Libro de Obligaciones II Derecho

1 6 ABR. 2002

DERECHO CIVILObligaciones

LEÓNDARÍO CADAVID GAVIRIAProfesor titular

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de Antioquia

Revisión técnicaJORGE ENRIQUE FERNÁNDEZ

l1ofcsor de derecho civil y procesal civil. Universidad Católica de Colombia

Santafé de Bogotá. Buenos Aires. Caracas. Guatemala. LisboaMadrid. México. Nueva York. Panamá. San Juan

Santiago de Chile. Sao PauloAuckland . Hamburgo . Londres. Milán. Mantrea] . Nueva Delhi .París. San Francisco. San Luis. Sidney . Singapur . Tokio. Taranta

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No es~á permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni t,! ~-trata.miento infOJ l~l.:íbce.ni la t-ransmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya Sl"\ 1:lc-,-tr6nicn. nw(',íllil"n,por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso prev!.¡ .Y ;XOI1' l's(rih"_ ::k:ostitulares del Copyright.

OERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

DERECHOS RESERVADOS.Copyright iD 2000,por'l. ..cón Darío Cada vid Gav.iria

DERECHOS RESERVADOS.Copyright@2000,por McGRAW-HILL INTERAMERICANA, S. A.Avenida de l<JsAméricas 46-41. Santafé de Bogotá, D. c., Colombia

Editora: Emmél Ariz<l H.1234567890

ISBn 95R-JI-OOI9-X

[mprcso en Colombia

Se imprimieron 2.000 ejemplares en el mes de Enero del 2000Impreso en Colombia por: EDITORIAL NOMOS S. A.

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Printed in Colplnbia

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DedicatoriaCon infinito cariiio dedico este libro:A Daniel SimónAGelyA mis hermanosA mis alumnosA la Universidad de Antioquia

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CAPÍTULO 1

1.6.21.6.3

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1.11.21.31.41.5

Obl igaciones na tura les 1La obligación civil y el deber moral 4¿Es taxativa la eAumeración del art. 1527 CCC? 5Fundamento de las obligaciones naturales 6Clasificación de las obligaciones naturales para su estudio 71.5.1 Las obligaciones civiles degeneradas (o derivadas) 7

1.5.1.1 El N° 20 del arto 1527 CCC 71.5.1.1.1 ¿Se requiere sentencia judicial que acoja

. 1 . -- ..? 7a prescnpclOn extInttva .1.5.1.2. El N° 4 del art. 1527 eee 9

1.5.2 Las obligaciones anulables o rescindibles(u originarias) 101.5.2.1 El N° 1 del arto 1527 eee 101.5.2.1.1 easo del pródigo o disipador interdicto 111.5.2.1.2 ¿Se requiere sentencia judicial que declarela nulidad del acto? 131.5.2.2 El N° 3 del art. 1527 eee 141.5.2.2.1 ¿Se requiere sentencia judicial que declarela nulidad del acto? 141.5.2.2.2 Sentido de la palabra "acto" 16

Efectos de las obligaciones naturales 181.6.1 No se puede recuperar lo dado o pagado en razón

de una obligación natural : 18Pueden ser novadas................................................................. 20No pueden ser compensadas 21

VI • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

1.7.41.7.51.7.61.7.7

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1.7

2.1

2.2

2.32.4

1,6.4 Pueden ser cauóonadas 211.6.4.1 Prescri pción 221.6.4.2 Falta de prueba 221.6.4.3 Nulidad absoluta por omisión parcial

d e sol emn ida d es 221.6.4.4 Nulidad relativa por incapacidad relativa 231.6.4.5 Obligaciones contraídas por incapaces relativos 231.6.4.6 Estudio de la caución en cada caso particular 251.6.4.6.1 Caso de la cláusula penal 251.6.4.6.2 Caso de la prenda 251.6.4.6.3 Caso de la hipoteca 261.6.4.6.4 Caso de la fianza 261.6.4.6.5 Particularidad de la fianza 27

1.6.5 Según lo dispone el arto 1528 CCC 28Casos discutidos de obligaóones naturalesno contemplados.en el arto 1527 CCC 291.7.1 El pago de intereses no estipulados en el mutuo civiL 291.7.2 La multa en los esponsales (arts: 110 y 111 CCC) 301.7.3 El heredero que acepta la herencia con beneficio

de inventario 30El deudor que goza del beneficio de competenóa 31El juego y la apuesta 31Art. 1525 CCC sobre objeto causa ilícitos 32Otros casos de obligaciones naturales 33

CAPÍTULO 2

Obligaciones condicionales 34Obligación pura y simple , 34Las modalIdades 35A. La condición : 35B. El plazó o término 35C. El modo 35La condición 36 .Elementos de la definición 36.El acontecimiento debe ser futuro 36 .El aconteómiento debe ser incierto 37Relación de dependencia entre la condición y la obligaciónde origen voluntario 37

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CONTENIDO • VII

2.5 Clasificación de las condiciones """""""""""""""""""""""""""'" 382,5,1 Condiciones suspensivas y resolutorias """""""""""""'"'' 38

Suspensivas ",",' "',",",' "," """""'" '" "', "" '" '" """ ,,' ,,'" "","',", 38Resolu torias '" ''''', "" "" ,,,'"", ''',,' ,:,"" ","" ,,,",,' "" ,,," ''',,'' "",", 38

2.5.2 Condiciones potestativas, casuales y mixtas(Art, 1534 CCC) "'"'''''''''''''''''''''''''''''''' """"""""""""""""'" 39Pura o meramente potestativa """"""""""""""""""""""'" 39Simplemente potestativa "" "" "," """ """,",, "'"',, ", "," "'" '" '" 40

2,5,3 Condiciones positivas y negativas """""""""""""""""""" 412,5,4 Condiciones posibles e imposibles """""""""""""""""'''''' 41

2,6 Efectos de la posibilidad e imposibilidad de las condiciones ",",,' 41Positivas, físicamente imposibles; suspensivas """""""""""""'"'' 41Positivas, fisicamente imposibles, resolutorias """""""""""""""" 42Positivas, moralmente imposibles, suspensivas """"""""""""""" 42Positivas, moralmente imposibles, resol u torias """"" '" """ """"",, 42Nega tivas físicamente imposibles "",,",," """"""""" """""" "" "",'" 42Negativas, moralmente imposibles, suspensivas """"""'''''''''''''''' 43

Abs tención del acreedor""""""""""""""",.'"":"""""""""""",,, 43Abstención del deudor ''',,'',,'',,'' """"""""""""""""""""""""'" 44

Negativas, mor:nlmente imposibles, resolutorias """""""""""""'" 44Abstención del acreedor" "",," """""" "'"'' '" "",,",," """",, ""'" '" 44Abs tención del deu dor """""""""""""""""""""""""'''''''''''''''' 44

2,7 Estados en que pueden encontrarse las condiciones ''''''''''''''''''',,, 45Pendiente '" """ "" ""," "",,'" '" "" '"'' '" ",,',," '" '"'''''''''''' '"'' '" '" ",,", """ 45Cumplida ","" """" '''" "'"'' ''', '" '''" "" '" '''' '''''" '''" ",,", ''', '" '" ",," '" ",,'" 45Fallida ""',, ", "" '" ",,",",,', '" ",,',," "'''" "" ,,,",' '''" ",," "",,'" "" ""," ",,"," 45

2,8 Modo de cumplirse las condiciones """"""""""""""""""""""""" 46Etapa subjetiva,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, """"""""""""""'"'''''' 46Etapa objetiva ''',,'',,'',,'' '" "" ", ''', ",""',," '''" '" '"'' "",'" ''''', '''" ",,''', ""'" 46

2,9 Efectos de la pérdida de la COsacuando está pendientela condición"", "" "',,' ",",,'" """ ,,,"'" ",," "", "", "", ",,", '" '''" '" ,,,"",, "" 462,9,1 Artículo 1876 CCe: Riesgos en la compraventa pura

y simple y en la compraventa condicional """""'"'''''''''''''' 46En la venta pura y simple """"",:,,"""""""""""""""""""'" 46En la venta condicional """"""""""""""""""""'"'''''''''''''''' 47

2,9.2 Artículo 1543 CCe: Riésgos d,,: la pérdiday del deterioro en las obligaciones condicionales ,,,",,"",," 48La pérdida '" ",,' "'''''''''''''''''''''' "",," ", '" ''',,' '" ",' '"'' ''',,', '" ", "" 48El deterioro""""""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 48

2,10 Efectos de la condición suspensiva: ""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 48,2,10,1 Cuando está pendiente la condición suspensiva"""""""", 48

1

I

VIII • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

En un contrato oneroso 49Por ser un germen de derecho , 52

2.10.2 Cuando ha fallado la condición suspensiva 522.10.3 Cuando la condición suspensiva se ha cumplido 53

2.11 La condición suspensiva opera retroactivamente 532.12 Restitución de frutos y retroactividad 552.13 Efectos de la condición resolutoria 57'2.14 Clases de condiciones resolutorias 57

2.14.1 Condición resolutoria ordinaria (o expresa) 572.14.1.1 Efectos de la condición resolutoria ordinaria

o expresa 58Pendiente 58Fallida 59Cumplida : : 592.14.1.2 ¿Cómo opera la condición resolutoria ordinaria

O expresa? 592.14.2 Condición resolutoria tácita 60

2.14.2.1 Requisitos de la acción resolutoria delarl. 1546 CCC 64

2.14.2.1.1 Incumplimiento total o parcial 642.14.2.1.2 Que el incumplimiento le sea imputable 662.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido

esté en mora 662.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido

o se allane a cumplir 672.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral 692.14.2.2 Fundamento del arl. 1546 CCC : 722.14.2.3 Efectos de la condición resolutoria tácita 742.14.2.4 Diferencias entre condición resolutoria

ord inaria y tácita 752.J4.2.5 La condición resolutoria en la"convención de pago

mediante títulos valores (arts. 882 y 643 CCC) 762.14.3 El pacto comisorio (arts. 1935 a 1939 CCC) 79

2.14.3.1 Clases de pactos comisorios 802.14.3.1.1 Efectos del pacto comisorio simple 812.14.3.1.2 Efectos del pacto comisorio calificado 822.14.3.2 Críticas de Ospina Fernándeza los pactos

comisorios , 862.14.3.3 Otros autores divergentes 86

2.15 La acción resolutoria 88Resolución 89Terminación " 89, 31

,1l.

2.162.17

2.18

CONTENIDO • IX

Resciliación " 90Revocación : '..' 90Rescisión 90O'f " t l'd di" 91 erenClé\Sen re nu 1 a y reso uClon.............................................. 1Caracteres de la acción resolutoria 94A. Es una acción personal 94B. Es una acción patrimonial 94Efectos de la condición resolutoria cumplida 982.18.1 Entre las partes 982.18.2 Respecto de terceros 982.18.2.1 Estudio del arto 1547 CCC sobre muebles : 982.18.2.2 Estudio del art. 1548 CCC sobre inmuebles 992.18.2.3 Casos en los cuales se aplican

los arts. 1547 y 1548 CCC 1082.18.2.4 Casos en los cuales no se aplican

los arts. 1547 y 1548 CCC 109

CAPÍTULO 3

3.1 Obligaciones a plazo 1103.2 Elementos constitutivos del hecho 110

Futuro " 110Cierto ' ' ' 111

3.3 Semejanzas y diferencias entre plazo y condición 1113.4 Clasificación del plazo 112

3.4.1 Plazo convencional 112Expreso ' 112Táci to " 112

3.4.2 Plazo legal , 1133.4.3 Plazo judicial " '.. 1143.4.4 Plazo de gracia 1153.4.5 Moratorias ' 1173.4.6 Plazo suspensivo ' 118

Antes del vencimiento 119Después del vencimiento 120

3.4.7 Plazo extintivo 1203.4.8 Plazo determinado e indeterminado 121

3.5 Extinción del plazo 1213.5.1 Extinción del plazo por caducidad. Casos de

caducidad del plazo (art. 1553 CCC) 121

x • DEREÓm CIVIL. OBLIGACIONES

3.5.1.1 Al deudor declarado en quiebra , 122¿Cómo era el "concurso de acreedores"antes de la ley 222/95? 122

¿Cómo quedó el "trámite concursal"después de la ley 222/95? 123

A. Con corda to 123[l. Concurso liquida torio 1243.5.1.2 Al deudor que se halle en notoria insolvencia 1253.5.1.3 Al deudor cuyas cauciones se han extinguido

o disminuido considerablemente su valor 1263.5.1.3.1 Casos relacionados con esta causal

de caducidad del plazo 129Pérdida jurídica o caducidad de la hipoteca 129Expropiación por motivos de utilidad pública

o de interés social 130Pérdida material o deterioro de la finca hipotecada 130Hipoteca de cuota 132Pérdida por el acreedor de la tenencia de la prenda 133Destrucción material de la prenda 133Violación de las obligaciones a cargo

del acreedor prendario , 134lnsol vencia del fiad or 1353.5.1.4Al deudor que incumplió su obligación

. de constituir las cauciones que había ofrecidoa su acreedor 136

3.5.2 Otros casos de caducidad del plazo 1373.5.2.1 Efectos de la caducidad del plazo 1393.5.2.2 La caducidad del plazo impide

la com pensaci ón 1393.5.3 Extinción del plazo por renuncia 140

3.5.3.1 ¿En favor de quién se entieno,J.eestipulado el plazo? 140

3.5.3.2 ¿Quién puede renunciar al plazo? 1423.5.3.3 Créditos a largo plazo para vivienda 142

CAPÍTULO 4

4.1 Obligaciones modales........................................................................ 1454.2 Diferencias entre modo y condición 147

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¡CONTENIDO • XI

4.3 La cláusula resolutoria yla condición resüiutoHa : 1484.4 ¿Quiénes pueden solicitar la resolución

de la asignación modal? 1504.5 No es necesario prestar fianza o caución de restitución 1514.6 El modo en beneficio exclusivo del asignatario 1514.7 El modo debe ser física y moralmente posible 1524.8 Cumplimiento del modo 1524.9 Imposibilidad sobreviniente de cumplir el modo 1534.10 Transmisibilidad del modo : 1534.11 Crítica de Ospina Fernández a las obligaciones modales 154

CAPÍTULO S

. 5.1 Obligaciones de cuerpo cierto y de género 1555.1.1 Clasificación de las obligaciones : 155

5.2 Obligaciones de especie o cuerpo cierto 1565.2. 1 Características......................................................................... 1565.2.2 Teoría d~ los riesgos en las obligaciones de dar 157

5.2.2.1 Características 1585.2.2.2 ¿Cuándo perece un cuerpo cierto? 1595.2.2.3 ¿Cuando se extingue la obligación de dar

un cuerpo cierto? 1605.2.2.4 Casos en los cuales el deudor corre el riesgo 165

5.2.3 Teoría de los riesgos en obligaciones de hacery no hacer 169

5.3 Obligaciones de género 1705.3.1 Característica s 1725.3.2 Diferencias entre obligaciones de género

y de especie 174

CAPÍTULO 6

6.1 Obligaciones alternativas y facultativas 176Obligaciones con pluralidad de objetos o prestaciones 176Obligaciones de simple objeto múltiple 176Obligaciones alterna tivas 176Obligaciones facultativas 177

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XII • DEHECHO CIVIL. OBLIGACIONES

6.1.1 Obligaciones de simple objeto múltiple(copulativas o conjuntivas) 177

6.1.2 Obligaciones alternativas (o disyuntivas) 1786.1.2.1 Efectos de las obligaciones alternativas 178

6.1.3 Obligaciones facultativas " 1836.1.3.1 Efectos de las obligaciones facultativas 1836.1.3.2 Paralelo entre obligaciones alternativas

y facul tativas 185

CAPÍTULO 7

7.1 Obligaciones solidarias 187Obligaciones con pluralidad de sujetos 187

Obligaciones simplemente conjw1tas 187Obligaciones solidarias 187Obligaciones indivisibles ..' 188

7.1.1 Obligaciones simplemente conjw1tas 1887.1.2 Obligaciones solidarias 190

Clasificación de la solidaridad 192Solidaridad activa ' 192Solidaridad pasiva 192Solidaridad mixta ' 192Fuentes de la solidaridad 1927.1.2.1 Solidaridad activa 1947.1.2.1.1 Efectos de la solidaridad activa 195

Efectos de la solidarid.ad activa entreel deudor y los acreedores 196

Efectos de la solidaridad activa entre los acreedorescuando el deudor ha pagado a uno de.,ellos 1987.1.2.1.2 Extinción de la solidaridad activa 199A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios 199B. Por mutuo acuerdo entre todos

los contratantes (resciliación) 2007.1.2.2 Solidaridad pasiva 2007.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva 2017.1.2.2.1.1 Efectos entre los codeudores y el acreedor 2017.1.2.2.1.2 Efectos entre los codeudores solidarios cuando

uno de ellos pagó; estudio del art. 1579 CCC 2217.1.2.2.2 Extinción de la solidaridad pasiva 231

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8.

CONTENIDO • XIII

7.1.2.3 Excepciones que los codeudores solidariospueden oponer a su acreedor 234

Previas o dilatorias 234Peren torias 239

Reales (o comunes) 238Personales ;'240Mixtas 244

La remisión parcial de la deuda 244La compensación, sea total o sea parcial 244La nulidad relativa 244

CAPÍTULO 8

8.1 Obligaciones divisibles e indivisibles 245 .8.2 Clases de indivisibilidad 247

Absoluta, natural o necesaria 248Relativa o de li! obligación 248Del pago 249

8.3 Características de la indivisibilidad activa y pasiva 2508.4 Efectos de las obligaciones indivisibles 251

8.4.1 Efectos de la indivisibilidad activa 2518.4.2 Efectos de la indivisibilidad pasiva 2548.4.3 ¿Qué ocurre cuando un ca deudor .de una obligación

indivisible paga? 2568.4.4 Efectos del incumplimiento

de la obligación indivisible 257Culpa de todos los deudores 257Culpa de uno de los deudores 257No existe cláusula penal 257Si se había estipulado cláusula penal 257

8.5 Casos de indivisibilidad del pago o excepcionesal principio de la divisibilidad del mismo : 2578.5.1 Primera excepción 259

8.5.1.1 Indivisibilidad de la prenda 2608.5.1.2 Indivisibilidad de la hipoteca 2618.5.1.3 Comentarios para ambas cauciones 2638.5.1.4 Renuncia a la indivisibilidad 266Caso del acreedor único : 266Caso de acreedores plurales 266

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XIV • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

8.5.2 Segunda excepción 2678.5.3 Tercera excepción 2688.5.4 Cuarta excepción 2698.5.5 Quinta excepción 2748.5.6 Sexta excepción 276

8.6 Semejanzas entre solidaridad e indivisibilidad 2768.7 Diferencias entre solidaridad e indivisibilidad 277

CAPÍTULO 9

9.1 Obligaciones con cláusula penal 279La cláusula penal como factor de una categoría nuevade obligaciones 279

9.2 Definición 2799.3 Objetivos : 2809.4 Características de la cláusula penal ; 283

9.4.1 Primera consecuencia: lo accesorio siguela suerte de lo principal ; 2859.4.1.1Caso de la promesa por otro o promesa

de hecho ajeno 2869.4.1.2Caso de la estipulación para otro 287

9.4.2 Segunda consecuencia: La cláusula penal serádivisible o indivisible según lo sea la obligaciónprincipal 290

9.4.3 Tercera consecuencia: La cesión del crédito comprendela cláusula penal 293

9.4.4 Cuarta consecuencia: La subrogación legalo convencional traspasa al nuevo acreedorla cláusula penal , 294

9.5 Cláusula penal garantizada con hipoteca .~ 2949.6 Exigibilidad de la cláusula penal 2959.7 Clases de cláusula penal: compensatoria y moratoria 296.9.8 Por pactar cláusula penal, el acreedor no se priva del derecho

a cobrar los perjuicios en forma ordinaria 2999.9 Acumulación de pena e indemnización ordinaria:

Necesidad de pacto expreso : 2999.10:La elección entre la indemnización o la pena

. corresponde al acreedor : 3009.11 Diferencias de la cláusula penal con otras instituciones 300

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III

CONTENIDO • XV

9.11.1 Diferencias entre cláusula penal y fianza 3.0.09.11.2 Diferencias entre cláusula penal

yobligación alternativa ~ 3.019.11.3 Diferencias entre cláusula penal

y obligación faculla tiva 3.029.11.4 Diferencias entre cláusula penal _,.

y arras penitenciales 3.029.11.5 Diferencias entre la cláusula penal

y la indemnización de perjuicios ordinaria 3.039.11.6 Cláusula penal y cláusulas limitativas

. de la responsabilidad 3.049.12 Lesión enorme en la cláusula penal 3.05

9.12.1 Obligaciones con valor determinado 3.069.12.2 Obligaciones con valor indeterminado 3.079.12.3 Intereses penales en el mutuo y en la anticresis 3.089.12.4 El derecho a pedir la reducción de la cláusula penal

es irrenunciable :............ 3.08 .9.13 La cláusula penal y la lesión enorme

en otras legislaciones 3.099.14 La remisión o oondonación de la cláusula penal 3119.15 La cláusula penal en derecho comerciaL 312.

CAPÍTULO 10

10.1 Prelación de créditos 3141.0.1.1El "concurso de acreedores" antes de la ley 222/95 3141.0.1.2El "trámite concursal después de la ley 222/95" 315

10.2 Gastos de administración 31610.3 Principio de la igualdad de los acreedores 31910.4 Causa de preferencia y clases de créditos 32.010.5 Clasificación de las preferencias 321

Preferencias generales 321Preferencias especiales 321

10.6 Créditos de la primera clase 322l. Créditos laborales 3222. Créditos por las costas judiciales que se causen

en interés general de los acreedores 3233. Créditos por las expensas funerales necesarias

del deudor difun to 323

XVI • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

4. Créditos por los gastos de la enfermedaden la cual haya fallecido el deudor 324

5. Créditos por suministros alimentarios 3256. Créditos fiscales por los impuestos devengados 3257. Créditos del damnificado contra el aseguradoy créditos del beneficiario del seguro de vida contrael asegurador en liquidación obligatoria :. 326

10.6.1 Características de los créditos de la primera clase 32710.7 Créditos de segunda clase 332

A. Créditos del posadero u hotelero 332B. Créditos del transportador contra el remitente 334C. Créditos del acreedor prendario, sean con o sin tenencia 335Prenda con tenencia del acreedor 335Prenda sin tenencia del acreedor 336Caso de la prenda agraria y de la industrial 337

D, Créditos del comisionista 33910.7.1 Características de los créditos de segunda clase 340

10.8 Créditos de tercera clase : 34410.8.1 Características de los créditos hipotecarios

de tercera clase ' " 34410.9 Créditos de cuarta clase 349

10.9.1 Características de los créditos de cuarta clase 35010.10 Créditos de quinta clase 352Bibliografía ' 354

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A raíz de mi labor docente como Profesor de Derecho Civil en la Facul-tad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, hetenido la oportunidad de dictar varias de las materias del área de Dere-cho Privado. Este trabajo es una respuesta a los constantes reclamos demis alumnos quienes me han solicitado concretar en un libro las ense-ñanzas impartidas en clase.

El objetivo del li~ro es eminentemente didáctico pues mi propósitofue hacer un texto en el cual los estudiantes encuentren aquellos aspectosmínimos del derecho de obligaciones que, a mi juicio, deben ser conocidosy dominados por ellos con diáfana claridad. Por ello, incluyo ejemplosprácticos que facilitan la comprensión de cada tema; igualmente, en al-gunas oportunidades cito normas pertinentes de códigos civiles diferentesal colombiano, tratando de motivar en el estudio del derecho compara-do; otras veces, reitero conceptos fundamentales, con el fin de obteneruna mayor aprehensión; y, a veces, hago concordar los aspectossustantivos con las normas procesales.

A pesar de que en lo fundamental el libro está destinado a servir deherramienta de estudio a estudiantes de derecho, soy consciente de quecon el grado de profundidad que posee, ha de servir a abogados litigantes,jueces y magistrados.

De los muchos textos consultados a los cuales pude acceder, en la bi-bliografía relaciono aquellos que son citados, con el fin de no recargar ellibro innecesariamente.

En cada caso, cito al autor que considero más explícito, al más claro o aaquel que sostenga puntos de vista contrarios a los míos.

Otra fuente de información considerable dimana de la cotidiana discu-sión con mis alumnos en las clases: tanto del ingenuo discípulo que pre-guntaba aquello que yo, como profesor, erradamente consideraba como

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1-

...

XVIII • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

sabido por todos, como del cerebral estudiante que atinadamente formu-laba preguntas sagaces que, en más de una ocasión, me hicieron reflexio-nar sobre mis posiciones y me motivaron a un estudio más-profundo parabuscar respuestas jurídicamente más válidas. De todos ellos he aprendidomucho y a todoslesagradezco.Esínobjetablepara cualquier abogado que la columna vertebral de todo

el derecho privado -estáconfonna-da por el derecho de las obligaCiones.yen éstese pueden diferenciar tres partes fundamentales: la primera de ellas(la cual no se estudia en esta qbra) está constituida por la llamada 'teoríadel negocio jurídico' que trata aspectos tales como los elementos de exis-tenCiay de validez de los negocios jurídicos, los efectos que producen; elprincipio de la relatividad o personalidad de los contratos (partes, tercerosabsolutos, terceros relativos); la representación; la estipulación para otro;la promesa por otro o promesa de hecho ajeno; la interpretación del nego-ciojurídico; la sanCiónde los actos jurídicos (inexistencia, nulidades abso-luta y relativa, y la inoponibilidad).La segunda parte del derecho de obligaciones está constituida por las

diversas clases de obligaciones, cada clase con su respectiva reglamenta-Ción,la cual constituye el tema central de este libro. Aquí se explica todala doctril1a referente a los artículos contenidos del Título Ir al Título XIdel Libro IV del Código Civil Colombiano (arts. 1527 a 1601) que tratanfundamentalmente de las diversas clasificaciones de las obligaciones yde las reglamentaciones propias de cada una de ellas. Por ello, el librocomienza con las obligaCiones naturales; continúa con las obligacionespuras y simples, por oposición a las obligaciones sujetas a modalidades(condiCionales, a plazo y modales); posteriormente se tratan las tradicio-nales clasificaciones de las obligaciones: de cuerpo Cierto y de género;con pluralidad de objétos.o prestaciones (de simple objeto múltiple, al-ternativas y facultativas); con pluralidad de sujetos (simplemente con-juntas,_solidarias e indi-visibles) y las garantizadas con cláusula penal:finalmente, en el último capítulo, se trae el impo~tante tema de la prela-ción de créditos (arts. 2488 a 2511 CCC), tan necesario en los trámitesconcursa les (concordatos y concursos liquidatorios), modificados por laLey 222 de 1995, tema que no he encontrado expuesto con la suficienteclaridad en los pocos autores nacionales que lo tratan.

La tercera parte comprende los temas sobre la responsabilidad civilcontractual y con las formas de extinción de las obligaciones, aspectos és-tos que serán objeto de un próximo libro.Mi mayor deseo es que la obra, que hoy sale a la IilZ, cumpla una fun-

ción académica y social,pues en ella deposito todos los conoCimientosquehe recibido de la Facultad de Derecho y de quienes han sido mis profeso-res y mis alunulos.

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PRESENTACIÓN • XIX

Quiero agradecer al Dr. Gabriel LondoñoRestrepo, profesor de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, y viejo amigo, quienpermanentemente me impulsó en la realización de esta tarea y quien meayudó en la corrección de los borradores.

Igualmente, al Dr. John Cardona Arteaga, Decano de la Facultad deCiencias Económicas de la Universidad de AnHoquia, por colaborarme enla publicación de este texto.

Los comentarios a la obra pueden ser enviados a la Facultad de Dere-cho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia (Medellín, Colom-bia) o a la siguiente dirección electrónica: [email protected].

El autor

mailto:[email protected].

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1.1 OBLIGACIONES NATURALES

Uno de los méritos particulares que tuvo don Andrés Bello; redactor del Códi-go Civil Chileno, ciudadano venezolano por nacimiento y quien en atención asus eminentes servici06 prestados al país austral obtuvo por gracia la nacio-nalidad chilena, consiste en haber dedicado un tíhuo completo de tal Código,el ID del Libro IV (como también lo hizo posteriormente el Código Civil Co-lombiano), a la teoría de las obligaciones naturales; en circunstancias en lascuales los códigos de su época, y aun el modelo francés, poca o ninguna im-portancia les dieron. Creían esos códigos que tales obligaciones constituíanresabios de la técnica antigua, contrapuesta a la moderna ciencia pura. Ade-más, su propio nombre de "naturales", podría dar a entender alguna relacióncon el Derecho Natural, distinto del Civil propiamente.

No obstante este ex profesor de la Universidad de Chile no desechó lasfuentes románicas ni las de las Siete Partidas de don AlfonsO X el Sabio, ydio a la materia una importancia conveniente. Su actitud, por lo demás,fue presagio del mayor auge que irían cobrando con el tiempo estas obli-gaciones, en su contenido de deberes morales. Inclusive en Francia, paísen donde, siendo el texto legal pobre, correspondió a la sabia jurispruden-cia darle bastante amplitud.

En la mayoría de las legislaciones, como ocurre en el derecho francés,la elaboración del concepto de obligación natural ha sido entregada com-pletamente a la doctrina y a la jurisprudencia. Allí sólo son mencionadasen el art. 1235 del Código Civil Francés cuando dice: "Todo pago suponeuna deuda: lo que se ha pagado sin ser debido está sujeto a repetición. Larepetición no es admitida respecto de obligaciones naturales que han sidovoluntariamente pagadas".

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2 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Para muchos autores', obligaciones naturales Son los deberes indica-dos por la conciencia, por las leyes de la delicadeza y del honor, por lapiedad filial, por los sentimientos de gratitud y_debeneficencia o impues-tos por' los lazos de sangre. Pothier dice que: fSe llama obligación naturalaquella que, en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aqueLque laha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla contenido"\. EnFrancia, la obligación natural se confunde con el deber moral'.

El Código Civil Chileno ha sido el primero en ocuparse sistemáti-camente de las obligaciones naturales. Lomismo Ocurrecon el Código Ci-vil Colombiano (en adelante CCC), que es prácticamente una copia fiel deaquél. Los códigos argentino, uruguayo, ecuatoriano y hondureño repro-ducen más o menos con fidelidad las disposiciones de los códigos chilenoy colombiano.

. . Las obligaciones son, según el art. 1527CCC, civiles o naturales. En la'obligación civil, el acreedor tiene u.!.,aae¡:iqnpara exigir el cumplimiento de'la prestación y .tieneuna excepción para retener lo pagado por el deudor.

La existencia de' la obligación jurídica justifica o legitima el pago quehaga el deudor, es decir, el acreedor que recibe el pago tiene derecho aretener lo pagado (art. 2314CCC). O en otras palabras, el acreedo;' tieneuna excepción, una defensa en caso de que el deudor arrepentido entable Wlaacción tendiente a obtener el rembolso de lo pagado.

1 Larombiere, Toullicr, Delvincourt, Duranton, Marcadé, Demolombc, Demante yColmet de Santerre, Zachariae, PIaniol, Ripert, Colin y Capitant, Savatier, Planiol,RiPCft y Esmein, Radouant y Gabolde. Ver Claro Solar Luis, Explicaciones de DerechoCivil Chileno y Comparado, Tomo X, De las Obligaciones, Volumen 1, ImprentaNascimiento, Chile, 1936, p. 29.

2 Pothier.R. L Tratado de las Obligaciones, Editorial- Bibliográfica Argentina, Buenos Ai-res, 1961, p. JOS, N° 173.

3 Así co~menta Pothier el origen histórico de las obligaciones naturales: "Si estaban des-tituidas de acción, no era más que por una razón sacada de la política de los patricios,quienes para su interés particular habían juzgado a propós}\.o hacer depender el dere-cho de ücción a fórmulas, de las que sólo ellos tenían conocimiento en los primerostiempos, a fin de obligar a los plebeyos a recurrir a ellos, en sus negocios, lograndopor este medio tenerlos bajo su dependencia. Por esto es que, excepción hecha de. que estaban destituidas de acción, gozaban por lo demás de todos los otros efectosque puede tener una obligación civil. No sólo el pago de lo que era debido por unaobligación pur<lmente n<lturaI era un pago válido, y no sujeto ü repetición; sino que,según los principios del derecho rom<lno, yo podía, contra la acción de mi acreedor,oponer la compensación de lo que él me debía por su parte por una obligación pura-mente !,atural". Pothier, op. cil., p. 113, N° 191. Aclaramos que en derecho civil colom-biano, l<ls obligaciones naturales no pueden compensarse legalmente, por cuanto noson exigibles (af!. 1715 N° 3 CCC).

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OBLIGACIONES NATURALES • 3

Esa facultad de retener que tiene el acreedor es tan obvia, que el legisladorno la consagró al definir la obligación civil, en el inciso 2 del art. 1527 CCe.

AlIado de esta obligación civil o perfecta, que faculta al acreedor paraexigir y retener, existe la oblígaciónnatural o imperfecta, la cual se caracte-riza porque el acreedor carece de acción para exigir al deudor el cumpli-miento; sin embargo, si éste voluntariamente la paga, el acreedor puederetener 10 pagado. Es decir, en las obligaciones naturales, el acreedor no :tienegcción para exigir pero sí tiene excepción para retener.

, r~~La obligación civil es entonces la que da acción para exigir su cumplimíen-lito, Yexcepción para retener; y la obligación natural es la que sólo da excepción. epara retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella (art. 2314 CCe).

Es lo que hemos llamado {)bligaciónperfecta en oposición a la obligación queno da acción para demandar y otorga únicamente excepción para retener loque se le ha dado o pagado en razón de ella, siendo, por lo mismo, impe¡fecta.La obligación natural es, como la civil, una obligación, es decir, un vrnculojurídico que coloca al deudor en la necesidad de ejecutar la prestación queconstituye su objeto y que, una vez cumplida ésta, autoriza al acreedor pararetener lo que se le ha dado o pagado en razón de ella; pero no es un vínculocompleto, pues no cfl, derecho para exigir su cumplimiento al deudor: da alacreedor solamente una excepción contra la demanda de restitución que el de!J-dor que cumplió en todo o en parte la obligación, le promueva; y no acciónpara exigir la prestación al deudor que no la cumple" .

Al igual que la obligación civil, la obligación natural es un vmcu!o jurí-dico entre determÚ1adas personas que coloca al deudor en.1a necesiq.a.cLcierealizar la prestaci9n que constituye su objeto, pero en la cual el acreedorcarece de acción para exigirla. O sea que, en la obligación natural, el cum-plimiento queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor.

Baudry Lacantinerie la define así: "Obligación natural es, al igual quela obligación civil, un vmculo entre personas determinadas en virtud delcual una de ellas está colocada en la necesidad de dar, hacer o no haceruna cosa, con respecto también a otra persona también determinada, perocuyo cumplimiento no está sancionado por una acción".El Código Civil Colombiano define las obligaciones naturales en el in-

ciso 3 del arto 1527 al preceptuar que son obligaciones: "Naturales las queno confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidasautorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas".

4 ClaroSolar,op. cit., l. X, l, p. 24 .

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1.2 LA OBLIGACiÓN CIVILY ELDEBERMORAL

El deber moral se asemeja a la obligación-natural pues, en ambos casos, elacreedor carece de acción para exigir su cumplimiento. Pero, a diferenciade la obligación natural, el deber moral no es un YÍ!}.~.!9.jurídic,? entre dospersonas, como sí lo es la obligación natural. "

Se encuentran en la obligación natuq:l.l perfectamente determinados el deu-dor, el acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cualesJa obligación no seconcibe. En el deber moral hay una completa indeterminación al respecto:no está determinado ni el deudor (¿qué persona debe dar limosna?), ni elacreedor (¿a qué persona debe dársele limosna?) y se satisface con una-pres-taciónque fija la conciencia indiv.idual (¿qllé tipo y cantidad de limosnadebe darse?)'."Según Laurent, la obligación natural difiere por su esencia del deber moral, ysiendo idéntica en el fondo a la obligación civil, difiere de ésta en que no está~provista de acción."Dos condiciones son requeridas para que haya obligaciónnatural: es necesario desde luego un vínculo jurídico existente entre dos per-sonas; y es necesario que este vínculo no sea reconocido por la ley. El primercarácter distingue la obligación natural del.deber llloral; el segundo la distin-gue de la obligación civil"".

Quien cumple un deber moral sin estar obligado legalmente, aunquesea en razón de un deber de conciencia que a ello lo incita (dar limosna),hace una liberalidad, una donación; en cambio, quien ejecuta una presta-ción en ejecución de una obligación civil o natural, verifica un pago, yaque hay un vinculo legal en los dos casos. Quien cumple una obligacióncivil o natural, paga; quien cumple un deber moral, dona.

Si se analiza el arl. 1527 CCC, se observa que la obligación natural esuna obligación que existió o pudo existir como civil y que, por el transcursodel tiempo, o por falta de prueba, o por alguna nuijdad, se-Jüe"desvirtuan-. do. De allí que sólo habrá obligación natural donde existió o pudo existiruna obligación civil, y COmose sabe, sólo hay obligación civil cuando haydeterITÚnación de los elementos de ella. .

Dado que la obligación natural constituye una excepción al principiodel derecho común según el cual, la regla general es que tocia obligación

5 RamónMeza Barros. Manual de Derccho ei'vil, Oc las Obligaciollcs, Editorial Jurídica deChile, 1974, p. 35. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original.

6 Claro Solar, op_ cit., t. X, J, p. 33.

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esté dotada de acción, se debe concluir que los casos de obligaciones natu-rales, como excepciones que son, no pueden aplicarse por analogía, es de-cir, no pueden existir sino en virtud del texto expreso de la ley. O sea quelos jueces, al interpretar una obligación, no podrán darle el carácter denatural a la que la ley no se lo ha dado.

1.3 lES TÁXATIVALA ENUMERACiÓNDEL ART. 1527 CCC?

La doctrina es discorde. Para autores como Claro Solar, sí es taxativa talenumeración. Se apoy<:,en el articulo chileno similar al 2314 CCC que dice:"No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligaciónpura-mente natural, de las enumeradas en el artículo 1527", artículo éste que tie-ne aplicación siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos que elmismo señala en el inciso final (esto es, que el pago se haya hecho volunta-riamente, sin vicios en el consentimiento, por el que tenía la libre adminis-tración de sus bienes, vale decir, facultad de disponer o poder de enajenar).Quienes sostienen la tesis contraria afirman que, además de las enu-

meradas en el art. 152'7 CCC, habrá una obligación natural cada vez que laley le señale a mla obligación los efectos propios de las obligaciones natu-rales. Ejemplo de esto es el art. 2233 CCe: "Si se han pagado intereses,aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse a capital".Por su parte, la Corte sentenció que:í-¡"Laenumeración del arto 1527 cee no es taxativa; nada impide, por tanto, la¡existencia o posibilidad de existencia de otros casos constihltivos de obliga-t.,c.ionesnaturales, no incluidos en la disposición".Pero de que en el arto 1527 no estén comprendidas todas las hipótesis de obligacio-nes naturales, no se sigue que entre nosotros pueda el juez, al resolver un litigio,considerar como obligación natural un caso no contemplado en la ley como tal. Esdecir, basado en que la enumeración no es taxativa, el juez no puede catalogarcomo obligaciones nahuales casos que en la ley no están descritos como obligacio-nes naturales. Estas son, en nuestro derecho, las enumeradas en el arto 1527 delcee, y las indicadas en otras disposiciones del mismo código, aun cuando no seles haya dado el nombre de tales, a amdición de que se les atribuyan por la mismaley los efectos propios de ellas, por ejemplo el caso del arto 2233. Los simples debe-res de conciencia no están elevados a la categona de obligaciones naturales?

7 C. S. J., Sent., 25 agosto 1966.

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6 • DERECHO CIVIL. OBLlGACJONES

1.4 FUNDAMENTODE LAS OBLIGACIONES NATURALES

El legislador no dio la facultad al acreedor para exigir el cumplimiento.de las obligaciones naturales, por razones obvias. Pero, también tuvoque convenir que tales vínculos existían en la conciencia del acreedor ydel deudor. Entonces, no encon tró inconveniente en que el deudor deuna obligación de esta clase satisficiera su conciencia cumpliéndola, fo-mentando así la honradez, la buena fe y el respeto a la palabra empeña-da (art. 2313 CCC).

No puede el legislador legitimar la violación del orden jurídico establecido ypor ello priva de la acción al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o quehan sido desestimadas en juicio por falta de prueba bastante.Pero, no es prudente violentar las conciencias individuales y, por el contrario,interesa al legislador fomentar la honradez, la buena fe, el respeto en la pala-bra empeñada. Por esto, la persona que, impulsada por tales móviles, cumplela obligación prescrita, nula o desechada en juicio; efectúa un pago que no lees lícito repetirB• •

Fueyo Laneri da como fundamentos de la obligación natural los si-guientes:

Sanción de una relación viciada o desvirtuada. El Legislador niega acción al acree-dor de una obligación naturat sancionando así la constitución viciada o ladestrucción del vínculo originario de lo que habría sido una obligación nor-mal. La ley no podía menos que censurar y sancionar un vicio o una faHa queconstituye a la vez transgresión a sus propias prescripciones,Reconocimiento legal del pago. Se reconoce la actitud del deudor que, no estan~do civilmente obligado, paga a su acreedor, Ese pago~hecho con los requisi-tos pertinentes, queda tutelado por la ley. El deud~r que más tarde sufrieraarrepentimiento y quisiera pedir la repetición del mismo se vería impedidopor la ley.

Reconocimie1lto'del deber de conciencia, Se reconoce en el deudor el cumplimien-to de un deber de conciencia, al pagar sin poder ser forzado a ello. Satisfechoese deber, no está en TIlanos del deudor echar pie atrás9,

. 8 Meza Barros, op. cit., pp. 35 Y 36. Cfr. arto 2313 cee.9 Fueyo Laneri, Derecho Ciz¡¡'i,t. IV, De las obligaciones, V. 1, pp. 64 Y 65,

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1.5 CLASIFICACiÓN DE LAS OBLIGACiONES NATURALESPARA SU ESTUDIO

Para el estudio metódico del arto 1527 cee, las obligaciones pueden organizarseen obligaciones civiles degeneradas y en obligaciones anulables O rescindibles:

1.5.1 LAS OBUGAOONES CIVILES DEGENERADAS (O DERIVADAS)

Constituidas por obligaciones civiles que nacieron como tales, que tuvie-. ron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circunstancias poste-

riores a la obligación, como el transcurso del tiempo o la falta de prueba,les quitaron su eficacia.

Entre ellas se identifican:• Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción (N° 2, art. 1527 eeC).• Las obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta'

de prueba (N° 4, art. 1527 CCC).. ,1.5.1.1 EL N" 2 DEL ART. 1527eee dice que son obligaciones naturales:"Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción". Es decir, la pres-cripción extintiva tra~sforma la obligación civil en obligación naturaL Laprescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos aje-nos por el transcurso del tiempo. En estricto sentido, la prescripción extintivano extingue la obligación; lo que mata es la acción únicamente, el arma quela ley le ha dado al acreedor para obtener su cumplimiento. Y tal obligacióncivil se transforma entonces en obligación natural, y esta obligación civilque inicialmente pudo exigirse por vía judicial no puede ya exigirse.

1.5.1.1.1 ¿Se requiere sentencia judicial que acoja la prescripción extintiva?

¿Es necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la acción, o bastael simple transcurso del tiempo para que la obligación civil se transformeen obligación natural?

Algunos autores sostienen que no se requiere que la prescripción seadeclaradajudicialmente, que basta el sólo transcurso del tiempo para trans-formar la obligación civil en obligación naturaL Así piensan Meza BarroslO

y Guillermo Ospina Fernándezll.

10 Meza Barros, op. cit., pp. 41 Y 42.

11 Ospina Femández Guillermo, Régimen general de las obligaciolJes, 5'1. edición, EditorialTemís S. A, Santo Fe de Bogotá, 1994, p. 205.

••


Pothier plantea que "Habiendo limitado la ley el tiempo de la duración dela cesión (error: debe ser de la acción) que concede hasta después de la expira-ción de ese tiempo, el acreedor conserva su crédito, como éste no se hayasalvado (es decir,sino ha sido satisfecho);pero no tiene acción;no tiene ya juspersequel1di il1judi/io qllod sibi debetlll; y por consiguiente no tiene derecho a.exigir de su deudor eljuramento que forma parte de ese derecho de acción"".

Ante la pregunta acerca de si tr.anscurrido el término para que opere laprescripción extintiva, el deudor demandado no opone la excepción deprescripción, y paga, estará pagando una obligación civil o una obligaciónnatura], Claro Solar responde que está pagando una obligación natural:"Mas la prescripción de las acciones exige solamente el lapso, durante elcual no se hayan ejercido, y toda obligación civil se extingue por la pres-cripción; de modo que siendo obligaciones naturales las obligaciones civi-les extinguidas por la prescripción, el deudor no habría pagado unaobligación civil sino una obligación natural"".

y un poco más adelante afirma: "La ley no exige el requisito de la sen-tencia judicial para que la obligación civil, extinguida por la prescripción, .se convierta en una obligación natural. La ley dice además en términosprecisos que "la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenosexige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejerci-do dichas acciones". Por razones que no tenemos que exponer aquí, la leyno ha dado perpetuidad a las acciones personales, y pasado el términoseñalado a su duración la acción prescribe y la obligación de que emana seextingue civilmente, siendo reemplazada por la oblígación natural cuyocumplimiento queda entregado a la conciencia del deudor"!'.

Después agrega Claro Solar que el Código Civil Chileno

...siguiendo a Pothier,consideracomo obligaciónnatural la obligacióncivilextinguida por la prescripción.Pothier se refería especialmentea la obliga-ción civil contra la cual el deudor civil había adquirido la excepción emanadadel lapso de tiempo requerido para la prescripció'l.Ni Pothier,ni el Códigoexigenque se haya dictado sentenciaen que la obligaciónse haya declaradoextinguida por prescripción.

Nada significá, por lo demás, que si el deudor renuncia- a la prescripción, pa-gando la obligaCión,extingaconestepagola obligaciónnaturalque reemplaza

12 Pothier, op. cit., p. 436, N° 689. Lo escrito entre paréntesis y los resaltados, no pertene-cen al texto original.

13 OaroSolar,"p. cit., t. X, 1, p. 54.14 [bid. p.55.

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a la obligacióncivilque la prescripciónextinguióy que se opera no por la sen-tenciajudicial que la reconoce;sino por el lapso transcurrido desde que la obli-gación se hizo exigible,sin haber habido suspensión o intem'pción alguna, oque ha transcurrido después de expirada la suspensión o la interrupción15.,

En este orden de ideas se debe concluir, forzosamente, que el solo trans-curso del tiempo necesario para que opere la prescripción extintiva, transfor-ma la obligación civil en obligación natural. Si posteriormente a su existenciacomo obligación natural, el deudor paga de manera voluntaria o paga cuan-do le han demandado, está pagando tilla obligación natural. Pero, si el acree-dor demanda y le excepcionan prescripción extintiva, acogida judicialmentetal excepción, no subiste ningún vinculo juridico entre acreedor y deudor,pues desaparece la obligación natural que existía entre ellos. Sicon posteriori-dad a dicha sentencia el deudor efectúa un pago, estará haciendo un pago delo no debido, pues, como se dijo, ya desapareció la obligación natural.Fueyo Laneri, Alessandri Rodríguez (siguiendo la tesis de Lament) y

Eudoro González Gómezl6, en contra de la anterior posición, sostienenque sí es necesaria sentencia judicial que declare la prescripción extintiva.

1.5.1.2 ELN°4 DEl. ART. 1527eee dice que son obligaciones naturales:"Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba".En este caso, la validez de la obligación civil no merece reparos, pero la

falta de elementos probatorios, la negligencia o descuido del acreedor queno se proveyó de los medios necesarios para acreditar la obligación encaso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intentó cOntra eldeudor fuera desestimada por falta de prueba.Obvio es, por lo demás, afirmar que en este caso sí es necesaria la

sentencia judicial que niegue la petición del demandante por falta de pruebas.Esa sentencia absolutoria al demandado debe fundarse, necesariamente,en que el demandante no probó su derecho. O sea que tal disposición noes aplicable si el deudor es absuelto por otra causa.Por regla general, la sentencia judicial hace tránsito a cosa juzgada, es

decir, lo resuelto por ella se presume cierto, lo que hace imposible un nue-vo debate judicial sobre el mismo problema fallado.

15 Ibíd. p. 56.

16 Fueyo Laneri (op. cit., t IV, 1, p. 72), Arturo Alessandri Rodríguez (Derecho Civil. Teoríade-las Obligaciones. Desarrollo de Ramón Latorre Zúñiga. Imprenta El Esfuerzo, San-tiago de Chile. Sin año de edición, p. 36), Y Eudaro González Górncz (ÚlS Obligacionesen Derecho Civil. Notas de clase pasadas en mirneógrafo por Samuel Mesa Yepes, Mayode 1956, p. 120).

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1.5.2 LAS OBLIGACIONES ANULABLES O RESCINDIBLES(U ORIGINARIAS)

Constituidas por las obligaCiones nulas absolutamente o nulas relativa-mente (esto es, rescindibles).

La ley no puede reconocer eficaciaa una obligaciónque seha generado encontravenCióna sus preceptos. Pero la ley permite que el deudor las reconozcasi su conCienCiaasí se lo ordena; de ahí que si la cumple, si paga lo que debepara satisfacersu conciencia,no puede repetir,no puede recuperar lo pagado.

Entre estas obligaCiones se identifican:• Las obligaCiones contraídas por personas que teniendo suficiente jui-

cio y discernimiento, son incapace9 relativos de obligarse. Sus actosadolecen de nulidad relativa o resCisión (N° 1, art. 1527CCC).

• Las obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidadesque la ley exige para que produzcan efectos Civiles.Estos actos se san-Cionan con nulidad absoluta (N° 3, art. 1527CCC).

1.5.2.1 EL N" 1 DEL ART. 1S27cee preceptúa que son obligaciones natu-rales: "Las contraídas por personas que, teniendo sufiCiente juiCio y dis-cernimiento, son, sin embargo, incapaces (relativos) de obligarse según lasleyes, corno la mujer casada en los casasen que le es necesaria la autoriza-ción del marido, y los menores adultos no habilitados de edad" (lo escritoentre paréntesis se agrega al texto original).

De este numeral deben excluirse la mujer casada (por la ley 28/32) y elmenor adulto no habilitados de edad (por la ley 27/77)1'.

Este numeral 1 del art. 1527CCC no comprende las obligaCiones con-traídas por los absolutamente incapaces (demente, impúber y sordomudoque no puede darse a entender por escrito), cuyos actos adolecen de nuli-dad absoluta porque, según el inciso 2 del art. 1504CCC, los actos que éstoscelebran no producen ni aun obligaciones naturales ni admiten caución.

A este respecto comenta Claro Solar: " ... estanq,o privados de razón, noteniendo discernimiento suficiente, o no pudiendo dar a entender su vo-luntad en forma de poder apreCiarla de un modo seguro e inequívoco, nopuede decirse que tengan sufiCiente inteligencia de lo que hacen, y volun-tad, por lo que los actos de estas personas no pueden existir ante la ley"IB.

17 La habilitación de edad a la cual se referían los arts. 339 a 345 del cee (hoy derogadospor la ley 27/77, que fijó la mayoría de edad a los 21 aii.os), era un privilegio que seconcedía a ciertos menores entre 18 y 21 años, para que pudieran ejecutar todos losactos y contraer todas las obligaciones de que eran capaces los mayores de 21 años,salvo ciertas exc~pciones.

18 Claro Solar, o!,- cit., t. X, 1, p. 44.

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..~-.

II~


El N° 1 del arto 1527 eee sólo se refiere, pues, a los incapaces relativos,es decir al menor adulto y al disipador interdicto.

Tampoco quedan incluidas dentro del N° 1 del art. 1527 eee las obli-gaciones relativamente nulas (o rescindibles) por vicios del consentimien-to (error, fuerza y dolo) o por lesión enorme. Esto es, declarada la nulidadde un contrato por un vicio del consentimiento o por lesión enorme, lasobligaciones civiles que de él naCÍan desaparecen de la vida jurídica y nosubsisten ni aun como obligaciones naturales.

En su comentario sobre este numeral 1 expresa Fueyo Laneri:

Se excluyen, además, los casos de rescisión por otras causas que la incapaci-dad relativa de las personas que concurren al acto. La nulidad por vicios delconsentimiento, corno error, fuerza y dolo, no daría origen a obligaciones na-turales. La razón es simple. El texto legal y la necesidad de interpretarserestrictivamente, conducen a esa conclusión. La situación está circunscrita alas obligaciones contraídas por detern1inadas personas -de suficiente juicio ydiscernimiento- que no pueden obligarse por sí mismas ..La causa única, queno podría extenderse por analogía, está en el factor persona, en lo tocante a sucapacidad; no en cuestión de hecho sobre discordancia de la declaración)').Los actos rescindibl~s por vicios del consentimiento carecen del requisito subs-tancial requerido para su existencia jurídica, y no pueden por eso producir niobligación civil válida, ni obligación natural válida por falta de consentimien-to libre y espontáneo20 .

1.5.2.1.1 Caso del pródigo o disipador interdicto

Alessandri considera que el pródigo en interdicción de administrar susbienes no queda comprendido entre las personas que puedan contraerobligaciones naturales porque, precisamente, él está en interdicción porno tener juicio y discernimiento para la administración de sus bienes".

Meza Barros dice que "'El pródigo puede que no carezca totalmente dejuicio y discernimiento, pero que no lo tiene 'suficiente', y se encuentrajustamente en interdicción por la repetida ejecución de actos de dilapida-ción 'que manifiesten una falta total de prudencia"'''.

19 Fueyo Laneri, op. cif., t. IV, 1, p. 68.20 ClaroSolar,op. cit., t. X, 1, p. 52.21 Alessandri Rodríguez op. cit., p. 35. No textual.22 Meza Barros, op. eil., p. 38.


Recuérdese' que para declarar a una persona interdicta por despilfarro,derroche, o malversación, según el art. 534 CCC, es necesario que: "Ladisipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que ma-nifiesten una falta total de prudencia". y agrega el inciso segundo: "Eljuego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimo-nio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autori-zan la 'interdicción". O sea que si para declararlo en interdicción hubo quedemostrar actos repetidos de dilapidación que manifestaran una falta totalde prudencia, no puede tener suficiente juicio y discernimiento para Con-traer una obligación natural.

En contra de lo anterior, Claro Solar, Fueyo Laneri y Ospina Fernándezno ven ningún inconveniente para que si, un disipador interdicto que estásometido a curaduría, contrae una obligación sin estar autorizado por sucurador, quede obligado sólo naturalmente.

En sustentación de lo anterior, da Claro Solar, entre otros argumentos,los siguientes:

Tener juicio y discernimiento, en el sentido que indica el art. 1470 (1527delCódigo Civil Colombiano), significa tener inteligencia suficiente y estar enposesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntadque ha de dar origen a la obligación. Elpródigo, a diferencia del demente, nopierde Conla interdicción, ni su inteligencia ni su voluntad. Por eso los juris-consultos romanos admitían que el pródigo conservaba el derecho de ejecutarpor, sí lnismo los actos que hicieran mejor su condición y resolvían que nopodria hacerla peor sin el consensus de su curador. La prodigalidad, por ciertay grave que sea, no basta para hacer incapaz al pródigo, a diferencia de lademencia que opera de pleno derecho, produciendo la incapacidad del de-mente: el pródigo no es incapaz, sino en virtud de sentencia que lo priva deadministrar sus bienes y que le nombra curador que los 'administre en repre-sentación suya .

...Eldisipador puede válidamente ejecutar mucho&""ctosa que no se extiendela representación del curador, a pesar de que esos actos pueden imponerleobligaciones 9ue afecten consecuencial~ente a su patrimonialJ.

y culmina Claro Solar afirmando que Pothier comprendía entre las obli-gaciones naturales las obligaciones de los menores adultos y las de losdisipadores interdictos.

23 Claro Solar, op. cil., t. X, 1,pp. 46 Y 47.

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1.5.2.1.2 ¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto?

Arturo Alessandri sostiene que sí es necesaria una sentencia que declare lanulidad relativa de la obligación a cargo del incapaz para que su obligación,que según él, hasta ese momento era civil, pase a ser una obligación natu-ral. Tal planteamiento es compartido por Fueyo Laneri" .Meza Barros, Claro Solar y Somarriva Undurraga no están de acuerdo

con la anterior posición. Claro Solar plantea que:

Es precisamente la incapacidad de contratar la que produce el efecto de que laobligación contraída por el incapaz sea una obligación natural. y no una obliga-ción civil. No nos parece, por esto, conforme a derecho la opinión de los quesostienen que es necesario que se declare la nulidad o se rescinda el acto o contra-to por sentencia judicial, para que nazca la obligación natural; y que mientras que.la sentencia no sea dictada, el acto o contrato goce de la presunción legal de que esválido y que se ha ajustado a la ley en su celebración. Se llega en esta docmna a laconclusión, absurda a nuestro juicio, de que todo deudor que pague una de estasobligaciones antes de producirse la sentencia judicial que declare la nulidad delacto o contrato de ~ueemane, pagana una obligación civil, aunque no hubierandesaparecido los vicios que la hacen rescindible; y que el deudor que paga estaobligación civil declarada nula, habría pagado una obligación natural.Como veremos en su oporttmidad, la nulidad absoluta o relativa, pronuncia-da en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a Jas partes el derechopara ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiera existidoel acto o contrato nulo. Por consiguiente el acto o contrato del inc~pazque esrescindido desaparece y si no ha existido no puede decirse que su rescisióndé nacimiento a una obligación meramente natural; no ha habido acto o con-trato/ las partes son restablecidas al mismo estado'en que se hallarían si nohubiese existido tal acto o contrato, y no puede, por lo mismo, quedar pen-diente una obligación natural que el deudor pueda pagar. La rescisión destru-ye el acto o contrato con todos sus efectos.

Si el incapaz que había contratado nulamente, ejecuta después de la sentenciaque declara la nulidad la misma prestación a que lo obligaba el acto o contratorescindido, habiendo cesado su incapacidad, no lo ejecutará en cumplimientodel acto o contrato rescindido, sino en virtud de un acto o contrato nuevo yque no adolecerá de aguel vicio/ porque ya ha dejado de ser incapaz y puedeválidamente obligarse por sí so1025 ,

24 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, I, p. 70.25 Claro Solar. op. cit .• t. X,I, p. 48 Y 49.

----------------------------_ .._~---~_.__ .-


Además, el N° 1 del arlo 2400 CCC acepta la posibilidad de que las'\' obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso

,'.", '3' del tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, sólo pueden'-~;) presentarse antes que esté declarada la nulidad, ya que uI,lavez producida

esta declaración jurídicamente es imposible el saneamiento, ya por ratifi-cación o por el lapso de tiempo. Este argumento, que más adelante se ex-pondrá, es de don Manuel Somarriva.

1.5.2.2 EL W 3 DEL ART. 1527 cee defihe como obligaciones naturales:"Las que proceden de actos a que faltan las solenmidades que la ley exigepara que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuestopor testamento, que i10 se ha otorgado en.forma debida".

En el caso del N° 1del 1527CCC, la obligación natural provenía de haber-se omitido en la celebración del acto que la originaba, algún requisito exigidopor la ley en consideración a la calidad de las personas. En cambio, en el N° 3,la nulidad proviene de la omisión de alguna solemnidad que la ley exige enconsideración a la naturaleza del acto mismo. En el N° 1 se presenta unanulidad relativa, en tanto que en el N° 3 se presenta una nulidad absoluta.

Las únicas obligaciones absolutamente nulas que derivan a obligacio-nes naturales son aquellas cuya nulidad proviene de la omisión de la so-lemnidad o formalidad. Nunca serán, por tanto, obligaciones naturaleslas obligaciones absolutamente nulas provenientes de objeto o causa ilícitosni las provenientes de la incapacidad absoluta (pues los actos de los abso-lutamente incapaces" ... no producen ni aun obligaciones naturales ni ad-miten caución", como lo plantea el inciso 2 del arlo 150'1CCC).

Para Claro Solar: " ... los actos que Son nulos por incapacidad absoluta,que importa la falta misma de consentimiento, o por ilicitud del objeto ode la causa, no pueden generar obligación alguna válida, ní civil ni natu-ral. La ley que los declara absolutamente nulos no podía atribuirles efectoy autorizar su existencia por medio de obligaciones contrarias a las prohi-biciones legales y a la moral"". ~

1.5.2,2.1 ¿Se requiere sentencia judicial que declare la nulidad del acto?

"Como en el caso anterior (se refiereMeza Barros al numeral 1 del arlo1527denuestro Código Civil Colombiano), no es necesario que la nulidad se declarepara que la obligación natural exista. Se sigue como consecuencia que si el deu- .dar paga, no puede repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligación"".26 Claro Solar. op. cil., t. X,l, p. 53.27 Meza Barros, o;;. cit., p. 40.


Claro Solar comparte tal aseveración:

No es necesario, corno se ha sostenido, que una sentencia declare la nulidad'absoluta del acto para que nazca la obligación natural; ni es admisible queantes de la sentencia exista Ul1a obligación civil nula absolutamente, que si eldeudor paga podrá repetir lo pagado, pidiendo la nulidad de la obligación.Las solemnidades son hechos. externos que si se omiten o modifican en lacelebración del acto producen la nulidad de éste; y las obligaciones proceden-tes de tales actos no son obligaciones civiles, sino obligaciones naturales, cuyocumplimiento ~o puede exigirse; pero que, cumplidas, autorizan para retenerlo que se ha dado o pagado en razón de ellas.Por consiguiente, y con respecto al ejemplo propuesto por la ley, si el herederolegítimo paga el legado que su autor ha hecho en un testamento a que falta algu-na de las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles, habrápagado no una obligación civil, desde que el testamento no podna producirla porfaltar esa solemnidad indispensable para su perfeccionamiento, sino una obliga-ciónnatural; y el legatario del legado podrá retenerlo no obstante la sentencia queen juicio posteriormente promovido declare la nulidad del testamento. Si el juiciose promueve antes de que el heredero pague el legado, la sentencia que declara lanulidad del testamen~o hará desaparecer legalmente éste como si jamás hubieraexistido; y en tal caso no habrá habido testamento, ni por lo mismo, legado. Porotra parte, desde que la obligación natural no produce efecto sino en caso de servoluntariamente pagada por el deudor, no es de suponer que el heredero quepide la nulidad del testamento celebrado sin llenar las solemnidades, estana dis-puesto a dar cumplimiento a los legados del testamento, cuya nulidad pide; y si elcaso ocurriera, la liberalidad dejana de tener por base el testamento, para pasar aser una liberalidad personal de ese hcredero211 • >

En contra de los autores anteriores dice Alessandri: "Como en el casodel arto 1470 (del Código Civil Chileno idéntico al arI. 1527 del CódigoGvil Colombiano) sólo hay obligación natural una vez que la nulidad hayasido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe ha-blar de obligación natural; habría una obligación civil, nula absolutamen-te, que si el deudor paga, podría repetir lo pagado pidiendo la nulidad dela obligación"". Fueyo Laneri30 tímidamente se inclina por la necesidadde sentencia judicial. Laurent también sostiene esta tesis.

2S Cloro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 51.

29 Alessandri Rodríguez, op. ci!., p. 36.¡ 30 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 72.-..,

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1.5.2.2.2 Sentido de la palabra "acto"

La p~abra "acto" utilizada por el N° 3 del art. 1527 CCC ha suscitadomúltiples discusiones. Normalmente, la ley utiliza este término en un do-ble sentido: como acto jurídico de formación unilateral y como acto jurídi-co de formación bilateral.

¿Entonces, el N° 3 del art. 1527 CCC se aplica solamente a los actosjurídicos de formación unilateral o también se aplica a los de formaciónbilateral, es decir, a los contratos?

Alessandri plantea el problema así:

, La conclusión a 1; que lleguemos no es indiferente, porque si se acepta que enla expresiónacto del articulo 1470(del CódigoCivil Chileno idéntico al art.1527 del Código'CivilColombiano)están comprendidos todos l~s actosjurí-dicos, tenemosque llegar a la conclusiónde que los contratos nulos de nuli-dad absoluta,por omi~iónde l~si".r.1!'-"li~á(kspre;crita,,-£orla}"y~]J.I';;:¡ucenobligacio~s na\!!i~es.;Seso"hareferidoúnicamente a los actos unilaterales,tenemosque llegarala'conclusióncontrariade que quedan excluídosloscon-tratos, y que, por consecuencia, las obligaciones derivadas de un contrato nulo,por defectos de forma, no son ni siquiera obligaciones naturales3l .

Alessandri es partidario de la tesis que sostiene que el numeral comen-tado se refiere únicamente a los actos de formación unilateral (tesis éstaque es compartida por su compatriota Fueyo Laneri), Entre los argumen-tos que esgrime para la defensa de dicha tesis se encuentran:.,'

Que por regla general, la ley emplea la palabra" acto" para referirse alos actos de formación únilatera1¡,y que por excepción emplea la palabraacto para referirse a todos los casos de declaraciones de voluntad. Yque enese primer sentido fue usada por el legislador en el numeral 3 menciona-do (del art. 1527CCC),

Por el ejemplo puesto por el legislador en tql N° 3, Yque en el mensajecon el cual el Presidente de la República Chilena mandó el proyectode Código Civil al Congreso, ha dicho que tales ejemplos han tenido porobjeto'esclarecer la idea o el concepto a que el ejemplo se refiere ("'Losejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en susaplicaciones", Mensaje del Código Civil, Andrés Bello). í

Por la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues cuando se iredactó el código estaban en vigor las doctrinas del Derecho Romano y de ¡

31 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 37.

OBLIGACJONES NATURALES • 17

los autores franceses inspirados por Pothier, y que ambas doctrinas sóloreconocen como obligaciones naturales por este aspecto, a las obligacio-nes civiles que provienen de actos unilaterales. y que si estos antecedentes.tuvo en vista don Andrés Bello al redactar el Código Civil, no es lógico quese haya apartado de tales fuentes.

Finalmente, porque de aplicar el N° 3 del artÍCulo1470(Chileno equivalenteal art. 1527del C{idigoCivil Colombiano) a las obligaciones contractuales, alas obligaciones derivadas de un contrato llegaríamos a absurdos jurídicosmás monstruosos. Supongamos que un contrato de compraventa de bienesraíces como obligación natural,- supongamos que .la obligación del acreedorsea una obligación natural. Según el artÍCulo1470,el vendedor no podría re-petir el pago, pero el comprador no se va a contentar con la entrega materialdel inmueble, porque en concepto de la ley, la tradición no se entrega por laentrega material del inmueble, sino por la inscripción en el Conservador deBienes raÍCes.Ahora bien, ¿cómo va a hacer la entrega el deudor? Hay queelegir uno entre dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante lacual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el com-prador, tiene derecho de exigir del vendedor, le extienda la escritura públicarespectiva. (. ..) El 'tontrato será entonces nulo, y el comprador necesitaráentonces escritura pública o conseguir del Conservador que le inscriba la es-critura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ningunaescritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pública, lacompraventa será perfecta y entonces no cabe dentro del caso que contemplael artículo 1470,porque en este último casO"el comprador tiene derecho deexigir del deudor la correspondiente inscripción que opera la entrega de lacosa, que, en este caso, es la tradición32 .

Autores como Meza Barros", Duque Pérez3-l, Baena Upegui35y OspinaFernández36, en especial este último, opinan que en el ejemplo propuestopor Alessandri lo que hay es una inexistencia del acto jurídico por ausen-

32 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 38. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginal.

33 MezaBarros,op. cit., pp. 40Y4l.34 Duque Pérez Jairo, Derecho de obligaciones, Notas de clase publicadas en mimeógrafo,y tomadas por Marino Estrada. Sin año de edición.

35 Baena Upegui Mario, Curso de las obligaciones. Derecho Civil y Comercinl, Ediciones Li-brería Profesional, 2a. ed., Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 339

36 Ospina Femández, op. cit., p. 204.

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cia total de forma, y que un acto inexistente no puede producir ni aunobligaciones naturales (Cfr. arts. 1760 eee y 267 eódigo de Procedimien-to Civil).

Claro Solar, en contra de Alessandri, sostiene que el artículo 1470 idén-tico a nuestro arto 1527 eee, se aplica tanto a los actos jurídicos de forma-ción w1ilateral (testamento) como" los actos jurídicos de formación bilateral ¡(a los contratos).

Autores.como los citados en las referencias 33 a 36, que sostienen queel N° 3 del arto 1527 eee sí comprende los actos jurídicos de formaciónbilateral (contratos), argumentan que tal numeral se aplica no cuando hayausencia total de forma, lo cual acarrearía su inexistencia, sino cuando hayuna omisión parcial de las formalidades, como cuando se otorga una escri-tura pública de compraventa de un inmueble, pero alguno de los otorgan-. tes no está debidamente identificado (Ver Decreto 960/70, art. 99). En estecaso, si se concluye que el contrato es nulo: si la escritura se inscribe en laOficina de Registro de Instrumentos Públicos, y si el. deudor cumple consu obligación de entregar la cosa vendida, no se ve por qué no haya dereputarse que haya pagado una obligación natural:

Un ejemplo más frecuente es el siguiente: el art. 89 de la ley 153/87,que derogó el art. 1611 eee, exige ciertos requisitos para la validez de lapromesa de contratar. Si se omite alguno de ellos (que no sea el requisitodel escrito, el cual es un elemento de su existencia), a pesar de lo cual loscontratantes cumplen su promesa, es claro entonces que éstos han pagadouna obligación natural. .

En una donación entre vivos se impone al donatario una prestación afavor de un tercero, donación que ha debido insinuarse (art. 1458 eee yDecreto 1712/89) y no lo ha sido; si el donatario ejecuta la prestación ha-bría pagado una obligación natural a pesar de ser absolutamente nula ladonación.

1.6 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

1.6.1 NO SE PUEDE RECUPERAR LO DADO O PAGADO EN RAZÓNDE UNA OBLIGACIÓN NATURAL. Art. 2314 eee "No se po-drá repetir lo que se ha pagado para cumplir, una obligación puramentenatural de las enumeradas en el artículo 1527".

La obligación natural úna vez cumplida autoriza para retener lo que se hadado O pagado en razón de ella/ soluti retcntio. Aunque el acreedor no tiene

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IOBLIGACIONES NATURALES • 19

acción para exigir el cumplimiento de la obligación natural, si el deudor, si-guiendo los dictados de su conciencia, la paga, la ley respeta esta resolucióndel deudor y la mantiene, porque el pago no era indebido, sino que teníacausa suficiente en la obligación que el deudor ha creído en conciencia quedebía cumplir: ha hecho un pago y no una liberalidadJ7.

El pago es un modo de extinguir obligaciones, y, por tanto, el pagosiempre supone una obligación civil o natural que le sirva de causa. Sifalta causa para pagar, quien pagó puede recuperar lo pagado. En el inciso10del art. 2313 eee se plantea que: "Si el que por error ha hecho un pago,prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado".La facultad de retener, consagrada en el inciso 3 del arto 1527 y en el

arto 2314, ambos del eee, que constituye el efecto más importante delas obligaciones naturales, supone que el pago se verifique en ciertascircunstancias como lo dice el inciso final del primero de ellos. DiceFueyo Laneri: "Para que no pueda pedirse la restitución (de lo pagado)en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que elpago se haya hecho voluntariamente por el que tenía libre administra-ción de sus bienes" (lo escrito entre paréntesis no pertenece al textocitado). Es decir: \A. El pago debe ser voluntario. Esto es, con conocimiento de causa o asabiendas. "Paga voluntariamente el que paga sabiendo que no se hayaobligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la voluntad de hacerlibremente un pago de una obligación natural, para descargar su con-ciencia; el que paga libre y espontáneamente una obligación que sabeque no se le puede exigir por el acreedor"".La voluntad de pagar debe estar exenta de vicios. Verificado el pago,debe considerarse que éste se efectuó voluntariamente que es lo nor-mal, corriendo con la carga de la prueba quien alegue ~aber pagadopor error y que por tanto, pretenda recuperar lo pagado .

37 Claro Solar, 01'. cit., t. X, 1,p. 60.38 Pothier, citado por CIaro Solar, t. X, 1,pp. 60 Y61.

39 El pago de ]0 no debido (ni civil ni n<lturalmente) funciona así: 11. Si se efectuó unpago de lo no debido a sabiendas o sin error: No puede repetirse pues se presume quees donación (art. 2317 Cee). b. Si se efectuó un pago de lo no debido por error dehecho: Sí puede repetirse pues el error de hecho vicia el consentimiento (a'rts. 1508 y2313 CCC). c. Si efectuó un pago de Jo no debido por error de derecho: Sí puederepetirse cuando tal pago no tenga por fundamento ni aun una obligación natural(art. 2315 CCC). En este último caso se aplica el art. 2313 cce que es una normaespecial que prima sobre el art. 1509 cee que es una norma general.


B. El pago debe ser hecho por persona que tenga "libre administración"de sus bienes. Donde el art. 1527 cee dice "libre administración" debeentenderse "libre disposición", esto es, plena capacidad de ejercicioque se obtiene a los 18 años (Ley 27/77).

Tomada ]a expresión 'Jillrc m!lI1iJlislmción' en su sentido 'literal y restringido, deno-ta simplemente actos de conservación y lnantenimiento de los bienes. No con1-prende, sin embargo, los de enajenación, sea transfiriendo o gravando bienes.Actos de administración los encontramos señalados por el Código en su artículo2132 (del Código Civil Chileno equivalente al art. 2158 del Código Civil co-lombiano, que está en el Título del mandato).Sin embargo, en el caso de las obligaciones naturales, como en otros a travésdel Código, "libre administración de SIlS bienes" tiene un significado más amplio,que comprende lo ant.esdicho, y, además, la facultad de comprometer el pa- -trimonio, haciéndole soportar menoscabo en su activo, del cual desaparecencosas en su especie, o ellas quedan gravadas con algún derecho real, que cons-tituye principio de enajenación.Tienen libre disposición de los bienes aquellas personas mayores de edad enquienes no concurre ninguna circunstancia modificatoria de la plena capaci-dad. Además, el bien que ha de ser materia del acto, es decir, la cosa misma conque ha de pagarse, no debe estar sujeta a prohibición, embargo o retención, ocualquiera de las trabas que ha impuesto la ley en ciertos casos, y que logran elefcct~ de excluir esos biene.s del tráfico: De oh"o modo, TIC? se tendría la "libreadministración de los bienes" particulares con los que se intenta hacer el pago41.1,

e. Deben reunirse todos los requisitos que la ley exige para la validez delpago en general, los cuales están reglamentados entre los arts. 1630 a1665 cee.

1.6.2 PUEDEN SER NOVADAS~

La novación es una convención por medio de la cual se conviene en la susti-tución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto,extinguida (art. 1687 CCC). El art. 1689 CCC dispone que estas obligacionespueden ser novadas, así: "Para que sea válida la novación es necesario quela obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo me-nos naturalmente". La novación no es en el fondo sino un pago, que se hacecon una obligación, en lugar de hacerse con dinero o con cosas.

40 Fueyo L.1.ncri,ap. cil., t. IV, J, p. 80.

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Por ejemplo, Aquiles obtiene un préstamo en dinero de su amigoDiógenes, pero éste no hace constar su crédito en título ejecutivo alguno.Posteriormente, y corno el deudor se niega a cancelar de manera volunta-ria el dinero que había recibido, es demandado en proceso de conocimien-to, el cual culmina con sentencia absolutoria en favor de Aquiles, por cuantoel demandante Diógenes no pudo demostrar la existencia de su créditopor falta de prueba, Tal obligación civil degenera en una obligación natu-ral. Si con posterioridad Aquiles se obliga a darle a Diógenes algún objetoa plazo en remplazo de la obligación natural anterior, tal novación es per-fectamente válida. Basta, pues, que las obligaciones que entran en juegoen la novación sean válidas, al menos naturalmente,"Queda así de manifiesto que para la ley, la obligación natural, aunque

desprovista de acción judicial para exigir su cumplimiento, tiene existen-cia jurídica para ser novada por una obligación civil, y valor suficientepara poder novar una obligación civil a que es substituida"'l

1.6.3 NO PUEDEN SER COMPENSADAS

Recuérdese que la compensación legal es una forma de extinción de lasobligaciones que oJ'era por el sólo ministerio de la ley, y aun sin el conoci-miento de los deudores, cuando dos personas son recíprocamente acree-dores y deudoras de sendas obligaciones que reúnan determinadas carac-terísticas exigidas por el art. .1715 cee. Esta norma er el N° 3 exige queambas deudas a compensar sean actualmente exigiples, y se 'sabe que lasobligaciones naturales no Son exigibles. Luego, tampqco puede'existir com-pensación legal cuando en juego entra alguna obligación natural. No obs-tante, podría darse una compensación convencional.'

1.6.4 PUEDEN SER CAUCIONADAS

Las obligaciones naturales, que no difieren de las obligaciones civiles sinoen cuanto carecen de acción, pueden ser causa eficiente para ser objeto deuna caución, corno pl¡mtea el art. 1529 CCe: "Las fianzas, hipotecas, pren-das y cláusulas penales constituidas en (sic, debe ser "por") terceros paraseguridad de estas obligaciones, valdrán" (lo escrito entre paréntesis nop'ertenece al texto legal).Una obligación natural puede servir como obligación principal y ga-

rantizarse su cumplimiento por medio de una caución, constituida 'por

41 Claro Solar, op. cil., l. X, l, pp. 66 Y 67.

22 • DERECHO ClVIL. OIlLIGACIONES

una tercera persona que se obligaría civilmente, ,aun a pesar de que eldeudor principal sólo es obligado naturalmente.Secomprende quejas cauciones constituidas por terceros sean válidas y

no así las constituidas por el naturalmente obligado, las cuales carecen de. eficaciajurídica, por cuanto ellas serían una burla para el acreedor, ya que siéste no puede exigir la obligación principal (la obligación natural) tampocopuede exigir la obligación accesoria, esto es, la caución.

Es muy im'portante determinar si en el momento en el que se cons-tituye la caución ya la obligación principal existe como natural o si to-davía es una obligación civi!'

1.6.4.1 PRESCRIPCIÓN Siuna vez transcurrido el termino necesario paraque la prescripción extintiva de una obligación opere, se otorga una cau-ción por un tercero; se estará garantizando una obligación principalnatu-ral. Siposteriormente es acogida judicialmente la excepciónde prescripción,la caución a cargo del tercero subsiste como obligación accesoria civil.Pero si aún no ha transcurrido el tiempo necesario para que opere la

prescripción extintiva de una obligación y ésta es caucionada por un terce-ro, estará garantizando lma obligación principal civil. Ysi posteriormentela obligación principal prescribe, la caución del tercero subsistirá comoobligación accesoria natural. .

1.6.4.2 FALTA DE PRUEBA Si un tercero otorga una caución para garan-tizar el cumplimiento de una obligación principal a cargo de otra persona,obligación ésta que no fue reconocida en un proceso por faIta de prueba,estará caucionando una obligación principal natural, y la caución que asíotorgue el tercero valdrá como una obligación accesoria civil.Pero, si el tercero otorgó una caución para garantizar lma obligación

ajena que posteriormente y en un proceso no fue reconocida por falta deprueba, ese tercero estará caucionando una obligación: principal civil, y unavez dictada la sentencia desestimatoria, la caución a cargo del tercero sub-sistirá como obligación accesoria ,¡ntl/ral. . ,

1 1.6.4.3 NULIDAD ABSOLUTA POR OMISIÓN PARCIAL DE SOLEMNIDADESSi un tercer~ cauciona una obligación ajena que adolece de nulidad abso-luta por omisión parcial de solemnidades, aun cuando no se haya declara-do la nulidad, estará caucionando una obligación principal natural.Mientras no sea declarada la nulidad absoluta, la caución del tercero

subsiste como obligación accesoria civil.Pero si se declara la nulidad absolufa de la obligación principal, la cau-

ción a cargo del tercero correrá con la mísma suerte y subsistirá sólo comoobligación accesoria natural. Recuérdese que la nulidad absoluta es una ex-

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cepción real que en cualquier momento podría alegar el tercero que cau-cionó, desligándose así de sti obligación accesoria. .

1.6.4.4 NULIDAD RELATIVA POR INCAPACIDAD RELATIVA Si un tercerocauciona una obligación ajena que adolece de nulidad relativa por incapa-. cidad relativa, aunque aún no se haya declarado la nulidad, estará caucio-nando una obligación principal natural. Yla caución es válida corno obligaciónaccesoria civil.

y si posteriormente se declara la nulidad relativa de la obligación prin-cipal a cargo del incapaz (y esto es lo novedoso) subsistirá la caución acargo del tercero como obligación accesoria civil. La explicación de este he-cho y la diferente solución que se da tratándose de nulidad relativa y denulidad absoluta la encontrarnos en la siguiente cita.

11.6.4.5 OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR INCAPACES RELATIVOSSomarriva Undurraga plantea las siguientes ideas:

Obligaciones co":traÍdas por incapaces. El Código Francés dice en su artícu-.lo 2012 que la fianza no puede existir sin una obligación válida y agrega en elinciso 2 que sin ewbargo ~ puede caucionar una obligación aun cuando ellapueda ser anulada por una excepción puramente personal del obligad~ porejemplo, en el caso de la menor edad. Baudry Llcantinerie, explitando estaregla excepcional, manifiesta: "La obligación del fiador podría pues sobrevi-vir en esta hipótesis a la del deudor' si el incapaz ha hecho pronunciar lanulidad de su obligación, el fiador no está por esto menos obligado a pagar".Tenemos en consecuencia que ~n Francia, no obstante que se declare. nula laobligación del incapaz permanece válida la del fiador~¡No hay duda que el artículo 2012 del Código Francés no se conforma con losprincipios legales. Es evidentemente anómalo que la fianza subsista no obs-tante ser nula la obligación principaL Por esto, nuestro Código (Chileno, aligual que el Código Civil Colombiano) hizo bien en no conservar una dispo-'sición semejante a la que comentamos, y que Don Andrés Bellocontemplabaen los primeros Proyectos.Sin embargo;;n la legislación chilena (al igual que en la colombiana), las obli-gaciones de los relativamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden tam-bién ser afianzada;;:! y ello porque el art. 1470 (del Código Civil Chilenoequivalente al art. 1527 del Código Civil Colombiano), N° 1 les reconoce elcarácter de obligaciones naturales. En armonía con esta disposición el artículo2354 (del Código Civil Chileno equivalente al ~rt. 2380 del Código Civil Co-lombiano) da a la incapacidad de obligarse del deudor el carácter de excep-ción personal de la cual no puede valerse el fiador~ Pero el deudor directo I

demandado podria alegar su incapacidad y pedir se declarara nula la obliga-

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA 1

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y continúa don Manuel Somarríva:


ción. Y efectuada esta declarJción ¿no se extinguiría también la fianza? No;subsistiría con el carácter de obligación civil, porque ella ha estado garanti-zando desde el primer momento una obligación natural, carácter que tienenlas contraídas por los relativamente incapaces desde su nacimiento.Yen cita de pie de página: "El profesor don Arturo Alessandri R, "Teoría delas obligaciones

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, pág. 39, estima que la obligación natural en este caso notiene el cariÍcter de tal, sino una vez pronunciada la nulidad. Si así fuera resul-taría, dado el carácter accesorio de la fianza, que la obligación del fiador suh-sistiria también como natural. Pero no estarnos de acuerdo con esta opiniónen mérito de las siguientes razones: la Por la letra del artículo 1470 (del Códi-go Civil Chüeno igual al art. 1527 del Código Civil Colombiano), que hablad e"las contraídas por personas, cte.", con lo que está indicando que la obliga-ción es natural desde su nacimiento; 2° Porque el artículo 2375 (del CódigoCivil Chileno igual al art. 2400 del Código Civil Colombiano) N° 1 acepta laposibilidad de que las obligaciones naturales puedan validarse por la ratifica-ción o por el lapso del hempo, y ambos remedios, propios de la nulidad rela-tiva, cual sería precisamente el caso de los actos de los relativamente incapaces,sólo pueden presentarse antes que esté declarada la nulidad, ya que una vezproducida esta declaración jurídicamente es imposible el saneamiento, ya porratificación o por eIlapso de tiempo, y 3° porque no es obstáculo para queexista obligación nahlra], el hecho de que el incapaz pueda demandar la nuli-dad, porque lo mismo .acontece con las obligaciones civiles nulas o rescindi-bles: ellas existen sin perjuicio que se pueda reclamar su invalidez.Don Luis Claro Solar, combate también esta teoría y está de acuerdo con lanuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la queproduce el efecto de que];, obligación contraída por el incapaz sea una obliga-ción natural y no una obligación civiL No nos parece, por esto, conforme conel derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se declare lanulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que nazcala obligación natural... ", (O. c. tomo X, N° 32, p. 48).

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De 10 expucstá se desprende que en el fondo la situación en la legislaciónfrancesa y la chilena (y la colombiana) es la misma; en ambas pueden afian-zarse las obligaciones de los relativamente incapaces, sólo que nuestro Códi-go (chileno) no comete la impropiedad de formular una declaración como laque contiene el artículo 2012 del Código Francés, sino que justifica la supervi-vencia de la obligación (civil) del fiador no obstante la nulidad de la obliga-ción del incapaz, por ser ésta una obligación natural que sirve de suficientesoporte a la obligación accesoria del fiador.

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OBLIGACIONESNATURALES • 25

,<1,as ??ligaciones de los absolutamente incapaces no son susceptibles de afian-zarse) Así lo dice expresamente el inciso 2 del articulo 1447 (del Código CivilChile!,'o equivalente al art. 1504 del Código Civil Colombiano). De maneraque declarada la nulidad (absoluta) de estas obligaciones la fianza también seextingue y no subsiste conlO acontece con la que garantiza los actos de los queadolecen de incapacidad relativa, y ef!o porque en este caso, como lo dice lacitada disposiciónf no hay ni siquiera obligación natural y faltaría en conse-cuencia la obligación principal a la cual siempre tiene que acceder la fianza.Fuera de esto, la incapacidad absoluta del deudor, es u!,'a excepción real quepodría alegarla el fiador desligándose así de su obligación''',

1.6.4.6 ESTUDIO DE LA CAUCIÓN EN CADA CASO PARTICULAR

1.6.4.6.1 Caso de la cláusula penal

En el caso de la cláusula penal a cargo de un tercero para garantizar el cum-plimiento de una obligación natural, argumenta Somarriva:

\5; es un terceroel que pacta lapena, para que ésta tenga elcarácter de obligacióncivil,es necesario que se ~tipule cuando la obligación sea ya natur~Así se desprendedel articulo 1472(del Código Civil Chileno equivalente al arto1529del Código CivilColombiano). Pero si un tercero otorga una cláusula penal cuando la obligación escivil y después se transforma en natural, ¿qué suerte corre la pena? Creemos quedebe darse la misma solución que para el caso en que la pena la hubiere estipuladoel propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carácter de naturaI4).

1.6.4.6.2 Caso de la prenda

En el caso de la prenda a cargo de un tercero para garantizar el cumpli-miento de una obligación natural, dice Somarriva:

t1.a prenda puede ir anexa a Wla obligación civil o a una obligación naturaÍ~Respecto de la prenda que se otorgue para garantizar estas últimas, puedenpresentarse distintos casos. Si el propio deudor constituye csta garanIía paraasegurar un obligación civil y después ella degenera en natural, a causa por

42 Somarriva Undurraga Manuel, Tratado de las cauciones, Editorial Nascimiento, San-tiago de Chile, 1943, pp. 113 a 115. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginal.

43 Ibíd" pp, 16 Y 17,

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ejemplo de haberse extinguido por prescrip~ón, la prenda pasa a tener el mismocarácter. Si es el tercero el que la ha otorgado mientras la obligaciÓn era civil~sesigue la misma regla. Por el contrario, si ésta la constituye cuando la obligacióntenía ya el carácter de natural y con conocimiento de ello, como se desprendedel artículo 1472(del Código Civil Chileno equivalente al art. 1529del CódigoCivil Colombiano) su obligación civil es perfecta y no meramente natural"".

Posteriormente, afirma; . r

Declarada la nulidad de la obligación principal ésta se extingue y con ella tam-bén la prenda. Pero puede darse el caso de que esta garantía la haya constituidoun tercero para asegurar la obligación de un relativamente incapaz45. En esteevento, a pesar de la declaración de nulidad subsiste la prenda, porque ella estágarantizando una obligación natural y es una obligación civil perfecta46.

1.6.4.6.3 Caso de la hipoteca

En el caso de la hipo/em a cargo de un tercero para garantizar el cumplim.ien-to de una obligación natural, dice Somarriva;

Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles,sino también las naturales. Y con respecto a la garantía hipotecaria de estaúltima clase de obligaciones. rigen los mismos principios que dejamos senta-dos al estudiar las demás cauciones. Esto es si la hipoteca la. constituye eldeudor o un tercero para garantizar la obligación civil que después pasa anatural, subsiste la hipoteca con este lruSIDO carácter en virtud del principiode que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero si la garantía la otorgaun tercero cuando la obligación ya es natural, su obligadón es civil perfectacomo se desprende del art. 1472 (del Código Civil Chileno equivalente al arl.1529del Código Civil Colombiano)".

1.6.4.6.4 Caso de la fianza

. En el caso de la fianZa a cargo de un tercero para garantizar el cumplimien-to de una obligación natural, expresa Somarriva;

44 Ibíd., p. 216.

45 Para entender este planteamiento es preciso tener en cuent~ lo dicl;o antes sobre lasobligaciones contraídas por los incapaces relativos. Véase la referencia 42.

46 Ibíd., p. 305.47 Ibíd., p. 312.

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Si se afianza una obligación civil y ella después se transfOITIlaen natural, envirtud del principio de que 10 accesoriosigue la suerte de lo principal, creernosque la obligacióndel fiador subsiste conelmismo carácter,es decir,cornonatural.Pero si la fianza se otorga cuando la obligaciónya tiene ese carácter, entonces laobligacióndel fiador es una obligacióncivilperfecta.Esta caracteristica la presen-ta no sólo la fianza, sino cualqúier garantía que constiruya un tercero para ase-gurar el cumplimiento de una obligación natural. Así lo vimos al tratar de lacláusulapenal, y lo veremosmás adelante al referimosa laprenda ya lahipoteca".

