se repara en que el citado art. 40 constituye una manifestacin de la unidad entre la responsabilidad contractual y aquiliana, por lo que tal diversidad de regmenes -existente an en nuestro derecho sustantivo- no hace mella en materia de derechos del consumidor. Como se aprecia, el sistema vigente, en general -y en particular, en lo atinente a los daos producidos por la publicidad engaosa-, coopera en la consecucin del "derecho a accionar directamente contra el productor" (Ameal, Oscar J. (dir.) - Tanzi, Silvia Y. (coord.), OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI, LexisNexis - Abeledo-Perrot)El II Congreso Argentino de Derecho del Consumo efectuado en Rosario, en mayo de 1994, asent algunos conceptos interesantes en la materia en estudio la publicidad engaosa "es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engao o confusin, menoscabando la voluntad jurdica del consumidor o usuario" (punto 2 de la conclusin de lege lata. Tema nro. 1).. Ello se halla estrechamente vinculado con el derecho a la informacin a que hicimos referencia anteriormente. Al respecto han sostenido Gabriel A. Stiglitz y Rubn S. Stiglitz, en su mencionada obra sobre la materia, que dicho derecho bien puede ser planteado en el centro de los derechos sustanciales de los consumidores. El mismo versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operacin realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y esencialmente, de las caractersticas de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de informacin, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses econmicos.En relacin concreta a la publicidad engaosa, ponen de resalto Sandra Frustagli y Ariel Ariza, en la ponencia presentada a dicho certamen cientfico, que la misma, adems de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial 22802, configura un supuesto de violacin al deber de informacin, correspondindole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (art. 37 ley 24240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). Puntualizan asimismo que cuando medi publicidad engaosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente deba esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3).Otro aspecto interesante considerado en la referida reunin de Rosario de mayo de 1994, fue el relacionado con la denominada publicidad abusiva. En el punto 3 de la conclusin respectiva se sostuvo que ella "es la que atenta contra la dignidad de la persona, o vulnera los valores o derechos resultantes, explicita o implcitamente, de la Constitucin. En ese mbito, debe ser considerada en especial la situacin del designado como consumidor particularmente dbil".Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios bsicos de toda publidad es el de orden pblico, toda vez que el inters general est comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrtica, promueve la discriminacin o desconoce los derechos del nio, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etctera .En definitiva, tanto la publicidad engaosa, cuanto la publicidad abusiva, que acabamos de analizar, importan una violacin al deber que pesa sobre los proveedores de cosas y de servicios de informar adecuadamente acerca de los riesgos susceptibles de provenir de una utilizacin previsible de tales bienes o servicios. De esta manera, en caso de ocasionarse daos a la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, por tal violacin, surgir el correspondiente deber de resarcir a los damnificados ( Lpez Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.), LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H. GOLDENBERG), LexisNexis - Abeledo-Perrot).Es importante destacar las conclusiones a las que se ha arribado en el IV Congreso Internacional de Derecho de Daos 1 - La publicidad comercial irregular, tanto la engaosa como la abusiva, es susceptible de afectar derechos del consumidor reconocidos por la Constitucin Nacional; entre otros, el derecho a la informacin adecuada y veraz, a salud y seguridad, a la proteccin de los intereses econmicos, a la libertad de eleccin, al trato digno y no discriminatorio (arts. 42 y 43 CN.). 2 - A los fines de calificar a la publicidad comercial como contraria al ordenamiento jurdico, nuestro derecho positivo establece reglas generales especficas: a) El deber de adecuacin y veracidad (art. 42 CN. y art. 4 L.D.C.). b) La prohibicin del engao, ya sea en trminos positivos (inexactitudes) o negativos (ocultamientos) (art. 9 ley 22802 ). Sin perjuicio de ello, existen reglas especficas sobre determinados productos (medicamentos, alimentos, tabaco, etc.) y servicios (AFJP, "audiotextos", etc.). 