Luego dice:

Por regla general la declaración de nulidad de la obligación principal acarreala extinción de lafianza, salvo que la causal que la produzca sea la incapacídadrelativa del deudor'. En este caso subsiste la fianza, porque en conformidadcon el número primero del artículo 1470(del Código Civil Chileno equivalen-te al arto 1527 del Código Civil Colombiano) los actos de los relativame¡;lteincapaces producen obligaciones naturales, y esta clase oe obligaciones, como.lo dice el artículo 2338 (del Código Civil Chileno equivalente al arto2364 delCódigo Civil Colombiano), son susceptibles de ser afianzadas"".

~.

1.6.4.6.5 Particularidad de la fianza

El art. 2364 eee manifiesta que: "La obligación a que accede la fianzapuede ser civil o natural". Si se constituye una fianza para garantía de unaobligación natural que ya existe como tal, deben tenerse en cuenta dosefectos especiales que modifican los efectos generales de la fianza: el fia-dor demandado no goza del beneficio de excusión (N° 3 del arto 2384 eeC)ni del derecho de rembolso (art. 2395 eeC).No goza del beneficio de excusión, ya que el N° 3 del art. 2384 eee

señala que para gozar de este beneficio es necesario que la obligación prin-cipal afianzada produzca acción, y la obligación nahiral no la produce.El fiador que paga una obligación natural no tiene el derecho de

rembolso respecto del deudor principal (de la obligación natural), porquesegún el N° 1 del art. 2400 eee, las acciones concedidas en el art. 2395eee (entre ellas la de rembolso), no tienen lugar cuando la obligación del

48 ¡bid .•pp. 112 Y 113.

49 Para entender esta idea es preciso tener en cuenta lo dicho antes sobre las obligacio-nes contraídás por los incapaces relativos. Véase la referencia 42.

50 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 195 Y 196.

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28 • DERECllO CIVIL. OIlLlGACIONES

principal deudor es puramente natural y no se ha validado por ratifica-ción o por el lapso del tiempo.

La razón es la siguiente: en la fianza, el fiador que paga se subroga enlos derechos del acreedor en contra del principal deudor (art. 1668 N° 3CCe). Si el acreedor no tiene derecho a exigirle el pago al deudor natural-mente obligado, tampoco lo tendrá el fiador que paga.

1.6.5 SEGÚN LO DISPONE EL ART. 1528 eee "La sentenciajudicial que rechaza la acción judicial intentada contra el naturalmenteobligado, no extingue la obligación natural".

Significa esta disposición que la obligación natural no es afectada por la sen-tencia que absuelve al deudor de la demanda intentada en su contra por elacreedor. Puede ello ocurrir, sea porque el acreedor que ha demandado aldeudor no ha podido acreditar la existencia de la obligación civil, cuyo cum-plimiento exige, séa porque el deudor ha opuesto a la demanda la excepciónde prescripción de la deuda y esta prescripción es ~eclarada en la sentencia, >.

sea porque el demandado ha opuesto a la demanda la excepción de nulidaddel acto o contrato de que emana la obligación por incapacidad del deudorque lo otorga o por la omisión de solemnidades en el otorgamiento del acto ocontrato. En todos estos casos el demandado será absuelto de la demanda; perola sentcnci<l dictada, que solamente rechaza la acción civil, no se pronuncia sobre laobligación natural que no ha sido, ni podido ser materia de la litis, puesto que lasobligaciones naturales no .dan acción para forzar al deudor al cumplimiento. Enlos dos primeros de ellos, -la sentencia,. que n.o hace otra cosa .que declararinlprobada la acción, o que reconoce que la obligación civil se ha extinguidopor la prescripcióri, son preCisamente un comprobante inequívoco de que laobligación que existió como civil no vale ya sino como natural. En los otrosdos casos queda establecido por la sentencia que desde su origen sólo hayobligaciones naturales. Por lo tanto, en todos ellos la sentencia demuestra laexistencia de una obligación natural. ~El legislador ha querido dejar perfectamente establecido con el art. 1471(del Có-digo Civil Chileno equivalente al art. 1528del Código Civil Colombiano) que enla demando del acreedor contra el deudor no ho podido tratarse de la existencia yeficacia de la obligación natural, cuyo cumplimiento no puede ser objeto de ac-ción judicial desde que la obligación natural no confiere deredlo al acreedor paraexigir su cumplimiento. El art. 1471(del Código Civil Chileno equivalente al art.1528del Código Civil Colombiano) es una simple aplicación del principio de lacosa juzgada. Si a pesar de la sentencia que rechazó la demanda del acreedor, eldeudor cumple la obligaciónnatural, no podría después pedir la restitución de loque hubiera dado o pagado, invocando la sentencia que había negado lugar a la


demanda. Al contrario sino existiera obligaciónnatUral tal pago podría serinde-bido: aSÍ,rechazada la demanda contra el presunto deudor por estar pagada laobligación o haber sido novada o compensada, etc., si el heredero del deudor;en la ignorancia de esa sentencia, pagara la obligación nuevamente, podría pe-dir la restitución de lo pagado al descubrir la existencia de esa sentencia, porqueno habría pagado una obligación nahuaPl.

Por ejemplo, si Uriel es deudor natural de Eusebio y es demandadopor éste, tal acción no debe prosperar, sin que tal hecho extinga la obliga-ción natural de Urie!. Si posteriormente Uriel paga de manera voluntaria,cancela una obligación natural y no podrá rec,uperar tal pago.

1.7 CASOS DISCUTIDOS DE OBLIGACIONES NATURALESNO CONTEMPLADOS EN ELART. 1527 eee

1.7.1 ELPAGO DE INTERESES NO ESTIPULADOS EN ELMUTUO OVIL

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Es considerado como el cumplimiento de una obligación natura!. El art.2233 eee propone plira el contrato de mutuo que "Si se han pagado inte-reses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse a capital"(hasta aquí el texto legal).

Esta disposición es excepcional a las reglas del pago de lo indebido, puessegún este instituto, obligaría a la restitución a que se ha pagado sin deberse(arts. 2299y 2300del Código Civil Chileno equivalentes a los arts. 2317y 2318del Código Civil Colombiano).Aquí sin embargo no hay repetición ni tampoco imputación a capital, o sea,no hay salida. El pago de intereses no estipulados se imputa a intereses.Hay obligación natural.Silencio sobre los intereses. Para producirse el efecto anotado es preciso que laspartes nada hayan dicho sobre el pago de intereses. Eso significa '/10 estipulados'.Si han expresado en alguna cláusula que es~emutuo no devengará intereses, habráque estarsea esaestipulación.Rigey esmás fuerte la reglade laley del controlo,delarto 1545(delCódigoCivilChilenoequivalenteal arto1602del CódigoCivilColom-biano). Pagados en tal caso intereses, son indebidos y admiten repetición52.

51 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, pp. 66 Y 67. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginal.

52 Fueyo bmeri, op. cit., t. IV, J, p. 75.


En derecho comercial, por el contrario es de la naturaleza del mutuocomerciaJ la obligación de pagar intereses. Dice el arlo.1163 CC (Código decomercio): "Salvo pacto expreso en contrario, deberá pagar al mutuantelos infereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de lascosas recibidas en mutuo".

1.7.2 LÁ MULTA EN LOS ESPONSALES (ARTS.110 Y 111 CCC)

Con el fin de garantizar la libertad para contraer matrimonio, el código civilniega la obligatoriedad de los esponsales o desposorios y dispone tambiénque no podrá exigirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiereestipulado a favor del otro, para el caso de no cumplirse lo prometido. Sinembargo, si se'hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

Estimo que no hay obligación natural porque aquí no hay ni ha habidoobligación civil y todos los casos de obligaciones naturales que se han vis-to son casos de obligaciones naturales que han existido o podido existircorno civiles. Y como los esponsales (art. 110 CCC) /10 producen obligaciónalgll/Ia allte 1" ley ciuil, no puede decirse que hay obligación natural de pa-gar la cl~iusulapena1.

.Sinembargo, la ley autoriza a conservar la multa. Ha creido el legislador queno es posible desatenderse por completo de las consecuencias de este conh"a-to, y no quiere que un individuo que ha querido en alguna forma reparar eldaño causado, tenga después rncdiospara obtener la devolución de aquello aque espontáneamente éste se obligó y que pagó por su propia voluntad".

Al igual que Ospina Fernández considero que la ley excluye la posibi-lidad de tepetir la multa pagada a manera de sanción, por cuanto la esti-pulación de aquella multa coarta la libertad para contraer matrimonio y,por ende, tiene causa ilícita (art. 1524 CCC).

1.7.3 EL HEREDERO QUE ACEPTA LA HERENtIACON BENEFICIO DE INVENTARIO (ART. 1304 CCC)

Sería obligación natural la del heredero que acepta la herencia con benefi-cio de inventario y que, por tanto, limita su responsabilidad por las deu-das hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total delos bienes que hereda, y que paga más de lo que recibe por herencia.

53 Alessandri Rodríguez, op. cit.} p. 47.

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:.¿. Alessandri y Claro Solar consideran que tal heredero tiene la responsa-'dad restringida o limitada por ley, hasta concurrencia de lo que recibió,

'~quesi paga más de ello, paga una obligación civil, es decir, ha renuncia-d!> al beneficio que la ley le ha otorgado y del cual él puede libremente

'Iiprovecharse o no.;}:i!:;; Ospina Fernández, en contra de los dos autores anteriores, distingue si\1Iis bienes relictos son o no suficientes para cubrir el pasivo sucesora!. Si son.'.SUficientespara pagar el pasivo sucesoral, está pagando obligaciones civi--te; yen caso contrario, estará pagando obligaciones naturales. El mencio-

:i!:: nado autor manifiesta que: "Pero si los bienes del causante s'on insuficientes~~: pirraatender a sus deudas y el heredero beneficiario paga el excedente de. ~~ ~, sí hay pago de obligación natural, en cuanto pueda reputarse que'~~~dicho heredero se ha consIderado ¡noralmente a hacerlo. Lo propIO puedeol'",. .

1;decirsedel deudor amparado por el beneficio de competencia y que se sien-..;¡; lemoralmente obligado a realizar un sacrificio y a pagarles a sus acreedores

r;, :,) algo más de lo que estaría civilmente obligado' en raZÓnde tal beneficio".I .;~ "Claro está que en el pago más allá de la responsabilidad en los casos. ~i comentados hay renuncia del beneficio de que goza quien paga; pero es' ,~,}'

• "i; que, se repite, el palW de toda obligación natural siempre implica esa re-..• 'i\' nuncia del beneficio legal que consiste en la inexigibilidad de la obligación~,:,:que se soluciona l/54.

EL DEUDOR QUE GOZA DEL BENEFICIODE COMPETENCIA (ART. 1684 CCC)

ELJUEGO y LA APUESTA

1.7.4

1.7.5

} ,.i~,;¡~t!i, ~1

I .,"I * Eldeudor goza del beneficio de competencia para no pagar más de lo queJ,' ~.i.7,¡.'. buenamente ¡;meda'ldejándosele lo indispensable pafra udna m

dodesta sub-

'. S1Stencla,segun su c ase y CIrcunstanCIas, y que satIs ace eu as en mayor,W cantidad que aquella a que está obligado gracias a dicho beneficio, está,'1, rumpliendo obligaciones naturales, según algunos.

i!l"~ Alessandri y Claro Solar están en contra de lo anterior, por lo expuesto",;'V

J! cuando se trató el caso del heredero que goza del beneficio de inventario.-:¥' Igualmente, alli se encuentra la posición de Ospina Fernández.¡l'"f~rr

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.':~' El hoy derogado art. 2283 CCC decia: "El juego y la apuesta no producené acción, sino solamente excepción", "El que gana no puede exigir, el pago".~I'I~:ii~-1/~'

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32 • DEREpiO CIVIL. OBLIGACIONES

"Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado a menos que sehaya ganado con dolo".

En su comentario a la norma chilena similar a la nuestra dice ClaroSolar, que la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, es lasiguiente: "... el contrato de juego o de apuesta es sin duda fuente de obli-gación, pero la obligación que produce es simplemente natural. En efectola ley establece como punto de partida que tal deuda' no es razonable, notiene fundamento serio, es indigna de ser protegida, y le niega la acción;pero si el que ha perdido, ejecutando libremente su promesa, paga, la leyrespeta esta resolución y niega la acción para repetir lo pagado"55.Pero, se debe recordar que en Colombia el art. 2283CCC fue sustituido

por el art. 95 de la ley 153/87 que dice: "El juego y la apuesta no producenacción ni excepción". "El que gana no puede exigir el pago". "Si el quepierde, paga, tiene en todo caso, acción para repetir lo pagado".

Según lo anterior, el juego y la apuesta, hoy en Colombia, no producenobligaciones, ni civiles ni naturales.

1.7.6 EL ART.1525 CCC SOBRE OBJETO O CAUSA ILíCITOS

Consagra laprohibiciónde recuperarlo dado opagadopor objetoocausa ilícitosa sabiendas,donde algunos creen ver una obligación natural; por ejemplo:Pedro dice a Juan: "Si lesionas a Fulgencio te doy un millón de pesos".Aquí hay un objeto ilícito. Supongamos que Juan lesiona a la persona queindicó Pedro, y éste le cancela el millón a Juan. Posteriormente, Juan pararecuperar el pago y buscando que las cosas vuelvan al estadoprecontractual, solicita la nulidad absoluta de tal contrato. Aun declaradala nulidad, éste no tendrá derecho a exigirle a Juan la devolución del pago,por cuanto el art. 1525 CCC preceptúa que: "No podrá repetirse (o recupe-rarse) lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas" (lo es-crito entre paréntesis no pertenece al texto legal). Allí no existe ningunaobligación natural. Lo que existe es un castigo o ""nción para el individuoque contrata contraviniendo, a sabiendas, las disposiciones legales.Para Claro Solar: "En los casos de objeto ilícito o causa ilícita, la repeti-

ción no procede 'porque para obtenerla el demandante tendría que invocarese vicio, lo que es contrario al adagio: nema auditur propriam turpitudinemallegans: no es a nadie permitido invocar como derecho su propia falta;sería una inmoralidad manifiesta""'. .

55 ClaroSolar,op. cil., ~.X,1,p.39.56 CloroSoJor,op. cit., ~.XI, I1, p. 361.


1.7.7 OTROS CASOS DEOBLicACIONÉS NATURALES

"Fuera de los enunciados en el art. 1527, ¿existen otros casos de obligacio-nes naturales? Para decidir este punto hay que tener en cuenta cuál es elfundamento de la institución. Yahemos dicho que las obligaciones natura-les en derecho moderno reposan sobre un criterio estrictamente ético yque se el'plican por la sanción jurídica de ciertos deberes morales que ellegislador no ha querido asimilar completamente a las oblígaciones civilesprovistas de fuerza coactiva, sino que, reconociéndolos como morales, sólolesconfiere eficacia jurídica para el caso de que sean voluntariamente cum-plidos por el deudor. El Código Civil Francés, a diferencia del nuestro, notiene un tratado especial de las obligaciones naturales, sino que a ellas serefiere en artículos aislados. De ahí que la doctrina y la jurisprudenciahayan elaborado íntegramente la teoría respectiva, partiendo del funda-mento ético tradicional de la institución y dando dos criterios para la de-terminación de cada caso particular, a saber: a) el criterio ético social, segúnel cual el juez debe investigar si, atendido el medio social, tal deber moralpuede constituir un vinculo jurídico; si puede revestir 'carácter obligato-rio, y b) el criterio individual, que consiste en averiguar si la persona queejecuta una prestació~ se considera obligada, caso en el cual se verifica elpago de la obligación natural, o si no se considera obligada y, entonces, laprestación equivale a una simple liberalidad. De suerte que la determina-ción de la obligación natural se desarrolla en el derecho francés, a travésde dos ideas: a) el deber moral, habida consideración del medio social, y b)conciencia en el deudor que paga de que está cumpliendo una obligacióny no simplemente ejecutando acto de liberalidad o beneficencia. Por estecamino, los autores y los tribunales reconocen otras obligaciones natura-les, distintas a las relacionadas en el art. 1527 de nuestro Código Civil, v.gr.: a) la que tiene el deudor quebrado, a quien sus acreedores, por concor-dato, han remitido una parte de sus deudas; en cuanto a esta parte el deu-dor queda obligado naturalmente y, por consiguiente, si paga no puederepetir lo pagado; b) otro tanto ocurre con los deberes morales puestos porrelaciones de familia, como el que se tiene de alimentar al hermano necesi-tado o al hijo extramatrimonialno reconocido, o el que tiene el hijo depagar los gastos de última enfermedad y entierro de su padre, a pesar deque haya repudiado la herencia; c) la que tiene una persona de remunerarservicio importante que otra le ha prestado, etc."57.

57 Ospina Femández, op. cit., pp. 206 Y207.

2.1 OBLIGACIONES CONDICIONALES

OBLIGACIÓN PURA Y SIMPLE

Se dice que una obligación es pura y simple cuando la obligación es firme,actualmente exigible por el acreedor y cuyo importe no debe ser aplicadoa un fin especial.

Lo general es que las obligaciones sean puras y simples, que produz-can sus efectos inmediatamente después de contraídas, sin restricción al-guna, porque el ordinario propósito que tienen las partes es obtener deinmediato el objeto (o la prestación) al cual la obligación se refiere.

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La obligación se denomina de cumplimiento inmediato, cuando el pago es rexigible desde elnacimiento de aquella. Ysibien ésta es la regla general, nadaimpide que las partes puedan convenir en que el pago no sea exigible sino 5luego de cierto plazo, o que lo sea de cumplimiento s~cesivo:su acuerdo ental sentido, que en nada es contra~io al orden público y a las buenas costum-bres, constituye para ellas verdadera ley, la que debe regir sus relaciones Conpreferencia a la~normas positivas de carácter general58 .

Por excepción, 1<,sobligaciones están sujetas a modalidades y ello ocu-rre cuando la ley o las partes subordinan los efectos de la obligación aciertas circunstancias que tienden a modificar los efectos regulares o natu-rales de la misma.

58 C. S. de J.,Sent. Agosto ]2/74. G. J. t. CXLVIIJ, p. 202. 6

OBLIGACIONES CONDICIONALES • 35

2.2 LASMODALIDADES

Son cláusulas accidentales estipuladas por los contratantes o impuestasunilateralmente por el autor de la declaración unilateral de voluntad, con elfin de modificar los efectos naturales de la obligación, bien sea en cuanto asu existencia, en cuanto a su ejercicio o en cuanto a su extinción.Las modalidades son tres: condición, plazo y modo.

A. LA CONDICIÓNEs un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimientoo la resolución de un derecho.

B. EL PLAZO O TÉRMINOEs un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extin- .ción de un derecho.

C. ELMODO.

Tiene lugar cuando se da o se asigna algo a una persona para que lotenga por suyo, con la obligación de destinarlo a un fin especial. Es laobligación de aplicar la cosa objeto del vínculo jurídico a un fin deter-minado y especial.

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En la clasificaciónque hace el arto1501CCC, las modalidades son elementosaccidentales al contrato y, por tanto, no se presumen. Deben ser pactados expre-SiUnentepor las partes o impuestas por el autor de la declaración de voluntad".La regla general en derecho civil es que toda obligación o todo acto

jurídico puede someterse a modalidad, pues en derecho civil rige la liber-tad de contratar. Sin embargo, algunas instituciones no pueden ser condi-cionadas, corno las legítimas rigurosas, el matr.imonio, la aceptación orepudiación de una herencia, la adopción, etc.OO.

59 Se dice impropiamente que una modalidad como es la condición, algunas veces laestablece la ley como en el art. 1546 cee que consagra la mal llamada condiciónresolutoria tácita la cual más que una condición es una acción de resolución, y comoen el caso del arto 799 cee según el cual N ••• el fideicomiso supone siempre la con-dición expresa o' tácita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la época de larestitución". Lo que quiere decir esta norma es que para que haya fideicomiso opropiedad fiduciaria, el fideicomisariü debe existir al momento de cumplirse lacondición que es el momento en el cual surge la obligación de la restitución. Si almOmento de cumplirse la condición no existe el fideicomisario, ya la plena propie-dad se había consolidado en quien era el propietario fiduciario y, por tanto, hadesaparecido la propiedad fiduciaria.

60 Legífi1llas rigurosas (arts. 1250, 1239. 1242 ine. 2 CCC): Se puede decir que legítimarigurosa es aquella asignación forzosa u obligatoria que la ley hace a los asignatarios


2.3 LA CONDICiÓN

Es reglamentada en los arts. 1530a 1549y en los arts. 1128y siguientes delCCC sobre asignaciones testamentarias condicionales; estos últimos seaplican en todo aquello que no pugne con los primeros.La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el naci-

miento o la extinción de un derecho (art. 1530CCC):Lacondición es un acontecimiento futuro de realización incierta, del cual

depende el nacimiento o la extinción de un derecho (art. 1128CCC).

2.4 EL,EMENTOS DE LA DEFINICiÓN

EL ACONTECIMIENTO DEBE SER FUTURO, es decir, debe realizarse des-pués de celebrado el acto condicional. No hay condición cuando ésta sehace consistir en un hecho presente o pasado que los interesados ignoran.La incertidumbre es objetiva y 110 subjetiva. Ejemplo: Te regalo $ 100.000 siterminó la guerra en Irak. Si efectivamente terminó la guerra, la condiciónse mira como no escrita y la obligación es pura y simple. Si la guerra nOhaterminado, no vale la disposición, no nace la obligación (Cfr. art. 1129CCC)" .

Según el inciso 2 del art. 1129del CCC, lo pasado; presente o futuro dela condición, se refiere al momento de testar, norma que por analogía seaplica al momento de contratar, cuando la obligación condicional surge deun contrato.

legitimarios del difunto. Mediante la prohibición de someterla a modalidades se pre-tende evit<lf que, por diferentes medios, el testador pueda burlarse de los efectos quebusca esta institución. El matrimonio (art. 113 Cee): El cual una vez perfeccionado,produc~ efectos inmediatamente, lo cual excluye la posibilidad de que los cónyugespuedan subordinar las obligaciones que de él se derivan a condición; plazo o modo.La acepfación o rqlrfdil1ciólI dc /lila 1Jcrcllcia (art. 1284 CCC): Tampoco puede someterse amodalidad. Se dice que la aceptación debe ser pum y simplc, aceptación ésta que en elproyecto de código civil de Don Andrés Bello de 1853, denominó accptaciótl {{alla,

término mucho más exacto, porque no suscita, como sí lo hace la primera denomina-ción, la.equivocada idea de que la aceptación con beneficio de inventario, es condicio-nal. "La aceptación con beneficio de inventario es pura y simple, pero no llana, sinorestringida por el beneficio de inventmio" (Carrizosa Pardo, Las sUCCSiOIlCS, LibreríaVoluntad S. A .• 1941 j.

61 "Las condiciones que se refieren al ticmpo.pasado o presente anulan la obligación ono retardan su nacimiento; como, por ejemplo: Si Titus cOllsul ¡/lit? (¿si Ticio fue cón-sul?) o si A11lcpills vivit dqrc.sJ'olldes? (¿Prometes dar si "ive Mevio?), pues si esto no haocurrido nada vale la estipul~ción y si ha ocurrido vale inmediatamente, porque un

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1


EL ACONTECIMIENTO DEBE SER INCIERTO, porque si necesariamenteha de realizarse aunque se ignore cuándo, se estaría ante un plazo indeter-minado (Por ejemplo: El día que Pepe Sierra muera).

Al respecto es pertinente analizar los tipos de incertidumbre (Giorgió2):

• Incertidumbre en el si e incertidumbre en el cuando:Tal hecho es condición. El día es incierto e indeterminado.Te doy un auto si Pablo va a La Habana (arts. 1141 y 1139 inciso finaldel CCC).

• Incertidumbre en el si y certidumbre en el ClIando:Te doy un auto cuando Darío cumpla 80 años (art. 1139 inciso 3 CCC).Tal hecho es condición. El día es incierto pero deterrilinado.

• Certidumbre en el si e incertidumbre en el cuando:Te doy un auto cuando Luis muera (art. 11.39inciso 2 CCC).Tal hecho constituye un plazo indetermina.do. El día es cierto pero in-determinado.

• Certidumbre en el si y certidumbre en el cUalldo:Te doy un auto el último día de este siglo (art. 1139 inciso 1 CCC).Tal hecho constituye un plazo determinado. No hay incertidumbres.El día es cierto y es ~eterminado.No se debe confundir la incertidumbre del si que hace referencia a lacondición, con la incertidumbre en el cuando, propia sólo del plazo otérmino. Para que haya condición necesariamente debe existir incerti-dumbre en el si.

RELACIÓN DE DEPENDENCIA ENTRE LA CONDICIÓN Y LA . !OBLIGACIÓN DE ORIGEN VOLUNTARIO, de tal forma que cumpli-da la condición se produzca necesariamente el nacimiento o la extinción dela obligación.

La condición, como elemento accidental del contrato (en el sentido del arto1501 CCC) debe ser resultante de la voluntad de las partes. La declaración devoluntad es un requisito indispensable para que los elementos accidentales alcontrato tengan relevancia jurídica. Así, el plazo, el modo y la condición, por ser

hecho cierto por la naturaleza de las cosas, no retarda la obligación, aun cuando seaincierto para nosotros", Instih.lciones de Justiniano. L. 3, Título XII, N° l1.Vertidas dellatín al español por Alfredo Cock A., y publicadas como apéndice al Curso de DerechoRomano de este autor, Ediciones Universidad de Antioquia¡ MedellÍn ..1934, p ..LV.

62 Giorgi Jorge, Teoría de las obligaciones el} Dcrcc!lO Modcrllo, Volumen .IV,Imprenta de laRevista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, ]911, p. 3]0.

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elementosaccidentalesal contrato,deben ser parte de la declaraciónde volun-tad. La leyno los presume, y en casode duda acerca de si una obligación es ono 'condicional,debe optarse por lo segundo, y tenerla como pura y simple.

2.5 CLASIFICACiÓN DE LASCONDICIONES

2.5.1 CONDICIONES SUSPENSIVAS YRESOLUTORIAS

Se clasifican así según el efecto que la condición imprime a la obligación,bien sea, suspendiendo su nacimiento o .resolviéndola. El arto 1536 CCCestablece que "La condición se llama suspensiva si, mientras no se cum-ple, suspende la adquisición de ún derecho; y resolutoria, cuando por sucumplimiento se extingue un derecho".

SUSPENSIVA: "Me obligo a cuidar tu apartamento si te vas de vacaciones".Allí tu derecho personal (y mi correlativa obligación) ha nacen si tú no tevas de vacaciones. Se dice entonces que yo soy deudor condicional tuyosignificando que si se cumple la condición, yo tendré la obligación de cui-

o'.dar tu apartamento.

RESOLUTORIA: "Me obligo a darte alimentación hasta que te cases". Allími obligación y tu correlativo derecho nacen desde el mismo momento delnacimiento del contrato y,por tanto, mi obligación (de darte alimentación)nace desde un principio como pura y simple, sin perjuicio de los efectos dela resolución, cuando se cumpla la condición .

.;' Lo que es futuro e incierto en las llamadas obligaciones sujetas a condi-ción resolutoria, lo que es condicional en ellas, es la extinción de la obliga-ción y no su nacimiento, no el nacimiento del derecho. \'n consecuencia, lacondición resolutoria no suspende el nacimiento de la obligación, puesésta nace y produce sus efectos como si fuera pura y simple.

Según lo anterior, lo que el código llama obligación sujeta a condiciónresolutoria, no es más que una obligación pura y simple cuya resoluciónestá sujeta a una condición suspensiva. "Pum obligatio quac sub conditionc':,corno decían los romanos.

Esta clasificación de las condiciones en suspensivas y resolutorias,sirve de base a instituciones como la propiedad fiduciaria (arl. 794 CCC), el.pacto comisario (arl. 1935 CCC) y el pacto de retroventa (arl. 1939 CCC),el pacto de. mejor comprador (arl. 1944CCC).

OBLIGACIONESCONDICIONALES • 39

2.5.2 CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES YMIXTAS(ART 1534 CCC)

Según la causa que la produce, la condición puede ser:

POTESTATIVA: La que depende de la voluntad del acreedor o de la volun-tad del deudor. Por ejemplo, te regalo determinado dinero si tu (acreedor)quieres, o si yo (deudor) quiero. .CASUAL: La que depende de la voluntad. de un tercero o del acaso, de laventura, de la suerte. Por ejemplo, te doy cierto dinero si mi hermano con-siente en ello, o si hoy me gano determinada rifa.MIXTA: La que depende en parte de la voluntad del acreedor o de la vo-luntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.

Ejemplos:Te regalo X dinero si tú (acreedor) quieres y mi hermano consienté.Te regalo Xdinero si tú (acreedor) quieres y yo me gano determinada rifa.Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y mi hermano consiente.Te regalo X dinero si yo (deudor) quiero y me gano la lotería.

~

Según Planiol y Ripert, si la condición pende al mismo tiempo de lavoluntad de uno de los contratantes y de un tercero indeterminado, seconsidera potestativa. Por ejemplo, "Si me llego a casar". Si el tercerofuese determinado, la condición sería mixta. Ejemplo: "Si me llego a casarcon María".Según la doctrina que explica el arto1535,la coildición potestativa puede ser:

PURA O MERAMENTE POTESTATIVA ("mera vo/uutad"): Depende única yexclusivamente de la mera voluntad de uno de los contratantes, es decir, dela voluntad del deudor o de la voluntad del acreedor. Por ejemplo, te rega-lo mi bastón si yo quiero, o si tú quieres.

Cuando la condición pura o meramente potestativa depende de la mera,voluntad del deudor puede ser:

• Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si yo quiero". Estas obligacionesson nulas según el art. 1535 inc. 1 cee. La declaración de voluntad quehace depender el nacimiento de la obligación de una de estas condicionesno implica un ánimo serio de obligarse, pues el cumplimiento de la condi-ción queda enteramente a merced del sólo arbitrio o mera voluntad dequien hizo la declaración. .

---------------------------- --i.:


• Resolutoria: "Me obligo a cuidar tu casa hasta que yo quiera". Comopuede verse, en este caso, una vez efectuada la declaración de voluntad, la.obligaciónnace de inmediato a la vida jurídica y es perfectamente válida.Nace la obligación de cuidar la casa, obligación que se resolverá cuando eldeudor quiera.

Cuando la condición pura o meramente potestativa depende de la meravoluntad del acreedor puede ser suspensiva o resolutoria.

~- . ----

Eneste sentido, cuando el inciso 1del art. 1535CCCdice que son nulas lascondiciones puras o meramente potestativas que dependen de la meravoluntad del deudor, a contrario sel1SUestá afirmando que son válidas lasque dependen de la mera voluntad del acreedor, sean suspensivas oresolutorias. Ejemplos:

•• Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si tú quieres" (són válidas).

• Resolutoria: "Meobligoa cuidar tu casahasta que ti.íquieras" (sonválidas).

SIMPLEMENTE POTESTATIVA ("hecho voluntario"): Supone de parte delinteresado no sólo una manifestación de voluntad, sino la realización deun hecho voluntario exterior. Es decir, en ella hay factores ajenos a la meravoluntad que pueden incidir en el cumplimiento o no de la condición. Porejemplo, "Les doy dos pasajes a Cartagena si os casáis", "Les doy talespasajes a Cartagena si vendo mi casa", etc.

El inciso segundo del art. 1535 CCC establece que "Si la condiciónconsiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes (acreedor o. deudor) valdrá (sea suspensiva o sea resolutoria)". En otras palabras,son válidas las obligaciones que sujetas a condiciones simplemente po-testativas, esto es, de aquellas condiciones cuyo cUlllplimiento dependede un hecho voluntario del deudor o del acreedor, sean suspensivas osean resolutorias.

Cuando la condición simplemente potestativa depende de un hecho vo-luntario del deudor puede ser: .

• Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si termino esta semana de pin-tarlamía". .

• "Resolutoria: "Meobligo a cuidar tu casa hasta que termine de pintártela".


Cuando depende de un hecho voluntario del acreedor puede ser:

• Suspensiva: "Me obligo a cuidar tu casa si te vas de vacaciones"

• Resolutoria: "Meobligoa cuidar tu casahasta que regreses de vacaciones".

J 2.5.3 CONDICIONES POSITIVAS YNEGATIVAS(ART.1531CCC)

CONDICIÓN POSITIVA: Si consiste en que un hecho acontezca. En ella, ladeclaración de voluntad importa un cambio en el estado actual de cosas.Por ejemplo, te regalomi apartamento si te casas o si no permaneces soltero.

CONDICIÓN NEGATIVA: Consiste en que una COsano acontezca. Ellaimplica la permanencia, la no mutación en el estado actual de cosas.Por ejemplo, te regalo $ 100.000si no tienes más hijos o si te quedas conel único hijo que tienes.

2.5.4 CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES~"

Según el art. 153iccc, "lacondición positiva debe ser: físicamente posible,es decir, que no sea contraria a las leyes de la naturaleza física;y moralmen-te posi!Jle,es decir, que no sea un hecho prohibido por las leyes u opuesto alas buenas costumbres Oal orden público. La condición moralmente im-posible (corno sería la de salir desnudo a la calle) es ilícita por ser contrariaal orden público. También se miran corno condiciones imposibles las queestán concebidas en términos ininteligibles.Si existe duda sobre la posibilidad o imposibilidad de un hecho puesto

corno condición, debe optarse por su posibilidad para favorecer así la va- "lidez del contrato (art. 1620CCC).Entre los ejemplos clásicos de condiciones imposibles estarían: Si to-

caras el cielo con el dedo, si haces un triángulo sin ángulos, si haces uncírculo cuadrado.

2.6 EFECTOS DE LA POSIBILIDAD E IMPOSIBILIDAD: " DE LAS CONDICIONES

POSITIVAS, FÍSICAMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejem-plo "Te doy mi casa si vas al sol". Se aplica el inciso primero del art. 1537,en concordancia con el art. 1539,ambos del CCe. La condición se reputa

i


fallida,' es decir, es cierto que el hecho no sucederá. Como no sucederá elhecho puesto como condición, no nacerá nunca la obligación. No hay obli-gación de dar la casa(,.1 .

POSITIVAS, FÍSICAMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejem-plo: "Tedoy mi auto y tú me lo restituyes si vas al sol". Se aplica el incisofinal del art. 1537 CCC, que ordena tenerla por no escrita. Por tanto, laobligación no se resolverá, no morirá nunca, o sea que la obligación devieneen pura y simple. Quien recibió la cosa con la obligación de restituirla si secumple una de estas condiciones, nunca tendrá la obligación de restituir-la. El ejemplo quedaría así: "Te doy mi auto" pura y simplemente.

~POSITIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Por ejem-plo: "Te doy mi casa si lesionas a Juan". Se aplica el inciso primero del art.1537CCC, es decir, se tiene por fallida. Es cierto que no sucederá la condi-ción. Por tan'to, nunca nacerá la obligación (de dar mi casa). No hay acáobligación condicional.

POSITIVAS,MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Por ejem-plo: "Tedoy mi caballo, pero me Jorestituyes si sales desnudo a la calle". Seaplica el inciso final del art.1537 CCe. La condición se tiene por no escrita.La obligación (dar el caballo) pasa a ser pura y simple. Al no poder darsemoralmente la condición, nunca se resolverá tu derecho al caballo. La obli-gación quedaría así: "Tedoy mi caballo" pura y simplemente.

NEGATIVAS FÍSICAMENTE IMPOSIBLES.

SUSPENSIVA Por ejemplo: 'Te doy mi casa si no vas al SO]"64.

RESOLUTORIA Por ejemplo: "Tedoy mi casa y tú me la restituyes si no vasal sol".

63 En contra de la solución legal de nuestro Código Civil, dice Justiniano: "Si una condi-ción imposible se agrega a las obligaciones, es nula la estipulación. TIénese por imposi-ble la condición cuando repugna a las leyes de'la naturaleza; como si se dice: si digitocaelul1l attil1gcro dare spondcs? (¿prometes dar si toco el cielo con el dedo?) o si se dice: sidigito cae/um 1101/ attillgcro, dare spondcs? (¿prometes si no toco el cielo con el-dedo?), laestipulación es pura y simple y se puede pedir inmediatamente su cumplimiento".Instituciones de Justiniano. Ver Alfredo C.ock A., op. ,cit., 1. II, p. LIX.

64 Sirve al respecto el ejemplo de Justiniano de la referencia anterior.


En ambos casos, el hecho que se puso como condición (no ir al sol), noes incierto, es necesario. Se aplica la primera parte del art. 1533 CCC quedice que tal obligación (de dar la casa) es pura y simple.El hecho que se puso como condición suspensiva no hace incierto el

nacimiento de la obligación en el primer ejemplo. El hecho que se puso.como condición resolutoria no hace incierta la extinción de la obligación.En ambos casos, la obligación es incondicional, es pura y simple.

NEGATIVAS, MORALMENTE IMPOSIBLES, SUSPENSIVAS Se dandos variantes, según el hecho puesto como condición sea una abstencióndel acreedor o una abstención del deudor.

ABSTENCIÓN DEL ACREEDOR: Por ejemplo: "Te doy cien mil pesos si nomatas a Juan". Se aplica la segunda parte del art. 1533 CCe: la obligaciónes nula. Esa condición vicia la disposición, hace nula la obligación. El vín-culo jurídico es nulo por cuanto es inmoral prometer algo a alguien paraque no se cometa un crimen. Es inmoral recibir o pagar dinero para no ..hacer lo que la ley prohíbe y si el acreedor se abstiene de hacer lo que nodebe hacer conforme a la moral o a la ley, no tiene derecho a exigir lo quese le haya prometido'\Jor esa abstención.El citado art. 1533 CCC, en su segunda parte, ha sido muy controver-

tido en la doctrina. Los doctores Antonio José Cadavid y Luis EduardoVillegas no estuvieron de acuerdo sobre Ja razón de esta nL)rnlal,~.

El primero de ellos la defendía, por cuanto consideraba que la preten-dida obligación de una persona que prometiese algo a cambio de que otrapersona se abstuviese de hechos inmorales o prohibidos, no tenía causareal ni lícita ya que el acreedor, desde antes de prometérsele ese algo, esta-ba ya obligado, Con deber jurídico, a abstenerse de esos hechos.

El Doctor Villegas, por el contrario, decía: "A Un redomado ladrón ledigo: Si no robas este año, me obligo a darte mil pesos el primero de enerode 2015". y él acepta. La condición, como se ve, consiste en que mi hombrese abstenga de un hecho, a la par que inmoral, prohibido por la ley: el derobar. Conforme al art. 1533, la obligación es nula; y sin embargo, no debe-ría serlo, porque no he hecho otra Cosa que crear un nuevo estímulo paraque el ladrón de mi paradigma no robe. He procedido como procedentodos los legisladores del mundo; esto es, estableciendo motivos para que

65 Los términos de la anterior polémica pueden consultarse en la tesis de grado de Igna-cio Moreno Peláez, Universidad Pontificia Bolivariana, 1948, pp. 65 Y ss.

66 Este año fue variado, pues el existente en el texto origiri'al ya había transcurrido.


los hombres no obren mal, y.por lo mismo, para que observen buenaconducta" .

Es de anotar que la tesis sostenida por el doctor Villegas, atacando lanulidad de la obligación sujeta a condición negativa moralmente imposi-ble consistente en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral O

prohibido, es la que consagra el art. 1173del Código Civil Francés: "Lacondición de no hacer una cosa imposible no hace nula la obligacióncontraída bajo esa condición".

ABSTENCIÓN DEL DEUDOR Por ejemplo: "Te doy mi perro si no mato aJuan". La obligación es válida por dos razones: Primero, porque la segun-da parte del arto 1533CCC dice que vicia la obligación sólo la condiciónnegativa moralmente imposible que consiste en que el acreedor se absten-ga de ejecutar un hecho inmoral. No cuando quien debe abstenerse de talhecho es el deudor. En segundo lugar, como la condición es moral (jurídi-camente) imposible, es cierto Uurídicamente) que no sucederá el hechocontemplado en ella, es decir, es cierto (jurídicamente) que no mataré aJuan. Luego, la obligación mía (dar el perro) nace pura y simple.

NEGATIVAS,MORALMENTE IMPOSIBLES, RESOLUTORIAS Se dandos variantes, según el hecho puesto como condición sea una abstencióndel acreedor o una abstención del deudor.

ABSTENCIÓN DEL ACREEDOR: Por ejemplo: "Dono mi caballo a Pedro,pero me lo restituye si él no mata a Pablo". Se aplica el inciso final del art.1537CCe. La condición se tiene por no escrita. Esto equivale a decir: "Donomi caballo a Pedro" pura y simplemente.

Según Arturo Alessandri, se aplica la segunda parte del arto1533CCe.La obligación de restituir contraída bajo esa condición, está viciada porley. Pedro hace suyo el caballo y no hay obligación de restituir, porque laobligación está sujeta a un hecho que la ley no acepta.

Tanto al aplicar el arto1537como el 1533,se llega a resultados.prácticosidénticos. Pero téngaseen cuenta que en casode aplicarel arto1537,incisofinal,se analiza es la obligación de dar el caballo;en cambioAlessandri, al aplicarel art. 1533,segunda parte, analiza es la obligación de restituir el caballo.

ABSTENCiÓN DEL DEUDOR: Por ejemplo: "Doy mi caballo a Pedro, perocon la condición de que me lo devuelva si no salgo desnudo ª la calle". Seaplica el inciso final del art. 1537CCC que ordena tener la condición comono escrita. Equivaldría a decir: "Dono mi caballo a Pedro".

OBLlGACIONES CONDICIONALES • 45

2.7 ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSELAS CONDICIONES

PENDIENTE: La que no se ha verificado y se ignora si se verificará o no.

CUMPLIDA: Aquella que se ha verificado.

FALLIDA: La que con seguridad se sabe que no se ha de verificar.

Según el art. 1539 CCe, cuando ha llegado a ser cierto que el hecho nosucederá, o cuando expiró el tiempo durante el cual el hecho debió verifi-carse sin que se realizara, se considera que la condición falló si ella es positi-va, o que se cumplió si es negativa.Ejemplos:

Te regalo un apartamento si te casas con Eduardo. Y Eduardo muere.Como la condición es positiva, ella se reputa fallida. No nace mi obligaciónde darte apartamento. .Te regalo un apartamento si no te casas con Eduardo. Y Eduardo mue-

re. Como la condición"es negativa, ella se reputa clUl1plida.Sí nace mi obli-gación de darte apartamento.

Según el art. 800 CCC (norma que debe generalizarse para todas las --¡;.,' <: <-

condiciones) se reputa fallida la condición que tarde más de vein~os?en cumplirse. Debe recordarse que la ley 50/36, art..1, redujo a veinte añostodos los términos de treinta años del CCe.Si el deudor se vale de medios ilícitos para impedir el cumplimiento

de la condición, la ley castiga su mala fe y da la co.ndición por cumplida(art. 1538 inc. 3 del CCC). Este inciso es aplicación del principio de quenadie puede aprovecharse de su propia culpa"'.Las reglas del arto 1538 CCC no solamente se aplican a las disposicio-

nes testamentarias, sino a todos los contratos.

2.8 MODO DE CUMPLIRSE LAS CONDICIONES j

El art. 1540 CCC expresa que habrá que buscar la volul1tad de las partespara determinar la manera como ha de cumplirse la condición, y el art.

67 Dice el art. 11~ del Código Civil Español: "Se tendrá por cumplida la condición cuan-do el obligado impidiere voluntariamente su cumplimiento".

.,


1541CCC afirma que deben cumplirse literalmente en la forma convenida.Estas dos normas no son contradictorias por lo siguiente:

ETAPASUBJETIVA:Para la interpretación de las cláusulas contractualeso de las disposiciones testamentarias, se atiende más a la intención de laspartes que a lo literal de las palabras (art. 1618CCC).

ETAPAOBJETIVA:Conocido tal convenio, la ~ondición debe cumplirseliteralmente'" al convenio. A diferencia del antiguo derecho que admitíael cumplimiento de las condiciones por equivalencia, no solamente eje-cutando el hecho puesto como condición, sino también ejecutando he-chos análogos o de idéntica significación, nuestro Código Civil (siguien-do el de Napoleón), no aceptó el cumplimiento de las condiciones porequivalencia.

2.9 EFECTOSDE LA PÉRDIDA DE LA COSACUANDO ESTÁPENDIENTE LA CONDICiÓN

Según el inciso final del art. 1543CCe, la cosa (es decir, un cuerpo cierto)se entiende perdida o destruida no sólo cuando materialmente se destru-ye o pierde, sino también cuando se destruye la aptitud a la cual, según lanaturaleza de la cosa o según la convención, ella se destina. Por ejemplo,si se vende como reproductor determinado toro, campeón reproductorde su raza, y antes de la tradición, éste se enferma y pierde su capacidad deengendrar. Se considera como pérdida total.Se debe recordar que el ort. 1607CCC plasma uno incongruencia al

hacer correr el riesgo de la pérdida del cuerpo cierto, cuya entrega se debeal acreedor, persona ésta quien no es dueño puesto que aún no se le hatraditado.

2.9.1 ARTÍCULO 1876CCC:RIESGOS EN LACOMPRAVENTAPURA YSIMPLE YEN LACOMPRAVENTACONDICIONAL

EN LA VENTA PURA Y SIMPLELos riesgos se distribuyen así:

68 Me parece atinado el arto 174 del Código Civil Peruano cuando preceptúa: "El cumpli-miento de la condición es indivisible aunque consista en una prestación divisible". "Cum.plida en parte la condición, no es exigible !a obligación, salvo pacto en contrario".

-1

,[.


La pérdida: La soporta el comprador, acreedor, no duei'io. . íLa mejora: Beneficiáal comprador, acreedor, no duei'io.El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.

Pedro vendió a Mario por un precio de $ 1.000.000 un computadordeterminado (un cuerpo cierto) y se comprometió a entregarlo mate-rialmente y traditarlo una vez perfeccionada la venta. Si en el lapso detiempo comprendido entre el perfeccionamiento del contrato y el cum-plimiento de la obligación de traditar, éste se pierde completa y fortuita-mente (una descarga eléctrica lo quemó) o se deteriora (la descarga sólo ledai'ió el sistema de audio), tales riesgos corren a cargo del comprador,acreedor, no duei'io aún. Pero, las mejoras lo favorecen a él sin tener quepagar más por ellas (por ejemplo, si en una sesión de mantenimientodel computador le cambiaron algunas piezas desgastadas por otras másfinas y costosas).

EN LA VENTA CONDICIONAL

Los riesgos se distribuyen así:.~

La pérdida: La soporta el vendedor, deudor, duei'io.La mejora: Beneficia al comprador, acreedor, no duei'io.El deterioro: Lo soporta el comprador, acreedor, no duei'io.

Si en el ejemplo anterior, Pedro dijo que vendía a Mario ese computa-dor en determinada suma de dinero siempre y cuando Pedro se ganaraotro computador que rifaríán esos dias en la Universidad, tal compra-venta es condicional. Si antes de la rifa, el computador objeto del nego-cio condicional se destruye (se fundió por la descarga eléctrica) y despuésse cumple la condición (Pedro se gana el otro computador rifado), lacompraventa no nace "ala vida jurídica por falta de objeto. Luego, losriesgos de tal pérdida los corre el vendedor, dueño de ella.Pero si antes de cumplirse la condición, el computador se deteriora (se

le dañÓ fortuitamente el sistema de audio), esos deterioros perjudican alacreedor, comprador, no duei'io, sin que pueda exigir rebaja del precio. Ysi el mismo es mejorado (el vendedor le aumentó la capacidad de memo-ria), esas mejoras benefician al acreedor, comprador, no dueño, sin estarobligado a pagar más por el computador.Si la cosa no se ha mejorado ni se ha deteriorado antes de cumplirse

la condición, una vez cumplida ésta, el acreedor tiene derecho a recla-marla en el estado en que se encuentre (¡¡rts. 1648 y :1176 CCC).


2.9.2 ARTÍCULO 1543CCe: RIESGOS DE LA PÉRDIDAYDE LOS DETERIOROS EN LAS OBLIGACIONESCONDICIONALES

LA PÉRDIDA: Art. 1543 inciso 1 CCe:

Sin culpa del dcudor (pérdida fortuila): Se extingue la obligación condicional,el contrato no nace a la vida jurídica por falta de objeto.

Por culpa del dcudor: La obligación de éste subsiste pero varía de objeto.Es obligado a pagar el precio y los perjuicios.

Los DETERIOROS: Art. 1543inciso 2 CCe:

Sin culpa del deudor (pérdida fortuita): Los deterioros fortuitos los sufre elacreedor y no puede pedir rebaja del precio. Las mejoras lo aprovechan sinpagar más por ellas. De acuerdo con la parte final del.art. 1876CCC, lasmejoras aprovechan y los deterioros perjudican al comprador acreedor.

Por culpa del deudor: El acreedor tiene una opción consistente en quepuede exigir la resolución (no la rescisión como dice el artículo) de contra-to o el cumplimiento del mismo (la entrega da la cosa deteriorada), y enambos casos, el pago de perjuicios.

El art. 1543 CCC supone que el objeto debido sea un cuerpo cierto yque la condición se cumpla, pues si ella no se cumple no hay contrato, nonace la obligación, ni existe problema de riesgos. Concuerdan con estanorma los arts. 1607y 1876CCe.

2.10 EFECTOS DE LA CONDICiÓN SUSPENSIVA

.~ ,~ 2.10.1 CUANDO ESTÁ PENDIENTE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Como el efecto propio de la condición suspensiva es impedir que nazca elderecho u obligación, se deduce:

A. Elacreedor condicional,al estar pendiente la condiciónsuspensiva, no pue-de exigir el cumplimiento de la obligación(arts. 1542me. 1y 1136CCC)'''.

. 69 En materia de asignaciones testamentarias .condicionales, esta norma tiene una ex-cepción que se presenta cuando la asignación testamentaria pende de una condición

, I,.~,


8. El deudor no está. obligado a pagar estando pendiente la condiciónsuspensiva y todo lo que pague antes' de cumplirse ésta, está sujeto a

r restitución, a devolución, por cuanto es un pago sin causa, un pago delo no debido (art. 1542inciso 2 CCC).

C. La prescripción extintiva de la acción del acreedor, sólo se cuenta apartir del cumplimiento de la condición, que es el momento en el cualla obligación nace a la vida jurídica y se hace exigible (art. 2535 inciso 2CCC).

D. "Si una ley que empieza a regir Conposterioridad al contrato condicio-nado ya celebrado, exige nuevos requisitos retroactivamente, el acree-dor se haya al amparo de esa ley pues no podría desconocer impune-mente sus derechos Uosserand, Pérez Vives,Alessandri y Somarriva).Para comprender el aserto, en derecho colombiano, no hay que hacerningún esfuerzo especulativo en presencia de la disposición del art. 38de la Ley 153 de 1887, porque habiendo surgido el vínculo sólo quedanincorpora_dosa él las leyes vigentes al momento de la celebración del",Dcontrato .

E. Cuando está pendiente la condición suspensiva, el acreedor condicio-nal tiene más que la nada jurídica; tiene un germen de derecho que haceparte de su patrimOnio, lo cual trae dos consecuencias:

EN UN CONTRATO ONEROSO, el derecho condicional" del acreedor quefallecey la obligación condicional del deudor que fallece,Sontransmisibles

potestativa negativa que depende de la mera voluntad del asignatario acreedor. Porejemplo: Dejo por testamento mi apartamento para mi hijo menor, con la condiciónde que no estudie aviación. En este caso, fallecido el testado(. el asignatario adquiereel derecho a la cosa asignada y puede exigir su entrega matedaI, dando caución sufi-ciente de restihJir la cosa con sus accesorios y frutos, en casb de que estudie aviación.Ésta es la llamada por los romanos caució1I mucirrna, consagrada en nuestro arto 1013inc. 3 cee.

70 Baena Upegui, op. cit., p. 362.

71 "Frecuentemente se dice que el acreedor cuyo crédito está sujeto a una condición tieneya un derecJw antes de la realización "deésta. Esta inexacta afirmación ha sido provocadapor el empleo anticipado de las palabras: "acreedor? deudor? crédito y deuda" aplicadasa las partes en vista de la realización de la condición. Es así como los artículos 1179 y1180 (del Código Civil Francés) hablan de "derecho"? y aun de los "derechos" del acree-dor? pero se trata de sus derechos futuros, que aunque no exiSten sino en estado de posibi-lidades, y cuando se habla del "acreedor bajo condición", se refiere uno a "quien seráacreedor si la condición se realiza". Por tanto, afirmar la existencia actual de un derecho,antes de la realización de la condición, es dejarse engañar por las palabras". Plaruol yRipert, op. cit., pp. 257 Y 258. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original.Vénnse en Colombia los arts. 1549, 1136 Y 821 cee.

..


a sus herederos (art. 1549 inciso 1 CCC). Es decir, si entre la celebración delcontrato oneroso y el cumplimiento de la condición fallece el acreedor o eldeudor condicionales, su derecho en el primer caso y su obligación en elsegundo, se transmiten a sus herederos, quienes pueden exigir su derechoo quienes están obligados a cumplir su obligación, cuando la condición severifique. Por ejemplo: Pedro venderá a Juan el caballo Rocinante en$500.000, siempre y cuando el equipo América gane la Copa Libertadores.Antes del cumplimiento de la condición fallecen ambos contratantes. Secumple la condición (América gana la Copa). Los herederos del vendedorPedro, están obligados a traditar el caballo Rocinante, e igualmente, losherederos del comprador Juan, están facultados para exigir su derecho (latradición del caballo). Así mismo ocurre con el correlativo derecho y lacorrelativa obligación de pagar el precio.

Sin embargo; la regla del inciso primero del art. 1549 sobre la transmisióndel derecho condicional del acreedor y de la transmisión de la obligación condi-ciorial del deudor, no se aplica a las asignaciones testamentarias cohdiciona~les ni a las donaciones condicionales entre vivos según el inciso segundo delart. 1549CCC, en el cual la generalidad de los términos parece dar a entenderque ni el derecho condicional ni la obligación condiciollal emanados de un testa-mento o de una donación condicional enb'e vivos son h'ansmisibles a los here-deros del acreedor o del deudor. Pero, el alcance de tal inciso está limitado porel art. 1136del CCC que solamente habla de la no transmisión de los derechosdel acreedor, sin 'menciOnar para nada las obligaciones del deudor.

Corno esta norma excepcional sólo habla de la no transmisión del dere-cho condicional y no de la obligación condicional, deberá aplicarse el princi-pio general del art. 1008 CCC, en el sentido de que toda obligación (nocontraída il1tuit¿ pcrsol1ac) es transmisible a los herederos.

Por tanto, si antes del cumplimiento de la condición fallece el deudorde una obligación condicional emanada de un testamento o de una asig-nación condicional entre vivos (que es un contrato gratuito, según los arts.1443 y 1469 CCC), sus herederos están obligados a ~umplirla.

Por ejemplo,. dono a Pedro $ 5.000.000 si mi número es premiado en elpróximo sorteo extraordinario de la lotería. Si fallece Pedro antes que yo, 'C

nada trasmite a ,sús herederos porque debía existir al momento de cum-plirse la condición; pero si yo fallezco, y se cumple la condición, mis herederosdeben cumplir la obligación (Cfr. art. 1447 inc. 2 CCC). En otras palabras, sifallece Pedro antes que yo, se extingue el derecho condicional que él tenía,pues no lo transmite a sus herederos; pero si yo fallezco antes que Pedro,mi obligación condicional sí se transmite a mis herederos.

Como el derecho condicional de Pedro, por originarse en una dona-ción condicional entre vivos no se translnite a sus herederos, significa ello

que la muerte del acr~edor condicional Pedro, extingue su derecho condi-cional y, obviamente, la obligación condicional del deudor.

Formidable es la diferencia a este propósito entre la legislación contractual yla sucesoria. En la última, inexorablemente se prohíbe la transmisión del dere-cho suspensivamente condicional a los herederos del asignatario" y la prohi-bición redundante se repite dondequiera que de estos derechos se trata. Enrigor el precepto del artículO1013hubiera bastado, siendo excesivo reprodu-cirlo en el artículo 820,el 1536-2°,en el lIJ9-2°, Yen el J549-2".

El derecho

{condicionalCONTRATO del acreedor Sí se transmiten a losOneroso y Herederos (art. 1549,

la obligación ¡ne. 1, Cee)condicional

Transmisión del deudordel derecho condicional

del acreedor

{ No se transmite a losy de la obligacióncondicional del deudor Donación El derecho herederos (arts. 1549.

condicional jnc. 1; 1136, jnc. 1 y 2;condicionaldel acreedor 821 y 1447, inc. 2 CCC)entre vivos

yasignación

{testamentaria La obligación Sí se transmite a loscondicional condicional herederos (arts. 1411del deudor y821, CCC)

El Código admitió la transmisión hereditaria de los derechos condicio-nales emanados de los contratos onerosos, por el principio general de quequien contrata, no lo hace sólo para sí, sino también para sus herederos; y,además, contrata sin consideración a la persona. Pero, rechazó la transmi-sión hereditaria de los derechos condicionales emanados de los actos gra-tuitos o de mera liberalidad, porque ellos se ejecutan normalmente enconsideración a la persona. Además, si el asignatario condicional noexiste (ha muerto) al momento de cumplirse la condición, no podráadquirir el derecho y menos transmitirlo a sus herederos (art. 1447 in-ciso 2 CCC).

72 Carrizosa Pardo Hernando, Las sl/cesiolles, Librería Voluntad S. A. , 1941.


Se debe 'recordar que para suceder a una persona por causa de muerteen una asignación bajo condición suspensiva, es necesario existir natural-mente al tiempo de abrirse la sucesión (art. 1019inc. 2 CCC). Este mismoplanteamiento se aplica a las donaciones condicionales entre vivos (art.1473CCC).

En el fideicomiso se presenta una novedad, pues cualquiera que sea lafuente del mismo (contrato oneroso, asignación testamentaria condicionalO donación condicional entre vivos), nunca se transmite el derecho condi-cional del fideicomisario (art. 821CCC), pues cuando éste fallece antes decumplirse la condición, no transmite derecho condicional alguno a susherederos. En cambio, la obligación condicional que tiene el propietariofiduciario de restituir el fideicomiso, sí es transmisible a sus herederosquienes reciben la propiedad fiduciaria, pero con cargo de mantenerla in-divisa y sujeta al gravamen de la restitución (art. 810CCC).

Comenta Carrizosa Pardo: "Pero no es completamente verdadero que to-das lasvecesque elderechocondicionalnace de un contratopueda transmitirsemortis causa, porque si]o nacido de un contrato es un fideicomiso, y falle-ce el fideicomisario pendiente conditione, nada transmite a sus sucesores; esel resultado del especial imperativo propio de la propiedad fiduciaria"".

POR SER UNGERlvlEN DE DERECHO, el acreedor condicional puede impe-trar las providencias conservativas necesarias para evitar el deterioro omenoscabo del ,cuerpo"cierto objeto de la obligación condicional, a fin deque ésta pueda cumplirse o ejecutarse un vez se verifique la condición.

El derecho a solicitar medidas conservatorias está regulado en tres ar-tículos del CCC inciso 2 del 820, inciso 1 del 1136e inciso final del 1549."La ley no ha determinado la calidad de medidas conservatorias que sepueden solicital; por lo que queda a la discrecionalidad del juez conceder-las; a manera de ilustración, son variables la fianza de conservación, elnombramiento .del secuestre, los inventarios y avalúos, la aposición desellos, las cajas de seguridad, etc."". ,

'¡.. 2.10.2 CUANDO HA FALLADO LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Desaparece el derecho condicional, como si el acto jurídico no se hubiesecelebrado y desaparece el derecho del acreedor condicional a solicitar

73 Citado por Álvaro Pérez Vives, Teor(a gCllcrnl de las obligadO/les, Segunda Parte, Uni-versidad Nacional de Colombia, 1951. p. 581.

74 Baena Upegui, op. cit., pp. 262 Y 263.

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medidas conservativas. "Si la condición suspensiva falla, se desvanece laesperanza o expectativa del acreedor condicional. El acto jurídico se borray destruye por completo, tanto para el futuro como para el pasado; seconsidera que el acto jamás ha existido"".

X 2.10.3 CUANDO LA CONDICIÓN SUSPENSIVA SE HA CUMPLIDO

Se consolida el derecho del acreedor y el deudor no puede repetir ya elpago que haga (art. 1542 inc. 2 CCC). El acreedor puede exigir la entregade la Cosa con todos sus aumentos y mejoras. Cumplida la condiciónsuspensiva, la pérdida, mejora o deterioro del cuerpo cierto corren a cargodel acreedor cuando ellas no son imputables al deudor.A! cumplirse la condición, surge para el acreedor la posibilidad de in-

tentar acción revocatoria o pauliana contra los actos perjudiciales de sudeudor realizados pendiente la condición, acción que no tenía antes decumplirse la condición. "En :verdad, sería jurídicamente inexplicable quese le permitiera a un acreedor condicional obtener la. revocación judicialde un acto del deudor, para luego verificar que, por haber fallado la condi-ción, se reputase que dicho acreedor nunca 10habría sido ni tampoco ha-bría tenido garantía ~lguna sobre el patrimonio del deudor"76.

2.11 LA CONDICiÓN SUSPENSIVA OPERARETROACTIV AMENTE

Lucrecio Jaramillo Vélez manifiesta sobre este asunto:

En este punto no hay acuerdo entre los autores, ni siguiera en Francia en don-de existe el texto expreso del arI. 1179 que estatuye: "Cumplida la condiciónsu efecto se retrotrae al día en que se celebró el contrato"77• Entre los partida-rios de la retroactividad de la condición está Josserand, quien d~ce:."Toda cpn-dición se realiza retroactivamente. En principio las cosas pasan como si elcontrato hubiera sido puro y simple desde su celebración".

75 Figueroa Yáñez Gonzalo, ClIrso de derecho civil, t. lt Teoría de los Actos Jurídicos, Edi-torial Jurídica de Chile, 1975, p. 441, citando a Antonio Vodanovic.

76 Ospina Femández Guillermo y Eduardo Ospina Acosta, Teoría gcncra! de los actos olIegocios jurídicos, Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 540, citando a Claro Solar.

77 Todo lo contrario establece el art. 177 del Código Civil Peruano: "La condición noopera retroactivamente salvo pacto en contrario".

54 • DEREClIO CIVIL. OBLIGACIONES

,Más adelante continúa el Dr. Jaramillo Vélez:

En el derecho colombiano parece que la condición opera con efecto retroacti-vo (hay algunas excepciones como las relativas a los frutos y a la resolución).Se dan como argumentos: a) La historia fidedigna del establecimiento delCódigo Civil. Los autores consultados por Bello, especialmente Pothier,Savigny, Delvincourt, admiten todos el efecto retroactivo de la condición. b)Los códigos que consultó Bello también la admiten, como son el francés, elprusiano, el austríaco y el romano. Además, las notas del Sr.Bellodan a enten-der que él admitía la retroactividad de la condición. e) El Código Civil tienemuchas disposiciones armónicas con la retroactividad de la condición. Porconsiguiente, ellas hacen suponer esa retroactividad".

A continuación comenta el Dr. Jaramillo Vélez la retroactividad en losarts. 93, 767, 1876, etc.

El Dr. Jaramillo Vélez finaliza afirmando que quienes sostienen la tesiscontraria, sostienen que ella no es un principio general sino especial a cier-tos y determinados casos, y argumentan exponiendo la no retroactividadde la condición en cuanto a los frutos (1545 CCC) y en cuanto a la resolu-ción (1547 y 1548 CCC). y remata: "Pero en el fondo las dos tesis sonidénticas, pues la primera dice: La retroactividad de la condición es unprincipio general con excepciones; y la segunda afirma que la retroactividadno es principio general, sino especial para ciertos casos"":

En virh,d del principio de la retroactividad de la condición suspensiva, elcual acepta el autor de este texto, se presume, por una ficción de la ley, que losefectos de la obligación se han producido, no desde el día en que la condiciónse cumplió, sino desde la fecha en la cual se celebró el contrato que engendróla obligación condicional. En otras palabras, el principio de la retroactividadde la condición consiste en que, cumplida la condiciPn, ella no solamente.produce efectos hacia el futuro (ex l1U11C, a partir de, para privarlo de eficaciafutura), sino que también los produce con respecto al pasado (ex Irme, desde elprincipio, desde antes, destruye.ndo los efectos ya producidos)".

78 Jaramillo Vélez Lucrecio, Derecho Civil tercero, obligaciones, Notas en mimeógrafo,pp. 52 Y 53

79 "El Código alemán en su arto158 no admite el efecto retroactivo. El efecto sólo se produ-ce a partir del cumplimiento de la condición. El crédito, el usufructo, la propiedad sólonacen a partir de ese momento. Otro tanto ocurre con la herencia o legado que sólo sedefieren al momento de cumplirse la condición. Disposición similar establece el art. 59

{,'1-

, d:


En Colombia noexiste una nOIma similar al art. 1179 del Código CivilFrancés que establezca este principio de la retroactividad de la condición. Sinembargo, algunas normas de nuestro Código Civil consagran ese principio:Art. 93: Se refiere a los dereéhos que se defieren a la criatura que está

por nacer. Dice que si el niño nace, entrará en el goce de los derechos comosi hubiese existido al tiempo en el cual se le defirieron.Art. 752: En el inciso 2 establece que quien tradita no siendo dueño y

adquiere después el dominio, se entenderá haber transferido tal dominiodesde la fecha de la tradición (Cfr. arto 1875 inc. 2 CCC).Art. 767: La validación de un título que en su principio fue nulo (anu-

lable), efectuada por la ratificación o por otro medio legal (prescripción),se retrotrae a la fecha en la que fue conferido el título.Art. 1876: El hecho de que el acreedor condicional (comprador) tenga

derecho a los aumentos y mejoras que la COsarecibe, mientras. pende lacondición, es una manifestación del efecto retroactivo con que opera aqué-lla. Si ella produjera sus efectos solamente desde el día en que se cumplie-ra, el acreedor (comprador) no tendría derecho a aumentos y mejoras que.recibiera la COsasino a partir del cumplimiento de la COndición.Art. 2437: Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa,

y después se valida por el lapso del tiempo (prescripción de cuatro años) opor ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscrip-ción en la Oficina de Registro de Instrumentes Públicos.Art. 2438: Según el cual, otorgada una hipoteca baje condición

suspensiva, no valdrá sino desde que se cumpla la condición; pero, cum-plida ésta, la fecha de la hipoteca será .la fecha de su registro. Si no hubie-ra efecto retroactivo; la fecha de la hipoteca sería la del cumplimiento dela condición,y no la fecha de la inscripción o registro de la hipoteca en laOficina de Registro de Instrumentos Públicos.

2.12 RESTITUCiÓN DE FRUTOS Y RETROACTIVIDAD

El arto 1544cce adopta el principio de la retroactividad de la condición alconsagrar que, verificada una condición resolutoria, las partes deberán resti-tuirse todo lo que hubieren recibido bajo tal condición, o sea que las cosasdeben quedar en el estado en que se hallaban antes de contratar. Así, declara-do resuelto un contrato de compraventa sobre un inmueble, el comprador esobligado a restituir ,,1 inmueble y el vendedor es obligado a restituir el precio.

del Código Suizo de las Obligaciones que rechaza la retroacción de la condición, loque no es óbice para que lClspartes puedan pactarla". Baena Upegui, op. cit., p. 376.

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Si se aplica rigurosamente el anterior principio, sería lógico pensar quelos frutos percibidos en el tiempo durante el cual la condición estuvopendiente, pertenecen al acreedor condicional y que, por tanto, el deudorcondicional que los percibió, debe restituirlos. S~_ernbargo, el c<Sgig9_esta-bleció una excépción al principio de la retroaétividad de la condición encuanto a frutos. Esta excepción está en el art. 1545CCC, el cual preceptúaque verificada una condición resolutoria no deberán restituirse los frutospercibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley (art. 1483 CCC), eltestador (arts. 1136inc. 3 y 1395inc. 1CCC), el donante (art. 1473 CCC) o loscontratantes dispongan otra cosa. Luego, en el ejemplo anterior, el compra-dor no tiene la obligación de restituir los frutos naturales y civilespercibidos.Art. 1932: Este artículo consagra la retroactividad de la condición al

disponer que el"comprador debe restituir al vendedor los frutos percibidos,cuando la compraventa con arras se resuelve por el no pago del precio. Sinembargo, por error del legislador, el vendedor sólo devuelve el precio sinintereses (que son los frutos civiles del crédito).

Ario1483:Este artículo impone al donatario en la donación modal en-tre vivos, la obligación de restituir frutos cuando la'donación modal entrevivos se resuelve (no "rescinda" como impropiamente lo dice el artículo)por la mora de éste en cumplir lo que en la donación se le ha impuesto.

Arto1148:Este artículo impone al asignatario de una asignación testamen-taria modal la obligación de restituir frutos cuando tal asignación se resuelvepor operar la cláusula resolutoria que impuso expresamente el testador'" oArt. 1136:Los herederos deben restituir al asignatario de una asigna-

ción testamentaria condicional, los frutos percibidos en el tiempo interme-dio,.sólo cuando el testador se los hubiere concedido de manera expresa.Es decir, los herederos no deben los frutos, pero accidentalmente (si eltestador así 10 dispuso) sí los deben.Arto1473:El1una donación condicional entre vivos, el donante debe resti-

tuir al donatario"losfrutos percibidos antes del cumplimiento de la condición,sólo si ese donante se los hubiere concedido de maner~ expresa. Es decir, na-turalmente"~l(.donatariO)o .9,"~<?restituir frutos~o_e/ 0u',/' 0>-"'+ e

"" ----Art~i:395:Eñ unaasi"gnación testamentaria condicional, los herederos nof.. J ~deberán restituir ál asignatario de una especie asignada bajo condición~RATA~suspensiva(o a.plazo suspensivo) los frutos percibidos por ellos antes del

80 Ladiferencia entre la dOllacitiJl modal elltre vÍvos y 1115asignaciones (do:wciollcs) testamellta-rias modales radica en que en .la primera, el derecho del donatario se puede resolver.cuando él incumple el modo (art. 1483 Cee); en cambio, el derecho del asignatariotestamentario sólo puede resolverse cuando elasignatario incumplió el modo y, ade-más, el testador expresamente impuso la cláusula resolutoria (art. 1148 Cee).


cumplimiento de la cóndición(o antes del vencimiento del plazo), salvo encaso de que el testador haya dispuesto otra cosa, En otras palabras, si el testa darlo ordenó así, los herederos deberán restituir a los asignatarios de especies losfmtos por ellos percibidos antes del cumplimiento de la condición,

Los contratantes: Ellos pueden, a pesar de lo dispuesto por el art. 1545cee, pactar que una vez resuelto el contrato, sí exista la obligación derestituir los frutos, Ello por cuanto las normas anteriores san supletivas dela voluntad de las partes,

2.13 EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Según el art. 1536 cee, la condición resolutoria es aquel suceso futuro eincierto del cual depende la resolución o extinción de un derecho,

En el fondo, no hay sino condiciones suspensivas, de modo que, la condi.ción resolutoria es una condición suspensiva de la resolución o extinción deun derecho, Lo que ella hace es suspender la extinción de un derecho, Lo quepara una persona es condición suspensiva, para otra es condición resolutoria.

Para estudiar los efectos que produce la condición resolutoria, es neceosario conocer las c1ase~ de condiciones resolutorias,

2.14 CLASES DE CONDICIONES RESOLUTORIAS

Condición resolutoria ordinaria (o expresa): Es la estipulada por las partes enel contri'to y consiste en un evento distinto al incumplimiento de las obli.gaciones nacidas del contrato bilateral (arts, 1536, 1544 Y 1545 ecC),

Condición resolutoria tácita: Es la que por ley va envuelta en todo contratobilateral y consiste en que uno de los contratantes no cumple lo pactado(art. 1546 eeC),

Pacto comisario: Es la condición resolutoria tácita pactada expresamentepor las partes en la compraventa y consiste en el incumplimiento de lasobligaciones surgidas del contrato (art. 1935 ceC),

2.14.1 CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA (O EXPRESA)

Es toda condición resolutoria estipulada por las partes en el contrato, siemprey cuando el hecho constitutivo de la misma no sea la infracción de alguna de

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las obligaciones contraídas. Por ejemplo, te alojo en mi apartamento hasta eldía en que el Fondo Universitario de la Vivienda te adjudique uno a ti. Teregalo mi apartamento pero debes restituírmelo si te gradúas de abogado.

Respecto al pacto de retroventa (art. 1939 CCC) la Corte planteó:

Son diferentes según el estado en que se encuentre la condición:

Pendiente: Como lo que afecta ella es la resolución o extinción de la obli-gación (un derecho persolla/), la obligación condicional (de condiciónresolutoria), pendiente ésta, se considera como si fuera,pura y simple, y eldeudor está obligado a cumplirla y el acreedor está facultado para exigir-la. Por ejemplo, me obligo a darte alimentación hasta que te cases.

Si lo que está sup.editado a condición resolutoria ordinaria es un dere-cho real (el de dominio, por ejemplo), estando pendiente ésta, el que tienela cosa se puede reputar como propietario (fiduciario) y poseedor, derecho. real éste que se resolverá cuando se cumpla la condición. Es el caso típicodel derecho que tiene el propietario fiduciario. Por ejemplo, "Dono unacasa a Manuel, pero si éste muere ante~ que yo, la donación quedará sin

81 Casación, 12 de agosto 1936, XLlll, p. 612. Los resaltados no pertenecen al texto original.

Los vocablos retroventa y retrovendcHdo sugieren el concepto de un segundonegocio en que se invierten los papeles de vendedor y comprador, para que eldominio vuelva al primero; segundo negocio en que se paga el precio de lacosa y se reclama la tradición de eIJa. Tales voces resultan engañosas porqueestán mal empleadas. Parece preferible hablar de reversión y rescate o, como lopropone Vélez 11de recobro y quizás de retracto convencional". Este convenioaccesorio a la compraventa no es más que una condición resolutoria expresa,consistente en la facultad que se reserva el vendedor de recobrar lo que se havendido, condición cuyo cumplimiento invalida la compraventa, extingue elderecho del comprador y restituye las cosas al estado que antes tenían. Elcomprador había adquirido la propiedad de lo comprado, pero a carta de gra-cia, como enseñaban los antiguos; su derecho desapar~ceal cumplirse unacondición potestativa que depende de la voluntad del vendedor. En el mo-mento en que éste hace el desembolso se efectúa la resolución del contrato.No hay, pues, nueva venta hecha por el comprador al vendedor. En vez denacer un contrato, se ha extinguido otro por el evento de la condiciónresolutoria: disstractus potius quam novus contractus 81.

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EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA O EXPRESA2.14.1.1


efecto. Manuel disfrut~r.á desde luego de mi casa y mientras viva; pero simuere antes que yo, los herederos deberán restituirmela"".

Fallida: Se consolidan los efectos del contrato, y las obligaciones (derechospersonales) quedan como si hubiesen nacido puras y simples desde el prin-cipio y no condicionales, no sujetas a extinguirse. Por ejemf>lo:Me obligo adarte alimentación hasta que te cases con Pepe, y Pepe muere.Si la condición resolutoria que afecta un derecho real falla, las cosas que-

dan calllO cuando la condición estaba pendiente, pero con la diferencia deque el propietario no tendrá ya un derecho real condicional (la propiedadfiduciaria), sino un derecho real puro y simple (se consolida la plena pro-piedad en cabeza de quien era propietario fiduciario).

Cumplida: Cuando la condición resolutoria que afecta una obligación (de-recho personal) se cumple, ésta desaparece sin necesidad de declaratoria.judicial alguna. Por ejemplo: Me obligo a darte alimentación hasta que tecases con Pepe, y te casas con él (se cumple la condición). Por ello, el nu-meral9 del arl. 1625 CCC preceptúa que las obligaciones se extinguen pordarse el evento de la condición resolutoria.Si la condición resolutoria estaba afectando un derecho real (como es el

caso del derecho del propietario fiduciario), cumplida ésta, desapareceel derecho real y quien era el titular deja de serlo. La plena propiedadpasa a quien era el fideicomisario.

2.14.1.2 ¿CÓMO OPERA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIAO EXPRESA?

Opera de pleno derecho por el sólo ministerio de la ley. Basta que se dé elhecho que se puso como condición, sin necesidad de declaratoria judicialalguna, para que se opere el efecto propio de la condición, cual es, la extin-ción del derecho al cual se refiere. Corrobora esto el arl. 1536 CCC que diceque la condición es resolutoria "...cuando por su cumplimiento extingueun derecho", sin hacer aiusión a declaratoria judicial alguna.Si se requiere intervención del juez, éste no declara la resolución;

sólo se limita a constatar si ésta se cumplió o no. "El papel de la senten-cia -dice Alessandri- es el del médico en presencia de un cadáver".Quien vendió con condición resolutoria ordinaria un inmueble, verifi-

82 Vodanovic, citado por Figueroa Yáñez, op. cit., p. 441.


cada la condición, puede reivindicar directamente; y no tiene que pedirla declaratoria judicial de resolución. Podría pedirle al Juez que ordena-ra al Notario tomar nota de la resolución de la compraventa al margende las escrituras.

Respecto al arto1939CCC, la Corte estableció que: "Elpacto de retroven-ta que siempre ha de estipularse como accesorio del contrato de compra-venta y no como algo independiente de éste, consiste en una verdaderacondición resolutoria expresa que se cumple cuando el vendedor ejercela facultad que se reserva de recobrar lo vendido reembolsando su precioo la cantidad que se haya determinado. Por tanto, si hecho oportunamenteel reembolso acordado, se cumple la condición prevista para que la com-praventa se resuelva, este contrato queda resuelto por ministerio de la leyy las cosas deben volver a su estado anterior, pues quedan borradas lasmodificaciones que habían operado en virtud del contrato resuelto"" ..., La resolución que proviene de una condición resolutoria ordinariapuede ser alegada por todo el que tenga interés en ella, por cuanto cumpli-dala condición, el contrato se resuelve de pleno derecho para todo elmundo(esta resolución puede oponerse a todo el mundo, salvo en el caso de losarts. 1547y 1548CCC en los cuales se protege a ciertos terceros).

La condición resolutoria ordinaria es universal en sus efectos: comoella opera de pleno derecho, cualquiera puede invocarla:

La resolución, que ha' operado de pleno derecho produce efectos universales.Puede oponerse a cualquier persona que pretenda extraer efectos del contratorespectivo, ya sean partes o terceros. Es consecuencia, de no necesitarse unadeclaratoria judicial previa ... Del mismo modo, puede alegarse por el terceroa quien favo~ece la resolución por tener origen su adquisición, en formamediata, de ese efecto... Podemos decir que los efectos de la condiciónresolutoria ordinaria son universalcs"SI;

.2.14.2 CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA

Consagrada en el árt. 1546CCe: "En los contratos bilaterales va envueltala condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratan-tes lo pactado ... Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbi-trio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de

83 C. S. de J., Scnt., 11 octubre 1997. Los subrayados no pertenecen al texto origina!.84 Fueyo Laneri- Dr. cit., t. IV, 1, II, p. 118,

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perjuicios". Este articuló consagra la regla general del derecho de resolu-ción de los contratos bilaterales, a favor del contratante diligente, y cuan-do el otro no ha cumplidoni se ha allanado a cumplir".

La generalidad de los Códigos reconoce la existencia de esta condiciónresolutoria corno algo inherente a la convención, que supone que cad<l unade las partes debe cumplir aquello a que se obligó para exigir de la otra elmantenimiento de la situación jurídica creada por el contrato [1 su favor, o elcumplimiento de la prestación a que la otra parte se comprometió en benefi-cio suyoil6.

No obstante, el Código Argentino se aparta de la regla anterior al esti-pular en su arto 1204: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una delas partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato nopodrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento".Como antecedentes históricos de la llamada "condición" resolutoria

tácita, apuntan los autores [os siguientes:Que en Roma, los contratos no se resolvían por el incumplimiento de

una de las partes, y a los acreedores sólo se les reconocía el derecho de cobrarsus créditos mediante~procedimientos coercitivos, sobre la personadel deudor y más tarde sobre sus bienes. Pero, el contrato subsistía a pesar delincumplimiento y, seguía siendo obligatorio aún, para el contratante alcual le habían incumplido.Más tarde se aceptó que los contratantes incluyeran dentro del contra-

to de compraventa una cláusula resolutoria según la cual si el deudor nopagaba el precio, el acreedor podía declarar resuelto el contrato de plenoderecho, para exonerarse de cumplir las obligaciones a su cargo y así obte-ner, mediante la llamada col/die!io indebi!i la restitución de lo que hubieradado o pagado en razón de dicho contrato. Ésta' era la llamada ¡excommissorin.

85 Preceptúa el art, 1949 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano: "La facultadde resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de queuno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". "El perjudicado podrá esco-ger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimientode daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun des-pués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".

86 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, 158. El arto 692 del Código Civil de la República de CostaRica estah.tye que: "En los contratos bilaterales va siempre implícita la condiciónresolutoria por falta de rumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puedeexigir el cumplimiento del convenio o pedir que se resuelva con daños y perjuicios".

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... ya en la Edad Media, la lex c011lmissoria o pacto de resolución ipso jure de lacompraventa por incumplimiento de pagar el precio se había convertido enuna cláusula de estilo, generalizada por el uso, y que, por ello, los canonistasla extendieron a todos los contratos, a manera de sanción para los deudoresque no hicieran fe de sus promesas (jragenti fidem, "nonest fides servanda), exten-sión esta que fue acogida por los juristas laicos del siglo XVI, entre ellosDumoulin, quien ya claramente dictaminó, con la posterior aprobación deDomat y de Pothier, que la mencionada cláusula de resolución de los contra-tos por incumplimiento constituía una condición tácita o subentendida en loscontratos bilaterales, tesis esta que, al ser acogida por los parlamentos franceses,es el antecedente próximo de la acció" resolutoria ... [... ]. En efecto, el CódigoFrancés (art. 1184) y el nuestro (arl. 1546) conservando la denominaciónde condición resolutoria tácita, y por esto, incluyéndola en sus tratados de lasobligaciones condicionales, otorgan a cada una de las partes en los contratosbilaterales la opción para exigir de la otra parte el cumplimiento de las obli-gaciones a su cargo' o para pedir la resolución del contrato ... 8i.

Como se dijo, la llamada condición resolutoria tácita está consagradaen el art. 1546 de CCC como acción y en el art. 1609 CCC como excepción.Es la que va ínsita en todo contrato bilateral, por el sólo ministerio de laley, y sin necesidad de que las partes la estipulen y consiste en que algunode los contratantes no cumpla lo pactado.

Guillermo Ospina Fernándezcomenta el art. 1546CCC y la resoluciónjudicial: .

...la figura que se analiza es distinta de la verdadera condición resolutoria, mo-dalidad que se refiere, no a los contratos, sino a los derechos, C0l110 loscrediticios u obligaciones, y que consiste en un hecho futuro e incierto, cuyocumplimiento produce ipso facto la extinción del derecho modalizado. La co-mentéldQ condición resol.utorja tácita no es tal ni produce el efecto indicado,sino que el incumplimiento_del contrato por uno de ll\ls contratantes es el pre-supuesto lególl en que se funda Jaley para concederle al otro contratante laacción resolutoria que este puede ejercer o no, de lo cual dependerá que elcontrato se mantenga con sus efectos propios o se destruya, en principio, conefecto retroactivo que restituye a las partes a la situación en que éstas se en-contraban al contratar.Incurrió, pues, en error nuestro Código al incluir el art. 1546 en el tratado delas obligaciones condicionales y al emplear la antigua e inexacta denomina-

87 Ospina Fernández y Ospina Acosta, 0F. cit., p. 561. Las itálicas no pertenecen al textooriginal.

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ción de condición resolutoria tácita para calificar la que, en verdad es una acciónresolutoria de los contratos&"l.

Existen unas diferencias fundamentales entre la llamada condiciónresolutoria tácita (o pacto comisario tácito) de la condición resolutoriaverdadera y propia: Que la resolución del contrato no opera ipso jure sinopor declaratoria judicial; que la parte respecto de la cual no se ha cum-plido el contrato, tiene el derecho, o de exigir su cumplimiento o de exi-gir su resolución, en ambos casos con perjuicios; y que la resolución debesolicitarse a un juez mediante una demanda en tal sentido. "Con estoscaracteres es imposible incluir científicamente el pacto comisario tácito(la condición resolutoria tácita) entre las condiciones en el sentido pro-pio de la palabra. Su índole es clarísima y no se puede dudar de que envez de colocarse entre las modificaciones accidentales de los contratos,debe incluirse entre los efectos derivados por ministerio de la ley de loscontratos sinalagmáticos"".

Otros artículos del Código Civil (la mayoría innecesarios en nuestroconcepto) aplican este principio de la "condición" resolutoria tácita:

Art. 1610: El cual !le refiere a las obligaciones de hacer. El artículo plan-tea que cuando hay mora del deudor, el acreedor podrá pedir el cumpli-miento del contrato (ejecución del hecho por un tercero) o la resolución delmismo ("Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la in-fracción del contrato").

Art. 1882: En el inciso segundo regula la hipótesis de que si el vendedorha incurrido en mora (no en simple retardo) de entregar la Cosavendida, elcomprador podrá, a su arbitrio "...perseverar en el contrato o desistir de él",esto es, exigir judicialmente el éumplimiento o solicitar su resolución"'.

88 Ospjna Fernández, op. cit., p. 521. En el mismo sentido Valencia Zea, Derecho civil lItDe las obligaciones, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1978, 162, No. 4.

89 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 165.

90 Existen varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia que sostienen lo anterior. Ennoviembre 29/63, refiriéndose al art. 1882 que autoriza al comprador para perseveraren el contrato o desistir de él cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retarda-do la entrega sentenció: " ... se sigue ante todo que el arbitrio del compmdor hn demanifestarse por el desistimiento de! contrato a través de demand.1 resolutoria Y- lue-go por fallo judicial que lo admita por estar ajustado a derecho".

En contra de lo anterior es interesante lo sostenido por algunos juristas en el sentidoque en los casos de ,los arts. 1878, 1882, 1870 Y 1888 no es necesario que el compradorejercite la acción resolutoria, sino que la ley lo autoriza para tomar por sí, y ante sí, la

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Art. 1930: Reglamenta el caso de la mora del comprador en pagar elprecio. Es aplicación del art. 1546CCC y es innecesario, pues nada nuevoaporta.

Art. 2469: Este articulo contempla un caso excepcional: La condiciónresolutoria tácita no tiene cabida en el contrato de transacción, pues latransacción produce efectos de cosa juzgada. Es importante tener en cuen-ta el art. 2483 CCe: "La transacción produce efectos de cosa juzgada enúltima instancia; pero podrá impetrarse la declaratoria de nulidad o resci-sión, en conformidad a los artículos precedentes".

El art. 2469CCC considera que: "La transacción es un contrato en quelas partes (mediante concesiones recíprocas) terminan extrajudicialmenteun litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (lo escrito entre ren-glones se agrega al texto original).

En derecho comercial, las acciones resolutoria y de cumplimiento estánconsagradas en el art. 870del Código de Comercio,norma ésta que le supri-me el carácter de condición a la acción resolutoria al preceptuar: "En los contra-tos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir suresolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, ohacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuiciosmoratorias".

2.14.2.1 REQUISITOS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL ART. 1546CCC

2.14.2.1.1 Incumplimiento total O parcial de las obligaciones a cargo deuna de las partes: Según la doctrina, en Colombia, aun el incumplimientoparcial da lugar a la resolución del contrato. Esto por aquello de que don-de la ley no distingue no es lícito al hombre distinguir.

determinación de desistir del contrato, y tal determinación, disuelve el vínculo jurídi-co proveniente del contrato. Nuestra Corte, planteó la diferencia entre las figuras dela resolució/l y la del rlcs¡stjlllicl/lo~ cuando dijo; "Exist~notable diferencia entre la ac-ción resolutoria prevista por el artículo 1546 del Código Civil y el dcsistimieuto del quetratan los artículos 1882 y 1878 de la misma abril. Aquella requiere sentencia judicialen que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de lacompraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado laentrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del compraqor que no requierepronunciamiento alguno del juez. Puede el comprador desistir por sí y ante sí, ante elmero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y ped.ir la indemnización quelos citados artículos le reconocen" C. S. de J. Sentencia de junio 9/71. La tesis plasma-da en esta jurisprudencia es la defendida por José Alejandro Bonivento Femández,Los principales cOlltrntos civiles y su paralelo con los comerciales, 11a. Edición, EdicionesLibrería el Profesional, Sarita Fe de Bogotá, 1995, pp. 116 Y ss.

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Ramón Meza Barros sostiene que basta cualquier incumplimiento paraque haya lugar a la resolución del contrato, lo cual expresa así:

Basta cualquier incumplimiento. La leyno ha distinguido y, por lo tanto, cual-quier incumplimiento de las obligaciones que él contrato impone autorizapara pedir la resolución. No importa cuál sea la :magnitud de infracción, ni laimportancia de la obligación vioJada.

El juez no puede excusarse de pronunciar la resolución, a pretexto de que elincumplimiento es parcial y de que la obligación incumplida es de importan-cia secundaria.

Por excepción .. la ley considera la magnitud de la infracción: Así, en el arren-damiento, la infracción de la obligación del arrendatario de cuidar la Cosa

como un buen padre de familia, sólo faculta al arrendador para 1,ac~rcesar elarriendo en caso grave, cuando pueda imputarse al arrendatario grave y culpa-ble deterioro (arts. 1939, 1972, Y 1979 del Código Civil Chileno, equivalentes alos arts. 1997, 2030 Y 2037 CCC). En caso de evicción parcial, el compradorpodrá pedir la resolución del contrato si la parte evicta es t~l que sea de presu-mir que no se habría comprado la Cosa sin ella91.

Arturo Alessandri et1su comentario al artículo del Código Chileno equi-valente a nuestro arlo 1546 dice:

Corno el artículo, .. no distingue de qué naturaleza d~be ser el incumplimien-to, cualquiera de las obligaciones contraídas, una vez infringida importa -elcumplimiento de tal condición. Aplicando el conocido aforismo jurídico de

\ que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, hay que\ llegar a la conclusión de que cuaJqu~era que sea la obligación infringida im-\ porta la realización de la condición resolutoria; sea que se infrinja una obligación. "principal, sea que se infrinja una obligación secundaria, sea. que se infrinja\

tótalmente una obligación, o sea que se infrinja parcialmente una obligación,se'verifica;á la condición resolutoria del artículo en estudio92.

Eudoro González Gómez sostiene lo contrario: "Si el incumplimientoes parcial y exiguo en relación con el total de la obligación, se incurre enabuso del derecho, si en lugar de exigir el pago de lo que se adeuda, sedemanda la resolución"93.

91 Meza Barros, op, cit., pp, 74 Y 75. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginal. Ver además arto 1909 me. 4 cee.

92 Alessandri Rodríguez, op. cit" p, 167.93 González Gómez, op. cit., p_ 163.

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Un argumento procesal para sostener que cualquier incumplimiento dalugar a la resolución es el'siguiente: En derecho procesal opera el denomma-do principio de la congruencia del fallo según el cual la sentencia deberá estaren consonancia con los hechos y con las pretensiones aducidas en la deman-da. "No podrá condenarse al demandado por una cantidad superior (ultra!~f";"'l) \' f'n¡" 1,I'TI'h' di:<:finh' ;~1f'l"et-cndidn ('11 b denlanda (t:\-f1'o pelitn)", se-b"lll'i "l(bU.!.,"rt. JUc> U'C (nh'L!ilicadupor el Decreto 22'132/ '139,art. 1,NUIIl.

135.Loescrito entre paréntesis no pertenece al texto original). En un p'rocesoen el cual el demandante solicita la declaratoria judicial de resolución delcontrato, y eljuez Comocondena impone al demandado la orden de cumplirel mismo, pretensión ésta que no había sido pedida en la demanda, se pre-sentaría el caso de un fallo extra petita, que viola el principio de la congruen-cia del fallo,configurándose así la causal de casación contenida en el nume-ral 2 del art. 368CPC. En otras palabras, si el demandante pide la resoluciónel juez no puede ordenar el cumplimiento.

2.14.2.1.2 Que el incumplimiento le sea imputable, es decir, que se debaa dolo O culpa del deudor. Así lo dispone expresamente el art. 1882cce "Siel vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega (debió decir ellegislador "ha incurrido en mora en la entrega"), podrá el comprador, a suarbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, yen ambos casos con dere-cho a ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales".Si el incumplimiento se origina en un caso fortuito o en una fuerza

mayor, no se aplicaría el art. 1546CCC, pues ellos son causales de exone-ración de responsabilidad civil contractual, ya que según el inciso 2 delart. 1616: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no dalugar a indemnización de perjuicios". Por consiguiente, al facultar el art.1546 CCC al contratante diligente para pedir la resolución del contratocon indemnización de perjuicios, ella supone que el incumplimiento noprocede de fuerza mayor o caso fortuito sino de la culpa del contratanteque ha dejado de cumplir voluntariamente lo pactado.

2.14.2.1.3 Que el contratante que haya incumplido esté en mora y no ensimple retardo. El acreedor de la obligación no cumplida puede exigir elcumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios o la resolu-ción del mismo más indemnización de perjuicios. La obligación de indem-nizar sólo se debe desde el momento en que el deudor se ha constituido enmora, si la obligación es positiva de dar o hacer. Si la obligación es de nohacer, la indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la con-travención (Cji'. arts. 1615y 1595CCC).


Así lo ratifica el art. 1930cce "Si el comprador estuviere constituidoen mora de pagar el precio en el lugar y tiempos dichos, el vendedor tendráderecho para exigir el precio (es decir, el cumplimiento) o la resolución dela venta, con resarcimiento de perjuicios" (lo escrito entre paréntesisnopertenece al texto legal).

/2.14.2.1.4 Que el otro contratante haya cumplido o se allane a cumplir,pues de lo contrario se aplicaría el art. 1609CCe según el cual la morapurga la mora. Preceptúa tal artículo: "En los contratos bilaterales ningu-no de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mien-tras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en laforma y tiempo debídos"".El art. 1609CCC consagró la llamada exceptio non adimpleti contractus:

cuando ambas partes incumplen, hay, en ciertos casos, resciliación, mutuodisenso, o distrato contractual; es decil; el juez no resuelve el contrato sinoque, constata su extinción, por voluntad de las partes ..En su sentencia deIS de noviembre de 1979la Corte expresó:

La disolución del funtrato puede provénir de un consentimiento expreso otambién tácito. La primera forma no requiere intervención judicial, como quieraque la disolución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segundaforma sí requiere decisión judicial. Esta última manera de disolverse el con-trato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de laspartes con sus obligaciones contra~tuales, pues la conducta reiterada de loscontratantes de alejarse del cumplin1iento oportuno de sus obligaciones, sólopuede considerarse y por ende traducirse, Como una manifestación clara deanonadar el vínculo contractual.

En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados enel cUmplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella; la posición tozu-da y recíproca de las partes de incumplimiento Con sus obligaciones exterio-riza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto esasí, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a loscontratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de sus obligacio-nes, sólo es indicativo del desistiIniento mutuo del contrato.

94 No obstante esta afirmación gene;al, una persona que no cumplió con la obligación asu cargo ni se allanó a cumplirla, sí puede solicitar la declaratoria judkial de resolu-ción cuando el otro contratante, que debía cumplir su obligación ANTES que él, no lacumplió en el momento y forma debidos, ni se allanó a hacerlo.


Yen su sentencia del 20 de septiembre de 1978 había dicho:

... para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácitorequiérese que del comportamiento pueda naturalmente deducirse que su implí-cito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. Nobasta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menestér que los actos uomisiones en'que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente,de la voluntad conjunta o separadJ que apunte él desistir del contrato ...

Dice Claro Solar sobre este artículo:

Al estableceeque en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estáen mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por suparte o se allane a su cumplimiento, el art. 1552 (1609 del Código Civil Colom-biano) ha indicado tan sólo uno de los principales efectos que produce la reci-procidad de obligaciones y la forma simultáneas como deben ser cumplidasen los contratos bilaterales. No ha establecido su fundamento, ni ha fijado sunaturaleza com,? institución especial en nuestro derecho civil.El principi9 primario sobre,el cual reposa la cxceptio 11011adimpleti co11tractus es,sin duda, la equidad. Pugnaría abiertamente con ella que uno de los contra-tantes pudietC'l exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle,repudiando, sin embargo, las cargas que como compensación para la otra par-te le impone. Es preciso reconocer al contratante perseg~ido el derecho a po-ner-coto a las:maniobras de su adversario rehusándole el cumplimiento de laobligación a su cargo, mientras la contraprest~ción correlativa no le haya sidosuministrada u ofrecida.La cxccptio /1Oi1adimpleti cOlltractus es, pues, un medio de defensa de buena feque el que se haya obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estarél precisado a ciecular primero el contrato, puede hacer valer para rehusar laprestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbea la otra part~. .~Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución se requiereell primer lugar qU,e exista entre las partes una relación sinalagmática obligatoria,en que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emana-da de esta relación y al mismo tiempo, acreedora de una contrapresta-ción noefectuada aún por la otra parte. El Código se refiere expresamente a los contratosbilaterales, y por lo mismo,a los llamados bilaterales perfectos que al perfeccio-narse dan nacimiento a dos obligaciones recíprocas que afectan'una a una de laspartes y la otra a la otra parte (Claro Solar, 01'. cit., t. XI, il, pp. 787 Y 788).Para que sea viable la excepción de ~ontrato no cumplido (exceptio 11011 adimpleticontractus) se requiere, eH segundo lugar, que el contratante a quien se demandó

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exigiéndole el rumplimiento de su obligación, no se halle forzado por el contra-to a cumplir primero la obligación a su cargo. Así lo establece expresamente elarl. 320del Código Civil Alemán: "Quienquiera que es obligado, en virtud deUn contrato sinalagmático puede rehusar la prestación que le .incumbe hastaque la contraprestación sea efectuada, salvo que se haya obligado a la ejecu-ción el primero ..."

La tercera condición necesaria para poder hacer valer la excepción de inejeruaónes la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejerución de sus compromisosno puede resistirse a ejecutar su prestación fundándose en la inejecución de loscompromisos correlativos al demandante, sino en ruanto esta negativa, justifi-cada por lo demás, es compatible can la lealtad y la confianza reaproca necesa-ria en la ejerución de los contratos (Claro Solar,op. cit., 1.Xl, n, p. 790).

2.14.2.1.5 Que el contrato sea bilateral, esto es, de aquellos en los cualeslas partes se obligan recíprocamente desde el momento en el cual el con-trato se perfecciona, según el arto 1496 cee. Dicen los autores que la faltade cumplimiento de una obligación no puede acarrear la extinción de laotra obligación sino cuando existen obligaciones correlativas y recíprocas,o en otras palabras, ~n un contrato bilateral.

Si al contratar una sola de las partes se obliga, ¿puede decirse que la otra tieneel derecho de demandar que ella sea desligada de sus obligaciones, si no tieneobligaciones? La cuestión implica un absurdo. Con mayor raZÓnel artículo esinoplicable a los contratos unilaterales. Ninguna de las razones invocadas parasubentender la condiaón resolutoria en los contratos sinalagmáticos es apli-cable a los contratos unilaterales. Estas razones se reducen a decir que la equi-dad pide que si una de las partes no cumple sus compromisos, la otra sealibertada de los suyos; esto SUponeque cada una de las partes es obligada, loque excluye los contratos unilaterales'!.".

Existen varias opiniones acerca de si la condición resolutoria tácita seaplica O no a los contratos unilaterales. Alessandri sostiene que no se apli-ca a éstos.

La condición resolutoria tácita sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, esdecir, la ley sólo subentiende la condición resolutoria tácita en los contratos

95 Laurent, citado por Claro Solar, o,," cit., t."X,1, p. 171.


bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El artículo 1489 (idéntico al1546 del C6digo Civil Colombiano) habla de contratos bilaterales y no hayningún otro precepto del Código Civil que haga extensiva esta condición a losactos o contratos unilaterales. Me fundo para decir esto en las siguientes razo-nes: 1)- Que el artículo 1489 (1546 CCC) es un precepto de interpretaciónrestrictiva, precepto que no puede aplicarse por analogía o por extensión, por-que es doblemente condicional, en primer lugar consigna una excepción, y enseguida rompe este artículo la regla general en el Derecho de que las obliga-ciones sean puras y simples, y de que la ley no establece condiciones, sinoactos puros y simples; y si es así, no admite aplicación por analogía. 2)- Enseguida hay algunos artículos del Código Civil en el título del comodato, deldepósito, de la prenda y de la renta vitalicia que vienen a confirmar esta opi-nión, generalnlcnte aceptada por la jurisprudencia de nu~stros Tribunal.es%.

A continuaciónAlessandri RodIÍguez menciona los artículos 2202 eee,contenido en el título del comodato; el 2252 eee, que se refiere al depósi-to; y el 2421 eee, que se refiere a la prenda, los cuales autorizan derechosanálogos al arL 1546 eee, y dice que ello

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ya que de no ser así, no habría necesidad del texto expreso de la ley.La pruebamás convincente nos la suministra el artículo 2271 (2294 del Código Civil Co-lombiano) contenido"en el título de la renta vitalicia que esta'blece que laspartes no podrán pedir la rescisión (debe ser la resolución) del contrato a me-nos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: Si las partes necesitanestipular el derecho de resolución, ¿será porque este derecho se subentiendepor el sólo ministerio de la ley? Evidentemente que no, s~lvoen los contratosb.ilaterales que es (sic) a los únicos que se refiere el arl. 1489 (1546 CCC)"'.

Véase cada Caso en particular:

•• En el comodato: "En el comodato o préstamo de uso, que es un contratounilateral, el comodatario que ha recibido la cosa para un determinadouso, no puede emplearla sino en el uso convenido; y si contraviene estaobligación, aunque nada se haya dicho en el contrato, el comodante pue-

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96 Alessandri Rodríguez, (IV cit., p. 166. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginal. r.:-:

97 [bid., p. 166. L~ escrito entre p¡¡réntesis no pertenece al texto original.

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de, según el arl. 2177 (equivalente al arl. 2202 CCC), exigir la restitucióninmediata de la cosa, aunque se haya señ~lado plazo y no esté vencido, loque Supone la condición resolutoria tácita"".

• EII el depósito: En el depósito grahlito, el plazo para la restitución se entien-de estipulado en favor del acreedor, luego el deudor sólo puede hacer la resti-tución cuando tal plazo se vence o cuando el depositario la pida. No obstante,el depositario podrá obligar al depositante a recibir el objeto depositado, an-tes del vencimiento del plazo, el depósito peligre en su poder o cuando lecause perjuicio (art. 2252 CCC). Esta norma supone una condición resolutoria.

• Ellla rellta vitalicia: Según Claro Solar, en cita no textual, en el contratode constitución de renta vitalicia, cuando es U/1 conlmlo unilalem/'J9, el arl.2294 CCC ha tenido que decir expresamente que el acreedor no podrápedir la rescisión (resolución) en el caso de no pagársele la pensión, dispo-sición que da por supuesto, por lo mismo, que, si no se consultara, se ha-bría considerado subentendida la condición resolutoria.

La Corte sentenció que: "En el contrato de renta vitalicia no tiene cabidala acción de resolució¡\ por el no pago de la renta, conforme a lo dispuestopor el arl. 2294 CCC, a menos que las partes hayan estipulado otra COsa.Laacción procedente es la que establece el arl. 2295, para obtener el pago de loatrasado y obligar al deudor a prestar seguridad para el pago futuro"II~.

• £11 la prellda: "Del mismo modo, en el contrato de prenda, el deudorpodrá pedir la restitución inmediata de la cosadada en prenday se resuel-ve el derecho de prenda, según el arl. 2396 (2421 CCC) si el acreedor abusade la cosa dada en prenda" 11".

98 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. J 74, Lo escrito entre paréntesis no pertenece al textooriginaL

99 El contrato de renta vitalicia, el título oneroso (no gratuito porquL' degeneraría endonación o en legado) püede ser unilateral o bilateral: Unilateral, si el precio se pagaen dinero. Desde su definición resulta que es un col1trato en ql/e I1l1aperso11a se obligllpagar a otra /lna renta o pellsión por cuanto que como sólo se perfecciona con la entrega,el contrato no existe antes de que ella se cumpla, y una vez perfeccionado, apenassurge la obligación a cargo del debirtentista de pagar la pensión acordada. y el con-trato de renta vitalicia es bifatl'm! si el precio consiste en una cosa raíz o mueble. Cfr.Claro Solar, 0Jl- cit., t. X, 1, p. ]75.

100 Cas., 10 marzo 1942, UH, p. 109.101 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 174.

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Valette en una nota sobre Prudhomme que hace sl.!-ya Duvergier, dice: Los redac-tores del Código (civilfrancés), al redactar el arl. 1186(que es el que consagra lacondición resolutoria tácita en dicho pais), copiaban elN° 636del Tratado de lascaucio11es de Pothier, en el cual este jurisconsulto no se ocupaba de la condiciónresolutoria, sino relativamente a la extinción de las obligaciones. Ahora bien, esevidente que la falta de la ejecución de una obligación no puede acarrear laextinción de otra obligación, sino ~uandoexisten obligaciones correlativas yrecíprocas, o en otros términos un contrato sinalagmático. Pero Pothier no en-tiende de modo alguno restringir a los contratos sinalagmáticos esta regla, quela inejecución de la obligación de una de las partes, permite a la otra pedir laresolución. Loque lo prueba es que él hace la aplicación de la regla al contratode constitución de renta en el tratado especial que ha compuesto sobre dichocontrato. El principio de la condición resolutoria tácita debe, pues, aplicarse atodo contrato a título oneroso. La sola diferenda que existe entre los contratossinalagmáticos y los contratos a título oneroso, es que en los primeros, laresolución fundada en la inejecucjón de una obligación~ tendrá como conse-cuencia la extinción de una obligación correlativa, lo que no puede concebirseen materia de contratos unilaterales. Pero en todo contrato interesado, o atítulo oneroso, la parte perjudicada por la inejecución de la otra parte, obten-drá no su propia liberación (pues no está obligada), sino la restitución de loque había dado como precio de la obligación contraida en su beneficio. Sepuede entender así el arl. 1184,tanto más, cuanto que los redactores del Códi-go parecen algunas Veces confundir los contratos sinalagmáticos y los con-tratos a título onerosolO2.

2.14.2.2 FUNDAMENTO DEL ART. 1546 eee

Varias opiniones existen al respecto. Para Claro Solar: "Mientras que paraunos (como Giorgi) no representa y consagra más que una regla de conve-niencia que deriva de la voluntad presunta de las partes según la cual sereputa que cada parte se ha obligado bajo la condición de que la otra partecumpla al mismo tiempo su compromiso, para otros (como Larombiere)esta condición resolutoria tácita es una simple aplicación de la teoría' de lacausa, pues siendo, en los contratos bilaterales, la obligación de una de laspartes causa de la obligación de la otra parte, si una de ellas no cumple suobligación, la obligación de la otra deja por lo mismo detener causa"lO'.

102 IhÍd., p. ] 70. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original.103 ¡bid., p. J65.

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Se plantea que la tesis de Larombiere es falsa porque el incumpli-miento de una parte, por conllevar ausencia de causa para la otra obli-gación, conllevaría a la inexistencia del contrato y sin embargo el art.1546 CCC diceque sí se puede pedir el cumplimiento. ¿Cómo se explicaque se pueda pedir el cumplimiento de algo que no existe?Laurent rebate el argumento anterior diciendo:

No es, pues, exactodecir que cuando el comprador no paga el precio, la obliga-ción del vendedor no tenga causa, (pues) el vendedor tiene una acción, y unaacción provista de un privilegio: puede forzar a su comprador a ejecutar sucompromiso,y él de su lado, debe cumplir el suyo. He ahí los verdaderos prin-cipios. Ló que se presenta como un motivo de derecho no es más que una con-sideración de equidad. El vendedor no se obliga a entregar la cosa, sino bajo lacondición de que el comprador pague el precio; si éste no lo paga, no cumple suobligación,la equidad pide que el vendedor sea también desligado de la obliga-ción que había contraído.Sepuede decir que tal es la intenciónprobable de loscontratantes; por esto estipulan el pacto comisario. ¿Qué hace el legislador?Éllo estipula por las partes subentendiendo la condición resoJutorialO.-l.

Picard y Prudhomnle han propuesto rechazar la teoría generalmenteaceptada que funda la resolución en la interpretación de la voluntad de laspartes. Sostienen que en los contratos onerosos, el legislador ha querido quereinara un equilibrio económico entre las prestaciones de las dos partes,equilibrio conforme a la utilidad social. Y cuando una parte incumple unade las obligaciones a su cargo, está rompiendo el equilibrio contractual y elcontrato puede resolverse. Boyer, por su parte, afirma que esta idea de laequivalencia económica, sin ser en teoría un elemento esencial de Jaresolu-ción, sí desempeña en la práctica un rol considerable, pues aun cuando enlos contratos onerosos las partes no dicen expresamente en atención a cuálde las prestaciones de la contraparte contrataron, es muy verosímil pensarque lo han hecho en consideración a la obtención de la ventaja económicaequivalente a los compromisos que cada parte toma 10'.La ley defiende en la misma forma a ambas partes, antes y después de

cumplirse el contrato: Antes de que ambas partes cumplan, el art. 1609cec consagra la excepción de contrato no cumplido a favor del contra-tante que no cumplió con su obligación y que fue demandado por el otro

104 Citado por Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 167. Lo escrito entre paréntesis no pertenece altexto original.

105 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 167. Cita no textual.

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contratante que tampoco cumplió. La mora 'purga la mora. Después deque una parte cumpla o se allane a cumplir, el art. 1546 CCC le da acción oderecho al contratante que cumplió o que se allanó a cumplir, para solici-tar, o el cumplimiento, o la resolución, más perjuicios.

2.14.2.3 EFECTOS DE LA CONDICIÓN HESOLUTORIA TÁCITA

El hecho futuro e incierto que constituye la llamada condición resolutoriatácita es "que uno de los contratantes no cumpla lo pactado".

Cumplida 'esa condición, el efecto que produce no es resolver de in-mediato el contrato, sino crear a la otra parte una opción en virtud de lacual puede pedir judicialmente o el cumplimiento o la resolución, másperjuicios.

A diferencia de la condición resolutoria ordinaria que produce la reso-lución de pleno derecho, la condición resolutoria tácita produce la resolu-ción del contrato, no por el cumplimiento de la condición, es decir, no porel incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes,sino únicamente en virtud de sentencia judicial ejecutoriada que la declare.

A favor de esta tesis se proponen algunos argumentos:

• El art. 1546CCC dice que el contratante diligente puede "pedir" o el cum-plimiento o la resolución, y sipuede pedir la resolución es porque ésta nose ha dado ni la puede producir él por un acto suyo, por cuanto se pide loque no se tiene. Y la facultad de conceder o negar corresponde al juez.

• En el caso del art. 1546 inciso 2, cumplida la condición, ocurren dos efec-tos: Se puede pedir o el cumplimiento o la resolución, Por tanto, si puedepedirse el cumplimiento es porque el contrato todavía no se ha resuelto,por cuanto no puede pedirse el cumplimiento de algo que no existe.

• El art. 1546 CCC es reproducción del art. 1184 del Código Francés, yéste dispone expresamente que la resolución n~ opera de pleno dere-cho sino que requiere declaratoria judicial.

Según 10 anterior, el cumplimiento de la condición resolutoria, es decir,el incumplimiento del contrato por parte de uno de 10$contratantes, noresuelve el contrato por sí solo, sino desde el momento en el cual seejecutorie la sentencia judicial que lo declara resuelto, si bien la resoluciónuna vez declarada, opera retroactivarnente.

De ello se desprende que es necesario entablar una demanda; que lasobligaciones que el contrato engendra pueden cumplirse dentro del trans-curso del proceso, siempre y cuando el demandante lo admita; como el

I


contrato no se resuelve de pleno derecho, el contratante diligente puedetambién solicitar indemnización de perjuicios; y como el art. 1546 CCC esuna medida de equidad destinada a amparar al contratante diligente, talnorma lo autoriza para pedir conjuntamente con el cumplimiento o con laresolución, la indemnización de perjuicios.La Corte sentenció:

-.. que cuando el plazo pactado es esencial "alnegocio, o cuando una infracciónacarrea la decadencia del fin práctico perseguido por las partes, o, en generaI..cuando surja para el afectado un razonable interés en la resolución del mis-mo, el cumplimiento retardado no puede enervar la accióá resolutoria, a me-nos claro está, que éste lo hubiese consentido o tolerado.Por supuesto que el desbordamiento no previsto ni querido del plazo puedetruncar la obligación, o hacerla inútil o poco provechosa, o puede desembo-car en un quebrantamiento del equilibrio prestacional, razón por la cual espreciso examinar en cada caso los efectos del retardo en la prestación y laactitud de los contratantes, particularmente la del deudor, a quien de ningúnmodo se le puede patrocinar que pague tardíamente para obtener provechocensurable, como acontece, por ejemplo, cuando pretende prevalerse de ladepreciación de la naor:eda o de las fluctuaciones de l<l economíalll('.

En esta sentencia, cuando se habla de retardo o cunlplinliento retarda-do, debe entenderse mora o cumplimiento moroso. No es lo mismo moraque retardo. El mero retardo no da lugar a la indemnización de perjuicios(arts. 1615 y 1595 CCC) ni genera acción de resolución (art. 1930 CCC).

2.14.2.4 DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIAy TÁCITA

A. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. La tácita re-quiere declaratoria judicial. Si la condición resolutoria tácita operara ípsojure, la suerte del contrato quedaría al capricho de uno de los contratan-

¡. tes: bastaría que no lo cumpliera para que se extinguiera su obligación.'.: B. La condición resolutoria ordinar.ia no hay que pedirla al juez; si éste

interviene, en caso de discusión, es para constatar si la condición secumplió o no. La tácita implica demandar.

e. Cuando se cumple una condición resolutoria ordinaria no se puedepedir el cumplimiento del contrato, pues éste deja de existir al mo-

106 Sent. de sept. 21/98, Exp. 4844, Ponente: Jorge A. Castillo R.

76 • DERECHO CIVIL. OIlLlGACJONES

mento de cumplirse la condición. Cuando se cumple una condición resolutoria '.i:tácita puede pedirse o el cumplimiento del contrato o su resoludón. Ti

D. Cumplida la condición resolutoria ordinaria, las partes no puedenevitar que los efectos de la resolución se produzcan cumpliendo elcontrato, pues ya éste ha dejado de existir.

En cambio, dado el hecho constitutivo de una condición resolutoriatácita (el incumplimiento), la declaratoria judicial de resolución puedeevitarse cumpliendo la obligación durante el transcurso del proceso, así:Si se está en presencia de un pacto comisorio calificado, el demandadodispone de un término de veinticuatro horas hábiles a partir de la notifica-ción judicial de la demanda, para cumplir con su obligación, aun en eontmde la vollllltad del demandante (art. 1937 CCC).

y si se está en presencia de una condición resolutoria tácita o de unpacto comisorio simple, sólo podrán cumplirse las obligaciones durante eltranscurso del proceso si el demandante lo admite, ya que éste podrá recha-zar válidamente las ofertas extemporáneas de pago.

Aceptar que el contratante incumplido pudiera cumplir con sus obligacio-nes dentro del transcurso del proceso y en contra de la voluntad del demandan-te, sería desvertebrar o anu lar esa opción que nace para el contratante diligente,de pedir, a su arbihio, o el cumplimiento del contrato osu resolución.

E. La resolución causada por el cumplimiento de una condición resolutoriaordinaria puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello. Encambio, la resolución originada en una condición resolutoria tácita sólopuede ser pedida por el contratante diligente (o por sus herederos O

cesionarios) y no por todo el mundo.E Cuando se da el hecho constitutivo de una condición resolutoria ordinaria

no hay lugar a indemnización de perjuicios. Cuando se da una condiciónresolutoria tácita sí puede pedirse indemnización de perjuicios, conjunta-mente con el cumplimiento del contrato o con la ~solución del mismo.

j. 2.14.2.5 LA CONDICIÓN RESOLUTORIA EN LA CONVENCiÓN DE PAGOMEDIÁNTE TíTULOS VALORES (ARTS. 882 y 643 CCc)107

Es muy común que cuando se debe alguna obligación de dar dinero, ade-más del documento en el cual consta el contrato que dio origen al naci-

]07 Véase C. S. de L Caso Civil, Sent., julio 30/92, Exp. 2528, M. P. Carlos Esteban JararnilloSchloss.

-1OBLJGACJONES CONDICIONALES • 77 '

miento de la obligación, el acreedor exija de su deudor la entrega detítulos valores de contenido crediticio (letras de cambio, pagarés, che-ques, etc.), los cuales, por .Iafunción económica que les es inherente, y nosiendo éstos en sí mismos dinero, Son reconocidos dentro del comerciocomo medios aptos para que se produzca el resultado de hacer un des-plazamiento patrimonial del deudor al acreedor. Recuérdese que el arto905 del Código de Comercio, dice en su inciso 3: "Para los efectos de esteartículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediti-cio y los créditos comunes representativos de dinero".

Ello sucede en casos como el siguiente: Aurelio vende a Hilario unafinca en la suma de doscientos millones de pesos, precio éste pagadero así:cien millones al momento de suscribir la escritura de venta y el resto delprecio a dos años de plazo, forma de pago que se plasma en la escritura.En estas circunstancias, el vendedor AureJio exige a Hilario, comprador, laentrega de una letra o pagaré por tal suma y aquél acepta.

El arto 882 del Código de Comercio preceptúa:

La entrega de letras, pagarés, cheques y demás títulos valores de contenidocrediticio por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se esti-pula otra. cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, encaso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquiermanera. Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivoel pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumen-to o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los per-juicios que pueda oCc1sioll<lf con la no devolución del mismo (los resaltadosno pertenecen al texto legal).

a Según los arts. 882 y 643 del Código de Comercio, en general cuando se1 recibe un título valor de contenido crediticio de manos de un deudor, el acree-

dor no hace nada distinto a aceptar que la prestación originalia que tiene de-recho a exigir, el pago directo del dinero correspondiente al resto del precio, sele sustituya por el abono indirecto a través del cobro y posterior negociaciónde los títulos recibidos. Es decir, ello no produce extinción de la relación causalque dio origen a la emisión o transferencia del título, salvo pacto en contra.

Estos títulos se dan pro so/vendo, salvo buen fin (que se paguen), esdecir, como de pago condicional, y no pro SO/litO, y dejan en pie la relacióncausal. Lo que con esto hace el acreedor (vendedor) es robustecer su dere-cho con privilegios sustanciales (ya que ellos le suministran un medio deser satisfecho más fácilmente, pues se puede exigir por el proceso ejecuti-vo y permiten el traspaso a otra persona estando ese traspaso favorecidopor el régimen que protege los tenedores de buena fe) y privilegios proce-

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sales propios de las acreencias cambiarias (presunción de autenticidadque tienen los títulos valores del art. 793 CC, etc.), pero no implican. renuncia al vínculo fundamental o acción causal.

En nuestro ejemplo, esa entrega de tal título, si no se estipula otra cosa(vr. gr.~si se dice que tan sólo se da en garantía), vale como pago condicionaldel precio. Si una vez vencido no es pagado por motivos ajenos al acreedor(vendedor), quien hizo todo lo conducente para obtener la realización co-rriente del título y esto no se logra, opera la condició'¡ resolutoria del pago. Esdecir, si a pesar de la conducta diligente del acreedor (vendedor) y sin nece-sidad de acudir al procedimiento judicial, ese título es rechazado (no paga-do), revive el negocio juridico causal y, por tanto, revive la obligación depagar el precio. En ese momento, el acreedor tiene dos caminos a seguir: laacción cambíaría para solicitar el pago ejecutivo del título valor, o la accióncausal derivada de la compraventa para ejercer, o la acción de resolución dela compraventa más perjuicios, o para ejercer la acción de cumplimiento dela misma más perjuicios (arts. 1546 y 1930CCe, y art. 870 CC).

Podrían presentarse abusos originadas en esa pluralidad de acciones,por ejemplo, si por un lado el vendedor demanda en acción resolutoria ode cumplimiento, y, por el otro negocia la letra con un tercero quien seríaun tenedor de buena fe. Para tratar de evitar que el deudor termine pagan-do varias vetes una misnla obligación, el ejercicio de la acción causal (esdecir, las acciones de los arts. 1546 y 1930 CCC y art. 870 CC) tiene tresrestricciones, que produce el mismo arto 882 Ce:

A. Que las partes no hayan pactado de modo inequívoco que la emisión otransferencia del título se hizo pro soluto (como pago) es decir, que pro-duce novación y que, por tanto, quedó extinguida la relación que dioorigen a tal título.

B. Que el no pago del instrumento no sea originado en culpa del acree-dor, como cuando éste deja prescribir o caducar el instrumento, o cuandolo extravía y no lo presenta oportunamente Prra su pago.

C. Que el acreedor restituya el título o que, en su defecto (por ejemplo, siéste se encuentra extraviado), otorgue garantía suficiente,. a satisfac-ción del juez, para indemnizar al deudor los perjuicios que pueda oca-sionarle la falta de devolución del mismo.

Ahora, si en el momento de la emisión o transferencia del título valorlas partes inequívocamente convinieron en que esa entrega sLprodujera laextinción de la relación que dio origen aja emisión o transferencia deltítulo, se opera una novación. Allí, la obligación de pagar precio es novadapor la obligación de pagar el título y, por tanto, se extingue la relación

r

OBUGACIONES CONDICIONALES • 79

causal. Si el título no es descargado, el acreedor no podría recurrir a lasacciones de resolución o 'cumplimiento que le concedían los arts. 1546 y1930 eee y art. 870 ee, sino que sólo le queda la acción cambiaria paraperseguir el pago del título. A.sí lo preceptlÍa el drt. 6-13 del Ctidi~" de'Conlercio: "La enlisión o transferencia de un titulo valor de contenido cre-diticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intencióncontrario de las partes, extinción de la relación que dio origen a tal emi-sión O transferencia" (los resaltados no pertenecen al original).

2.14.3 EL PACTO COMISORIO (arts. 1935 a 1939 CCC)

Es la condición resolutoria pactada de manera expresa en la compraventay consiste en el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato,más concretamente, consiste en pa'ctar que cuando el comprador no pa-gue el precio (o se podría agregar que cuando el vendedor no entregue demodo oportuno la COsavendida) se resuelva el contrato de venta. Es deorigen voluntario y no legal. ,

El art. 1935 eee plantea que: "Por el pacto comisario se estipula ex-presamente, que no pag!ndose el precio al tiempo convenido, se resolveráel contrato de venta". Yen su inciso 2: "Entiéndese siempre esta estipula-ción en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pactocomisario, y produce los efectos que van a indicarse".

El inciso segundo de este nrtÍculo (refiriéndose al.artículo chileno equivalenteal 1546CCC) es dos veces redundante: Lo es, en primer lugar, pues repiteinnecesariamente 16que ya había dicho el artículo 1489(serefiere al 1546CCC)en la parte que dispone que se suben tiende siempre esta estipulación en elcontrato de'venta; y el resto del mismo inciso es redundante con el primero,porque repite la mismn idealm,

Pacto comisario es una frase genéric<l con que se designa la estipulación por lacual los contratantes convienen expresamente que, el contrato se resolverá alarbitrio de una de las parles, si la otra no cumple sus compromisos. Una estipu-lación semejante puede tener cabida en cualquier contrato. Si nuestro código hatratado del pacto comisorio especialmente en el contrato de compraventa ha sido. únicamente, porque es al contrato en que en su origen se aplicó, siguiendo a lostratadistas, especialmente a Pothierlll<l.

108 Alessandri Rodríguez, 01'. cit., p. 17].109 Claro Solar, oj}. cit., t. X, J, p. 201.

'80 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Como el pacto comisario no es otra cosa que la estipulación expresadel arto 1546 CCC en la compraventa, no se ve inconveniente para que sepacte en otro contrato. Ello por cuanto en derecho privado, lo que no estájurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido, y no hay normaalguna que prohíba estipularlo en otros contratos, sean unilaterales o'bilaterales.

En caso de estipularse este pacto en otros contratos, ¿por qué reglasdebe regirse? ¿Por las que rigen la condición resolutoria ordinaria o porlas que rigen el pacto comisario en la compraventa?

Debe regirse analógicamente por las normas que. regulan el pactocomisario en la compraventa, por dos razones:

• Porque la condición resolutoria ordinaria debe consistir. en un hechodistinto al incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, yel pacto comisario, por el contrario, consiste precisamente en eso: enque una parte incumpla.

• Si la ley reglamentó el pacto comisario únicamente en la compraventa,las reglas de hermenéutica dicen que donde hay la misma razón debeexistir lamisma disposición y, por tanto, por analogía, se deben aplicarlas reglas establecidas para el pacto comisorio en la compraventa a lospactos comisarios de los demás contratos.

Pero hny una fazónmucho más co~vincente: El estudio de todas las reglasque se refieren al pacto comisorio y a la condición resolutoria tácita, nos per-miten ver que en ningún,caso de infracción de las obligaciones que el contratoimpone, el legislador ha aceptado que se resuelva de pleno derecho, porque,como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del con-trato en manos del contratante negligente o de mala fe que falta a su obliga-ción. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto. comisorio a la condiciónresolutoria ordinnria, y pensar de otra manera sería contrariar los propósitosdellegislador"". ~

2.14.3.1 CLASES DE PACTOS COMISaRIOS

Pacto comisorio simple: Se define como la condición resolutoria tácitaexpresamente pactada por las partes en el contrato de compraventa(art. 1935 CCC).

110 Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 173 Y 174.

a


Pacto comisario calificado: Es el mismo pacto comisario simple, al cual se leagrega la cláusula de resolución ipso jacto, del latín: por el hecho mismo(art. 1937 CCC).

2.14.3.1.1

rlA ,) ¡ ~n, (::,'!- '-.'_"'I'(~C_'.L ' ,

Efectos del pacto comisario simple

, " ¡ ,i _ ,.1.'J -j"\ _ ,0'.1 \J P', !)L' «t.,

.J '1'f,',I. 1 , ,J,1.,\.1 _

El arto 1937 del CCC determina los efectos del paCto comisario que lleva lacláusula de resolución ipso jacto y, por tanto, este artículo no rige para elpacto comisario simple.Dado que el pacto comisario simple es sólo la condición resolutoria

tácita expresamente pactada, y que la ley no señaló al pacto comisariosimple efectos especiales ni distintos a los de la condición resolutoria táci-ta, se debe concluir que la condición resolutoria tácita produce los mismosefectos que aquél (excepto que el pacto comisario no genera ninguna ac-ción de cumplimiento.) y en consecuencia, el contrato sólo se resuelve porsentencia; debe entablarse una demanda; el demandado puede detener laacción cumpliendo sus obligaciones durante el transcurso del proceso,.siempre y cuando el demandante consienta.

~

El pacto comisario sólo produce efectos en relación con la acción resolutoria quepor falta de pago tiene el vendedor contra el comprador; nada tiene que ver él conlaotra acciónque la faltade pago general,estoes,COnlaacciónde cumplimientodel contrato (art.1546), con la acción que tiene el vendedor para exigir al compra-dor el pago del precio, acción ésta que el pacto com,isOrio no hace desaparecerlll.

La única diferencia estriba en que el pacto comisario simple prescribenecesariamente en un plazo legal máximo de cuatro años o menos, segúnlo estipulado, contados a partir de la jecha del contrato (art. 1938 CCC) y laacción resolutoria del art. 1546, prescribe en veinte años contados a partirdel incumplimiento del contrato (art. 2536 CCC)l12.

111 Gómez Estrada César, De losl'rillcipllles cOIl/mfos civiles, Tercera Edición, Editorial Temis,Bogotá, 1996, p. no,

112 "Se debe observar que el artículo 1938 Seí1.:llacomo el momento, a partir del cual se hade contar la prescripción, el de la celebración del contrato y no el de la exigibilidad dela obligación, lo que se contrapone a los principios generales de la prescripción consa-grados en el artÍCulo 2535 del Código Civil, que señala que (el término de prescrip-ción extintiva de) las acciones y derechos ajenos se cuentan desde que la obligación seha hecho exigible. Si se siguieran esos principios tendríamos que la prescripción em-pezaría a contarse a partir del vencimiento del plazo pactado para satisfacer el precio

~::::::::::::::::::::::::==============~-:..-


En cuanto al pacto comisario simple afirma Ramón Meza Barros:

Semejante estipulación es ociosa en los contratos bilaterales, porque el mislnoefecto se produce en virtud de la condición resolutoria tácita queen ellos sesubentiendc. Su utilidad aparece en los contratos unilaterales. En el mutuopodrá estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de determinado númerode cuotas de capital o de intereses dará derecho al mutuante para exigir elreembolso inmediato del capital íntegro. Talestipulación es un verdadero pactocornisorioll3• I

Estudiados los efectos del pacto comisario simple se observa que care-ce en absoluto de utilidad práctica, pues el único efecto que produce encaso de incumplimiento es generar una acción de resolución, acción queaunque no existiese tal pacto también se generaría, en virtud de lo 'dis-puesto por el art. 1546 eee.2.14.3.1.2 Efectos del pacto comisorio calificado

El art. 1937 eee sostiene que: "Si se estipula que por no pagarse el precio altiempo convenido, se resuelva ipso Jacto el contrato de venta, el compradorpodrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en lasveinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".

Alessandri expres'a que:

... no es n~cesario que se emplee siempre la expresión "ipSD [acto". Pasaron lostiempos de las fórmulas sacramentales, y Jo que hoy quiere la leyes que laspartes empleen expresiones que consignen la misma idea. AsÍ, ipso facto, pue-de ser reemplazada por otra expresión sinónima que revele en ellas la intenciónde resolve~. el contrato "en el aefo", que es lo que significa ipso fado. De maneraque habrá pacto comisorio de la ~specie del que reglamenta el artículo 1879(equivalente a nuestro 1937 CCC), cuando las partes e¡npleanexpresiones como"de pleHo derccho", "ipso JI/re", "cn el neto", etc.; los tribunales han califjeado depacto comisori.o de esta especie algunos que llevan estas expresiones: "el con-trato se resolverá de pleno derecho", "se res9lverá inmediatamente si el COffi-

pradorno paga el precio en el tiempo convenido, etc. 1 14.

(o para tradi~ar el objeto)" Bonivento fernández, op. cit., p. 170. Lo. escrito entreparéntesis no pertenece a la cita textual.

113 Meza Barros, oJ!o cit., p. 78.

114 Alcssandri Rodríguez, op. cit., p. 175.

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A pesar de lo que dice esta nomla, el pacto comisario calificado no operaipso lacto y requiere sentencia judicial que declare la resolución, ya que:

A. El art. 1936 eee (que se aplica a ambas clases de pactos comisarios)dice que estos pactos no privan al vendedor de la elección de accionesque concede el art. 1930 (que en el fondo es el mismo art. 1546 eeC), elcual establece que si el comprador está en mora de pagar el precio, el. vendedor puede, o exigir el precio (cumplimiento) o la resolución, másperjuicios. y si puede exigir el cumplimiento del contrato es por cuan-to éste no se resolvió por el cumplimiento dc la condición, csto es, porel incumplimiento del comprador.

B. El art. 1937 eec

...autoriza al comprador que está en mora, al comprador que ha dejado depagar el precio en el tiempo convenido en el contrato~ y cuyo cumplimiento,según la voluntad de las partes, resuelve ipso Jacto el contrato de venta, paraque pueda pagar el precio Con posterioridad a la época en que, según el con":trato, debe pngarlo. Si el compmdor puede pagar el precio Con posterioridada la época en que se constituyó en mora, es porque el contrato aún no se haresuelto, es porque \odavía hay obligación;y se pagan y se cumplen las obli-gaciones que existen, no las que no existenl15.

C. El arto 1937 dice que el comprador podrá hacer subsistir el contratopagando el precio en el término allí señalado, por cuanto éste toda-vía tiene vida, aun a pesar del incumplimiento. Subsistir es perdu-rar, permanecer, prolongar, durar, mantener can vida, continuar laexistencia.

D. El art. 1937 menciona un plazo que debe contarse a partir de la notifi-cación de la demanda. O sca que se requiere que el vendedor interpon-ga una demanda de resolución, por no haber pagado el comprador elprecio convenido,_ pues sólo a partir de su notificación comienza a co-rrer el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir elcontrato.

E. " ... el pacto comisario, aun en el caso del artículo 1489 (1546 CCC), noes otra COsaque tilla condición resolutoria tácita expresada por las par-tes en el contrato, y el legislador chileno en ningún caso ha admitidoque una condición resolutoria de esta especie pueda producir el efectode resolver el contrato de pleno derecho, porque ello sería dejar entre-

115 Ibíd., p. 176.

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84 • DERECHO CIVIL. OBLlGt\CJONI,S

gada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala fe queno ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio general del

h d d 'h dI" 116derec o que na ie pue e aprovec arse e su propia cn pa .

En resumen, se puede decir que todos los efectos del pacto comisariocalificado son los mismos efectos de la condición resolutoria tácita, enel sentido que en ambos casos, dado el incumplimiento, generan unaacción de resolución.

Las únicas diferencias entre ambas instituciones estriban en que:

La acción resolutoria del art. 1546CCCprescribe en 20años contados apartir del incumplimiento del contrato (art. 2535CCC) y la acción delpacto comisario prescribe en 4 años contados a partir de la fecha delcontrato (art. 1938CCC). Este hecho es un evidente error del legisla-dar, pues empieza a contar el tiempo de prescripción extintiva de unaacción de resolución que aún no ha nacido por cuanto todavía no se haincumplido el contrato. Además, según ello, el pacto comisario sólosería útil en aquellas contratos de comprave'nta en los cuales la obliga-ción de pagar el precio debe cumplirse en un plazo máximo de cuatroaños. En los demás, cuando se dé el incumplimiento, ya la acción deresolución ha prescrito.El pacto comisario calificado y la condición resolutoria tácita gene-ran una acción de resolución, pero esta última también genera unaacción de cumplimiento, lo cual no ocurre con el pacto comisariocalificado.

• En el evento del art. 1546 CCC, el demandado no está facultadopara pagar durante el transcurso del proceso y detener así la resolu-ción, excepto si el demandante lo consiente. En cambio, en el casodel art. 1937 (pacto comisario calificado), el demandado tiene 24horas hábiles contadas a partir de la notificación de la demanda,para consignar el precio y detener la declaratoria judicial de resolu-ción, aun en contra de la voluntad del demandante.

• El arto 406 CI'C (Reformado Decr. 2282 de 1989, arto 1, numo 209),define la Resolución de compraventa en los siguientes términos:"Cuando en la demanda se solicite la resolución del contrato en vir-tud de la estipulación consagrada en el art. 1937del Código Civil, eljuez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que dioorigen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio

116 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. ] 77.

rOBLIGACIONES CONDICIONALES • 85

dentro del término señalado en dicho precepto", término que comose sabe es de 24 horas hábiles.

En el caso del pacto comisario, se debe pagar dentro de las 24horas siguientesa la notificación de la demanda, término que entendemos, debe contarse enhoras hábiles día, por lo cual, en la práctica, el demandado tiene tres díashábiles para realizar la consignación m.

Al reconocer el art. 1937 eee el derecho de pagar dentro de dichotérmino, no está favoreciendo en nada al contratante insatisfecho, pero síal contratante incumplido.

euando el demandado paga el precio durante tal término de 24 horasy el juez dicta sentencia que declara extinguida la obligación que dio ori-gen al proceso, una vez ejecutoriada ésta, el título del comprador quedaautomáticamente saneado, pues queda eliminada la condición resolutoriaque afectaba el título mediante el cual el demandado adquirió. Ya estetítulo, este contrato, no estará sujeto a resolución. Por consiguiente, si elcontrato ver~asobre bienes inmuebles, la sentencia deherá inscribirse enel correspondiente folio de matrícula inmobiliaria ante la Oficina de Re-gistro de Instrumento~Públicos (arl. 2 Decreto 1250/70).Según Alessandri, el plazo de 24 horas que establece el arto 1937 eee

es irrenunciable en el sentido de que las partes no pueden convenir que elcomprador no tenga ese plazo. Ello porque, aunque convengan que seresuelva ipso Jacto, es la ley la que dice que el contrato subsista hasta laejecutoria de la sentencia que declara la resolución.Meza Barros sostiene que sí es renunciable: "A nuestro juicio, el plazo

es renunciable. Si la ley no prohíbe la renuncia, no se justifica una deroga-ción del precepto general que atribuye al contrato, legítimamente celebra-do, el carácter de una verdadera ley particular para los contratantes"'''.Fernando Vélez también afirma que sí es renunciable'''.

117 López Blanco Hemán Fabla, instituciones di' Derecho PrOÚ'$oj Civil Co!olllbimlO, T. lI, ParteEspecial, quinta edición, Editorial ABe 1992, p. 34. Según este autor, J.lIllgue el demandadocon<>igne,debe el juez de condenarlo en cost,JS.Y el contratante diligente puede solicitar,mediante el trámite de otro proceso ordinario, el pago de los perjuicios que et demandado lehaya ocasionado con su. incumplimiento y los cuales no han podido determinarse en elproceso en que se pidió la resolución del contr<1to.EUo,porque la COsajuzgad<tque genera lasentencia, no se extiende a la obligación de pagar perjuicios. El arto 406 del C. de P.C. se deberefomlar para que se pueda solicitar el pago de los perjuicios en el mismo proceso.

118 .t-..1ezaBarros, op. cit. p. 80.

119 Vélez Fernando, Estudios sobre el derecho civil colombia 110, t VIl, Imprenta París _América, p. 283.

:! .


2.14.3.2 CRÍTICAS DE OSPINA FERNÁNDEZ A LOS PACfOS COMISaRIOS.

Ospina Hemández comenta acertadamente el sistema adoptado por el Códi-.go Civil Colombiano en materia de pactos comisarios en la siguiente fomla:

De no haber estado imbuido el Código por las sutilezas de la antigua doctrinaen que se inspiró, mejor hubiera sentado una regl<l general para todos loscontratos, conforme a la cual éstos podrían ser resueltos en casos de incumpli-miento, con o sin estipulación en tal sentido, y al propio tiempo podría haberreglamentado el verdadero pacto comisorio, que es el calificado, para recono-cerle a la modalidad ipso Jacto su verdadero alcance lógico y gramatical, queconduciría a la resolución del contrato sin necesidad de acción judicial12H ymediante una simple declaración formal del beneficiario del pacto, para locual bien se podría señalar un término prec1usivo o de caducidad, preferible-mente inferior al de cuatro años.

En vez de la solución propuesta, el régimen legal-del pacto conlisaría califica-do consiste en exigir la demanda judicial del contratante que pretende hacer.valer el pacto, en exigir la notificación de ella al demandado, yen concederlea éste'un plazo de, gracia de veinticuatro horas después de dicha notificación,para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso Jacto mediante el pagodel precio debido (art. ] 937). Si dicho demandante así lo hace, "el juez dictaráinmediatamente sentencia que declare extinguida la obligación que dio ori-gen al proceso (CPC, art. 412)."En todo caso, según se observa, el paeto comisorio también da lugar a una ac-ción resolutoria, como lo es la que la ley le confiere a falta de dicho pácto, y queconduce a que, resuelto el contrato, quede privado de eficacia, produciéndoseasí indirectamente la extinción delas obligaciones que ha generadoJ21.

2.14.3.3 OTROS AUTORES DIVERGENTES

El autor de este texto no está de acuerdo con Boniv~nto Fernández cuandorefiriéndose al pacto comisario calificado del artículo 1937 CCC dice:

]20 Creo que esto precisamente es Jo que OCurre en el Perú, ruando el art.1430 del CódigoCivil establece: "Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cU<lndouna de 1<15 partes no cumpla determinada prestación a su cargo, establecida con todaprecisión~'. "La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada.comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria".

12] Ospina Fcrnández, 01'. cit., p. 484. Debe aclararse a la cita de este autor que el mencio-nado arto 4]2 es hoy el art: 406 ere reformado, Decreto 2282 de 1989, arto 1, num, 209.Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto originaL

OBLlGAClONES CONDICIONALES • 87

Con esta nOrma se le imprimen al pacto comisario unos efectos diferentes alsimple, tal como lo veremos~másadelante~Támbién se le da la calificación deespedal. Sin embargo, no quiere signifjcar que la expresión ipso facto conlleve,en favor del vendedor, la facultad de resolver de plano el contrato al no pagar elcomprador el precio en la forma convenida. En absoluto. Se exige, para romperel vínculo jurídico, ladecIaratoria judicial en tal sentido. Eso sí, la decisión judi-cial será acorde con esa manifestadón contractual y la resolución se decretará apartir del momento del incumplimiento. [1'50 facto quiere decir por el mismohecho de pactarse (creo que hay error acá: ¿No será "por el sólo hecho de in-cumplirse" que quiso decir este autor?). En Francia, en cambio, el pacto comisorioproduce la resolución ip50 jure, es decir, de pleno derecho, media,nte un simplerequerimiento judicial que el vendedor le hace al comprador para destruir elnegocio.No hay, pues, necesidad de demanda. El requerimiento es una forma-lidad o ritualidad que escapa de la noción de este proceso122.

El profesor César Gómez Estrada, comentando el pacto comisario sim-ple, dice que " .. .la resolución no puede entenderse producida sino cuan-do se dicta sentencia judicial que la declare, sentencia que es de las llamadasconstitutivas" (resaltados agregados). Lo cual es'correcto.

Pero" ... hablando "n términos generales, para facilitar la diferencia-ción entre los dos tipos de pacto comisarios", dice dicho tratadista sobre elpacto comisario calificado: "Lo que en este caso pretenden las partes esque la falta de pago del precio produzca automáticamente la resolucióndel contrato, a partir de lafecha del inCIlmplimiento, de suerte que la senten-cia que llegue a dictarse en virtud de demanda fundada en tales hechos,no tendrá otro alcance que el de reconocer y dedarar que la resolución seprodujo en la fecha en que se incumplió la obligación de pagar el precio.Es decir, que la sentencia és en este caso declarativa" (resaltados agregados).

y más adelante dice, refiriéndose a la posibilidad que tiene el compra-dor de pagar el precio y hacer subsistir el contrato:

Disponiendo de esta posibilidad el comprodor, cabria decir que la falta depago del precio, en el caso del art. 1937,produce la resolución del contrato ipso

Jacto; pero una resoluciÓn sometida a la vez a la condición resolutoria de queel comprador pague el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a lanotificación de la demanda: si no paga, quiere decir que ha fallado la condición

122 Bonivento Femández, op. cit., p. ]68. Cuando este autor sostiene que la sentenciadecreta la resolución ¡) partir del incumplimiento y no a partir de la celebración delcontrato, está restringiendo el principio gener"l de la retroactividad de la condición.Lo escrito entre parénteSis no pertenece al texto original.

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¡88 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

resnlutori,l de la resolución ya produdda,)' en consecuencia ésta tendrá efectosplenos desde el momento en que se produjo; si el comprador paga, entonces seha cumplido la condición y desaparece por lo mismo la resolución en principioproducidaJ2J.

Elautor de este texto está en desacuerdo con lo sostenido por estos dosdoctrinan tes, quienes están en contra vía con la mayoría de los autores alrespecto, no obstante que otros, como el chileno Fernando Fueyo Laneri,señalan similares posiciones a las de los dos autores nacionales. Éste últi"mo plantea que si en el pact;:' comisorio calificado el contratante morosocumple dentro de las 24 horas siguientes, la acción resolutoria quedaneutralizada; que, para unos, si no paga en dicho término, el contrato seentiende resuelto al vencimiento del mismo, no obstante tenga que decla-rarse la resolución judicialmente; para otros, el contrato no quedaría re-suelto sino una vez ejecutoriada la sentencial2'.

2.15 LA ACCiÓN RESOLUTORIA

La acción resolutoria es la que nace de una condición resolutoria tácita o deun pacto comisorio (nunca de una condición resolutoria ordinaria que ope-ra de pleno derecho), para exigir judicialmente la resolución o destrucciónde un contrato, por el incumplimiento de las obligaciones prometidas.

El efecto inmediato que produce la condición resolutoria tácita o el pactocomisorio, no es resolver el contrato sino conceder al contratante diligente elderecho de pedir la resolución, más perjuicios. Sobra decir que la condiciónresolutoria tácita también genera acción de cumplimiento más perjuicios.

En derecho civil, establece el art. 1546 cce "En los contratos bilatera-les va envuelta la condición resolutoria (tácita) en caso de no cumplirsepor uno de los contratantes lo pactado (por su dolo o culpa)". Pero, "en talcaso podrá el otro contratante (diligente) pedir (judi.cialmente) a su arbi-trio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización deperjuicios"(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto de la ley).

En derecho corÍ1ercial,el art. 870 plantea que: "En los contratos bila-terales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir suresolución o tern1inación, con indemni.zación de los perjuicioscompensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de

123 Gómez Estrada, op. cit., p. 112. Los resaltados se agregan al texto original. .124 Cfr. Fueyo Laneri, 01'. cit., t. IV, 1, pp. 134 Y 135.

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OBLIGACIONES CONDlCIONALES • 89

perjuicios mora torios". Esta norma consagra la posibilidad de exigir:resolución del contrato (de ejecución instantánea) y pago de perjuicioscompensatorios, terminación del contrato (de tracto sucesivo) y pago deperjuicios compensatorios, o cumplimiento del contrato y pago de losperjuicios mora torios.La acción resolutoria tiene por objeto la resolución o la destrucción del

contrato, que se deje sin efecto, que se destruya el vínculo jurídico desli-gando a las partes que lo contrajeron del compromiso al cual el contratolos obligó. La causa de esta acción es el incumplimiento.No se deben confundir los términos resolución, terminación, resciliación,

revocación y rescisión.

RESOLUCIÓNEs la desaparición de un contrato de ejecución instantánea de la vida jurí-dica a consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria ordi-naria que opera de pleno derecho O a consecuencia de una declaratoriajudicial de resolución originada en una acción de resolución (derivada ode un pacto comisorio o de una condición resolutoria tácita). Genera efec-tos retroactivos, ex tUIlC (desde antes, para destruir los efectos ya produci-dos, desde el principio J.

TERMINACIÓNEn los contratos de tracto sucesivo, la resolución del contrato por el in-cumplimiento de las obligaciones contraídas toma el nombre de termina-ción y sólo produce efectos hacia el futuro, ex Ilunc (a partir de, hacia elfuturo, para privarlo de eficacia futura). "En esta clase de contratos enque, por su naturaleza, las obligaciones o algunas de las obligaciones queengendran se van cumpliendo instante a instante, no siempre es posibledestruir la ejecución que dichas obligaciones han tenido, como, por ejem-plo, destruir el goce que el arrendatario ha tenido durante cierto tiempode la cosa arrendada"125.

( 125 Figueroa Yái1ez, op. cit., t. Ji, p. 474. Sobra advertir que también existen causas de termi-nación de contratos de tracto sucesivo por motivos diferentes al incumplimiento, comocuando el contrato termjna por el vencimiento del plazo por el cual fue celebrado comoOcurre en el arrendamiento (art. 2008 N° 2); en el cornodato (art. 2205), en el mandato(2189 N° 2) o por fallecimiento de una de {as partes como ocune en la sociedad (Ley 222/95,art. 78 N" 3). La norma es el art. 79 numo 3 de la Ley 222 y se refiere a la muerte delconstituyente de la empresa unipersonal, cuando éste lo haya estipulado expresamen-te. En estos casos, el contrato deja de producir efectos propios sin necesidad de declara-toria judicial. No debe olvidarse que el plLlzo opera de pleno derecho.

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RESClLIACIÓNConsiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes que con-currieron en la formación de un contrato, convienen en dejarlo sin efecto.Es una aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y se refie-ren a ella el arto 1602 CCC cuando expresa: "Todo contrato legalmentecelebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sinopor consentimiento mutuo (es decir, por resciliación) y por causas legales(es decir, por la resolución o por la nulidad)"l", y el arto 1625 inciso JCCC que dice: "Toda obligación puede extinguirse por una convenciónen que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente delo suyo, consieútan en darla por nula", esto es, acuerdan dejarla sin efecto.Las partes por mutuo acuerdo no pueden declarar nulidades.

REVOCACIÓNEs un acto unilateral mediante el cual el autor de un acto lo deja sin efecto, lohace ineficaz. Los actos l/nilaterales (en los cuales una sola voluntad dio origena su nacimiento) son en general revocables y algunos son esencialmente revo-cables como el testamento (arts. 1055 y 1057 CCC). "La oferta pública sólopodrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justacausa" (art. 857 inciso 1CCLLosactos bilaterales (es decir, aquellos en los cualesconcurrieron varias voluntades en su formación), en principio, sólo puedendejarse sin efectos por consentimiento mutuo o por causas legales (esto es,por nulidad o por resolución). Sin embargo, hay casos excepcionales en que laley permite privarlos de efectos en virtud del desistimiento o revocación uni-lateral. Por ejemplo, la donación entre vivos (que es un contrato pues exige elconcurso de voluntades de¡'donante y del donatario, según el art. 1469CCC)puede revocarse por ingratitud del donatario (art. 1485 CCC); el mandatotermina por revocación del mandante o por renuncia del mandatario (art.2189Nos. 3 Y4 CCC), el arrendamiento contratado por tiempo indefinido quepuede terminar por desahucio o aviso anticipado de una de las partes (art.2009 CCC) o el desahucio que debe efectuarse al arren,datario con no menosde seis meses de anticipación, para evitar la renovación automática del con-trato de arrendamiento de un local comercial (art. 520 CC).

RESCISIÓNCon este nombre se denomina también la nulidad relativa que se originaen los vicios del consentimiento (error, fuerza O dolo), en la incapacidadrelativa, o en la lesión enorme.

126 Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal.

2.16


DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y RESOLUCiÓN

Es interesante indicar las diferencias principales entre la ineficacia producidapor nulidad y la produCida por resolución. En este punto se sigue fundamen-talmente a Gonzalo Figueroa Yáñez127 y se citan los artículos respectivos delCódigo Civil Colombiano en remplazo de los del Código Civil Chileno.

A. La nulidad absoluta y la rescisión suponen un vicio o defecto de ori-gen, que consiste en que el acto no cumplió en su formación todas lascondiciones o requisitos legales; la resolución supone un acto válido yperfecto en su origen, cuyos efectos se extinguen por el cumplimientode una condición resolutoria, generalmente convenida por las partes.

B. La acción de nulidad pueden deducirla determinadas personas 128; laresolución, cuando es consecuencia de cumplirse una condiciónresolutoria ordinaria, opera de pleno derecho, puede hacerla valer cual-quiera que tenga interés y no hay necesidad de solicitar su declaración;cuando es consecuencia de una condición resolutoria tácita o del pactocomisorio estipulado en la compraventa, debe pedfrse la resoluciónmediante el ejercicio de la acción resolutoria, la cual sólo puedeintentarse por el co1\tratante que haya cumplido sus obligaciones o queesté llano a cumplirlas, contra el contratante incumplido.

e. La resolución, en general, permite accionar contra terceros poseedoresde mala fe (arts. 1547 y 1548); la nulidad, contra terceros poseedores demala fe (art. 1748).

El tercer párrafo indentado, de Figueroa Yáñez, se glosa así: En térmi-nos generales se puede afirmar que la resolución judicialmente declaradasólo da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe, se-gún los arts. 1933, 1547 Y 1548 CCe. En cambio la nulidad judicialmentedeclarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sean debuena o de mala fe, según el art. 1748 CCC, salvo las siguientes excepcio-nes (según tratadistas como Alessandri): .

1. La rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desapare-cido, se rige por el numeral cuarto del art. 109cce Hoy en Colombia sedenomina la sentencia aprobatoria de la partición o de la adjudicación delos bienes del desaparecido, la cual puede "rescindirse" en favor de las

127 Figueroa Yáñez, op. cit., t. n p. 473 Y ss.128 La declaratoria de nulidad nl,so!lIfa la puede solicitar cualquier contratante; pero sila

nulidad es relativn sólo puede solicitarlo aquella persona en cuyo beneficio la establecióla ley (o sus herederos o sus cesionarios).


perso",;s indicadas en el art. 108 CCe. Se considera que la palabra rescisiónesta allí mal utilizada, pues se rescinden actos jurídicos O contratos, no sen~tencias judiciales.

2. La rescisión, resolución y revocación de una. donación entre vivos, sólo daacción contra terceros poseedores en los casos del art. 1489 CCC129 •

3. En la declaratoria judicial de rescisión por lesión enorme, el comprador obli-gado a reslituir, debe purificar la cosa previamenle (obligación de hacer),según el art. 1953 CCe. Purificar significa oblener la cancelación de lodos losderechos reales que haya constituido en el inmueble que debe restitUir. En elcaso de este artículo, en concordancia con el inciso 2 arto 2441 cee, el dere-cho del acreedor hipotecario será inexpugnable, pues de la sola lectura de laescritura mediante la cual adquirió el hipotecante, no se sabe que el derechodel contrato podía irse al traste por uní] declaratoria de nulidad.El art. 1953 CCC al establecer la obligación personal a cargo del compradorde purificar el inmueble de hipolecas u otros derechos reales que hayaconstituido en ella, como obligación de la naturaleza del contrato, está su-primiendo la acción real contra terceros adquirentes de tales derechos.

4. Cuando decla~ada la nulidad, el tercer adquirenle propone exitosamentela excepción de prescripción adquisitiva a su favor; no se puede reivindicarcontra él. Por ejemplo, Álvaro, coaccionado por fuerza, enajena determina-do caballo a Belisario, y éste a su vez, el mismo día, lo enajena en favor deCarlos. Como Álvaro tiene un plazo de cuatro años para solicitar la declara-

129 Comentando el nurileral 1 del artículo chileno similar a nuestÍ'o art. 1489 CCC, diceSomarriva: "El precepto, en esta parte presenta un doble interés. En primer lugarporque, como'dijimos en otra oportunidad, el legislador no acepta por regla generalla cláusula de no en<ljenar, y en este caso permite pactarla. Vimos también cómo en loslegados podía imponerse dicha condición, si.empre que exista un derecho de tercerocomprometido en la no enajenación. En la donación no es siquiera necesario que con-cllrra dicha circunstancia".

"En segundo lugar, la disposición al decir que "se h<l expresado la condición", estáestableciendo, dicho de otra forma, que no tiene lugar en J~ donación la condiciónresolutoria tácita tratada en el artículo 1489 (del Código Civil Chileno equivalente alart. 1546 Cee) por la sencilla razón de que es propi<l de los contratos bilaterales. En ladonación, es neces<Írio que se exprese la condición resolutoria para que ella tengaefectos respecto de terceros".

A .los pocos párrafos dice: "L<ljurisprudencia ha fallado respecto del art. 1432 (1489CCC) que él se refiere a'la revocación contemplada en el artículo 1428 (1485 CeC),esto es, por ingratitud del donatario, y no la mencionada por el ~rt. 1412 (1469 CCC),o sea, la que hace el donante antes de haberle sido notificada la aceptación el donata-rio". Somarriva Undurraga Manuel, Derecho ~rrccsorio,Versión de René Abeliuk, Edi-torial Nascimiento S. A. SantiJgo, 196], pp. 697 Y 698. Lo escrito entre paréntesis seagrega al texto original.


toria de nulidad relativa detal contrato, a los tres años y medio la solicita, yen lamisma demanda, entabla acción reivindicatoria contra el tercer adquirente, Car-Ias.Este último responde la demanda excepcionando prescripción adquisitivaordinaria a su favor, que en el caso de losbienes muebles es de tres años. En talcaso, aunque el Juez decretara la nulidad relativa solicitada, no podría acceder ala petición reivindicatoria sino, antes poreI contrario, debe declarar que Carlosha adquirido el dominio por prescripción.

A continuación se plantean otras diferencias entre nulidad y resolu-ción pero sin seguir ya a Figueroa Yáñez.

D. Cuando se declara la nulidad de un contrato, las partes deben restituir-se todo, tanto la Cosa como los frutos, según el art. ] 746 CCC (salvoobjeto o causa ¡lícitos), el cual a su vez remite al art. 964 CCe.Cuando se declara la resolución de un contrato, las partes deben resti-tuirse la cosa pera no los frutos percibidos en el tiempo intermedioentre la celebración del contrato y la declaratoria judicial de resolución(art. 1545 CCC), salvo que la ley (art. ] 932, 1483 y]] 48 CCC), el testador(inciso 3 arts. 1136 y 1395 CCC), el donante (art. ]473 CCC) o los contra-tantes hayan dispuesto lo contrario (véase el art. 1545 CCC). Consagranla irretra-actividad de la condición en cuanto a frutos, además del art.1545 CCC, los arts. 1136 inciso tercero y 1395 numeral].Sobre este literal Alessandri plantea que las restituciones mutuas a que sonobligados los contratantes en el caso de la nulidad y de rescisión, San com-pletas y absolutas, abarcan toda la COsay los frutos; tratándose de resolu-ción, debe restituirse la cosa pero no los frutos, a menos que " ... Ia ley, eltestador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario"").

E. Las nulidades Son irrenunciables, según el art. ]526 CCC ("Los actos ocontratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas

130 Alessandri Rodríguez. op. cit., ]81. En CL1;lntú" b restitución de frutos se procede así: sies por acción reivindicatoria o por declaración de nulidad (art. 1746 Cee), se aplica el,ut. 964 cee; si es por una acción resolutori<l, se aplican los arts. 1545, 1136 inc. 3 y 1395¡ne. 1 CCe.

Al respecto sentenció la Corte: "El arto 962 (inc. 1) CCe, referente a la obligación quetiene el poseedor de mala fe de restituir los frutos percibidos y los que hubiese podi-do percibir, no es aplicable tratándose de acción resolutoria. Esta disposición fue dic-tada para la acción reivindicatoria y no hay disposición ninguna expresa en el Códigoque ordene aplicarla al caso de resolución de un contrato, como sí lo hny para laacción de nulidad" (Casación, 26 de febrero 1930). Cuando el art. ]746 cce expresaque "... todo ello segLÍn las reglas gener<Jies ... ", se está refiriendo a las reglas genera-les sobre prestaciones mutuas consagradas en los arts. 961 a 97] cee.

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que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad").La acción de nulidad es irrenunciable dentro del mismo contrato, pero esrenunciable con posteriOlidad al conb'ato mediante la ratificación o de-jando transcurrir el tiempo necesario para que opere el saneamiento. Encambio, la acción de resolución sí es renunciable, bien sea dentro del mis-mo contrato o con posterioridad al mismo, según el arto15 CCC ("Podránrenunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren elinterés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia").

F. Los plazos de prescripción de la acción de nulidad son de 20 años (laabsoluta) o de 4 '"10s (la relativa). En cambio, los plazos de prescrip-ción de la acción de resolución pueden ser de 20 años (la originada enel art. 1546 CCC) o de 4 años, pero contados a partir del contrato (si seestá en presencia de un pacto comisorio).

2.17 CARACTERES DE LA ACCiÓN RESOLUTORIA

A. ES UNA ACCIÓN PERSONAL pues emana deun contrato, del cualsólo nacen acciones y derechos personales y, por tanto, sólo puede en-tablarse por las personas que han contratado, y más concretamente porel contratante diligente (o por sus herederos o cesionarios). Se dice quees personal también en el sentido que sólo puede dirigirse contra lapersona que incumplió, y en general origina una acción realreivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. Ambas acciones(la resolutoria y la reivindicatoria) pueden ejercerse acumuladamenteen un mismo proceso (Cfr. art. 82 CPC). Claro Solar dice que "...la ac-ción resolutoria es esencialmente personal, porque nace de la inejecuciónde un contrato; y sólo puede ser entablada por el acreedor de la obliga-ción no ejecutada contra el deudor que no.la cumple,,13l.

B. ES UNA ACCIÓN PATRIMONIAL, valorable en etinero, la cual figuracomo un activo dentro del patrimonio del contratante, acción que ob-viamente está en el conlercior de donde se deduce que:

LA ACCIÓN RESOLUTORIA PUEDE CEDEUSE o TRANSFERIRSE POR ACTO ENTRE VIVOS: Siel acreedor cede el crédito emanado del contrato, el cesionario puede ha-cerlo valer de la misma forma que podía hacerlo el cedente, es decir omediante la acción de cump.limiento o mediante la acción de resolución(Cfr. art. 1959 CCC sobre cesión de derechos).

131 Claro Solar, 01'. cit. t. X, 1, p. 196.

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'). LA ACCIÓN RESOLUTORIA PUEDE TRANSMITIRSE POR CAUS,\ DE MUEIITE (art. 1549" ecC). Recuérdese que'el derecho condiéional surgido de un contrato one-e- roso se transmite a los herederos (lo cual no ocurre cuando el derecho con-n dicional se origina en una asignación testamentaria condicional o en una;- donación condicional entre vivos).n

,1 LA ACCIÓN RESOLUTORIA ES RENUNCIABLE como todo derecho (art. 15CCe). Esl. muy común en los contratos de compraventa de inmuebles, cuando la cuota

inicial del precio fue facilitada en mutuo al comprador por una entidad fi-nanciera, que, con el fin de que el mutuario (comprador) pueda extenderleuna hipoteca firme a.1mutuante (la entidad), se extienda una cláusula comola siguiente: "El vendedor renuncia a la acción resolutoria derivada de laforma de pago del precio". Este hecho da firmeza a la hipoteca, pues encaso contrario, de darse la resolución del contrato, también desapareceríala hipoteca, por lo dispuesto en el arto 1548cee.

Si en la escritura pública de compraventa de un inmueble no se efec-tuó renuncia a la acción resolutoria y se desea hacer con posterioridad,ello requiere la solemnidad de la escritura pública y del registro de lamisma en la Oficina de'Registro de Instrumentos Públicos (art. 2 Decreto1250/70)

Por supuesto que no tratándose de (un) derecho irrenunciable en los términosdel arto 15 ce..nada impide que el vendedor renuncie en cualquier momentoa la condición resolutoria resultante a su favor de la forma estipulada para elpago del precio al comprador. Cuando así ocurre, el título de compraventa sehace firme y definitivo, y desde luego respecto de todo futuro subadquirente,por manera que el incumplimiento del comprador no dará lugar en ningúncaso a pedir la resolución de la venta. En el caso de producirse este incumpli-miento .. el vendedor no dispondrá sino de la acción de cumplimiento Con laindemnización de perjuicios correspondiente. Los terceros, pues, quedaránen todo caso a salvo del incumplimiento.Como la renuncia a la a~ción resolutor.ia, tratándose de venta de inmuebles,repercute en la apertura de posibiHdades de crédito hipotecario para elcomprador, ordinariamente necesitado de él sobre todo cuando se trata deadquisición o construcción de vivienda, se ha hecho m~y frecuente dicharenuncia en los contratos de venta de inmuebles con plazos para pagar elprecio132 .

132 Gómez Estrada, op. cit., p. 106. Lo escrito entre paréntesis se agrega a la cita textual.

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C. LA ACCIÓN RESOLUTORIA ES PRESCRIPTIBLE, así: la de lospactos comisorios prescribe en 4 años (ar!. 1938 CCC), y la de lacondición resolutoria tácita prescribe en 20 años (ar!. 2535 CCC).

D. LAACCIÓN RESOLUTORIA ES INDIVISIBLE en dos sentidos:

OBJETIVAMENTE: Un contratante no p;'ede pedir en parte la resolución y enparte el cumplimiento sino lo uno O lo otro, íntegramente (ar!. 1557CCC).

SUBJETIVAMENTE: Cuando varias personas integran la parte demandan-te, una de ellas no puede demandar el cumplimiento parcial o la resolu-ción parcial, limitándose a la parte alícuota que le corresponda.

Fueyo Laneri comparte esta posición al afirmar: "Varios titulares de la ac-ción resolutoria. Deben ejercerla conjuntamente. Si son varias las personasque pueden ejercitar la acción resolutoria a que se refiere el ar!. 1489 (delCódigo Civil Chileno equivalente al ar!. 1546del Código Civil Colombia-no) todas ellas deben ejercerla en común, sin que lo puedan hacer unas yotras no. Esto es lógico y guarda relación con el carácter indivisible de loque venimos analizando".

Así como se cumple o no se cumple', no habiendo términos medios, así, o todoel contrato debe resolverse en lo tocante a todas"las personas que forman unamisma posición contractual o no hay reso)ución133.

Ramón Meza Barrossostiene lo contrario: "La aeció" resolutoria es divisible. Sison varios los'acreedores ¿puede cada uno ejercer independientemente laacción resolutoria o es preciso que se pongan de acuerdo para ejercitarla?"

En general, se sostiene"que es menester el acuerdo de los varios acreedo-res, invocándose el ar!. 1526(equivalente en término~ generales al ar!. 1583Código Civil Colombiano), N° 6: si la obligación es alternativa y la elec-ción, compete a los acreedores, "deben hacerla todos de consuno",

Pero la verdad es, por de pronto, que "no existe tal obligación alternativa. ¿Quédebe el comprador cuando son varios los vendedores? El comprador debeuna solacosa:pagar elprecio.No hay pluralidad,deobjetos}\por consiguien-te, obligación alternativa.

133 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV. 1,p. 128.


Se suele decir que es absurdo que si san varios los contrntante" puedan optarunos por la resolución y otros por el cumpliil1iento, COnla Consecli.enciade queel contrato se cumpliría en parte y se resolvería parcialmente. .Pero la verdad es que no hay inconveniente para que Un contratante d~mandeel cumplimiento de su parte o cuota en el crédito, mientras el otro insta por laresolución, por 10 que a él se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obte-ner que se le restituya laque haya dado por su parte.

La ley permite expresamente que un contrato sea válido para una parte y nulopara otra, cuando son varios los que 'contratan (art. 1690 equivalente al arto1749 del Código Civil Colombiano) ..El Contrato será válido (sic, debe ser invá-lido) para el contratante que instó por la nulidad ysubsistirá COnpleno valorpara el contratante quena estimó del caso deducir la acción.Por último, seria forzoso concluir que los varios acreedores deberían igual-mente obrar de consuno para demandar el cumplimiento del contrato, aun-que el objeto del Contrato fuera tan divisible como pagar el precio de unacompraventa. Tal c~nclusión es obviamente absurda

J34•

Fueyo Lanen, quien comparte la tesis de que la acción resolutoria es indi-visible, dice, sin embargo, que el contratante diligente que puede pedir, oel cumplimiento del cCll1trato o su resolución, no tiene un derecho alterna_tivo, y en este sentido está de acuerdo Con el autor antes citado. Al comen-tar las obligaciones alternativas Fueyo plantea:

Dístinción COnlos derechos múltiples. La obligación no es alternativa CUan-do por la ley se faculta a una persona para el ejercicio, a su elección, de unaacción u otra. Como. al acreedor que cumplió y se le autoriza para pedir judi-cialmente el cumplimiento o la resolución del contrato (Olt. 1489 del CódigoCivil Chileno equivalente al art. 1546 del Código Civil Colombiano); o 'al COm-prador para exigir o la rescisión (debe ser resolución) de la venta o la rebajadel precio, según mejor Je pareciere' (art. 1860 del Código Civil Chileno equi-valente al art. 1917 del Código Civil Colombiano, sobre vicios redhibitorios).

Estos casos exceden los límites de la obligación alternativa, hasta el momentode determinarse el objeto'.Éstos son simplemente derechos "uí/t,/,Ies que otorgala ley a quien ha sido burlado o lesionado. Son además, medios de defensa, otutela de los derechos135.

134 Meza Barros~ op. cit., pp; 98 Y 99.

135 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV; 1,p. 173. Lo escrito entre paréntesis se agrega al textooriginal.

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98. DERECHO CIV}:L. OBLIGACIONES

2.18 EFE(,.TOSDE LA CONDICiÓN RESOLUTORIA CUMPLIDA

Los efectos que se producen una vez se ha resuelto el contrato se debenestudiar entre las partes y respecto de terceros.

2.18.1 ENTRE LAS PARTES

Verificada la resolución de un contrato, las partes deben restituirse todo lO' ',r.(,'

que se hubieren entregado bajo tal condición (art. 1544 CCC), es decir, de- "ben retomarse las cosas al estado en que las partes se encontrarían si no '.]hubieran celebrado convención, pero no hay lugar a restitución de frutos, "fsalvo que la ley,el testadar, el donante o los contratantes hayan dispuesto +lo contrario (art. 1545 CCC).' ',:Obviamente, si el contrato resuelto es una compraventa con arras ::~

(art. 1859) y la causal de la resolución fue el no pago del precio, el vende- "~.dar tendrá derecho a que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si '.~ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción quecorresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada (art. 1932CCC). La Corte sentenció que: " ... el legislador, guiado por el carácterconmutativo del contrato'de compraventa, estableció en el art. 1932 CCuna especie de compensación entre los rendimientos del precio y los fru-tos de la cosa vendida, ya que no obliga a restituir éstos sino en la pro-porción de la parte del precio que no hubiere sido cubierto"l3ó.

2.18.2 RESPECTO DE TERCEROS

En este aparte se estudia qué ocurre con los derechos reales de los tercerossimientras el conh'ato estaba vigente, la cosa ha sido enajenada o gravada enfavorde aquellosporel propietarioque teníalacosasujet¥ condiciónresolutOlia.

El asunto está regulado por el arto 1547CCC, que se refiere a bienesmuebles, y por el art. 1548 CCC, que se refiere a inmuebles.

2.18.2.1 ESTUDIO DEL ART. 1547 cee SOBRE MUEBLES

Por ejemplo: Vendo a Roberto mi moto con la condición de que tal contra-to se resuelva si Roberto se gana el automóvil que han de rifar el próximo

136 C. s. de J. Sen t., 15 diciembre 1936.

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OBLIGACIONES CONDICIONALES + 99

jueves. Estando vigente ese contrato de venta Roberto enajena la motoen favor de Elías. Verificada la condición resolutoria, ¿tendré yo acciónreivindicatoria contra Elías?

El asunto está contemplado en el arto1547 CCC el cual sólo se aplica alos bienes muebles (artículo que está muy mal redactado); en el fondo di-cho artículo preceptúa que si el que tiene o posee una Cosamueble bajocondición resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contraterceros poseedores de buena fe.Según los doctrinan tes, la mala fe del tercero en el arto1547 CCC Con-

siste en que éste haya conocido el derecho resolutorio de su autor, es decir,que el tercero haya conocido la existencia de la condición resolutoria queafectaba el contrato que dio origen al derecho eventual de su antecesor yde que, a sabiendas de que su tradente debía la cosa bajo condición-resolutoria, la adquirió de él.

Para determinar la buena o mala fe del tercer poseedor, se atiende almomento de adquirir la posesión (art. 764inciso 2 CCC), es decir, al hechode que el tercero haya ignorado o conocido la existencia de la condiciónresolutoria al momento de adquirir la cosa.Según el arto769CCC, en materia de posesión, la buena fe se presume.

Luego, esa mala fe dell;f'rcero,ese conocimiento de la existencia de la condi-ción resolutoria, debe ser probada por la persona que demandó la resolu-cióndel contrato y que pretende reivindicar el mueble del tercer adquirente.

O sea que el art. 1547 protege los intereses de los terceros cuando éstosactuaron de buena fe, es decir, cuando desconOCÍanque el título medianteel cual su tradente adquirió (o el título mediante el cual alguno de losantecesores de éste adquirió) estaba sometido a-condición resolutoria y lesniega esa protección cuando actúan de mala fe, cuando conoCÍanla exis-tencia de la condición.

El art. 1547 se refiere únicamente en su letra al caso de enajenación decosa mueble, pero 10 mismo ocurrirá en caso de haber establecido en ellaun derecho real en favor de otra persona (que no sea el derecho real deprenda, ni al usufructo, ni al uso, ni a la habitación, por las razones quemás adelante se exponen).

2.18.2.2 ESTUDIO DEL ART. 1548 eee SOBRE INMUEBLES

El objeto del presente estudi00'1-~(t!iJ,¿~~q~,rrquéOcurre con los derechosreales (de dominio, hipoteca o liS>rfrUctGj'éonstituidos en favor de terceroscuando se presenta la resolución del contrato mediante el cual su constitu-yente adquirió.


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Para estudiar el arI. 1548CCC, supóngase el siguiente ejemplo: Me-diante escritura pública vendo mi finca a Roberto por cierta cantidad dedinero pero pongo como condición que el contrato se resolverá si el FondoUniversitario de la Vivienda le adjudica un apartamento a él. La escrituraes registrada y en tales condiciones, Roberto vende O grava con hipoteca ocon servidumbre la finca en favor del Banco Central Hipotecario.Si se da el hecho puesto como condición resolutoria ordinaria y, por

tanto, se resuelve el contrato de venta mediante el cual Roberto adquirió,¿tendré yo acción reivindicatoria contra el Banco Central Hipotecario? Esdecir, ¿se resolverá también esa nueva enajenación¡ o esos gravámenes?El arto 1548 CCC, norma que está supremamente mal redactada,

preceptúa en el fondo que con respecto al que tiene o posee un inmueblebajo condición resolutoria, lo enajena o lo grava con hipoteca o servi-dumbre, no podrá resolverse la enajenación o el gravamen sino cuandola condición consta en el título respectivo otorgado en escritura públicay debidamente registrada.Según esta norma, hay lugar a que se resuelva la enajenación o el

gravamen sólo cuando en la escritura pública hubiere constado la condi-ción resolutoria y cuando esa escritura hubiese sido registrada. Si se lee '}detenidamente el artículo, aun en la forma errónea como quedó redacta- o.

'!!1do, podemos ver que en ningún momento la norma dice que se resuel- ,ven las enajenaciones o gravámenes sólo cuando los terceros actúan de ,jmala fe. No, la norma dice sólo que ellas se resuelven cuando la condi- .c

, ,r:::.ción resolutoria hubiere constado en el título debidamente registrado. "¿Cuándo consta la condición resolutoria en el título? i{En cuanto a las condiciones resolutorias ordinarias o expresas y a los t,

pactos comisarios no existe ningún inconveniente pues obviamente ellos ¡'"deben constar en el título, pero algunos autores se preguntan si la condi- ,:;,ción resolutoria tácita del arI. 1546CCC se entiende que consta o que noconsta en el título.Comentando el requisito de que la condicióll debe constar en el tí-

tulo, Meza Barros afirma que: "Para ello no es menéster que haya sidoexpresamente estipulada. También podrá c~nstar en el título la condi-ción resolutoria tácita de no cumplirse lo pactado, cada vez que deltítulo aparezca que está pendiente el cumplimiento de una obligacióncontractual".

Aunque la condición resolutoria no se estipule formalmente, consta porque esmanifiesta y cierta y collstar significa justamente, ser cierta y manifiesta UJla cosa.De este modo, si en el contrato de compravent<.l se expresa que el precio no sepaga de contado, consta en el documento la condición de no cumplirse lo pac-

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OBLIGACIONES CONDlCIONALES + 101

~- tado y el tercero queda suficientemente impuesto de lo precario del derecho dele guien IDadquirió. Lajurisprudencia es uh'áilirile en este sentidol37•o

a De ahí que, en la práctica, cuando el propietario de un inmueble queo aún adeuda un saldo del precio por la compra del mismo, pretenda obte-

ner un préstamo ofreciéndole a su futuro acreedor una garantía hipoteca-r ria, lo normal es que éste no acceda, por cuanto tal hipoteca no sería firme,

y se resolvería en caso de resolverse el derecho del constituyente (arts.2441 y 2457 inciso 2 CCC). En este caso, el acreedor que está dispuesto ahacer el préstamo, exigirá que previamente a la constitución de la hipoteca a sufavor, y mediante escritura pública debidamente registrada, el vendedor(quien enajenó a su mutuario) renuncie a la acción resolutoria derivada dela forma de pago del precio, acción que como se vio, es perfectamenterenunciable (art. 15 CCC). Ello da firmeza al derecho de dominio del cons-tituyente y, por tanto, al derecho real del acreedor hipotecario.

El art. 1548 CCC exige dos requisitos para que la resolución de un con-trato sobre un inmueble produzca efectos en contra de terceros en cuyo fa-vor se ha enajenado la cosa, o en cuyo favor se ha constituiClo un gravamenreal (hipoteca, servidumbre): Que se deba el inmueble bajo condición y quela condición conste en elltítulo (escritura pública), el cual debe estar debida-mente diligenciado en la Oficina de Registro de Instrumentos Ptíblicos.

Para nada interesa el conocimiento real y efectivo que el tercero puedatener o no acerca de la existencia de la condición resolutoria que afectabael título de su antecesor; para nada interesa en el art. 1548 CCC la buena omala fe del tercero. Para nada interesa en esta norma que el tercero hayaconocido la existencia de la condición resolutoria, si ella no constaba en eltítulo debidamente registrado.

Si falta alguno de los requisitos relacionados, no hay lugar a la resolu-ción de las enajenaciones y gravámenes y, por consiguiente, no habrá ac-ción reivindicatoria contra terceros, ni aun cuando éstos hayan tenido llnconocimiento real y efectivo de la existencia de la condición.

Por ejemplo, en el contrato de venta que hice en favor de Juan, di porrecibida la totalidad del precio, siendo esto contrario a la verdad, pues elinmueble fue fiado. Juan" vende la propiedad a un tercero, Pepe. Ambasescrituras son registradas. Aunque yo obtuviera la declaratoria judicial deresolución del contrato celebrado Con Juan por no haberme cancelado latotalidad del precio, no podría reivindicar el inmueble de manos de Pepe,ni aun en el caso de que Pepe hubiera actuado de mala fe por haber cono-

137 Meza Barros, oj). cit., p. 88.

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102 • DERECHO CIVIL. OIJLlGAClONES

cido real y efectivamente la existencia de la condición que afectaba el con-trato celebrado entre Juan y yo. Ello por cuanto la condición resolutoria noconstaba en el título. En tal caso, sólo se tendría la acción reivindicatoriaespecial própuesta en el art.955 CCe.

Es pertinente comentar el art. 1934 CCC que preceptúa: "Si en la escritu-ra de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba algu-na en contrario sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtudde esta prueba habrá acción contra terceros poseedores". Parece decir lanorma que cuando ello ocurre no se admite prueba en contra, bien sra quetal prueba pretenda producir efectos contra terceros o entre las partes. Pero,dicho planteamiento no es absoluto, pues el art. 1766 CCCeuando estableceque "Las eSClihIfas privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pac-tado en escritura pública, 110produciráll efectos cDlltra terceros" (las bastardi-llas no pertenecen al texto legal), está diciendo que sí produce efectos enfavor de terceros y entre las partes.

El profesor César Gómez Estrada sostiene que:

Por consiguiente, yen virtud de lo dispuesto en este .artículo 1766... cuyo textorepite el art. 267 CPe, bien pueden el comprador y el vendedor estípular en elcontrato de venta que el precio h~ sido pé1gado por el primero al segundo, nosiendo ello cierto, pero al mis.IDo tiempo otorgar un documento privado en quese ponga de presente que a pesar de lo que reza la escritura, la realidad es queel precio no' ha sido pagado y que el compradorlo adeuda. Yen este caso, apesar de lo que aparentemente dispone" el arto 1934, el vendedor podrá deman-dar al comprador por el precio, y aún ejercitar contra él la acción resolutoria,probando con el contradocumentb privado la mentira declarada en la escriturapública, pues, se repite, la contracscritufLl privadLl produce pleno efecto entrelas partes cO~1tr<ltantes.Pero es claro que si la acdqn"que ejercita el vendedor esla reso1"utoria, la declaración de ésta por el juez no va a repercutirreivindicatodamente contra un tercero adquirente, si es que él la ha enajenadopues precisamente en la hipótesis considerada ILlresol\lción es inoponible a losterceros. No obstante, el vendedor que ha accionado en resolución podrá ejerci.tar contra el comprador la acción reivindicatoria especial del art. 955 CC ....Por el camino' abierto mediante las anterioresjobservaciones, se llega a laverdadera interpretación del art. 1934: se trata de una. disposición dictada enprotección de los terceros y aplicable únicamente en relación con ellos; no deuna disposición que sea aplicable igualmente a las relaciones entre las partescontratantes, vendedor y comprador. Entre éstos y con efectos reducidos aellos, se puede contraprobar la declaraci6n ~scrituraria de haberse pagado elprecio; pero los terceros quedan libres y a salvq de las consecuencias de laprueba de que el precio en realidad no fue pagado. Esta conclusión es eminen-,

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OBLlGAClONES CONDICIONALES • 103

temente lógica y guardn estrecha coordin.(l\ión con 10preceptuado por los arts.1547y 1548eee, pués á lbs terceros no puede afectarlos en modo alguno unacondición resolutoria oculta, o mejor inexistente a la luz de lo dcclarncio en laescritura pLÍblka, yeso cabalmente es 10 que OCurre cuando, sin corresponderello a la verdad, en la escritura pública de venta se expresa haber sido pagadoel precio.