3 La publicidad irregular, en cuanto sea causa adecuada de daos al consumidor, genera el deber de reparar, tanto en el mbito contractual, precontractual o aquiliano, segn los casos. 4 - La falsa representacin inducida por la publicidad engaosa es causal de nulidad del contrato por vicios de la voluntad del consumidor (error, dolo). 5 - Las precisiones publicitarias integran el contenido contractual (art. 8 L.D.C.), aun en los casos en que la publicidad en s misma no constituya jurdicamente oferta (por ejemplo, por falta de completitividad) en los trminos del art. 7 L.D.C. En consecuencia, el incumplimiento de las precisiones publicitarias genera responsabilidad civil contractual. 6 - En el supuesto de que exista divergencia entre los trminos de la publicidad y los estipulados posteriormente, prevalecern aquellos que resulten ms favorables al consumidor (arts. 3 y 37 L.D.C.). Asimismo, es nula la clusula por la cual se pretenda liberar al anunciante del cumplimiento de las precisiones formuladas en la publicidad. 7 - Las vas procesales de los arts. 43 CN. y 52 L.D.C. son procedentes a los efectos de la prevencin, cesacin y rectificacin de la publicidad que afecte los derechos de los consumidores.RECOMENDACIONES1 - Las autoridades administrativas competentes deberan aplicar con verdadera efectividad las normas de control de la publicidad vigentes. 2 - La Comisin ha analizado con particular inters dos cuestiones especficas, a instancias de los ponentes: a) Deber avanzarse sobre la consideracin de la eventual responsabilidad de las agencias publicitarias respecto de las irregularidades en los anuncios. b) La rpida y creciente expansin de los servicios denominados "audiotextos" (lneas 0-600, etc.), y su potencialidad daosa a los derechos del consumidor, exige la aplicacin efectiva, por parte de la Comisin Nac. de Telecomunicaciones, de las normas regulatorias adecuadas que se encuentran vigentes (en materia de publicad) y la formulacin de nuevas reglas que suplan las deficiencias del rgimen actual. (Comisin 1: Disertante - presentador: Gabriel Stiglitz, Presidente: Marta Aguilar, Secretario: Roberto Muguillo, Coordinador: Diego Zentner, Ponentes: Dres. Juanes, Negritto, Barroetavea, Richeni, Sozzo, Gianfelici, Lovece, Bentez, Wisniak, Acevedo, Zentner.); IV Congreso internacional de derecho de daos: conclusiones, JA 1995-III-997). Finalizando se destaca la concepcin doctrinaria que entiende que Quien confa en una empresa, en una determinada situacin, produccin y/o comercializacin de bienes y servicios lo hace porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma gener como antecedente, verbigracia, por la publicidad masiva. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algn acontecimiento futuro, vgr., la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de riesgo.. Pero en esta etapa de hipercompetitividad la publicidad suele traspasar los lmites que marca la tica, ya que con el fin de promover el mximo consumo, el mensaje publicitario es desnaturalizado, ocultndose informacin, acudindose al engao, y apelando a herramientas y tcnicas subliminales que manipulan al consumidor modelando sus hbitos con la finalidad de lograr la colocacin del "objeto publicitado" .Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores, o las contenidas en los mensajes publicitarios crean en el receptor legtimas expectativas porque ha credo en la veracidad de esa informacin, y compromete y vincula a quien lo emite en esa misma medida. La omisin o tergiversacin de datos relevantes implica la ruptura del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestacin se cumplir del modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engaosa, deficiente, incompleta o ambigua. El art. 8 LDC. por ello integra la publicidad al contrato, lo que hace es conferir implcitamente una tutela a la confianza, que determina la exigibilidad obligacional de las expectativas econmicas jurdicamente razonables suscitadas por la publicidad en el consumidor. Su incumplimiento afecta la indemnidad patrimonial, porque quien apuesta a una marca o a una publicidad con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento econmico que no tiene su adecuado correlato en la prestacin de la empresa. Dicha normativa establece que slo las precisiones formuladas en la publicidad integran la oferta del contrato, pero la publicidad, como medio de comunicacin, siempre algo expresa o sugiere, aun fuera de las precisiones, generando en el receptor determinadas representaciones mentales, que conforman, como lo seala la doctrina alemana, el marco funcional del contrato (Weingarten, Celia El valor econmico de la confianza para empresas y consumidores, JA 2000-III-1221).La jurisprudencia en la materiaRespecto de esta temtica la jurisprudencia sostuvo que El acto publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido, si por su parte entra en el supuesto de un hecho jurdicamente relevante (C. Nac. Com., sala C Barzola, Gervasio y otros v. Siembra Seguro de Retiro y otros, 02/02/2007).las condiciones generales de la contratacin que la entidad predispone; y b) las manifestaciones de la entidad, contenidas en los medios de publicidad e informacin que son oponibles por el consumidor y vinculantes para la empresa de ahorro previo que las ha emitido (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados v. Direccin Nacional de Comercio Interior, 14/12/2006)No debe olvidarse que la publicidad en s misma tiene como fin lograr convencer al pblico de la necesidad de adquirir un bien o un servicio, mostrando a stos de la manera ms persuasiva, poniendo de resalto sus ventajas o bondades. Asimismo, las campaas de promocin como la que se examina constituyen un medio efectivo de atraccin de clientes al establecimiento en relacin no slo al producto promocionado, sino tambin a los dems bienes existentes en el comercio (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, Supermercados Ekono S.A. v. Direccin Nacional de Comercio Interior, 31/10/2006)la publicidad se convirti en uno de los pilares esenciales del proceso de comercializacin en masa de bienes y servicios, no slo por el rol preponderante que desempea en la difusin de bienes y servicios sino especficamente por la funcin de persuasin que ejerce sobre la voluntad de los consumidores. Si la publicidad en s misma tiene como fin lograr convencer al pblico de la necesidad de adquirir un bien o un servicio mostrando el producto o servicio en forma persuasiva, como as tambin informarlo de manera que pueda decidirse con conocimientos de los bienes y servicios de sus cualidades, tributos y posibilidades, debe comprenderse que el consumidor tiene derecho a que slo informe en formal verbal, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos -art. 1 ley 24240- (en este sentido, esta sala, in re "Viel Automotores S.A.C.I.F.I.", sent. del 28/4/1998) (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, Fiat Auto Argentina S.A. v. Direccin Nacional de Comercio Interior, 11/04/2006).La publicidad desarrolla un papel predominante dentro del proceso de construccin de sociedad de masas, su funcin principalsima como herramienta de la sociedad de consumo es la de convencer y persuadir. A travs de ella, no solo se establecen vnculos comerciales, sino que por el contrario con ese objetivo, se apela a los sentimientos humanos llevando al consumo a grandes grupos humanos. En ese tipo de contratacin masiva, las tradicionales tratativas preliminares son sustituidas por la publicidad que se transforma en la causa psicolgica de la contratacin. La confianza que genera una pauta en su receptor no puede verse vulnerada por la existencia de discordancias entre la publicidad y la ejecucin contractual, resulta lgico entonces pensar que si la publicidad induce a la contratacin la conducta de la empresa debe ser coherente con lo ofrecido, de lo contrario se vera lesionada la confianza objetiva depositada (conf. Lovece, Graciela I. y Garca Ocio, Alejandro M., "Derechos del Consumidor", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 46). (C. Fed. Mar del Plata, Marceillac, Juan I. v. Telefnica Comunicaciones Personales S.A., 10/04/2006).Cabe recordar que en lo que respecta a la realizacin de concursos y promociones comerciales con entrega de premios, las conductas reprimidas son las taxativamente previstas por el art. 10 ley 22802 y sus normas reglamentarias, situacin que con respecto a la legislacin anterior (ley 17088 ) implica una flexibilizacin sobre el particular.Las limitaciones contenidas por la normativa vigente tienden a evitar la distorsin que por la generalizacin de la promocin se puede ocasionar en el mercado mediante premios, y a lograr que los productos se vendan por sus caractersticas propias (conf. art. 10 y exposicin de motivos de la ley 22802, Luzi, Nora E., "Ley de Lealtad Comercial", Ed. LL, 1999, p. XIX.) y no en funcin de la posibilidad de participar en concursos o sorteos a partir de la adquisicin de los mismos. (C. Nac. Penal Econmico, sala B, Galaxi Entertainment S.A. v. Infraccin Ley 22802, 