En síntesis, pues, el real y verdadero sentido del arto1934eee consiste en quela declaración hecha en escritura pública de una venta, de haberse pagado elprecio íntegro, no puede Ser destnJida en perjuicio de terceros sino mediantedemostración de falsificación o nulidad de la escritural.1H.

Queda claro entonces que en el art. 1548 eee no importa la buena omala fe del tercero sino el hecho de que la condición conste en el título y. que éste esté debidamente registrado, caso en el cual siempre se resolve-rán las enajenaciones o gravámenes en favor del tercero.

Si se cumplen las exigencias del arto 1548, siempre se resolverán losderechos reales de los terceros, pero no siempre que ello Oct(rrapuede conside-rarse al tercero de mala fe. Es muy importante saber si el tercero adquirentedel derecho real puede ser pose~<i'.'.r_ge.buena fe.a pesar de constar lacondición resolutoria E'h el título, porque ello determinará la excepción deprescripciÓnaéiq~;si-tivaordinaria o la'de prescripción adquisitiva extraordina-ria_que podrá oponer a la acción reivindicatoria que le entable el deman-dante que obtuvo la resolución del contrato. Para ello se debe estudiar quéentiende la ley por buena fe en materia de posesión, y qué ha establecidola jurisprudencia a este respecto.

En cuanto a lo primero, los dos incisos iniciales del art. 768 eee sos-tienen que: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominiode la COsapor medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio".

"Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la per-suasión de haberse recibido la Cosade quien tenia la facultad de enajenarlay de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato". La buenafe es firme cuando el adquirente no tiene duda de la .Iegitimidad de suadquisición.

La jurisprudencia nacional se refiere a estos asuntos en los siguientestérminos:

Decía Pothier que la buena fe es la justa opinión que tiene el poseedor de haberadquirido el dominio de ]a cosa. Con más énfasis la define Troplong como la

138 Cómez Estrada, 01'. cit., pp. 107 Y 108.


BIBLIOTECA CENTRAL

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creencia firme e intacta de que uno es propietario. Y Voet en esta forma impe-cable: Ilesa conciencia del que piensa que la C9sa es suya (Ca s., 17 febrero1937, XLIV, 7]).

Se entiende por buena fe, según Col in y Capitant, la creencia en la existenciadel derecho de aquel de quien emana el titulo de adquisición. Por tanto elposeedor es de buena fe cuando cree que su título le ha convertido en propie-tario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobredicho inmueble ..y Josserand dice que: La posesión es de buena fe cuando el que la ejerce cree serpropietario, por ejemplo, cuando habiendo comprado un bien se piensa falsa-mente haber contratado con el propietario cuando se negocia con un 11011domi11flslY!.

La buena. fe posesoria es simple y no cualificada ..De manera que si se compraun ruerpo cierto con la conciencia de que quien vende es el dueii.o y en la nego-ciación no existe ningún tipo de frauder malas artes o patrañas

ra tiempo en que

los hechos mismos nada revelan en contrario, la buena fe se configura pa.fa losefectos de la posesión regular en el plano de lo honesto, se presume legalmente,y la contraparte debe'aportar plena prueba de los hechos que la desvanezcan"".La'_posesión de buena fe encuentra su fundamento" en el error. Si el aueñoejerce en plano de libertad social su derecho sobre el objeto que le pertenece,no habrá cuestión sobre su estado posesorio: se fontempla la paz jurídica enque el hecho económico es adecuada mani festacilsn del dominio. Si quien eje-cuta actos de dueño sabe muy bien que el objeto no le pertenece y sin embar-go, se da por tal, ningún error sufre su éntendimiento, es apenas poseedor demala fe. Mas si alguien tiene el convencimiento honesto e Íntimo de ser eldueño del objeto que disfruta, y en realidad perténece a otro, está equivocadociertamente, pero su posesión es de buena fe. Tuvo la conciencia de haberadquirido el dominio por medios legítimos exentos .de fraude y de todo otrovicio (768 Código Civil)"'.

Según lo anterior, quien compra un bien ajeno, ignorándolo, puede serposeedor de buena fe. Con mayor razón será de, bueva fe el poseedor quemediante una compraventa completamente válida adquirió en realidad elderecho de dominio sobre el bien de su legítimó propietario y que por laresolución del. título mediante el cual su tradente adquirió, deja de serpropietario del mismo. '

139 C. S. de J., Cas., 2 abril] 941.]40 C. S. de J., Sent., ]2 noviembre 1959, XCI,8]7.]4] C. S. de L Sent., 16 diciembre 1959.

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OBLIGACIONES CONDICIONALES .' 105

Dentro de la problemática de la valoración jurídica de la conducta humana, labuena o mala fe conque proceden los individuos es, en principio y según lotiene enseñado la doctrina, una cueslión de hecho: tal estado es, por su naturaleza,un fenómeno psíquico, vale decir, de úldole subjetiva moral, cuya apreciaciónnecesariamente tiene que hacerse a través de otros hechos, esos sí objetivos,como lo Son los rastros o huellas que deja al exteriorizarse y así alcanzar reso-nancia en la órbita del derecho.

Excepcionalmente y en rarísimos casos, tal problema deviene en CIlesliól1jurí-dica, cuando los ordenamientos positivos, operando COncriterios propios, osea específicamente jurídicos, se apartan de la realidad axiológica y moral, ycrean entidades ficticias que la reemplazan. Tal sucede en nuestra legislaciónque, siguiendo la tradición latina consagra la presunción de que la ley pro-mulgada es conocida de todo el mundo )\ por ende, nadie puede alegar suignorancia corno excusa Ijuris ignoranlia non eXClIsa)Consu corolario lógico deque el error de derecho perjudica (error juris nocel), el cual se traduce en laexclusión de dicho error de los vicios dirimentes del consentimiento y en que,como ocurre en materia posesoria? obra la presunción jurídica, de interpreta-ción restrictiva, de que también implica mala fe o malicia de quien lo padece(Código Civil, articulas 9, 768Y1509)'''.

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Otros casos excepcíonalísimos en los cuales la ley presume la mala feson los siguientes: El haber sabido y ocultado la muerte del desaparecidoo su existencia (art. 109 N° 6 CCC); la detentación u ocultamiento de unacto testamentario (art. 1025, N° 5 CCC); el haber comenzado la posesióncuando se tenía la COsaa título de mera tenencia (art. 2531 No 3 CCC); elerror en materia de derecho (art. 768 inciso final CCC).

De conformidad Con las disposiciones legales sobre la buena y la mala feen materia posesoria, expresa el art.768 del Código Civit que la primera

. 'es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la COsa por medioslegítimos, exentos defraude y de todo otro vicio', agregando, a manera deejemplo, que' en los titulos traslaticios de dominio, la buena fe supone lapersuasión de haberse recibido la Cosa de quien tenía la facultad deenajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato',Es pues, COrnolo tiene declarado la doctrina de la Corte, un aspecto pura-mente ético e interno sobre el cual descansa la institución jurídica de labuena fe, y por tal virtud, aparece como obvio y explicable que en desarro-llo de este postulado se presuma el sentido de honestidad con que común-

142 C.S.deL Sent.,4 julio 1968.,

U¡ r"

106 • DERECHO CIVIL .. OBLIGACIONES

mente actúan las personas pues al efecto preceptúa el artículo 769del Códi-go Civil, que la buena fe se presume excepto e.n los casos en que la ley esta-blece ]a presunción contraria. '

En el proyecto de Código Civil de 1853, don Andrés Bello, al redactarel art. 844 (equivalente al art. 769 CCC actual), ,establecía que "la buena fese presume mientras no se pruebe lo contrario, Pero la falta de título harápresumir la mala fe" (se resalta). No obstante, ~n la redacción definitiva sesuprimió la locución referente a que la carenqia de titulo hace presumirla mala fe. Por ello la Corte sostenía desde finales del siglo anterior, que lafalta de título en materia inmobiliaria era una circunstancia anormal queno permitía generalmente, presumir la buena fe: "No puede ser poseedorde buena fe sin tener un título constitutivo o traslaticio de dominio puestoque ésta es la conciencia, persuasión o convencjmiento de 'haberse adquiri-do' la cosa por medios legitimas, bien sea' de :quien tenía la facultad deenajenarla', caso en el cual se requiere titulo traslaticio y tradición (incisocuarto del articulo 761), bien sea por virtud de ocupación, accesión ousucapión, caso en el cual el título es constitutivo (inciso segundo delartículo 765" 143.

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IPara paliar el rigor del criterio doctrinal de 1891, también tiene dicho la doc-trina de la Corte que cuando el poseedor funda su posesión en un títuloaparente o putativo, -esta circunstancia no impide que el poseedor, con untítulo de esa naturaleza ..se encuentre de buena fe. En este preciso punto dijola Corporación: 'Con acierto ha expuesto Josserand: A pesar del tenor delartículo 550, inciso 10, según el cual, el poseedor es de buena fe cuando

Iposee como propietario, en virtud de un título Itraslaticio de propiedad cu-yos vicios ignora, la buena fe es concebible y f~nda el derecho a los frutosaun cuando el poseedor esté desprovisto de título alguno: bastará que él

. haya creído en su existencia; un título imagin~lfio, un título putativo tieneaquí el mismo valor que un f{fu/o efectivo, p9rqqe COllflO éste, es constitutivode buena fe. El título no se exige como condidón distinta de la buena fe,

I

sino como elemento o sostén de esa buena fe' (G. J., T. LXXVII,771 Y772)1".' ,

,

Si la buena fe es concebible y admisible en terceros con titulas aparen-tes o putativos, Conmayor razón ella también es perfectamente concebibleen un tercero que adquirió tanto la propiedad como la posesión de quien

I143 e S. de L Sent., 3 agosto 1972. I

144 e S. de J., Sent., 12 diciembre 1979, G. J., t. CLIX, p. 360.

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OBLIGACIONES CONDICIONALES • 107, l'

i- era su verdadero dueño mediante un título de completa validez aunque: sometido a condición resolutoria.

El autor de este texto afirma tajantemente, en contra de lo que sos-tienen la mayoría de los autores, que el art. 1548 eee en ningún mo-mento dice que cuando la condición resolutoria consta en el título, sepresuma la mala fe del tercero adquirente. No. El artículo simplementedice que cuando ello ocurre, dada la resolución del contrato se resolve-rán las enajenaciones y los gravámenes constituidos en favor de terce-ros. Luego, a pesar de constar la condición resolutoria en el título, eltercero adquirente es de buena fe y, en consecuencia, a la acciónreivindicatoria que entablen en su contra podrá excepcionar la pres-cripción adquisitiva ordinaria de 10 años, ya que si se presumiera lamala fe en el.tercero adquirente, éste solo podría excepcionar la pres-cripción adquisitiva extraordinaria de 20 años. Y las normas que esta-blecen presunciones, dada su excepcionalidad, son de interpretaciónrestrictiva. El hombre no puede crear una presunción legal donde la leyno la ha establecido.Sostener que el tercero adquirente sólo puede alegar la prescripción

adquisitiva extraordinaria, sería equipararlo o colocarlo en igualdad decondiciones a aquella pellSonaque sin título alguno se posesionó de uninmueble y que sólo al cabo de 20 años de posesión puede alegar la pres-cripción adquisitiva extraordinaria a su favor, lo cual sería una evidenteinjusticia.Los terceros próximos a adquirir inmuebles deben estudiar los títu-

los de los diez años anteriores, pues transcurrido tal tiempo y en el casode que los demandaran en acción reivindicatoria, ellos excepcionaríanprescripción adquisitiva ordinaria en su favor y ello por ser poseedoresregulares.Por tanto, y desde el punto de vista del tercero, es necesario aceptar

que el contrato celebrado con condición resolutoria, es perfectamente.válido, y el adquirente pasó a ser propietario del bien, y que como pro-pietario y poseedor tiene derecho a enajenarlo a un tercero.

La situación de estos terceros merece entonces la protección y el ~mparo de laley, amparo y protección tanto más necesarios, cuanto que los intereses socia-les reclaman con imperiosa necesidad lel permanencia y el mantenimiento delos contratos145.

145 Alessandri Rodríguez, 0]1. -cit., p. 185.

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El tercero que adquiere la propiedad de manos de alguien que la ha-bía adquirido mediante un contrato sujeto a ~ondición resolutoria, estácorriendo un riesgo (que lo demanden en acción reivindicatoria antes deque transcurran diez años), pero está adquiri¿ndo un derecho de domi-nio conforme a derecho y una posesión material de buena fe.

2.18.2.3 CASOS EN LOS CUALES SE APLICANLOS ARTS. 1547 y 1548 CCC

En este asunto se sigue a Ramón Meza Barros:

1.Pese a lo generalidad de sus términos, los orts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 delCCC) tienen un campo de aplicación bien limitado:

, ,

A. Se aplican, en primer térmi'no, en la compraventa. El art. 1873 (1930 CCC)previene que el vendedor tendrá derecho para pedir la resolución del con-trato, si el comprador se encuentra en mora de pagar el precio; y el art.1876 (1933 CCC), añade que la resolución por no haberse pagado el precio,no da derecho n1 vendedor contra terceros poseedores sino en conforrni.dad con los arts. 1490 y 1498 (1547 Y1548 CCC).El art. 1876 (1934 CCC), Como lógica consecitencia, establece que si en laescritura de comp"raventa se dice h~1.?erse pagado el precio, no se admitiráotra prueba en contrario que la nulidad o falSificación de la escritura y, envirtud de esta prueba, habrá acción contra t~rceros.Si en la escritura se declara pagado el precio,llos terceros serán reputadossiempre. de buena fe; no habrá acción reivindicatoria en su contra, a pesarde que el precio no se haya realmente pagado.

B. Para_la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para lacompra~enta. Como a la compraventa se aplican en la permuta las reglasde los arts. 1490 y 1491 (1547 Y 1548 CCC). •

C. En fin, el arto1882 (1940CCC) dispone: 'El pacto de retroventa en sus efectoscontra lerc-erossesujetaa lodispuesto en los arts. 1490y j491(1547y1548ccq'w,.

D. Los artículos 1547 y 1548CCe. por disposiciór expresa del inciso 2 del art.1944 CCC, se aplican a la resolución del contrato de compraventa en el cualse había incluido pacto de mejor comprador o Ipacto "de adiclio in diem"147,reglamentado en el inciso 1 del último de los artículos mencionados.

146 Hasta acá :Ramón Meza Barros, ap. cit., p. 94. Lo escrito enb:e parénte5is se agrega al texto original.147 Este pacto de mejor comprador no oper<1 de pleno derecho y, por tanto, cuando se

presenta un mejor comprador, el vendedor tendrá que instaurar una demanda judicial

CASOS EN LOS CUALES NOSE APLiCAN'LOS ARTS. 1547 y 1548 CCC


1a 18.2.4std¿ni Los artículos 1547y 1548eee no se aplican al fideicomiso, pues el art.810 eee fija las reglas especiales que se aplican a la enajenación poraeta entre vivos o a la transmisión por causa de muerte que haga elpropietario fiduciario, esto es, que verificada la condición resolutoria,quienes adquirieron del propietario fiduciario (bien sea por acto entrevivos o por causa de muerte) deben siempre restituir el bien a quienhasta ese momento era el fideicomisario, ya que en éste se consolidaplenamente la plena propiedad.Tampoco se aplican a los derechos de usufructo, uso y habitación, los

e cuales siempre se extinguen o desaparecen por la resolución del dere'cho del constituyente.El art. 1547eee es inaplicable al contrato de prenda, pues el art. 2431

:) eee sostiene que ella se extingue cuando en virtud de una condición,- resolutoria se pierde el dominio que quien dio la cosa en prenda teníat. sobre ella, sea el acreedor prendario de buena o de mala. fe. En otras>, palabras, cuando quien dio la cosa en prenda pierde el derecho de do-" minio que tenía sobre ella,siempre se extinguirá el derecho de prenda,la garantía real. En este caso, el acreedor de buena fe que perdió sugarantía prendaria, tendrá derecho a que su deudor, quien no le hizosaber la existencia de la condición resolutoria, a que le entregue otraprenda de valor igualo mayor, o que se le otorgue otra caucióncompetente; en defecto de una y' otra, que se le cumpla inmediata-mente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para elpago (art. 2416 eeC).Los arts. 1547y 1548eee no se aplican a las donaciones entre vivos,pues en tal caso se aplica el art. 1489eee, norma específica que esta-blece los casos en los cuales la resolución de la donación entre vivos daacción contra terceros.

solicitando la declaratoria judicial de resolución del cootrato de compraventa demos-trando la causal, y el comprador O la persona a la cual éste hubiere enajenado la cosapodrá evitar la declaratoria judicial de resolución allanándose a mejorar la compra enlos mismos términos que ofrece el nuevo postor, consignando el monto del mayorvalor dentro del término .del traslado de la demanda, caso en el cual el Juez dictarásentencia negando la declaratoria de resolución solicitada, por haber desaparecido lacausal. Consultar inciso 2 del art. 406 del ere (reformado. Decr. 2282 de 1989, art. 1,numo 209) y el art. 1944 CCe.

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3.1 OBLIGACIONES A PLAZO

"El plazo es la época que.se fija para el cumplifuiento de la obligación ... ",y para el ejercicio de un derecho (arlo1551CCe) ..

"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos odías, de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho ..." (art.1138CCC)'''.

El plazo consiste en un evento futuro y delrealización cierta que sus-pende la exigibilidad o la extinción de un dereSho y que produce sus efec-tos sin retroactividad. ,

"Su etimología -plaza o platea- nos demuestra que el plazo no esmás que una 'plaza' de tiempo, en cuanto la ide;' de espacio se hace aplica-

,ble a la de duración"'''. I .i

3.2 ELEMENTOSCONSTITUTIVOS DEL HECHO~

FUTURO: Que se realice en el tiempo que está por venir, es decir, conposterioridad ala celebración del contrato. I

I

I148 Se debe recordar que según el art. 1145 cee "La aSigJación hasta día cierto, sea deter-

minado o no, constituye un usufructo a favor del asi~tario". Por ejemplo: Se presentáel usufructo cuando yo dejo por testamento mi apattamento a Felipe hasta ello deEnero del ¿ulü 2015 o hastn el día en que su madre mvcra, a cuyo vencimiento deberápasar a mis herederos. Muerto yo, mis herederos son' nudos propietarios. Por ello, elinciso segundo del art. 824 cee dice que el usufructo: "Tiene, por consiguiente, una

OBLIGACIONES A PLAZO • 111

CIERTO:Que necesariamente ha de llegar; que no exista duda alguna so-bre su realización (aunque se ignore cuándo). Por ejemplo, cuando Rodrigofallezca.

La esencia del hecho que se pone como plazo es la certidumbre acercade su realización aunque no se conozca el día en el cual se ha de verificar.Por ejemplo, un año contado a partir de hoyo cuando Juan muera.No debe confundirse la incertidumbre en el si, que hace referencia a lacondición, con la incertidumbre en el cuando.

3.3 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE PLAZOYCOND'CIÓN

SEMEJANZAS

Ambos son modalidades. Ambos son hechos futuros, y tanto el acreedorcondicional como el acreedor a plazo pueden solicitar la práctica de medi-das consen'atorias cuando el objeto debido sea un cuerpo cierto que estépeligrando en poder del deudor condicional o a plazo.

~DIFERENCIAS

A. La condición es un hecho incierto. El plazo es un hecho cierto.B. La condición produce efectos retroactivos (ex tUIlC, desde antes, desdeel principio); en cambio, el plazo no produce efectos retroactivos, sinoefectos hacia el futuro (ex nUllc, a partir de, hacia el futuro).

C. Todo lo que se pague antes de cumplirse la condición suspensiva estásujeto a restitución (art. 1542inc.2CCC) por cuanto constituye un pago de10no debido, un pago sin causa;en cambio en la obligaciónsujeta a plazo,todo lo que sepague antes de vencerseel plazo no está sujeto a restitución(art. 1552CCC), por cuanto allí la obligación existe desde un principio yquien así paga renuncia al plazo, pero está pagando lo que sí debe.

D. La condición, como modalidad, debe tener origen convencional o tesetamentarío; en cambio el plazo, que como modalidad también debetener origen convencional o testamentario, puede en ocasiones tenerorigen legal o judicial.

duración limitada (p/azo reso/u/orio). al cabo de la cual pasa al nudo propietario y seconsolida con Ja propiedad" (Lo escrito cntre paréntesis se agrega al texto Original).

149 Fueyo Laneri, op. cil., t. IV, 1,pp. 144 Y 145.

.,


,E. Dado que la obligación sujeta a condición suspensiva no nace a la vida jurídi-

ca sino después del cumplimiento de ésta, el deudor condicional es quiencorre los riesgos" de la pérdida del cuerpo cierto debido condicionalmente(arts. 1543 Y2' parte del 1876CCC). En cambio, corno la obligación a plazo yaha nacido a la vida jurídica, el riesgo de la¡pérpida del cuerpo cierto cuyaentrega se debe, corre a cargo del acreedor (art. 1607 Yl' parte del 1876 CCC).

F. La condición resolutoria tácita y los pactos cÓmisorios requieren decla-ratoria judicial; en cambio, el plazo opera de pleno derecho. La condi-

<ción resolutoria ordinaria o expresa también opera de pleno derecho. j

Por regla general, todo acto jurídico o las obligaciones que de él emanan, pue-den someterse a plazo, salvo varias excepciones (no:taxativas). Por ejemplo:, na-die puede casarse a plazo ni subordinar a esta mod<1iidad las obligaciones surgi-das de tal contrato. Las legítimas rigurosas no puelJ.en someterse a plazo (art.1250 CCC) ni la aceptación o repudiación de un'l- herencia (art. 1284 CCC).

I

3.4 CLASIFICACiÓN DEL PLAZO

TÁCITo: Es el plazo indispensable para cumplir la obijgación (art. 1551 ine. 1CCC). Este plazo tácito se presenta cuando la obligación es de tal indole queno puede cumplirse inmediatamente, sea debido Ia la distancia o porque su-pone la realización de determinado trabajo indispensable para cumplirla. Porejemplo, si un obrero se compromete a segar el trigo de un potrero, habrá queesperar la época oportuna de la cosecha. Si en Ri?hacha se contrata el trans-.porte de unas mercancías a Puerto Leticia, el com¡:¡rorniso encierra tácitamen-te el tiempo necesario para realizar tal transporte'¡"'.

i150 ]ustiniano en sus Instituciones expresa que: "También; suelen insertarse en las estipu-

laciones los Jugares; como, por ejemplo: Carthagine ~arc spndcs? (¿prometes dar en

Es el estipulado por las partes en el contrato para ~l cumplimiento de la obli-gación. Puede ser: ~

i

EXPRESO: Cuando resulta de la estipulación explícita y formal delas partes.Es el que se da a conocer en términos explícitos yipuede consistir en un mo-mento preciso del devenir del tiempo. Por ejemplo, prestar un dinero hastaenero 20 del 2012, o hasta que Pepe muera (plazo$ determinado e indetermi-nado respectivamente).

3.4.1 PLAZO CONVENCIONAL

I

OBLlGACJONES A PLAZO • 113

Los usos, costumbres y la naiuraieza de la obligación, determinan según loscasos el término de cumplimiento y a falta de inteligencia de las partes sobreesto, el juez regula el tiempo, cuando para ello lo faculta la ley"'.

El art. 1128del Código Civil Español establece que: "Si la obligación noseñalase plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera que haquerido concederse al deudor, los tribunales fijarán la dtlIación de aquél".

3.4.2 PLAZO LEGAL

Es el que la ley ha señalado para el cumplimiento de la obligación. Porejemplo, consagran plazos legales, entre otras, las siguientes normas:

Art. 225 CCC: Establece un término de treinta días durante el cual, lamujer recién divorciada, o que, pendiente el juicio de divorcio, estuviereactualmente separada de su marido, y que se creyese en embarazo, lo de-nuncie a su marido. .

Art. 468 CCC: El guardador (tutor o curador) es obligado a inventariarlos bienes del pupilo en.Ios noventa días siguientes al discernimiento oautorización para ejercer el cargo.Art. 1289 CCC: Todo asignatario será obligado a manifestar si acepta o

repudia la herencia que se le ha deferido, dentro de los 40 días siguientes ala notificación de la demanda en la cual cualquier interesado se lo solicite.Arl. 1361 CCC: Si el testador no fijó un término para la duración del

albaceazgo, éste será de un año contado desde que empezó a ejercerlo.Art.1389 CCC: A partir de su aceptación, el partidor tiene un año para

efectuar la partición, norma ésta reformada por el inciso final del art. 608CPC, según el cual en el au to que designe o reconozca partidor, el juezdebe fijarle un plazo para tal fin, siendo éste último un plazo judicial.Art. 1434 CCC: Según el cual los títulos ejecutivos contra el difunto, lo

serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán ini-ciar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de lanotificación judicial de dichos títulos a aquéllos. Si no se cumple este trá-

Cartago?) Esta estipulación aun cuando parece pura y simple tiene, por la naturalezamisma de las cos"as, incluido el tiempo que necesita el promitcnte para poder entregaren Cartago". Libro 1Il, t. XV, N° 5. Ver Alfredo Cock A. op. cit., t. 11,p. LV.

151 Valencia Correa Alfonso, Teoría general de las obligflciolles, Editorial Universidad delCauca, 1952, p. 149.


I

mite y se libra mandamiento de pago, es caus3l de nulidad (art. 141 CFC,reformado, Decreto 2282 de 1989, art. 1, numo 81).

Art. 1937 CCC: Consagra un término de veiúticuatro horas para que eldemandado en acción resolutoria con base en un pacto comisario califica-do, consigne el precio y detenga tal declaratori'a judicial de resolución.

Art. 1944 CCC: El pacto de mejor comprador es válido durante un año.Art. 2225 CCC: En el mutuo, si no se fijó plazo para el pago, éste no

podrá exigirse dentro de los diez días siguieI).tes a la tradición (no a laentrega como dice el artículo). .

3.4.3 PLAZO JUDICIAL

Es el señalado por el juez cuando la ley expresamente se lo autoriza. El art.1551 inc. 2 CCC es concluyente: "No podrá el juez, sino en casos especialesque las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación:sólo podrá interpretar el concebido en términbs vagos u oscuros, sobrecuya inteligencia y aplicación discuerden las partes" (hasta acá el textolegal)1".

No tiene el juez, en principio, la facultad de fija~ plazos: solamente está auto-rizado para hacerlo cuando la ley le ha investido expresamente de esa facul-tad; su misiÓn se reduce a decidir el alcance de los plazos que son rna"teria decontroversia 1".:>.

I

Autorizan al juez para fijar plazos, entre otrbs, los siguientes artículos:

Art. 468 CCC: El juez puede ampliar o restringir el plazo de noventadías que tiene el guardador para inventariar lo~ bienes del pupilo.

Art. 961 CCC: El poseedor vencido en juicio reivindicatorio debe resti-tuir la cosa en el plazo sef\alado por la ley o por el iuez. .

Art. 1152 CCC: Si el testador no determinó el plazo para que elasignatario cumpla con el modo impuesto en Id asignación, el juez puededeterminarló.. I

,

152 Concede más amplias facultades al juez en materia de plazos el art. 182 del CódigoCivil Chileno; "Si el acto no scüala plazo, pero de 5\:. naturaleza y circunstancia sededujere que hc1 querido concederse <11 deudor, el jue~ fijará su duración.". "Tambiénfijar;í el juez la duración. del plazo cuya determinación ha quedado él voluntad .deldeudor o de 'un tercero y ésto:; no lo sefialaren".

153 Meza llarros, op. cif., p. 107.

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et

I

:;


Art. 1289 CCC: Faculta al juez para aumentar hasta un año el plazo legalde cuarenta días que tiene el heredero para aceptar o repudiar la herencia.

Art. 1333 CCC: Faculta al juez para seii.alar un plazo razonable al alba-cea para que comparezca a ejercer su cargo o a excusarse de servirlo.

Art. 1362 CCC: Faculta al juez para ampliar el plazo al albacea a fin deque éste ejerza su cargo.

Art. 1587 CCC: El juez puede conceder un plazo a uno de los deudoresde una obligación indivisible (aquella que no puede ser cumplida por par-tes) para que se entienda con los demás deudores a fin de cumplir entretodos la totalidad de la obligación.

Art. 2226 CCC: El juez fijará un plazo para el pago a cargo del mutuario,si se pactó que este pagara cuando le fuera posible.

No cabe duda que se ha celebrado entre los contratantes un contrato de mu-tuo y no una donación; el que reciba las cosas fungibles con cargo de restituirotras tantas del.mismo género y calidad, debe cumplir su obligación. Si elacreedor se ha fiado del mutuario no pactando plazo para la restitución oaceptando que ésta tenga lugar a voluntad del mutuario, o cuando a éste lesea posible sin molestia, ese pacto es válido; y el juez será llamado a interve-nir, cuando ha llegad<!len el hecho la oportunidad de efectuar el mutuario unarestitución que fácilmente puede hacer y que es actualmente útil al mutl.lantel54.

3.4.4 PLAZO DE GRACIA /

Es aquel que el juez concede voluntariamente al deudor para que pueda cum-plir con su obligación con posterioridad al vencimiento del plazo contractual;es decir, es el plazo que el juez da al deudor para que cumpla con sus obligacio-nes, a pesar de haberse vencido el plazo fijado en el contrato. O en palabras dePlaniol y Ripert "El término o plazo de gracia es el medio de atenuar el rigor deun acreedor implacable contra un deudor en dificil situación económica, perode buena vollmtad: cuando vence la deuda, o cuando no está sujeta a un plazolegal o convencional, pueden los Tribunales conceder lm plazo al deudor enatención a su situación"]'5. Esta facultad concedida a los tribunales france-ses es una excepción al derecho común, pues viola la ley de los contratos.

Explicando el Estattito Civil Chileno, en comentario perfectamente apli-cable al Código Civil Colombiano, dice Claro Solar: "El Código se ha apar-tado en esto del Código Francés que faculta a los jueces, en consideración

154 Claro Solar, op. cil., l. X, r. p. 269.155 Planíal y Ripert. op. cil .•p. 255.


!a la posición del deudor, y usando de este poder con gran reserva, paraconceder plazos moderados al deudor para elpago (arts. 1244,1184),pla-zos a que los tratadistas franceses dan el nombre de plazos de gracia, por-que se dan fuera de la convención por motivos de humanidad"'''.

Losplazos de graciaque existenen Franciano operan en Colombia, por lodispuesto en el inciso segundo del art. 1551CCe: "No podrá el juez, sino encasos especialesque las leyes designen, señalar un plazo para el cumplimien-to de una obligación:sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos uoscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes".Otro concepto de lo que constituye el plazo de gracia, de aplicación en

Chile y en Colombia establece que: "El plazo de gracia es el que, fuera delcontrato y sin formar parte de él, obtiene buenamente el deudor de suacreedor que no le exige el cumplimiento inmediato de la obligación te-niendo derecho a ello. El acreedor espera que el deudor le pague despuésde la época en que debe hacerlo de acuerdo con la convención, tiene con-fianza en él; y no lo demanda, dejándole tiempo para que se desenvuelva ','.1.,

y satisfaga fácilmente sus obligaciones"'''. .En este segundo sentido se utiliza en el inciso final del art. 1715CCC, \

la locución plazo de gracia: "Las esperas concedidas al deudor impiden la ;compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedi- .1do por un acreedor a su deudor" (resaltados agregados). :!

. ,Las esperas, que son convenios celebrados por un deudor" (que gene-ralmente se encuentrá en mal estado de negocios) con sus acreedores quie-nes le dan un nuevo plazo, son obligatorias para éstos y para aquél y, portanto, impiden la compensación.. El "plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor", como lo

dice el inciso final del art. 1715CCC, tiene lugar cuando el acreedor porrazones humanitarias O de otra índole y sin estar obligado por una con-vención de prórroga, tolera que el deudor retrase el cumplimiento. Estainacción es del plazo de gracia que no impide la compensación ISR •

.Fueyo Laneri, sobre" el plazo de gracia" mencipnado en el inciso finaldel art. 1715 CCC dice: "Se trata aquí de la simple espera, voluntaria yunilateral, que es el tiempo que el acreedor deja transcurrir, a veces hastasin deliberación previa o aun sin pesar debidamente los efectos. La deuda

156 Cloro Solar, 01'. cil., t. X, t p. 265.157 [bid., p. 265.

158 Cita no textual de Ospina Fernández.

OBLIGACJONES A PLAZO • 117

es actualmente exigible, pero él no acude a los procedimientos legales deexigibilidad forzada. Muchas veces en la esperanza de obtener un resulta-do favorable, más rápidamente, por la vía amistosa"'59.

3.4.5 MORATORIAS).

En la legislación de las Partidas existía la espera concedida por el rey o suconsejo supremo para que no se apremiase al deudor que por Jnalas cosechas,enfermedades u otros contratiempos no podía pagar sus deudas en el plazoseñalado en el contrato ...Ya este fin agregaba la ley que el deudor que habíaobtenido esta carta de moratoria, si hacía uso de ella en contra del acreedorque le cobraba la dcuda vencida quedaba obligado a dar fianza que garantiza-ra el pago al vencerse el plazo otorgado por el rey"~.

Esta moratoria cayó en desuso y fue expresamente suprimida en 1834.En Prancia, la jurisprudencia introdujo la costumbre de conceder unas

moratorias que suspendían, en favor de Jos deudores, la acción de la ley y laejecución de las obligaciones que ellos habían contratado. Ese derecho apronunciar las moratorias pertenecía al rey.

Se distinguían las llamadas des lettres d'élnf y des ldtres de répit. Las primeraseran cartas de lagmn cancillería, refrendadas por un secretario de Estado, que elrey otorgaba a -los embajadores, a los oficiales de guerra y a otras personasausentes en servicios importantes del Estado, por las cuales el rey ordenabaparalizar los procedinlientos judiciales ... que pudieran ser dirigidos en su con---tra en materia- civil, durante el tiempo expresado en las' cartas. Las segundaseran también cartas reales por las cuajes un deudor obtenía la paralización delas acciones de sus acreedores, y esperas de cierto tiempo para pagar a susacreedores. Este plazo no excedía de cincó años. Eran dirigidas a los jueces paraque por éstos se fijara el tiempo de ]a espera. Se otorgaban generalmente acomerciantes, negociantes o banqueros, que haCÍan alarde de ellas y las hacíanvaler para tratar con sus. ~creedores en condiciones ruinosas para éstos1fd•

Estas cartas fueron abolidas en 1791.Hoy en día se entienden por moratorias las medidas de carácter pú-

blico y de beneficio colectivo, encaminadas a lograr la suspensión de los

]59 Fueyo Laneri, op. cit., 't. IV, JI,p. 150.160 Claro Solar, op. cit., t. X.1, pp. 294 Y ss.161 lbíd., pp. 296 Y ss.

•


efectos del vencimiento natural de las obligaciones civiles y mercanti-les, establecidas por el gobierno mediante decretos-leyes, es decir, sin.intervención de las partes. Sus efectos son casi siempre de duracióntemporal y obedecen a la presencia de situaciones económicas depresi-vas de carácter general, que afectan gravemente los intereses sociales yeco-nómicos de la nación, y son dictadas con base en el concepto intervencionistadel Estado, coh base en el arto 215 de la COllstitución Nacional que contemplael estado de emergencia económica, social y:ecológica.

Las moratorias se dieron en Francia con ocasión de la Primera GuerraMundial y, en Colombia, por primera vez, mediante los decretos-leyes 280 y1044 de 1932, que contenían el llamado régimen de deudas, La prórroga delos contratos de arrendamiento contenida en todas las normas que consagra-ban la congelación de los mismos, constituyen en el fondo, unas moratorias,. Es importante que la moratoria disponga con claridad si durante ella

el deudor está obligado a pagar los mismos intereses remuneratorios pac-tados para la vigencia del plazo, De igual manera, deberá determinar elmomento a partir de cual empezarán a deberse los intereses moratorias,ya que en silencio de estipulación al respecto, se considera que el deudor,a pesar de estar el plazo naturalmente vencido, no debe pagarlos.

La siguiente cita de Claro Solar apoya lo dicho antes:

Desdeque la faltade cumplimientode laobligaciónnosedebea hechooculpade] deudor, sino que proviene de-una moratoria que se le ha otorgado, motiva-da por una causa extraordinaria que ha llevado necesariamente al legislador aconcederla,nO'puededecirseque eldeudor estéconstituidoenmora;ni, por lomismo, que esté obligado a indenmizar los perjuicios que pueda sufrir el acree-dor; la moratoria legal equivale a un caso fortuito o de fuerza mayor de que eldeudor no esresponsabley queno da lugara indemnizacióndeperjuicios'ó2,

Las moratorias impiden la compensación, pues así como ellas impidenque el acreedor efectúe un pago directo exigiendo J.o. obligación, tampocopueden obtener un pago indirecto alegando la compensación.

3,4.6 PLAZO SUSPENSIVO

Es el que suspende la exigibilidad de un derecllO,difiere la exigibilidad dela obligación en el tiempo,

162 ¡bid., p, 299.


ANTES DEL VENCIMIENTO: "Cuando hay plazo suspensivo pendiente, elderecho respectivo ya ha nacído, tiene existencia real y útil. Loque falta essólo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercítarse, yconsecuenciahnente, obligar al deudor"]63.Cuando el plazo suspensivoestá pendiente, se dan las siguientes consecuencias:

A. No puede exigirse la prestacíón no obstante que la obligación ya hanacido a la vida jurídica!64.El art. 1142CCC establece que: "La asig-nación desde día cierto y determinado (es decir, la asignación a pla~zo), da al asignatario, desde el momento de la.muerte del testador, lapropiedad de la cosa asignada, y el derecho de enajenarla y transmi-tirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día" (lo escrito entreparéntesis se agrega al texto legal).

B. Lo que se paga, aun por error, 'antes del vencimiento del plazosuspensivo, no está sujeto a restitucíón (art. 1552CCC inciso 1)'65;

C. El acreedor a plazo puede solicitar la práctica de medidas conserva-torias si el objeto debido es un cuerpo cíerto que está en peligro deperderse o deteriorarse en manos del deudor, con tanta mayor raZÓncuanto que así puede hacerlo el acreedor condicional, cuyo derechoaun no ha nacído. ~

D. Estando pendiente el plazo suspensivo, no corre el tiempo para la pres-cripción extintiva. El inciso 2 del art. 2535preceptúa que: "El tiempode prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hechoexigible".

E. El acreedor, antes de vencerse el plazo suspensivo, puede negociar suderecho, enajenarlo, cederlopor acto entre vivos o transmitirlo por causa

163 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 152.

164 En algunos casos excepcionales sí se puede exigir el cumplimiento de la obligaciónantes del vencimiento del plazo suspensivo. Se denominan C<lSOS de caducidad delplazo consagrados en el art. 1553 cee o por la doctrina.

165 El inciso 2 del arto 1552 es~ableceque: "Esta regla no se aplica a los plazos que tienen elvalor de condiciones". Ello por cuanto mientras no se cumpla la condición suspensiva,nada se debe pues aún no ha nacido la obligación y sería un pago de lo no debido. Por'ejemplo, daré veinte millones a Rosa cuando su padre muera. Esa asignación a plazo(día cierto pero indeterminado) es condicional y envuelve la condición de existir laasignataria Rosa ese día. Por tanto, si antes de fallecer el padre de Rosa, le pago a éstat'.lldinero, estaré efectuando un pago de lo no debido.

El art. 180 del Código Civil Peruano establece _que: "El deudor que pngn antes d.elvencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado. Pero, si paga por igno

M

rancia del plazo, tiene derecho a repetición" (Cfr. arts. 2313 y 2315 CCC).


A. Se hace exigible la obligación; ésta deviene en pura y simple.g ~',ym:,tit,lH' en rni.",r.~ d dl':idc'lf (;:llHllC.f.11 1dcl.1rt. 1lX\." CCCt v si 10debido es ~na suma de dinero, se deben los intereses (art. 1617CCC).No debe pensarse que siempre que se da la exigibilidad de una obliga-ción, se presenta la mora.

C. Comienza a correr el término de prescripción extintiva de la obliga-ción (art. 2535CCC), ya que ella se cuenta desde que la obligación sehace exigible.

D. Se hace posible la compensación (numeral 3 del art. 1715CCC), ya que 1este modo de extinguir obligaciones supone la o/istencia de dos obli-gaciones actualmente exigibles.

de muerte (art. 1142CCC aplicable a los contratos por lo dispuestoen el arto 1555CCC).

F. Las obligaciones a plazo no pueden compensarse puesto que no sonexigibles (art. 1715N° 3 CCC). La compensación es una forma de pagoindirecto, y si no se puede exigir el Raga directo durante el plazo, tam- jpoco se puede exigir el pago indirecto por medio de la compensación. ¡El acreedor a término no puede oponer su crédito en compensacióncon otro exigible que tenga el deudor en su contra, porque si esto fueraposible, se forzaría al deudor a satisfacer su obligación antes del venci-miento del plazo.

G. Pueden novarse las obligaciones aplazo. Siuna persona debe a su acree-dor determinada suma de dinero a plazo, no existe ningún inconve-niente para que convengan en novar tal obligación, con una nueva con-sistente en dar un cuerpo cierto pura y simplemente o a plazo.

H. Como el plazo no afecta la existencia de la obligación, los riesgos de lapérdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe a plazo, corren a cargodel acreedor (arts. 1607,1729,1876CCC).

DESPUÉS DEL VENCIMIENTO: Vencido el plazo suspensivo se dan estasconsecuencias:

3.4.7 PLAZO EXTINTIVO

Es aquel por cuyo vencimiento extingue un derecho. Por ejemplo, los con-tratos de arrendamiento, sociedad y mandato expiran por la llegada delplazo fijado.

El vencimiento del plazo extintivo extingue ipsa facta el derecho, sinnecesidad de declaratoria judicial.

OBUGACIONES A PLAZO • 121

o 3.4.8 PLAZO DETERMINADO E INDETERMINADO

e-e-

l- 3.5 EXTINCIÓN DELPLAZO

\ En cuanto a la época de su realización, el plazo es determinado cuando elI hecho futuro y cierto que 10 constituye Ocurrirá necesariamente en unmomento conocido de antemano, por ejemplo, cuando el deudor se obligaa ejecutar la prestación el próximo 5 de julio o a un mes o a un afío contado.a partir de la celebración del contrato. El plazo es indeterminado cuando el .hecho futuro y cierto que lo constituye, necesariamente ocurrirá, pero se

:1- ignora en qué momento, como cuando el deudor se obliga a pagar ciertadeuda el día de la muerte de determinada persona.

a El plazo puede desaparecer de la vida jurídica por vencimiento natural,o por caducidad y por renuncia.

El vencimiento natural del plazo hace que ja obligación sea exigible. Se diceentonces que el plazo de la obligación se encuentra vencido y ja obligaciónproduce los mismos efectos jurídicos que las obligaciones puras y simples.

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La concesión de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte delacreedor; por consiguiente, si en un momento dado, anterior al vencimientodel plazo, aparece que los intereses del acreedor se encuentran en grave peli.gro por hallarse el deudor en circunstancias tales que ya no se pueda tener laconfianza de que cumplirá su obligación, el plazo caduca: se extingue prema-turamente y el deudor ya no puede prevalerse de él '67.Como observa Demolombe, se reputa que el término es otorgado rcbus sicslantibus, bajo la condición ~esolutoria tácita, que el estado de Cosas bajocuya fe ha sido otorgado, se ha de mantener. Si ese estado de casas no semantiene, fallando la condición, el deudor debe ser privado del plazo''".

3.5.1 EXTINCIÓN DEL PLAZO POR CADUCIDAD.CASOS DE CADUCIDAD DEL PLAZO (art. 1553 CCe¡

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A partir de una idea de Pothier , Ospina Fernández se manifiesta aSÍ;

166 Pothier,op. cit. p. 133, N° 234.167 Ospina Fernández, op. cit., p. 220.168 Claro Solar, 01'. cit., t., X, 1,p. 280.

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Elvencimientoanticipadodelplazoseproduceúnicamenterespectodelplazo ~concedidoen favordeldeudor,y nuncapor loquehaceal establecidoen favor.lI!¡

{\del acreedorl69,

Antes del vencimiento del plazo, la obligación puede exigirse a las si-guientes personas:

3.5.1.1 AL DEUDOR DECLARADO EN QUIEBRA: Según establece elart. 1553 N° 1, hoy ya no se habla de quiebra sino de liquidación obligato-ria, y entre los efectos de la apertura de una liquidación obligatoria,están entre otros: "La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo: Laapertura del trámite liquida torio del deudor solidario, no conlleva laexigibilidadde lasobligacionessolidariasrespectode losotros codeudores"I70.Luego, cuando el art. 1551 N° 1 CCC estatuye que el pago de la obliga-ción no puede exigirse antes de expirado el plazo si no es al deudorconstituido en quiebra, debe entenderse al deudor en liquidación obli-gatoria.

Respecto del N° 1 del art. 1553 CCC dice la doctrina: "Este número(numeral) no sólo persigue hacer exigible la obligación anticipadamentepara tutelar los derechos del acreedor, sino también el poner a todos losacreedores de una quiebra (de una liquidación obligatoria) en pie de igual-dad, como es lo justo, y que ha de servir para realizar el procedimientorespectivou171.

Antes de estudiar este asunto, es muy importante tener en cuenta lanueva reforma introducida por la Ley 222 de 1995 al Código de Comercio,que derogó entre otros, el Título XXVIII del Código de Procedimiento Ci-vil que reglamentaba del "Concurso de Acreedores"(es decir los arts. 569y 570), Yel Título Ir del Libro Sexto del Código de Comercio que reglamen- ,taba "La quiebra" (es decir, de los arts. 1937 al art. 2005).

1

¿Cómo era el "concurso de acreedores" antes de laJ.ey 222/95?

La quiebra era una institución de derecho comercial. Sólo podía declarar-se en quiebra (por'parte del juez, no por el mismo deudor como errónea-

169 Planiol, Maree) y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil. De las obligaciones, t.IV, Primera edición, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1983, p. 251. ..

170 Art. 151 W 2 Ley 222/95.

171 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 155. Lo escrito entre paréntesis se agrega al textooriginal.

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mente lo consideraba el éomún de la gente) aquel deudor comercianteque había sobreseído (dejado de pagar) dos O más obligaciones mercan-tiles,y esto a petición de los acreedores.

La figura de la quiebra, existente antes de la ley 222/95, era una situa-ción de derecho que requería declaratoria judicial. La quiebra era la cesa-ción de pagos de un comerciante y requería declaratoria judicial, la cualconllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, fueran co-merciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidad facilita-ba la liquidación de la quiebra y permitía establecer el orden de prelaciónde todos los créditos del deudor, ya que si por esperar el vencimiento delplazo algunos acreedores no se presentaran al concurso mercantil o quie-bra podrían resultar impagados (consultar los derogados arts. 1937, 1942Y1945N° 2 del CC).

Pérez Vives comenta que lo que se ha buscado en el numeral 1 del art.1553del CCC,

...es facilitar al acreedor a plazo su presentación a¡'concurso, con el objeto deque reciba el pago de su crédito, conforme a las normas del caso, que seránvistas oportunamente (se refiere a las normas sobre prelación de créditos

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arts. 2488 y ss. de~CCC).Si pudiera aceptarse la posibilidad de que esaexigibilidadse operase aisladamente en favor del acreedor que lo pidiese oantes de la apertura del concurso, se llegaría a colocar al acreedor a plazo enmejor situación de aquel que no lo es, puesto que estaría en capacidad deobtener la compensación de su crédito con el que exista a su cargo y a favordel deudor, eludiendo así la graduación (es decir, la prelación) de créditos;además, podría, aunque no se diera el caso de la compensación, obtener elpago, ya que éste sería una conse~uencia de la exigibilidad que adquiere laobligación ...m.

¿Cómo quedó el "trámite concursal" después de la Ley 222195?

Según el art. 89 de la citada ley, el trámite concursal puede tener dos moda-lidades:

A. Concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor. Ese con-cordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresacomo unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo,así como la protección adecuada del crédito (art. 94).

172 Pérez Vives, op. cit" la. Parte, Vol. II- p. 557.

124 • DERECHO CIVIL. OIlLlGACIONES

B. Concurso liquidatorio respecto de los biClJes que conforman el patrimo-nio del deudor. El objeto de la liquidación obligatoria es la realización O

remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada (deacuerdo con las normas sobre prelación de créditos), el pago de lasobligaciones a su cargo (art. 95).

La competencia para conocer de los trámites concursales (de concordatoso liquidaciones obligatorias), se asignó a la Superintendencia de Sociedades,la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitución Nacional, arto 116 N° 3)Y tiene competencia privativa para tramitar los procesos concursa les detodas las personas jllrídicas (sociedades, cooperativas, corporaciones, funda-ciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trámite concursal de las perso-nas natllrales se efectúa ante los jueces civiles especializados, o en su defec-to, ante los jueces civiles de circuito (art. 90).

En la providencia de apertura de un concordato que será inscrita en elRegistro Mercantil,.la Superintendencia de Sociedades prevendrá al deu-dor de que, sin su autorización, no podrá realizar enajenaciones que noestén comprendidas en el giro ordinario de sl1s negocios, ni constituir cau-ciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni re-formas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas. Y los actos quese ejecuten en contravención a este numeral 3 del art. 98, serán ineficacesde pleno derecho, sin necesidad de declaratoria jul'!icialy darán lugar aque la Superintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor,según el caso, multas sucesivas de cien (100) salarios minirnos mensuales,hasta que se reverse la operación respectiva. Este hecho introduce impor-tante modificación al art. 2490 CCC que sancionaba con nulidad relativalos actos jurídicos celebrados por el deudor con posterioridad a la cesiónde bienes o a la apertura del concurso de acreedores.

Transcribimos Wl comentario final a la reforma introducida por la ley 222/95:

. .Liquidació1l obligatoria. Se suprime la antigua quiebra, P9f engorrosa e ineficaz, yse crea un nuevo procedimiento cuya fii1alidades liquidar los bienes del deudorpara atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. La liqui-dación obligatorÍa no tiene carácter sanciona torio puesto que, por ejemplo, la re-n10ción y la inhabilitación de los administradores nocs automática, sino que estáprevista tan sóJo en detem1inados eventos. En síntesis, aW1que es un tránlite si-milar a la quiebra, se le ha despojado de aditamentos punitivos y se ha agilizadoymodernizado su regulación (ReformaParcialalCódigo de ComercioT R.C)l73

173 Nuevo Código de Comercio, Lcgis Editores S. A., Bogotá.

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3.5.1.2 AL DEUDOR QUE SE HALLE EN NOTORIA INSOLVENCIA: La insol-vencia es una situación de hecho que se presenta cuando el pasivo es noto-riamente superior al activo. Esta situación de hecho debe ser demostradapor el acreedor al juez en el proceso verbal .mediante el cual le pide ladeclaratoria judicial de caducidad del plazo (art. 427 N° 7 CPC).La insolvencia es la imposibilidad material en que se encuentra una

persona de pagar sus deudas. No es lo mismo insolvencia que liquidaciónobligatoria, ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en esta-do de liquidación obligatoria; o bien, puede haber sido declarada en esta-do de liquidación obligatoria y no ser insolvente. Puede ocurrir que sinestar sometido a liquidación obligatoria, el deudor se halle, en efecto, ennotoria insolvencia, en la imposibilidad de .pagar integramente sus deu-das Conlos bienes de que puede disponer.

El deudor que en tal estado se encuentra no tiene derecho a disponer delplazo que se le señaló para el cumplimiento de tina o más de sus obligacio-nes, en la inteligencia de que los acreedores podían correr la suerte de sudeudor que se hallaba en posesión del crédito. El plaz.oconcedido tácita-mente bajo esta condición, no se justifica desde que la insolvencia se producenotoriamente, porqu(f los acreedores de obligaciones a plazo estarían expues-tos a perderlo todo si tuvieran que esperar a que el plazo se venciera parapoder exigir el pago, ya que los bienes que aún quedaban al deudor seríanabsorbidos en las acciones ejecutivas de sus acreedores sin plazo o de plazovencido 17-1.

El derogado art. 569epc reglamentaba así la procedencia del concursode acreedores:

Se seguirá concurso de acreedores al deudor no comerciante que se halle enes~ado de insolvencia. El concurso es espontáneo silo provoca el mismo deu-dor mediante la cesión de todos sus bienes, y forzoso si lo promueve cual-quiera de Josacreedoresprovistode título ejecutivo.Para que el concurso forzoso proceda, se requiere que contra el deudor sesigan dos o más ejecuCiones, independientes o acumuladas y que en algunade ellas aparezca que los bienes embargados no SOI1 suficientes para el pago.Si para ésta se hubieren denunciado bienes, la calificación de insolvenciasólo se hará después de practicado el embargo, secuestro y avalúo de ellos(hasta acá el texto legalderogado).

174 Claro Solar, oJ1. cit., t. X, 1, p. 285. Los resaltados son <lgrcgados al texto original.

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Ocioso es, por 10demás, manifestar que es la quiebra o insolvencia notoria deldeudor la que lo priva del beneficio del plazo; no la quiebra o insolvencia noto-ria del acreedor a plazo175.

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'{ 3.5.1.3 AL DEUDORCUYASCAUCIONESSE HAN EXTINGUIDOO DISMI-NUIDOCONSIDERABLEMENTESUVALOR,por hedlo O culpa suyos, de modotal que hagan presumir que ellas no alcanzan para cubrir el monto total dela obligación, salvo que el deudor invoque su derecho a conservar el bene-ficio del plazo, renovando.o mejorando las cauciones.

Se refiere a cauciones o garantías especiales, provenientes de la voluntaddel deudor, que de.muestren que el acreedor no se ha conformado con lagarantía real y legal sobre todos los bienes del deudor: hipotecas, pren-das, fianzas y en general toda garantía especial pactada por el acreedorpara asegurar particularmente el pago de su crédito. Cuyas cauciones son,por consiguiente, las cauciones especiales dadas por el deudor al acree-dor, como garantía del cumplimento oportuno de su obligación, no losbienes que constituyen el activo del patrimonio del deudor en el momentodel contratol7(,.

Que las cauciones dadas por el deudor sean en sentido específico, como l~fianza, la hipoteca.y la prenda; no la garantía genérica que representa la pro-pia solvencia del deudor por razón del volumen ge su patrimonio. Así, pues,siendo buenas las garantías, no hay lugar a la caducidad de los 'plazos, pormucho que se desmejore el patrimonio del deudor, siempre que no caiga enno~oriainsolvencia, o sea declarado en quiebra (caso del inciso 2); y en cam-bio, siempre tiene el acreedor el derecho a la caducidad, si se pierden o des-mejoran las cauciones, pues se supone. que esta ac;ción de caducidad fuerza aldeudor a garantizar el cumplimiento, con su patrimonio, o con nuevas o 1ne-jores garantías. \1

Esta disposición se funda en la presunción que en muchos casos el acreedorno está dispuesto a conceder plazo al deudor por su poca solvencia o por sududosa reputélcióh comercial; pero que se decide:a concedérselo en gracia delas cauciones que éste ofrece. Es, pues, racional y equitativo que cuando di-chas cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor el deu-

175 ClaroSolar,op. cit., t. x, r,p. 285.176 Ibíd., p. 286.

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dar pierda el beneficio del plazo, a lo menos, en aquellos casos en que la dismi-nución o la extinción Ocurran por su culpa m. "

Según el art. 1553 CCC, para que la extinción o el deterioro de las cau-ciones puedan dar lugar a la declaratoria judicial de caducidad del plazo,es necesario que el deterioro o la extinción se deban a culpa del deudor.Así se pronuncia Claro Solar cuando dice: "La extinción o disminución delas cauciones dadas por el deudor no basta por si sola; es necesario queprovenga de hecho o culpa del deudor, es decir que éste falte a sus com-promisos desconociendo el derecho que con sus cáuciones ha otorgado asu acreedor. La caducidad del plazo se funda precisamente en la violaciónpor el deudor de los compromisos contraídos".

Si las cauciones hubieren disminuido de valor o se hubieren extinguido total-mente por caso fortuito, el deudor no pádría por ello ser privado del beneficiodel plazo. Así (si) el río ha invadido el fundo riberano dado en hipoteca por eldeudor y se ha llevado gran parte de sus terrenos de cultivo y ha arruinado la .casa de habítación. Por grande que sea el perjuicio causado y la dísminuciónde la garantía, no bastaría ello para la caducidad del plazo con arreglo al art.1496(equivalente al art. 1553del Código Civil Colombiano)'''.

El anteríor ejemplo que puede ser correcto si sólo se mira a la luz dela regla general del art. 1553 N° 2 CCC, es sin embargo equivocado, antela existencia del precepto específico del art. 2427 del Código Civil Chile-no, idéntico a nuestro art. 2451 CCe. El mismo autor así 10 sostiene alcomentar el artículo 2427 chileno, cuando establece que:

De modo que aun en el caso de pérdida o deterioro de la Cosa por caso fortuitode que no es responsable el deudor, puede el acreedor demandar el pago,aunque el plazo esté pendiente, si no se mejora la hipoteca o se le da otragarantía. No hay, en consecuencia, diferencia en/re el caso de ocurrir la pérdida odeterioro por hecho o culpo del deudor o de verificarse por caso forluito de que eldeudor no es responsable: en UHO y otro caso el pinzo caduca y puede el acreedor exigirel pago de lo deudo; o eibeneficio del plazo puede seguir si el deudor renuevo o mejorola cauCÍón .

...La caducidad del plazo queda así subordinada a que el deudor no renueveo mejore las cauciones que se han perdido o deterioradol79.


178 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 288. Lo escrito entre paréntesis se élgrega al texto original.179 [bid., p. 289 (el resaltado no pertenece al texto legal).

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Pero, esta caducidad no opera de pleno derecho y, al igual que en elcaso de la notoria insolvencia y en el del deudor que incumplió su obliga-ción de constituir las cauciones que había ofrecido a su acreedor para ob-tener su consentimiento, también es necesario que el acreedor entable unproceso verbal solicitando la declaratoria judicial de caducidad del plazo(art. 427 N° 6 CPe). Como puede deducirse, tal caducidad, que se obtienemediante sentencia judicial, sólo beneficiaría al acreedor demandante, poraquello del principio de la relatividad de los fallos judiciales, y no a todosíos acreedores, como sí ocurre en la liquidación. obligatoria.

En este numeral 2 del art. 1553 CCC, la declaratoria judicial de caduci-dad del plazo es evitable: si una vez se le ha notificado, el deudor accede aconstituir nuevas cauciones O mejora las existentes, a satisfacción del juez.

Respecto al numeral 2 del art. 1553 CCC manifiesta el tratadista chile-no Fueyo Laneri:

Este deudor goza de solvencia. Nada podría decirse de él en cuanto a su responsa-bilidad patrimonial. Sin embargo, las garantías que ha otorgado han sufrido extin-ción o menoscabo considerable. Hay una cuestión objetiva que merece reparo.El legislador no ha querido esa variación enorme de las cauciones, y de pro-ducirse, hace desaparecer la facilidad que originariamente se había concedidoal deudor (para pagar). Dispone la caducidad del plazo.La extinción de la caución, o su disminución considerable, deben tener porcausa un hecho del deudor o un acto culposo del mismo. Se excluye, por con-siguiente el caso fortuito.El deudor tiene, sin embargo, un recurso para atajar la caducidad del plazo.Puede renovar, o bien mejorar" las cauciones.Aquí se observa en el legislador su inalterable ánimo de tutelar los derechosdel acreedor, quien en este caso ve disminuidas sus probabilidades de cum'plimiento efectivo.También se nota un cierto interés por rnantenerel estado de cosas correspon-diente a la constitución o nacimiento de la obligacióll Pero esa conservacióndel equilibrio no le preocuparía tanto si fuera en contra del deudor y a favordel acreedor.Demás parece advertir que este N° 2 del art. 1496 (del Código Civil Chileno,equivalente al arto 1553 del Código Civil Colombiano) está dispuesto para loscasos en que se ha otorgado alguna caución o garantía, y no en otros eventos.La disposición de carácter excepcional nos obliga a una interpretación estrictaconforme a Sll letra.No tiene aplicación, pues, en los casos de derroche o despilfarro del deudor,.aunque ello perjudique o pueda lesionar las probabilidades favorables delacreedor. Este úlbmo se acogerá a alguna medida conservativa, si el caso lo

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admite legalmente. Elplazo, sin embargo, se mantiene inalterable, cual lo eradesde la celebración del contrato"".

3.5.1.3.1 Casos relacionados con esta causal de caducidad del plazo

A continuación se estudiarán algunos artículos relacionados con la caduccidad del plazo, destacándose que en la mayoría de ellos no se ve claroque sea necesaria la culpa del deudor en el deterioro o pérdida de talescauciones para que caduque el plazo:

• Pérdida jurídica o caducidad de la hipoteca (art. 2441 y 2457 inc. 2 CCC)

Cuando una condición resolutoria constaba en el título mediante el cualquien constituyó la rupoteca adquirió el inmueble (o en alguno de los títulosde los adquirentes anteriores), dada la resolución del contrato, se resuelvetambién el gravamen rupotecario (art. 1548 CCC). Lo mismo sucede cuan-do alguno de dichos títulos es declarado nulo o rescindido (art. 1748 CCC).

Como estas normas en ninguna parte dicen expresamente que caducael plazo, es preciso aplicar la regla general del art. 1553 CCC que exigeculpa del deudor y, p~r tanto, sólo caduca el plazo si la declaratoria deresolución del cOntrato fue originada en el incumplimiento del deudor enpagar el precio del inmueble, dando así lugar a una acción resolutoria quepudo originarse en una condición resolutoria tácita o en un pado comisario.

El plazo no caduca si la resolución se' originó en el cumplimiento deuna ,condición resolutoria ordinaria o expresa, la cualconsiste en un hechodistinto al incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones surgi-das del contrato. Se considera que en este caso no se presenta el hecho o laculpa del deudor.

Si el contrato por medio del cual adquirió el derecho de dominio elconstituyente de la hipoteca no se declara resuelto sino nulo o rescindido,se considera que sólo caduca el plazo si el deudor constituyó la hipoteca asabiendas del vicio que afectaba el contrato mediante el cual él adquirió.No caduca en el caso contrario, por ejemplo, si el otro contratante estipulópor error, pero el deudor no conoció tal circunstancia al momento de cons-tituir la hipoteca.

En este sentido, se considera que en los arts. 2441y 2457 inc. 2, la caducidaddel plazo debe obtenerse a través de un proceso verbal (art. 427 N° 6 CPC).

180 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1,pp. 156 Y 157. Lo escrito entre paréntesis se agrega al textooriginal.


• Expropiación por motivos de utilidad pública o de illterés social (art.451 y 458 del CPC):

El art. 58 de la Constitución Nacional permite esta expropiación mediantesentencia judicial e indemnización previa, para lo cual no es obstáculoalguno que el inmueble se encuentre hipotecado. Simplemente, la deman-da de expropiación también se dirigirá contra los acreedores hipotecarios(N° 2 del art. 451CPe). En la sentencia que decrete la expropiación, la cualse dicta inmediatamente después de vencido el traslado de la demanda, seordenará, entre otras cosas, la cancelación de los gravámenes que recaigansobre el bien a expropiarse. El art. 458CPC establece: "Entrega de la indem-nización. Registrada la sentencia y el acta, se entregará a los interesados larespectiva indenmización; pero si los bienes están gravados con prenda ohipoteca, el precio quedará a órdenes del juzgado para que sobre él puedanlos acreedores ejercer sus respectivos derechos, en proceso separado. Eneste caso, las obligaciones garantizadas se considerarán exigibles, aunqueno sean de plazo vencido" (los resaltados se agregan al texto original).

Como lo agrega el mismo texto, las obligacionesgarantizadascon prenda ohipoteca se considerarán exigibles, alm cuando no sean de plazo vencido. Estafrase tiene una importancia extraordinaria y resuelve de la mejor manera eseproblema,porqueningún beneficiorecibiríaelpropietariosi el dineroqueda-ra consignado a órdenes del juzgado sin entregarlo a sus acreedores, ni se lepodría entregar a aquét puesto que pertenece a éstoslll!.

En este caso se presenta entonces una verdadera subrogación real, enla cual el precio de la expropiación remplaza el inmueble gravado, y sobreaquél ejercerá sus derechos, principalmente de pago y de preferencia, elacreedor hipotecario. Se destaca que en este evento también se presentaun caso de caducidad del plazo, y el deudor se verá obligado a cancelar laobligación aun sin estar vencido el plazo, sin que el' deudor haya tenidoculpa alguna en la cancelación del gravamen hipot~cario .

• Pérdida materiM o 'deterioro de la tillca hipotecada (art. 2451 CCO

Cuando tal circunstancia se presenta, aun cuando sea sin culpa del cons-tituyente, el acreédor hipotecario podrá exigir que se le mejore la hipote-ca o que se le constituya otra caución. En defecio de ambas, puede exigir

181 Devis Echal1día Hernando, Compelldio de derecho Pl:oc~sa/, Tomo m, El Proceso Civil,Segunda Edición, Editorial ABe Bogotá, 1972, p. 304.1

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OBLIGACIONES A PLAZO" 131

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el pago inmediato de la obligación, aun cuando haya plazo pendientepara el pago.

Para aplicar este articulo es indiferente que la pérdida o el deterioro sedeban a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario, esdecir,aunque no haya habido culpa del deudor en la pérdida o el deteriorode la caución, hay lugar a la caducidad del plazo. También es indiferenteque la pérdida o el deterioro la haya sufrido la cosa encontrándose en ma-nos del deudor personal o en manos de un tercero que adquirió de aquél.

A contrario sensu, este articulo no puede aplicarse, si el deterioro existealmomento en el cual se constituyó la hipoteca, porque si el acreedor haaceptado la garantía en estas condiciones, es lógico que no pueda despuésreclamar. Tampoco se aplica cuando en el contrato se ha previsto expresa-mente el deterioro o pérdida del bien hipotecado, esto es, cuando el acree-dor renunció de manera explícita a los derechos que le confiere el art. 2451CCe. Por último, no recibe aplicación, según la doctrina, si la garantíadisminuye su valor, no por actos materiales ni jurídicos, sino simplementepor una depreciación en el valor del inmueble, ocasionada por ejemplo, .por problemas de orden público en el sitio en el cual se encuentra ubicadoel inmueble, una crisis económica, el cierre de determinada vía, etc.

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En nuestro Código, casi no existe diferencia entre la regla del número segun-do del artículo 1496 (1553 CCC) y el artículo 2497 (2451 CCC). En efecto, enambas se produce la caducidad del plazo cuando las cauciones disminuyende valor; pero sólo cuando el deudor no dé otras garantías suficientes, Sinembargo se diferencian en que en el artículo 1496 (1553 CCC) es necesario quela pérdida o extinción de las cauciones se produzca por hecho o culpa deldeudor; en cambio, el artículo 2427 (245] CCC) recibeaplicación aun cuandola pérdida o deterioro se haya producido por caso fortuito. Pero esta diferen-cia resulta ,meramente teórica, porque el acreedor, como es naturarinvocará elartículo 2427 (2451 CCe) y no el 1496 (1553 CCC)'''.

Si la cosa hipotecada que se destruye se halla asegurada, el acreedor.c. puede hacer efectivo su derecho en las indemnizaciones que le deban los¡;

,. aseguradores (art. 2446CCC, art. 1101CC), es decir, la indemnización a car-1'. go de los aseguradores subrogará o sustituirá el inmueble hipotecado'''.

]82 Somarriv<I Undurraga, Tratado de las cnuciollcs, p. 420.

183 Ordinariamente, el acreedor hipotecario ejerciti"mila preferencia sobre el precio del remateo sobre el precio de la enajenación del bien hipotecado; pero también puede hacerlo sobre elmonto del seguro en caso de siniesl:ro (art. 1101 CC) o sobre el precio de la expropiación encaso de que ésta se efectúe sobre el bien dado en garantía (art 458 del crc).


• Hipoteca de Cl/ota (art. 2442 CCC)

No solamente puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sinotambién el que tenga una cuota de él, es decir, el que sea comunero en sudominio. Si el aré. 2442eee permite que el comunero hipoteque su cuota esporque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, corno se de-muestra con el aré. 1868 eee, que lo autoriza para ve¡,der su cuota, y el aré.949 eee que lo faculta para reivindicarla, cualquiera que haya sido el ori-gen de esa commtidad {acto entre vivos o sucesión por causa de muerte).

El aré. 2442 eee preceptúa: "El comunero puede antes de la divisiónde la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipo-teca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudi-quen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca".

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a Jos otrospartícipes, si estos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, deque se tOlne razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Al respecto comenta Somarriva:

Si los bienes cuya cuota se hipotecan se adjudican al comunero que los hipote-có subsiste la hipoteca, sin necesidad de cumplirse con requisito alguno; encambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca elgravamen. La solución dada por nuestro Código (chileno) no constituye sinouna aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones, queconsagran los artículos (chilenos) 1344y 718 (equivalentes a Jos arts. 1401y779 del Código Civil Colombiano) y en virtud del cual se presume que elcomunero a quien se adjudican bienes ha sido dueño absoluto de ellos desdeque se formó la comunidad, y, siendo así,. ha tenido perfecto derecho para hipo.tecar1M.

,y más adelante agrega: "Si el inmueble se adjudica a orros comuneros,

por regla general la hipoteca caduca, porque en virtud del efecto declara-tivo de las particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos, seentiende que el comunero que ha hipotecado jamás ha tenido el dominioni parte alguna de él"'''.

184 Somarriva Unt;!urraga, Tratado de las cnllciones, op. cit., p. 389. Lo escrito entre paréntesisse agrega al texto originaL

185 [bid., p. 390.

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No se refiere el artículo a lo que ocurre con el plazo que afecta laexigibilidad del derecho del acreedor hipotecario en cuyo perjuicio cadu-

) cala hipoteca y, por ello, es preciso aplicar la regla general contenida en el1 N°2 del art.1553 cce Caducará el plazo, si en la desaparición de la hipo-

tecahubo culpa del deudor.

Se considera que el acreedor que acepta una hipoteca cuya efectividadestá condicionada a que, posteriormente, se le adjudique al constituyenteel inmueble que está hipotecando, lo hace bajo la promesa implícita deque éste hará todo lo posible para obtener que tal adjudicación se efectúea su nombre. Y si no le adjudicaran, se presume la culpa del deudor; sepresume que no fue lo suficientemente diligente en la obtención de la ad-judicación a su nombre, y se presentará la causal de caducidad del plazo.Pero, en el proceso a través del cual el acreedor solicita el cumplimien-

to de la obligación, el deudor puede excepcionar y desvirtuar la presun-ción de culpa demostrando que sí efectuó todas las gestiones necesariasque haría un hombre corriente y normalmente diligente, y que aun, a pe-sar de ello, no obtuvo la adjudicación a su nombre, y que, por tanto, nocaduca el plazo.

• Pérdida por el acreedor de la tenencia de la prenda (art. 2416 CCC)

Cuando el acreedor prendario se ve obligado a restituir la prenda que lehabían empeñado sin consentimiento del dueño, dicho acreedor estáfacultado para exigir que se le entregue otra prenda (igualo mejor) o que seleotorgue otra caución. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inme-diato de la obligación, aun cuando haya plazo pendiente para el pago (ar!.427,parágrafo 2, N° 5 CPC).

En este caso, sí se presenta el hecho o culpa del deudor al dar en pren-da Cosa ajena sin consentimiento del dueño. Si no existiera este art. 2416cee a la misma conclusión se llegaría por aplicación de la regla consagra-da en el N° 2 del art. 1553 CCe.

• Destmcción material de la prenda (art. 2431CCC)

El derecho de prenda se extingue en tres eventos:

• Cuando la cosa empeñada se destruye completamente (sin dolo, culpagrave o culpa leve del acreedor prendario). Por ejemplo, cuando se daen prenda el caballo de paso fino" Azabache" y este fallece fortuita-mente. Se extingue el derecho real de prenda. Si la destrucción es par-1 cial, la prenda subsiste en lo que reste.

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134 • DERECHO CIVIL. OBLIGACiONES

• Cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa a ser de propiedaddel acreedor por cualquier titulo. Por ejemplo, cuando el derecho dedominio del caballo" Azabache" que había sido dado en prenda, pasaal acreedor prendario por compraventa, donación, permuta, etc. Seextingue el derecho real de prenda.

• Cuando el propietario que la dio eil prenda pierde el dominio que te,úasobre ella, en virtud de una condición resolutoria. Por ejemplo, cuandoquien dio en prenda el caballo" Azabache" pierde el derecho de domi-nio que tenia sobre él, por darse la resolución del contrato mediante elcual él había adquirido. Se extingue el derecho real de prenda.

En este último caso de extínción del derecho de prenda, el acreedor debuena fe (que no conoció la existencia de la condición resolutoria que afec-taba el titulo mediante el cual la había adquirído el deudor que la consti-tuyó]""),puede exigir, según lo dice expresamente el arto2431 CCC quese le entregue otra prenda (igualo mejor), o que se le otorgue otra cau-ción. En defecto de una y otra, puede exigir el pago inmediato de laobligación, aun cuando haya plazo pendiente para el pago.

A contrariosensu, si el acreedor prendario conocía la existencía de la con-dición resolutoria que afectaba el titulo de adquisíción del constituyente, notendrá las prerrogativas anunciadas, aunque se extinga la prenda. .En caso de que laprenda se encuentre asegurada, el acreedor prendario

puede hacer efectivos sus derechos en el monto del seguro de acuerdo conel arto1101 Ce: "La indenu1izacióna cargo de los aseguradores se subrogaráa la cosa hipotecada o dadaen prenda para el efecto de radicar sobre ellalos derechos reales del acreedor hipotecario o prendario ... "

• Violaciól1 de las obligaciones a cargo del acreedor prel1dario(art.1213 Código de Comercio) \K\.iJ ri: 1:\1OiIJ::.

Dice tal norma: "El deudor no podrá variar el lug;V de ubicacíón de losbienes pignorados sin previo acuerdo escrito con el acreedor, del cual setornará nota tanto en el registro o registros originales como en el corres-pondiente a su nu'eva ubicación". ' .

186 "En este caso la prenda se extingue esté de buena o mal? fe el <l(rcedar, es decir, haya .1o no ignorado la existencia de la condición, con lo q~lese hace una excepción alprincipio general consib'11ado en el artículo 1490 (l5471

ICCC) que toma en cuenta el

antecedente de la buena o mala fe para determinar si la ,'resolución afecta a terceros",Somarriva Undúrraga, Tratado de las callciolles, pp. 307 Y 308. ,~

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11 l Laviolación de la anferior prohibicj¿~)o"de cualesquiera obligaciones del deu-~~ dor, dará derecho al acreedor para solicitar y obtener la entrega inmediata de

la prenda o el pago de la obligación principal, aunque el plazo de ésta no sehalle vencido, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes.

j ,',• Insolvencia del fiador (art. 2375 CCC)1 'e', '

Cuando el fiador entra en insolvencia, el deudor debe prestar nueva fian-za. Como se trata de un derecho que el legislador reconoce al acreedormspirado en que su deseo de que la garantía dada por el deudor sea efi-caz, se conceptúa que lo mismo debe ocurrir cuando el fiador sea declara-do en liquidación obligatoria.

La razón de la caducidad del plazo por la insolvencia del fiador estriba enque el acreedor, desconfiado por la insolvencia del deudor, le otorgó a éste elplazo en consideración a las cauciones o garantías que el deudor le prestó.

A pesar de que el art. 2375 cec no es tan contundente como los arts.2416,2431 Y2451 eec, cuando establecen el derecho del acreedor a exigir o .que se le otorgue otra garantía igualo mejor, o que se le otorgue otra cau-ción, y en defecto de lo uno y de lo otro, que se le cumpla inmediatamente laobligación, aunque e,¡cistaplazo pendiente para el pago, se conceptuó queello debe ocurrir igualmente en el caso de insolvencia del fiador'''.

En apoyo de esta tesis se remite al N° 2 del art. 2374 CCC, según el cual eldeudor es obligado a prestar fianza a petición del acreedor cuando la fortunade éste (que el artículo denOmina "facultades de éste") disminuya de maneraque ponga en peligro manifiesto el ctunplimiento de la obligación.

También es argumento para sostener lo anterior, lo que expondré enelNo. 3.5.1.4 de la página siguiente en el numeral 4: Si se le puede pedirla declaratoria de caducidad del plazo y exigir el cumplimiento de laobligación al deudor que incumplió su obligación de constituir las cau-ciones que habia ofrecido a su acreedor para obtener su consentimiento,también ocurrirá 10mismo cuando esté obligado a constituirlas por elestado de insolvencia del fiador dada por él, y no lo hace. En ambos ca-sos, dichos deudores están obligados a caucionar. Si no lo hacen, se pre-senta la causal de caducidad del plazo al cual se refiere la doctrina en elnumeral siguiente.

187 "Pero por el contrario el acreedor no tendrá derecho a exigir un nuevo fiador auncuando el que exista caiga en insolvencia, si el deudor sin estar obligado a ello, porencontrarse en los casos del artículo 2348 (2374 CCC), buenamente hubiere otorgadola fianza", Sornarriva Undurraga, Tratada de las ['{luciones, p. 137.

136 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONESJ

AL DEUDOR QUE INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE CONSTITUIRLAS .CAUCIONES QUE HABÍA OFRECIDO A SU ACREEDOR PARAOBTENER SU CONSENTIMIENTO Luis Claro Solar declara que:

Ocurre tambiénla caducidad del plazo, si el deudor no constituyeen formalegal debida, las caucionesque ofrecióal acreedorpara obtener su consenti-miento.AunqueelCódigoFrancésse refiereúnicarnenteal deudor queha dis-minuidolasseguridadesqueél habiadado por el contratoa su acreedor,todossus cornentadores~ aplicando la nláxima eadem est rati~ sostienen que el plazocaduca también, cuando el deudor no suministra al acreedor las seguridadesque se comprometió a darle aLcontratarr porque :existe la misma razón quecuando disminuyen las seguridades que efectivame'nte dio en elcontrato. Nues-troCódigo(refiriéndosealchileno,peroaplicabletambiénalcolombiano),sinser

Al respecto, ValenciaZea manifiesta: "Si el fiador dado pOI el deudor ,se insolventa, será obligado el deudor a prestar un nuevo fiador; de locontrario, la obligación se hará exigible (CCC, arts: 2375 y 1553)"1"".

El ar!. 2376 CCC da las pautas que debe seguir el juez para estable-cer la solvencia o insolvencia de un fiador: En primer término se plantea

{,que sólo se tomarán en cuenta los bienes inmueblesl8', de manera que ¡una "fortuna mobiliaria por cuantiosa que fuera, no determinaría la sol- ~

.~vencia de una 'persona para los efectos de esta norma. y de los inmuebles ,que tenga, tampoco se tomarán en cuenta los que estén situados fueradel país, pues la persecución de ellos resultaría muy costosa para el acree-dor; ni los inmuebles embargados; ni los inmuebles litigiosos; ni losinmuebles sujetos a hipotecas gravosas; ni los inmuebles sujetos a condi-ciones resolutorias. Finalmente, manifiesta el inciso final del ar!. 2376que: "Si el deudor (el fiador) estuviere recargado de deudas que ponganen peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se conta-rán éstos" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).

Para calificar la solvencia del fiador, excepcionalmente pueden to-marse también en cuenta los bienes muebles, cuando la deuda es mer-cantil o cuando ella es módica, lo cual queda a la apreciación del juez(inciso 2 arto 2376 CCC).

3.5.1.4

188 Valencia Zea, Derecho civil, t. IV, p. 485.189 "La exclusión d~ los bienes muebles no es sino lilO de los tantos resabios que hay en

nuestra legislación del adagio "res 11lobilis res vilis, que hoy en día por cierto no sejustifica", Somarriva Undurraga, Tratado de las cauciones; op. cit., p. 134.

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tan preciso como el Código Italiano que expresamente se refiere al deudorque no ha dado al ocreedor las cauciones que le prometió, se expresa entérminos más comprensivos que aquél, refiriéndose en general al deudorcuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuidoconsiderablemente su valor y en la expresión 'cuyas cauciones' entran, sinviolentar su sentido no solo las caudones dadas efectivamente, sino tam-bién las prometidas. Cauciones prometidas y que no se dan son lo mismoque cauciones extinguidas.

El deudor que no da las garantías ofrecidas falta además a su compromiso, nocumple lo pactado y que ero para el acreedor condición del contrato y por lomismo, da lugar a que se realice la condición resolutoria -tácita. Creemos, poresto, que le.es aplicable lo disposición del arto1496(1553dél CCC)'"'o

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Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se comprometecon el acreedor a darle un fiador, no constituye un contrato de promesa defianza, porque éste, al igual que la fianza misma, se celebra entre acreedor yfuturo fiador, y no entre acreedor y deudorl91.

•.5.2 OTROS CASOS DE CADUCIDAD DEL PLAZO

El Código de Comercio, en las normas que regulan el pago, impone endertos casos al deudor la obligación de prestar caución. En su art. 873 esta-Ieee que: "El acreedor de una obligación a término que sea expresa, claralíquida, tendrá derecho a exigir caución suficiente para garantizar sucumplimiento, cuando el deudor huya de su domicilio, disipe sus bienes olosaventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia notoria".

Vencido el plazo que el juez señale al deudor pora constituir la caución de quetrata el inciso anterior, sin que la haya prestado, la respectiva obligación seráirur¡ediatamente exigible.En los contratos de ejecuc~ón continuada o sucesiva, la obligación sólo seráexigible en proporción a la prestación cumplida, sin perjuicio de que la caucióncubra el total de la obligación (los resaltados se agregan al texto original).

190 Claro Solar, op. cit., t. X, t pp. 290 Y 291. Lo escrito entre paréntesis y los resaltados sehan agregado al texto original. En idéntico sentido se pronuncia Ospina Fernández, op.cit., p. 222.

191 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 133.


Es de destacar que el art. 873 del ce exige que el deudor huya de sudomicilio para que surja su obligación :de prestar caución, en tanto queel N° 3 del art. 2374 CCC dice que es obligado a prestar fianza; "Eldeudor de quien hay motivo de temer que se ausente del territorio, conánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientespara la seguridad de sus obligaciones".

Tres son entonces los requisitos que debqn concurrir para que prospere la pe-tición del acreedor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego noes suficiente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana que sea-;que la ausencia al extranjero Sea con ánimo de establecerse en él, por lo queconcluimos que la petición sería improceaente si se trata de una ausencia tem-poral; y que el deudor no deje bienes suficientes para hacer frente a sus com-promisos, porque si los deja carecería de objeto la exigencia de obligarlo arenqir fianza192. '

Otro caso en el cual el deudor es obligado a prestar caución lo establece elart. 926 Ce: "Si después del contrato hubiere menguado considerablementela fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro iruni-nente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya esti-pulado plazo par.a el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago" 193.

Es importante tener presente que el decreto de liquidación obligatoriade un deudor beneficia a todos sus acreed?res, quienes pueden exigir inme-diatamente sus créditos. En cambio, la declaratoria judicial de caducidad deun plazo que se presente en W1 proceso verbal, por notoria insolvencia, pordisminución de las cauciones o por la falta del otorgamiento de las caucio-nes ofrecidas, sólo beneficia al acreedor que demandó.

II

192 Ibíd., p. 133.

193 Este artículo es la transcripción Glsi exacta del inciso final del art. 1882 CCe a la cual serefiere Bonivento Fernández en Jos siguiente térmÍtlos; "Ciertamente, esta parte de lanorma transcrita es peligrosa y puede engendrar un sin!1úrnero de controversiasjudici<lles-, por encélsilIélr una situilción que, en' manos de vendedores inescrupulosos, .~da marge'n para ilprovecharse y no cumplir eÓn la entrega. Cuando se trata"de men-gua considerable en la fortuna del comprado! hay que entender un grado de insol-vencia económica gue haga difícil el cumplimiento en el pago del precio. No de ma-nera simple. Ni cilprichosa. Debe estar sustentada en bases serias y reales".

"Desafortunadamente, el artículo prctranscritp, deja bajo un poder discrecional ini-cial en el vendedor de medir los alcances de la~merma de la capacidad económica cidcomprador, con miras a obtener el pélgO total del precio o la garantía de su pago. Portanto permite: que el vendedor no entregue la cosa' o que el comprador pague elprecio o lo asegure", Bonivento Fcrnández, op.' cit., p., 119.

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OBLlGACJONES A PLAZO • 139

u 3.5.2.1 EFECTOS DE LA CADUCIDAD DEL PLAZo

eil Enprincipio, la caducidad del plazo produce los mismos efectos que el1 plazo naturalmente vencido: La obligación pasa a ser pura y simple y es,, " por tanto, exigible; el deudor está obligado a cumplirla y el acreedor está:' facultado para exigirla, No obstante se dan algunas diferencias entre elplazo naturalmente vencido y el plazo caducado,La caducidad del plazo sólo se produce contra el deudor declarado en

liquidación obligatoria, Los fiadores de éste y los codeudores solidariosi siguen hoy beneficiándose del plazo, y no hay razón alguna para que elj acreedor pierda la confianza que había depositado en ellos, El numeral 2del art 151 de la Ley 222/95 manifiesta tal planteamiento, el cual es apo-yado también por el art 1709cceIgualmente lo planteaba el derogado art. 1945 CC, que "".La quiebra

del deudor solidario no hará, por sí sola, exigibles las obligaciones solida-" rias respecto de los otros codeudores", La razón es que los codeudoressolidarios o subsidiarios (fiadores) que no fueron declarados en quiebra(hoy denominada liquidación obligatoria), no pueden ver agravadas susresponsabilidades (perdiendo el plazo) por hechos que no les son propios,En pocas palabras, la caducidad del plazo no es oponible a todas las

personas, mientras que el vencimiento natural del mismo sí lo es,

3.5.2.2 LA CADUCIDAD DEL PLAZO IMPIDE LA COMPENSACIÓN

Losautores se preguntan si,las deudas a plazo del deudor en liquidaciónobligatoria pueden ser compensables en razón de la caducidad del plazo,La respuesta contundente es no, para cuya sustentación se esgrimen lossiguientes argumentos:

A. La compensación en el fondo implica un doble pago, y no puede pagarni recibir el pago, por vía de compensación, el deudor que se encuentraen liquidación obligatoria (antes llamado deudor quebrado o concur-sado), porque según el art 1636 numeral 3 CCC, el pago es nulo "Si sepaga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor seha abierto el concurso", y tal compensación perjudicaría a los tercerosacreedores porque alteraría el principio de igualdad que debe existirentre los que tengan idénticos derechos (art 1720 CCC),

B. Según el derogado art 1945 del Código de Comercio, por la declara-ción de quiebra, el quebrado era separado de la administración desus bienes embargables e inhabilitado para seguir ejerciendo el co-mercio, mientras no fuera rehabilitado, Los actos jurídicos que eje-

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~cutara el deudor con posterioridad a la. cesión de bienes o a la aper- ~tura del concurso civil o mercantil de acreedores, adolecía11 de 11uli- /,.dad relativa, según el art. 2490 CCC, porque tal deudor tenía una jiinhabilidad particular, Luego, el pago que en tal forma hiciera tam- i'bién adolecería de nulidad relativa,

e Mucho más contundente es la Ley 222/95, la cual en su art. 98 nu- 1meral 3 prohtbe al deudor comerciante.o no, entre otras cosas, hacer lpagos de sus obligaciones sin autorización de la Superintendencia de '@

Sociedades, y si los hiciere serán inefiCaces de pleno derecho ysin:lnecesidad de declaratoria judicial. ' ~

D, En los casos de liquidación obligatoria no pueden compensarse las~obligaciones vencidas con posterioridad' a la providencia de tal liquí- "

dación, Este trámite concursal hace exigibles todas las obligaciones 1~a plazo, para el efecto de que puedan intervenir en él, pero no para ,

que las pueda compensar, JE. "Pero un quebrado, por razón de la declaratoria de quiebra, está impe- ';

dido para pagar a uno de sus acreedores en perjuicio de los demás, y ,1!~desde que no puede pagar sino en la forma de dividendos repartidos a 1

prorrata entre los acreedores que no gozan de preferencia, no puede (),-tampoco compensar"'194. '~~

F. En el caso de acumulación de demandas ejecutivas, se ordena al deu- jdar suspender el pago a los acreedores (civilmente art. 540 No. 3 CPC .í

tSi no puede el deudor pagar, tampoco puede compensar en perjuiciode alguno o algunos de ellos. il,,

3.5.3 EXTINCIÓN DEL PLAZO POR RENUNCIA

3.53.1 ¿EN FAVOR DE QUIÉN SE ENTIENDE ESTIPULADO EL PLAZO? ~

Por regla general, la ley presume que el pl~zo 'te entiende estipulado en ~favor del deudor (arts, 1553 y 1554 CCC)195.

194 Valencia Currea, op. cit., p. 523. P

195 A diferencia de lo que rige en Colombia (arts. 1553 y 1554 Cee), en Perú (Art. 179 ;~CC~dd~goCC~V~ll:=ruar~o) y en Fra~ci~'E(alrt.11l87 CÓdigo Clivil bFI~a~c~s), el arto 570 gel l'oiga IVI ru-genhno preceptúa: pazo puesto en as ,0 IgaclOnes, se presume .~

establecido para ambas partes, a no ser quc;por el objeto de la obligación o por otras ,~circunstancias, resultare haberse puesto a favor d~r deudor o del acreedor. El pago no ji~.~podrá hact?rse antes del plazo, sino de común ac~erdo". El arto 1127 del Código Civil ~

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OBLIGACIONES A PLAZO • 141, I

,'" En Francia, el art. 1187 dice expresamente: "EI término siempre se': ,'presume estipulado en favor del deudor, a menos que resulte de lo esti-~ I'pulado o de las circunstancias, que él ha sido convenido en favor del1¡ ,¡!¡'acreedoru•

1 ,'o Generalmente, se entiende estipulado el plazo en favor del deudor, lo:'ihlal no es obstáculo para estipularlo en favor del acreedor o en favor de: ,,'amboscontratantes. Se entiende estipulado en favor del acreedor, según¡ (eIart. 1554 CCC cuando el testador o los contratantes así lo hayan conve-;,nido,o cuando la anticipación del pago acarree un perjuicio al acreedor

".que con la fijación del plazo se quiso manifiestamente evitar. Por ejem-1}>lo,la entrega de las semi11as compradas, antes de la época apta para su'siembra.

:i' Claro Solar plantea algunos ejemplos: Si se ha legado una suma a un¡menor, pagable solamente a éste cuando adquiera la mayoría de edad,;ron el fin de evitar cualquier acto de disipación por parte del curador de:esemenor, el heredero deudor del legado que lo hubiere satisfecho antes:¡'dela llegada de la mayoría de edad del legatario, no se habría liberado,¡~el curador llegara a quedar insolvente antes del vencimiento del plazot!!eñalado (N" 1 del art~ 1636 CCC) ..

f' I Norma similar en las obligaciones condicionales la constituye el inci-~ ;:50 2 del art. 1540 CCe: "Cuando, por ejemplo, la condición consiste en,. iPagaruna suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría,, ,;Í!osetendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma personaiyésta lo disipa".

:'¡ O este otro ejemplo del mismo autor: Yo compro determinado núme-: lro de caballos o de animales vacunos, estipulando que me serán entrega-, idospara la próxima feria de ganados que ha de realizarse en Medellín.' % interés es recibir los semovientes én la época indicada y no antes,if'Orqueme propongo aprovechar esa oportunidad para venderlos con-: )'Mientemente; pero yo podría renunciar al plazo si durante él se me' ,Presenta la oportunidad de realizar una buena venta; y exigir la entrega' ¡'queel deudor debía efectuar, si esta entrega anticipada no le causa per-:juicio.

'.( En el depósito gratuito, el plazo beneficia al acreedor (arts. 2251 y';Z¡S2 CCC); en el mutuo con interés, el plazo beneficia a ambos (arts.'?

¡, '¡

1'i Espai101 dice: "Siempre que en las obligaciones se designe un término, se presume

,},: establecido en beneficio del acreedor y del deudor, <l no ser que del tenor de aquellas.~J o de otras circunstancias resultaru haberse puesto en filvor del uno o del otro". Igual--~¡ mente, el Código Austriaco de :J 810 declara común a ambas pilTtes el beneficio del¡, plazo (art. 1413).


I

I1554 inciso 2 y 2229 CCC); y en el comodato,: el plazo beneficia al deu-dor (art. 2205 CCC).' .

3.5.3.2 ¿QUIÉN PUEDE RENUNCIAR AL PLAZO?

Puede renunciar aquel de los contratantes en 'cuyo beneficio el plazo sepactó. .Si se estableció ell belleficio del del/dor, éste puede renunciarlo en cual-

quier tiempo, salvo los tres casos planteados en el arto 1554 CCe. Eneste evento, el acreedor no podría negarse a recibir la prestación que lees ofrecida. Es el caso típico del comodatario que pretende restituir elobjeto prestado antes del vencimiento del plazo.Si se estableció ell belleficio del acreedor, corn'oocurre en el depósito, el

único que puede renunciarlo es el depositante, quien puede exigir la resti-tución del objeto depositado antes del vencimiento del plazo, y el deudor(depositario) no podrá negarse a restituirlo. Ericambio, el deudor (depo-sitario) no esiá facultado para devolver el objetodepositado antes del tiem-po fijado, y el acreedor puede rechazar las ofe~tasanticipadas de entregaque le hace el deudor (arts. 2251 y 2252 CCC): .Si se estableció en interés común del acre~dor y del deudor, el deu-

dor no podrá renunciar al plazo sin el consentimiento del acreedor, niéste sin' el consentimiento de aquél. Así, en1el mutuo con interés, elmutuario no está facultado para pagar antes del vencimiento del plazo.El arto2229 CCC establece que: "Podrá el mutuario pagar toda la sumaprestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pacta-do in tereses".

3.5.3.3 CRÉDITOS ALARGO PLAZO PARA VIVIENDA '\,

La Corte Constitucional'''' se refirió al pago anticipado de obligacionesdinerarias, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra delarto2229 del CódigoCivil, que dice: "Podrá elmutuaflo pagar toda la sumaprestada, aun antes del término, salvo que se h<;,yanpactado intereses".Allí, excepcionó la aplicación del arto 2229 CCC que data de 1887,

según el cual los acreedores tienen derecho a 'negarse a recibir el pagoanticipado de.una deuda cuando se hayan pactado intereses, salvo queel deudor pagara los intereses pactados por el resto del plazo. Pero, estaexcepción sólo ampara a los deudores de préStamos para vivienda, en

196Corte Constitucional, Sentencia dc mayo 26/98 (C-2'\2).


razón de que el deredlO a tener vivienda digna es de rango constitucio-nal y, por tanto, constituye un derecho fundamental (art. 51 Constitu-ción Nacional).

En los apartes más pertinentes de dicho fallo se dice:

"Se pregunta la Corte: ¿Es aplicable el artículo 2229 del Código Civil a loscréditos a largo plazo que otorgan las entidades que prestan para vivienda?Para contestar este interrogante cabe señalar lo siguiente:El Constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de promo-ver, para la adquisición de vivienda, "sistemas adecuados de financiación a largoplazo" (artículo 51 de la Constitución). Además, estableció los mecanismos deintervención en los artículos 333 y 334 de la Carta, y en orras normas de carác-ter constitucionat como el artículo 15, nurneral19, literal d). Todo enmarcadopara garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues deberecordarse que]a Constitución desde su Preámbulo busca que "segarantice unordeu político, económico y social justo".El prinlcro de estos artículos, el 333, consagra la libre competencia, la quedesde luego opera en el sistema financiero, como un dercd10 que supone res-pons<lbilldades, y advierte que la empresa, Como base del desarrollo, tieneuna función social qpe impone obligaciones, principios que se hacen efectivoscuando el objeto de la entidad es ofrecer alternativas de financiación parasuplir la necesidad que el Constituyente reconoció con10 inherente a la condi-ción de dignidad del individuo: la vivienda.

El segundo articulo citado, 334, le atribuye al Estado la responsabilidad de in-tervenir en la economía para que todas las personas, en particular las de meno-res ingresos ü" • tengan accesoefectivo a los bienes y servicios básicos", y entr~ ellos seencuentra, por definición misma del Constituyente, la viviend<l dign<l.E/1 desarrollo de L'stos prcccplus, se ha Crt'ildo una nor11lati!Jidad propia para las crédi-tos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, laaplicación automática de las normas civiles y comerciales que regulan In misma acti-vidad en forma general.

Es decir, para esta clase de créditos existen normas específicas, que consa-gran competencias que buscan proteger adecuadamente él los usuarios delos servicios crediticios ofrecidos por tal clase de entidades, tal como lo esta-blece el artículo 1 de la ley 3S de 1993, ley marco para la intervención de lasactividades financiera, bursátil y aseguradora, y el decreto 663 de 1993 queactualiza el sistema orgánico del estatuto financiero, entre otros, y que per-miten desarrollar las competencias en materia de intervención económicaque consagró elConstituyente en los articulas 150, numeral-19, literal d),189, numeral 25 y 335 de la Constitución Política.

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y tres párrafos adelante concluye la Corte:

El aparte acusado del artículo 2229 del Código Civil es constitucional, enten-diendo gue para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no esaplicable, en razón a gue dichos créditos están regulados por normas específi-cas de intenle~ción del Estado, como se ha dicho anteriormente.

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4.1 OBLIGACIONES MODALES (arts. 1147 y 1550 CCC)

Enlas asignaciones modales se denomina obligación l110dalla que tiene a sucargo el asignatario consistente en destinar todo o parte del objeto de laasignación a un fin especial.

Hernando Carrizosa Pardo define la asignación modal corno "la queestá afecta a la obligación "de aplicar lo asignado, en todo o en parte, a unfin especial, corno hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas ... Lascargas disminuyen el carácter gratuito de la asignación, y pueden llegar aser tan gravosas que destruyan por completo el concepto de liberalidad".Más adelante agrega que: "Carga es la modalidad que somete al favoreci-do con una asignación, a emplearla en todo o en parte, a un objeto deter-minado, o a hacer o no hacer ciertas cosas"l97.

"Es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad"!9'. Mediantela carga se impone la obligación personal de destinar el objeto de la prestacióna un fin especial. Es una obligación personal que no afecta la propiedad.

Claro Solar se refiere a esta modalidad en los siguientes términos: "Conla palabra modo se designa en general el fin para el que se hace alguna cosa,corno por ejemplo, una donación, un legado, lma convención. En derechodesigna una cláusula que modifica la disposición imponiéndole lma obliga-ción o restitución o dándole una manera de ser que sin ella no tendria".

Es por consiguiente, modo, modus, toda carga, gravamen ti obligación impues-ta por la persona favorecida por el testamento, donación o convención. Por su

197 Carrizosa Pardo Hernando, Las sucesiones, Libreria Voluntad S. A., 1941, p. 276.198 Somarriva Undurraga, Derecho sucesorio, p. 246.


naturaleza, el modo constituye la razón o causa determinante de la disposi-ción, es inherente a la obligación, y consiste enyn acto personal del deudor, alo menos en p'lrtc y que debe seguir o puede ,seguir la prestación, en 10 quedifiere esencialmente de la condición',)'!,... Oertmann f ... ] da la siguiente definición a~crtada: 'es una detenninaciónaccesoria agregada a un acto de disposición, y por la cual se obliga al adquirentea realizar una prestación en favor del d,isponcl.1tc o de un tercero211H,

Sonejemplos de asignaciones modales, la a,signacióntestamentaria que <se hace a una persona con la obligación de que parte de la asignación sedestine a misas, o a construcción de un busto; de un mausoleo, a la publi-cación de las memoria del difunto. O el' legado de unos derechos sobreuna biografía inédita que se hace a alguna persona con la carga de que nola publique o no la explote económicamente sino transcurridos cinco añosde la muerte del autor testador. O la venta de un inmueble que se hace aalguien en determinado precio, con la obligación de que éste la destinedurante cierto tienlpo a una guardería, o a una escuela pública, o. a unabiblioteca, o a un centro de salud.

En todas estas situaciones se palpa que el efecto propio del modo es dismi-nuir la gratuidad de la asignación, porgue en la medida en que el modo re-presente un gravamen para el asignatario, en esa n1(~dida se anlengua su enri-quecimiento:'U1~

Claro Solar, refiriéndose al art. 1147 CCC expresa que " ...consultaeste artículo, uno de los casos más frecuentes de asignaciones modalesen que el testador deja en realidad los bienes para la realización de laobra o institución por él indicada, design,mdo la persona del asignatarioque favorece con la propiedad de esos bienes y en quien confía ha dedarles la aplicación a que los destina""". Ym<Ísadelante agrega que: "Loque constituye el modo es la aplicación o destinación que el asignatariodebe dar a los bienes que le deja el testador, o a p~rte de dichos bienes: la .~aplicación no debe representar un valor superior o igual al de los bienes g

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199 Claro Solar, 01'. cit., t. X, I, p. 253.200 Fueyo Lancri, op. cit., t. IV, 1,pp. 157Y158.201 Carrizosa Pardo, op. cit., pp. 279 Y 280. Sobre este punto establece el art. 187 del Códi-

go Civil Peruano: "El gravildo con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medidaen que exc'eda el valor de la liberalidad".


OBLIGACIONES MODALES • 147

asignados, sino un valor inferior, pues es de suponer que ha existido eneldisponente el ánimo de que obtenga el asignatario un beneficio perso-nal de la asignación"203.

En las asignaciones testamentarias nlodales intervienen tres personas:eltestador; el asignatario modal que es la persona que recibe la asignacióncon la obligación de destinarla a un fin especial; y, el beneficiario con elmodo, que es la persona en favor de la cual el asignatario modal debecumplir con la carga.El Código Civil Colombiano no reglamentó las obligaciones modales

en el Libro IV del Código Civil que regula las obligaciones en general y loscontratos, como sí lo hizo con las obligaciones condicionales (art. 1530 CCC)y a plazo (art. 1551 CCC). Pero, este tipo de obligaciones se rigen por lopreceptuado en las asignaciones testamentarias modales, según lo ordenaelarto1550 CCe.

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Adiferenciade la condiciónsuspensiva que obstaculizael nacimientodel dere-cho hasta tanto ella se '\:umpla, el modo no suspende el nacimiento delderecho del asignatario. El art. 1147CCC plantea que: "Si se asigna algo aalguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarloa un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,esta disposición es un modo y no una condición suspensiva El modo, porconsiguiente, no suspende el nacimiento del derecho".Para Claro Solar" .. .las obligaciones contractuales modales son raras.

Elmodo es una modalidad de las disposiciones a título gratuito y espe-cialmente de las disposiciones testamentarias""". .La Corte preceptuó que: "La asignación modal debe hacerse a la perso-

na a quien el testador encarga la ejecución del modo, en propiedad, paraque la tenga como suya con la obligación de aplicarla al fin previsto. Es dela esencia, en esta clase de asignaciones, la entrega al instituido para quelos bienes los haga suyos:el modo no constituye una condición o requisitopara la adquisición del derecho ni tampoco es un plazo; el testador le asig-na los bienes en propiedad Conla carga de aplicarlos al objeto o fin espe-cial indicado por el causante"2",.

203 Claro Solar, Ibid., t. X, 1, p. 254.204 Ibid., p. 253.

205 C. S. de J., Sent. 29 Nov. 1966, G.). , t. CXXXIX, p. 220.

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El modo supone que el deudor reciba la cosa para ejecutar las obras o cargas; lacondición importa que el deudor la reciba si ejecutare las obras o cargas. La condi-ción suspende la adquisición; e/modo no impide .que la adquisición opere2Olí•y no siempre es fácil en la práctica saber distinguir la asignación condicionalde la modal: tradicionalmente se dice que la condición se expresa con la pala-bra 'si', y el modo con la palabra 'para' (lit!, pero este criterio' verbalista espueril; necesario es interpretar el testamento para inquirir la intención deldisponente, y puntualizar si fue en su ánimo subordinar el derecho a un acon-tecimiento futuro, o simplemente imponer una obligación. Ni (sic, debe ser:Aun) el empleo de la palabra condición es equívoco, así: dejo mi casa a Juancon la condición de pagar a Pedro cien pesos, es un. legado modal. a pesar dehaberse utilizado la palabra condición, porque el derecho a la casa no estásubordinado al pago. Siendo este un problema de pura interpretación, han deaplicarse, para resolverlo, las reglas de herrnenéutica ... 207.

El único caso en el cual el derecho del asignatario podría resolverse por elincumplimiento del modo, sería cuando el tes¡ador explícitamente hubie-

206 Meza Barros, o}J. cit., p. 114. Los resaltados se agregan al texto originat:"207 Carrizosa Pardo, op. cil., p. 278.208 Claro Solar, op. cit., p. 256.

Claro Solar manifiesta que: "En caso de no poderse establecer la inten-ción precisa de los contratantes o del testador, debe reputarse la disposiciónmás bien ",odal que condicional "Z08. Para afirmar tal cosa el autor ha debidobasarse en la norma de interpretación del art. 1620 eee, que dice: "El senti-do en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse aaquel en que no sea capaz de producir efecto alguno", pues teniendo ladisposición como modal, nace el derecho del asignatario, en cambio tenién-dola corno condicional, el derecho sólo nace cuándo se cumpla la condición.

A diferencia de la condición suspensiva que suspende la adquisicióndel derecho mientras ella no se cumpla, el modo, mientras no se cumpla,no suspende la adquisición del derecho: éste nace desde un principio. Si eldeudor del modo no cumple con lo que se le ha impuesto, su derechopermanecerá incólume, y no podrá resolverse. Únicamente el beneficiadocon el modo puede pedir su cumplimiento.

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LA CLÁUSULA RESOLUTORIAY LA CONDICiÓN RESOLUTORIA

4.3

-, OBLIGACIONES MODALES • '149

la se impuesto la llamada éláusúla resolutoría, la cual le impone la obligación1;- de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo. La cláusula

resolutoria tiene que ser expresamente impuestapor el testador en la ásigna-al ción testamentaria modal, y si éste nada dice, no se entenderá que tal asig-l' nación la lleva implícita (art. 1148CCC).

" Cuando en una asignación testamentaria modal existe cláusula,1 resolutoria y el asignatario incumple can el modo, los herederos podrán" solicitar la resolución judicial del derecho del asignatario, y una vez decla-r:' rada ésta, se entregará a la persona favorecida con el modo, una suma de" dinero proporcionada al beneficio que le habría reportado el efectivo cum-e plimiento del modo, y el resto del valor de la COsaasignada acrecerá la

herencia (art. 1154 CCC).

"La disposición del art. 1148 no se aplica a las obligaciones modalesque resultan del contrato bilateral. En tales contratos va envuelta' la condi-ción resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado: el in-

' cumplimiento del modo importa una infracción al contrato. El contrato seon resolverá por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expre-do samente cláusula resolutoria"21l9 Por ejemplo, en las donaciones modales,ti- entre vivos, éstas si pueden resolverse (no rescindirse como lo dice~a erradamente el art. 1483 OCC) cuando se incumple Conel modo, aun cuan-la do no se haya incluido dentro de tal contrato la cláusula resolutoria.n- Para entender la idea anterior es preciso tener en cuenta que una dona-n. cíónmodal puede originarse tanto por un acto mortis causa o asignación testa-m II1mtaria (a los cuales se refiere el art. 1147 CCC) o el1 un acto entre vivos oa, donación entre vivos (a los cuales se refieren los arts. 1443 Y subsiguientesel CCC). Debe también tenerse en cuenta que las dónaciones entre vivos (al10 contrario de las donaciones por causa de muerte) Son contratos, pues re-o quieren la aceptación del donatario (art.1469 CCC).

Por lo anterior, es pertinente concluir que, en las donaciones modalespor causa de muerte (o asignaciones testamentarias modales, que son lomismo), 110 va ímplícita la 'cláusula' resolutoria (art. 1148CCC); en cambio,en las donaciones modales entre vivos sí va implícita la 'condición'resolutoria21O.

Referente a las razones por las cuales el legislador en las donaciones,1 modales entre vívos si opera la "condición" resolutoria tácita (art. 1483- CCC que utiliza impropiamente la palabra rescinda debiendo utilizar el

209 Meza Garros, op. cit., p. 1]4.

210 vJ:r ¡ut. 1483, téng<1se en cuenta que cuando esti.1norma habb de rescisiólI, se refiere auna resolllción.

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150 • DEREOIO CIVIL, OBLIGACIONES

vocablo resuelva) en tanto que en las asignaciones testamentarias modalesno va implícita la "cláusula" resolutoria (art, 1148 CCe), dice CarrizosaPardo:

También el1las asignaciones modales, que son llamadas liberalidades one-rosas (donaciones modales entre vivos), bien claro puede ser que la causad~la asignación (donación), su motivo impulsivo y determinante, consistacabalmente en la ejecución de ]a carga, y entonces el testador estinlará elincumplimiento digno de sancio"narse con resolución. Pero la naturaleza,'de los testamentos difiere de los contratos: el testa dar puede haberse mo-vido más por liberalidad al asignatario que por interés en la ejecución dela carga, y así debe suponerlo la ley cuando quiera que el testa dar no hayaexpresado cosa contraria. Por esto la condición resolutoria se presume, estácita o implícita en los contratos bilaterales, pero no 10 es en las asignacio-nes sub modo211.

4.4 ¿QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCiÓNDE LA ASIGNACiÓN MODAL?

Cuando el testador había impuesto la cláusula resolutoria, el legislador nodijo quiénes estaban habilitadas para solicitar la resolución de la asigna-ción modal'l2 cuando el asignatario había incurrido en mora en el cumpli-miento del modo, Si se aplica el a'forismo procesal que dice: "Sin interés nohay acción", se debe concluir que las personas que 'tienen un verdaderointerés jurídico en hacerlo son dos:

• El tercero beneficiario del modo, pues una vez declarada la resoluciónde la asignación modal, deberá entregarse a éste una suma de dineroequivalente al provecho que él habría obtenido si el asignatario modalhubiese cumplido con la carga a su favor. •.

• Los herederos, pues declárada judicialmente la resolución de la asig-nación mOdal,y deducida la Sllma de dinero que debe entregarse albeneficiario del modo, el resto de la asignación acrece a los herede-ros. En este acrecimiento radica el interés de ellos,

211 CarrizoS<l Pardo, op. cit.} p. 279. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original.2]2 El Código Civil Peruano establece que: "El cumplimiento del cargo puede ser exigido

'por el imponente o por el beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea deinterés social, su ejecución puede ser exigida por la entidad a la que concierna".

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Según los arts. 1483y 1484CCC, en las donaciones modales entre vivosse requiere la mora del donatario, para que el donante pueda solicitar laresolución (no la rescisión) de la donación. Por aplicación análoga deesta norma y por la doctrina del arl. 1546CCC, se conceptúa que en unaasignación testamentaria modal el mero retardo en el cumplimiento delmodo no da lugar la acción de resolución de la asignación. Preciso seráentonces que al asignatario modal se le constituya en mora, si el modo ola carga implican una obligación positiva de dar o hacer. Si La carga im-

0. plica una abstención, bastará el hecho del incumplimiento."J,

4.5 NO ES NECESARIO PRESTAR FIANZAO CAUCiÓN DE RESTITUCiÓN

Elart. 1149dispone que: "Para que la COsaasignadamodalmente se adquie-ra, no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de nocumplirse el modo". Esta norma se aparta de las antiguas disposiciones de"las Siete Partidas, en las cuales tal fianza era exigida para. asegurar el cum-plimiento de "lavoluntad del testador, pues en esas épocas, el no cumpli-miento del modo ocasi¡;mabala resolución del derecho del asignatario y lacosa asignada debía pasar a los sustih'¡os o a los herederos. Esa necesidadde otorgar cauciones en las legislaciones romana y espafíola, era consecuen-ciade que allí, en toda obligaciónmodal, iba implícita la cláusula resolutoria.En derecho colombiano es innecesaria, pues ya se dijo que las asignacionestestamentarias modales no llevan inlplícita la cláusula resolutoria.

4.6 EL MODO EN BENEFICIOEXCLUSIVO DEL ASIGNATARIO

Según arl. 1150CCe: "Si el modo es en beneficio del asignatario exclusi-vamente no impone obligación modal alguna salvo que lleve cláusularesolutoria". Por ejemplo, cuando se deja una asignación para que elasignatario la destine a Su educación, o a su especialización, o a paseos, oa su establecimiento comercial, etc.Carrizosa Pardo comenta que:

... si el ,modo es en favor del mismo asignatario, indudablemente se trata deuna pura liberalidad. Entonces queda al arbitrio del beneficiado cumplir o nocumplirelmodo,almenosque existaclóusularesolutoria(arl.1150).Esefectode la teoría de la GlUsa. Como la cláusula resolutoria no se presume, .el cum-

l152 • DElmCHO CIVIL. OIlLlGACIONI,S

plilniento ~ellnodo queda diferido al mismo asignatario, único a quien inte-resa; pero si el testamento pone cláusula resolutoria, el modo es causa, y porconsecuencia, su incumplimiento resuelve la asignación213

•

4.7 EL MODO DEBE SER FíSICA Y MORALMENTE POSIBLE

A diferencia de la condición que debe cumplirse,iiteralmente en la formaconvenida y de la manera que las partes han probablemente entendidoque lo fuese, ~lmodo puede ser cumplido en forma eguivalente y que con-sulte la intención del testador, ya que la forma por él prescrita es imposiblepara el asignatario. Se trata pues, de un"modo que no es absolutamente ilnpo-

El modo, al igual que las condiciones, debe consistir en una cosa o en unhecho física y moralmente posible, y debe hallarse concebido en términosinteligibles, pues de lo contrario no valdrá la disposición, hará nula la asig-nación, impedirá que nazca el derecho (Cfr. arto 1151 inciso lCCC)215. Porejemplo, si un testador deja una asignación, con cargo de construir un edi-ficio en cuarta dimensión, o con cargó de destinarla a la resucitación de supadre (imposibilidad física), o con cargo de crear una escuela para terro-ristas (imposibilidad moral o jurídica).

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CUMPLIMIENTO DEL MODO

En realidad, para que una convención o una disposición sea verdaderamentemodal, es preciso que la carga sea impuesta al que debe ejecutarla, no eninterés particular suyo exclusivo, sino en interés dd que la impone o en inte-rés de un tercero. Así en la liberalidad hecha a un individuo para sus estu-dios, para su matrin10nio, para su establecimiento industrial o comercial. ..,cuando estas cargas no son establecidas como condiciones suspensivas, nohay propiamente un modo sino más bien una causa impulsiva de liberalidad,cuya falta de cumplimiento no deb~ dar lugar a la resolución, salvo que sehaya expresamente dispuesto lo contrario; hay más bien un consejo para laaplicación de los bienes comprendidos en la liberalidad214•

4.8

213 Carrizosa Pardo, op. cit., p. 280.214 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p.,259. Los resaltados se, agregan al texto original.

215 En ciertas ediciones del Código Civil Colombiano, aparece el art. 1151 como deroga-do por el art. 45 de la ley 7 de 1887, peró la derogación se refería al art. 1051 cee

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sible,sino que lo es para el asignatarioen la forma especialque el testadorprescribe"'. (Cfr. inc.2 arl..1151CCC).

El inciso 3 del art. 1151eee estatuye que: "Si el modo, sin hecho oculpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescri-ta por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustan-cia de la disposición, y que en este concepto sea aprobado por el juez, concitación de los interesados". Por ejemplo, si el testador deja un legado endinero con la carga de construir un hospital, y fallecido el testador, resultaque tal dinero es insuficiente. Se cumplirá entonces por equivalencia, oconstruyendo un pabellón, o construyendo una sala en un hospital ya exis-tente, etc.

4.9 IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTEDE CUMPLIR EL MODO

El inciso 3 del art. 1551 eee establece que: "Si el modó, sin hecho oculpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asig-nación sin el gravamen", Por ejemplo, dejo por testamento a José la finca"El Silencio" y le impongo como carga que le pague los estudios a suúnica hermana, María. y cuando falleció el testador, ya había fallecidoMaría. Subsiste la asignación sin el gravamen. "...no teniendo en estecaso responsabilidad, el asignatario que ha estado y está dispuesto a cum-plir el modo, que ya es imposible realizar, para los efectos legales, escomo si hubiera sido efectivamente cumplido y la asignación queda vá-lida sin el modo"217.

4.10 TRANSMISIBILlDAD DEL MODO

El art. 1153eee contempla el caso en el cual el cumplimiento del modo estransmisible a los h.erederos del asignatario que fallece sin cumplirlo: "Siel modo consiste en un hecho tal que para el fin que el testador se hayapropuesto, es indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a losherederos del asignatario". Esta norma es concordante con el inciso 1 delarl. 1126eee "La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a

216 Claro Solar, op. cit., t. X, 1,p. 260.217 ¡bid., p.261.

154 • DERICCHO CIVIL. OBLIGACIONES

distinta persona, por acrecimiento, sustitución u otra causa (transmisiónhereditaria, se agregaría) llevará consigo todas las obligaciones y cargastransferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente"(losresaltados y lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto original).

4.11 CRíTICA DE OsPINA FERNÁNDEZA LAS OBLIGACIONES MODALES

Ospina Fernández hace una acertada crítica a las denominadas obligacio-nes modales:

Al formular la clasificación de las obligaciones excluirnos de ellas las llama-das obligaciones modales, por considerar que el concepto de éstas es del todoinexacto, o, dicho en otras palabras, que tal especie de obligaciones no existe.Cuando por testamento o por un contrato cualquiera se le impone al asignatarioo a uno de los contratantes un modo que según la definición que trae -el art.1147,consiste en la obligación de aplicar (ese algo asignado a alguien) a un finespecial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, no "esestaobligación la que está modalizada, sino ese algo asignado por testamento otransferido por el contrato. Así, si se lega o se vende un inmueble con la obli-gación de destinarlo al funcionamiento de un colegio, lo que está modalizadoes el derecho del adquirente, pero no la obligación que se le impone y que, pordefinición legal, es el modo21H•

218 Ospina Femández, op. cit., p. 215: Lo escrito entre paréntesis no pertenece al ,textooriginal., '

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5.1 OBLIGACIONES DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO

5.1.1 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Género: Es la colección de seres que tienen entre sí analogías importantesy constantes: el género humano (Larousse).

Especie: Reunión de varios seres o cosas que distingue un carácter común:los animales batracios (Larousse).

Por ejemplo: La vaca es un animal (género) manúfero (especie). El pato esuna ave (género) palllÚpeda (especie).

En derecho, el vocablo "género" sí coincide con el de las ciencias natu-rales, pero el término "especie" tiene una connotación completamente dis-tinta, ya que su significado se asimila al de "cuerpo cierto", es decir, a unindividuo que se ha determinado en una forma tal que no es posible con-fundirlo con los demás individuos de su clase.

El Código emplea la palabra especie en el mismo sentido que los Romanoshablaban de especies, á sea de cuerpo cierto, un individuo determinado de ungénero determinado, y la palabra género en el sentido que en la ciencia se da ala expresión especie, el mismo en que la empleaban también los Romanos,genus,de individuo determinado, no ya por sus caracteres propios que lo distinguende todo otro, sino por aquellos que son comunes a un cierto número de indi-viduos que los hacen formar una clase aparte, como en la especie humaI!a219.

219 Claro Solar, op. cit., t. X. 1,p. 344. Cfr. arts. 1518,1605 Y 1955 CCe.


5.2 OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

Son aquellas en las cuales se debe un individuo determinado dentro de ungénero también determinado. Por ejemplo, cuando se debe el caballo "Tem-pestad", o el cuadro original de "La Gioconda".

Esta clase de obligaciones no se trata de manera sistemática en el Códi-go Civil Colombiano, pero se refieren a ella, entre otros, los arts. 1583N° 2,1605,1606,1607,1543,1648,1729 a 1739,etc.

5.2.1 CARACTERÍSTICAS

Se abordarán conjuntamente con las características de las obligaciones degénero, pues su estudio comparativo facilita su aprendizaje:

A. El deudor de una obligación de cuerpo cierto sólo la cumple entregandoo traditando el cuerpo cierto determinado al cual se obligó (arts. 1626y1627inci"o 2 CCe). En las obligaciones de género, el deudor sí se liberaentregando cualquier individuo del género determinado (art. 1566CCC), en la cantidad y de la calidad pactadas.

B. La pérdida fortuita del cuerpo cierto debido extingue la obligación deldeudor (art. 1729 CCC). En cambio, la pérdida de algunas cosas delgénero debido no extingue la obligación del deudor (art. 1567CCC).

C. La obligación de dar un cuerpo cierto conlleva las obligaciones acceso-rias de entregarlo y col1servarlo hasta su entrega so pena de pagar perjui-cios al acreedor (art. 1605CCe). En cambio, en las obligaciones de gé-llera no existe la obligación de conservar (art. 1567ceC) y por ello elacreedor de este tipo de obligación no puede solicitar la práctica deilledidas conservatorias.La obligación de el1tregar debe hacerse oportunamente y en el lugarfijado para el pago. En cuanto a la obligación qe cOl1servar: "Conservarviene del latin C"'", con, servase, poner a buen recaudo. Significa man-tener una co~a,tratando de que permmiezca o subsista",

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En consectlcncia, el deudor de especie debe hacer]o posible porgue ésta sub-sista materialmente en su integridad, form(] y:substancia, sin que perezca ni .~,sufra menoscabo. También comprende la pennancncia en ellpatr~~~9 de~ ~deudor, pues de otro modo, estando fuera, no se nmantiene" con/miras a la -l'.~

Ir d'1210 .' w.en ega que ven na llego . TI:,:) i' --'<C(~(.\I)1\/- "¡ l

220 Fucyo Laneri, 0IJ. ~jt"1 t. IV, 1,p. 168. ;

OBLIGACIONES DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO • 157

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La obligación de conservar la cosa es de hacer y de no hacer. Debe eldeudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore ni menosca-be, y debe no hacer todo aquello que le cause daño o deterioro. Esequitativo que cargue el deudor con la responsabilidad de la conserva-ción de la cosa, como reciprocidad o contrapartida del riesgo del cuer-po cierto que corre "siempre a cargo del acreedor" según 10establece elart. 1607 CCe.

En las obligaciones de cuerpo cierto existe la obligación de custodiarlo(art. 1606 CCC),y en esa custodia se debe emplear el debido cuidado alcual está obligado el deudor, depe!ldiendo ello de la persona a quienbeneficie el contrato, según el art. 1604 CCC (que consagra la llamada"teoría de la prestación de culpas"). En cambio, en las obligaciones degénero no existe la obligación de custodiar (art. 1567 CCC).Las obligaciones de especie o cuerpo cierto tienen, entre otras, una for-ma muy particular de extinguirse que, en principio, no opera en lasobligaciones de género: parla pérdida de la Cosaque se debe, regla-mentada en los arts. 1729 a 1739 CCe.

5:2.2 TEORÍA DE LOS RIESGOS EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

"Constituye -en sentir de Pérez Vives-':' el enunciado general de la,imposibilidad de ejecución de una obligación y tiene por objeto eluci-dar cuál de las dos partes contratantes debe soportar en definitiva y sinindemnización, las consecuencias perjudiciales de esa inlposibilidadde ejecución"221.

El riesgo se define como el peligro especial que puede correr una cosaa consecuencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor, y que coloca auna persona en la necesidad de soportar la pérdida o el deterioro que de élprovenga.- En un contrato, el riesgo es el peligro de perder el derecho que -delcontrato resulta a consecuencia de la imposibilidad sobrevenida y fortuitade cumplimiento. Según Henri Capitant, correr con el riesgo en un contra-to de obligaciones recíprocas" ... es estar obligado a ejecutar su propio obli-gación, a pesar de que, COlll0 consecuencia de la fuerza mayor, no se recibala contraprestación prometida""'.

221 Pérez Vives, op. cit., la. Parte, Vol., JI, p. 244.

m Citado por Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, lI, p. 220.

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5.2.2.1 CARACTERÍSTICAS

A. Es necesario que la pérdida o el deterioro provenga de un casofortuito ode una fuerza mayor, para que pueda hablarse de teoría de los riesgos,pues si la una (la pérdida) o el otro (el deterioro) provienen de dolo oculpa del deudor, se sale ya de esta teoría y se cae en el campo de laresponsabilidad contractual.Si el hecho o la culpa del deudor es la causa de la pérdida de la cosa,laobligación no se extingue y el deudor no queda libre: la obligación sub-siste; pero como su cumplimiento en la forma convenida en el contratose ha hecho imposible, la obligación cambia de objeto y debe ser cum-plida por equivalente: el deudor es obligado a pagar al acreedor el pre-cio de la cosa y a indemnizarle además los perjuicios213•

B. En los contratos unilaterales no tiene cabida.la teoría de los riesgos,sólo se aplica a los contratos bilaterales. Por ejemplo, debo a Carlos laperra" Atila" y el perro "Nerón". La perra me había sido entregada encomodato, y el perro lo debo a raíz de una compraventa. Si ambos ani-males fallecen sin culpa ni dolo de mi parte, ocurre lo siguiente:

La obligación de restituir la perra" Atila" a mi cargo, que era la únicaobligación surgida del contrato de .comodato, desaparece de la vida jurí-dica, por la 'forma de extinción de las obligaciones denominada "De lapérdida de la cosa que se debe"(art. 1729CCC).

La obligación de traditar el perro "Nerón", que era una de las dos obli-gaciones principales que surgen para las partes en la compraventa, tam-bién desaparece de la vida jurídica, pues nadie está obligado a lo imposi-ble. Sin embargo, por. aplicación de la t.eoríade los riesgos, Carlos (quienno va a recibir ninguna contraprestación) sí está obligado a cancelarme elprecio (arts. 1607 y 1876 CCC).

A lo anterior se refiere Luis Claro Solar en los siguientes términos: "Enlos contratos de esta clase (unilaterales) la cuestión especial de los riesgosno se presenta; se trata únicamente de la aplicadbn pura y simple de losprincipios sobre extinción de las obligaciones' (arts. 1729 a 1739 CCC)".

Alcontrario,en lID conh'atosinalagmático(bilateral),en quetulasegundaobliga-ción existe a cargo del acreedor en sentido inver:so a la obligación extinguida, lacuestión de los riesgos se suscita irunediatarnetite. ¿Se extingue esta obligación

223 Claro Solar, op. cit., t. XII, IIl, p. 561 (art. 1731 CCe¡.

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del acreedor por el hecho solo de que la obligacióndel deudor de dar la cosa quele servía de equivalente no existe ya, o continúa existiendo?Si se extingue, habriaque decir que la imposibilidad fortuita de la obligación de dar la cosa ha puestoténruno al contrato, puesto que todas las obligacionesnacidas de él se han extin-guido; si subsiste, habrá que concluir también que el contrato subsiste aunqueuna de las obligaciones que había engendrado haya desaparecído.Tal es la cuestión de los riesgos porque el riesgo es una pérdida fortuita, y lapérdida, en los contratos sinalagmáticos (bilaterales) consiste propiamente ha-blando no en perder lo que se debía sino en no recibirlo que se debía suministrara cambio. Por lo tanto, para saber quién debe soportar los riesgos, hay que ver sila liberación del deudor de la obligación de entregar la cosa acarrea la liberaciónrecíproca del acreedor, punto que no resuelve el arto1670(art. 1729CCC)"'.

C. El objeto de la obligación debe Ser un cuerpo cierto por cuanto, en prin-cipio, los géneros no perecen. Cuando el art. 1567 CCC establece que" ...La pérdida de algunas cosas del género (debido) no extinguen la obli-gación", está diciendo también que la pérdida de todas las cosas del .género debido sí extinguen la obligación.

D. Es necesario que la cosa perezca o se deteriore fortuitamente en el in-tervalo de tiempb comprendido entre la celebración del contrato y elcumplimiento de la obligación. Ello por cuanto si perece o se deterioraantes de la celebración del contrato o después del cumplimiento de laobligación (de traditar el cuerpo cierto), ya no se aplicaría esta teoría ysimplemente la cosa se deterioraría o perdería para su dueño (res perit ,domino).

5.2.2.2 ¿CUÁNDO PERECE UN CI:!ERPOCIERTO? .

A. Cuando fallece. Por ejemplo, si, tratándose de algún animal, éste mue-re, el cuerpo' cierto expira.

B. Cuando se destruye materialmente. La destrucción es la eliminacióndel mundo físico por desaparecer en su integridad. Por ejemplo, cuan-do un vehículo es chocado violentamente dándose la pérdida total delmismo (art. 1729 CCC).

C. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se hadestinado, según su naturaleza o según la convención (art. 1543 incisofinal CCC). No se habla ya de destrucción material. La cosa subsistepero ya no es apta para lo que, según su naturaleza o según la conven-ción, ella se destina.

224 Claro Solar, op. cit., t. XI, n, p. 681. Lo escrito entre paréntesis se agrega aJ texto original.


Seria erróneo, es decir, una mala interpretación del art. 1729 CCC, decir'que el cuerpo cierto perece cuando desaparece y se ignora si existe22'. Lo quedice la norma citada es que cuando se da el desaparecimiento y la ignoran-cia sobre su existencia, la obligación se extingue.

5.2.2.3 ¿CUÁNDO SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓNDE DAR UN CUERPO CIERTO?

A. Cuando el cuerpo cierto perece por caso fortuito O fuerza mayor (art.1729CCC).

B. Cuando el cuerpo cierto se destruye materialmente, por fuerza mayoro caso fortuito (art. 1729 CCC).

C. Cuando deja de estar en el comercio sin dolo ni culpa del deudor (art.1729 CCC) .

...si la cosa que se debia ha llegado a ser después no susceptible de constituirmateria y objeto de una obligación, ésta no puede subsistir; y ello ocurrecuando la cosa debida es declarada fuera del comercio. Asi si Pedro estáobligado a entregarle a Juan un terreno y después la autoridad pública ex-propia ese terreno y ensancha con él el camino público con que deslindaba,el crédito de Juan se extingue porque ese terreno retirado del comercio, nopuede ser ya el objeto y materia de la obligación, por.la imposibilidad enque se encuentra el deudor, que ha sido privado de la cosa por la expropia-ción, de poder entregarlo226.

Puede aún muy excepcionalmente tener lugar en obligaciones que tenganpor objeto una cosa iu genere, cuando se trata de un género limitado quepuede desaparecer o extinguirse, haciendo imposible el cumplimiento dela obligación; por ejemplo, entregar un ejemplar de tal edición de tal obra,un caballo de tal corral, un armil de una clase que la ley declara prohibida¡una, sustancia reconocida como venenosa y cuy~ comercio se prohíbe: entodos estos casos se puede decir que la colección de individuos entre loscuales debía ser elegido el objeto debido no existe ya, y el género ha pere-cido, exti~guiendo la obligación"227.

225 El art. 1137 del Código Civil Peruano establece que: "La pérdida del bien puede pro.ducirse: [ ... J. 2° Por desap~recer de modo que no se tenga noticia de él, o aun tenién-dolas, no se puedá recobrar".

226 eraro Solar,op. cit., t.XlI,IIIp. 558.227 ¡bíd., p. 559.

•


En el deudor no debe existir dolo o culpa, pues éste no puede, porsu hecho, liberarse de su obligación y hacer perder al acreedor su cré-dito. Esta hipótesis se presentaría en caso que el objeto debido fueraembargado (declarado fuera de comercio), como consecuencia de la ac-ción que entablara algún acreedor del deudor al cual éste íncumplió enel pago"'.A diferencia de los dos primeros numerales, en este caso ya no se trata

de una imposíbilidad física sino de una imposibilidad legal, que, entreotras cosas, debe sobrevenir con posterioridad a la celebración del contra-to y no anterior ni coetánea al perfeccionan1iento del lllisI110.

D. Cuando desaparece y se ignora si existe, sin dolo ni culpa del deudor(art. 1729eeC). "La ley considera perdido el cuerpo cierto, cuando hadesaparecido y se ignora si existe; es, entonces, el extravío de la cosa, laignorancia de su paradero y la incertidumbre de su existencia, lo quehace creer que la Cosaha perecido, exactamente como si se hubieradestruido materialmente"m.

Pero, es necesario aclarar que el deudor solamente está libre mientras elobjetopermanezca perdido y no se vuelva a encontrar, porque, de reapare-cer éste, revive la obligación del deudor. El art. 1734cee plantea que: "Sireaparece la cosa perdida, cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla elacreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio".

228 Desde el año 533 después de Cristo, duraryte el Tercer Consulado de lustiniano enConstantinopla, se adoptaba esta solución. Dice este autor en sus Instituciones. Libro3° t. XlV, N° 2, hablando de las estipulaciones nulas: "Igual cosa sucede (es decir, novale la estipulación) si alguien estipulare que se le dé ulla cosa sagrada o religiosacreyendo que era profana, o una COSa pública destinada .perpetuamente al uso delpueblo, como una plaza, un teatro, o un hombre libre a quien se creía esclavo, o unacosa que no se encuentre en el comercio del estipulante, o bien su propia casa. Noquedará en suspenso la estipulación porque la cosa pública pueda llegar a entrar mástarde en el dominio privado, y el hombre hoy libre pueda caer en esclavitud, ni por-que pueda adquirir el estipulante el comercio de la cosa, o dejar de ser suya aquellaque estipuló~sino que setá la estipulación enteramente nula. A la inversa, si lo estipu-lado podía serlo válidamente al principio, por ser la cosa del dominio privado, y mástarde, sin hecho o culpa del promitente entra en alguna de las clases arriba indicadas,la estipulación se extingue. También será estipulación nula desde el primer momentoésta: ¿Lllcium Titium Cllm servus erit dare spondes? (¿Prometes darme a Lucio Ticio cuandosea esclavo?) y orras semejantes, porque la cosa que está fuera del dominio privadopor su narnraleza no puede tomarse como objeto de la obligación", Alfredo Cock A.,op. cit., p. LVII.

229 Claro Solar, op. cit., t. XII, 1lI, p. 568.

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• DERECHO CIV1L. OllLlGAC10NES

Esta solución de la leyes evidentemente equitativa. En realidad la pérdida dela cosa, con ignorancia de su existencia, es un impedimento telnporal quemienh-as existe hace imposible el cumplimiento de la obligación de entregar-la; pero que ~esaparecido con el reaparecimiento de la cosa hace cesar contodas sus consecuencias la liberación temporánea del deudor.Esto es 10que importa la disposición del arl. 1675 (del Código Civil Chileno,equivalente al arto 1734 CCC). Si la cosa había desaparecido si" culpo del deu-dor, que ha tenido con eIJa el debido cuidado que le hace necesario la obliga-ción de entregarla, esta obligación se habrá extinguido y el deudor habráquedadOdlibrle de ella sin tenedrq¡ue bP¡agar~l adcr¡ededodrel precio de ,la cosa. '~Reaparecl a a cosa y reVlVlen o a o IgacIOll e eu al, que parcela extin~ "guida, (... ], el acreedor podrá reclamarla del deudor exigiéndole que cumpla laobligación que ha revivido; y nada tendrá el acreedor que dar en cambio aldeudor, puesto que nada habría recibido en este caso de extravío inculpablede la cosa. Si la cosa había desaparecido por hecho o culpa del deudor odespués de estar constituido en mora, el deudor habrá debido pagar al acree-dor el precio de la cosa e indemnizarle los perjuicios de la mora, si los hahabido. Reaparecida en este caso la cosa el acreedor puede redamarla; perodebe restituir al deudor lo que hubiere recibido en razón del precio de lacosa, porque este precio reemplazó la cosa mislna como objeto de la obliga-ción del deudor gue el extravío culpable de la cosa no extinguió sino quetransforma en la obligación de pagar el equivalente de la cosa extraviada, elprecio de eIJa. No tendrá el acreedor que restituir lo que haya recibido porindemnización de los perjuicios de que el deudor debió responderle, porque .j

esta indemnización es la sanción del incumplimiento de la obligación enque el deudor se haIJaba al extraviarse la cosa, y no lo ha recibido, por lorniS1110,el acreedor en razón del precio o en substitución de la cosa.No se desvía pues el Código en esta solución de las normas generales del derechoque gobien1an las declaraciones de voluntad. Con razón dice, a nuestro juicio,Giorgi que "cuando el cmnplimiento de una obligación viene a ser fortuitamenteimposible, si la irriposibiJidad puede desaparecer y el objeto de la obligación pue-. '.de volver a ser aquel mismo que cuando nació la obligación, ésta queda paraliza-da, pero 110 extinguida, vuelve a nueva vida al encontrar el objeto que faltaba"23íl.

162

Por ejemplo, mediante una permuta Carlos promete dar a Luis un piano, yéste promete darle a aquél, el caballo "Tempestad" (cuerpo cierto). Carloscumple su obligación y tradita el piano a Luis, quien aún no ha cumplido suobligación de entregar y traditar el caballo, la cual es a plazo. Si en tales cir: ~

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l'230 Claro Solar, op. cit., t. XII, III, pp. 569 Y 570. Los resaltados se agregan al texto original. ~~,:

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CtUlStancjas,el caballo "Tempestad" desaparece por caso fortuito y se ignorasi aún existe, se extingue la obligación de Carlos. Pero si fue por dolo o culpasuya, Carlos está obligado a pagar a Luis el precio del caballo v ]05 perjuicios(pues ya no está haciendo un pago efectivo en el sentido del art. 1626CCC).Supóngase que Carlos paga el precio y los perjuicios, y posteriormente, re-aparece el caballo. El acreedor del caballo, Carlos, puede optar, o por dejar lascosas corno están, o por exigir el caballo restituyendo el precio.Es facultativo para el acreedor exigir la COsay devolver 10 que recibió

por ella creyéndose perdida, o bien no reclamar y dejar las cosas cornoestaban antes. Si la cosa reaparece en manos de un tercero, el acreedor notiene acción reivindicatoria para recuperarla, pues tal acción sólo la tienenlos propietarios, y el acreedor, muchas veces, no será propietario aún puesno se le hatraditado. Prueba de ello es el art. 1736 CCC según el cual eldeudor tiene que ceder ciertas acciones al acreedor para que éste puedaejercerlas contra el tercero.

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Habiendo perecido la cosa por hecho o cúlpa de un tercero,_es el deudorf

pro-pietario de ella, quien ~kamente püede tener derecho a las indemnizacionesconsiguientes; y es, por eso, necesario que ceda esas acciones al acreedor. Laobligación que tenía l!t deudor de entregar la cosa que en este sentido se haextinguido sin culpa suya, subiste a efecto de subrogar a su acreedor en susderechos y acciones23l.

Finalmente, y refiriéndose al artículo chileno equivalente a11729 CCC, diceFueyo Laneri: "Aunque la ley no mencione expresamente la situación, ami juicio debe asimilarse el caso del desaparecimiento Con ignorancia so-bre existencia, el de la Cosa fuera del alcance material, por ser imposible surecuperación, aunque se conozca su paradero. Esto equivale a no poderdisponer jamás de la cosa, y se conforma Con el criterio objetivo deperecimiento que adoptó nuestro Código""'. SeÍía el caso del yate debidoque naufragó, conociéndose exactamente el sitio donde se encuentra,perohaciéndose imposible su recuperación debido a la profundidad del maren tal sitio.

E. Cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto o fin a que se hadestinado, según su naturaleza o según la convención (art. 1543 incisofinal CCC). "Interpreta asi la ley la voluntad de las partes, suponiendo

231 Claro Solar, op. cit., t. XII, I!I, p. 573.232 Fueyo Laneri, op. cit., t. N, I1, p. 198.

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que para contratar han considerado la cualidad o aptitud especial de lacosa y que el deterioro o pérdida de esa cualidad o aptitud la haceimpropia al objeto que han tenido en vista al contratar. Por eso si la •destrucción de esa aptitud que la cosa debe tener según la intención de.las partes es completa, se entiende que se destruye la cosa"233.

La teoría de los riesgos se compendia en tres principios: O las cosasperecen para el dueño (res perit domino), o las cosas perecen para el acree-dor (res perit crediloris) o las cosas perecen para el deudor(res perit debitoris).Cuando el art. 1607CCC preceptúa que: "El riesgo del cuerpo cierto

cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor .." se debe tener encuenta que

Si bien esta solución es correcta para ciertos contratos~por ejemplo, para la obli-gación del arrendatario, del depositario, del comodatario, del transportador enrelación' con la entrega que debe hacer al arrendador, depositante, comodante,consignante o destinatario de la cosa arrendada, dada en depósito, en comodatoo transportada,sinembargoresultaabsurdaalaplicarlaa'lacompraventa,segúnseadvirtió,pueselacreedorde la cosavendidaeselcomprador"2J.I.

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Lo normal en la compraventa es que las cosas perezcan para su dueño(res perit domino); es decir, para quien las debe traditar (res perit debitoris),porque antes' de la tradición, aún es dueño. Sin embargo, el art. 1607cceestablece una incongruencia al hacer correr el riesgo de la pérdida del cuer-po cierto en quien aún no es duefío: el acreedor.

Este hecho puede entenderse si se tiene en cuenta que la transferenciadel derecho de dominio mediante una compraventa es diferente en Fran-cia y en Colombia. En efecto, el Código Civil Francés consagra la llamadapor los doctrinan tes transmisión solo C0/15m5'" en el art. 1583: "La propie-dad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto del ven-dedor, desde el instante en que convienen sobre la ~osa y el precio, aunquela cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio".

Según lo anterior, el sistema adoptado por los redactores del CódigoCivil Francés púa la adquisición de la propiedad por el contrato es el si-guiente: "... por el exclusivo cambio de consentimientos, se transmite lapropiedad. Por lo tanto, el adquirente no es ya acreedor de la transmisiónde la propiedad: ya 'espropietario. Pero'si el contrato no hace que surja ya

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233 Claro Solar, '(Jp. cit., t. X, J, p. 234.234 Valencia Zea, t. III, p. 441.

OBLIGACIONES DE CUERPO CJERTO y DE GÉNERO • 165:j'~

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, laobligación de transmitir la propiedad, de realizar la traditio, crea siem-t' precon cargo del enajenan te, la obligación de entrega. Confundidas anta-):

: l' ño,la obligación de transmitir la propiedad y la obligación de entrega, se" hanseparado así: tan sólo subsiste la segunda: por (sic: debe ser para) el pro-

,¡L pietario de la cosa, el adquirente es acreedor de la entrega"Ll'.En Francia como en Colombia, lo normal también es que las cosas

perezcan para su dueño (res perit domino). Pero en Francia, el sólo contra-to,de compraventa por ejemplo, produce un doble efecto: efecto obliga-

'j torio (crea la obligación de entregar) y efecto real (transfiere el derecho)' ¡: de dominio) aunque no se haya verificado la entrega (arl. 1583CódigoCivilFrancés). Luego en Francia, el acreedor a la entrega, ya es dueño. Oseaque en dicho contexto, es lógico que las cosas perezcan para su due-

" ño (res perit domino), que las cosas perezcan para el acreedor (res peritcreditoris) porque el acreedor ya es dueño. Pero, en Colombia, no es lógi-coque las cosas perezcan para el acreedor, como lo dispone el arto 1607CCC,por cuanto en este país, el acreedor no es dueño, pues aún no se lehatraditado. El contrato aquÍ solamente crea obligaciones (derechos per-sonales), y no derechos"reales (salvo el caso excepcional del mutuo opréstamo de consun'\o que convierte en propietario al mutuario, contra-toéste que se perfecciona con la tr"dición).El arl. 1607CCC establece que: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entre-

gase deba, es siempre a cargo del "creedor; salvo que el deudor se cons-tituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar unamism" cosa a dos omás person"s por obligaciones distintas: en cualquier"de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa h"sta su entre-ga". Esta norm" consagra el principio periculun est credi/oris 236

5.2.2.4 CASOS EN LOS CUALES EL DEUDOR CORRE EL RIESGO

Elilógico principio establecido en el "rl. 1607CCC al preceptuar que, enColombia, los riesgos de la pérdida del cuerpo cierto cuy" entrega se deba

235 Mazeaud Henry, Lean y]ean, Lecciones de derecho cii.Jil, Parte JI. Volumen IV, EdicionesJurídicas Europa América, Buenos Aires, ] 978, p. 331. Lo escrito entre paréntesis y lnsitálicas no pertenecen al texto original.

236 Obviamente es mucho más ;'!Jstoel art. ]431 del Código Civil Peruano: "En los contra-tos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes devieneimposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho.E~leste caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe resti-tuir lo que haya recibido". "Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté acargo del ncreedor".


corre a cargo del acreedor (quien aún no es dueño pues no se le hatraditado), presenta las siguientes excepciones, las cuales vienen a confi-gurar la teoría de los riesgos:

A. El riesgo lo corre el deudor cuando éste lo ha tomado para sí,estipulándose así en el contrato. ElIo lo permite el principio de la auto-nomía de la voluntad consagrado en el arto 1602 CCC, y el inciso finaldel arto 1604 CCe. El arto 1732 CCC plantea que: "Si el deudor se haconstituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particu-lar, se observará lo pactado".

B. El riesgo Jo corre el deudor cuando éste se encuentra en mora, a menosque en caso fortuito hubiese deteriorado o destruido la cosa debidaaun si hubiese sido entregada oportunamente al acreedor, caso éste enel cual el deudor sólo responderá de los perjuicios moratorias (arts.1604 inciso 2, 1648 inciso 1, 1731 inciso 2, y 1607 CCC).

En otras palabras, si los efectos en Jacosa hubier~ sido los mismos en manos delacreedor que recibiera a tiempo~se deberá únicamente-la indemnización morato-ria. Si,por el contrario, la especiese hubiera librado de su destrucción entregán-dose oportunamente, se deberá su precio, que es la indemnización compensatoria,y también se deberá la indemnización moratoria; esto es, ambas:2.37,

El inciso 2 del arto 1733 estatuye que: "Si estando en mora, (el deudor)pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder delacreedor, será también obligado a probarlo" (lo escrito entre paréntesisse ha agregado al texto legal).

e. El riesgo lo corre el deudor cuando el (mal llamado) "caso fortuito"sobreviene por culpa del mismo deudor (arts. 1604 inciso 2, 1648 inciso1 y 1731 inciso 1). El inciso 1 del arto 1731 CCC establece que: "Siempreque la cosa perece en poder del deudor, se presu¡ne que ha sido por elhecho o culpa suya".

Por ejemplo, si ós he prestado mi cabal10para ir a cierto lugar, y habéis sidoatacado por los ladrones quienes os han robado o matado mi caballo, aunqueesa violencia que vos habéis sufrido sea un caso fortuito del cual el deudorgeneralmente no es responsable, sin embargo, si en lugar de seguir el caminoordinario y más seguro, hubiéseis tomado por un camino de traviesa, conocido

237 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, II, p. 202.

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OBLlGAClONES DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO • 167

como infestado por bandidos, y en él fuéseis atacado, seríais responsable de esecaso fOrhlito, por cuantO.ESvuestra i.mpruder:cia quien ha dado lugar al robo"2JH.

En estricto sentido, no puede existir un caso fortuito originado en cul-pa del deudor. El caso fortuito, además de reunir las características de serun hecho imprevisible, y de ser irresistible, debe ser ajeno a la voluntaddel deudor. En el mismo ejemplo de }>othier se ve, con nitidez, que fue laimprudencia del deudor la que contribuyó al atraco, ya que eranormal-mente previsible que de tomar un camino más solitario, infestado de ban-didos, pudiera ser atacado.

D. El riesgo lo corre el deudor cuando la ley así lo dispone"', como en elcaso del arto 1735 CCC que consagra la llamada /llora ex rei, la cual plan-tea que "El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permi-tido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellosque habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto enpoder del acreedor". El art. 1735CCC excepciona el principio de que elcaso fortuito exonera de responsabilidad. Según esta norma, el deudor(ladrón) responde de todos los casos fortuitos.

~Al respecto, comenta Fueyo Laneri: "No habría sido equitativo, por lo

demás, que el acreedor de la especie, que se ha visto privado de su cosa aconsecuencia de un delito -que pudo perderla para siempre- y que se veráforzado a sufrir incomodidades, tuviera todavía que soportar el riesgo delcuerpo cierto en manos del delincuente".

Pero, aun más, este últiJno, a manera de verdadera sanción, se convirtiera envirtual asegurador de la cosa, y responde de ella aunque el caso fortuito de que setrata hubiere causado el mismo efecto estando la cosa 'en poder del acreedor'2-1fl.

Claro Solar comenta el art. 1676 del Código Civil Chileno, idéntico alart. 1735 CCC, y sostiene que sólo se aplica cuando el cuerpo cierto ha sidohurtado o robado, y no puede aplicarse cuando hay estafas, fraudes u otra

238 Poti,ier, op. cit., p. 84, N° 142.

239 En Perú, el arto 1140 del Código Civil establece: "El deudor no gucdn eximido depagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la obli-gación proviene de delito o estafa. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido cons-tituido en mora".

240 Fueyo Laneri, op. cit" t. IV, H, p. 205.

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clase de delitos. En contra, otros autores sostienen que esta norma debeaplicarse a todo delito que obligue a la restitución de una cosa. Algunoscódigos modernos, corno el español en su art. 1185, la establecen comoregla general para todo delito"l

E. El riesgo lo corre el deudor cuando éste se ha comprometido a entregaruna misma cosa, a dos o más personas, por obligaciones distintas (art.1607CCC); es decir, por obligaciones originadas en causas diferentes .

.. .se exige que 5e trate de lIllO misma cosa, cuerpo cierto, que existan por lomenos dos acreedores de su entrega, y, finalmente, que esos acreedores esténpremunidos de títulos separados, aunque sean de una misma categoría jurídi-ca, corno ventas todas.Con esta excepción última se ha querido evitar la multiplicidad de accionesen manos del deudor, quien podría dir.igirse conrra dos o más reclamando lacontraprestación, con lo cual sobrepasaría los límites injusto (sic, debe ser, delo justo) para caer en una verdadera especulación242.

F. El riesgo lo corre el deudor, cuando el cuerpo cierto se debe bajo condi-ción. El art. 1543CCC le atribuye los riesgos al deudor cuando la pér-dida ocurre por culpa del mismo, caso en el cual responde por el preciode la cosa y por la indemnización del perjuicio, ya que se extingue laobligación, con lo cual el acreedor se ve privado de su cosa, y nadapuede pretender de su contraparte. La misma solución ocurre en elcaso de la venta condicional del art. 1876CCe.

La incongruencia consagrada en el mt. 1609CCC es corregida ya en elCódigo de Comercio, art. 929,al preceptuar sobre los riesgos en las compra-ventas comerciales: "En la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la pérdidapor fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponde-rá al vendedor, salvo que el comprador se constituy'\en mora de recibirlo yque la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin lamora delcomprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de lacosa" (los resaltados se agregan al texto legal).

241 Dice el arto 1185 del Código Civil Español: "Cuando la deuda de cosa cierta determi.nada procediere de delito o estafa, no se eximirá el deudor del pago de su precio,cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él lacosa.11 que la .debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a accptarLi",

242 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, JI, p. 223. Lo escrito entre paréntesis se agrega al textooriginal.


También en derecho comercial, cuando la venta se efectúa con pacto dereseroa de dominio, el cual es en el fondo una condición Suspensiva de latradición hasta la cancelación de la última cuota del precio cuando éstedeba pagarse por instalamentos, el inciso 2 del art. 952 ce establece que:"Los riesgos de la Cosa pesarán sobre el comprador a partir de su entregamaterÍalN•

5.2.3 TEORÍA DE LOS RIESGOS EN OBLIGACIONESDE HACER YNO HACER

La teoria de los riesgos contemplada en el arto 1607 CCC, que se ha estudia-do hasta acá, solamente se aplica a las obligaciones que tienen por objeto dar

s un cuerpo cierto; pero esta norma es inaplicable cuando la obligación es de] lacer o no hacer un hecho que se ha tomado inlposible su cumplimiento porcausa no imputable al deudor.

Al respecto, Fueyo Laneri plantea que: " ... si se trata de una obligaciónde hacer o no hacer, la solución no está en el arl. 1550 (chileno, equivalentearl. 1607 del Código Civil Colombiano), y habrá que buscarla en otras

disposiciones, si las hay, o éh los principios generales de derecho en que sefunda nuestro sistema legislativo".

Hay una disposición muy clara Yconvincente en nuestro derecho positivo. Elnúmero 7 del ar!. 1567(chileno, equivalente al ar!. 1625del Código Civil Co-lombiano) --disposición que señala los modos extintivos- establece que "lasobligaciones se extinguen por la 'pérdida de la COsaque se debe' ".Si recordamos que esta terminología comprende toda especie de obligación,porque nadie está obligado a lo imposible, y el instituto de'la imposibilidadde ejecución, tenemos que el efecto extintivo de la obligación de hacer es inne-gable.

¿y qué ocurre con la obligación recíproca que contrajo el acreedor de esehecho hoy imposible? La teoría de la causa nos lo explicará.En los contratos bilaterales las obligaciones de los contratantes, a más derecíprocas, Son independientes y se apoyan unas en otras. De manera que siuna de ellas falta, la estruetura toda cae.

Por ló mismo, los riesgos del contrato, a menos de disposición expresa quecontravenga esta conclusión, son para el deudor del hecho que se hizo im-posible.

Su obligación se extingue y, a la vez, priva de causa a la obligación recíproca.Esto libera de sus obligaciones a la otra parte, sin que tenga derecho a recla-mo en su contra el deudor del hecho que llegó a ser imposible.

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De igual modo, el acreedor del hecho no podrá exigir indemnización deperjuicios, quedándole sólo el recurso infaItable de repetir lo que haya dadosin contrapartida243.

A continuación, cita este autor el siguiente ejemplo de Pérez Vives:

Una enlpresa de turismo anuncia al público un viaje, y con este motivo realizagastos de propaganda, oficinas, empleádos, impuestos, preparación de losvehículos, contratación de personal especial, etc.,. Los pasajeros de ese viajepagan su boleto y ocurre que, por razón de fuerza mayor, se ha hecho imposi-ble el viaje proyectado ...Ante esto, la empresa de turismo está en el deber derestituir el precio percibido cornopasaje, ya que el viaje no se realizará, y debesufrir la pérdida causada por la gira fracasada, puesto que carece de tododerecho a indernnización244.

5.3 OBLIGACIONES DE GÉNERO

Según el arto 1565eee, "Obligaciones de género san aquellas en que se debeindeterminadamente un inclividuo de una clase o género determinado". Enellas se presenta determinación de género e indeterminación de inclividuo.

Cosas de' género son las que, en el comercio jurídico, al enajenarse,ordinariamente se pesan, se cuentan, o se miden.

Recuérdese que para que no haya dudas acerca de la prestación que eldeudor está obligado a cumplir y la que el acreedor está facultado paraexigir, el arl. 1518 cce exige que el objeto de la obligación esté determina-do a lo menas en cuanto a su género, cantidad y ojalá en cuanto a su calidad.

La ley no acepta obligaciones cOngénero o ca"tidad indeterminados, porcuanto pecarían de tal imprecisión que el acreedor no sabría claramente quéestaría facultado para exigir, y el deudor qué estaría obligado a cumplir.

~La ley rechaza, por el contrario, aquel grado de vaguedad que convierte el pac-to en una i~usi.óno un absurdo; como quien dice la venta de caballos, o trigo,o vino o ahimales, o cosas cualesquiera. Sin señalar siquiera otro elementodistintivo, "osin precisar la cantidad del género determinado245.

243 Fueyo L,neri, op. cil., t. IV, II, p. 224. Lo escrito entre paréntesis se agrega al textooriginaL

244 Pérez Vives; op. cit., VoL n,.Parte Primera, p. 25.245 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV: I, p. 159.

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OBLiGACIONES DE CUERPO CIERTO Y DE GÉNERO • 171

En cuanto a la calidad, en silencio de las partes, el art. 1566 CCC que estilla norma supletiva, entiende que se debe una prestación de medianacalidad. El Código de Comercio, a su vez, en el arto 914 habla de géneros"sanos y de mediana calidad". En materia de legados, véanse los arts. 1172y 1173 CCe.

Luis Claro Solar se refiere a las denominadas por él obligaciones decantidad así:

Entre las obligaciones de género, figuran especialmente las de cantidad que serefieren generalmente a aquellas especies que no tienen entre individuo e in-dividuo diferencia importante, bajo el aspecto en que pueden ser considera-dos; de tal modo que todo individuo puede ser completamente subrogadopor otro. Así acontece, sobretodo ...Con el dinero. Los ROn1<1nOS llarnLlban estaclase de cosas .., Cosas que se designan por su peso, número o medida, a quenosotros hemos dado el calificativo de fungibles.Entre esta clase de obligaciones la designación del individuo es indiferente,porque la ley supone razonablemente que las cualidades individuales no tie-nen importancia para las partes, puesto que contratan sobré la cantidad. Porese motivo, la libertad que tiene el deudor de elegir entre los individuos com-prendidos en la canticlr'd no perjudica la perfección del vínculo jurídico. Loque Se requiere es que el género se determine debidamente y que el qunntumaparezca claramente de la estipulación ... (inciso 2 del art. 1518CCC).En esta clase de obligaciones, no quedan determinadas las cosas objeto deellas, sino una vez pesadas, contadas o medidas.

En consecuencia, mientras estas operaciones no se h<:lJ1 practicado, la pérdidao deterioro de las cosas de género existentes en poder del deudor, Son de cuentade éste, que llegado el momento de cumplir el contrato deberá entregar cosasde mediana calidad y sin deterioros.

Mas una vez pesadas, contadas, o medidas las cosas, de acuerdo entre el deu-dor y el acreedor, las cosas quedan designadas definitivamente para su pago;y su pérdida o deterioro pasa a ser de cuenta del acreedor2-ll,.

El art. 1877 consagra la llamada venta de gen l/S limitatl/m (género limi-tado) o venta ad corpl/s. Tal artículo establece en su inciso primero: "Si sevende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, peroseñalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la mismacosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida deterioro omejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,

246 Cbro Solnr, op. cif., t. X, I, pp. 353 Y354. Los subrayados no p('rtenecen al texto original.

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contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio" (los resaltadosse han agregado al texto legal).

Es decir, aunque las cosas de género así vendidas no se hayan pesado,contado ni medido, una vez determinado un sector de ellas en forma talque no pueda confundirse con los demás individuos del mismo género yacordado el precio, se perfecciona el contrato (obviamente si se trata debien~s muebles). Por ejemplo, de todos los terneros de un año de edad queexisten en mi finca, te vendo en determinado dinero los que se encuentran.en este momento en el corral número cuatro. Yel comprador acepta. Alúse perfecciona el contrato. Equivale a vender cuerpo cierto, y por ello, losriesgos de la pérdida o deterioros los corre el acreedor comprador, no due-ño aún. Ei, este inciso se vende una parte determinada del género terneros.

El art. 1877 en su inciso segundo establece además que: "Si de lascosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se ve¡¡de /lna

parte indeterminada, como diez hectolitros de trigo de los contenidos encierto granero, la pérdida deterioro o mejora no pertenecerá al compra-dor; sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, con-tado o medido dicha parte" (los resaltados se agregan al texto legal).

Por eje¡nplo,de los ternerosque existenenmi finca,te vendo doce en deter-minado dinero.Yel comprador acepta.Equivale a vender cosas de género ylos riesgos de la pérclidao de los deterioros 'lue ocurran a los temeros que exis-ten en la finca,loscorreelvendedor dueño. Unicamente después de haber con-tado los doce terneros objeto de la compraventa y ajustado el precio, haycontrato de venta sobre cuerpos ciertos y ya el riesgo de lapérdida o de losdeterioros los correrá el acreedor comprador .

.. .las partes pueden ir determinando el género con mayor amplitud, Inedian-te agregación de características discrecionales. Co~o ser: vino, vino blanco,vinoblancode SantaRita,vinoblancode SantaRitaTipoBarsac,vinoblancode Santa Rit<1Tipo Barsac cosecha de 1945. Esta mayor determinación no haceperder a la obligación su carácter de genérica. <;011 todo, va estrechándose elcírculode posibilidadespara el cumplimientoefectivo'''.

5.3.1 CARACTERÍSTICAS

A. El acreedor no puede exigir un individuo específico o determinadodentro del género determinado (art. 1566ceC). Si se le debe un toroil1deterininado no está facultado para exigir determinado toro.

247 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1,p. 160.

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B. El deudor cumple con su obligación dando cualquier individuo delgénero determinado con tal que sea de la calidad pactada o, en defectode acuerdo al respecto, de mediana calidad (arts. 1566,1172, 1173 CCCy arto914Código de Comercio). Como dicen los autores, la COsaque eldeudor debe pagar debe ser buena y leal de dar y recibir.

Enes~asobligaciones,cada una de lascosascomprendidasbajoelgénero quede la cosa debida deba tomarse es in facultae solufioJlis, con tal que sea buena,leal y corriente, sed nOIl obligatioJle; pues no hay en verdad, individuo alguno aquien el deudor no pueda pagar, mas no hay ninguno en particular que se lepueda demandar'''.

s "Las especies con que se cumple la obligación se determinan totalmen-7 teal tiempo del cumplimiento. La elección de objetos o individuos la haceel deudor""'. Si se pactara que la elección corresponde al acreedor, esaobligaciónde género también pasaría a ser una obligación alternativa, como'se verá más adelante.

C. La obligación de género no se extingue por la pérdida de algunas delas cosas del género <l!ebido,pues en principio, como decían los roma-nos, "el género no perece" (genero nOI1perclIl1l). El art. 1567CCC es mássabio que el aforismo de los romanos. Los cóndores están en vías deextinción. Igual cosa ocurre con los osos panda. Luego, la pérdida detodas las cosas del género debido sí extinguen la obligación2"'.

Por ejemplo, Mevio, criador de perros, vende a Lucio media docena delos perros de caza'de su jauría. Si todos los perros integrantes de dichamanada perecen a causa de alguna epidemia, sin culpa del vendedor yantes de estar constituido en mora, se extingue la obligación de Mevio.Pero, Lucio estará obligado a cancelar el precio de los mismos"'.

248 Potl,ier, op. cit., p. 168.249 Fueyo L1neri, op cit., t. IV, 1,p. 162.

250 Plania] y Ripert citan como un caso de desaparición total de Wl género de productos,por quedar fuera del comercio: u ... el decreto del 27 de abril de 1848, que abolió laesclavitud en las Colonias francesas y que hizo desaparecer, de una sola plumada,este genero de propiedad, que con anterioridad podía ser objeto de ventas y arrencl£J-mientas válidos", op. cit., p. 386.

251 Es de advertir que en este cnso los objetos vendidos (los perros de la jnuría) debenexistir al tiempo del contrato, pues se sabe que es también requisito esencial del


La solución sería diferente si el vendedor no hubiera circunscrito laventa a la media docena de los perros de su jauría, sino que simplementehubiese vendido seis perros de caza de determinada edad, raza y calidad.Fallecidos todos los de su jauría, no se liberaria el vendedor Mevio de suobligación"''' .

D. El acreedor no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene otransforme algunas de las cosas del género debido, mientras subsistanotras para el cumplimiento de la obligación. Por la anterior razón, nor-malmente el acreedor de una obligación de género no puede solicitarla práctica de medidas conservatorias.

Esta situación varía cuando por un pacto posterior'al nacimiento de laobligación de género, la elección del objeto a pagarse se concede al acree~dar, pues en este caso la obligación deja de ser de género para pasar a seralternativa (art. 1559 inciso 2 CCC).

No inlporta que el deudor tenga o no tenga un aprovisionamiento de indivi-duos del género, al tiempo de otorg;rse el contrato o el testamento.Puedeadquirir las cosas después con el objetode pagar. Esto,por lo demás, es co-rrienteen elcomercio.Casipodría decirseque está en la modalidad especula-tiva, propia del comercio clásico y aventuraqo2S3.

5.3.2 DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES DE GÉNEROYDEESPECIE

A. El riesgo del cuerpo cierto corre a cargo del acreedor, y la pérdida for-tuita de éste extingue la obligación del deudor (arts. 1607y 1729CCC).

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objeto que la co~aexista al momento de la convención (art. 1518 Cee); o, al menos, seespera que exista (art. 1869 Cee). Si no se cumple este requisito, el contrato no nacería.a la vida por falta de objeto, que es tm requisito de la existencia del negocio jurídico.

252 Refiriéndose a las obligaciones de género, dice el art. 1146 del Código Civil Peruano:"Anrtes d<=:la individualización del bien, no puede el acreedor eximirse de la entregainvocando pérdida sin su culpa". "Esta regla no se aplica cuando la elección debe.efectuarse entre determinados bienes de 1"misma especie y todos ellos s~ pierden sinculpa del deudor".

253 Fueyo Laneri, op. cit., t. [V,J, p. 162.

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'~,,.!1 ,~' El riesgo en las obligaciones de género corre a cargo del deudor y la¡: pérdida de algunas de las cosas del género debido no extinguen la obli-;¡ gación del deudor (art. 1567CCC).~ B. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor no puede1, exigir sino la cosa debida, y el deudor sólo se libera al entregar o traditar) t la cosa individualizada a la cual se obligó (art. 1627CCC).

En las obligaciones de género, el acreedor no puede pedir ningún indi-viduo determinado dentro del género determinado, y el deudor se li-bera al entregar o traditar cualquier individuo del género determinadode la calidad pactada o, en ausencia de pacto al respecto, de medianaEn las obligaciones de "dar" una especie o cuerpo cierto, existe la obli-gación de entregar, conservar y custodiar (art. 1605CCC).En las obligaciones de género no hay obligación de conservar ni de cus-todiar (art. 1567CCC).

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6.1 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS O PRESTACIONES

rObligaciolles simples y compuestas. Las obligaciones tienen generalmente por oh- t

jeto una sola prestación, es decir, nn3 cosa o un hecho que debe ser dada o !ejecutada; pero excepcionalmente la obligación puede tener por objeto varias .,prestaciones que afectan en forma diversa su cUJTlplimiento. En el primer caso, ¿se dice que es simple o sencilla; en el segundo, se dice que es compuesta o múltiple.La obligación compuesta se subdivide, a su vez, en varias clases, según la ma-nera como reúne las diversas cosas o hechos que le sin'en de objeto2S4,

Las obligaciones con pluralidad de objetos o prestaciones, o corno las jdenomina Claro Solar, compuestas o múltiples pueden ser: ,

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"Obligaciones de simple objeto múltiple: Llamadas por algunosconjuntivas o copulativas, son aquellas en las cuale~se deben varios objetos,varias prestaciones, todas las cuales deben ejecutarse o pagarse para que ."pueda extinguitse totalmente la obligación. Por ejemplo, la obligación de 'tractitar, con ocasión de una compraventa, un caballo, una yegua y una mula. "

Obligaciones alternativas: Aquellas en las cuales se deben varias pres-taciones de forma tal que la ejecución o pago de una sola de ellas exonera dela ejecución o pago de las demás. Por ejemplo, la obligación de traditar, araíz de un contrato de compraventa, o un caballo, o una yegua, o una mula.


OBLlGACJONES AL'¡'ÉRNA'iwAS y FACULTATIVAS • 1n

;, Obligaciones facultativas: AqueJlas en las cuales el deudor sólo debeunobjeto o una prestación, Con la particularidad que está autorizado para'extinguir su obligación O pagando la prestación debida, o ejecutando otra

1, prestación, que no se debe pero que se designó en el contrato, Por ejemplo,laobligación que tiene un deudor de traditar un cabaJlo determinado, peroestando facultado por el acreedor para extinguir la obligación, o traditando,lalcaballo, o traditando una yegua o una mula determinadas en el contrato.,

6.1.1 OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE(COPULATIVAS O CONJUNTIVAS)

En este !"ipode obligaciones se deben copulativamente varios objetos o variasprestaciones y el deudor sólo cumple con su obligación dando o ejecutandolodos los objetos o prestaciones que la obligación comprende. Son deno-minadas por algunos autores obligaciones "copulativas" o "conjuntivas",por cuanto generalmente en su formulación se emplea la conjunción

ES: copulativa "y".

En las obligaciones de simple objeto múltiple hay "objeto múltiple en,b- a obligación y objeto múltiple en el pago", es decir, varias prestaciones seo eben y esas varias prestaciones deben pagarse.as Zachariae, Aubry y Rau definen la obligación conjuntiva (de simple,,; Dbjetomúltiple) como aqueJla por la cual el deudor está, en virtud de unle. ;ólo y mismo título, sometido a la vez a muchas prestaciones indepen-a. jientes las unas de las otras. e,

La obligación es conjtmtiva ... cuando tiene por objeto dos o más cosas indica-!5 das colectivamente, de tal suerte que el deudor deba todas las cosas en virtud

de un sólo y ~ismo título, de un hecho jurídico único255, .

s Por ejemplo, en la obligación que adquiere un vendedor de tractitar, porun precio global de $ 1.200.000, un cabaJlo, una yegua y una mula. Si sedeterminara el precio de cada uno de estos objetos (el caballo por $400.000,layegua por $ 500.000 Y la mula por $ 300.000), se estaría en presencia deIrescompraventas distintas entre las mismas partes, cada una de las cualesgeneraría para el vendedor una obligación de simple objeto único.En las obligaciones de simple objeto múltiple, el pago debe hacerse

, indivisiblemente, es decir, no puede hacerse por partes, contra la vol un-

.178 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

tad del acreedor. El acreedor puede exigir, a la vez, el pago de todas lasprestaciones debidas, y no está obligado a aceptar el pago aislado de unao varias (no de todas) de las prestaciones debidas (Cfr. arto 1649 CCC). Elpago debe hacerse indivisiblemente, en su totalidad, y no por partes.

6.1.2 OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (O DISYUNTIVAS)

Definidas en el arto 1556 CCC: "Obligación alternativa es aquella por lacual se deben varias cosas (varias prestaciones), de tal manera que la eje-cución (o pago) de una de ellas exonera de la ejecución (o pago) de las .demás" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto).

El Código afemán, da en su arto 262, una definición bastante interesante: 'laobligación alternativa, se dirige a varias prestaciones concretas, de nlancraque sólo una de ellas, a determinar por elección, ha de ser realizada'.Las 'varias cosas" de nuestro Código, o las 'varias prestaciones' de que hablael alemán con más propiedad, pueden consistir en cosas corporales o en obli-.gaciones de hacer o de no hacer, o lo uno y lo otro a la vez2SI1.

En las obligaciones alternativas hay objeto múltiple en la obligación yobjeto único, de múltiples posibles, en el pago; es decir, varias prestacio- .nes se deben y una sola de ellas se paga.

Algunos autores las denominan obligaciones "disyuntivas" por cuantoen su formulación generalmente se emplea la conjunción disyuntiva "o".

6.1.2.1 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

A. La pérdida de todos los cuerpos ciertos comprendidos en la obliga-ción, sin culpa ni dolo del deudor, extingue la obligación (arlo 1561 in-ciso 1 CCC). ..

B. La pérdida de uno o de varios (no de todosJ los cuerpos ciertos debi-dos, no extingue la obligación (art. 1561 inciso 1 CCC), sino que éstasubsiste como obligación alternativa (art. 1560 CCC), y si.sólo quedaun cuerpo cierto, la obligación subsiste pero como obligación de sim-ple objeto único (art. 1560 parte final CCC)257.

256Fueyo L;¡ncri- op. cit., t. IV, t p. 173.

257 El arto 1167 del Código Civil Peru;¡no est;¡blece que: "t;¡ obligación alternativa seconsidem siniple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cum-plir por causas no imputables a las partes".

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OBLlGACIONESALTERNATlVASYFACULTAT1VAS • 179

C. El art. 1560 eee determina la incidencia que tiene el hecho de que unode los objetos o prestaciones debidas, en las obligaciones alternativas,no podía ser objeto de la obligación al momento de celebrar el contra-to258, o cuando Jlega a destruirse, después de celebrado el contrato: sub-

siste la obligación alterna ava sobre las demás prestaciones posibles, ysi sólo queda una, el deudor es obligado a elJa, adoptando ahora laobligación y el carácter de simple objeto único.Por ejemplo, vendo a Diana mi cabalJo "Tempestad" o mi toro "Bartola"en determinado precio. Si al momento de perfeccionarse el contratocon el acuerdo de vollmtades había perecido "Tempestad", sólo se adeu-da el toro "Bartola". Lo mismo ocurrirá si el cabalJo "Tempestad" pere-'ció fortuitamente después de celebrado el contrato.

D. Josserand plantea que: "Si rma de las prestaciones es ilicita, la obliga-ción no es nula; simplemente, subsistirá sobre las otras. Para que laobligación tenga objeto ilicito, sería necesario que todas las prestacio-nes debidas_ fueran ilícitas"259.

Por ejemplo, una persona se obliga o a traditar un auto determina-do o a traditar un piano de cola determinado, o a causarle lesionespersonales a un"enemigo de su acreedor; según lo afirmado porJosserand, subsiste la obligación alternativa sobre las dos prestacio-nes líci tas2hU•

Planiol y Ripert se refieren a este asunto en los siguientes términos:

Si una de las dos cosas incluidas en la alternativa, no es susceptible de serobjeto de la obligación, la alternativa queda sllprimida y la obligación tendráun sólo objeto único (art. 1191Código Civil Francés). Para decidir cuándo setrata del caso previsto por el artículo 1192, hay que colocarse en el momentodel nacimiento de la obligación; así, si una de ,las dos prestaciones disyuntivas

258 Al respecto de las estipulaciones nulas, Justiniano cxprcsa en sus Instituciones: "A lainversa, si Jo estipulado podía serlo válidamente al principio, por ser la cosa deldominio privado, y más tarde, sin hecho o culpa del promitente entril en alguna delas clases arriba indicadas, la estipubción se extinguc. También será estipulaciónnula desde el primer momento ésta: ¿Ll/ci1l11l TitiuJ1/ (lflll serVllS erit dare spondes?(¿prometes darme a Lucio licio cuando sea esclavo?) y otras semejantes, porque lacosa que está fuera del dominio privado por su naturaleza no pt.-ll'de tomarse comoobjeto de la obligación" (Libro 3° t. XIV, N° 2), Véase Alfredo Cock A., ojJ. cit., p. LV([.

259 Citado por Pércz Vives, op. cit., 2a. Partc, Vol. 1, p. 596.

260 Al respecto, el Código Civil Español, arto 1132, inc. 2 preceptú<1: "El deudor no ten-drá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podidoser objeto de la obligación".


se encuentra fuera del comercio/ o si una de las prestaciones tiene como obje-to un hecho ilícito/ la obligación se convierte en pura y simple261.

Para gue exista pluralidad de prestaciones regueridas en las obligaciones al-temativas, es necesario gue todas ellas, o al menos dos de ellas sean lícitas yposibles. Por consiguiente, si entre varias prestaciones pactadas, una sola puedeconstituir objeto de la obligación contractual, la obligación podrá existir váli-damente a su respecto; pero la obligación no podrá conservar el carácter dealternativa, gue se entendió darle; será pura y simple, es decir, reducida a unasola cosa, como lo son las obligaciones ordinarias. Por eso deCÍa Pothier, deacuerdo COl1. la ley romana, que" ... si alguien me ha-prometido bajo una alter-nativa dos cosas de las que una ya me pertenece, no tiene facultad de pagár-mela en lugar de la otra, bien 'l!:le haya cesado después de pertenecerme, porcuanto no siendo esta cosa, cuando el contrato, susceptible de la obligaciónque ha sido contratada para conmigo, cum res sua ncmilli debe~itpossit,_ no haymás que la otra que me sea debida"2('2.

E. El deudor de una obligación alternativa sólo se libera cumpliendo atotalidad (indivisiblemente) una cualquiera de las prestaciones que al-ternativamente debe (art. 1557 CCC) y no puede obligar al acreedor aque reciba parte de una y parte de otra.

E Según el inciso 2 del art. 1557 CCC, por naturaleza, la elección de laprestación que ha de pagarse corresponde al deudor.Por tanto, el acreedor no puede exigir deterrninadamente ninguna delas prestaciones debidas, a lI1e/lOS que por pacto expreso, la elecciónfuere suya y salvo el caso del art. 496 del CPC (modificado por el Decre-to 2282 de 1989, art. 1, numo 258) que se refiere a la ejecución por obli-.gaciones alternativas:

Si b oblig<Jción c;.saltefni.ltiv<1 y la elección corresponde al dcudor, deberápedirse en la demanda que el mandamiento ejecut~vo se libre en la formaalternativa gue el titulo o la ley establece, lI¡al1ifestál1dose cuál prefiere el ejecu-tante. El juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado que dentrode los cinco dÚls siguientes a su notificación, cumpla con la obligación queelija; si no cumpliere ninguna de ellas, el proceso continuará por la obligación(prestación) e$cogida por el ejecutante (lo escrito entre paréntesis se agrega altexto legal).

j i261 Citados por Valencia Correa, op. cit., p. 169.262 Pothier,op. cit. p. 139, N° 249.

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OBLlGACIONE1{'J\LTERNATIVAS y FACULTATIVAS • 181

¿Quién elige? La elección puede ser hecha por el deudor, por el acreedor O

por un tercero. Si nadir se 'irí8íi::aen el pacto, 'la elecciÓn es del deudor' (art.1500,inc. 2 del Código Civil Chileno equivalente al art. 1557del Código CivilColombiano).

La elección por el tercero no está prevista en nuestro texto legal. Sin embargo,fuera de ser un pacto lícito, no desvirtúa en nada la naturaleza alternativa dela obligación. Igual solución se acostumbra dar respecto del Código español,el cual, como el nuestro, guarda silencio sobre la posibilidad de ser Un terceroel que elija.

La declaración de la elección es una declaración de voluntad uHilnteml, y, efi-cazmente consumada, irrevocabléY.,J.

G. Si existen varios deudores de uná obligación alternativa, la elección de laprestación a pagarse corresponde por naturaleza a ellos y deben hacer-la todos de consuno, de común acuerdo, pues de lo contrario, la discre-pancia dificultaría el cumplimiento voluntario de la obligación (art.1583 N" 6 CCC).

H. Si existen varios acreedores de un derecho alternativo y por pacto expre-so la elección de la prestación a pagarse se la reservaron ellos, todosdeben hacerla de cdnsuno, pues de lo contrario, la discrepancia entreellos, dificultaría la exigibilidad coercitiva del derecho (art. 1583 N0 6CCC). .

1. Si la elección de la prestación que ha de pagarse correspOIideni deudor, laobligación de conservar que impone el art. 1606 CCC recae solamentesobre Ul10 sólo de los cuerpos ciertos debidos (art. 1559 CCC inciso 1).Por ejemplo, Pedro se ha obligado a traditú a Juan en determinadodinero, uno cualquiera de los perros de caza de su jauría: el que Pedroelija. Sólo está obligado a conservar uno.

J. Si la elección. de la prestación que ha de pagarse corresponde al acreedor,la obligación de conservar los cuerpos ciertos recae sobre lodos los Cuer-pos ciertos debidos, ya que si alguno de los cuerpos ciertos que alter-nativamente se deben perece por culpa o dolo del deudor, el acreedorpuede solicitar el precio (de la cosa que pereció), más perjuicios (art.1559 inciso 2 CCC).

K. Pendiente el cumplimiento de la obligación alternativa, todas las pres-taciones contenidas en la obligación (in obligalione), están en pie de igual-dad, ya que cualquiera de ellas puede ser elegida para el pago.

263 Fueyo L¡merj, op. cit., T. IV, J, p. 175. Lo escrito entre p<lréntesis se ilgrcg<1 al textooriginal.

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L. En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble del derecho, de la accióndel acreedor de un~ obJig~ción ~ltern~tiv~, ocurre lo siguiente: Losderechos y ~ccionesson muebles o inmuebles según l~cosa que se debe(~rt. 667CCC). Por tanto, si una obligación alternativa recae sobre unbien inmueble y sobre un bien mueble, el carácter inmueble o mueblede la acción permanecerá en suspenso y sólo se determinará en el mo-mento de la elección por parte del deudor o por parte del acreedor: Enotras palabras, en las obligaciones alternativas, el carácter mueble oinmueble del derecho, de la acción, lo determinará la cosa elegida queha de entrar in facultar solutiOJ1isM.

M. ¿Puede operarse la compensación legal entre dos deudas, una de lascuales es alternativa, con la peculiaridad de que uno de sus objetos esfungible? Supóngase que Juan adeuda a Luis tres millones de pesos y,a su vez, éste adeuda a Juan o tres millones de pesos o una vaca lecherade determinada raza y calidad. La deuda de "Juanes pura y simple, ytiene por objeto pagar una suma de dinero. La obligación de Luis esalternativa y tiene por objeto o pagar una suma de dinero o pagar unavaca. Se sabe que, según el arto 1557inc. 2 CCC, en las obligacionesalternativas, por naturaleza, la elección de la prestación a pagarse co-rresponde efectuarla al deudor (Luis). Si se aceptara que la compensa-ción legal operara en este supuesto, se estaría privando al deudor Luisde la alternativa que tiene de pagar entregando la vaca, lo que en elfondo violaría el contrato. Por tanto, aunque ambas deudas coincidano concuerden en la prestación fungible (pagar tres millones de pesos),prestación ésta debida únicamente en una de ellas y debida alternati-vamente en la otra, la compensación legal no puede operarse, porquela cosa debida no es en los dos casos la misma.