31/08/2006). la publicidad realizada inequvocamente exterioriza una oferta, concepto ste que desde la perspectiva del ordenamiento sectorial del que aqu se trata no tiene por qu coincidir absolutamente con aquel que de manera general disciplina el derecho comn", debiendo agregarse que "la doctrina ha equiparado la forma de publicidad de que aqu se trata a una `oferta', por lo que corresponde ser analizada a la luz de lo establecido en el art. 7 ley 24240 y su concordante decreto 1798/1994", normas que "consagran como principio general consignar en la oferta una serie de datos que integran la informacin que, por este medio, el potencial consumidor tiene derecho a recibir y que el vendedor tiene el deber de proporcionar, caso contrario, se tipifica una infraccin formal". (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1,AOL. Argentina S.R.L. v. Direccin Nacional de Comercio Interior, 04/05/2006). El art. 7 ley 24240 dispone la eficacia vinculante para el oferente de toda oferta dirigida al pblico; y por su parte en el art. 8 mismo plexo normativo se prev que el contendido de la publicidad integra el contrato celebrado con el consumidor. Por ello es que los contratos obligan no slo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias -queridas o no- que, segn la naturaleza del negocio, sean conforme a la buena fe, al uso y a las normas imperativas, por lo que cabe superar la visin documentalista del contrato, e incluso la visin voluntarista, y por tanto el contrato no es slo un acto de la autonoma de la voluntad, es decir, no es ya esa la nica fuente normativa de las obligaciones que de l derivan (C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 3, Duro, Jorge Mariano v. Zngaro Automotores SA y otros s/ Reclamo contra actos de particulares, 19/10/2006). De acuerdo con el art. 8 Ley de Defensa del Consumidor (ADLA, LIII-4125), la publicidad integra el contrato celebrado por el consumidor y/o usuario, sea que dicha publicacin revista carcter de oferta al pblico y que se trate de un simple anuncio publicitario, es decir, que aunque la publicidad efectuada no llegue a constituir una oferta, integra el contenido del contrato con las caractersticas, condiciones y limitaciones que ella contenga". (C. Nac. Com., sala D, LL 16/11/2005). (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1, Escudero, Eduardo y otro v. Nuevo Banco Santa Fe, 23/05/2006).Al respecto, esta sala ha expresado que: "La publicidad en s misma tiende a lograr convencer al pblico de la necesidad de adquirir un bien o servicio, muestra al producto o servicio de la manera ms persuasiva resaltando sus ventajas o bondades, y debe `informarlo' de manera que pueda decidir con conocimiento de sus cualidades, atributos y posibilidades. El consumidor tiene derecho a que se lo informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos segn lo dispone el art. 4 ley 24240" (sala 4, in re "Modart SACIFeI. v. Secretara de Comercio e Inversiones - DNCI. 2602/1995", del 19/11/1995) (esta sala in re: "Epac SRL. v. Secretara de Comercio e Inversiones - disposicin DNCI. 582/1997 ", de fecha 11/12/1997).( C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, American Express Argentina S.A. y otro v. Direccin Nacional de Comercio Interior, 13/07/2006)ConclusinEn el fallo en anlisis la publicidad emitida por el hipermercado, se considera engaosa puesto que uno de los datos elementales, la edad que deba tener el participante, se oculta, se menciona de forma poco clara. La realidad de los hechos es que si M.M hubiera sabido que deban abstenerse de participar menores de edad, podra haber llenado los cupones a su nombre, o decidir no participar del concurso- y por ende no comprar los productos que se requeran para obtener los cupones del sorteo.Si Carrefour hubiera actuado de buena fe, hubiese explicado claramente las bases y condiciones (aunque sea a travs de avisos al lado de los productos a adquirir) tal como ofreca la promocin en cuestin, con dibujos, leyendas y grficos; al no hacerlo priorizo su inters de aumentar las ventas de los productos ofertados para el concurso, por sobre el inters y el derecho de los consumidores de ser adecuadamente informados acerca del producto que adquieren.El fallo confirmatorio emitido por la Alzada, es un ejemplo ms en la defensa de los intereses del consumidor, y el cuidado de sus legtimas expectativas e intereses, aunque la valoracin de la reparacin es exigua a mi entender por los fundamentos antes expresados.-. Autor: Dr. Heriberto Simn Hocsman (8-2-08)Colaboradora: Dra. Sabrina Bruccheri