Pero, si la elección de laprestación a pagarse en esa obligación alterna-tiva, por pacto en tal sentido, se la reservó el acreedor, en este caso Juan, sípodría darse la compensación legal, la cual se~presentaría, no desde elmomento en que normalmente se dan los requisitos necesarios para queella opere, sino, además, a partir del mOlnento en el cual el acreedor Juanefectuó la elección2h~.

264 Consúltese <l Pothicr, op. cit., p. 140, N° 254.

265 "Es por esto que si alguien h" cncilrgiKio a su heredero que I11Cdiera cien pistolas olos dos caballos d.c su carnmjc, y que yo deba una Sllm<1 igual de cien pistolas a eseheredero, yo no podría oponcrlc en compensación de las cien pistolas que le debo lascien pistolns que me han sido Jcgadas, el/tal/to él tenga la elección de las cien pistolas o los

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OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS • 183

6.1.3 OBLIGACIONES FACULTATIVAS

El art. 1562 CCC define la obligación facultativa como "la que tiene porobjeto una cosa determinada (que sí se debe), pero concediéndose al deu-dor la facultad de pagar ~on esta cosa (prestación que sí se debe) o conotra (prestación que no se debe) que se designa (en el contrato)" (lo escri-to entre paréntesis se agrega al texto legal). En ellas, el deudor se obligaa una prestación, pero está facultado para pagar o con la prestación quesí debe o con otra prestación que no debe, pero que se determinó en elcontrato. I

En la obligación facultativa existe objeto único en la obligación (objetoúnico debido) y objeto único de múltiples posibles (debidos o no) en elpago (o en in faCIIItae so/utionis como decían los romanos). Sólo se debe unaprestación, pero se puede cancelar la obligación cumpliendo la prestacióndebida o cumpliendo otra il otras prestaciones no debidas, pero determi-nadas en el contrato. '

Este tipo de obligaciones se origina más frecuentemente en los testa-mentos que en los contratd. Por ejemplo, mediante testamento lego a Ju-lio 30 hectáreas de tierra qu,e se tomarán del inmueble "El Silencio"; perodejo a mis herederos la..facultad de pagar este legado, entregando en sulugar, cien millones de pesos.

Casos legales de obligaciones facultativas son los consagrados, entreotros, en los arts. 1407,1870,1888, 1948CCC266.

6.1.3,1 EFEcrOS DE LAS OBLIGACJONES FACULTATIVAS

A. El acreedor sólo está facultado para exigir determinadamente la pres-tación debida (art. 1563 CCC). No'está facultado para exigir las presta-ciones no debidas, aunque ellas estén designadas en el contrato.

B. Según el art. 1562 CCC,_,.ideJaes~I1.~i'.!(.-"t}59L<:::.c::qdela obligaciónfacultativa que la elección de la prestación que ha de pagarse corres-


BIBLIOTECA CENTRAL

266

dos caballos, por cuanto esta suma no es debid<l de un modo ddemJÍllil11fe. Mas si eltestamento me hubiera dndo la elección, yo podría oponede compensación, que sin em-bargo no tendría lugar más que a contar del día en que yo hubiera hecho la elección:Si de/Jeas decef1l111illirr(1ul JlOmilú'm, ultru1ll11OIel advl'rsariuf.; ita compensatio admittifltr; siadversarius pa/am dixisset, Illtrll~u volrtissef (L. 22). Pothier, op. cit., p. 395, N0 629.

El art. 1948 cee faculta al comprador contra quien se pronunció la rescisión a con-sentir en ella o-a completar alljusto precio con deducción de una décima parte; y alvendedor, en el mismo caso, alconsentir a su arbitrio en la rescisión, o a restituir elexceso del precio recibido sobte el justo precio, aumentado en una décima parte.

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184 • DEI¡ECHO CIVIL. OBLIGACIONES

ponda siempre al deudor. Es decir, no puede existir una obligación fa-cultativa en la cual la elección corresponda al acreedor. Sería un con-trasentido. • o

C. Siel cuerpo cierto debido perece por caso fortuito o fuerza mayor antesde que el deudor esté constituido en mora, se extingue su obligación(art. 1563 CCC), aunque subsistan las demás prestaciones con las cua-les el dcudor estaba autoriz"do para cxtinguir su obligación"".Por ejemplo, el vendedor se comprometió a traditar el Perro "Guar-dián", y fue autorizado por el comprador para extinguir la obligaciÓn,o entregando "El Guardián" (quc sí se debe) o entregando otro perrollamado "Racán" (que no se debe), y que se designó en el contrato. Sifortuitamente fallece "Guardián", se extingue la obligación alternati-va. y si a pesar del perecimiento fortuito del cuerpo cierto debido, eldeudor cumple la otra prestación designada en el contrato (entrega a"Racán"), estará haciendo un pago de lo no debido .

.-IT).'" Si el cuerpo cierto debido en una obligación facultativa perece por cul-o pa o 'dolo del deudor, la obligación de éste no se extingue: el acreedorpuede exigir el precio de la cosa que pereció más la indemnización deperjuicios ('1ft.1731 inc. 1 CCC), a no ser que el deudor prefiera la otraprestación de liberación facultativa.

E. El carácter mueble o inmueble del derecho (art. 667 CCC), de la accióndel acreedor de una obligación facultativa, se determina considerandoexclusivamente la cosa que está i11 obligatio11e. Por ejemplo, el legado deun inmueble efectuado con la facultad de que el heredero pague, en sulugar, determinada suma de dinero. Este crédito será inmueble y laacción también es inmueble, independientemente de que el deudortomase la decisión de pagar el legado en dinero, pues la naturaleza delcrédito la determina la naturaleza de la cosa debida'611.

F. La validez o invalidez de las obligaciones facultativas se determinateniendo en cuenta única y exclusivamente la prestación que está inobligatio11c. Por ejemplo, si la prestación debida e~ilícita y la prestacióncon la cual puede sustituirse es lícita, la obligación tendrá objeto ilícito.En cambio, si la prestación debida es lícita, y la prestación que puede

267 El <1ft. 1169 del Código Civil Peruano establece que: "La obligación facultativa se ex-tingue cuando la obligación principal es nula o imposible, aunque la prestación acce-soria sea válida o posible de cumplir",

268 Consúltese a Pot1lier, (IV cit., p. 137, N° 244. Al respecto, el art. 644 del Código CivilArgentino estatuye que "1...•1 naturaleza de .la obligación facultativa se determina Ú11i-

camente por la prestación principal, que forma el objeto de ella". Idéntico sentido seplantea en el art. 1169 del Código Civil Peruano.

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OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS • 185

pagarse en remplazo de la anterior es ilícita, la obligación podrá sub-sistir corno obligacü5n Iqe prestación,.,única"','.En caso de duda respecto de si una obligación es alternativa o faculta-tiva, el arto 1564 eee drdena tenerla por alternativa"o.¿Puede operarse la c01npensación legal entre dos deudas, una de lascuales es facultativa, aun cuando todas las prestaciones sean fun-gibles?271 ISupóngase que Eduard:o adeuda a Hernando, pura y simplemente, cin-co millones de pesos, Y,éste a su vez adeuda a Eduardo, pura y sin1ple-mente, cinco millones de pesos, pero estando facultado para extinguiresta obligación, pagando, en lugar del dinero, un caballo de carga dedeterminada calidad. I

Aunque, en este caso, 'ja obligación facultativa a cargo de Hernandotenga una sola prestación debida (el dinero), él no está obligado forzo-samente a pagarlo, pue!, en su lugar puede pagar el otro objeto (el ca-ballo) designado en el contrato. Si operara la compensación legal, eldeudor de la obligación facultativa (Hernando) se vería privado de laventaja que los deudor~s de las obligaciones facultativas tienen, y sehallaría en la misma sit",ación que si se hubiera obligado a pagar úni-

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camente la cosa contenida in obligntione (el dinero).Pero si el deudor de la obligación facultativa Hemando es demanda-do, él sí podrá alegarle a su acreedor Eduardo la compensación legal,pues la elección de la prestación a pagarse le corresponde a él.

I

6.1.3.2 PARALELO ENTRE OBLIGACIONES ALTERNATiVAS Y FACULTATiVAS

A. "En las obligaciones alternativas hay pluralidad de objetos; en cambio,en la obligación facultativa no hay pluralidad de objetos, sino unidadde objeto. En la obligaciÓn alternativa se deben varias cosas y se puedepagar con cualquiera de ellas; en la obligaoión facultativa se debe unasola cosa determinada, c/mcediéndose, si, al deudor, la facultad de pa-gar con otro que se designa, pero que no se debe".

,269 En este sentido, el art. 659 del Código Civil de la República de Costa Rica establece

que; "Una obligación facultativa que adolece de algún vicio inherente a la cosa queforma su objeto, es nula aunq&e no adolezca de ningún vicio la cosa designada parala facilidad del pago".

270 Todo lo contrario dispone el art. 661 del Código Civil de la República de Costa Rica;"En caso de duda sobre si la~obligación es alternativa o bcultativa, se tendrá porf<lcultativa". Idéntico es el art.!1l71 del Código Civil Pemano.

271 Claro Solar, op. cil., t. XII, 1Il. pp. 508 Y 509,

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B. "En la obligación facultativa el acreedor no puede pedir sino determi- .nadamente la cosa debida, porque es sólo facultad del deudor pagarlecon esa o con otra; mientras que en la obligación alternativa el acreedorno puede pedir determinadamente niuguna de las cosas debidas, sal-vo que la elección fuere suya"272,y salvo el caso del art. 496 del Códigode Procedimiento Civil Colombiano, el cual fue modificado por el De-creto 2282 de 1989, art. 1, numo 258.

C. En la obligación alternativa, por naturaleza, la elección es del deudorpero por' pacto expreso puede ser del acreedor; en cambio, en la obliga-ción facultativa, por esencia, por definición, la elección es siempre deldeudor. Sien una obligación facultativa, las partes pactaran que el acree-dor se reserva la elección, la obligación facultativa degeneraría en obli-gación alternativa.

D. La naturaleza mueble o inmueble de una obligación alternativa es de-terminada por el tipo de prestación que es elegida por el deudor alcumplir su obligación o por el acreedor al exigirla, si éste se reservó laelección; en cambio, la naturaleza mueble o inmueble de la obligación

. facultativa se determina única y exclusivamente por la prestación quese debe (que está ill obligaliollc) y no por la prestación que no se debe,pero con la cual se puede pagar (es decir, la que está ill¡ael/l/ac soluliollis).

E. En las obligaciones alternativas, el vicio existente en una o algunas de.las prestaciones debidas no acarrea la nulidad total del acto. En cambioen la obligación facultativa, si la prestación debida contiene algún vi-

. . cio de nulidad, ello acarrea la nulidad de todo el contrato.(1',; En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una de las prestacio-

nes debidas hace subsistir la obligación alternativa sobre las demás; ysi sólo queda una, el deudor es obligado a ella y la obligación se con-vierte en obligación de simple objeto único; en la obligación facultati-va, la pérdida fortuita de la presta~ión debida, extingue la obligación,aunque subsista la otra prestación, la cual no puede ser exigida por elacreedor. ~

G. El art. 1564eee establece que: "En caso de duda sobre si la obligaciónes alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa".


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7.1 OBLIGACIONES SOLIDARIAS

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Las obligaciones Con pluralidad de sujetos pueden ser:~ ,

Obligaciones simplemente conjuntas: En la obligación simplementeconjunta/existen tantas deo das cuantos sean los deudores y tantos crédi-tos cuantos sean los acreedores, de manera que cada crédito y cada deudaes independiente de la vida de los demás créditos y de las demás deudas~Se refieren a ellas losincisos primeros de los arts. 1568 y 1583; los arts. 1156inc:), 2392 ine. 1 y 2325 inc.2. ,

'La obligación simplemente conjunté1 tiene objeto divisible.: Ella no puedeexigirse en su totalidad, indivisiblemente de un solo deudor. Sólo puede exi-girse divisiblemente o por cuotas de cada uno de los 'deudores.

Obligaciones solidarias: En las obligaciones solidarias' existe plurali-dad de deudores o pluralidad de acreedores en forma tal que cada uno delos primeros está obligado a) pago total y cada uno de los acreedores estáfacultado para cobrar el total del créditó.jEl pago total efectuado por unode aqueJIos a uno cualquiera de éstos, extingue la obligación de los demásdeudores y el' crédito de los demás acreedores. Tales obligaciones estánreglamentadas en los arts. 1!'j68y siguientes del cee. La solidaridad pro-viene de la intención de las partes, de la intención del testa dar o de la ley,y no de la naturaleza de la p~estación.:,La obligación solidaria tiene objeto divisible. Ella puede exigirse en su

totalidad, indivisiblemente a uno cualquiera de los codeudores solidarios

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por pMte de uno cualquiera de los coacreedores solidarios. Como quienpuede Jomás puede lo menos, también puede exigirse por cuotas de cada.uno de los codeudores.,'

Obligaciones indivisibles: En las obligaciones indivisibld,-';xiste o plu-ralidad de deudores o pluralidad de acreedores, de una prestación quepor su naturaleza, no puede cumplirse por partes.ILa indivisibilidad de-pende de la naturaleza de la prestación debida.

La obligación indivisible tiene una prestaciói1 indivisible, la cual no pue-de cumplirse por parcialidades. Por tanto,'no puede exigirse divisiblementeo por cuotas. Tiene que exigirse en su totalidad, indivisiblemente de unocualquiera de los deudores, o de algunos de ellos o de todos ellós,)

7.1.1 OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS

:'Este tipo de obligaciones surge cuando hay varios deudores o varios acreedo-res de una prestación divisible por naturaleza (esto es, posible de cumplir-se por partes), caso en el cual cada uno de los primeros sólo está obligadoal pago de su cuota en la obligación, y cada uno de los segundos sólo estáfacultado para exigir su cuota en el crédito'!

Se refieren a ellas los siguientes artículos:,

Art. 1568 inciso 1 CCC: "En general cuando se ha contraido por muchaspersonas o para con muchas la obligación de Wla cosa divisible, cada uno delos deudores, en el primer caso, es solamente obliga.do al pago de su cuotaen la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derechopara demandar su parte o cuota en el crédito". Esta norma formula la reglade la división por partes viriles de una obligación de cosa divisible.

Art. 1583 inciso 1 CCC: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible(esto es, si es simplemente conjunta),!Cada uno~de los acreedores puedesólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligadoal pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a suscodeudores".:(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto original).

Art. 1156 inciso 3 CCC: "Si fueren muchos los herederos (universales)intitulados (testamentariamente), sin designación de cuota, dividirán en-tre sí, por partes iguales, la herencia, o la parte que de ella les toqúel' (loescrito entre paréntesis se agrega al texto original).

Art. 2392 inciso 1CCC: '1sT hubiere dos o más fiadores de una mismadeuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderádividida la deuda entre ellos, por partes iguales, y no podrá el acreedor

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1I OBLIGACIONES SOLIDARIAS • 189 .. '.

exigir a ninguno sino la éuoia que le q~epa". Éste es el llamado beneficiode división que tienen los fiadores.'

Art. 2325 inciso 2 Cc:C: Regulando las deudas de la comunidad, este .artículo establece que: ~~Sila deuda ha sido contraída por los comuneroscolectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipula-do solidaridad, Son obligados al acreedor por partes igualesí'.

En las obligaciones simplemente conjuntas hay tantas deudas cuantossean los deudores y tantos créditos cuantos sean los acreedores, de mane-ra que cada crédito y cada deuda es independiente de la vida de los demáscréditos y deudas. :

Se presentan este tipo de obligaciones, por ejemplo, cuando fallece elúnico acreedor de una prestación divisible, dejando varios herederos. Allísurgen tantos créditos cua.ntos sean los herederos del acreedor.

Así mismo se presentan cuando el deudor de una obligación Conpres-tación divisible, fallece d~jando varios herederos. Allí, surgen tantas obli-gaciones cuantos sean los herederos del deudor, por aplicación del art. 1411CCC, que preceptúa que las deudas hereditarias se dividen entre los here-deros_del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. o

f'La obligación es a prorrata o in partes viriles si se descompqne en tan-tas partes iguales coa;¡o Son las personas acreedoras o deudora".">'

Como consecuencias de la división de la obligación en cuotas se men-cionan las siguientes:

o AJ/Si un deudor paga más de la cuota que le corresponde, puede presen-1../ tarse o un pago de lo 'no debido (respecto de lo pagado en exceso),

cuasicontrato éste que genera acción de repetición, es decir, acción parala recuperación de lo indebidamente pagado (art. 2313CCC), o un pagocon subrogación, si hÚ~9consentinliento expreso o tácito del deudor 1(art. 1668 N° 5 CCC). Si el acreedor recibe más de las cuotas que lecorresponden, sin ser un diputado por lo;; demás para recibir el pago,

J' no se extinguen los créditos de los demás.!/B. La extinción de la obligación que opera respecto de un deudor y un

acreedor, por algún modo legal de extinción de las obligaciones, noafecta las deudas de los demás deudores ni los créditos de los demásacreedores.

,.t. La cuota del deudor in~olvente no grava a los demás deudores, puesno existe solidaridad (arts. 1583 inciso 1, y 1412 CCC).

D. La interrupción de la p~escripción extintiva que beneficia a uno de losacreedores quien demandó por su cuota (interrupción civil) o a quien

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[ 273 Claro Solar, op. cit., p. 363.I(,

. 190 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

se le reconoció su cuota en la deuda (interrupción natural), no benefi-cia a los demás acreedores (que no demandaron por sus cuotas o aquienes no se las han reconocido). Cada crédito es independiente delos demás créditos.

E. La interrupción de la prescripción extintiva que perjudica a uno de losdeudores que fue demandado y a quien se le notificó la demanda, o aldeudor que reconoció la deuda en favor de un acreedor, no perjudica alos demás deudores

.F La suspensión de la prescripción extintiva que beneficia a uno de losacreedores (a quien pasó a ser incapaz, por ejemplo), no beneficia a losdemás acreedores.

G. {~~declaratoria de nulidad (absoluta o relativa) de la obligación a car-go de uno de los deudores, o del crédito de uno de los acreedores, noaprovecha ni beneficia a los demá-s:(art. 1749 CCC). Guillermo OspinaFernández y Eduardo Ospina Acosta sostienen muy atinadamente queel art. 1749 CCC es prácticamente de imposible aplicación ante la exis-tencia de normas procesales que obligan a la integración dellitisconsorcio necesario274.

H. La constitución en mora que se realice a uno de los deudores por partede uno de los acreedores (mediante requerimiento judicial), no perju-dica a los demás deudores ni beneficia a los demás acreedores. Sólo elconstituido en mora sería responsable, frente al acreedor, de perjuiciosmora torios (art.1617 CCC) .

. L El incumplimiento de una obligación simplemente conjunta por partede uno de los deudores, la cual estaba garantizada con cláusula penal,no da acción para reclamarla contra los deudores no incumplidos, sinosólo contra el codeudor culpable (art. 1597 inciso 1), y por aquella par-te de la cláusula penal que corresponda a su cuota en la deuda.

7.1.2 OBLIGACIONES SOLIDARIAS~

El vocablo solidario proviene dellatúl solidum que expresa la idea de totali-dad, de cosa entera, no dividida. . .

Obligación solidaria es entonces aquella en la cual existen o varios deu-dores o varios acreedores de una prestación que, a pesar de ser divisible (apesar de ser susceptible de cumplirse por partes), puede exigirse total-mente, indivisiblemente, por parte de cada uno de los acreedores a uno

274 Ospina Femández y Ospina Acosta, o4p. cit., pp. 484 Y ss.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS • 191

cualquiera de los deudores, por disponerlo así la ley, el testamento o la"convención, en términos tales que el pago total efectuado a alguno de aqué-llos por alguno de éstos, extingue!a obligación respecto de los demás.El inciso 2 del arto 1568:CCC preceptúa que " ...en virtud de la conven-

"ción del testamento o de I¡¡ley puede exigirse a cada uno de los deudoreso por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obliga-

i "ción es solidaria o insolidl~I11:'."La solidaridad es excepción" a la regla concurso partes jiunt, que hace

divisible el crédito o la deucla a prorrata o in partes viriles""'. Esta regla estáconsagrada en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe.Entre las características de las obligaciones solidarias se m'Oncionan las

siguientes:

A. Que exista pluralidad de 'sujetos activos o pasivos por cuanto no es perti-nente hablar de solidaridad cuando sólo existe un sólo deudor y unsólo acreedor. Cuando esto ocurre, el único deudor estará obligado acumplir en su totalidad, indivisiblemente la prestación en favor delúnico acreedor, no por cuanto la obligación sea solidaria sino por cuan-to el acreedor no está obligado a recibir por partes (divisiblemente) lo~que el deudor le adeuda (art. 1649 CCC).

B. Que exista unidad de prestación (art. 1569CCC), es decir, que tanto todoslos deudores se obligue,! a la misma prestación y que todos los acree-dores estén facultados para exigir la misma prestación. Ello por cuan-to, por ejemplo, si de dos personas que integran la parte compradora,una se obliga a dar deterrninadodinero y la otra se obliga a dar unobjeto, ambas cosas como precio a cambio de lo que el vendedor seobliga a traditarles, existirian dos obligaciones distintas y conexas enel mismo título, pero no habría unidad de prestación.Lo mismo ocurriría, si en el ejemplo anterior, la parte vendedora estu-viera compuesta por dos personas y una de ellas quedara, en virtuddel contrato, facultada para exigir la parte del precio en dinero y la otrapara exigir el objeto. Tampoco habría unidad de prestación.

C. Es necesario además que la prestación sea divisible, y lo es cuando ellapuede cumplirse por partes. Debe recordarse que lo que determina queuna obligación solidaria tenga que pagarse en su totalidad de maneraindivisible, no es la naturaleza de la prestación debida la cual tiene que,ser divisible (inciso 1 art. 1568CCC), sino la ley o la voluntad del testadoro la voluntad de los contratantes.

275 Claro Solar, op. cit., t. X, J, p. 367


D. Que exi~ta disposición expresa de la ley o declaración de las partes o del testador,creando la solidaridad. Ya se anotó que la solidaridad no depende dela naturaleza de la prestación debida, y en derecho civil, la solidaridadno se presume.Cuando el arto1582 CCC preceptúa que "El ser solidaria una obligación nole da el carácter de inc'livisible", está significando que del hecho que la obli-gación solidaria tenga que ser cumplida en su totalidad, inc'livisibkmentepor uno cualquiera de los deudores en favor del acreedor demandante, nose sigue que ella no pueda cumplirse por partes, si el acreedor así lo admite.

E. Que el pago total efectuado por uno de los deudOres en favor de algu-no de los acreedores, extingue las obligaciones de los demás deudoresfrente a los acreedores, y extingue los créditos de los demás acreedoresfrente a Jos deudores.

).

CLASIFICACIÓN DE LA SOLIDARIDAD

Solidaridad activa: Aquella en la cual existe' pluralidad de acreedores yun sólo deudor. Es una instituciqn en desuso27(,.Se refiere a ella el art. 1570CCe. La solidaridad activa se opone a la división del crédito,

Solidaridad pasiva: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores y unsólo acreedor. Es muy usual, ya que es la más eficaz de las cauciones persona-les. Se refieren a ella, entre otros, los ar!s. 1571, 1572, 1575, 1576, 1577, 1578CCe. La solidaridad pasiva se opone a la división de la obligación.

Solidaridad mixta: Aquella en la cual existe pluralidad de deudores ypluralidad de acreedores. Es la mezcla de las dos anteriores.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD

Como fuentes de la solidaridad pueden menci0'l¡arse la ley, el testamento ola convención (ver incisos 2 y 3 del art. 1568 CCC).

"La solidaridad es declarada por testamento, cuando el testador deja lamisma asignación a dos o más personas y los constituye en acreedores

276 "La solidaridad activa revivió durante algunos años, gracias a una invención inge-niosa en la práctica. Con el objeto de eludir el pago de los impuestos sobre hcrcncüis,que cada día son más elevados, un padre y su hijo hacían un depósito bancario comoacreedores solidarios. A la muerte del_padre, el hijo podía retirar como siendo de supropiedad personal, el depósito íntegro", Planial y Ripert, op. cit., p. 445.

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solidarios, o cuando impone ~ varios herede~os solidariamente la obliga-ción de pagar un legado" 277

A pesar de la afirmación anterior, no existe en nuestro derecho civil(corno tampoco las había en el derecho romano ni en el francés), normaalguna que establezca un caso de solidaridad activa.

Por el contrario, sí existen muchas normas que consagran la solidari-dad pasiva, por ejemplo: arts. 235, 418, 502, 508, 510, 983, 1338, 2214,2344 cee.

El artículo 1568 inciso 3 preceptúa que la solidaridad debe ser expresa-mente declarada o por los contratantes o por el testador, en todos los casosen que no la establece la ,ley, por cuanto, a diferencia de lo que ocurre enderecho comercial, en derecho civil la solidaridad no se presume: " ...por lo mis-mo no puede admitirse, ni una solidaridad resultante de la naturaleza delaobligación, ni una solidari'dad resultante de la intención probable de las par-tes, ni una solidaridad re~ultailte 'de W1aobligación común a los deudoresque, precisamente, es divisible entre todos ellos por partes viriles'~"'.

Se deducen entonces las siguientes consecuencias:

A. Que la voluntad de establecer la solidaridad entre los acreedores o entrelos deudores, deb<;.res\Jltar claramente del testamento o del contrato.

B. Que en su estipulación no hay necesidad de utilizar fórmulas sacrarnen-tales279;

C. Que en caso de duda acerca de si una obligación con prestación divisi-ble es solidaria o no lo es, debe tenerse corno no solidaria, esto es, debetenerse corno simplemente conjunta, que es la regla general.

D. Que las normas que establecen solidaridad no admiten interpretaciónanalógica.

.•Todo lo contrario ocurre en el derecho comercial, pues el arto 825 de tal

estatuto dispone: "En los negocios mercantiles cuando fueren varios los deu-dores, se presumirá que se han obligado solidariamente". Esta es una pre-sunción de hecho (iuris tantl/m) que admite prueba en contrario. Es de ac:l-vertir que se presume la solidaridad pasiva, y no la activa.

277 Claro Solar, op. cil, t. X, 1,p. 373.278 Ibíd., p. 415 .

279 El arto 1366 del Código CiVil de la República Oriental del UruguilY establece que:"Para que la obligación se tenga por solidaria, no es indispensable que se use de estaexpresión; bastará que las palabras de que se sirven los contrayentes manifiesten deun modo inequívoco la voluntad de estipulnr en su favor 1<1solidaridad o de someter-se a ella; como si se dijera que renuncian al beneficio de división y escusión (sic), oque uno de los deudores se obliga por todos, o cada uno por el todo".

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Con esta norma comercial se da más seguridad a la transferencia mer-cantil y se convierte en regla general una norma que es excepcional en elcampo civil, como lo es el arto 1568 CCC"'''.

7.1.2.1 SOLIDARIDAD ACTIVA

La solidaridad activa supone la existencia de una obligación única en prove-cho de dos o más personos, con lo particuloridad de'que el pogo de lo totoli-dad del crédito puede ser demandodo y recibido por cado uno de los ocreedo-res, y que hecho o uno de ellos es liberatorio respecto de todos, aunque elbeneficio de lo obligación seo divisible y partible entre todos"".

Entre los inconvenientes que pueden presentar la solidaridad activa seencuentran los siguientes:

La solidaridad activa como cuak¡uiera otra de las condiciones del con-trato, no puede ser retractada o dejada sin efecto por la sola voluntadde uno de los acreedores, sino que para ello requiere el consentimientode todos los demás acreedores e incluso también del deudor, pues ellapudo ser e"xigida por este ll1timo para .no tener que dividir el pagoentre todos los acreedores y así poder liberarse de la deuda pagando lototalidad a Wl0 solo cualquiera de ellos.

• . La solidaridad activa pone a los acreedores a merced de los disparatesque quiera hacer cualquiera de ellos, quien podría recibir el pago total

280 "Se presentíl {ll1él derogación en el campo mercantil, de 1., regb general civil de que enel supuesto de pluralidad de deudores en Ullél obligación la solidaridad no se presu-me; para el derecho mercantil, el principio se invierte y así, cuando varios deudoresse comprometen él una misma prestación (divisible, agrego yo, esto es susceptible decumplirse por partes) se considera que responden solidari;lInente, a menos que ex-presaUlente se seilalc lo contrario".

"Este principio ya lo scilalaban expresamente algunos cód1gos como el Italiano (art.40), el Portugués (art. 100), el Rumano (art. 42). La mayoría de los autores tambiénsostienen el mismo postulado, incluso sin necesidad de expresar normas, hmdamen-tándose en lts:os lTIcrca,:tiles. Pothier sostiene este principio basado en que la inten-ción de los que contratan oblig<lciones mercantiles se acomoda más con el principiode la soJidaridnd, que con el de la divisibilidnd de la prestación".

"Este aspecto establece una verdadera diferencia entre el derecho civil de las obliga.ciones y el mercantil", Arrubla Paucar J¿'lin1cAlberto, C01ltra/os mercalltiles, Tomo J, 8Edición, BibliolcCil ]urídic<l Dikc, 1997, p. 64. La ndu<lción escrita entre pilréntesis se<lgrega al' textq.

281 Claro Solar, op. cit. t. X, !, p. 381.

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OBLiGACIONES SOLIDARIAS • 195

y apropiárselo y disiparlo, o condonar él sólo la totalidad del crédito,perjudicando así a los d~más coacreedores. Es mejor ser acreedor porseparado y no correr los riesgos de la insolvencia del primero de losacreedores que cobre.

• La muerte de uno de los coacreedores solidarios no pone fin a la soli-daridad cuando el heredero del acreedor difunto es único y los demásacreedores pueden verse expuestos a que el pago total se haga a eseheredero del acreedor difunto, persona ésta con la cual no se han aso-ciado y a quien es posible que ni conozcan.

Todo lo anterior podría evitarse si en .Iugar de acudir a la solidaridadactiva, los diferentes acreedóres se constituyeran en mandatarios o dipu-tados unos de otros para recibir el pago de sus cuotas, ya que el mandatoes revocable y termina con la muerte del mandante o del mandatario (art.2189numerales 3 y 5 CCC). ,Es difícil concebir que la 'solidaridad activa sea pactada en la práctica

en interés de los acreedores. Se explica muy bien, al contrario, que tal esti-pulación sea exigida por el deudor que al celebrar un contrato con variosacreedores desee evitarse en el futuro tener q7,edividir el pago entre todosellos y quiera poder liberarse pagando la totalidad de su deuda a unocualquiera de ellos; "La solidaridad activa tiene, pues, su razón de sercuando ella es exigida por el deudor; pero no se ve el interés efectivo quehaya para los acreedores el estipularla""'.

7.1.2.1.1 Efectos de la solidaridad activa

Dos criterios diferentes existen para justificar la solidaridad (lctiva2R:" loscuales determinan que ella produzca unos u otros efectos jurídicos:

Criterio romallo: Según el cual cada acreedor es considerado dueño delodoel crédito.Puede, por tanto, oproteger los intereses de losdemiÍs (porejemplo,

282 [bid., p. 382.

283 En su ilrtículo 636, el Código Civil de la Rcpúblic<l de Costa Ricn no <1ccpta la existen-cia de la solidaridad <lctiva: "No puede haber solidilrid<ld entre acreedores. Cunndopor convenio o por testamento se concedan a atril u otras personas los mismos dere-chos del acreedor, dich<l persona o perSOTI;lSse considerarán como apoderados gene-rales de éste; y si por los ténni~os del convenio o del testamento no pudiere conocer~se cuál es el verd£Idero acreedor, los que apnrccicren con ese carácter serfin reputadosacreedores simplemente conjlmtos, teniendo c;ld" lino de ellos, con respecto" la par-te de los demás acreedores, las facultades de un apoderado general".


notificando una demanda para cobra r el crédito e interrumpir así la prescrip-ción, o recibir la prestación, o solicitar la práctica de medidas conservatorias,ete.) " puede IJCljudicnrlos (por ejemplo, la condonación total del crédito efec-tuada por uno de los coacreedores ~idarios insolvente y disipador no inter-dicto, extingue el crédito de los dem~_tra el deudor). Este criterio lo adop-tan los derechos alemán, suizo y colOJn~no (art. 1570 inciso 1 CCC):

Criterio francés: Según el cual cada acreedor es sólo dueño de su cuotay en lo demás, es un mero mandatario de sus coacreedores. Puede, portanto, proteger los intereses de los demás (recibir la prestación, solicitar lapráctica de medidas conservatorias, notificar demanda para interrumpirla prescripción extintiva, ete.), pero no pliede perjudicarlos. En Francia, lacondonación de la deuda que sólo es efectuada por uno de los coacreedoressolidarios, no libera al deudor sino por la parte del crédito correspondien-te'a ese acreedor. El mandato tácito y recíproco que existe entre loscoacreedores solidarios, en derecho civil francés espara todo lo que benefi-cie a los demás, no para lo que los perjudique 284.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE EL DEUDORY LOS ACREEDORES ~

A. Cada acreedor puede exigir elpago total de la obligación, sin que se lepueda "poner el beneficio de división del crédito; es decir, sin que se lepueda excepcionar que solamente cobre la cuota que le corresponda.No hay obstáculo alguno para que un acreedor sólo exija el pago de sucuota y acepte un pago parcial. Cada acreedor está facultado para exi-gir el pago total, pero no está obligado a hacerlo.

B. Cada acreedor corrio dueño de todo el crédito, está facultado para exi-gir y recibir el pago total, extinguiendo así la obligación del deudor ylos créditos de los demás acreedores contra éste.

C. El deudor puede pagar a cualquiera de los coacrtedores solidarios que élelija, excepto cuando uno de ellos le haya notificado una demanda exigién-dole el cumplimiento de la obligación, caso en el cual deberá hacer el pagoal demandante (art. 1570 inciso 1 CCC). La razón radica en que el acreedor-demandante adquiere un derecho preferente sobre los demás coacreedoresa recibir la prestación. Si el deudor paga a acreedor diferente al demandan-te, paga mal, y conocido es el aforismo: "Quien paga mal, paga dos veces".

284 La primera parte dcl art. 1141 del Código Civil Espaí'\oJ establece que: "Celda uno dc(os acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que lessea perjudicial",

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D. En forma similar a lo que~cUrre en el pago, las demás formas de extin-ción de las obligaciones '(tales como la compensación, la remisión, lanovación, la confusión, la dación en pago) efectuadas entre uno de loscoacreedores solidarios y el deudor, extinguen el crédito de los demásacreedores frente al deudor, excepto en el caso de que uno de éstoshaya notifjcado una demanda al deudor exigiéndole el cumplimiento'de la obligación (art. 1576 inciso 2 CCC).

E. La interrupción del térmi,no de prescripción extintiva de la obligaciónque beneficia a uno de los acreedores solidarios, beneficia ti los denlás(art. 2540 CCC). Por ejemplo, Pedro, Juan y lvIanuel son coacreedoressolidarios de Luis por determinada suma de dinero. Si el deudor Luises notificado por Manuel 'de una demanda exigiéndole el pago de laobligación (Cfr. art. 90 CPC), o si el deudor le reconoce a Manuel ladeuda, en ambos casos se' interrumpe la prescripción extintiva y ellobeneficiaria todos los coacreedores solidarios, pues cuando Manuel co-bre el crédito, tendrá que compartir la prestación con Pedro y Juan28'.

F. La suspensión del término de prescripción extintiva deI a obligaciónque obre en favor de uno de los acreedores, no beneficia a los demás,por cuanto este tipo de beneficios sólo los otorga la ley en favor dedeterminadas personas'(generalmente incapaces). "Ahora bien, el acree-dor incapaz en cuyo favor se ha suspendido la prescripción y que con-serva su derechó a exigir la totalidad del crédito, puede hacerlo y reci-biendo el pago de todo deberá participar a los otros acreedores. En elhecho, aunque las causas de suspensión sean personales, la naturalezade la solidaridad hace que prácticamente se benefjcien con ella aque-llos acreedores que no pue<!en invocar la suspensión"'S6. Si en el ejem-plo precedente, Pedro es declarado interdicto por disipación o demen-cia, se suspende solamente en su favor, el término de prescripciónextintiva de la obligación.'Pero, en la práctica ello beneficia a todos loscoacreedores solidarios porlo dicho en la cita anterior.

285 El art. 1196 del Código Civil Peruano establece que: "Los actos mediante los cuales elacreedor interrumpe la prescripción contra uno de los deudores solidarios, o (me-dümte los cuales) uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripción contrael deudor común, surten efecto respecto de los demás deudores o acreedores" (loescrito entre paréntesis se agrega al texto original). Creemos que esta norma se refiereexclusivamente a la interrupcióll civil de la prescripción, por cuanto la interrupción I1n~

turnl está contemplada en el inciso 2 del art. 1199 de dicho código: "Si se practica elreconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a losotros". Sobre la intermpción civil de la prescripción extintiva consúltese en Colombiael arto 2539 CCe.

1286 Claro Solar, op. cit. t. X, I, pp. 405 'i 406.

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198 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES.1

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE LOS ACREEDO-RES, CUANDO EL DEUDOR HA PAGADO A UNO DE ELLOS:

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1G. La constitución en mora del deudor por parte de uno de los acreedores ~

(mediante requerimiento judicial, por ejemplo), beneficia a los demás'''. JH. Las providencias conservatorias decretadas a petición de uno de los j

acreedores, benefician a los demás. JI. Si fallece uno de los acreedores y deja un sólo heredero, este único he- ~

redero tendrá igual derecho que el difunto. Si deja varios herederos, el \~crédito se divide entre ellos a prorrata de sus uotas hereditarias. Si ~I'.",~.~"

todos los herederos del acreedor difunto obr de consuno, podrán .exigir el pago total de la obligación. O en otras p ras, la solidaridadactiva se rompe entre los varios herederos del acreedo dividualmente ~.l!,'.considerados. ~

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El art. 1197 del Código Civil Francés, que reproduce el art. 1184 del Código ,.Italiano, prescribe para la solidaridad activa que "".el pago hecho a uno delos acreedores solidarios libera al deudor, aunque'el beneficio de la obliga-ción sea partible y divisible entre los diversos acreedores", es decir, quequienrecibi6 el pago no puede retenerlo todo""'.

No existe norma similar en Colombia en materia del pago; sólo, en materiade confusión, el art. 1727CCC en su seb'Urldaparte contempla esta situación, lacual se explicará con un ejemplo: Aldo, Beta y Carlos son acreedores solida-rios de Raúl, por tres millones de pesos. Al fallecer el deudor Raúl, lo heredaCarlos (quien acepta la herencia pura y simplemente). En Carlos se extinguela obligación por confusión. En este caso Carlos (quien era coacreedor de Raúl) "será obligado a pagar a cada uno de los demás coacreedores solidarios, Aldoy Beta, por las cuotas que respectivamente les corresponda a éstos en el crédi-to, es decir, por Wl millón de pesos a cada uno.

La segunda parte del art. 1727 CCC preceptúa que: "Si por el contrario, ¡..

hay confusión entre uno de los varios acreedores ~olidarios (Carlos) y eldeudor (Raúl), será obligado el primero (Carlos) a cada uno de sus ',.

lt~~287 El inciso 2 del art. 1194 del Código Civil Peruano preceptúa que: "La constitución en ,,,.

mOfil del deudor por uno de los acreedores solidarios, favorecE.' él los otros"., ;~

288 El art. 1993 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano establece que: "El -.!<>

acreedor que hubiese recibido todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o \"remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos ,

corresponda, di,:,idido el crédito entre ellos". Esta norma es casi idéntica al art. 70s ~!.del Código Civil Argentino.


coacreedores (AJdo y Beto) por la parte o cuota que respectivamente les co-rresponda en el crédito" (Iosnombres escritos entre paréntesis se agregan altexto legal). La confusión opera aqui en la persona de lm acreedor.En el ejemplo anterior, si quien fallece es el coacreedor Carlos y lo here-

da Raúl, en este último se extingue la obligación por confusión. En estecaso, Raúl (quien era deudor del total en favor deAldo, Beto y Carlos) seráobligado a pagar a cada uno de los demás coacreedores solidarios, Aldo yBeto, por las cuotas que respectivamente les corresponda a éstos en el cré-dito, es decir, por un millón de pesos a cada uno. La confusión opera aquíen la persona del deudor. Esta hipótesis no la contempla el art. 1727 CCC,pero es perfectamente deducible.En la solidaridad activa, el acreedor que recibe el pago debe responder

de las partes o cuotas del crédito que correspondan a los demás. Y si haextinguido la obligación pe5run medio distinto al pago efectivo (compen-sación, novación, remisión, ete.), debe pagar la correspondiente indemni-zación de perjuicios.Todas las relaciones que se presentan entre los coacreedores solidarios

una vez que el deudor ha extinguido la obligación con alguno de ellos, serigen por las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas. No hayque olvidar que la oblig~ción es solidaria entre los coacreedores y el de u- .dOf, pero no entre los coacreedores únicamente.

7.1.2.1.2 Extinción de la solidaridad activa

El Código Civil reglamentó la extinción de la solidaridad pasiva, tanto pormuerte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580 CCC) como por re-nuncia (arts. 1573 y 1574 CCC). Sin embargo, nada reglamentó sobre esteasunto tratándose de solidaridad activa.

A. Por muerte de uno de los acreedores solidarios

Si fallece un coacreedor solidario y deja un sólo heredero, éste tiene igualderecho que el causante y podrá cobrar el total del crédito al deudor. Enestecaso, no se extingue la solidaridad activa.Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si todos ellos

demandan conjuntamente, como continuadores de la persona del causan-te, pueden cobrar el total del crédito. En este caso, tampoco se extingue lasolidaridad activa.Si fallece un coacreedor solidario y deja varios herederos, si ellos obran

separadamente como sería el caso de qúe sólo alguno o algunos demanda-ran el cobro, sólo podrán cobrar sus cuotas en el mismo. En este caso, sí se

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200 • DEHIOCHOCIVIL. OBLIGACIONES

extingue la solidaridad activa"''', Es decir, la solidaridad activa se extingueentre los herederos del acreedor individualmente considerados.

(B." POrl11lltlloacuerdo entre todos los contratalltes (resciliacióll)

- A diferencia de la solidaridad pasiva que puede ser renunciada expresa otácitamente por el deudor (arts. 1573 y 1574 CCC), la solidaridad activa nopuede ser renunciada solamente por el acreedor, ni por uno de los deudo-res solamente, ni por algunos de los deudores, ni por todos los codeudores.Debe tenerse presente que el pacto de solidaridad activa constituye una delas condiciones del contrato y que, bien pudo pactarse en beneficio de losacreedores (para que uno cualquiera de ellos pudiera exigir el cobro totaldel crédito) o bien, pudo pactarse en beneficio del deudor (pues ella pudoser exigida por éste para no tener que buscar a cada uno de los acreedorespara pagarle su cuota real en el crédito y así estar facultado para pagarletotalmente a cualquiera de ellos), o en beneficio de ambas partes.

Por ello, la única forma de poner fin a la solidaridad activa tiene lugarcuando todas las personas que concurrieron en la celebración del contratoque dio origen a la obligación solidariamente activa (el deudor y todos losacreedores) consientan en dejarla sin efecto, cuando la rescilian, caso en elcual el crédito se tornará divisible y cada tilla de los acreedores sólo podráexigir del deudor su cuota en el crédito.

7.1.2.2 SOLIDARIDAD PASIVA

Se presenta cuando hay varios deudores de tUla prestación divisible (sus-ceptible de cumplirse por partes) y en la cual cada uno de ellos está obliga-do al pago total (indivisible) de la deuda, en forma tal que el pago íntegroefecluado por uno de ellos, extingue la obligación de los demás respecto delacreedor. Esta solidaridad tiene por efecto evitar al acreedor la necesidad defraccionar la demanda entre todos los varios deudo"es por sus cuotas.

Una obligación es solidaria por parte de aquellos que la han contratado, cuan-do cada uno se 'obliga por el total; de manera empero, que el pago hecho poruno de ellos descargue a todos los otros.

289 El <1rt.1993 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano cstilblcce que:-"Si fallecierealguno de los <lcrccdores solidarios dejando más de un heredero, cada' uno de los cohe-rederos sólo tendrá derecho de exigir o recibir la parte'del crédito que corresponda enproporción de su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible",


Aquellos que se obligan de esta manera son aqueJIos a quienes se llama corrédebeJldi"2'1ll.

La solidaridad pasiva es la más eficaz de las cauciones personales porqueotorga al acreedorIa facultad de perseguirelpago total de la obligación encualquiera de los varios patrimonios de las personas que se obligaron so-lidariamente con él. Es más eficaz que las otras cauciones personales, lafianza y la cláusula penal.

Es más útil que la fiallza pues no presenta los dos inconvenientes queinvolucra ésta, en la cual los fiadores tienen los beneficios de excusión(arts. 2383 y 2384 N° 2 cec y art. 511 CPC) y el beneficio de división (art.2392CCC). El beneficio de excusión es aquella excusa que el fiador oponea su acreedór para que éste proceda al cobro de su crédito en los bienes deldeudor principal y en las garantías reales (hipotecas o prendas) dadas poréste, antes que a él como fiador.

Es más útil que la cláusula pmal, la cual es caución efectiva sólo si el deudorque se ha obligado al pago de ella en caso de incumplimiento, es solvente, puessi no lo es, de nada sirve ').ue se haya obligado a pagar una cláusula penal.

La finalidad de la solidaridad pasiva no consiste únicamente en evitar al acree-dor la incomodidad y el riesgo de la persecución fraccionada de la obligación(es decir, por cuotas de cada uno de los cadeudares), sino en proporcionarleuna garantía personal del mayor valor, consistente en poder perseguir alcadeudar de mayor fortLma, de los bienes n1ás fáciles de localizar y realizar, o,simplemente, al más serio y honorabléN1.

7.1.2.2.1 Efectos de la solidaridad pasiva

Se estudian desde dos puntos de vista: Efectos que se dan entre loscodeudores y el acreedor, y efectos entre los eodeudores cuando uno deellos pagó o extinguió la obligación por algún otro medio legal.

7.1.2.2.1.1 Efectos entre los codelldores y el acreedor

En primera instancia se debe tener en cuenta que tales efectos son aplica-ción del doble principio que encierra la solidaridad: en ella hay unidad de

290 Pothier, op. cit., p. 145, N° 26l.

291 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, 1, p. 194. Lo escrito entre paréntesis se ha agregado al textooriginal.

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prestación (todos deben una sola y misma cosa, y la deben totalmente) ypluralidad de vínculos jurídicos (hay tantas obligaciones cuantos sean losdeudores), obligaciones que recaen todas sobre un mismo objeto o presta-ción. El objeto de la obligación solidaria debe ser divisible o posible de cum-plirse por parcialidades, porque de lo contrario la obligación dejaría de sersolidaria para pasar a ser indivisible (art. 1568 ine. 1 CCC).

A. Cada uno de los codeudores está obligado al pago total (indivisible) dela obligación y, por tanto, el acreedor puede exigir el pago o a todosellos, o a algunos de ellos o a alguno cualquiera de ellos sin que esteúltimo pueda oponer el beneficio de división, el cual se presenta cuandoexisten pluralidad de fiadores y uno o varios de ellos son demanda-dos: Lo opone éste o aquellos con el fin de que no se le obligue a pagara cada fiador sino su parte o cuota en la deuda (arts. 1579 y 2392 CCC).El negarle el beneficio de división a los deudores solidarios signíficaque el acreedor les puede cobrar el total a uno cualquiera de ellos enforma tal que, el pago efectivo total efectuado por uno cualquiera delos codeudores solidarios, extingue las obligaciones de los demás y lasuya frente al acreedor.

B. De la misma forma que el pago, la remisión, la novación, la compensa-ción, la confusión que opere entre uno cualquiera de10s deudores soli-darios y su acreedor, extingue las obligaciones de los demás frente al "acreedor, de la siguiente manera: }~

Remisión o.condonación: Es la renuncia gratuita que hace el acreedordel derecho a exigir su crédito (art. 1711 CCC). La remisión que proce-de de mera liberalidad está sujeta en todo a las reglas que regulan las ,donaciones entre vivos y requiere insinuación judicial en todos los ca-sos en que aquélla la exige (art. 1712 CCC). Se entiende por insinua-ción la autorización del juez competente (o del notario) solicitada porel donante o por el donatario (art. 1458 ine. 2 OCC).Debe tenerse presente que el Decreto 1712/89 modificó el art. 1458 ceeal atribuirle competencia a los notarios para autorizar, mediante escri-tura pública, 'las donaciones cuyo monto supere los cincuenta (50) sa-larios mínimos mensuales. Las donaciones que no rebasen dicho topeno requieren insinuación.La condonación es un acto que, si bien puede originarse en la voluntad. funilateral del acreedor es bilateral pues para que ella se perfeccione se .'requiere el consentimiento expreso o tácito del deudor (arts. 1712 y1469 CCC), salvo que se efectúe mediante testamento, donde pierdeel caráclcr de acuerdo de voluntades y se confunde e identifica con el

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legado, según los arts. 1187CCC (que habla de la revocación tácita dela condonación) y 1188CCe.(Si el acreedor, sin renunciar a la solidaridad respecto de ninguno de los" codeudores solidarios, remite o condona a uno sólo de ellos parte de la: deuda, subsiste la solidaridad de todos ellos, pero con la rebaja de la',parte de la deuda remitida o condonada.(Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto a uno sólo de los¡ codeudores solidarios y además, le condona su parte en la deuda, su-: bis te la solidaridad de los demás codeudo~es, pero con rebaja de la\. cuota del codeudor remitido o condonado. Sólo se libera el codeudorsolidario beneficiado (art. 1575 CCC).La demanda por el total debe reducirse en caso de que el acreedor hayacondonado o remitido la cuota de la deuda correspondiente a uno de, los codeudores solidarios. Esta situación la prevé el art. 1575 CCC quese refiere a una condonación parcial y no a una condonación total: "Siel acreedor condona (o remite parcialmente la cuota de) la deuda acualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la ac-ción que se le concede por el artículo 1561 (debió decir: 1571) sino conrebaja de la cuota 'ijue correspondía al primero (al deudor condonado)en la deuda" (lo escrito entre parénteSis no pertenece al texto legal).eSiel acreedor condona totalmente la obligación o en favor de alguno de,'los codeudores solidarios o en favor de todos ellos, se extinguen las'..responsabilidades de todos ellos frente al 'acreedor.

Novacióll: Es la que se pacta entre el acreedor y uno cualquiera de loscodeudores solidarios, liberando a los demás codeudores frente a suacreedor, salvo en el caso de que éstos consientan en quedar vincula-dos en la obligación nueva (art. 1576CCC). Por ello, la novación libera(frente al acreedor) a los codeudores solidarios o sllbsidi.1riu~ que nodieron su consentimiento a ella (art. 1704 ceC).Por ejemplo, Álvaro y Bernardo son codeudores solidarios de diezmillones de pesos en favor de Willy. Así las cosas, Alvaro y Willy, sinel consentimiento de Bernardo, acuerdan en novar esta obligaciónprimitiva por una nueva consistente en la obligación de darle un ve-hículo Renault determinado. La nueva obligación sólo exige a Álvaro,pues Bernardo se libera frente a Willy por la novación acordada entreéste y Álvaro.

COllfusión: Es una forma de extinción de las obligaciones que opera cuan-do en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y deudorde una misma obligación, caso en el cual, ésta se extingue y produce

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204 • DERECHOCIVIL. OBLIGACIONES

iguales efectos que el pago (art. 1724 CCC).A la confusión puede llegar-se o por un acto entre vivos (cesión de créditos) o por causa de muerte(como ocurre cuando el ilcreedor heredil ill déudor o viceversil).Al respecto, Claro Solar comenta: "Lo que caracteriza la confusión esla imposibilidad de ejecución: no se puede ser acreedor de sí mismo, nideudor de sí mismo. Cuando las dos calidades de acreedor y deudorse reúnen en una IlliSllltl pcrsonuf se 1l1iJntienenen jaque y se paralizanpor su mutua imposibilidad; es una parálisis de la acción más bien quela extinción de una obligación"29'.La confusión total que se opere entre uno de los varios deudores solida-rios y su acreedor, extingue las obligaciones de los demás codeudores

. frente a ese acreedor inicial. Pero, estos codeudores solidarios que resul- 'taron liberados frente al acreedor, deberán responder ante el codeudorsolidario en quien se operó la confusión, por las partes o cuotas que acada W10 de ellos les corresponda en la deuda (art. 1727 primera parte).I La primera parte del art. 1727 CCC establece que: "Si hay confusión

I entre uno de los varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el pri-. i mero repetir contra cada uno de los codeudores por la parte o cuota¡ que respectivamente les corresponda en la deuda".I Por ejemplo, René, Saúl y Tito son codeudores solidarios de Alfredo1,i' "'S, 1, A' ) ~ por nueve millones de pesos. Al fallecer el acreedor Alfredo, lo hereda.1,"'" A....e (( :: -.j Tito, en quien se extingue la obligación por confusión. En este caso,

Tito (quien era deudor de Alfredo) puede cobrarle a los demáscodeudores, René y Saúl, las partes que les corresponda en la deuda, es

, decir, tres millones de pesos a cada uno .. ¡. En el ejemplo anterior, si quien fallece es el codeudor Tito, heredándolo¡ el acreedor Alfredo, en este último se extingue la obligación solidariai por confusión. Sin. embargo, Alfredo puede exigir de los otrosi codeudores, René y Saúl, las partes que a éstos les corresponda en la

deuda, es decir, tres millones de pesos a cada uno.,

Compensación: Es una forma de extinción de obligaciones que operacuando dos personas son recíprocan1ente acreedora y deudora de sen-das' obligaciones que reúnan determinadas características (art. 1715CCC). Esa compensación extingue ambas deudas hasta concurrenciade la menor. Se debe recordarque la compensación legal, sólo opera enalgunas obligaciones de dar (las que reúnan los requisitos del art. 1715CCC), y nunca opera para las obligaciones de hacer o no hacer.

292 Claro Sola,r, op. cil., L X, J, p. 428.


Si alguno de los codeudores solidarios tiene a su vez, la calidad deacreedor reciproco de su acreedor, cuando aquel acreedor lo demande,le puede oponer la excepción de compensación, la cual, de ser total(porque ambas deudas tengan igual monto, por ejemplo), extingue tantola obligación del codeudor solidario que la alegó, como las obligacio-nes de todos los demás codeudores solidarios.Pero, ú~caIl1",nte el codeudor solidario que tenga la calidad de acree-dor reciproco de su acreedor, podrá alegar la compensación. Y los de-más. "odeudores solidarios no podrán oponerla, salvo en el caso deque su compañero codeudor le cediera el crédito (incisos finales de losarts. 1577 y 1716 CCC).El hecho de haber demandado el acreedor a alguno de los codeudoressolidarios o de haber logrado de él el cumplimiento parcial, no hacedesaparecer la solidaridad respecto del saldo insoluto de la deuda. Elart. 1572 CCC preceptúa que: "La demanda intentada por el acreedorcontra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligaciónsolidaria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfe-cha por el demandado".

~C. Según el art. 2540 CCe, cuando hay solidaridad, la intermpción de laprescripción extintiva que perjudica a lmo de los codeudores solida-rios perjudica a los demás. Este articulo merece explicación pues esválido para la intermpción civil de la prescripción, pero no para la inte-rrupción natural de la misma.Según el art. 2539 CCC, pueden presentarse dos situaciones de inte-rrupción de la prescripción extintiva: Si aún no ha transcurrido todo eltérmino de la prescripción extintiva; por ejemplo, cuando sólo han trans-currido 17 años desde el momento en el cual la obligación se hizo exi-gible, se presenta, la interrupción civil, si el acreedor presenta demandacontra alguno de los coaeudores solidarios (dándose las hipótesis delos arts. 90 y 91 del CPC), o se presenta una interrupción natural cuandouno de los eadeudares sqlidarios reconoce la deuda de nlanera expre-sa (mediante manifestación de su voluntad en tal sentido) o tácitamen-te (como cuando uno de los codeudores paga intereses, pide plazos asu acreedor, hace pagos parciales, autoriza a otra persona para queefectúe el pago, solicita a un tercero que se constituya como fiador, ete.)La interrupción de la prescripción extintiva supone que el término deprescripción ya empezó a correr, pero algunos de los hechos relatadoslo cortan o lo interrumpen, no dándose así uno de .los requisitos paraque esa forma de extinción de las obligaciones no opere, siendo enton-ces necesario que tal tiempo empiece a computarse de nuevo, pues el

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206 + DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

que había transcurrido hasta esa interrupción se pierde. Es como sinunca hubiera corrido.Lo mismo ocurre si transcurrido el término de prescripción extintiva de laobligación uno de los codeudores reconoce la deuda (art. 2539 CCC)no aregándola en la contestación de la demanda (art. 2513 CCC); talreconocimiento es una renuncia a la prescripción (art. 2514CCC).ES<lsinterrupciones lli1turales de la prescripción no serían oponibles, esdecir, no se podrían hacer valer frente a los demás codeudores solida-rios, ya. que ellas constituyen actos exclusivamente personales delcodeudor solidario determinado que, mediante un acto suyo, causó lainterrnpción natural de la prescripción"'(mediante el reconocimiento ex-preso o tácito de la deuda o renunciando a ella, no alegándola en la con-testación de la demanda). Además, y en este último caso, aplicandoanálogamente el art. 2516CCe, según el cual el fiador podrá oponer alacreedor la prescripción renunciada por el principal deudar, forzoso esconcluir que si el codeudor subsidiario (fiador) puede alegar la prescrip-ción extintiva, renunciada por el principal deudar, con mayar razón po-drán alegada los demás codeudores solidarios"'-No es cierto, pues, lo que parece deducirse de la lectura del art. 2540CCe: Que la interrupción (natural o civil, pues no distingue) de la pres-cripción que perjudica a uno de los codeudares solidarios, perjudica alos demás. Esta conclusión es sólo válida para la interrupción civil dela prescripción, pero no para la interrupción natural de ella.

D. La suspensión de la prescripción extintiva que beneficia al acreedor, per-judica a todos los codeudares solidarios. Si el acreedor es declarado eninterdicción, por ejemplo, se le suspende el término de prescripciónextintiva lo cual perjudicaría a todos los codeudares solidarios porquea ninguno le contabilizaría el término de la prescripción mientras duretal suspensión (art. 2541ceC).

293 El inciso 1 del aft. 1199 del Código Civil Peruano estatuye que: "El reconocimiento de)<1 deuda por uno de los cadeudares solidarios, no 'produce efectos respecto a losdemás eadeudares".

294 El ¡ne. 2 del art. 1227 del Código Civil de la República de Venezuela dice: "Tampocoproduce efecto contra los otros deudores solidarios el reconocimiento de la deudahecho por llno de ellos". Por su parte, el art. 2249 del Código Civil Francés pl;:¡ntcaque la interrupción de la prescripción resultante de la demanda interpuesta por- elacreedor, o el reconocimiento de la deuda efectuada por uno de los deudores, produ.ce efectos contra los orros eodeudares. Ello es consecuencia de la idea del mandatotácito y recíproco que, para los franceses, existe entre los codeudores solidarios.

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Recuérdese que la suspensión impide que el término de la prescrip-ción extintiva empiece a correr, o si éste ya había empezado, se sus-pende su cómputo, el cual, no obstante, se reanudará cuando cese lacausa de la suspensión, agregándosele el tiempo corrido antes de lasuspensión, En este sentido, se sumaría el tiempo ánterior a la sus-pensión y el tiempo posterior a la misma para completar el tiemponecesario para que opere la prescripción. No se debe perder tampocode presente que las prescripciones extraordinarias nunca se suspen-den (art. 2541 CCC).

La pérdida fortuita de todos los cuerpos ciertos que solidariamente sedeben, en el intervalo de tiempo entre la celebración del contrato y elcumplimiento de la obligación, extingue las obligaciones de todos loscodeudores solidarios. Es simple aplicación de la teoría de los riesgos.Si los cuerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa odurante la mora de uno solo de los codeudores solidarios, todos loscodeudores solidarios responderán solidariamente por el precio de ellos(salvo la acción de los codeudores no culpables ni morosos que tuvie-ron que pagar algb al acreedor, conteo el único deudor culpoble o mo-.. .

roso) pero sólo el deudor culpable o moroso responderá por los perjui-cios frente al acreedor (art. 1578 CCC)"".

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Sin entrar en un profundo estudio histórico sobre el origen del art. 1205del Código Civil Francés que es, a su vez, el antecedente del art. 1578CCC,podemos decir que esa norma tuvo origen en lilla mala interpretación queDumoulin hizo de dos textos romanos contradictorios entre sí, los cuales

295 En igual sentido que la norma colombiana está el art. 1205 del Código Civil Francés.En cambio, regulación diferente trae el arto 1227 del Código Civil de la República deVenezuela: "Cada WlO de los deudores solidarios responde solamente de su propiohecho en la ejecución de la obligación, y lamora de uno de ellos no tiene efecto res-pecto de los otros". En cambio, el art. 1195 del Código Civil Peruano consagra laresponsabilid<1d solidaria de todos los codeudores culpables, por el precio y por losperjuicios: "El incumplimiento de la obligación por causa imputable él uno o varioscodeudores, no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valorde la prestación debida". "El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daños yperjuicios al codeudor o, solidariamente, a .]05 codeudores responsables del incum~plimiento". Lo preceptuado en este inciso 2 fue 10 que inicialmente _quiso establecerdon Andrés Bello en el actual N° 3 del <lrt. 1583 cee pero, el última hora varió laredacción: del mismo, limitándola él lél hipótesis de que el deudor culpable del incum-plimiento de la obligación divisible fuese uno solo. No cuando fuesen varios los cul-pables.

-296 Josserand, op. cif. p. 613.

• DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES208 !Ii

quisieron ser conciliados por este tratadista. Dichos textos preceptuaban:1alteirus Jactul11alteri quoque 1/ocel (Pomponius); y el segundo:alteri mora alteri¡11011110cel(Marcianus y Paulus). Se patentiza que en derecho romano, la cul-ipa y la mora eran tratadas en diferente forma. I

)osserand comenta que n ..• el error cometido por Dumoulin se convir-¡tió en la verdad legislativa del siglo XX; no es la primera vez que un con-¡trasentido jurídico ha pasado a nuestras leyes bajo el patrocinio usurpado,de la razón escrita"2%. Fue así como surgió el art. 1205 del Código Civil!Francés (similár al art. 1578CCC), el cual en lugar de diferenciar la culpa delU110 de los deudores solidarios de la mora de 11110 de ellos, para atribuirles:diferentes consecuencias jurídicas, 10 que hizo fue distinguir entre la obli.¡gaciól1 de pagar el precio de la cosa y la obligación de pagar los pCljuicios (e,intereses), cuando la pérdida de los cuerpos ciertos debidos se presentan'por la c:u1pao la mora de uno de los codeudores solidarios. ¡

Glo~ando la norma francesa dice Demolombe que" ... en cuanto al he.,ellOo culpa de uno de los deudores, o son responsables sus codeudores,!porque el hecho de uno debe considerarse elhecho de todos, ya que lo han)garantizado; entonces deberían ser responsables de él tanto como el:c~deudor qU,elo ha cometido; y no solamente de las consecuencias inme'idlatas e 'mtrmsecas, es deCIr, del valor de la cosa que ha pereCIdo, S1110

también de las consecuencias mediatas y extrinsecas, es decir, de los da.;cños y perjuicios que pueden ser debidos al acreedor; o al contrijrio, lo;:otros codeudores no son responsables del hecho de su codeudor que debe:en lo que les concierne, considerarse como un caso fortuito; y entonces, no;deberían ser responsables de ninguna de las consecuencias de este necho! zni de u,:,os ni de otros. La distinción le parece ilógica, y~un inexacta, pm;zque al obligar a los codeudores a pagar el 'precio de la cosa que ha pereci"ldo, se aumenta y se 'agrava, en realidad, la obligación". :

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Y en. cuanto a la !110ra, desde que el legislador admite que la mora individual d(~W10 de los codeudores solidarios no debe p~ucticar a los otros que no están eremora, a efecto de imponerles la obligaciónde pagar daños y perjuicios al acree!dar, por lapérdida de la cosa,¿cómopuede admitir que losperjudique a efectodieimponerles la obligación de pagar el precio de la cosa misma? Se habría podid(~decÚ sin duda que la mora de uno de los cadeudares acarrea la mora de los Otr05ty entonces é~tos,COru;tituidostaIl1bién en mora habrfan debido igualmente l~mdemruzaClonde danos y per¡UlClos;pero no se ha dIcho y la ley, al contrario/ad_~te que la mora puede ser individual en lo que concien1c a la pérdida de l~cosa.. f

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Mas, entonces, ¿por qué hacer responsables, aun solamente del precio de lacosa, a estos cadeudares que, según la ley misJnn, no están personaimente enmora ya quienes no se puede imputar la inejecución de la obligación?A Demolombe no le parece racional el término medio adoptado por el Códi-go. Había dos ideas irreconciliables entre las cuales debía elegirse; y habríasido más conforme Con los principios de la solidaridad y la intención de laspartes, decidir, según él, que los eadeudares solidarios serían muhlamenteresponsables de todas las consecuencias de la culpa o. de la nIara de uno deellos. Baudry-Lacantinérie y Barde dicen que el sistema de la ley encierra unainconsecuencia297•

Haciendo a un lado el origen histórico de estas normas, es pertinentehacer una comparación entre los arts. 1578 cee, que se refiere a la pérdidade los cuerpos ciertos por culpa o durante la mora de uno de los codeudoressolidarios, yel art. 1736 eee, que se refiere a la pérdida de cuerpos ciertospor dolo O culpa de un tercero.Según el arto 1736eee, los varios codeudores solidarios se liberan frente

a su acreedor de la obligación de pagar precio y perjuicios, por el dolo oculpa de un tercero, yesos codeudores solidarios liberados ceden a suacreedor las acciones que ellos tienen contra el tercero por cuyo hecho oculpa se extinguió la obligación""'.De acuerdo con el arto 1578 eee, los codeudores solidarios inocentes

no se liberan de la obligación solidaria de pagar el precio por el dolo o la

297 Claro Solar, op. cit,. t. X, 1, pp. 432 Y 433.

298 "El art. 1303 (del Código Civil Francés) ordena que el deudor que no responde de loscasos fortuitos, por lo menos, ceda a su acreedor sus dereclios y acciollcs de il1de11ll1izn-ciól1, que pueda tener en rebción a la Cosa que ha perecido, clwndo esto ocurrió sinculpa suya. Esta disposición es un vestigio del Derecho romano, un fenómeno desupervivencia histórica. Según los principios antiguos, la obligación de dar una COSa

no transmite la propiedad (como ocurre en Colombia). Sila cosa vendida ('ra robadao destruida por un tercero estando en poder del vendedor, es decir, antes de la trndi-ción, al deudor pertenecía la acción de reparación del perjuicio causado, por ejemplo,la cOl1dictio furtiva. Dado lo anterior, se comprende que se le obligara a ceder su acciónal comprador/pues no pudiendo entregar ya la Cosa, por lo menos le proporcionabalos medios para obtener In indemnización", Planio! }' Ripcrt. o¡J.cit., p. 390. Lo escritoentre paréntesis se ah'Tega al texto original.

.fothier plantea el siguiente ejemplo: " ... si vos fuerais deudor mío, por un caballoque, sin culpa vuestra, recibiera muerte por mano de un tercero, o bien os fuera arre.batado por la violencia, sin que se pudiera saber su pnradero, vos estaríais, a la ver-dad, libre para conmigo respecto de ese caballo; mas vos estaríais obligado asubrog<1rme en las acciones que vos tenéis contra aquellos que o han muerto, o arre-batildo", Patmer, op. cit., p. 421, N° 670 (Ver art. 1736 CCC).


culpa de uno de los codeudores solidarios, pero sí se liberan de la obliga-ción de pagar perjuicios. En este 1578 CCC, los codeudores inocentes noceden ninguna acción al acreedor (pues no se liberan frente a él), sino quepueden ejercerla contra el codeudor culpable para que éste les rembolse acada W10 de los inocentes la parte del precio que a cada uno de ellos lecorrespondió pagar al acreedor.

-G. Si los cüerpos ciertos que solidariamente se deben perecen por culpa l

de todos o durO/lte la mora de todos los codeudores solidarios, todos,responderán solidariamente por el precio; pero, según Alessandri, no'solidariamente por los perjuicios, lo cual argumenta de la siguiente ,manera: '."

'jQue no existe ningún texto legal que haya establecido la solidaridad'de los codeudores en la obligación a cargo de éstos de indemnizar los "perjuicios cuando la culpa o la mora ha sido de todos los codeudores ;"solidarios299.Que por el contrario, apoyan la tesis de la no solidaridad de loscodeudores por los perjuicios, es decir, que apoyan la tesis de la ,.divisibilidad de la obligación de indenmizar perjuicios, los siguien-tes artículos del cce 1583 N° 3, 1590 inciso 2 y 1597. Pero, olvidaAlessandri que tales artículos ~ólo se aplican cuando Ul10 solo de loscodeudores fue el culpable. No cuando fueron fados culpables'ClO.

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En México sí existe til) norma. Di~e el "art. 2002 del Código Civil para el Distrito Fede- ',,'cal Mexicc1no: "Cuando por el no cumplimiento de la obligación se demanden daños :~y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responderá íntegramente de ellos".

El arto 1583 N° 3 cee reglamenta la hipótesis de la imposibilidad de cumplimiento de !Wla obl(\aCióll dim'sible por hecho o culpa de filIO de los eadeudares, estableciendo que 1;';sól.o éste será "exclusiv¡¡" (y no "solidariamente") responsable de todo perjuicio alacreedor. ~o se aplica cuando el incumplimiento se debió-.¡¡ cl/lpa de todos los codeudores.

El art. 1590 inciso 2 cee reglarpenta la hipótesis de la imposibilidad de.cumplimien-to de una obligación illdi"Uisible por hecho o culpa de UlIO de los cadeudares, estable-ciendo que sólo éste responderá de los perjuicios. No se aplica cuando el il/cumplimiento

.\se debió a citlpa de todos los deudores.

El art. 1597 eee reglamenta la hipótesis de que lila obligación garantizada con cláu.. ;~sula penal a cargo de una persona que fallece, dejando varios herederos y en la maluno sólo de los herederos del deudor por hecho o culpa ha impedido o incumplido el ~_pago total de la obligación.divisible (inciso primero) o de la obligación indivisible por :.contrato o por pacto de indivisión (inciso segundo) o de la obligación indivisiblepor naturaleza (inciso tercero). No se aplica cuando todos los herederos del deudor *'son los culpables del" incumplimiento.

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30


La tesis contraria, la que dice que sí existe solidaridad en la obliga-ción de indemnizar perju.icios cuando todos fueron culpables, se basa enel inciso 2 del arto 2344 CCC, la cual sostiene Somarriva Undurraga:

Para resolver adecuadamente la cuestión propuesta (es decir~ si es o no solidJ-Tia la obligación de indemnizar perjuicios cuando la culpa es de todos), .esnecesario distinguir entre el incumplimiento originado en el dolo o culpa gra-ve de parte de los deudores, de aquel en que éstos han incurrido en culpa leveo levísima.

En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la responsabilidad essolidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 2317 (del Código CivilChileno equivalente al art. 2344CCC), que establece que todo fraude o dolocometido por dos o más personas produce la acción solidaria para indemnizarlos perjuicios ocasionados. Este inciso no puede referirse sino a la responsabili-dad contractual; interpretado de otra manera no tendría razón de ser/ ya que enel inciso 1 la disposición se ha ocupado de la responsabilidad extracontractualque emana del dolo, estableciendo también la solidaridad.

El problema de los perjuicios en las obligaciones solidarias puede presentarse,no tan sólo él consecuencia de )a pérdida de la cosa debida, sino también porincunlplimiento de la oblig-llción. Sin embargo, ambos casos deben regirse porlas mismas reglas:tlll. .

H. Según lo afirman algunos autores corno Arturo Alessandrpu2/ Fernan-do Fueyo~()3/Somarriva Undurraga3(1-1/ si se constituye en mora a uncodeudor solidario, se constih'ye en mora a los demás"". JlU1toa OspinaFernández300 y Claro Solar, no se está de acuerdo con tal afirmación,por los siguientes argumentos:

Es absolutamente claro que si la obligación solidaria a cargo de uno de elloses condicional o a plazo pendientc/ éste no quedará autOll1áticamente

301 Sommriva Undurraga, Tratado de las couciones, op. cit., pp. 44 Y 45. Lo escrito entreparéntesis se agrega al texto original.


303 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 196.304 Somarriva,op. cil., p. 63.

305 En este sentido, el inciso 1 del arto 1194 del Código Civil Peruano preceptúa: "Ln cons-titución en mora respecto de uno de los deudores o <lcrecdores solidarios no surteefectos respecto de los c1emils".

306 Ospina Femándcz, oj!. cil., p. 245.

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212 • DERECHO CIVIL ..., OBLIGACIONES

en mora por el hecho de que otros codeudores estén constituidos enella (art. 1569 CCC).El mismo art. 1578 CCC admite la posibilidad de que el codeudarsolidario moroso sea uno solo. Y si la mora de uno acarreara la morade los demás, entonces todos ellos (por estar en mora) deberían estarobligados también solidariamente por los perjuicios. Pero, el art. 1578CCCno lo plantea asi.En Francia, el art. 1207 del Código Francés sí contempla tal efecto, elcual se encamina a evitar gastos al acreedor, como serían los necesa-.rios para requerirjudícialmente a los demás codeudores solidarios.No obstante, tal efecto no se puede trasladar a Colombia"'.

Fuera de lo anterior, es necesario distinguir que la mora de uno de loscodeudores solidarías afecta a los demás (art. 1578 CCC), pues todos ellostendrían que responder solidariamente por el precío. Cosa muy diferentea que la mora de uno de ellos collstitllya en mora a los demás. Por ejemplo, simediante testamento se impuso obligación solidaria a los herederos depagarle a. un tercero determinado capital, tanto el deudor que sea consti-tuido en mora mediante requerimiento judicial (art. 1608 N° 3 CCC) cornolos demás, responderán solidariamente por el capital, pero sólo el herede-ro que fue. constituido en mora re~ponderá por los perjuicios moratorias(intereses del capital en esta caso, art. 1617 CCC).

L Ospina Femández considera que la cesión de créditos no produce efec-tos corüra el deudor ni contra terceros, mientras no sea notificada parel cesionario al deudor o aceptada por éste (según lo dispone el arI.1960 CCC). La doctrina francesa ha estimado que, siendo cada codeudarsolidario representante de los demás (corno ocurre en tal país), bastaque la notificación de la cesión la haga el cesionario a uno sólo de loscodeudores solidarios, para que la cesión se perfeccione y sea oponiblea todós. Compartiendo el planteamiento de Ospina Fernández, consi-déro que la formalidad legal de la notificacIón de la cesión debe cum-plirse respecto de todos los codeudores solidarios, porque ella tienepor objeto comunicarles a los deudores el desplazamiento del créditopara que ellos sepan en un momento dado a cuál persona pueden pa-garle válidamente: "Lo anterior no obsta para que la cesión se reputeperfecta en cuanto al deudor que haya sido l~otificado, pues corno en la

307 VerOspina Femández, 01'. cit., p. 267; PIaniol y llipert, op. cit., p. 461. Recuérdese que enFrancia opera la teoría del milndato tácito recíproco entre los cadeudores solidarios .

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OBLiGACIONES SOLiDARIAS • 213

obligación solidaria existe pluralidad de vínculos, cada codeudordebe ser considerado separadamente para el efecto indicado"308, Sital cesión no se notificara a alguno o a algunos de los codeudoressolidarios, sería in oponible a ellos y, por consiguiente, sería válidoel pago que uno de los codeudores no notificados efectuara al ce-dente, en la creencia de que ese cedente era aun dueño del crédito(art. 1963 CCC),

Por ejemplo, Laura y Luisa se constituyen en codeudoras solidarias deÁlvaro por determinada suma de dinero. Posteriormente, el acreedor Álvaroefectúa cesión de su crédito en favor de Gabriel, cesionario éste que sóloefectúa la notificación de la cesión a la codeudora Luisa.¿Qué ocurre si la codeudora no notificada (Laura) paga al cedente

(Álvaro)? Si Laura paga, tal pago es eficaz aunque no haya sido efectuadoal verdadero acreedor, ya que al no serIe la cesión del crédito oponible, nose puede hacer valer contra ella. Por tanto, ella puede pagar válidamenteal cedente (art. 1963 CCC) y, si así lo hace, se extinguen, en consecuencialas obligaciones suya y de Luisa frente al cesionario, frente al dueño delcrédito, Gabriel. Pero¡,como el contrato de cesión es perfectamente válidoentre el cedente (Álvaro) y el cesionario (Gabriel), este último puede recu-perar de aquél, la prestación que Laura le pagó .

..,:¡ ¿Qué ocurre si la codeudora solidaria que sí fue notificada (Luisa) pagaal cedente (Álvaro)? Luisa hace lm pago de 10 no debido, pues no pagó a suverdadero acreedor cesionario, Gabriel. Tal pago no extingue las obligacio-nes de Laura ni de Luisa respecto del cesionario Gabriel. Prueba de ello esque Luisa tiene acción para recuperar de Álvaro lo indebidamente pagado.

J, La transacción que se efectúe entre el acreedor y uno de los codeudoressolidarios no extingue las obligaciones de los demás frente a aquél.sino en cuanto tal transacción conlleve una novación (arts. 2484,1576 Y1704 CCC)"N

308 J\lessandri citado por Osp~naFemández, op. cit., p. 246.

309 Para que la transacción conlleve novación se requiere que la nueva obligación quemediante este contrato se crea, sea sustancialmente diferente a 1<1primitiva, en unocualquiera de los siguientes elementos esenciales: en el acreedor, en el deudor, en elobjeto debido o en la causa, En los dos primeros (;]505, existirá novación subjetiva, yen los dos últimos, novación objetiv<1.

Si la obligación que de 1<1transacción nace sólo se diferencia de la obligación primiti-va en uno de los elementos secundarios, no habr<'ínovi1ción. SeriÍ la misma oblíga-ción, con leves cambios secundarios. Por tanto, no implican nov<1ción las siguientes

214 • DERECHO CIVIL. OBLiGACIONES

K. El benefiCio de competencia del cual gozan únicamente el codeudor olos codeudores solidarios que estén incluidos en la enumeraCión taxativaque establece el art. 1685 CCC (subrogado. Ley 95/90, arto 14), consti-tuye un derecho personalisimo e intransferible que no beneficia a losdemás codeudores solidarios.

El arto 1684 preceptúa que el: "Beneficio de competencia es el que se con-cede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que bue-"namente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para unamodesta subsistencia, según su clase y Circunstancias, y con cargo de de-volución cuando mejoren de fortuna".

Si un codeudor solidario es demandado por el acreedor, y ese codeudor"goza del beneficio de competencia, dentro del término señalado en el art.518 CFC (modificado decreto 2289/89 art. 1, numo 276), podrá invocardicho beneficio, soliCitud que se tramitará como incidente en el cual lecorresponderá al ejecutado probar que los bienes avaluados son su únicopatrimonio. Si le fuere reconocido, en el mismo auto se determinarán losbienes que deben dejársele para su modesta subsistencia.

Este beneficio de competencia es una excepción al principio de quetodo el patrimonio embargable del deudor es prenda general de los acree-dores (arts. 2488 y 2492 CCC), en el sentido en que el codeudor solidarioque goza de tal beneficio no responde ante su acreedor con todos sus bieenes embargables, sino que se le autoriza a conservar un minimo de talesbienes para que pueda vivir según su" clase y circunstancias, mientrasmejora su situación para poder completar el pago total.

De igual manera, es una excepción al art 1649 CCC, el cual preceptúaque "El deudor no puede obligar al acreedor a que reCiba por partes lo

circunstancias: cuando se modifica la prueba de la obligación (si constando en escritoprivado se éleva a escritura pública), cuando se constituyen o cancelan garantías a laobligación, cuando se añaden o quitan especie, género "ti cantidad a la primitiva obli~gación (art. 1705Cee), cuando se varía el lugar para el pago (art. 1709 Cee), la meraampliación del plazo (art. 1708 Cee) o la reducción del mismo (art. 1709 Cee).El arto 851 del Código Civil de la República Argentina establece que: "La transacciónhecha por uno delos deudores solidarios aprovecha a los otros~pero no puede seriesopuesta; y recíprocamente, la transacción concluida por lUlOde los acreedores solida-rios puede ser invocada por los otros~mas no serIes opuesta, sino por su parte en elcrédito". Se plantea allí que 110 puede serie opuesta porque el deudor solidario puedemejorar la condición de los demás coacreedores~ pero no puede agravarla. O en pala-bras más claras; un cadeudor solidario mediante una transacción efectuada con suacreedor, puede beneficiar a los demás codeudores solidarios, pero no puede perjudi-carlos. Ver eil este sentido el art. 2051 del Código Civil Francés.

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que se le deba ... " y lo excepciona, ya que el codeudor solidario quegoza de dicho beneficio no puede ser obligado a pagar el total sino loque buenamente pueda, es decir, lo autoriza para efectuar un pago par-cial, con la obligación de completar más tarde el pago total cuandomejore su fortuna.En cambio, debido a que por el saldo insoluto subsisten las obligaciones

de los demás codeudores solidarios que no gozan del beneficio, mientras ladeuda no sea integramente pagada, el acreedor puede demandarlos pordicho saldo sin que ellos puedan invocarle el mencionado beneficio.Es indudable, que el deudor ejecutado que alega esa situación excep-

cional a su favor, debe probar tal circunstancia particular de encontrarse. dentro de la enumeración taxativa del art. 1685CCC (Subrogado. Ley 95/90, art. 14) para poder tener el beneficio de este pago especial, y debe de-mostrar también, como lo dice el art. 518 crc, que si paga integramente ladeuda no le queda lo necesario para su modesta subsistencia.

L. Los provechos que se derivan para el codeudor solidario que hizo ce-sión de bienes (art. 1672 CCC) no aprovechan a los demás ca deudoressolidarios, por ser 1m derecho personalisimo (art. 1682 CCC).Suprimida la prisión por deudas, el único beneficio que reporta el deu-dor solidario que hizo cesión de sus bienes, es que tiene derecho a quese le reconozca el beneficio de competencia (art. 1684 CCC), con relación alos bienes que adquiera con posterioridad a esa cesión (art. 1685 N° 6CCC), para no ser obligado a pagar más de lo que buenamente pueda,dejándosele, en consecuencia, lo necesario para una modesta subsis-tencia, según su cIase y circunstancias (y aunque la deuda no sea can-celada en su totalidad).

Efectos de la solidaridad pasiva en e/' derec110francés.Teoría de la representación recíproca entre codelll/ores solidarios.Consecuencias

Para explicar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores so-lidarios, la doctrina francesa se ha basado en tres ideas esenciales:

A. "Unidad de obligación y, sobre todo, l//lidad de objeto Una res verti/ur:una sola cosa debida; y de alú la solución que caracterizaba la solidari-dad activa: la obligación del todo; cada uno de los codeudores puedeser constreñido en cuanto a la totalidad (art. 1200 Código Civil Fran-cés) sin que tenga el recurso de pretender imponer al acreedor un pagoparcial por su parte y porción; el beneficio de división, que correspon-


'.de a la caución'''', se les rehúsa a los codeudores solidarios (art. 1203Código Civil Francés); de suerte que cada uno de ellos está expuesto ahacer el anticipo del monto integro de la deuda y que el pago así efec-tuado, libere por lo menos con relación al acreedor, a todos loscodeudores""', Como dice el art.'1569CCe: "La cosa que se debe soli-dariamente por muchos o a muchos ha de ser una misma, aunque sedeba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto deunos, bajo condición o a plazo respecto de otros",

B. Pluralidad de víl/culos Significa que aunque todos deban una solaprestación, existen tantos vínculos jurídicos como deudores haya conlas siguienies consecuencias jurídicas:

1. Uno de los codeudores puede comprometerse pura y simplemente,miéntras ótro se obliga a plazo, y el compromiso de un tercero estáafectado por una condición: las lI10dalidades de la obligación tienen, opueden tener, carácter individuaFl2.

2, Que las causas de nulidad o de rescisión son también individuales, Elart. 1749CCC establece que: "Cuando dos omás personas han contra-tado con un t~rcero, la ill1lidad declarada en favor de una de ellas noaprovechará a las otras"JIJ.

3, Suponiendo que los compromisos de todos sean válidos, puede ocu-rrir que uno de ellos termine, mientras los demás subsisten, Piénsese elcaso en el cual el acreedor relÍuncia a la solidaridad en favor de unosólo de los codeudores solidarios y, además, le condona su cuota real'en la obligación,

4, El acreedor no está obligado a demandar a todos los codeudores soli-darios, pues él demanda a quien mejor le parece: tiene facultad de elec-

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3]0 Se refiere al beneficio de división que tienen ,los varios fiadores de un deudor (ine. 1arto 2392 CCC), ~'

311 ]osserand Luis, op. cit., p. 610.

312 "Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obligación tenga cualidades opues-tas: que sea pura y simple en rdación a uno de los deudores, y condicional respecto aotro. La respuesta dice, que la obligación solidaria, es en verdad, una, en relación a lacosa que de ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compuesta de tantos lazoscuantas sean las persoJ1<1sdiferentes que la han contratado; y estas personas siendodiferentes entre sí, los lazos que las obligan son otros tantos lazos diferentes, quepueden, por consiguiente, tener cuálidades distintas". Pothier, op. cit., pp. 146 Y 147,N° 263 (arts. 1201 del Código Civil. Francés y art, 1569 CCC),

313 Ver la tesis de.Ospina Fcmández y Ospina Acosta sobre la dificultad procesal que sepresenta en la aplicación del arto 1749 cee, op. cit., pp. 487 Y ss.

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ción. Puede deü1aridarlos a todos, ó solamente a algunos, o solamentea alguno, art. 1572 CCe: "La demanda intentada por el acreedor contraalguno de los ca deudores solidarios, no extingue la obligación solida-ria de ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha porel demandado"314.

C. Representación recíproca entre los coacreedores solidarios "Pero en nues-. ITaderecho francés, viene a yuxtaponerse a las precedentes una terceradirectiva, la de la representación recíproca: se considera que los deudoresse han dado un mandato recíproco en interés del acreedor, de suerte queconstituyen una especie de sociedad, de asociación de crédito mutuo"JI'.Mediante la idea de la representación recíproca, muchos autores fran-

ceses y la misma jurisprudencia, han tratado de explicar algunos efectossecundarios de la solidaridad (respecto a la prescripción, la mora, la cul-pa, los daños y perjuicios), los cuales conllevan las siguientes consecuen-cias jurídicas:

1. Que la interrupción de la prescripción que perjudica a uno de loscodeudores perj'bdica a los demás, sin distinguir si esa interrupciónfue civil (con ocasión de una demanda notificada a uno de loscodeudores solidarios) o natural (esto es, par el hecho de que uno delos codeudores hubiere reconocido la deuda al acreedor)'I'.

2. Que los codeudores solidarios se representan recíprocamente en cuan-to a la mora en forma tal que la mora de uno de ellos implica la morade los demás. Por tanto, e-lacto mediante el cual se hace correr los inte-reses moratorias respecto de uno de los codeudores solidarios (que enColombia será el acto mediante el cual se constituye en mora a unosolo de los codeudores solidarios) los hace correr también respecto delos denlás: ésta es una nueva manifestación de la representación recf-proca (art. 1207 Código Civil Francés).

3. Que los ca deudores solidarios se representan recíprocamente en cuan-to a la culpa, en forma tal que la culpa de uno de ellos compromete laresponsabilidad de los demás, puesto que todos los codeudares que-

314 Ver art. 1204 del Código Civil Francés.315 ]osserand, op. cit., p. 611.

316 Cuando se estudiaron !os efectos de l~ soJid~ridad pasiva, vimos que el principiocontenido en el art. 2540 cee es relativo en el sentido que Ií! interrupción civil queperjudica a tillO de los cadeudares solidarios perjudica a los dcmiÍs, pero que tal efec~to no se produce cuando 1<1 interrupción de la prescripción es Ilfl!urn/ (art. 1206 Códi-go Civil Francés).


dan respondiendo solidariamente por el precio, aunque de los perjui-cios sólo responda el cadeudor culpable o moroso (art. 1205 CódigoCivil Francés)3l'.

4. También" ... se ha establecido par la jurisprudencia que, si el acreedorcede el crédito, basta que la cesión haya sido notificada a uno de loscodeudores: el cesionario queda por tal acto investido del crédito conrelación a tercerosu318.

5. "La jurispmdencia hace también producir a la idea de representaciónrecíproca un efecto que no se menciona por la ley y que ha sido discu-tido: si el acreedor ejercita su acción contra uno de los deudores, elfallo dictado tendrá autoridad de cosa juzgada respecto de todos loscoobligados sin distinguir por razón de que haya sido dictado en favordel acreedor contra el mismo"319.El principio de la representación de los codeudares solidarios entre síes excluido por la jurisprudencia francesa, cuando todos los codeudoressolidarios han sido demandados. Se produce entonces el régimen decada cual para sí: corresponde a cada codeudor interponer su propiorecurso en tiempo útil. No obstante, esto es atenuado cuando uno deellos dejó precluir la oportunidad para recurrir, caso en el cual estáautorizado para coadyuvar los esfuerzos del deudor que sí lo intentóde manera oportuna (obviamente, sin que pueda alegar allí sus excep-ciones personales). En tal caso, el cadeudor que estaba excluido podráprevalerse de la decisión favorable dictada.

Comenta atinadamente Ospina Fernández:

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Tambiénseha querido trasladaral campodel derechoprocesalla teoríade larepresentación recíproca de 'los cadeudares solidarios, a fin de evadir median-te ella el principio de la relatividad de los fallos judiciales; según el cual éstos

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317 "Sin embargo, la idea de la representación no se lleva aqil.í hasta las últimas ccnse. ~cuencias; los cadeudares inocentes no son tratados absolutamente como el deudor .j~

culpable: el. acreedor puede sólo pedirle razón del valor de la cosa; pero en cuanto a ~1los dnilos.tl "pCljllic'¡os, no' podrá recl<1márselos más que al culpable mismo, al deudor ~1que se encontraba efectivamente en mOTao que cometió la culpa", Josserand, op. cit., ~~p. 612. Dice este autor que esa diferenciación es injustificable racionalmente y que se ':11

explica históricamente por una interpretación inexacta que a dos textos del Digesto ~hadan antiguos autores franceses (dice el primer texto: "a/lcrius facl1l11l aitcri nocct", . ~I,.'

mientras que el segundo dice: "11/terius mora altcri 1I0n /locel"). Ver arto 1578 CCC que ;aplica el mismo pr.incipio del arL 1205 del Código Civil Francés. ~jl'j

318 Josseral.ld, op. C~f.,p. 615.319 lbíd., pp. 612 Y613. Colin y Copitont, op. cit., pp. 463 Yss.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS • 219~'

sólo aprovechan ó pe~ticliéan a quien'es llan intervenido en I~s juicios respec-th;üs. Dicha teoría conduciría a que la sentencia dictada en favor o en contrade uno de los codeudores solidarios aprovechase o perjudicase a los otros, porser aquel un representante nec~sario de éstos32ü• Esta nueva aplicación ha sidoobjeto de innumerables criticas, lo que ha obligado a sus inventores a hacerimportantes concesiones, tales como la de rechazar el efecto de la Cosa juzga-da respecto a los deudores que no han inten:enido en el juicioJ~!, cuando hahabido colusión entre el acreedor y el codeu"dor demandado; o cuando existeuna excepción personal de uno de los cadeudares, que no ha podido ser pro-puesta por el codeudor demandado; o cuando éste, por negligencia, ha deja-do de oponer una excepción o medio de defensa que existía en favor de todoslos eadeudares, v. gr. la excepción de prescripción".

Como se observa, todos estos reparos están demostrando la inconsistencia dela teoría de la representación recíproca de los codeudares solidarios/ y cuánperjudicial e injusto seria aplicarla con todo rigor lógico. Repetimos, por tan-to, que es preferible explicar aquellos efectos legales de la solidaridad que resul-tan extraños a los principios de la unidad de prestación y de la pluralidad devínculos jurídicos pdr la simple conveniencia práctica y prescindiendo de esavaga/ imprecisa y peligrosa teoría:m.

• Efectos de la solidaridad pasiva en otras legislaciones

El sistema alemán es muy diferente; el nuevo Código civil demuestra unasobriedad quizás excesiva. Su arto 424 excluye todos los efectos secunda-rios admitidos en Francia, relativos a las consecuencias de la culpa y de laconstitución en mora, a la interrupción y suspensión de la prescripción y a laautoridad de la cosa juzgada. Todos estos hechos producen efectos única-mente en favor O en contra del deudor solidario con respecto al cual serealizan, salvo convenio en contrario. El Código alemán solamente consi-dera comunes a todos los codeudores los modos de extinción, que consis-

320 Consúlfese al respecto a Colin y Capitant, áp. cit., t. IIr, pp. 418 Y419.321 Es interesante Jo dispuesto por el arL1193 del Código Civil Peruano al respecto: "La

sentencia pronunciada en juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solida-rios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efectos contra losdemás cadeudares o ca£lcreedores, respectivamente". "Sin embargo, los otros deudorespueden oponeda al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales deldeudor que litigó. A su hlmo, los demás acreedores pueden hacerla valer contra eldeudor, salvo las excepciones personales que éste pueda oponer a cada lUlO de ellos".

322 Ospina Fernández, op. cit., pp. 246 Y247.

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220 + DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

ten en el cumplimiento de la obligación o en una satisfacción equivalenteproporcionada al acreedor: pago, dación 'en pago, consignación, compen-sación (art. 422). En cambio, en ese sistema la solidaridad produce un efec-to desfavorable al acreedor: cuando éste incurre en mora por no recibir elpago de uno de los codeudores solidarios, se le consideran en mora tam-bién respecto de los demás (art. 424). Por tanto, los sistemas de ambosCódigos sobre esta materia son opuestos; pero su divergencia sólo es abso-luta en los casos de solidaridad legal; pues en Francia, como en Alemania,cuando las partes establecen convencionalmente la solidaridad pueden mo-dificar sus efectos.

El proyecto franco-italiano del Código de las obligaciones va más lejos.Aban-dona el~todas las hipótesis de solidaridad, la idea. de la representación lnutua,por no responder a la realidad práctica: ninguno de los deudores tiene el dere-cho de comprometer los intereses de los demás; la mora en que incurra uno deellos (art. 134)o el reconocimiento de la deuda (art. 135)no perjudica a los de-más; las causas de intcrnlpció,!"y de suspensión de la prescripción son persona-les (art. 136)323

En Venezuela, preceptúa el art. ] 227 del Código Civil: "Cada uno de loscodeudores'solidarios responde solamente de su propio hecho en la ejecu-ción de la 'obligación y la mora de uno de ellos no tiene efecto respecto delos otros. 'J'ampoco produce efecto contra los deudores solidarios el recono-cimiento de la deuda hecho por uno de ellos".

El Código Suizo de las Obligaciones, en su arl. 145 sólo se contentacon establecer que, salvo estipulación en contrario, ninguno de los deu-dores solidarios puede agravar con sus actos personales la posición delos demás''',

En cambio, el Código Civil de Costa Rica consagra los efectos de la soli-daridad pasiva entre los codeudores solidarios y su acreedor, con acentuadarigurosidad. El art. 645 establece que: "Los hechps u omisiones de cualquie-ra de los deudores solidarios aprovedlan o perjudican a sus codeudores enlas consecuencias legales que tales hechos u omisiones tengan respecto de ladeuda, salvo el derecho de iúdenmización contra el deudor que por culpa odolo perjudique a los demás".

y el Código Civil para el Distrito Federal Mexicano, en su art. 2002preceptúa que: "Cuando por el no cumplimiento de la obligación se deman-

323 Ploníol y Riper!, op. cit" pp. 465 Y459."324 Colin y Capitant, op. cit., pp. 420 Y 421.

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OBLIGACIONES SOLIDARlAS • 221

den daños y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responderáíntegramente de ellos".

7.1.2.2.1.2 Efectos entre los codel/dores solidarios cl/alldo 1/110 de ellos pagó:estudio del arto 1579 eee

Si la obligación solidaria se ha extinguido por algún medio que no signifiqueun empobrecimiento, un sacrifiCio pecuniario para los deudores -corno serpor remisión total (en favor de todos), prescripción (extintiva) o imposibili-dad de ejeeueión-, carecede importancia el estudio de losefectos de la solida-ridad entre los deudores32S.

Significa lo anterior que si uno de los codeudores solidarios que fuedemandado por el pago total de la obligación, propone exitosamente comoexcepción perentoria la prescripción extintiva, o la pérdida fortuita de loscuerpos ciertos debidos o la excepción de remisión total en favor de todos,no es necesario entrar a estudiar las relaciones internas entre los codeudoressolidarios, pues quien asi actuó, y aun cuando el juez acoja la excepción y,libere a todos los codeudores solidarios, no puede exigir cosa alguna a losdemás. Estas relaciones internas entre los codeudares solidarios es necesa-rio estudiarlas cuando uno de los codelldores solidarios ha extinguido laobligación solidaria por pago o por algún medio equivalente al pago, estoes, par algún medio que en alguna farma signifique un sacrificio pecunia-rio para él, una extinción onerosa de la.obligación (cOlnpensacióll, novación,dación en pago, etc.)Pagada la obligación, el ajuste de cuentas entre los codeudores se hace

como si la obligación fuese simplemente conjunta: cada uno de ellos res-ponde frente al codeudor que pagó por la cuota real que le corresponda enla obligación. .

El inciso 1 del art. 1579eee establece que: "El deudor solidnrio que hapagado la deuda o la ha extinguido par uno de los medios equivalentes alpago, queda subrogado en la acción del acreedor Con todos sus privilegiosy seguridades (art. 1670 eeC), pero limitada respecto de cada uno de loscodeudores a la parte o cuota que tenga este codeudar en la deuda"(loescrito entre paréntesis se ha agregado al texto legal).Sabido es que la subrogación es la transferencia o traspaso (no la trans-

misión) de los derechos del acreedor a un tercero que le paga (nrt. 1666CCC).

325 Somarrivil Undurraga,-op. cit., p. 74. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto ori-ginaL


Luego, el ca deudor solidario que paga la obligación se subroga en los dere-chos del acreedor contra sus compaüeros codeudores, pero sólo en cuanto ala cuota que tenga cada codeudor en la deuda. Ese codeudor que pagó nopuede repetir el total pues desaparece la solidaridad, y las relaciones entretodos los codeudores (después de pagada la obligación por uno de ellos) serigen por las normas de las obligaciones simplemente conjuntas.

Existen dos artículos que reglamentan el pago con subrogación en favordel codeudor solidario que paga: arL 1668 N° 3, el cual establece la subroga-ción legal a beneficio del codeudor " ... que paga una deuda a que se hayaobligado solidaria o subsidiariamente". Esta norma genérica establece la su-brogación total en favor, de quien así obró. Sin embargo, y para el caso de lasolidaridad, hay una norma especifica que establece la subrogación parcia!en favor del codeudor solidario que pagó, y es el inciso 1 del art. 1579 CCe.Esta norma establece una subrogación parcial y limitada respecto de cada unode los deudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

Cada uno de los codeudores solidarios responde frente al acreedor porel total de la ,deuda, pero en sus relaciones internas cada uno de ellos sóloresponde pOf su parte o cuota en la misma. Si enel contrato que dio origena la obligación solidaria no se dice cuál es el monto de la cuota real en laobligación de cada uno de ellos, puede afirmarse que la ley presume quetodos los codeudores tienen igual interés en ella, presunción ésta que ad-mite prueba en contrario'26.

"El código civil no reglanlenta en forma expresa esta hipótesis; pero la,solución indicada tiene asidero en el 'inciso 2 del arto 2325 CCC, conforme al)cual, si los COrn1!l'"lg~contraen colectivamente una deuda sin expresión decuotas, '¡Odósellcis; no habiendo estipulado solidaridad, son obligados a! acree-dor por partes iguales. Es decir, la ley presume que la obligación contraída encomún por varias personas interesa por igual a todas ellas ..."32? Ello tambiéntiene base legal en los incisos primeros de los arts. 1568 y 1583 CCe.

Si Aura, Betty y Carola son codeudoras solidarias de Manuel por $900.000a raíz de un contrato de mutuo, el acreedor Manu.,el está facultado pa'ra co-brarle el total a uno cualquiera de los codeudores solidarios. Ese dinero escancelado en su totalidad por Carola. Si en el documento no se especifica

326 El arto ] 203 del Código Civil Peruano establece que: "En las relaciones internas, la obli-gación solidaria se divide entre los d~versos deudores y acreedores, salvo que haya sidocontraída el: interés exclusivo de alguno de ellos'~."Las porciones de cada uno de losdeudores o, en su caso, de los acreedo~es, se presumen iguales, excepto que lo contrarioresulte de la 1cy, del tíhtlo de la obligación o de las circtmstancias del caso".

327 Ospina Fernández, op. cit., p. 272.

),.,.~

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cuánto era el monto de lá cúota feal de cádacoCIeudor solidario en la obliga-ción o si no hay prueba de él, Carola sólo podrá recuperar $ 300.000 de Aurae igual suma de Betty. Pero, si en el documento del mutuo se plasmó queesos $ 900.000 se distribuirían entre los tres codeudores, así: $500.000 paraAura, $ 300.000 para Betty y $100.000 para Carola, y esta última paga eltotal, Carola podrá recuperar $500.000 de Aura y $ 300.000 de Betty.En materia de confusión, forma de extinción de las obligaciones que opera

cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudorde una misma obligación, instituye la primera parte del art. 1727 CCe: "Sihay confusión entre uno de los varios deudores solidarios y su acreedor,podrá el primero (el deudor) repetir contra cada uno de sus codeudares porla parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda" (lo escri-to entre paréntesis se agrega al texto legal). Por ejemplo, Kico, León y Mimíson codeudores solidarios de Zulma (madre de Mimi). Al fallecer la acree-dora Zulma, Mimí hereda el crédito. En Mimí se extingue la obligación porconfusión, caso en el cual ella puede exigir de los codeudores Kico y Leónlas cuotas reales que a éstos les corresponda en la obligación.Si en el ejemplo anterior, quien fallece es la codeudora Mime y

heredándola la acreedüTa Zulma, en esta última se extingue el crédito porconfusión. En este caso, Zulma podrá exigir de Kieo y de León las cuotasreales que a éstos les corresponda en la obligación.Puede ocurrir que el negocio para el cual fue contraída la obligación

solidaria interese a todos los codeudares solidarios (como en el caso de losejemplos hasta ahora expuestos) o que tal negocio solo haya interesado aalguno o algunos de ellos, como lo da a entender el inciso 2 del arI. 1579cee. A continuación se explicarán por separado cada uno de tales casos.

• El lIegocío que origilló la obligaciólI solidaria illteresaa todos los codeudores solidarios.

En este caso, el eodeudor solidario que pague o que extinga la obligaciónpor algún medio que signifique un empobrecimiento pafa él (par com-pensación, por novación, par confusión, por dación en pago, etc), puededemandar a los demás codeudores par sus cuotas reales en la obligación.

Por ejemplo, Álvaro, Bruno, Cristina y Daniel son codeudares solida-rios del acreedor Walter por $1.500.000; el negocio para el cual fue contraí-da la obligación solidaria interesó a Álvaro y a Daniel, en $ 500.000 a cadauno, y a Bruno y a Cristina, en $ 250.000 a cada uno.Si Daniel cancela el total de $ 1.500.000, él se subroga contra los demás

codeudores por sus cuotas y podrá recuperar $ 500.000 de ÁJvaro, $ 250.000de Bruno y $ 250.000 de Cristina.

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUlA

BIBLIOTECA CENTRAL

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Si Cristina es insolvente al momento de cancelar Daniel, esa "..,parte ocuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorratade las suyas" (ine. 3 art, 1579 CCC)32SLuego, la cuota de $ 250.000 tienenque asumirla todos los demás codeudores, Álvaro, Bruno y Daniel, aprorrata de sus cuotas. Para ello es necesario efectuar las siguientes ope-raCIones;

¿Cuánto debe asumir Álvaro de la cuota de Cristina?¿Si créditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotasde Álvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de lainsolvente Cristina), $ 500.000 (correspondientes ¡¡.Ia cuota de Álvaro),cuá~to debe asumir? Como resultado de esta regla de tres, Álvaro debeasumir $ 100.000 de la cuota de la 'insolvente Cristina.

¿Cuánto debe asumir Bruno de la cuota de Cristina?¿Si créditos por un valor total de $1.250.000 (correspondientes a las cuotasde Álvaro, Bruno y Daniel) tienen que asumir el pago de $ 250.000 (de lainsolvente Cristina), $ 250.000 (correspondientes a la cuota de Bnmo), cuán-to debe aspmir? El resultado de esta regla de tres, es que Bruno debe asu-mir $ 50.000 de la cuota de la insolvente Cristina.

¿Cuánto debe asumir Daniel de la cuota de Cristina?La regla de tres es'idéntica a la que se hizo para determinar cuanto le tocaasumir a Álvaro,'Luego, Daniel tiene que asumir $ 100.000 de la cuota dela insolvente Cristina.

Así las cosas, dado que Daniel canceló la totalidad de $ 1.500.000 alacreedor, este podrá recuperar:

•••

De Álvaro: $ 500.000 de su cuota, más $ 100.000 que lo gravan de lacuota de Cristina. O sea en total $ 600.000.De Bruno: $ 250.000 de su cuota, más $ 50.000 que lo gravan de la cuota

• •de Cristina. O sea en total $ 300.000. .Y Daniél, quien pagó, asume $ 500.000 de su cuota, y $ 100.000 que logravan dé la cuota de Cristina. En total asume $ 600.000

Sobra decir que los codeudores que se vean afectados por la insolven-cia de Cristina y tengan que pagar por ella, podrán recuperar esas sumasuna vez a Cristina le mejore su situación económica. .

328 Esta situación está explícitamente explicada por Pothier, op. cit., p. 164.

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El negocio ql/e originó la obligación solidaria interesaa l/no sólo de los codel/dores solidarios"1

Somarriva comerita que' para que' la cuota del codeudor insolvente sereparta entre todos los otros codeudores solidarios " ...es necesario que lainsolvencia haya existido al momento en que el deudor efectuó la cancela-ción, pues si ella se produce con posterioridad, sólo debe soportarla el"queextinguió la obligación, pagando así su negligencia al no haber repelido con-tra el deudor insolvente antes de que cayera en ese estado"32'!.Si se introduce al ejemplo anterior una variante se tiene: Álvaro, Bruno,

¡, Cristina y Daniel son codeudores solidarios de un acreedor, Walter, por" $1.500.000; y el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria¡. interesó a Álvaro y a Daniel, de $ 500.000 a cada tmo, y a Bruno y a Cristina,:' de a $ 250.000 a cada uno. En tales circunstancias, el acreedor Walter exime,. de la solidaridad a Álvaro (es decir, renuncia a la solidaridad en cuanto a él), Yle condona su cuota de $ 500.000. La deuda queda reducida a $1.000.000. Siel codeudor solidario Daniel paga $1.000.000 al acreedor Walter y al mo-mento del pago Cristina es insolvente, se aplica el inciso 3 del art. 1579 CCe;:

'C, "La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros aprorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor hayaexonerado de solidaridad"3:lO.O sea que Álvaro debe asumir parte de la cuo-ta de la insolvente Cri~tina. Esto es obvio por cuanto el acreedor Walter nopuede exonerar a ese deudor eximido de la solidaridad (Álvaro) de las res-ponsabilidades que para él surjan como consecuencia de la insolvencia deuno los demás codeudores (de Cristina).

l., •,~

En materia de solidaridad, los codeudores solidarios a quienes no concer-nia el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria, son consi-derados por el inciso 2 del arto 1579 CCC como fiadores; pero sólo en susrelaciones internas entre los codeudores solidarios y frente al otro codeudorsolidario no interesado que pagó, pues, frente al acreedor, son todos tan

229 -Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 82 Y 83. Los resaltados se han ngregado al textooriginaL

330 Los resaltados se han agregado al texto legal. El arto 650 del Código Civil de la Repú-blica de Costa Rica preceptúa que: "La porción del deudor insolvente se reparte entrelos demás eadeudares, comprometiéndose entre éstos a aquel o aquellos a quienes elacreedor hubiere descargado de la solidaridad o cuya obligación -hubiere dejndo deexistir por confusión o remisión":

331 Pothier, op. cit., p. 165.

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226 • DERECHO CIVIL, OBLIGACIONES

deudores principales como el codeudor solidario a quien sí concernía elnegocio que dio origen a la obligación solidaria.

Por ejemplo, Hugo, Paco, Luis y Donald se constituyen en codeudoressolidarios de tío Rico por $ 1.500.000; el negocio para el cual fue contraídala obligación solidaria sólo benefició o sólo concernió a Hugo. Donald pagala totalidad de la obligación. En este caso, los codeudores solidarios nointeresados en el negocio, Paco y Luis, son considerados por la ley (art.1579 inc. 2 CCC) como fiadores de Hugo frente a Donald (codeudor soli- 1dario no interesado que pagó). Si en este caso, Donald fuera a recuperar el 1total del único interesado, Hugo, y éste estuviera insolvente desde el mo- 1

'}lmento en que Donald pagó, Donald podría acudir ante los demás ~codeudores Paco y Luis quienes, como fiadores, deben asumir cada uno, i~la tercera parte de la obligación (pues debe tenerse presente que también ¡IDonald debe a$umir una tercera parte de ella)., ',~:',.,.

Bien lo expresa Meza Barros: "Los deudores que carecen de interés en Jla obligación son reputados fiadores de la misma. Esto significa que tienenderecho a que se les reembolse íntegramente lo pagado (art. 2370 del CÓ- "digo civil Chileno equivalente al 2395 del Código Civil Colombiano) y se :1,

subrogan en los derechos del acreedor, sin limitaciones, esto es, de modoque pueden repetir el total en contra de cáda uno de los deudores interesa-dos en la obj¡gación"3~2.

Si en el ejemplo anterior, al momento del pago, Paco (no interesado) aligual que Hugo (único interesado) estuvieran insolventes, la cuota del fia-dor insolvente, Paco, grava a los demás fiadores, Luis y Donald. En estecaso, Donald, quien pagó, puede cobrar de Luis, no solamente su cuota de$ 500.000, sino $ 250.000 que lo gravan de la insolvencia del fiador Paco.Ello lo prcceptLla expresamente el inciso 2 del art. 2392 que dice: "La insol-vencia de un fiador gravará a los otros; pero no se lnirará COll10 insolvent~{.aquel cuyo subfiador no lo estáN. Sonlarriva comenta este inciso así: "Jurí-dicamente, esta solución carece de explicación satisfactoria. El legislador,para ser consecuente con el carácter de conjunta que atribuye a la obliga-ción de los cofiadores no debió gravar a éstos con la insolvencia de uno deellos. Si lo hizo, fue por una razón histórica: se trata de un vestigio de lasolidaridad que: como vitnos, existió entre los fiadores en los primerostiempos del Derecho Ronlano"XG.

Si en t(lLi() c~tccjcrn~'ll).el tÍnic(l intt'resado en el negocio qué dio ori-gen a él, es decj¡~ Hugo, hubiese pagado la totalidad de la obligación, éste

332 Meza Barros, op. cit., p. 141. Lo escrito entre paréntesis se han agregado al texto original.333 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 156. <.l 334


no podría demandar nada de Paco, ni de Luis, ni de Donald, pues éstos notenían cuotas en la deudá.En caso de que el negocio interese a alguno o algunos de los codeudores

solidarios, éstos soportarán en definitiva el pago. Los restantes que interveniancomo virtuales fiadores, nada pagarán. Y si el desembolso frente al acreedor lohubieren hecho estos últimos, repetirán por el total. Así lo establece el art. 1579inciso 2 CCe: "Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solida-ria, concernia solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, seránestos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les corresponda en la, deuda, y los otros (a quienes no concernia el negocio) serán considerados comofiadores" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).Por ejemplo, René, Silvio, TlJ1ioy Ubaldo se constituyeron en codeudores

solidarios en favor de Kico por la suma de $5.000.000 mediante un negocioque solamente interesó a René (en $3.000.000) Y a Silvio (en $ 2.000.000). Porel momento se debe tener en cuenta que Tulio (no interesado) es fiador de, René y de Silvio (si interesados) frente a Ubaldo (no interesado si éste paga).Ubaldo (no interesado) es fiador de René y de Silvia (sí interesados) frente arulio (no interesado si éste paga).Si en el caso anteriol? Ubaldo, codeudor no interesado en el negocio

que originó la obligación solidaria, cancela el total de la obligación éste sesubroga contra los demás codeudores por sus cuotas (art. 1579 CCC). Lue-go, Ubaldo puede recuperar $ 3.000.000 de René y $ 2.000.000 de Silvio;contra Tulio no tiene acción.Supóngase que en el caso anterior, cuando Ubaldo pagó, René era in-

solvente. ¿Quién debe asumir la cuota del insolvente René?Hay dos caminos que conducen a la misma solución:

A. Si se considera el inciso 3 del 1579 CCC que estatuye que "La parte ocuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata delas suyas ..."''', ello significa que la cuota del insolvente sólo la asumenlos codeudores que tengan cuotas en ella, es decir, sólo la asume Sil vio,pues. Tulio no tiene cuotas en la obligación ni Ubaldo. Luego, Ubaldoque pagó la totalidad de la obligación puede recuperar de Silvio lassiguientes sumas: $ 2.000.000 de su cuota y $ 3.000.000 que lo gravande la insolvencia de René. En este caso, el codeudor que pagó no tieneninguna acción contra Tulio.Cuando el inciso 3 del art. 1579 CCC establece que la cuota del deudorinsolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, está

334 Los resaltados se km agregado al texto legal.


especificando que la insolvencia sólo la asumen lasque tengan cuotas,es decir, los que si estuvieron interesados en el negocio que dio origena la obligación solidaria.

B. Según el art. 2397 CCC, el fiador de todos los codeudores solidariosque paga, se subroga en los derechos del acreedor (art. 1668N° 3CCC),y por esa subrogación no se extingue la obligación a cargo de loscodeudores solidarios ni la solidaridad. En consecuencia, el fiador quese subrogó, puede demandar el rembolso total de cualquiera de loscodeudores solidarios. Por ejemplo, Raúl y Saulo son códeudores soli-darios de un acreedor; Teresa y Driel son fiadores de los anteriores frentea su acreedor. Si el fiador Driel paga el total, por disposición del arto2397 CCC, puede rembolsar el total de uno cualquiera de los obligadosprincipales, Raúl o Saulo.Si se retoma el ejemplo de René, Silvia, Tulio y Ubaldo, codeudoressolidarios de Kico, se tiene que, aplicando el N° 3 del art. 1668 y el art.2397 CCC, si la deuda es pagada por uno de los codeudores solida-rios a quien no interesó el negocio (Ubaldo, que según el art. 1579inCiso 2 se considera fiador), éste se subroga en los derechos del acree-dor (Kico) y puede exigir el rembolso total de cualquiera de loscodeudores solidarios a quienes sí interesó el negocio (en este caso aSilvia, pues Rene está insolvente). Los demás codeudores solidari9sa quienes no interesó el negocio (Tulio, en este caso) siguen conside-rándose fiadores, junto con el que pagó (Ubaldo), de los ca deudoresa quienes interesó el negocio y frente a los codeudores que no intere-só el negocio.En otras palabras, Tulio (no interesado), es considerado fiador de Reney de Silvia, pero frente a Ubaldo (no interesado), si éste paga.Ubaldo (no interesado) es fiador de Rene y de Silvia pero frente a Tulio(no interesado), si este paga.Nunca Tullo será considerado fiador de Silvia (interesado) frente aRené(interesado) no obstante éste pague. Nunca J;,ulioserá considerado fia-dor de Rene (interesado) frente a Silvia (no interesado), aun cuandoéste paglle.

Para entender el art. 1579 CCC es necesaria esta aclaración definitiva:En el inciso 2, los fiadores lo son del deudor insolvente (que estuvo interesa-do en el negocio), pero frente a los demás codeudores que no estuvieroninteresados en él; es decir, mientras exista alguno ~ algtffios interesados enla deuda que. estén solventes, este .0 estos solventes responden por el pagototal de la deuda frente al codeudor solidario no interesado que pagó. (

a


• Casos para el estlldió del arto 1579 CCe. .A continuación se plantearán algunos:

Primer ejemplo: Carlos y Bernardo están solidariamente obligados conAlex por $ 100.000; el negocio para el cual se contrajo la obligación solidariainteresó por partes iguales a Bernardo y a Carlos. Si Carlos paga la totalidadde la obligación, Carlos se subroga en la acción que tenía el acreedor Alexcontra Bernardo, pero limitándose a la cuota que tenía Bernardo en la obli-gación, es decir, $ 50.000. Luego, Carlos puede exigir $ 50.000 de Bernardo.

Variante 1: El mismo ejemplo anterior, pero teniendo presente queBernardo es insolvente. Carlos, quien canceló el total, tiene acción contra Ber-nardo, pero como éste se encuentra insolvente, debe esperar a que la fortu-na de Bernardo mejore para poder hacer efectivo su crédito de $ 50.000.

Segundo ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidaria-mente con Alex por $ 100.000, Yel negocio para el cual se contrajo la obli-gación interesó solamente a Bernardo. Si paga Bernardo, no tiene accióncontra nadie, pues Carlos y Diego no tenían cuotas en la obligación.

Variante 1: En el ejemj:>lo anterior, supóngase que Carlos pagó. Éstetiene acción contra el Ílnico interesado (Bernardo) por $100.000. En princi-pio, no tiene acción contra Diego, pues éste no tenía ninguna cuota en laobligación, es decir, no reportó ningÍln beneficio .del negocio para el cualfue contraida la obligación.

Variante 2: En el segundo ejemplo, supóngase que Carlos pagó y queBernardo es insolv~nte al momento de efectuarse la cancelación. Según elinciso 2 del art. 1579 CCe, los codeudores solidarios a quienes no concer-nía el negocio, son considerados fiadores del codeudor insolvente. En estecaso,.Carlos y Diego Son considerados fiadores de Bernardo, cada uno por$ 50.000, en virtud del beneficio de división del art. 2392 CCe. Por tanto,Carlos tiene acción contra Diego por $ 50.000.

Tercer ejemplo: Bernardo, Carlos y Diego se obligaron solidariamentecon Alex por $ 100.000, Yel negocio para el cual se contrajo la obligaciónsolidaria interesó a Bernardo y a Diego por partes iguales. Al pagar Carlosla totalidad de la obligación, tiene acciones contra Bernardo y Diego por$ 50.000 de cada uno.

Variante 1:Si en el ejemplo anterior, Carlos paga la totalidad de la obli-gación y Bernardo es insolvente al momento de efectuarse la cancelación,Carlos tiene acción contra Diego por $ ] 00.000, es decir, por el total de 1aobligación, en virtud de lo dispuesto por el art. 2397 y por el inciso 2 delart. 1579 CCe.

. '-',.

230 • DEI~ECHO CIVIL. OBLIGACIONES

Recuérdese que la cuota del codeudor insolvente la asumen solamentelos codeudores solidarios que tenían cuotas enla obligación y a prorratade dichas cuotas (art. 1579 inciso 3 CCC).

Cuarto ejemplo: Bemardo, Carlos, Diego y Euler se obligaron solidaria-mente con Alex por $ 100.000. El negocio para el cual se contrajo la obliga-ción solidaria solo interesó o benefició a Bernardo. Si Bernardo cancela latotalidad de la obligación, no tiene acción contra ninguno de los demás.

Variante 1: Supóngase que en el cuarto ejemplo, Euler haya canceladola totalidad de la obligación. Éste tendrá acción contra Be~nardo, el únicointeresado, por $100.000. Los demás codeudores, Carlos y Diego (juntocon Euler, quien pagó), son considerados fiadores de Bernardo.

Variante 2: En el cuarto ejemplo, supóngase que Euler pagó y que Ber-nardo (el único interesado) es insolvente. Como Carlos y Diego (junto conEuler) son considerados sus fiadores, Euler tiene acción contra Carlos ycontra Diego por $ 33.333 cada uno. Euler asume la pérdida de $ 33.333.

Variante 3: En la variante anterior en la cual pagó EuJer, supóngase quelos insolventes al momento del pago fueron Bernardo (único interesado) yCarlos (no interesado). Dado que Carlos (fiador) es insolvente, y que elinciso 2 del art. 2392 CCC establece que: "La insolvencia de uno de losfiadores gravará a los otros ... ", la totalidad de la deuda debe ser asumidapor partes iguales entre los fiadores solventes Diego y Euler. Por tanto,Euler podrá exigir de Diego la suma de $ 50.000.

Jurídicamente, esta solución carece de explicación satisfactoria. El legislador,.para ser consecuente con el carácter de conjunta gue atribuye a la obligaciónde los cofiádores no debió gravar a éstos con la insolvencia de uno de ellos. Silo hizo, fue por una razón histórica: se trata de un vestigio de la solidaridadque, COll10 vimos, existió entre los fiadores en los primeros tiempos del Den~-cha Romanom ..

Quinto ejemplo: Bernardo, Carlos, Diego y tuler se obligaron solida-riamente con Alex por $ 100.000. La obligación fue contraída para benefi-cio de los tres 'primeros. Si Bernardo paga la totalidad de la deuda, sesubroga en los derechos que tenía el acreedor Alex contra los demáscodeudores, pero limitándose a sus cuotas en la obligación. Según esto,Bernardo puede exigir $ 33.333 de Carlos e igual suma de Diego. De Eulerno puede exigir nada ya que éste no tenía cuota en esa obligación; es decir,

335 Somarriva UndUff<-1ga, op. cit., p. 1~6.

.¡ ,


Euler no reportó ningún berteficio del negocio para el cual fue contraída laobligación solidaria.

\loriollle 1: En el ejemplo anterior, supóngase que Euler canceló y queBernardo y earlos son insolventes. Euler, quien es fiador de todos los de-más que sí estuvieron interesados en el negocio, según el inciso 2 del art.1579 eee, y en virtud de lo dispuesto por el arto 2397 eee tiene accióncontra cualquiera de ellos por el total de $ 100.000.O sea que puede exigirde Diego (único solvente), el total de la obligación, es decir, $ 100.000. Seinsiste en que según el inciso 3 del art.1579 eee, la cuota del codeudor ocodeudores solidarios insolventes, sólo la asumen los otros codeudoressolidarios que tengan cuotas en la obligación (es decir, que estuvieron in-tere'sados en el negocio para el cual fue contraída la obligación solidaria,Diego en el ejemplo). Los codeudores solidarios que no tenían cuotas enella (Euler en nuestro caso) no asumen parte alguna de la insolvencia delos interesados.

7.1.2.2.2 Extinción de la solidaridad pasiva

Puede presentarse por mti'erte de uno de los codeudores solidarios (art. 1580CCC) o por renuncia de la misma efectuada por el acreedor (art. 1573ceC):

• Extinción por muerte de uno de los eodeudores solidarios.

Cuando muere uno de los codeudores solidarios, pueden presentarse tressituaciones diferentes:

• Si un codeudor fallece dejando un sólo heredero, ese sólo heredero tendráigual obligación que el causante y, por tanto, el acreedor le podrá exigirel cun1plirniento total de la obligación, salvo que éste haya aceptado laherencia con beneficio de inventario y que el activo no alcance para cu-brir el pasivo. En este caso se puede afirmar que no se rompe la solidari-dad, no siendo ésta una hipótesis no contemplada por el art. 1580 cee.

• Si un cadeudor fallece dejando varios herederos, y el acreedor los demandaen conjunto a todos ellos, deberán responder por el total de la obliga-ción. El art. 1580 ece en su primera parte establece que: "Los herede-ros de cada W10de los deudores solidarios son, entre todos, obligadosal pago total de la deuda ...". Según el art. 81 del CPC, la demandadeberá dirigirse contra los herederos determinados e indeterminadosdel deudor, pues siempre existirá la posibilidad de que, además de losherederos conocidos del codeudor difunto, existan otros más. Tampo-co se rompe la solidaridad.


• Si l/17 cOdel/dorfallece dejmldo varios herederos y el acreedor demanda solall1C11-te a algl/no o algl/I1OSde ellos (no a todos), según el arto 1580eee segundaparte "...cada heredero será solamente responsable de aquella cuota dela deuda que corresponda a su porción hereditaria". Es decir, entre Joscodeudores in'dividualrnente considerados, se rompe la solidaridad y.surgen entre ellos obligaciones simplemente conjuntas.

• Extinción por rel11l11ciadel acreedor a la solidaridad pasiva

Dado que la solidaridad pasiva es un beneficio que sólo atañe al interésexclusivo del acreedor, éste puede renunciarla, pues el arto 15eee permi-te la renuncia de los derechos conferidos por las leyes con tal que sólomiren el in¡erés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohi-bida. El arto 1573eee hace referencia a la renuncia a la solidaridad pasiva,no a la renuncia a la solidaridad activa.

La solidaridad pasiva puede renunciarse expresa o tácitamente, en fa-vor de uno, de algunos o de todos los codeudores solidarios.

• Renuncia expresa a la solidaridad pasiva: Es la que resulta de mani-festaciones explícitas del acreedor en tal sentido, no requiriendo, comoes obvio, la utilización de formas sacramentales.El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor deUl10 de los codeudores solidarios. Por ejemplo, Filomena, Gustavo, Héctore lrma son codeudores solidarios de Alfredo por cuatro millones. SiAlfredo expresamente renuncia a la solidaridad en favor de 1rrna, sóloella podrá exigir su cuota de Unmillón de pesos (pues no se la condonó);pero a los demás codeudores solidarios sí los puede demandar por eltotal del crédito de cuatro millones (ine. 3 arto 1573 eeC).El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad e17favor dealgllllOs de loscodeudores solidarios. En el ejemplo anterior, Alfredo re-nuncia expresamente a la solidaridad en favor~de las mujeres (Filomenae lrma). En este caso, de cada una de ellas, sólo podrá exigir sus respec-tivas cuotas en la obligación; pero si demanda a cualquiera de los hom-bres (Gustavo o Héctor), puede hacerlo por el total.El acreedor puede renunciar expresamente a la solidaridad el1favor detodos los codel/dores solidarios. Si en el ejemplo anterior Alfredo renunciaexpresamente a la solidaridad pasiva en favor de todos, estará consin-tiendo en la división de la obligación a cargo de aquellos y por ello, decada uno, sólo podrá exigir su cuota en la misma.

• Rel1uncia tácita a la solidaridad pasiva: La renuncia tácita a la solidari-dad pasiva por parte del acreedor es aquella que se deduce de ciertos

•


hechos señalados en la ley, no pudiendo ser otros; está contemplada enel inciso 2 del art. 1573 CCe.La renuncia tácita a la solidaridad pasiva e/1favor de 11110 de loscodeudores solidarios, se presenta cuando el acreedor, en la demanda,sólo le exige a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda, sinla reserva especial de la solidaridad (diciendo por ejemplo: "reserván-dome la solidaridad" o "sin perjuicio de la solidaridad", ete.), o sin lareserva general de sus. derechos (diciendo por ejemplo: "reservándo-me mis derechos", o, "con reserva de los derechos que el contrato meotorga", ete.) Si no hace la. salvedad o la reserva, se entiende como re-nuncia tácita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC).La remmcia tácita a la solidaridad pasiva enfavor de uno de los codeudoressolidarios, se presenta también cuando el acreedor, e/1el reciboo carta depago, le reconoce a uno de ellos el pago de su parte o cuota en la deuda,sin la reserva especial de la solidaridad o sin la reserva general de susderechos. Si no hace esta salvedad, como se dijo, se entiende como re-nuncia tácita a la solidaridad (art. 1573 inciso 2 CCC).El inciso 3 del art. 1573CCC establece que: "Pero esta renuncia expresao tácita no extingue ia acción solidaria del acreedor contra los otrosdeudores, por la parte del crédito que no haya sido cubierta por deu-dor a cuyo beneficio se renunció a la solidaridad".La renuncia tácita a la solidaridad pasiva, enfavor de todos los codeudoressolidarios} se presenta cuando el acreedor consiente en la división de ladeuda, caso en el cual la obligación pasa a ser simplemente conjlmta.Esta situación ocurre cuando el acreedor consiente en que cada lUlO delos codeudores le cancele solamente su cuota en la obligación.La renuncia expresa o tácita de la solidaridad a una pensión periódica,por ejemplo la originada en una renta vitalicia a cargo de varios deu-dores solidarios, se lim.ita a las cuotas causadas o devengadas y sólo seentiende a las cuotas 110causadas o futuras, cuando el acreedor las re-nuncia expresamente (art. 1574 CCC). En otras palabras, la renUncia ala solidaridad respecto de las pensiones causadas o devengadas,-pue-de ser expresa o tácita, pero la renuncia a la solidaridad respecto de laspensiones futuras, debe ser expresa.

• "Pacto de solidaridad pasiva que ha de subsistir después de muerto el deI/-dar: Nada impide que se pacte la solidaridad, aun para el caso de falleceruno de los deudores, a fin de que pueda exigirse el total a un heredero".

El pacto es perfectamente lícito. Más aun. Una disposición del Código lo auto-riza para una situación determinada. Esel inc. 3 del art. 549(del Código Civil

I


Chileno equivalente al ar!. 637 del Código Civil Colombiano): "Pero la res-ponsabilidad (solidaria) no se extiende a losherederos, sino cuando los miem-bros de 1~corporación los hayan obligado expresamente"336.

Este caso es similar al pacto de indivisión de la obligación que estácontemplado en el inciso 2 del N° 4 del ar!. 1583 CCC, y que es perfecta-Inente válido,

7.1.2.3 EXCEPCIONES QUE LOS CODEUDORES SOLIDARIOSPUEDEN OPONER A SU ACREEDOR

Por excepción debe entenderse todo medio de defensa que puede oponer eldeudor demandado a una acción, para rechazarla. La acción es un mediode ataque, la excepción un medio de defensa.

El ar!. 1577 CCC establece que: "El deudor demandado puede oponera la demanda: todas las excepciones que resulten de la naturaleza de laobligación, y además todas las personales suyas". Es decir, no puede opo-ner las excepciones personales de los demás, como sería el caso de unanulidad relativa.

Las prime~as, que resultan de la naturaleza de la obligación, se llamanreales, y como pueden oponerlasJodos los codeudores, se les denomina,asimismo, COIl1//11es. Las segundas,.que provienen de circunstancias espe-ciales en las cuales el deudor se encuentra y que sólo él puede oponer, sellaman personales.

Las excepciones pueden ser: previas o perentorias. Estas últimas pue-den ser reales o comunes, personales y mixtas

Previas o dilatorias

Son las defensas que tienen por objeto subsanar los~vicios del procedimien-to, para suspenderlo temporalmente o para mejorarlo, pero no atacan el fondode la acción. De manera inadecuada se.les denominaba en el anterior Códi-go Judicial, excepciones dilatorias, pero la Corte precisó que ellas estabaninstituidas para mejorar el proceso y no para dilatarlo ni complicarlo.

Son excepciones previas los medios que el Código de Procedimiento Civilestablece taxatívamente en el ar!. 97CPC (Decreto 2282/89, ar!. N° 46), para

336. Fueyo Laneri, op. cit., pp. 202 Y 203. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto origi~nal.

:~

,.,


lograr la regularidad de la marcha del juicio, y pueden proponerse dentrodel término de traslado de la demanda en el proceso ordinario y en losdemás en que expresamente se autorice:

• Falta de junsdiccióllPor ejemplo, si se demandó ante la rama laboral siendo lm hecho que elnegocio corresponde a la civil.

• Falta de competellciaQue ocurre cuando el conocimiento del hecho corresponde a autoridad judicialdiferente, pero dentro de la misma rama. Por ejemplo, se demandó ante un JuezCivil Municipal, cuando por la cuantía correspondía al Juez Civil del Circuito.

• Compromiso o cláusula compromisonaActualmente, el fundamento legal de los pactos arbitrales se encuentra en elart. 116de la Constitución Nacional que 'establece: "Los particulares puedenser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en lacondición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes paraproferir fallos en derecl~o o en equidad en los términos que detem1Íne laley". Esta norma fue desarrollada en el Decreto 2279 de octubre 7/89, en la ley23 de marzo 21/91, que reformó el anterior, y en el Decreto 2651 de noviem-bre 25/91. Posteriormente se dictó la ley 446 de julio 7/98 sobre desconges-tión, eficiencia y acceso a la justicia, la cual derogó y modificó algunas de lasnormas contenidas en la ley 23/91 yen el Decreto 2279/89.

El vacto arbitralEstá definido en el art. 115 de la Ley 446/98 que establece: "Pacto Arbitral.El artículo 2 del Decreto 2279/89 quedará así: Artículo 2. Por medio del pactoarbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las, partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal deArbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces"(los resaltados se agregan al texto legal).

La cláusu.la compro1J1isoria

Está definida en el arto 116 de la Ley 446/98 que establece: "Cláusulacompromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del si-guíente tenor: "Artículo 2. Se entenderá por cláúsula compromisoria, el pac-to contenido en un contrato o en docunlento anexo a él, en virtud del cuallos contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedansurgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral", Esteartículo trae un novedoso parágrafo del siguiente tenor: "La cláusula


compromisoria es autónoma con respecto a la existencia y validez delcontrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al pro-cedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y'la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunqueel contrato sea nulo o inexistente".

El compromisoEstá definido eil el art. 117 de la Ley 446/98 que preceptúa:

Compl'Omiso. El artículo 3 delDecreto 2279 de 1989quedará así: "Artículo 3.El c01l1proiniso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradasen un conflicto p~esentey detenninado, convienen resolverlo a través de unTribunal de Arbitramento. El compromiso podrá estar contenido en <;ualquierdocumento. COIJlO telegramas, télex, fax ti otro medio semejante. El documen-to en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nómbre y domiciliode las partes; b) La indícación de las diferenciasy conflictosque se someterán

. al arbitraje; e) La indicación dc}.proceso en curso cuando a ello hubiere lugar.En este caso, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidasen aquel" (losresaltados se agregan al texto legal).

López Blanco comenta: "Por tanto, si uno de los contratantes, hacien-do caso omiso de la cláusula compromisoria o del compromiso procedea demandar ante un juez civil, el demandado podrá proponer la' excep-ción previa respectiva, esto es, de incompetencia del funcionario, ya queen virtud de la existencia de tal acuerdo el juez deja de ser apto paraconocer del proceso"JJ7. En el fondo es una falta de competencia.

• Inexistencia del demandante o del demandado

Se presenta ';cuando el sujeto de derecho, que demanda o que es deman-dado, no tiene tal calidad, bien porque la perdió o porque jamás tuvo vidajurídica, lo cual es muy frecuente en el caso de lav personas jurídicas"~".

• Incapacidad ~ i1ldebida. representación del demandanteo del demandado

La incapacidad se presenta cuando un incapaz demanda o es demandadoen forma directa, sin que intervenga para nada su representante legal. Laindebida representación" ... se presenta si una de las partes, persona natu-

337 López Blanco, op. cit. t. t p. 422.338 ¡bid.•p. 423.


, ral incapaz, no comparece con quien es realmente su representante legal, ocuando, siendo persona juridica se cita a un representante diferente delque la Ley o los estatutos señalan como tal"Do.La incapacidad consiste en la comparecencia de una persona sin estar

asistida por su representante legal, esto es, que comparece por sí mismacomo si fuera plenamente capaz, en tanto que la indebida representaciónes la comparecencia en juicio de una persona natural, asistida por unapersona que no es su representante legal, o de una persona juridica re-presentada por quien no tiene tal calidad, .

• No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge,curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general dela calidad en que actlÍa el demandante o se cite al demandado .

Esta causal es en el fondo una indebida representación que se presentacuando una persona actúa careciendo de facultades para hácerlo o cuandoobra en determinada calidad, sin demostrarla.,• Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos fonnales o por in-debida acumulación de pretensiones

Se presenta cuando la demanda no reúne fundamentalmehte los requisi-tos formales (exigidos por el arto 75 CFC) o cuando existe una indebidaacumulación de pretensiones (art. 82 CFC).

• Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al queco¡Tesponde

Según el arto86 CFC, el juez, al admitir la demanda, le imprimirá el trámi-te que 'legalmente corresponda aun cuando el demandante haya indicadouna via procesal inadecuada. Si el juez, equivocadamente, le señala a lademanda un trámite que no le corresponde o si la tramita por la via equi-vocada' señalada por el demandante, el demandado puede proponer estaexcepción previa.

• No comprender la de111anda a fodos los litisconsortes necesarios

Según el arto 83 CFC: "Cuando el proceso verse sobre relaciones o actosjurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal,

339 INd" p. 425.


no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personasque sean sujetos de tales relaciones o que intervienen en dichos actos, lademanda deberá formularse contra todos o dirigirse contra todos ..." Si lademanda no se dirigió contra todos, el juez debe ordenar integrar estelitisconsorcio necesario y sino lo hace así, el demandado puede oponeresta excepción previa.

• Pleito pendiente CIltre las mismas partes y sobre e/mismo asunto

Se presenta cuando entre las mismas partes y por idénticas pretensionesse tramita un proceso que aun no ha finalizado y se promueve otro. En talcaso es viable proponer esta excepción previa que busca evitar dos juiciosparalelos sobre el mismo asunto y con el riesgo de que terminen con sen-tencias contradictorias.López Blanco expresa que: "...es necesario que los dos procesos estén

en curso, es decir que no haya terminado ninguno de ellos, pues si tal cosaha ocurrido respecto de uno de ellos, la excepción ya no es previa sinoperentoria y se denomina cosa juzgada"J40, .Como requisitos para que pueda existir pleito pendiente son necesa-

rios básiGlInente: que exista otro proceso en curso, que las partes seanunas mismas, y que la causa que determinó el segundo proceso sea igual ala que determinó el primero. De acuerdo con López Blanco: "...para efec-tos del pleito pendiente o de la cosajuzgada cuyos requisitos al fin y alcabo son los mismos, dado que la diferencia está en que se habla de cosajuzgada wando el primer proceso wlminó y está ejecutoriada la sentencia quele puso fin al mismo, en tanto que se menciona el pleito pendiente cuandoel primer proceso está áun en curso ...""'.'

• No Iraberse ordCllado la citación de otras pasonas que la ley dispone citar

Es una causal complementaria a la del numeral 9° del art. 97del CPC, peroya no se trata de citar a los litisconsortes necesarios sino a otros sujetoscuya no citación puede acarrear una posterior nulidad. Algunos ejemplosde esta clase de vinculaciones los hallamos en el caso de la citación de los .1procuradores agrarios en algunos procesos de pertenencia (Decreto 508/'74art. 5), la citación en algunos procesos de familia a los parientes (art. 61CC!=),o al defensor de familia (art. 11del Decreto 2272/89), la citación a .

340 Ibíd., pp. 428 Y 429.

341 Ibíd., p. 429. Los resaltados se agregan al texto original.

.::

",; ,


los acreedores con garantía real relacionados en el certificado de libertad ypropiedad (art. 555 N° 5 CPC), y la citación del Ministerio público enalgunos procesos donde quedó prevista su participación (como en los dejurisdicción voluntaria, art. 651N° 2 CPC). Se busca con esta excepción queel demandado pueda corregir una posterior nulidad proponiendo esta ex-cepción previa, para que se llame a estas personas cuya citación se omitió.

• Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta a laquefue demandada

~ Esta excepción busca evitar el trámite de procesos inútiles, por ejemplo,'¡' cuando se demanda a una persona homónima de la realmente demanda-~ . da, evento en el cual se le permite al demandado equivocadamente," desvincularse en la primera etapa del proceso proponiendo esta excep-~' ción previa.

i En el inciso final del art. 97 CPC se establece que: "También podránproponerse como previas las excepciones de COsajuzgada, transacción ycaducidad de la acción".

En cuanto al contr~to de transacción, cuando la transacción conllevanovación (arts. 1576, 1704Y24841nciso 2CCC) es una excepción real; cuan-do no la conlleva, es personal.

Perentorias

Son las defensas que atacan el fondo de la acción y tienen por objeto des-truirla o enervarla (disminuirla, debilitarla).Las excepciones perentorias persiguen que se declare la extinción de la

obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pre-tendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho im-peditivo, Conlo que la pretensión del actor queda destruida para siempre,o su modificación favorable también definitiva.Las excepciones perentorias pueden ser de tres clases: Reales (o comu-

nes), personales y mixtas .

• Reales o COll11llles

Son las que hacen relación a la obligación en sí misma, intrínseca y objeti-vamente considerada, con abstracción de la calidad, situación o estado delas personas que las contrajeron (salvo la incapacidad absoluta de todos


los codeudores solidarios, caso en el cual sí se considera el estado de di-l

~h;~:de~~~:~a:¡~~~:~:~p0!c~~1~~a:o~~~.q~~:;a~el~0:~~~ee:c~~r~=~~l~~~~~~~..1ción, total o parcialmente. Son, entre otras, las siguientes: ~

La inexistencia de la obligación (por haber faltado en la celebración del ;~contrato, algunos de los requisitos de existencia como la falta de consenti-miento, de objeto, de causa o de forma en los contratos solemnes).Lasnulidades absolutas que afectan el compromiso de todos, como el ob-

jeto ilícito,la causa ilicita, la omisión de solemnidadades legales establecidas ten consideraciónalactoo la incapacidad absoluta de alguno de loscodeudoressolidarios, la cual puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella.

Las modalidades con arreglo a las cuales la obligación ha sido contraí-da por todos los deudores conjuntamente (como la condición pendiente oel plazo pendiente en beneficio de todos los codeudores solidarios),

Las causas de extinción que benefician a todos los codeudores solida-rios y a toda la obligación; por ejemplo, el pago total, la novación, la com-pensación, la confusión, la remisión o condonación en favor de todos, lacondición resolutoria, la prescripción extintiva, la transacción que conlle-ve novación (art. 2484 CCC), la excepción de contrato no cumplido (art.1609 CCC), la cosa juzgada (que es excepción perentoria, pero que puedeproponerse como excepción previa). "

Merece especial comentario la compensación: No se está afirmandoque el codeudor solidario demandado que no tenga la calidad de acreedorrecíproco de su acreedor, pueda alegarle a éste la compensación (arts. 1577inc. 2 y 1716 inc. 4). Se está significando que si la compensación ya operóentre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, porque fue reconoci-da en juicio, los demás codeudores pueden alegarla, ya que se beneficiande ella. Sería como alegar la Cosajuzgada. .

• Personales

Son las defensas que conciernen a uno sólo de los~codeudores solidariosy son consecuencia de la calidad, situación o estado de la persona que lacontrajo. No pueden ser alegadas sino por aquella persona en cuyo be-neficio la estableció la ley. Son entre otras:

La compe/1sació/1 que sólo puede ser opuesta por aquel codeudor soli-dario que teJlga la calidad de acreedor recíproco de su acreedor (arts, .1577 inc. 2 y 1716 inc. 4 CCC),

Las modalidades en beneficio de uno sólo de los codeudores solidarios(plazo pendiente o condición pendiente respecto de él solamente).

<: ", ,

OBLIGACIONES SOUDARIAS • 241

Ins causas de extinción de la ob1Jgación qüebeneficien a determinado deu-dor, corno la condonación de su cuota real en la obligación que efectúe elacreedor acompañada de la renuncia a la solidaridad en favor del mismo.

Las causas de rescisión o nulidad relativa, que sólo pueden ser alegadas poraquella persona en cuyo beneficio las ha establecido la ley. El arl. 1749 CCCestablece que; "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero,la nulidad declarada en favor de una de ellas no aprovechará a las otras".

Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta en su obra Teo-ría general de los actos onegocios jurídicos, sostienen que el arl. 1749 CCC esprácticamente de imposible aplicación. Sus argumentaciones en los siguien-tes términos;

En el arl. 1749CCC se trata el principio de la relatividad de los fallos judicia-les los cuales no aprovechan ni perjudican él quienes no han sido parte en elproceso (res ínter alios judicata). Por tanto, según tal norma, los efectos de ladeclaración de nulidad no afectarían a quienes no estuvieron vinculados alproceso y que en consecuencia no fueron parte sino terceros frente a la sen-tencia. O sea que podría !tIarse otro proceso entre aquel que había demanda-do inicialmente y las personas que no fueron citadas al primer proceso, exis-tiendo la posibilidad de que ternTinara con una sentencia contradictoria conla primera .

.. .semejantes situaciones pugnan abiertamente con los dictados del Derecho Ci-vil, con los postulados de la cosajuzgada y con la economía procesal.Repugna alDerecho sustancial la existencia de un conh'ato ya anulado respecto de algunasde las partes, pero que continúa siendo válido y eficaz respc<?tode otra u otras dedichas partes. El postulado de la cosa juzgada, conforme al cual las sentenciasfirmes se tienen por verdaderas (res judicata pro veritae telletur), se resiente ante laposibilidad de que el debate judicial se reabra por la misma ca.usa y. lo que es másgrave, que en (sic) este nuevo debate culmine con un fallo contrario al primero.En fin, aun descartando este peligro, la economía procesal condena la necesidadde dos o más procesos diferentes para dir.imir una misma situaóón jurídica:'>J:'-.

Por ello, el Código de Procedimiento Civil establece una serie de medidasque hacen prácticamente inaplicable el arlo 1749CCC al establecer la necesi-dad de integrar ellitisconsorcio necesario (art. 83 cpe.) que consiste en exigirla comparecencia al proceso de todas las personas que sean sujetos de relacio-

342 Ospina Femández y Ospina Acosta, op. cit., pp'. 484 Y 485.

~------------------------_. ---.242 • DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

ncs que, por su naturillcza o por disposición de la ley, no pueden recibir fallode mérito sin dicha comparecencia, como ocurre precisamente en el procesodonde se ventila la nulidad de un contrato. Esos medios son los siguientes:

l. En la demanda en la cual se pida la declaratoria de nulidad de un contrato, eldemandante debe citar a todos los que intervinieron' en la celebración de di-cho acto (art. 83 CPC).

2. Si el demandante no lo hizo, el juez al admitir la demanda ordena la integra-ción dellitisconsorcio (art. 83 CrC)

3. Si el juez admitió la demanda sin ordenarla integración del ]itisconsorcio, eldemandado puede proponer la excepción previa de ineptitud formal de lademanda (art. 97 N° 7 CPC) y el juez, al decidir el incidente, deberá ordenarlas citaciones gue sean del caso (art. 99 N° 4 crC).

4. Si no se ha tomado ninguna de las anterior.es medidas para ordenar la integra-ción del litisconsorcio, el juez, antes de dictar sentencia y para evitar que el1<lsea inhibitoria, sino de mérito, ordenará la citación de los litisconsortes nece-sarios preteridos, y suspenderj el proceso mientras se cumplen los trámitespertinentes (art. 83 CPC).

5. Si el juez n quo dicta sentencia declarando la nulidad del contrato, sin integrarel litisconsorcio necesario, el juez nd quem que conozca de la apelación o de laconsulta, puede hacer lo siguiente:

Según Guillermo Ospina Fernández y Ospina Acosta

,J"

....puede revocar la sentencia de primera instancia. Pero lo que no puedehacer este superior es ordenar la integración del contradictorio, mediante laintegración de los litisconsortes necesarios que fueron excluidos de la deman-da, porgue la oportunidad para hacerlo ya está precluida desde el momentoen que se dictó la sentencia de primera instancia (art. 83). Esto conduce ague el fallo de segundo grado gue reemplace al revocado siempre tendrá. '¡,gue ser inhibitorio y no de mérito (art. 306), lo gl.¥' dejá abierta la puerta aun nuevo proceso, en el cual se ventile en debida forma la nulidad o la vali-dez del acto Jmpugnado3-lJ.

- El septir'de Hernán Fabio López Blanco es diferente:

Es de redlazar ... la interpretación desarrollada en ciertos casos donde se dicta lasentencia de priJnera instancia sin haber integrado el litisconsorcio necesarioen adecuada forma y se interpone recurso de apelación, circunstancia que lleva

343 ¡bid., p. 4S?


al fallador en segunda al advertir la omisión, o bien a declarar nulo todo lo actua-do a partir del auto admisorio de In demanda o il proferir la sentencia inhibitoria,soluciones ambas erradas, pues Jo que debe hacer es dejar sin valor la sentenciaen atención a que la integración del contr<ldictorio la ha debido hacer el juezhasta antes de proferir el fallo de primera instancia y ordenar que se proceda poréste en la forma indicada en el alt. 83CPe., es decir, llevando a cabo la citación,dando la oportunidad para practicar pruebas si se solicitan y luego sí proferir lasentencia de primera instancia en el sentido que corresponde, dado que la inicial-mente dictada quedó sin valor, solución que a más de ser la legal mantiene conefectos toda la actuadón cumplida hasta antes de la sentencia:.l-i.

Según este autor sí puede haber fallo de fondo.

Ospina Fernández y Ospina Acosta culminan su idea sobre lo difícilque es en la práctica la aplicación del arto 1749 CCe:

Véase, por lo tanto, cuán remota es la probabilidad de gu~la declaración denulidad de un acto o contrato en que l1ayan participado más de dos perso-nas, dé lugar a la il}>licaciónde] principio de la relatividad de los fallosjudiciales, por haberse pronunciado tal declarJción en un proceso en que sehaya dejado de citar a alguna o ~lgunas de tales personas, que es la hipóte-sis prevista por el art. 1749 del Código Civil. Para que esto ocurriera habríaque suponer que el juez a quo, sin integrar el contradictorio, de oficio o ainstancia de parte, dictase fallo de mérito que quedase en firme, o que elsuperior, al conocer en segunda instancia, confirmase dicho fallo y que estasentencia de segundo grado, a su vez, quedase en Jirme~~5.

11!~~No obstante lo dicho por los Ospinas, este artículo 1549 CCC tiene aplica-

ción en casos como el contemplado en el art. 903 de! Código de Comercio queconsagra una nulidad parcial en cuanto a los agentes, a pesar de haberse inte-grado ellítisconsorcio necesario. Tal artículo establece que: "En los negociosjurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratan-tes se encamjnen a la obtención de lm fin común, la nulidad que afecte elvínculo de uno sólo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, amenos que su participación, según las circW1Stancias, sea esencial para la con-secución del fin previsto" (los resaltados se agregan al texto original)'''.

344 Lópcz Ulanco, op. CÍt. t. I, p. 213. Los resaltados se agregan al texto originaL345 Ospina Fem5ndez y Ospina Acosta, op. cit. p. 486 ..

346 Es similar al arto 1434 del Código Civil Peruano: "En los contratos plurilaterales con pres- .taciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir 1<1 prestación por una de


El beneficio de competencia que tienen ciertos cadeudores solidarios,el cual se encuentra en la enumeración taxativa del arto1685CCC, parapoder exigirlea su acreedor el beneficio mencionado.

El beneficio de competencia, consiste en que los codeudores solida-rios, que tienen derecho a él, no puede ser obligados a pagar más de loque buenamente puedan, dejándoseles, en conSecuencia,lo necesario parauna modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargode pagar el resto de lo que adeuden cuando mejoren su fortuna. El art.518 CPC reglamenta procesalmente este beneficio.

• Mixtas

Son las defensas que tienen carácter personal, pero que los restantescodeudores se aprovechan de eIias y pueden invocarlas:

La remisión parcial de la deuda En favor de uno sólo de los codeudores.Por ejemplo, si a uno de los codeudores se le condonó su cuota real en ladeuda, los demás se benefician de ello, pues en adelante ya no se les podrádemandar por el total de la obligación (art. 1575CCC).Esta norma requie-re dos aclaraciones: La primera que refiere a la condonación o remisiónparcial de la deuda, y la segunda que el artículo al cual remite es erradopues debió citar el art. 1571CCe, y no el 1561CCe.

La compensación sea total o sea parcial Es personal en el sentido de quesólo la pued~ oponer el codeudor solidario que tenga la calidad de acree-dor. recíproco de su acreedor, pero, una vez acogida judicialmente; queella ha operado, beneficia.a los demás, pudiendo éstos invocarla.

l.~,

,!

La nulidad relativa A partir de la inaplicabilidad del arto 1749del cce,afirmo que la nulidad relativa o rescisión es Ulli' excepción mixta en el ,.sentido que sólo puede ser propuesta por aquella persona en cuyo beilefi-cio la estableció la ley(quien padeció el error, la fuerza o el dolo o el inca-paz relativo), pero, acogida judiciahnente, beneficia a todos"los demás, puesel juez debió integrar el litisconsorcio necesario y declarar la nulidad detodo el contrato.

"'S partes no dctcnnina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la 1prestación incumplida se considere esencial, de <lcuerdo con las circunstancias", "En ca-sos de i..ncumplirnie~to, li"ls otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto delque hubiese incumplido o exigir su cumplimiento", La diferencia estriba en que la nor- ~mil colombiana se refiere a la nulid<ld, en t<1ntoque la penmna se refiere a la resolución.

)

8.1 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES(arts. 1581 CCCy ss.)

El arto 1581 eee establece que: "La obligación es divisible O indivisiblesegún tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptible de división, seafísica, sea intelechlal o ~e cuota ...Así, la obligación de conceder una servi-dumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la depagar una suma de dinero, divisible".

Ricardo Uribe-Holguín glosa este artículo en los siguientes términos:"Trataré de demostrar la vaguedad e ineptitud de los criterios adoptadosen este texto legal, en cuya redacción se incurrió además en Ja leve perodesdeúabJe incorrección gramatical de expresar que la obligación es divi-sible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una Cosa susceptiblede división, en vez de haber dicho que ella es lo uno o es lo otro segúntenga por objeto COsasusceptible o no susceptible de división".

Dejando de lado la sintaxi~, véJse Jo que resulta de breve examen del textoJegal colombiano;

. 1) Toda cosa es hoy físicamente divisible, inclusive el átomo. No se diga querepugna este tipo de división cuando se trata de animales, casas, rnáquinas~muchles de salón ti otras cosas gue dejan de ser lo gue nahlralmente son si se lasdivide en partes. El artículo 158], al hacer referencia a este primer criterio, aludeexclusivamente a la división física; por lo tanto, cualquiera otra consideraciónadicional está hIera de lugar. Que las cosas antes mencionadas Son físicamentedivisibles, lo demuestra el hecho de que en el comercio hay expendios de carne,de materiales de construcción, de chatarra y de leña, respectivamente.2) L.opropio sucede Conla división intelechlal o de cuota. Ll redacción del artícu.loindicaqueelseñorBelloguisorefeJirseounamismaespeciededivisión,esdecir,que


usé>dos expresiones como sinónimas. De ser así, corno creo que lo es, el objeto de'"' toda obligación sena divisible según este segundo mteno, puesto que cabe comuni-

dad de cualquier cosa universal o singular (artículo 2322 del Código), fenómeno queimplica división en cuotas. NJas si se tratara de dos especies distintas de divisi-bilidad, la puramente intelectual seria la que no repugna al entendimiento. ¿Cuándochoca con la razón que cosa determinada se divida? Algunas veces sí y otras no,como lo demuestran los ejemplos que cité. Por lo tanto, sin regla práctica comple-mentana que indique en qué casos el entendimiento rechaza la división y en cuálesla admite, el mteno intelectual, por sí solo, carece de significación y de utilidad.Lo extraño"es que el señor Bello tenía idea muy clara de cómo dar-solución a10 de la divisibilidad o indivisibilidad del objeto de la obligación. Mas noacertó a expresarla en el sitio correspondiente, sino a trasmano y como apén~dice de texto que forma parte del titulo relativo a las obligaciones condiciona-les y modales. En el inciso final del artículo 1543 del Código se lee, en efecto:'Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según sunaturaleza? según la convención se destina, se entiende destruír la cosa'.Confonne a este criterio, preciso y terminante, la obligación es divisible si la cosaque debe en.tregarse puede ser dividida sin que se destruya la.<iptitud convencio-nal, o en subsidio la natural, que tenga, según la volw1tad expresa o tácita de laspartes; y es indivisible en el caso .contrario. Así, entregar una máquina es objetoindivisible, porque la división destruye la aptitud natural que esta cosa tiene.Pero si los contratantes han convenido en que el uno vende a los otros, o los unosvenden al otro, o varios venden a varios maquinaria vieja para u~ar comochatarra, no repugna ni contrana la voluntad de las partes que la entrega se hagadividiendo la cosa físicamente en partes de igual peso o medida, pues su divisiónno altera la ~ptitud para el fin a que según el contrato va a destinarse.El nlislTIO criterio es aplicable a los servicios. Si varios cirujanos se han obliga-do a practicar una operación y nada han pactado con su paciente sobre divi-sión del trabajo, el objeto es indivisible, con todas las consecuencias jurídicasque ello tiene. Mas si aparece que, siendo cada cual especialista en una sola delas tareas que el servicio implica (anestesia, selección y suminish"o de instnl-mentas, registro de respiración y circulación sanguÍne~,corte de tejidos, ete.),el paciente h.aaceptado expresa o implícitamente su división conforme a estasespecializaciones, sin estipularse solidaridad, el objeto es divisible"347.

No tiene ninguna importancia determillar si una obligación es divisibleo indivisible cuando solamente existe un acreedor y un sólo deudor. En este

347 Uribe-Holguín Ricardo, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, segundaedición, Editorial Ternis Librería, Bogotá, 1979, pp. 36 a 38.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES • 247

caso, el único deudor 'déberáejecutar ~n s~ totalidad, indivisiblemente, laobligación en favor de su acreedor, no por que esta tenga lm objeto indivisi-ble sino por que el acreedor no está obligado a recibir por partes lo que eldeudor le adeuda (art. 1649 CCC).Es decir, el problema de este tipo de obligaciones se presenta cuando

hay pluralidad de sujetos acreedores o deudores. Por ejemplo, cuando elúnico deudor o el único acreedor fallece dejando a más de un heredero,para saber si se aplica el art. 1411 o el 1585, ambos del CCe.Entonces, cuando el objeto es divisible, cada acreedor sólo puede exigir

su cuota y cada deudor solamente está obligado al pago de la suya, segúnel inciso 1 del art. 1583 CCe. y cuando el objeto es indivisible, cada deudorestá obligado a satisfacer el total al acreedor, y cada acreedor tiene el dere-cho a exigir el pago total de la obligación, si bien el pago efectuado a algu-node ellos, extingue lá obligación en su totalidad.El Código Federal Suizo de las obligaciones y otras legislaciones mo-

dernas tienden a hacer de estas dos clases de obligaciones, una sola.En Colombia, el Proyecto de Código de Derecho Privado, elaborado

por Arturo Valencia Zea, únicamente trae un artículo sobre "Prestacionesdivisibles e indivisible~". El art. 446 de tal proyecto preceptúa que: "Sivarios deben una prestación indivisible, responden como deudores soli-darios. En general las normas aplicables a las obligaciones solidarias, seaplican correlativamente a las obligaciones indivisibles".

La prestación se mira como indivisible cuando ~enC'por objeto una cosa o unhecho que no es susceptible de división por su naturaleza o por ellnodo comofue considerado por los contratantes.

Si varios, no siendo acreedores solidarios, tienen derecho a exigir una prest~-ción indivisible, el deudor puede efectuar la prestación a cualquiera de losacreedores, salvo que se haya pactado que debe pagárse a todos en común.

La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles dependede la naturaleza del objeto debido; en cambio, la solidaridad proviene de laley, del testador o de la voluntad de las partes. Debe recordarse que, seh'Únelart. 1568 CCC, el objeto de lma obligación solidaria debe ser divisible.

8.2 CLASESDE INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad, en nuestro derecho, depende de dos factores, que son a lavez, sus fuentes: la naturaleza de la cosa debida por varios, cuyo c[lrácter indi-visible hace imposible cumplir por parcialidades, y la disposición de la ley o


la voluntad de las partes que establecen casos de indivisibilidad de pago, tam-bién llamada indivisibilidad en la cjccuciónJ.lfl,

El art. 1175 del Código Civil Peruano establece que: :'La obligación esindivisible cuando no resulta susceptible de división o de cumplimientoparcial por mandato de la ley, o por la naturaleza de la prestación, o por el1110doen que fue considerada aJC()Ilstituirse".

ABSOLUTA O NATURAL O NECESARIA

Es la establecida por la naturaleza misma de la prestación en forma tal quela voluntad de las partes es impotente para convertirla en divisible, esto ¡

(es, ella no podría ser estipulada o prometida por partes. Alessandri la Ila- 1ma indivisibilidad necesaria y según él " ... se presenta cuando recae sobre l'una cosa quena admite división alguna, cuando recae sobre una cosa que .1es indivisible desde cualquier aspecto que se le considere. Ejemplo: la obli- Igación de conceder una servidumbre de tránsito; porque o se permite pa- lsar o no se permite pasar, pero no se puede pasar en la mitad y no pasar en ¡la otra mitad; o se pasa o no se pasa".'''. Otros ejemplos serían: Entregar uncuerpo cierto; constituir un derecho real de hipoteca, derribar un árbol; norevelar un secreto, etc.

RELATIVA O DE LA OBLIGACIÓN

Se refiere a prestaciones por naturaleza divisibles, pero que, atendiendo laley,a la buena.y correcta ejecución de la obligación, dispone que se paguenen su totalidad, es decir, indivisiblemente (no admiten pago fragmentario).Alessandri se refiere a ella como la obligación que recae sobre una cosa quepor naturaleza es divisible, pero que pasa a ser indiyisible en consideraciónal contrato de que la cosa es objeto y al fin perseguido por las partes. Toma-da en abstracto, de manera idea.l, la cosa es susceptible de cumpJirsefraccionadamente, de dividirse, pero tomada como objeto del contrato, ella Jtiene que cumplirse en su totalidad, indivisiblemente. Por ejemplo, .lasobli-gaciones de construir una casa, construir un barco, o la de hacer lm viaje aParís, hechos éstos que pueden efectuarse en etapas, pero la ley, atendiendo

348 Fueyo Laneri, op. cit. p. 203.349 Alcssandri Ro~ríguez,op. cit., p. 256.

}f,•


en cierta forma los usos sociales, considera que ellas no se cumplen sinocuando se construya la casa totalmente o cuando se llegue a París'"o

DEL PAGO

Se refiere a obligaciones en las cuales nada se opone a que se efectúe cmpago divisible o fragmentario, pero en las cuales las partes, o la ley,interpre-tando la voluntad de aquellas, han querido que se cumplan indivisiblemente,en su totalidad. En ellas, la ley,atendiendo al interés del acreedor, instituyeque deben cumplirse indivisiblemente, pues de cumplirse por parcialida-des, éste no quedaría plenamente satisfecho. La indivisibilidad está pues noen la obligación sino en su ejecución o pago. Por ejemplo, Narciso se obligaa pagarle a Golmundo cinco millones de pesos, y estipulan que en caso defallecer el deudor, Narciso, el acreedor pueda cobrarle en su totalidad oindivisiblemente el crédito a uno cualquiera de los hijos del deudor (art.1583N° 4 inciso 2). La prestación es divisible, pero son las partes quieneshan querido que ella no sea cumplida por parcialidades.Sobre esta tercera cJas""de indivisibilidad denominada por Pothier

indivil/lI111 soll/tione tan/l/IIl, dice este autor: "Es la que no concierne sino alpago de la obligación misma, cuando la cosa debida es por sí misma divi-sible y susceptible de partes, y puede ser debida por partes, sea a los dife-rentes herederos del acreedor, sea por los diferentes herederos del deudor,mas no 'pl/ede' ser pagada por partes""'.Los seis numerales del arto 1583CCe, regulan la "indivisibilidad del

pago", o las "excepciones al principio de la divisibilidad del pago". Este

350 En ejemplo de Pothier: ", .. cuando alguien hace un contrato coh un arquitecto paraque le construya una casa, la construcción de la casa, que constituye el objeto de laobligación, es, por la manera como es considerada por las partes contratantes, algoindivisible, el qlwd null(¡m recipit partir/m prnestl1ctioncm. Es verdad que esta construc~ción "no" puede hacerse por partes y sucesivamente (la negación anterior debe sererror de imprenta: ella debe desecharse); mas no es el hecho pasajero cicla construc-ción el que constituye el objeto de la obligación, es la obra misma consumada, esdOlllllS COl'lstuwda. No pudiendo, pues, haber casa sin que esté enteramente construi-da, la fornla y cualidad de la casa no pueden resultar (más) que de la conclusión de'laobra, y no puede haber partes de una cosa que todavía no existe; de donde se sigueque la obligación de construir una casa no puede cumplirse más que por la construc-ción entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligación no es susceptible de partesy no puede cumplirse por partes ..." Pothier, op. cit., p. 175, N° 293. Lo escrito entreparéntesis se agrega al texto original.

351 [bid., p. 176, N° 295. Los resaltados se agregan al texto original. En mi concepto, elvocablo "puede" que he subrayado, debe variarse por la locución "debe".

250 + DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES

principio, que opera en las obligaciones simplemente conjuntas, está enun-ciado en el inciso 1 del art. 1583 CCC así: "Si la obligación no es solidariani indivisible (esto es, si ella es simplemente conjunta), cada uno de losacreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores essolamente obligado al pago de la suya ... " (lo escrito entre paréntesis seagrega al texto legal).

8.3 CARACTERíSTICAS DE LA INDIVISIBILIDADACTIVA Y PASIVA

A. Al contrario de las obligaciones divisibles, las obligaciones inclivisibles nopueden ser eXigidas ni pagadas por partes. Por consiguiente, es una con-secuencia necesaria e ineluclible de ello que, cuando. dos o más personashan contraído una obligación de esta especie en favor de varios acreedo-res, aunque no hayan pactado solidaridad, cada una de clichas personasdebe cumplirla en su totalidad, inclivisiblemente (art. 1584 CCC) y cadauno de los acreedores puede exigirla en su totalidad, inclivisiblemente.

B. En la obligación indivisible, cada acreedor o cada deudor, lo son única-mente de su cuota. Esto se manifiesta en los siguientes artículos:

Art. 1589 eee respecto del acreedor: Uno sólo de los acreedores, sin el consenti-miento de los demá.s, no puede remitir la deuda ni recibir el precio de la cosadebida (pues sería recibir algo diferente de lo debido). Ello demuestra que noes acreedor.del total.Art. 1587 eee respecto de/-deudor: En ocasiones, el deudor demandado puedepedir un plazo para entenderse con los demás a fin de que cumplan la obliga-ción entre todos; luego el sólo demandado no es deudor del total.

C. Si bien tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad hay una solacosa debida, uria sola prestación, sin embargo, existen tantos vínculosjurídicos como acreedores o deudores haya., De'alIí que el artículo 1590CCC establezca que la indenU1ización de perjuicios que se debe al acree-dor por el incumplimiento de "la obligación indivisible es divisible". Aeste artículo le ,falta el vocablo "110": "Es divisible la acción de perjui-cios que resulta de 110haberse cumplido o de haberse retardado la obli-gación indivisible; ninguno de los acreedores puede intentarla, y nin-guno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa"(los resaltados se agregan al texto).

D. En las obligaciones indivisibles no existe ningún mandato tácito, a dife-rencia de lo que para algunos autores, franceses en especial, se presenta

! .

J


en la solidaridad. Los artículos 1587 y 1589, ambos CCC, evidencian la au-sencia de mandato recíproco entre ellos. Especialmente del segundo de losartículos anotados se desprende que, siendo dos o más los coacreedores de laobligación indivisible, uno sólo de ellos no puede, sin el consentimiento de losdemás, extinguir la obligación de una fOnTIadiferente al pago efectivo.

8.4 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

8.4.1 EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA

Los efectos dela indivisibilidad activa son: .

A. Cualquier acreedor tiene derecho a exigir del deudor el total del créditoindivisible (de la obligación indivisible), almque él solamente sea acree-dor de una cuota de ese crédito. Ello se debe a que éste no admite pagoparcial (arts. 1584 y 1585 CCC). Pero, si sólo demanda un acreedor, y eldeudor por incumplimiento es condenado a indemnizar perjuicios, noresponderá al demandilnte sino por la parte de los perjuicios correspon-dientes a la cuota de ese acreedor en el crédito (art. 1590 inciso 1 CCC). Elacreedor solidario, en cambio, por reputarse acreedor del total, puedeexigir al deudor incumplido, la totalidad de los perjuicios.

B. Un acreedor no puede, sin el consentimiento de sus coacreedores, remi-tir la deuda o recibir el precio de la COsa debida. Asi lo dice el art. 1589CCC: "Siendo dos o más acreedores de la obligación indivisible, nin-guno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deu-da o recibir el precio de la Cosa debida ... " Ello se debe a que cada acree-dor lo es sólo de su cuota y no está facultado por sus coacreedores paraextinguir el crédito recibiendo una prestación distinta a la que se lesdebe, esto es, de una manera diferente al pago efectivo (art. 1626 CCC).

1. ¿Qué ocurre si uno de los coacreedores de la obligación indivisible remite ocondona la dellda sin el consentimiento de los demás coacreedores?

Si alguno de los coacreedores, sin el consentimiento de los demás, con-dona la obligación indivisible debida, los demás coacreedores pueden de-mandar la prestación misma, pagando al deudor el dinero correspondientea la parte o cuota del acreedor que haya remitido o condonado la deuda(art. 1589 CCC). •

Por ejemplo, Abe1, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego por$ 9.000.000, constituyéndose en acreedores de prestación indivisible (laentrega del caballo); cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente,

,,,í,,¡ f..t 1:I :,~


•

cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. Enestas condiciones, Abel condona totalmente la deuda a Diego, sin el consen-timiento de Bernardo y de Carlos. Como esa condonación total es inoponiblea Bernardo y Carlos, ya que Abel no era dueño de la totalidad del crédito,estos dos pueden, a pesar de la condonación efectuada por Abe], reclamar laentrega del caballo a Diego, pagándole a éste $ 3.000.000 que es el dinerocorrespondiente a la cuota de Abe!' Así lo dispone el art. 1589 CCe. ',:

Las cosas quedan así: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlos ".por partes iguales (por mitades), pues cada uno de ellos pagó $ 4.500.000por el mismo. Diego recibe en total $ 12.000.000, los cuales se discriminanasi: $ 9.000.000 que representan el precio del caballo y que recibió en cuo-tas iguales de cada uno de los compradores y $ '3.000.000 que recibió deBernardo y de Carlos para éstos poder reclamar el caballo, dinero este querepresenta la condonación que le efectuó Abel. Abel queda sin derechosobre el caballo, aun a pesar de haber pagado $ 3.000.000, en virtud de lacondonación que le hizo a Diego.

2. ¿Qué ocurre si lino de los coacreedores de la obligación indivisible recibe elprecio sin el consentimiento de los demás codeudores?

Si alguno de los coacreedores recibe el precio de la prestación indivisil.>ledebida, es decir, si recibe un pago por equivalencia, los demás coacreedorespueden demandar la prestación misma, pagando al deudor el dinero co-rrespondiente a la parte o cuota del' acreedor que haya recibido el precio(art. 1589 CCC).

Por ejemplo, Abel, Bernardo y Carlos compran un caballo a Diego, por$ 9.000.000, constituyéndose en acreedores de prestación indivisible (laentrega del caballo) y cada uno de ellos debe $ 3.000.000. Posteriormente,cada uno de los tres paga el precio a Diego, quien aun debe el caballo. Enestas condiciones, Abe], sin consentimiento de Bernardo y de Carlos, reci-be de Diego la totalidad del precio. Bernardo y Carlos pueden, a pesar deque Abel recibió la totalidad del precio, exigir la entrega del caballo a Diego,pagándole a éste $ 3.000.000, que es el dinero cevrespondiente a la cuota

~.de Abel en el caballo. Así lo dispone el art. 1589 CCe.(-c'; En este caso, Diego puede recuperar de Abel $ 6.000.000, los que, uni-dos a los $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo'y Carlos al reclamarle elcaballo, suman el precio total del mismo, es decir, $ 9.000.000.

Las cosas quedan así: El caballo es de propiedad de Bernardo y Carlospor partes iguales, pues cada uno de ellos pagó $ 4.500.000 por el mismo.Diego recibe en total $ 9.000.000, los cuales se discriminan así: $ 6.000.000que puede recuperar de Diego y $ 3.000.000 que le pagaron Bernardo yCarlos al reclamarle el caballo. Abel queda sin derecho sobre el caballo,pero queda con $ 3.000.000 en su bolsillo.

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A pesar de que el art. 1589 CCC sólo se refiere a los casos en que uno sólode los acreedores, sin el consentimiento de los demás, recibe el precio o condo-na la dellda, igual consecuencia jurídica se aplicaría a las otras formas deextinción de las obligaciones: como la compensación, la novación, la confu-sión, etc. O en otras palabras, como cada acreedor es sólo dueño de su cuotaen el crédito, uno sólo de ellos no puede, sin el consentimiento de los demás,extinguir la obligación en una forma diferente al pago efectivo. . rEl arto 1589 CCC debería ser entonces del siguiente tenor: "Si"endo

dos o más los acreedores de una obligación indivisible, ninguno de ellospuede, sin el consentimiento de los otros, extinguir la obligación de unamanera diferente al pago efectivo. Si alguno de los acreedores lo hace,sus coacreedores podrán demandar todavía la prestación inicialmentedebida, pagando al deudor la parte O cuota del acreedor que así obró""'.C. El pago efectivo, en el sentido jurídico del arto 1626 CCC, efectuado porel deudor a uno cualquiera de los acreedores, extingue el crédito de losdemás acreedores.

D. Cuando la. prescripción se interrumpe con respecto a un acreedor deobligación indivisibl'1( el que notificó al deudor la demanda cobrándo-le su crédito, se interrumpe respecto a todos. En otras palabras, todoslos coacreedores se benefician de la interrupción civil o natural de laprescripción que opere respecto de uno sólo de ellos.

E. Cuando la prescripción se suspende en favor. de uno de los acreedoresde la obligación indivisible, el que fue declarado interdicto por ejem-

352 Más des<lfortunada que 1<1redacción del ,u't. 1589 cee es la del arlo 1178 del CódigoCivil Peruano <11manifestar: "La novación entre el deudor y uno de los acreedores noextingue la obligación respecto de los dernns coacreedores. Éstos, sin embargo, nopueden exigir la prestación indivisible sino reembolsando al deudor el valor de laparte de la prestación original correspondiente al ;)creedor que novó o ganmtizandoel reembolso". "La misma regla se aplica a los casos de compensación, condonación,"consolidación o trnnsacción".Se debe ilclarar que el VOGlblo consolidación no es muy utilizildo en derecho colombiano.En el campo de los derechos rmlt's dicho término se refiere, al hecho de que en unamisma persona vuelvan a reunirse los derechos reales que antes Se habínn desmem-brado en bvor de terceras personas. El usufructo se extingue por: "La consolidacióndel usufructo con la propiedad" (ine. 4 8rt. 865 CCC). Otros casos de consolidaciónestán en el N° 6 del arto 822 cee sobre la extinción del fideicomiso, y en el N° 3 del<1ft.942 cee sobre la extinción de las servidumbres. y se denomina confusión, en elcampo de los derechos personales, y como un<l forma de extinción de los-mismos, cuan-do en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y deudor de una mismaobligación ..E1 Código Civil Pcnti1no, a partir del art. 1300, habla de "consolidación" yno de "confusión".

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pIo, dicha suspensión perjudica a todos los deudores o al único deudorde la obligación indivisible, ya que a cualquiera de ellos podráoponérsele la suspensión en favor del acreedor. ,

F.. El acreedor que recibe el pago efectivo debe compartirlo con los otroscoacreedores, ya que no es duei'io del total del crédito. Debe liquidar acada uno de los demás coacreedores la parte o cuota que les correspon-de en el crédito, las cuales, salvo que en el contrato se disponga lo con-trario, deben ser partes iguales del crédito para cada uno de ellos.

G. Cada uno de los herederos del acreedor de una obligación indivisible pornaturaleza, está facultadopara exigirsu cumplimiento total (art.1585CCC).Es decir, la indivisibilidad activa pasa'a los herederos del acreedor'''.

8.4.2 EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA

A. Cada uno de los deudores es sólo deudor de su cuota; sin embargo,cualquiera de los codeudores es obligado a satisfacerla totalmente, aun-que no se haya pactado solidaridad (art. 1584CCC), porque la presta-ción por naturaleza no admite cumplimiento parcial."La circunstancia de que la naturaleza de las cosas obligue a efectuarla prestación de varios en un sólo acto, no quiere decir que todos esosdeudores lo sean por el total"35'.

B. La indivisibilidad pasiva se transmite a cada uno de los herederos deldeudor (art. 1585.CCC),y fallecido un codeudor de la obligación indi-visible, el acreedor podrá exigirle el cumplimiento total e indivisible auno sólo cualquiera de sus herederos. Todo lo contrario ocurre en elcaso de la solidaridad pasiva (art. 1580CCC).

C. La interrupción de la prescripción que perjudica a un deudor, perjudi-ca a los demás (art. 1586CCC), por ser una excepción rea!'''.

353 Más adelnnte veremos que la il/divisibilidad por la I1nlumleZil d~ la prestación, se transmi-te a los herederos del acreedor y uno cualquiera de ellos puede exigir el cumplimien.to total del crédito (.ut. 1585 Cee). En cilmbio, la indivisibilidad por co/ltrata, llamadatambién pacto de indivisión del crédito que se efectuó con el acreedor difunto, nopasa a sus herederos, y uno sólo de ellos no podría exigir el cumplimie~to total delcrédito. Tales pactos de indivisión por activa son nulos (art. 1583 N° 4 inciso 3 CCC).

354 Fueyo Laneri, "p. cit., t. IV, 1,p. 205.

355 Analícese por ejemplo el art. 943 cec en materia de servidumbres: "Si el-predio do-minante pertenece a muchos proindiviso, el goce de Wl0 de ellos interrumpe la pres-cripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, nopuede correr contra ningmlO".

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D. El pago efectuado por un codeudor extingue la obligación respecto detodos los codeudores frente al acreedor (art. 1588 CCC).

E. El acreedor puede demandar a uno cualquiera de los codeudores; peroel codeudor demandado, en cierto caso, puede pedir un plazo (que nopuede pedir el codeudor solidario) para entenderse con los demás, afin de cumplirla entre todos (art. 1587 CCC).

Este artículo plantea dos situaciones:

Si la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puedecumplirla, 110 puede pedir plaw;es decir, el deudor demandado debe cwnplirlatotalmente, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de loscodeudores las cuotas que les corresponde. Por ejemplo, "Pedro y Juan seobligan a constituir una servidwnbre en un predio de su propiedad y en favordel predio de Diego. Antes de cwnplir, Pedro compra a Juan sus derechos enel fundo. Demandado Pedro como codeudor indivisible, no podrá oponer elbeneficio del plazo, ya que a (sic)virtud de ser el dueño único del preclio, debecumplir solo la obligación"''''.Si la obligación es qe aqueJIas que sólo pueden ser cumplidas por todos, el

codeudor demandado puede pedir el plazo (proponer la excepción dilatoria),para hacer que concurran al juicio los demás codeudores, a fin de cumplirlaentre todos. Si éstos se niegan a colaborarle se aplica el artículo 1591 CCe.

F. El carácter de indivisible de la obligación proviene de la naturaleza delobjeto debido. Incumplida la obligación indivisible surge una nuevaobligación consistente en pagar perjuicios, la cual, por naturaleza, esdivisible ya que éstos se cancelan generalmente en dinero y por esocada uno de los acreedores sólo puede exigir su cuota en los perjuiciosy cada uno de los deudores sólo está obligado al pago de la suya en losmismos (art. 1590 CCC).El inciso primero del art. 1590 CCC estatuye que: "Es divisible la acciónde prejuicios que resulta de 110 (esta negación fue omitida en el CCC)haberse cwnplido o'de haberse retardado la obligación indivisible; nin-guno de los acreedores puede intentarla, y ninglU10 de los deudores estásujeto a eJIa, sino en la parte que le quepa ... Si por el hecho o culpa deuno de los deudores de la obligación indivisible, se ha hecho imposibleel cwnplimiento de eJIa, ese sólo será responsable de todos los perjui-cios" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).

356 Valencia Correa, op. cit., p. 212.


En palabras de Fueyo Laneri en cuanto a la divisibilidad de la acciónde perjuicios: "No había razón para prolongar los efectos de la indivisibi-lidad, dependiente de la naturaleza de las cosas, más allá de la prestaciónmisma. Por otra parte, las indemnizaciones, que por naturaleza se avalúan .y pagan en dj¡~ero, no tenían por que adquirir el carácter de obligacionesindivisibles".

Cada deudor puede ser obligado al pago de la cuota que le quepa, sea cornoporción de la indemnización, sea como suma total, por ser el causante o cul-pable exclusivo.Por hechos del causante se puede dividir la acción contra los herederos; peropor hechos propios, éstos responden"35'. .

Si la prestación consiste en un hecho, que debe efectuarse en común,los efectos Son los mismos: el incumplimiento hará responsable sólo aldeudor causante del mismo. El arto 1591 CCC establece que: "Si de los(debe ser: Si de dos, como dice el Código Chileno) codeudores de un he-cho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otrolo rehúsa o retarda, este solo será responsable de los perjuicios que de lainejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor" (lo escrito entreparéntesis Ylos resaltados se agregan al texto).

8.4.3 ¿QUÉ OCURRE CUANDO UN CODEUDOR DE UNAOBLIGACIÓN INDIVISIBLE PAGA?

Una vez que la obligación ha sido extinguida par el pago efectivo efectua-do por uno de los cadeudares, cada uno de los otros debe soportar la parteque le corresponde en la obligación y el codeudor que pagó tiene accióncontra los otros codeudorcs en la £Orn1<1 como ]0 d.ctcrmine e.l contrato; sino hay contrato o en él no se dice nada al respecto, cada uno de loscodeudores soporta la deuda por partes iguales. ~

Este planteamiento fluye de los principios generales que gobiernan lasobligaciones simplemente conjuntas y además del texto del art. 1587 CCCque reglamen ta lo que ocurre cuando uno sólo de los codeudares de laobligación indivisible la cumple, al preceptuar que al codeudor que pagó,le queda: "a salvo su acción contra los demás deudores para la indemni-zación de lo que le deban".¡

357 Fueyo Laneri, op. cit, t. IV, 1,p. 208. •

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~ OBLIGACIO"ES DIVISIBLES E I"DIVISIBlES • 257

8.4.4 EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓNINDIVISIBLE (arts. 1590, 1591 Y1597 inciso final CCC)

Seglm el tipo de incumplimiento se debe distinguir entre el:

lNCUMI'LIMIENTOPORCASOFORTUITOen donde se extingue la obligación.INCUMPLIMIENTOCULPABLE,el cual puede presentar dos modalidades:

Culpa de todos los deudores: Es divisible la acción de perjuicios que re-sulte del incumplimiento de una obligación indivisible. Luego, cada acree-dor sólo puede exigir perjuicios proporcionales a su cuota en el crédito ycada deudor sólo paga perjuicios proporcionales a su cuota en la obliga-ción (art. 1590 inciso 1 CCe).

Culpa de uno de los deudores: En donde se deben distinguir dos situaciones:

No existe cláusula penalSólo podrá exigirse íntegramente la indemnización de perjuicios al deu-dor culpable. No acarrea~1inguna responsabilidad a los demás codeudoresque no tuvieron culpa (art. 1590 inciso 2 CCC aplicable a las obligacionescon objeto illdivisible por naturaleza, equivalente al art. 1583 N° 3, aplicablea obligaciones divisibles por naturaleza).

Si se había estipulado cláusula penal, con la intención expresa de que nopudiera efectuarse parcialmente el pago: Puede el acreedor exigir a su ar-bitrio o el total de la pena al deudor culpable o la pena por cuotas de todoslos codeudores a prorrata de sus cuotas en la obligación, quedándoles asalvo su derecho para repetir del deudor culpable, por la cuota que hayanpagado de la pena (inciso final del artículo 1597 CCC, que remite al inciso2 del mismo artículo).

8.5 CASOS DE INDIVISIBILIDAD DEL PAGOO EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LADIVISIBILIDAD DEL MISMO

El inciso 1 del artículo 1583 CCC plantea el "principio de la divisibilidaddel pago", al decir: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible (o sea,cuando ella es simplemente conjunta), cada tmo de los acreedores puedesólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligadoal pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus


codeudores""". En los seis numerales siguientes plantea las "excepcionesa la divisibilidad del pago". En dichas excepciones, no hay ninguna obli-gación que en sí misma sea indivisible por naturaleza, pero por el acuerdode las partes o por disposición de la ley, su cumplimiento debe hacerseindivisiblemente.

Dado que las seis excepciones del art. 1583 CCC tienen objetos divisibles,ellas no se gobieman por las normas que regulan las obligaciones indivisiblespor naturaleza (arts. 1584 y ss.), sino por las nonnas específicas del art.1583 CCe. Estas excepciones son taxativas y, por consiguiente, no existenotros casos de indivisibilidad del pago fuera de los aquÍ señalados. Comoprecepto de excepción, no admite aplicación analógica.

Las excepciones a la regla de la divisibilidad del pago contempladas en elinciso 1 del 1583cee.tienen seis excepciones que presentan como supuestos:

• La pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores• La obligación de objeto divisible• La ausencja de solidaridad

De acuerdo con Alessandri:

... los casos .que enumera el art. ]525 (equivalente al art. ]583 CCC), son casosde obligociones divisibles, pero que por disposición de la ley constituyen unaexcepción a la divisibilidad y constituyen, para ciertos efectos, casos de obli-gaciones in~ivisibles. Esto es lo que Planiolllama indivisibilidad cOl1vcnciollal, yPothier, i"divisibilidad del pago. Se llama así porque la indivisibilidad no pro-viene,'ni de la naturaleza del C?bjetodebido, ni de la naturaleza misma de laobligación. El objeto debido es divisible, la obligación admite un cumplimien-to parcial; sÜTembargo, para los efectos de su ejecución, para los efectos de],arealización de la prestación debida, la obligadótl se considera como indivisi-ble, en términos gue CIacreedor no puede ser satisfecho por partes, sino en latotalidad dc la obligación. Fuera de este efecto, csta (,ndivisibilidad no produ-ce ningún otro y es, por eso, que para todos los demás efectos legales, estoscasos de indivisibilidad deben ser considerados o tratados corno casos de ex-cepción a la di,'isibilidad. Y s.e llama indivisibilidad co~vencional porgue ella.emana en rcalidad de una convención expresa o tácita de las partes, en virtudde la cual los contratantes han querido que la obligación no pucda cumplirsepor partes sino en su totalidadJ59.

358 Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal.

359 Alcssandr¡ Rodríguez, op. cit., p. 259. Los resaltados se <lb"Tegan <ll texto original.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIIJLES • 259

8.5.1 PRIMERA EXCEPCIÓN

El arto 1583 CCC, N° 1 establece que "Ll acción hipotecaria o prendaria sedirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosahipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aunen parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien seha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar lahipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechossus coacreedores".

Aquí estamos frente a un supuesto de varios deudores simplemente conjuntos,de prestación principal divisible. Luego, cada uno de ellos puede ser obligadoal pago de su cuota o parte en la deuda, en lo tocante a la obligación principal.Sin embargo, en circunstancias de haberse constituido prenda o hipoteca paragarantizar el cumplinliento, las acciones prendaria e hipotecaria son il1dir)jsibles.Son esas acciones, que nacen del contrato accesorio y deTechó real respectivo,las indivisiblesY'o,

En esta primera excepción, la obligación principal es divisible (pagarun dinero), y lo que son indivisibles son los derechos reales accesorios deprenda (art. 2430 CCC) e hipoteca (art. 2433 CCC).

La indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca comprende dos fases:

1) La prenda y la hipoteca son en sí TIlismas indivjsibles, de ll1ancra que latotalidad de la cosa hipotecada o empeñada y cada una de sus partes, estánafectas al cumplimiento de toda la obligación y de cada una de sus diversaspartes, por 10 que la acción prendaria o hipotecaria no se extingue mientrassubsista un saldo afecto al cumplimiento de la obligación.2) La acción hipotecaria y ]a acción prendaria son también indivisibles, por-gue puede exigirse el pago total de la deuda a cualguiera de los eodeudaresque posea la cosa hipotecada o empeñada, en todo o en parteJúl.Como consecuencia lógica de este principio es que la hipoteca y ¡aprendano se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda quegarantizanJ('2.

360 FueyoLaneri,op. cit., t. V,1,p. 210.361 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 260.362 Ibid., p. 261.


8.5.1.1 INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

El carácter indivisible 'de la prenda es destacado en el Código Civil envarias normas: en el N° 1 del arto 1583 CCC, al referirse al primer caso deindivisibilidad del pago. Más adelante, el art. 2421 CCC insiste en la indi-visibilidad al manifestar que el deudor sólo tiene derecho a que se le resti-tuya la prenda cuando haya pagado íntegramente lo adeudado con susaccesorios. Por último, en forma expresa en el art. 2430 CCC, el cual afir-ma que "la prenda es indivisible".

Aspectos objetivos de la indivisibilidad de la prenda son los siguientes:

A Según el N° 1 del art. 1583 CCC, la acción prendaria (o hipotecaria) sedirige contra aquel que posea en todo o en parte la cosa empeñada (ohipotecada). Por tanto, esa 'acción no puede dirigirse contra cualquierade los obligados. Si el deudor fallece y e! objeto empeñado (o hipotecado)se adjudica solamente a uno de los herederos del deudor, el acreedoren ejercicio de la acción prendaria (o hipotecaria) sólo podría perse-guir el pago total de la deuda del deudor adjudicatario y tal herederono será admitido a alegar que de tal deuda sólo le corresponde pagaruna parte proporcional a su cuota hereditaria.

B. Otro aspecto de la indivisibilidad lo menciona el art. 2421 CCC en virtuddel cual el deudor para reclamar la restitución de la prenda, debe cance-lar íntegramenté 10 adeudado. Y mientras quede una fracción de ella,por pequella que sea, el acreedo"r retiene la prenda, que en su totalidad lesirve de garantía para el pago de! saldo.Por ejemplo, mediante. un contrato de mutuo, Daniel se constituye endeudor de Simón por diez millones de pesos y en garantía del pago deesta obligación, le entrega en prenda 20 novillos. Si el deudor cancela lamitad de su obligación principal, él no está facultado para exigir la resti-tución dela mitad de los novillos, ni el acreedor obligado a hacerlo.

C. Un tercer aspecto de la indivisibilidad lo plantea el art. 2430 CCe, e! cualestablece que: "La prenda es indivisible. En coniecuencia el heredero que. ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de W1apartede la prenda; mientras exista lIl1aparte cualquiera de la deuda; y recíproca-mente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir laprenda, ni aun en partc, mientras sus coherederos no hayan sido pagados".En su Tratado de las cauciones, Somarriva Undurraga comenta al respecto:

. r. ¡Fe.. efe -C\'.,(..,iC\::.J.•J,~')d,--.v l- .

Se pone el caso en que uno de los herederos del acreedor haya pagado su partede la deud'l, y aun cuando la prcndél sea de una cosa divisible, le niega el dere-cho él pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda,

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mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota de la deuda.También contempla el caso inverso~ es decir, que fallezca el acreedor, y prohíbe alheredero que recibe su parte del crédito remitir la prenda, aun parcialIl1Cnte,mientras los demás herederos no hayan sido satisfechos en las suyas3óJ.

Por ejemplo, Pedro adeuda a Juan dos millones de pesos y en garantíadel cumplimiento de esta obligación le da en prenda dos toros sementales.Pedro fallece y lo heredan Domingo y Jacinto, cada uno de los cualesqueda debiendo al acreedor un millón de pesos. Si Domingo cancela sucuota al acreedor, no está facultado para exigirle a JuanJa restitución deuno de los toros dados en prenda, ni éste está obligado a hacerlo.Si en el mismo ejemplo, y estando vivo Pedro, quien fallece es el acree-dor Juan, dejando como herederos a Emiro y a Vicente, cada uno deellos adquiere un crédito de un millón de pesos contra el deudor, Pe-dro. Los dos sementales dados en prenda los tiene Vicente. Si el deu-dor Pedro cancela a Vicente su cuota de un millón de pesos, no estáfacultado para exigir la restitución de uno de los novillos ni el acreedorVicente obligado a hacerlo .•Como puede verse, el ca.rácter indivisible de la prenda es completamente inde-pendiente de que la cosa dada en garantía sea susceptible o nó de división. Tanindivisible es la prenda que recae sobre lma especie o cuerpo cierto como la cons-tituida sobre una cantidad de un género determinado, aun cuando ella admitadivisión. Asimismo este carácter es independiente del que pucdJ tener la obliga-dón principal. En otros terrninos~ la indivisibilidad de ésta no se comunica a aquélla.En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisiblede acuerdo con sus caracteres propios. Y si fuera divisible, -elacreedor, ejercitandola acción personal, sólo podría cobrar a cada uno de los deudores o herederos deldeudor su parte en la deuda, lo que no obstaría a que retuviera la garantía mien-. tras los otros deudores o herederos no pagaran su parte~ porque en este caso esta-ría haciendo uso de la acción real prendaria y ella sí es indivisiblé\(-..j.

8.5.1.2 INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA

La indivisibilidad de la hipoteca puede mirarse a través del inmueble dadoen garantía o desde el punto de vista del crédito que garantiza.

363 Somarriva Undurraga, Tratado de las cal/ciones, 0J!. cit., p. 213.364 [bid., pp. 213 Y 214.

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262 • DERECIIOCIVIL. OBLIGACIONES

La indivisibilidad a través del inmueble dado en garantía presenta lassiguientes caracteristicas:

A. Si son varios los inmuebles hipotecados en garantía de una misma obli-gación, el acreedor'puede perseguirlos o a todos ellos o a algunos deellos o al que él elija. El art. 1422eee establece que: "Si varios inmueblesde la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario ten-drá acciól1 solidaria (error lamentable del legislador, es acciól1 il1divisible)sobre cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del here-dero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos, por la cuotaque a ellos toque en la deuda" (lo escrito entre paréntesis y los resalta-dos se agregan al texto legal).

El artículo 1422 es efecto simple de la indivisibilidad propia de la hipoteca, yaunque su redacción es ransilna cuando habla de que el acreedor hipotecariotiene acción solidaria contra los varios inn1uebles que estén afectados a unadeudi1, cUino si la solidaridad se predicara de l.1scosas, su significado no es otrosino que e-lacreedor puede ejecutar el todo de su obligación persiguiendo uno,varios o todos, los inmuebles hipotecados. Esto es efecto de la indivisibilidadde la hipoteca que nada tiene que ver con la solidaridad (art. 2433-2)](".

Acerca de que la indivisibilidad es renunciable por el acreedor Somarrivaagrega: "Pero el deudor no podría prevalerse de la indivisibilidad y exi-gir al acreedor que persiguiera conjúntamente todas las propiedades hi-potecacias":'I66.B. La acción hipotecaria se dirige contra la persona que posea en todo o

en parte el inmueble hipotecado (N° 1 art. 1583 y art. 2433 eee y art.554 inciso 3 erC). De manera que si en la sucesión del deudor se leadjudica el inmueble gravado, a uno sólo de los herederos, contra élsolamente se dirigirá la acción real hipotecaria. Si uno de los lotes per-tenece a varios de los herederos del deudor, la,acción real hipotecariatendrá que dirigirse contra todos ellos.

e. Si el bien fue dividido en varios lotes, distribuyéndose éstos entre losherederos, el.acreedor podrá ejercitar la acción real hipotecaria en uno,o en algunos, o en todos los lotes por el valor total de su crédito.La hipoteca es indivisible porque aun en el caso de dividirse material-mente el fundo hipotecado entre quienes eran propietarios proindiviso

365 Carrizosa Pardo, op. cit., p. 478.

366 Somarriva Undurrag<l, op. cit., p. 328.

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OBLIGACIONES DIVISJBLES E INDIVISIBLES • 263

del mismo, sigue afectando esta hipoteca a cada una de las parcelas y,por ende, a todos los propietarios de elJas, a cualquiera de los cuales sele puede demandar para que con el producto de la rmlización de laparcela se pague en su totalidad, indivisiblemente, el crédito. Por ejem-plo, Pedro ha prestado $ 30.000.000 a Margarita, Rebeca y Carolina, sinpactar solidaridad, y elJas le constituyen, en garantía de la anteriorobligación, una hipoteca de $ 30.000.000 sobre una finca de propiedadcomún de las tres. Antes del pago, éstas dividen la finca en tres parce-las, cada una de las cuales es adjudicada a cada deudora. Esa divisiónmaterial de la finca no impide a Pedro perseguir la totalidad del crédi-to hi.potecario en ctl.11quit.:"'r;1 de b~ tre.";;t"'~lI\:d,l'-:. .-:in~lll(' 1.1 t'l'\)Fict.1ri.ldemandada pueda oponerle el beneficio de división del crédito, estoes, no puede excepcionarle procurando que solamente le cobre su cuo-ta de la obligación. Es decir, cada parcela queda garantizando el pagototal e indivisible de la deuda.El ar!. 2433 estatuye que: "La hipoteca es indivisible. En consecuenciacada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de elJason obligadas al pago de toda la deuda y de cada partede elJa".

"La indivisibilidad desde el punto de vista del crédito que garantiza

. (N° 1 ar!. 1583 CCC y ar!. 2433 inciso 2 CCC) presenta las siguientes carac-terísticas:

A. Si queda una parte insoluta del crédito, por pequei'ia que sea, subsistela totalidad de la garantía hipotecaria.

B. Si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga la cuota delcrédito que le corresponde a uno de ellos, no puede solicitar la cancela-ción parcial del gravamen hipotecario.

C. Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos pue-de perseguir, por su parte o cuota en el crédito, el total de la finca hipo-tecada.

8.5.1.3 COMENTARIO PARA AMBAS CAUCIONES

En las obligaciones garantizadas con prenda o con hipoteca hay, en gene-.ral, dos contratos:

El contrato principal (por ejemplo, mutuo, compraventa, donación,permuta, etc.) que genera un derecho personal (una obligación personal en-

. UNIVERSIDAD DE ANTlOQUlA

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264 • DERECIIOCIVIL. OBLIGACIONES

tre los deudores), que origina en favor del acreedor, una acción personaldivisiblc~i7. Si el acreedor ejercita esta acción personal derivada del contratoprincipal, sólo puede exigirle a cada deudor o a cada heredero del deudor,su parte proporcional de la deuda (arts. 1411y 1583inciso 1CCC). E, igual-mente, cada acreedor o cada heredero del acreedor sólo puede demandarsu parte en el crédito.

El contrato accesorio (de prenda o de hipoteca), el cual genera un dere-cho real"" que origina una acción real indivisible. Luego, si se pretende ejer-citar la acción real derivada del contrato accesorio de prenda o de hipoteca,el acreedor puede dirigir la acción por el pago total o indivisible contraquien posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empei\ada (arts. 1422y 1598CCC),Cuando se ejercita la acción hipotecaria o prendaria, el acreedor no per-

sigue la responsabilidad personal del deudor sino la responsabilidad de lacosa, la cual está afectada al pago total o indivisible de la obligación. Por esopuede demandarse en su totalidad, indivisiblemente, la obligación de aquelde los codeudores que posea en todo' o en parte el objeto gravado.

Es decir, que para que un codeudor pueda obtener la cancelación de lahipoteca o recobrar la prenda, o para que un acreedor esté obligado a can-celar la hipoteca o entregar la prenda, debe haberse efectuado un pagototal de la obligación. En este sentido, el pago parcial efectuado por undeudor a un acreedor, no le da derecho para exigir ni aun la cancelaciónparcial de la garantía real.

Mario da en mutuo $ 6.000.000a Pablo, Julio y Darío, los cuales le dancorno garantía real una hipoteca sobre una propiedad de Pablo. DespuésPablo vende la propiedad a Alejandro. Mario, acreedor, tiene dos acciones:la accióll personal del contrato de mutuo, la cual puede dirigir divisiblemenfecontra los tres deudores y la acción real hipotecaria para perseguir la pro-piedad, la cu;ll puede dirigir indivisiblemente contra Alejandro, propietarioactual del inmueblehipotecado.SiMario iniciala acqón real contraAlejandro,

367 Es claro 'qucdcl"contrato principal también puede surgir una obligación indivisible, la cualgeneraría una acción personal también indivisible. Pero, en la hipótesis contemplada enel N° 1 del art. 1583 cee, la obligación principal es divisible. "La indivisibilidad de lahipoteca -como dice Sotnnrriva- no se comunica a la obligación principal, la cual serádivisible o indivL<;iblcatendiendo a sus propios elementos", Tratado de las a1ucione.<:" op. cit.,.p.328.

368 Obviamente, el contrato de hipoteca por sí sólo no genera ningún derecho real, puesse requiere del registro de la escritura en la Oficina de Registro de Instrumentos PÚ-blicos.

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la puede incoar para que le pague en su totalidad, o indivisiblemente, los $6.000.000. Pero si promueve la personal contra los deudores para que éstosle paguen, sólo puede cobrar $ 2.000.000 a cada uno, porque la obligaciónque surgió del contrato de mutuo es simplemente conjunta, por 10cual cadauno sólo responde por su cuota, ya que no se pactó solidaridad. Nótese quela acción real es indivisible y la personal es divisible.

Es importante tener en cuenta lo dispuesto por el epe en lo referente a losprocesos ejecutivos con título hipotecario o prendario, cuando en el incisosegundo del art. 554 establece que: "La demanda deberá dirigirse contra elactual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipotecao la prenda". Por consiguiente, siendo varios los propietarios (poseedores)todos ellos deben ser demandados. Para Alessandri: "La acción hipotecaria sedirige contra el que posee la cosa hipotecada; siendo varios los que poseen lacosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados, porque la acción va con-tra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autori-za para que la acción se dirija contra uno y no contra todos"369.

Por consiguiente, no habiendo solidaridad y siendo varios los deudores hipote~carios, o prendarios, el1\acreedor tendrá que dirigir su acción hipotecaria oprendaria contra todos ellos conjuntamente. Se ha fallado que siendo varios losdeudores de 1ma obÚgación hipotecaria, en razón de ser varios los que poseenla Cosa hipotecada .. el acreedor debe dirigir la acción hipotecaria contra todosellos; y que en consecuencia es nula, porgue infringe el art. 1526, N° 1 yel arto2429 del Código Civil (arts. 1583,2452 Y2453 del Código Civil Colombiano), lasentencia que resuelve que la acción deducida por'el acreedor hipotecario enjuicio ejecutivo seguido sólo contra el marido, que había constituido la hipote-ca, durante la sociedad conyugal, después de muerta la mujer que dejó herede-ros, los cuales no fueron ,legalmente citados al juicio3711. .Si la cláusula penal está garantizada con una hipoteca, la indenmización se ob-tendrá íntegramente de la hipoteca. Así lo establece el art. 1541 (del CódigoChileno equivalente 01 art. 1598 del Código Civil Colombiano): 'Si a la penaestuviere afecto hipotecariarnente un inmueble, podrá perseguirse toda la penaen él, salvo el recurso de iridenmización contra quien 11ubiere lugar'.El principio de la divisibilidad de la acción de perjuicios (consagrado en el art.1590 CCC) cede paso aquí, al que es propio de la hipoteca: su indivisibilidad.Esta disposición no pasa de ser una confirmación del principio de la indivisi-bilidad de la hipoteca, en uno de cuyos aspectos importa el pago total de la

369 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 262.370 Claro Solar, oJ!o cif., t. X, 1,p. 484.

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266 • DERECHO CIVIL. OBLlGACIONI~5

8.5.1.4 RENUNCIA A LA INDIVISIBILIDAD

La indivisibilidad de la hipoteca y la indivisibilidad de la prenda las estableceel legislador en benefieio del acreedor, interpretando la voluntad de éste ypara darles mayor eficacia como cauciones, pero esa indivisibilidad es carac-terística de la naturaleza y no de la esencia de tales cauciones, De tal hecho sededuce que la indivisibilidad es perfectamente renunciable por el acreedor172Sin embargo, es necesario distinguir dos casos que pueden presentarse:

Por ejemplo, varias personas contraen una obligación divisible por na-turaleza y se comprometen a pagar determinada suma de dinero a titulode cláusula penal en caso de incumplimiento, A su vez, uno de los deudo-res hipoteca un inmueble suyo en garantía del pago de la cláusula penal.Aunque uno sólo de los deudores incumpla, el acreedor podrá cobrar latotalidad de la cláusula penal en el inmueble hipotecado, caso en el cual,el dueño del inmueble, podrá recuperar o rembolsar del culpable el dineroque haya tenido que pagar al acreedor.

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deuda con todo el bien hipotecado o cualesquiera de sus partes. Es .por eso 1~que se persigue loda la PCl1i1 en el inmueble" 371. íi

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1.~Caso del acreedor único

Por ejemplo: mediante un mutuo, Horacio se constituye deudor de Guillermopor diez millones de pesos y en garantia del cumplimiento entrega a éste enprenda 20 novillos, Si el deudor, Horacio, cancela a su acreedor cinco millo-nes y éste los acepta, porque no está obligado a hacerlo según el art. 1649CCe,ese deudor no está fac!Jltado para exigir la restitución de la mitad delos novillos, ni el acreedor está obligado a hacerlo, Pero, como la indivisibi-lidad de la caución sólo beneficia al acreedor, único en este caso¡este últimoestá facultado si a bien lo tiene, para hacerlo y restitt:¡ir la mitad de los novi-llos, En este caso, el acreedor estará renunciando a la indivisibilidad de lacaución otorgada en su beneficio personal.

Caso de acreedores pluralesSi en el ejemplo anterior, los acreedores de la obligación principal fueranGuillermo y Óscar, quienes recibieron de su deudor, Horacio, a título de

371 Fueyo L;lIlcri, op. cit., t. IV, 1, p. 348. Lo escrito entre paréntesis se agrega ül textooriginal.

372 VéaseSomarriva Undurraga, op. cit., pp. 2]4,3'27 Y 328.

OBLlGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES • 267

prenda, 20 novillos. Si el deudor, Horacio, le cancela los cinco millonescorrespondientes a la parte del crédito que corresponde, a Guillermo, esteacreedor no puede, sin el consentimiento de Óscar, restituir parcialmentelos objetos recibidos en prenda, pues todos los 20 novillos están respon-diendo por la totalidad de la obligación y,por tanto por la partedel créditoaun insoluta y a favor de Óscar. En este caso, uno sólo de los coacreedoresno puede renunciar a la indivisibilidad de la caución que los beneficia atodos ellos.

Si a pesar de lo anterior uno sólo de los acreedores (Guillermo en elejemplo) restituye parte de los objetos dados en prenda, el otro acreedor(Horacio) podría recobrar la prenda mediante una acción reivindicatoria(art. 948 CCC). La acción de GuiIJermo no puede privar a Horacio de suderecho real de prenda sobre la totalidad de los bienes empeílados.

8.5.2 SEGUNDA EXCEPCIÓN

El art. 1583 CCC, N° 2 CCC establece que: "Si la deuda es de una especie ocuerpo cierto, aquel de l~s codeudores que lo posee es obligado a entre-garlo (materialmente)" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).Piénsese, por ejemplo, en que el profesor entrega, a título de comodato, suCódigo Civil a tres de sus alumnos. .Este numeral supone una obligación de entregar lm cuerpo cierto a car-

go de varios deudores, cuerpo cierto que es poseído por uno sólo de eIJos.La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible, pues frac-

cionada deja de ser lo que es, pierde su valor, pierde su utilidad. Por ello,la ley ha establecido la mdivisibilidad del pago en las obligaciones quetienen por objeto en/regar materialmente un cuerpo cierto.Debe recordarse que la obligación de dar, surgida de una compraventa

por ejemplo, contiene la de entregar (art. 1605 CCC). Al acreedor, ademásde la transferencia jurídica (tradición), le interesa la transferencia material(entrega). Esta última no puede hacerse por parcialidades. Por ejemplo,Pedro y Juan, condueílos de un inmueble, deciden venderlo y cada uno,en fechas diferentes, otorgan a Luis escritura de sus derechos. EIJas sonregistradas en diferentes fechas, luego la tradición jurídica fue hecha porparcialidades. Pero, el inmueble no ha sido entregado a Luis materialmen-te, porque Juan lo ocupa con su familia. Luis puede exigir la entrega totalo indivisible a Juan, sin tener que demandarlos a todos. En estricto sentidojurídico, lo que la ley declara aquí indivisibJe, no es el acto jurídico de latransferencia del dominio, no es el acto jurídico de la tradición, sino elhecho material de la entrega.

11


El N° 2 del art. 1583 CCC lo interpreta Luis Claro Solar al comentar lanornla chilena equivalente:

5e trata de que el deudor que debía entregar un cuerpo cierto fallece, dejándo-]0 en su sucesión y en ella es adjudicado a uno de los herederos. La deuda deeste cuerpo cierto, que como tal admite división intelectual entre los variosherederos del deudor, solo puede ser perseguida por el acreedor, dirigiendosu acción, contra todos los herederos dd deudor conjuntamente; pero si elcuerpo cierto pasa a ser poseído exclusivamente por uno de dichos herederos,puede exigir de él dicho cuerpo cierto en. toda su integridad a fin de que elposeedor sea obligado a entregárselo3?3,

El N° 2 del artículo 1583 CCC está aplicando la norma del artículo 1587CCC, según la cual si la obligación sólo puede ser cumplida por el deudordemandado, éste podrá ser condenado al total cumplimiento; Si el deter-minado deudor tiene el cuerpo cierto debido, sólo él puede entregarlo yno puede pedir el plazo.

Esa acción es una acción personal y no una acción real. La excepción ala divisibilidad estriba en que ei11ugar de dirigir la acción personal contrael heredero (poseedor) únicamente por su cuota, se le puede demandaríntegramente, de manera indivisible. El numeral 2 del 1583 CCC parte dela base de que existen varios deudores,y en él seha querido evitar al acree-dor que tenga que demandar a todos los deudores del cuerpo cierto.

8.5.3 TERCERA EXCEPCIÓN

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El art. 1583N° 3 CCC establece que; "Aquel de los eodeudares por cuyo hecho oculpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación (divisible), esexclusiva y solidarialllente (absolutamente) responsable de todo pCljuicio alacreedor" (los resaltados y lo escrito entre paréntesi¡ se agrega al texto legal).

La indivisibilidad consiste en que, si los cuerpos ciertos perecen porculpa de uno de los codeudores, haciéndose imposible su cumplimiento o ;:retardándolo, la acción de perjuicios no es divisible entre todos ellos. Sólo '1'

responde el deudor culpable indivisiblemente, totalmente por ellos, 'l"La obligación de indemnizar perjuicios es divisible, porque regular-

mente consiste en el pago de una' suma de dinero. No obstante, la ley colo,ca en la necesidad de pagarlo íntegramente al deudor culpable"'''.

373 Claro Solar, 01'- cil" LX, 1,p. 485.374 Meza 13<lrros, op. cit., p. 150.

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l' El desliz de la palabra solidariamente en la redacción de este numeral, se~ debe a que en el proyecto del Código Chileno de 1853 se había redactadot elnumeral así: "Aquellos de los herederos por cuyo hecho o culpa se ha hecho.imposible el cumplimiento de la obligación, serán exclusiva y solidaria-mente responsables ..." Después se varió su redacción circunscribiéndolo alahipótesis de que el codeudor culpable fuese uno solo, y no varios, cornoinicialmente se había contemplado. Por ello, la palabra "solidariamente"debe sustituirse por el vocablo "absolutamente".El N° 3 del art. 1583 CCC no se repite en el art. 1590 inciso 2 cce El

primero se refiere a obligaciones con objetos divisibles y el segundo a obli-gaciones con objetos ,,¡divisibles por naturaleza.Según estas dos normas, si por el hecho o culpa de uno sólo de los

codeudores de una obligación divisible o indivisible se ha hecho imposi-ble su cumplimiento en forma que no pueda satisfacerse al acreedor, laacción de perjuicios recae en su totalidad, indivisiblemente, sobre aquelde los codeudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumpli-miento de la obligación.Claro Solar considera <],ueeste caso de excepción significa que aunque

la obligación principal sea' divisible, la obligación accesoria de cuidar lacosa~prestando buena fe y diligencia necesarias, es indivisible; cada unode los deudores es, a este respecto, obligado in solid¡.¡m, porque la obliga-ción de la buena fe no admite división, ni puede' prestarse por partes ladiligencia. "Por consiguiente, aquél de los codeudores que ha faltado aesta obligación y por cuyo hecho o culpa la cosa ha perecido, o la presta-ción se ha hecho imposible, debe ser obligado a responder de la totalidaddel dai'io que ha causado y no dividirse el dai'io entre todos los obligados ala prestación principal"""

8.5.4 CUARTA EXCEPCIÓN

El arto 1583 CCe, N° 4 regula una "indivisibilidad convencional", en susincisos 1 y 2 se refiere él la indivisibilidnd pClsiva, y, en el inciso 3, nlude alaindivisibilidad activa.Este N° 4 regula tres situaciones. Para las dos primeras es necesario re-

cordar que las deudas hereditarias son divisibles; es decir, que se dividenentre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1411CCC).

375 Cloro Solo" al'. cit., t. X, l. p. 486.

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PRIMER CASO (ART. 1583W 4 INC. 1)

"Cuando por testamento o por convención entre los herederos"', o porpartición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obliga-ción de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá dirigirse contra esteheredero por ello tal de la deuda, o contra cada uno de los herederos por laparte que le corresponda a prorrata". Este inciso está confirmado en losartículos 1415177 y 1416,ambos cceLas deudas testamentarias se consideran como deudas de todos los

herederos en común, salvo que el testadar haya impuesto la obligación depagarlas a determinado heredero o legatario (arl. 1417CCC).En este caso, el acreedor tiene dos opciones;

• Demandar a todos los herederos aprorrata de sus cuotas (arl. 1411CCC) y se estaría ante obligaciones divisibles; es decir, se aplicaría elprincípio de la divisibilidad del pago. En este caso, los no indicadosen el testamento, convención o partición, tienen derecho a ser indem-nizados por el heredero al cual se le había impuesto la obligación,pues es éste en últimas quien debe soportar la deuda.

• Puede demandar al heredero indicado en el testamento, convención opartición, por la totalidad del pago indivisible de la obligación, sin queéste pueda. oponerle el beneficio de división y se estaría ante una obli-gación h¡divisible. En este caso, tal heredero no tendrá acción pararembolsar de los demás herederos, pues de acuerdo con las disposicio-nes del testadar o con la convención efectuada entre los herederos o enla partición, él es el único que debía soportar la deuda.

En el caso dehncíso 1 del N° 4 del art. 1583CCC, la indívisíbilidad espotencial y se presenta sólo si se demanda al heredero indicado; no es unaindivisibilidad actual,pues puede demandar también a todos por sus cuotas.

El c1crcedo~tiene la anterior opción, pues la disposición testamentaria,el convenio entre los herederos, y la partición, no 111 obligan, ya que él notomó parte en ellos (arts. 1397inciso 2 Y1430,inciso 2).

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376 El art. 1397 cee autoriza a los herederos para pactar que tmo de ellos tome sobre sí 1i!

obligación de pagar mayor cuota de las deudas (hereditarií15 o testamentarias) de laque le corresponde a prorrata y, aun, de pagarlas todas.

377 "No hay necesidad de ádverhr que de esta facultad debe hacer uso el testador dentro ,~de las restricciones iIppuC'stas por el "respeto que es debido a las legítimas. No esvaledero este recurso para menoscabarlas, y al legitimario a quien por efecto de lascargas sucesorias gue se le hayan impuesto, le resultare menoscabo de su asignaciónforzosa, no le.obliga a soportar la consecuencia", Carrizosa Pardo, op. cit., p. 481.

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OBLIGACIONES DlVISlliLES E INDIVISIBLES • 271

El art. 1415 CCC establece que:

Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditadas ..de diferen-te modo que el que en los artículos precedentes se prescribe .. los acreedoreshereditarios podrán ejercer sus acciones, o en conformidad con dichos artícu-los, o en conformidad con las disposiciones del testadof, según les pareciere.Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que elque por el testador se les ha irnpucsto, tendrán derecho a ser indemnizadospor los coherederos.

Según el arto 1416 CCe: "La regla del artículo anterior se aplica al casoen que, poi partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entreellos las deudas de diferente modo que corno se expresa en los referidosartículos".

Al respecto, Claro Solar manifiesta que:

... en el primer caso el acreedor conserva siempre su derecho de dirigir suacción contra cada UliO de los herederos del det~dorpor la parte que en ladeuda divisible le corresponde o prorrata (según el art. 1411CCC); perocomo en el testamento del deudor primitivo se ha dispuesto por éste queuno de sus herederos pague el total de la deuda, puede el acreedor exigir deese heredero la totalidad de la deuda, sin que el heredero pueda oponerle elbeneficio de divisiól1, desde que al aceptar la herenda ha tenido que aceptarla obligación que el testador le impone d.epagar el total de ella, sea exclusi-vamente a Su cargo, sea con derecho de repetir contra los otros herederospor in cuota de deuda que a ellos pueda corrcspol1~er1es según voluntaddel testador"'.. .

SEGUNDO CASO (ART. 1583W 4 INC. 2)

"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto, que el pago no pu-diese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno deéstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar eltotal de la deuda, o a pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento".La indivisibilidad pasiva se presenta también cuando el acreedor y el

deudor hubieren estipulado la indivisibilidad; es decir, cuando eJloshubieren convenido que el pago no podría hacerse por partes, divisible-mente, ni aun por los herederos del deudor. Tal situación se llama pacto deindivisión por pasiva o pacto de indivisión de la obligación.

378 Cbro Solar, op. cit., t. X, J, p. 488. Lo escrito entre p;¡réntesis se agreg,l <11texto.

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Este es el único caso en que la indivisibilidad del pago produce efec-tos prácticos, pues se vio que la solidaridad pasiva no se transmite a losherederos del deudor, indivisiblemente considerados, de manera quemuerto uno de los codeudares solidarios, el acreedor no puede dirigirsecontra uno sólo de los herederos del deudor solidario por el valar totalde la deuda, puesto que la solidaridad pasiva se rompe (arte 1580 CCC).En cambio, si entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) se pactó ex-presamente la indivisibilidad de la obligación, se obtiene un resultadopráctico que la solidaridad no proporciona: este resultado consiste enque el acreedor puede demandar totalmente (indivisiblemente) la oblicgación de uno cualquiera de los herederos, o puede exigirla de cada unode ellos por cuotas:

Debe observarse que (en el caso del inciso 2 del N° 4 del art. 1583),para elacreedor esfacllltativo conceder a uno de los herederos del deudor el derechode entenderse con sus coherederos, pues, si lo estima conveniente, puededemandar a cualquiera de ellos por el todo, en cuyo caso, el demandado quepaga puede repetir contra los demás, por las cuotas que les corresponda379.

El convenio entre el acreedor y el deudor (futuro difunto) sí obliga alos herederos del deudor, pues quien contrató lo hace para sí y para susherederos (arte 1549 CCC).

Al expresar el inciso 2 del N° 4 del arte 1583 que "... salvo su acción desaneamiento", se refiere a que el heredero que pagó la totalidad indivisible-mente de la deuda, tiene acción para exigir el rembolso de sus coherederos,a prorrata de sus cuotas. La acción que a éste le queda no es propiamente lade saneamiento, como lo dice el mencionado inciso, sino la de indemniza-ción a que se refiere el N° 5 del mismo artículo, o más propiamente a que serefiere el art. 1415 CCC en su parte final.

TERCER CASO (ART. 1583N° 4, INCISO 3) ~"Pero los herederos del acreedor, sino entablan conjuntamente su acciónno podrán exigir su pago (total o indivisible) de la deuda sino a prorratade sus cuotas" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto).

:;Aunque se pacte que el cobro del crédito podrá hacerse totalmente ~(indivisiblemente), par uno cualquiera de los herederos del acreedor difun- ¡:to, esa indivisibilidad no se transmite a los herederos del acreedor; es decir,

379 Valencia Correa, op. di, p. 219. Lo escrito entre paréntesis y los resaltados se agreg<lIlal texto.

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cada uno de ellos sólo podrá exigir su cuota (divisiblemente) en el crédito.Pero, obviamente, si todos los herederos del acreedor entablan de maneraconjunta la acción, sí podrán exigir en su totalidad (indivisiblemente) elcrédito.

En la indivisibilidad activa, el pacto de indivisión es causal de nulidadabsoluta, al contrario de los casos anteriores de indivisibilidad pasiva, en. los cuales se admite. Ello se debe a que se trata de un pacto sobre sucesiónfutura, que constituye objeto ilícito (art. 1520 CCC)380Al respecto, Meza Barros expresa sobre el pacto de indivisión por acti-

va; "Pero la indivisibilidad es solamente pasiva. Los herederos del deudordeben pagar el total; pero los herederos del acreedor no pueden demandar

' ,. elpago íntegro si no obran de consuno"381"Esta convencíón -que la deuda no podrá ser pagada por partes- im-

pide ciertamente que los herederos del deudor puedan pagarla por partes(es decir, impide que cada uno pueda pagar su parte); mas no impide quepueda ser pagada por partes a los diferentes herederos del acreedor"3".' "AI contrario, el deudor no puede válidamente pagar' a cada uno delos herederos del crédito sino su parte del crédito; y si pagare el créditototal a uno de ellos, no si! liberaría respecto de los otros"'''. I

Por ejemplo, mediante un mutuo, Bemabé se constituye en deudor de. Argiro, por trescientos millones de pesos; y en el mismo contrato incluyenpactos de indivisión por pasiva (de la obligación) y por activa (del crédito).Bernabé fallece y deja a Raúl y a Saulo corno sus herederos; El pacto de

indivisión por pasiva que se había acordado entre Argiro y el difunto' Bemabé, impide que sus herederos Raúl y Saulo estén facultados, cada. uno, para pagar únicamente su cuota de ciento cincuenta millones de pe-o sos. Luego, Argiro puede exigir totalmente (indivisiblemente) la obliga-. ción a Raúl o a Saulo.

380 Los pactos sobre sllcesiones ¡"tllras adolecen de objeto ilícito, y ellos son: a) Pactos deinstitución: Aquellos en que una persona promete dejar a otra todo o parte de su he-rencia. Afectan la libertad de testar. Entre éstos es válido el llamildo pacto herencial,que es aquel acto que se celebra por escritura pública en virtud del cual una personase compromete a dejar a un legitimario la cuarta de mejores (art. ]262 Cee). b) Pactosde renuncia: Que se refieren a la repudiación de una asignación sucesoral antes dedefcrirse (art. 1283 CCC). c) Prlctos de disposición: Que se refieren a la enajenación, poruna persona, de los '''derechos'' hereditarios que puedan corresponderle en la suce-

, sión de una persona viva (art. 1520 cec).1.381 Meza Bnrros, op. cit., p. 151.1I 382 Pothier, op. cit., p. 191, N° 315.383 Claro Solar, op. cit., t. X, 1, p. 490.


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Bernabé • ArgiroDeudor Acreedor

Gabriel

Argiro falJece y deja a Fidel y a Gabriel como sus herederos: Por el ladoactivo, cada uno de los herederos del acreedor, es decir, Fidel y Gabriel,adquieren un crédito de ciento cincuenta millones de pesos.

En caso de que el heredero del deudor Raúl pagara a Fidel la totalidaddel crédito de trescientos millones de pesos, Raúl no se liberaría de pagar-le a Gabriel su cuota de ciento cincuenta milJones pesos en el crédito. Eneste caso, Raúl estaría haciendo un pago de lo no debido a Fidel por cientocincuenta millones de pesos y, por tanto, Raúl tendría acción contra Fidelpara repetir (recuperar) esos ciento cincuenta n1illones de pesos.

En otros términos, al morir el deudor, Bernabé, tanto Raúl como Sauloadquieren la obligación de pagar .cada uno, totalmente, los trescientosmillones de pesos. Pero si uno de ellos, Raúl por ejemplo, va a pagartotalmente los trescientos millones de pesos, éste debe dividirlos en dosy pagar ciento cincuenta millones de pesos a Fide! y ciento cincuentamillones de pesos a Gabriel.

Si los herederos del deudor Son renuentes al pago voluntario, y espreciso demandarlos, puede ocurrir lo s.iglÚente:

• Si los herederos del acreedor, Fidel y Gabriel, demandan conjunta-mente, pueden exigir en su totalidad los trescientos nlillones de pe-sos de Ra úl o de Saulo, a su arbitrio, o tambié'l por sus cuotas.

• Si demanda uno sólo de los herederos del acreedor, como sería el casode que fuera Fidel el único heredero que demandara, éste sólo pO'dríaexigir su cuota en el crédito, o Sea ciento cincuenta millones de pesos,bien sea de uno sólo de los herederos o bien de los dos.

8.5.5 QUINTA EXCEPCIÓN

El arto 1583 N° 5 establece que "Si se debe un terreno o cualquiera otracosa irdeterminada cuya división ocasionare grave perjuicio al acree-

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OBLIGACIONES D1V1SlBLES E IND1VISIBLES • 275

dar, cndn uno de los ca deudores podrá ser obligado a entenderse con losotros para el pago de la cosa entera, o pagarla éllnisnlo, salvo su acciónparn Ser indenmizado por los otros".

Es un caso muy semejante al anterior; pero mientras en aquélla indivisibilidadresulta de una e:tpresn declaración de voluntad, en éste la ley establece la indivisi-bilidad, presumiendo la intención de las p<1rtcs. AqUÍ 110 existe convención con eldifunto que hiciere obligatorio el pago tot'nJde la dcudJ. Se PIT'SUllll' que las par-tes no han querido 1m3 división que causa al acreedor Wl grave perjuicio:l."~.

Resulta así un grave perjuicio para e.1acreedor¡ cuando éste no puedeobtener la utilidad que pretendía al contratar, sino mediante la entregatotal de la Cosa. Allí, tácitamente, hay un acuerdo para no cumplirse porpartes la obligación. En este caso, el objeto de la obligación es una presta-ción divisible; en la cual, la ley, para evitarle perjuicios al acreedor, imponela indivisibilidad del pago.Por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento una persona ha .

logrado que el propie4'rio de un inmueble, se lo ceda a tal título a partirde cierta fecha y por un término de doce años, con el fin de construir enél y de explotar un hipódromo. Antes de recibir materialmente el inmueble,el propietario fallece dejando dos herederos. Si uno de estos herederos,para satisfacer la obligación que tiene para la persona, viniera a entre-garle en arriendo la mitad del inmueble que le correspondió en la suce-sión, dicha persona no estaría obligado a recibirle, pues de aceptar ladivisión de ese terreno le causaría perjuicio, y3 que la ha tomado en arrien-do como totalidad, para disfrutarla totalmente, indivisiblemente, y derecibirla por partes, no podría obtener el provecho que tuvo en vista alcontratar.

La indivisibilidad de que aquí se trata es simplemente del pago, y_~fectª.1l__1~~}2~re.9~rosdel deudor l~E!~.~l!'entejSifuere el acreedor el que ha fallecido,. o si también fallece eTacreedor.despllés de muerto el deudor, la divisibilidadde la deuda no sufre alteración respecto de los herederos del acreedorJll5•

El inciso 2 del N° 5 del art. 1583eee estetuye que: "Pero los herederosdel acreedor no podrán exigir el pago de le cosa entera, sino intentandoconjuntamente su acción".

384 Mez<l ~arros, op. cit., p. 15I.385 Claro Sol"" op. cit., t. X, !, p. 491.

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8.5.6 SEXTA EXCEPCIÓN

El arto 1583 N° 6 establece que: "Cuando la obligación es alternativa, si la ¡elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los ,¡deudores, deben hacerla de consuno todos éstos". '~I.:"'"

El artículo hace referencia a las obligaciones alternativas en las quehayo pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores. Conforme aeste ordinal, lo indivisible no es la obligación sino la elección: No podrán ~unos elegir una prestación y los otros elegir otra prestación de las que ~alternativamente se deben, porque la obligación se cumple ejecutando .~,'en su totalidad, ¡¡lilivisiblemellte, la prestación elegida (art. 1557 CCC), y ~no se cumple ejecutando parte de una prestación y parte de la otra. .~

Empero tampoco es ésta una excepción a la regla de la división de las obliga- Idones: 10 indivisible es la elección que debe hacerse entre las dos cosaS

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~cuanto [)la obligación en si misma será divisible o indivisible, según la nam- ~.raleza de la cosa que se escoja. Los autores del cód.igo cometieron este errordebido a una clasificación dcfechlOsa de Pothier (Obligaliolls, N° 312), cuyaprimera responsabilidad remonta a Dumoulin (Extricalio labyrilllhi dividui elilldividui, ¡¡124)"".

Finalmente, es bueno recordar que el arto 1583 CCC se refiere a obli-gaciones de objeto divisible por naturaleza, para establecer e!1 ellas laindivisibilidad del pago. Por tanto, los artículos 1584 y siguientes, quereglamentan las obligaciones indivisibles por naturaleza, no son apli-cables a las obligaciones divisibles a que hace referencia el artículo 1583.. ",.Ello llevaría a soluciones erróneas, compárese por ejemplo la disposi- ;ción del arto 1585 con la del inciso 3 del N° 4 del arto 1583 y obsérveseque son completamente contradictorios.

8.6 SEMEJANZASENTRESOLIDARIDAD EINDIVISIBILIDAD'

A. Ambas obligaciones suponen pluralidad de sujetos, sean éstos deudo- ~.res o acreedores.

B. En ambas obligaciones, cada uno de los deudores puede ser obligado a :satisfacer la totalidad de la obligación, e igualmente, cada acreedor está'facultado para exigir el total del crédito. '

386 Planiol y Ripert, ay. cit, p. 444.'

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C. En ambas obligaciones; ei pago total, éfeduado por un deudor, extin-gue la obligación respecto de los demás.

D. En ambas obligaciones, el objeto debido o la prestación es la misma(única); y en ambas hay tantos vínculos jurídícos, como acreedores odeudores haya.

E. No obstante las anteriores semejanzas, ellas no hacen ser a la solidari-dad y a la índivisibilidad una ITÚsmacosa. Así lo reconoce el art. 1582cce: "El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible".

8.7 DIFERENCIAS ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

A. En la solidaridad, cada deudor lo es del total de la obligación y cadaacreedor lo es del total del crédito.En la obligación, cada deudor lo es sólo de su cuota y cada acreedor sólode la suya; sín embargo, si el deudor está obligado al pago total de laobligación indivisible y si el acreedor puede exigir el p~agototal, es porcuanto la naturaleza del objeto debido no adITÚtepago parcial, no ad-mite pago divisible'.

B. La ejecución o cumplimiento parcial de la obligación solidaria no es posi-ble contra la voluntad del acreedor, porque la ley, el testador o la vo-luntad de las partes así lo han dispuesto.En la obligación indivisible, el pago parcial no es posible por la naturale-za del objeto debido. .

C. En la obligación solidaria, cuando desaparecen los objetos debidos y laobligación se transforma en la de pagar el precio (perjuicioscompensatorios), la solidaridad subsiste (art. 1578CCC).En la obligación indivisible, si la cosa debida perece y la obligación setrasforma en la de pagar perjuicios compensatorios y moratorias, éstaes divisible, y cada acreedor no podrá demandar su cuota en los perjui-.cías, y cada deudor sólo puede ser obligado al pago de los perjuicioscorrespondientes a su cuota en la obligación (art. 1590 CCC).

D. La solidaridadpasiva no se transITÚtea los herederos del deudor individual-mente considerados (art. 1580 CCC). La solidaridad activa tampoco setransITÚtea los herederos del acreedor índividualmente considerados.En cambio, la indivisibilidad pasiva sí se transmite a cada uno de los he-rederos del deudor y la índivisibilidad activa también se transITÚtealos herederos del acreedor (art. 1585CCC).

E. En la solidaridad, dado que cada acreedor se considera propietario de latotalidad del crédito, cada uno puede ejecutar actos de disposición queconfprometan el derecho de todos.

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En la indivisibilidad, dado que cada acreedor es sólo dueño de su cuotao parte del crédito, no puede ejecutar tales actos (art. 1589CCC). Nopuede extinguir la obligación de manera diferente al pago efectivo.cD En .Iaobl('{ación solidaria, cada deudor lo es del total, y no tiene excep-ción para proponer con el fin de obtener la ayuda o el concurso de losdemás deudores, para proceder entre todos al pago de la obligación'''.

~ En la oh/('{r1ciónindivisible, el codeudor demandado sólo debe su cuota,y puede pedir un plazo para entenderse con los demás a fin de cumplirla obligación entre todos, salvo el caso de que la obligación sea de talnaturaleza que sólo él pueda cumplirla (art. 1587CCC).

387 El Código Civil de la República de Costa Rica, en su aet. 64J, preceptúa para lasolidaridad pasiva: "El deudor demandado tiene derecho de citar a sus cadeudaresa fin de que sean condenados a pagarle lo que por cada uno de ellos tenga quesatisfacer al acreedor común", "Los cadeudares no demandados ni citados tienenfacultad de intervenir en el juicio"."Se considera que esta norma es típicamenteprocesal y se refiere a un Jitisconsorcio facultativo. El arto 50 epe: "LitiscoIlsortesfacultativos. S;ilvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán con-. siderados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los ac-tos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros,sin que por ello se afecte la unidad del proccs.o".

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La cláusula penal como factor de una categoría nueva de obligaciones: Lacláusula penal añadida a una obligación, hizo al codificador francés y a sus' .seguidores de Hisp~noamérica (entre ellos el Código Civil Colombiano), crearuna categoría especial qe-obligaciones, esto es, uOe las obligaciones con cláusulapellar, como designa nuestro CÓdigo a su Título XI del Libro Cuarto. Así,para estos Códigos, hay obligaciones con cláu'sula penal, como las hay solida-rias, indivisibles, alternativas, facultativas, etc.Esto es criticado cón justa razón. En efecto, la cláusula penal no modificani la esencia ni los caracteres de la obligación principal para cuya garantíase estipula. Lo que se añade es simplemente una cláusula accidental, deaquella que autoriza y define nuestro arto 1444 (del Código Civil Chileno,equivalente al art. 1501 del Código Civil Colombiano). Pero cosa muy dis-tinta es afectar el fondo de las obligaciones, en el punto de su clasifica-~ióJ1J&s.

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9.1 OBLIGACIONES CON cLÁUSULA PENAL

9.2 DEFINICIÓN

Según el art. 1592 CCe: "La cláusula penal es aquélla en que una persona,para asegurar el cumplimIento de un~ obligación, se sujeta a una pena

388 Fueyo Laneri, op. cit., t. IV, J, p. 357. Lo escrito entre parénteSis SE' agrega al texto.

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280 • DERECHO CIVIL.OBUGACIONES

que consiste en dar o hacer (o no hacer) algo eIl caso de no ejecutar O retar-dar (incurrir en mora en el cumplimiento de) la obligación principal" (loescrito entre paréntesis se agrega al texto).

El pacto en que las partes fijanel monto de los perjuicios es lo que en derechose conoce con el nombre de cláusula penal. De manera que la liquidación con-vencional o contractual se denomina cláusula penal, y puede definirse comola ava]uación an~icipada que las partes hacen en el contrato de los perjuiciosque puede experimentar el acreedor, con el incumplimiento de la obligación,o con el cumplimiento imperfecto o tardío31l9.

La cláusula penal, en general, se estipula en el mismo contrato queorigina la obligación principal, pero nada se opone a que ella se pacte conposterioridad a él"". Sin embargo, si ella se pacta una vez se ha presentadoel incumplimiento, tal acuerdo podría confundirse con la transacción.

A la cláusula penal puede obligarse el propio deudor o un tercero extra-ño a la obligación, tal y como lo da a entender el art. 1529 cee. Tampoco hayinconveniente alguno en que la cláusula penal sea en favor del acreedor ode un tercero, tal como se verá al estudiar el inciso 3 del al'f. 1593 eee39'.

Nadie mejor que los contratantes está capacitado para detenninar enun momento dado cuáles san las consecuencias. adversas que pueden de-rivarse para ellos del incumplimiento del contrato y, por tanto, en ejerciciodel principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1602cee, ellos, pactando dentro del contrato una c1áusúla penal, o incluyén-dola con posterioridad a la celebración del mismo., pueden perfectamentevalorarlas.

9.3 OBJETIVOS

A. La cláusula penal evita la determinación de los Pllfjuicios por parte del juez:Esta determinación presenta muchas dificultades prácticas respecto de)a prueba d~I".e,,-isteTlciade~o.~~i.S~()S.,Lc:l¿'_su cua~ La cláusula

389 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. lO!.

390 El art. 1344 del Código Civil Peruano establece que: "La cláusula penal puede serestipulad<l conjuntamente con la obligación o por acto posterior".

391 El art. 653 .del Código Civil Argentino estatuye que: "La cláusula peilal sólo puedetener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación quepueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de U1I tercero" (losresaltados se agregan al texto legal).

OBLIGACIONES CON CLAUSlJLA PEN.-\L • 281

penal: "Permite escapar a las partes de lo que tiene necesariamente dearbitrario y contingente la' avaluación de los perjuicios por el juez yasegurar la más exact~llc~1I;resP9nd,:ncia~esible entre el daño y la in-demnización~'392

B,/.!,-xone!.qal ae;eed~r de la carga de la prueba de demostrar los perjllicios sufri,d01~lo cons~~t..l!Y.euna g!:ª,1.yentªja. ,g¡. art:l~'I9 CCC establece que:"Habrá lugar a exigir la pena en tod;; los casos en que se hubiere esti,pulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecuciónde lopactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido benefi-

_ cio", En otras palabras, la obligación de pagar la cláusula penal es in-dependiente de la existencia del perjuicio (o del beneficio) realmente_0,!.'.~a,clo,al acreedorjDado el incumplimiento del contrato, laimputabilidaa de--esé'incumplirniento a hecho, culpa o dolo del deu-dar, y la mora de éste (si la obligación es positiva de dar o hacer) o elincumplimiento (si la obligación es negativa, de no hacer), surge la obli-gación de pagar la cláusula penal.La cláusula penal "Libera al acreedor del arduo problema de la prueba.de los perjuicios; el deudor, a su vez, no será oído si pretende que elincumplip1iento de la obligación no ha causa'do perjuicio al acreedor,

\J2ara excusarse de pag~r la pena estipulada":\9-1.De no existir el art. 1599 CCC, perdería méritos la institución de la cláu-sula penal, pues quedaría abierto el paso a posibles discusiones en con-

~ra dei acreedor sobre el monto de los perjuicios realmente producidos,C. Sirve de caución o garantía personal para asegllrar el cumplimiento de la obli-

gación principal: Ella es un castigo con el cual se amenaza al deudor encaso de que inqunpla la obligación y lo impulsa a cumplirla oportunay exactam.ente para no incurrir en la cláusula penal; es, por t(lnto, unacaución, .Recuérdese que: "Caución significa generalmente cualquieraobligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia oajena" (art. 65 CCe), Tales cauciones pueden ser reales (hipoteca, pren-da, derecho de retención) o personales (solidaridad pasiva, fianza ycláusula penal), 'El objeto de la cláus';la penal es asegurar el cumplimiento de la obliga-ción principal. "Por consiguiente la mira de los contratantes no ha sidola 'extinción ni la resolución de la obligación principal por medio de lacláusula penal, sino al contrario establecer un apremio que impulse aldeudor al cumplimiento y puntual ejecución de la obligación; y el acree-

392 Meza Barros,op. cit., p. 153~393 Me/., p', 153.

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dor puede en todo caso perseguir el cumplimiento de la obligaciónprincipal en lugar de exigir la pena"]94.Es un derecho del acreedor exigir la. cláusula penal o exigir la obliga-ción principal y, por tanto, el deudor no podría liberarse del cumpli-miento de la obligación principal ofreciendo pagar la cláusula penal,aprovechándose así de su incumplimiento. Es el acreedor quien deci-de. Así lo recalca el inciso 1 del art. 867 Ce: "Cuando se estipule elpago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento,o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractars.e".

D. £n las obilgaciones naturales, la cláusula penal da una acción al acreedor quesill ella 110 telldría: En efecto, las obligaciones naturales son las que 110

dan acciÓII para exigir su cumplimiento, pero que pagadas voluntaria-mente dan excepción para reteller lo pagado (art. 1527 ceC). Las caucio-nes, constituidas por tercero~ en garanti~ de obligaciones naturales,son válidas (art. 1529 CCC). Luego, si.una tercera persona, ajena a unaobligación, se somete al pago de una cláusula penal en caso de que eldeudor de la misma no la cumpla, el acreedor podrá hacer efectivo elpago de la cláusula penal en el patrimonio del tercero garante, aunqueella no hubiera. tenido acción contra el principal obligado. Es decir,mediante tal cláusula penal obtuvo una acción que sin ella no hubieratenido.

Tratándose de obliga.cionesnaturales cuyo cumplimiento se garantice por laestipulación "de la pena, se hace necesario distinguir según que a ésta se hayasujetado el propio deudor o un tercero. En el primer caso, si se trata de unacláusula penal que accede a una obligación civil que después llega a ser obli-gación natural, en nuestro concepto la pena adquirirá también este carácter,en virtud del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo princi-paL Si es un tercero el que pacta la pena, para que ésta tenga el carácter deobügadón civil, es necesario quc se estipule cuando ya la obligación sea obli-gación naturaL Así se desprende del artículo 1472 (1529 del Código Civil Co-lombiano). Pero si el tercero otorga una cláusula pen'!.lcuando la obligaciónes civil y después se transforma en natural, ¿qué suerte corre la pena? Cree-rnos que debe darse la misma solución que para el caso en que la pena la .hubiere estipulado el propio deudor: esto es, ella subsiste, pero con el carác-ter de naturaP"s.

394 Claro Solar, 01'. cil., X, 1, p. 508. Cfr. Art. 1594 cee.395 Somarriva Undurrilga, op. cit., pp. 16 Y 17.

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OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL • 283

Juan Gómez Calero dice .ariespecto'

Son indiscutibles las utilidades prácticas de la cláusula penal, razón por la cual seha convertido en una estipulación conveniente en la contratación mercantil.Organismos importantes a nivel intel113cional como las Naciones Unidas, con-cretamente la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Inter-nacionat han señalado la conveniencia de las cláusulas penales, recomendandoestablecer un régimen uniforme. El Secretario General presentó en el wldécirnoperiodo de sesionesdel30 de mayo a 16de juliode 1978,una nóta de la Secretariafechada ello de mayo de ese mismo año que dice: 'Las cláusulas o estipulacionesque disponen una indenmización o una pena en caso de incumplimiento tienenamplio uso en los contratos comerciales; esas cláus111~sson atractivas para loscomerciantes y para los abogados; si la SlUTIa fijada en la cláusula es suficiente-mente alta,acrecientala posibilidadde que la contrapartecumpla sus obligacionesen el tiempo y forma convenidos; si la contraparte no cumple de conformidadcon el contrato~ la cláusula proporciona un cálculo fácil~rápi.do y claro de la in-demnización por ese incumplimiento; como consecuencia se reduce la probabili-dad del litigio entre las partes, a.sícomo el costo que resulta directamente del.montaje de cualqttier ntigio y el peligro de-ruptura de las relacionesde negociosentre las partes; estas ventajas de las cláusulas parecerían aun ser más importan-tesen un contrato entre las partes que están en dos paísesdistintos; lasposibilida-des de diiación o de incumplimiento~ las presiortes informales que pueden ejer-cerse para estimular el cumplimiento deJa contraparte son menos efectivas y elacceso a un sisterna.jurídico extranjero que resultaría necesario para una de laspartes por lo menos en caso de litigio es más difíc;il y costoso que en los casos enque el contrato liga a dos partes del rn.isrnopaís3%.

9.4 CARACTERíSTICAS DE LA cLÁUSULA PENAL

A. General/na obligación distinta a la obligación principal. Del art. 1592 CCCse deduce. que la cláusula penal puede .consistir en dar, ha<;er o no ha-cer una prestación que puede ser completamente distinta a la presta-ción que tenía la obligación .principal. Por ejemplo, Carlos se obligócon el padre de un amigo a no revelarle a su hijo que él dudaba de lascapacidades didácticas y musicales de su profesor de saxofón, com-prometiéndose, a que en caso de incumplir tal obligación, y como cláu-sula penal, Carlos le daría gratuitamente tales clases durante un año.O sea quel.E'~0l:>jetode_l~cláuslllapenal no es siempre pagar una suma

396 Citado por Arr~bIa Paucar, op. cit., p. 113.

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284 • DERECHO CIVIL .OBLIGACIONES

_de ,<:1)ne,r.o,.y:aque. pu ede.consistir ..en .asumiL.llI:.''.'sond ucta,pQ~iti~a_di-ferente de daFJpintar un cuadroLQ._e[l1,\11",.ªQ"t~ncLó.':':Jnorevelar unsecreto industrial). I

B. Genera una obligación condicional que sólo nace a la vida jurídica o sólose debe cuando se incurre en mora en el cumplimíento de una obliga-ción positiva de dar o lIacer o cuando se incumple una obligación nega-tiva de no Ilncer (art. 1595 CCC). El hecho futuro e incierto que constitu-ye la condición es, en las obligaciones positivas, la mora del deudor enel cumplimiento, y en las negati vas, el incumplimiento.

e Constituye una liquidación conve11ciOlInIo contractual anticipada de perjui-Ú. cios, y,por el hecho de ser una verdadera indemnización, se derivan las

'''':_1 ~ sIgUIentes consecuenCIas:J y--~.Conjuntamente con el pago de la cláusula penal, no puede exigirse

( la indemnización de perjuicios (salvo en caso de que se haya estipu-i lado así expresamente),. pues de ser así los perjuicios se e.starían in-I demnizando dos veces: por la cláusula, penal y por la indeIl1'.:'~za::'

,4t_~,_ción de perjuicios ordinaria (art. 1600CCctJ2. La exigibilidad de la cláusula penal queda sometida a las reglas ge-

nerales que rigen para la exigibilidad de los perjuicios, excepto encuanto a que el acreedor no tiene nece'sidad de probar los perjuiciosque le, hayan causado con el incumplimiento (art.~599 CCC). Seránecesario demostrarentonces, el incumplimiento del contrato, laimputabilidad y la n{o~a~)SiI<i obligación es positiva (de dar o ha-cer); si la obligación es-negativa (de no hacer), bastará demostrar elincumplimiento y la inlputabilidadJ97.3rComo la regla general es que la cláusula penal es habitualmente! compensatoria (según se estudiará más adelante), ella no puede exi-

J girse de manera conjunta con el cumplimiento de la obligación prin-:! cipal, salvo que aparezca haberse estipulado por el "simple retar-, do" (debe entenderse, por la mora) o cuando se haya estipulado que, por el pago de la cláusula penal no se entielbda extinguida la obliga-'-ción principal (art. 1594 CCC).

D. El l1acimiel1to de la cláusula penal no está sujeto a solemnidad. El legisladorno estableció solemnidad de ninguna especie para su estipulación. Pero,obvian1ente, existirán casos en los cuales la cláusula penat indirecta-

397 El inciso 1 del art. 867 del Código de Comercio distingue muy claramente si la obliga-ción es positiva '0 negat-iv<l: "Cuando en un contrato se estipule el pago "de una presta-ción detcnnin<lda para el caso de incumplimiento (si la obligación es negativa, de nohacer), O de mora (si 1<1obligación es positiva de dar o hacer) se enlcnded que laspartes 110pueden retract'<lrse". Lo escrito entre paréntesis se ilgrcga al texto legaL

Propiamente no se ha queri~o expresar que la cláusula penal sea nula por elhecho de la nulidad de la obligaciónprincipal, sino que la cláusula penal nopuede subsistir si la obligación principal no es válida"':La doctrina (dice Somarriva refiréndose al artículo.chileno idéntico a nuestroarl. 1593 CCC)está de acuerdo en aplicar esta disposición no sólo al caso de lanulidad, sino siempre que por cualquier motivo quede sin efectola obligaciónque la pena esté garantizando39'J. .


mente, deberá sujetarséa solerikidades, por ejemplo, cuando la cláu-sula penal esté garantizando las obligacjones nacidas de una promesade contrato, ella deberá constar también, corno la promesa, por escrito.

E. Genera una obligación accesoria o sea que ella no puede subsistir sin laexistencia de una obligación princjpal a la cual acceda (art. 1499 CCC).En otras palabras, no puede existir una cláusula penal sin la existenciade una obligacjón principal (propia o ajena) a la cual garantice. De esaaccesoriedad se derivan varias consecuencias, que se explicarán a con-tinuación.

51_/9.4.1 PRIMERA CONSECUENCIA: LO ACCESORIO SIGUE- LA SUERTE DE LO PRINCIPAL-¡- j "La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula:{penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la nulidad de la obligación prin-!cipal" establece el inciso 1 de(art. 1593 cee..¡¡¡

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, Pothier pone corno ejemplo de ineficacia de la obligación principal, la. !compraventa de una cosa que se supone existente pero que realmente no'¡existe al momento de contratar, y cuyo cumplimiento está garantizado Con,¡una cláusula penal a cargo del contratante que incuJ1)pla. Así, la obliga-.!eíón de traditar una joya determinada, es inexistente si al momento de!celebrar la compraventa tal joya ya no existe. Por tanto, sería ineficaz la¡cláusula penal que pretendiera asegurar esa obligación principal.J Este inciso 1 del art. 1593 cee es aplicación del principio de que lolaccesorio sigue la suerte de!la obligación principal, principio que se apli-'ca también en el inciso 1 del art. 1]] CCe, que se refiere a la cláusula

398ClaroSolar,op. cit., t.X,1, p. 505.

199 Sornan;vaUndurraga,op. cit., p. 29. Loescritoentreparéntesisseagregaal texto.


penal en los esponsales: "Tampoco podrá pedirse la multa que por partede uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el casode no cumplirse lo prometido", esto es, el contrato de matrimonio. Yenel inciso 1 del art. 1760eee, que consagra la teoría de la inexistencia delos actos jurídicos: "La falta de instrumento público no puede suplirsepor otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solem-nidad; y se tllirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellosse prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajocláusula penal; esta cláusula 110 tendrá efecto alguno".Que la nulidad de la obligación principal conlleve la nulidad de la

cláusula penal no implica que la nulidad de ésta comprometa la nulidadde aquélla, por ejemplo cuando la obligación principal es lícita pero lacláusula penal.no lo es, como cuando esta última consiste en lesionar aalguien o en dar determinada cantidad de estupefacientes de comercioprohibido, etc.Extinguida la obligación principal por cualquier medio (pago, com-

pensación, novación, etc.) se extingue igualmente la cláusula penal, peropuede darse perfectamente el caso de que la cláusula penal pueda ex-tinguirse independientemente de la obligación principal, como ocurrepor pérdida de la cosa debida cuando la pena consista en dar un cuerpocierto.Podría pensarse que en los incisos 2 Y3 del att. 1593CCe, hay cláusu-

las penales perfectamente válidas a pesar de que la obligación principal esineficaz. Ellopor la expresión con todo, sinónima de excepto, de sin embargoque el inciso 2 utiliza: "Con todo, cuando uno promete por una tercerapersona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta loprometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efectopor falta de consentimiento de didla persona".

9.4.1.1 CASO DE LA PROMESA POR OTRO O PROMESA DE HECHO AJENO

~Está consagrada en el art. 1507cee: "Siempre que uno de los contratantesse compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo. representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercerapersona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación;y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios (o paraexigir el pago de la cláusula penal) contra el que hizo la promesa" (lo es-crito entre paréntesis se agrega al texto).Con respecto a la cláusula penal pactada en la promesa por otro o pro-

mesa de hecho ajeno,el inciso2del art. 1593CCCestableceque: "Con todo,cuando lila promete por otra persona, imponiéndose nna pena para el caso


de no cumplirse por ésta 10 prometido, valdrá la pena, aunque la obligaciónprincipal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona".Por ejemplo, Jorge desea tener un cuadro al óleo con la imagen de su

madre, y César le promete que un pintor famoso, del cual no es su repre-sentante pero quien también es su amigo (Fernando Botero), accederá apintarle tal cuadro en determinada suma de dinero. Además, se compro-mete a pagarle, en garantía de su promesa, una cláusula penal en caso deque el citado pintorno ratifique el hecho que César ha prometido. Si ésteno puede obtener que Botero pinte el cuadro a Jorge, incumple con la obli-gación principal que contrajó en favor de él consistente en obtener la aquies-cencia del pintor p.ara que éste se obligara a ejecutar el hecho y,por tanto,debe pagarle la cláusula penal. Allí, la obligación principal que no nace,que no es eficaz, es la del pintor Botero (consistente en obligarse a pintar elcuadro) pues éste no dio su consentimiento; pero la obligación principalde César (consistente en obtener el consentimiento de Botero), sí nació a lavida jurídica, es perfectamente válida, y está garantizada con una cláusulapenal, y si la incumple, debe pagarla.Por lo expuesto, no puede decirse que el inciso 2 del art. 1593 CCC esté

reconociendo eficacia<puna cláusula penal destinada a asegurar el Cum-plimiento de una obligación principal nula o ineficaz.

9.4.1.2 CASO DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO

El art. 1506CCC que consagra la estipulación para olJ"O estatuye que: "Cual_quiera puede estipular en favor de una tercera persona, aunque no tengaderecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar(el cumplimiento de) lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptaciónexpresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las pa.rtesque concurrieron a él" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto),Esta figura de la estipulación para otro puede presentarse en el contra-

to de transporte de cosas. Veamos: "Concepto. El transporte terrestre decosas es aquel por el cual una 9mpresa transportadora se obliga, medianteel pago promesa de pago de un flete o precio, a recibir de una personadenominada remitente los efectos que ésta entregue, y a transportarlos aun lugar determinado, y entregarlos a su vez, él otra persona H;¡nlad<1 des-tinatario o al misolO relnitente, nsunliendo profesi(mainlCI1t'e los riesgosprovenientes de esos actos""'''.

400 Amadeo Soler Aleu, citado por Arrubla Paucar, op. cit., p. 2M.

288 • DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

En el contrato de transporte intenricnen tres sujetos:El remitente o cargadorr que es la persona que se obliga por cuenta propia oajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones de lugar ytiempo convenidos.El transport(ldor o acarreador, que es la persona que obliga a recibir, conducir yentregar las cosas objeto del contrato.El destinatario, que es aquella persona a la que se envían y deben entregarselos efectos transportados en el lugar de destino. El destinatario puede ser elmismo remitente, quien recibirá las mercancías o personalmente o porinter-medio de u.TI mandatario suyo.Cuando el destinatario es persona diferente al remitente se puede presentaruna estipul?-ción para otro. Veamos:

En concepto de Arrubla Paucar:¡

Reviste esp!2ciaI interés, al menos desde el punto de vista académico, el aná-lisis de la po~ición jurídica del destinatario cuando se trata de un tercerodiferente al remitente mismo o un representante" suyo. Para la legislacióncolombiana, es parte del. contrato; sin embargo, no se observa claramentecuál fue el ffiOlnento en el cual emitió su voluntad para la formación delnegocio jurídico, o si se trata de una parte, que no intervi~ne en la formaciónsino en un momento posterior cuando las mercancías llegan a su destino; tam-bién nos interesa establecer el momento en el cual surgen obligaciones y dere-chos para este personaje contractual401,

Recuérdese que el inciso 1 del arto 1008 del CCC (modificado. D. E. 01/90, art. 18) preceptúa: "Se tendrán como partes en el contrato de transpor-te de cosas el trimsportador yel remitente. Hará parte el destinatario cuandoacepte el respectivo contrato".

Continúa Arrubla Paucar:

No todas las legislaciones, ni algunos doctrinantes, aceptan tener como partedel contrato ,al destinatario y su posición jurídica, trata de explicarse de dife-rentes maneras, observemos algunas de ellas:Se considera que el destinatario es un tercer beneficiario de una estipulaciónpara otro, Se trataría de un contrato en favor. de un tercero; cuando el remi-tente está celebrando el contrato, lo hace también en beneficio de un tercero.

401 [bid., p. 265 Y 266.

OBLIGACIONES CON CLAuSULA PENAL • 289

que es el destinatario. Surgiría para el beneficiario del contrato el derecho areclamar las mercanCÍas transportadas y ejercitar los demás derechos priva-dos (sic, debe ser derivados) del contrato de transporte, para lo cual tendríaque ackptar el contrato realizado en su favor.Hasta el momento que las lllercancías lleguen a su destino, es el remitente quienpuede'pisponer de éstas, cambiar su ruta, su lugar de destino, pero una vezlleguen allí, el destinatario como beneficiario, puede ejercitar su derecho parareclamar las mercancías (consúltese el art:1024 CC). Si el beneficiario decideejercitar su derecho, estaIia de paso aceptando el contrato de trasporte y desdeese momento quedaría vinculado como partE.:,con todos los derechos y las obli-gaciones de tal, entre éstas últimas, pagar los fletes si se deben y los demásgastos en que haya incurrido eLtransportador con ocasión del transporte.La doctrina ha señalado que el destinatario tiene un derech? sujeto a condiciónsuspensiva y negativa ya un plazo. Se dice que su derecho es condicionado porel no ejerciciodel remitente de su facultad de cambiar de destinatario o el lugarde la entrega. Cuando en el contrato de transporte se expide carta de porte, esdistinta la situación, pues solamente puede reclamar las mercancías el benefi-ciario de la carta de porte que no la ha puesto en circulación.En legislacionesseguid'1,5porla nuestra, como es el código italiano de 1942,eldestinatario no es considerado parte del contrato de transporte. "Se llamadestinatario aquel a quien las cosas deben ser dirigidas. El mismo es.un terce- .ro, o sea extraño al contrato, atmql1ese beneficie ~e él. El transporte de cosas,en tal caso, asume la figura del contrato a favor de terceros; y el destinatarioadquiere un. derecho propio: no el derecho del remitente", es bien claro elpensamiento de la doctrina italiana sobre este punto, corno se observa en lacita del profesor Messineo comentando el código italiano y que lo identificacon la posición que he venido explicand0402•

El inciso 3.del art. 1593 cee preceptúa que: "Lo mismo sucederá (esdecir, valdrá la cláusula penal) cuando uno estipula con otro a favor de untercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso deno cumplir lo prometido" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).

Si en el contrato de transporte, el transportador o acarreador se com-promete a pagar una c1át.¡sula al remitente o cargador para el caso de que élincurra en mora en el cumplimiento de la obligación principal a favor deldestinatario de las mercancías, tal cláusula penal es perfectamente válida.

En el contrato de transporte de cosas se presenta la estipulación paraotro cuando el remitente (cargador) contrata con el transportador (acarreador)

402 [bid., pp. 266 Y 267.

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para que lleve mercancías a un destinatario, quien, una vez acepte el contra-to celebrado en su favor, sería la tercera persona "ajena" al contrato en favorde la cual surge el derecho a reclamar la mercancía transportada y los de-más derechos contractuales. Como el remitente (cargador) no contrató parasí, no estipuló para sí, no puede exigir el cumplimiento de la obligación acargo del transportador, no puede exigir la entrega de la mercancía, lo cualsí puede hacer el destinatilfio. Pero, si el transportador (acarreador) se obli-gó a pagar al remitente o cargador una cláusula penal en caso de que él.incwnpliera alguna de las obligaciones surgidas del contrato en favor deldestinatario, tal cláusula penal es perfectamente válida, ya que está garanti-zando una obligación contraída en favor de un tercero.

En el incis03 del arto 1593 CCC tampoco se le está reconociendo vali-dez a W1acláusula penal que garantiza una obligación ineficaz.

9.4.2 SEGUNDA CONSECUENCIA: LA CLÁUSULA PENAL SERÁDIVISIBLE O INDIVISIBLE SEGÚN LO SEA LA OBLIGACIÓNPRINCIPAL

Si la cláusula penal genera una obligación accesoria, esa cláusula penalserá divisible o indivisible según sea divisible o indivisible la obligaciónprincipal (art. 1597 CCC). Como puede verse fácilmente, el art. 1597 CCCsólo se aplica en los casos en los cuales la obligación surgida de la cláusulapenal es divisibie. No cuando tal obligación accesoria es indivisible.

El art. 1597 cee trata estos asuntos refiriéndolos al caso en que exis-tan varios herederos del deudor, pero también debe aplicarse dicha solu-ción cuando originariamente haya existido pluralidad de deudores. Dichoartículo contempla tres hipótesis en las cuales el deudor de una obliga-ción que está garantizada con una cláusula penal divisible, faJJece, y unosólo de sus herederos no cumple la obligación, así:

El inciso 1se refiere a obligaciones divisibles, es decir, a obligaciones quepueden cumplirse por partes; el inciso 2, a obligaci0l1fs indivisibles por COI1-trato (o pactos de indivisión de la obligación), es deCIr, a obligaciones quea pesar de ser divisiblés pornaturaleza, los contratantes convienen en quese cumplan indivisiblemente (totalmente); y el inciso 3, a obligacionesindivisibles por naturaleza, es decir a aqueJJas cuyo objeto no admite un cum-plimiento parcial, fragmentario o divisible.

Entonces, si la obligación es divisible por naturaleza y ésta se incumple, lacláusula penal también es divisible entre los herederas del deudor a prorratade sus cuotas hereditarias. El inciso 1 del art. 1597 CCC preceptúa que:"El heredero que contraviene la obligación (es decir, que contraviene elpago de la cuota de la obligación queje corresponde), incurre, pues, en


aquella parte de la pena (de la cláusula penal) que corresponde a su por-ción hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los cohere-deros que no han contravenido la obligaciónU (lo escrito entre paréntesisse agrega '\1 texto legal). En este caso, el acreedor sólo puede cobrar laporción de la cláusula penal a cada uno de herederos que incumplieroncon el pago de sus cuotas respectivas en la obligación principal. Es decir,no puede cobrar la cláusula penal indivisiblemente (totalmente), sino quetiene que hacerlo divisiblemente (fragmentariamente) de cada uno de losincumplidos.

Por ejemplo, la sociedad expendedora de pollos asados ."EI PolloPeletas", compra a Rod~igo Arroyave, productor de pollos, 100.000~ida-des que deben ser entregadas en determinada época. Como cláusula pe-nal a cargo de la parte que incumpla, se pacta el pago de determinadasuma de dinero. Después de haber recibido el precio de los pollos vendi-dos, Rodrigo Arroyave fallece, dejando dos herederos: Elkin y José. Comola obligación principal y la cláusula penal son divisibles, ambas se dividenentre los dos herederos a prorrata de sus cuotas. Si Elkin incumple con suobligación de entregar 50.000 pollos, deberá cancelar la mitad de la cláu-sula penal a "El Pollo Reletas", sociedad ésta que no tendrá ninguna ac-ción contra el heredero José que no incumplió su parte en la obligación.En cambio, según el inciso 2 del art. 1597CCC, si la obligación princi-

pal es indivisible por contrato (por cuanto las partes habian celebradoun pacto de indivisión de la obligación), y ella está garantizada con unacláusula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta cláusulapenal será divisible o indivisible según lo quiera el acreedor. Éste puede co-brarle indivisiblemente (totalmente) la cláusula penal al heredero del deu-dor que ha impedido el pago total, o puede también cobrar divisiblemente(por cuotas) la cláusula penal de todos y cada uno de ellos. Si opta por losegundo, los herederos del deudor que no han impedido el pago total dela obligación principal, y que tuvieron que cancelar al acreedor parte dela cláusula penal, tienen acción contra el heredero que incumplió paraque los indemnice.Por ejemplo, supóngase que en el ejemplo anterior, la sociedad "El Po-

llo Peletas" había convenido con Rodrigo Arroyave que en el evento defallecer éste, el pago de la obligación no pudiera hacerse por partes(divisiblemente) por sus herederos Elkin y José. Tal pacto es perfeCtamen-te válido según el inciso 2 N° 4 arl. 1583CCe. y si uno sólo de los herede-ros, Elkin por ejemplo, ha impedido el cmnplimiento total, la sociedadacreedora tiene dos opciones: Cobrarle totalmente (indivisiblemente) lacláusula penal a Elkin, el heredero infractor, o cobrarle la cláusula penalpor cuotas (divisiblemente) a cada uno de los dos herederos, quedándole a

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salvo, en este último caso, la acción de José, heredero no culpable, contraElkin, el heredero culpable, para que le restituya la cuota de la cláusulapenal que José tuvo que cancelar a la sociedad acreedora.

Bien lo establece el inciso 3 del art. 1597 cce "Exceptúase el caso enque habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que nopudiere eje!=utarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedi-do el pago total: podrá entonces exigirse a ese heredero toda la pena, o acada uno su respectiva cuota (en la cláusula penal), quedándole a salvo surecurso contra el heredero infractor" (lo escrito entre paréntesis se agregaal texto legal). .

Según el inciso 3 del 1583 CCC, si la obligación principal es indivisiblepor naturaleza (es decir, que por la naturaleza de la prestación debida ellano se plled~ cumplir por parcialidades), y está garantizada con una cláu-sula penal (que tenga un objeto divisible por naturaleza), esta cláusulapenal será divisible o indivisible según lo quiera' el acreedor, tal y como seexplicó en él inciso 2 del art. 1597 Cc:c. ..... ( .(C d,' ", l,S'1'1

En otras palabras, en el arUí~~'CCC, cuando la obligación es indivisi-ble por contrato (inciso 2) o cuañClo la obligación es indivisible por natura-leza (inciso 3), la solución es la misma,

Al respecto de los incisos 2 y 3 del artículo chileno equivalente al 1597CCC, dice Somarriva:

Al establecer el legislador que aquí puede cobrarse el total de la pena al in-fractor, es consecuente con el artículo 1533 (1590 del Código Civil Colombia-no) inciso 2, según el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de unaobligación indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, éste sólo seráresponsable de los perjuicios. Yse justifica que siendo la obligación indivisi-ble, pueda demandarse. el total de la pena, porque dado el carácter de la obli-gación, la infracción de uno sólo de los deudores hace SIueel acreedor no seasatisfecho ni en la más mínima parte de ella. Así acontecería por ejemplo, sitres personas. dueñas de un fundo se comproITlftieran a dejar pasar por élunos animales y una de ellas lo impidiera: bastaría eso para que la obligaciónfuera violada en su integridad.Si son varios los deudores o herederos que infringen la obligación, podríadetnandarse el total de la pena a cada uno de ellos (sería :más exacto decir acá,que puede cobrarse el total de la pena (/ lI/JO cualquiera de ellos). AW1cuando elartículo 1540 (art. 1597 CCC) no contempla esta situación, los principios enque se informa nos hacen llegar a esta conclusión.El articulo 1540, al dictar sus reglas, discurré sobre la base de que la pena seadivisible, quizás porque la-mayoría de las veces ella consistirá en una ?un1a dedinero. Pero no hay inconveniente para que la pena en sí misma sea indivisible,

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OBLIGACJONES CON CLÁUSULA PENAL • 293

y e~tonces se podrá \edamar de cualquiera de los deudores, sean culpables ono. Así por ejemplo, si la pena consiste en la de entregar un caballo y éste seencuentra en poder de lmo de los-deudores inocentes, no podría excusarse deentregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de unaobligación indivisible, en conformidad alN° 2 del artículo 1526(arl. 1583CCC).El Código ha guarda.do silencio respecto del caso inverso al contemplado enel artículo 1540(art. 1597CCC),esto es, aguél engue existan varios acreedoresO varios herederos del acreedor. En esta situación, si se trata de una obligacióndivisible, no hay duda que cada uno de los acreedores-.sólo podría demandarla parte o cuota en la pena,. porque el iJicumplimiento de la obligación princi-palla ha perjudicado sólo en la parte incumplida de ella. A la misma soluciónllegan los -autores tratándose de Una obligación indivisible. De este modo, porejemplo, si el dueño de un fundo se compromete a dejar pasar por él a unapersona, que fallece, dejando tres herederos, y después impide el paso a unode éstos, este heredero nOpodría cobrar la totalidad de la.pena, porgue, cornocOn razón lo observa Laurent es divisible la acción de perjuicios que resultadel incumplimiento de una obligación indivisible. En cuanto a los herederosrespecto de los cuales no se ha obstaculizado el paso, nada podrían reclamardel deudor por capítulJ de pena, ya que "si ella fuera posible estarían acumu'-landa el cumplimiento de la obligación principal y la pena, lo gue por reglageneral, como vimos, es repudiado por el legislador.Harían excepción a los principios expuestos el caso en que entre los distintosacreedores se hubiere pactado solidaridad, pues entonces, de acuerdo a losartículos 1511y 1513(arts. 1568y 1570CCC), cada 1/110 de ellos podría deman-dar la totalidad de la pena (sería mejor decir que WlO cl/n/quiera de ellos podríademandar la totalidad de la pena)403.

9.4.3 TERCERA CONSECUENCIA: LA CESIÓN DEL CRÉDITOCOMPRENDE LA CLÁUSULA PENAL

Otra consecuencia de la accesoríedad de la cláusula penal es, como lo es-tablece el art. 1964CCC que: "La cesión de un crédito comprende sus fianzas,privilegios e hipotecas ... " y por supuesto, se podría agregar, las prendas ylas cláusulas penales que garanticen su cumplimiento. La cesión de uncrédito en materia civil (art. 1964 CC) o la cesión de un contrato comercialI (art. 895 CC) no se limita al crédito en sí. Comprende también los privile-

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403 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 31 a 33. Lo ('sqito entre paréntesis}' Jos resillt<ldosse <lg-regan al texto original.

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gios y cauciones, tales como las hipotecas, prendas, fianzas, cláusulas pe-nales, etc.

9.4.4 CUARTA CONSECUENCIA: LA SUBROGACIÓN LEGALO CONVENCIONAL TRASPASA AL NUEVO ACREEDORLA CLAUSULA PENAL

Igual efecto al anterior se presenta en caso de la subrogación, que consisteen el traspaso de los derechos del acreedor a un tercero qué paga. Como loestatuye el arto -1670 cee "La subrogación, tanto legal como convencio-nal, traspasa al nuevo acreedor todoslos derechos, acciones y privilegios,prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como con-tra cualesquiera terceros.obligados solidaria y subsidiariamente a la deu-da". Se podría agregar que también traspasa al acreedor la cláusula penalque las garantice, por cuanto " .. .la subrogación coloca al nuevo acreedoren el lugar del antiguo y pasan al nuevo acreedor todos los derechos que elantiguo tenía en la relación de derecho que constituye la obligación y queliga al deudor y demás que acceden a ella con respecto al acreedor. En unapalabra, la subr0gación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevoacreedor el crédito del antiguo con todos sus accesorios,,40'.

9.5 cLÁUSULA PENALGARANTIZADA CON HIPOTECA

El art. 1598 eeeestablece que: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamenteun inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de in-demnización contra quien hubiere Jugar". Esta norma presenta el caso deW1acaución personal, cual es li) cláusula penal, garantizada a su vez con unacaución real, cual es la hipoteca.Es callc:iQ':t.deca_ucióg.

El art. 1598cec Jo único que hace es aplicar el principio de Ja indivisi-bilidad de la hipoteca al cual hacen referencia los a1¡ts.2433 y 1583 N0 1CCe. Si hay pluralidad de deudores o de herederos deJ deudor primitivo,puede haberse constituido una hipoteca para garantizar Ja cláusuJa penal.En este caso, el acreedor podrá perseguir la totalidad de la cláusula pe-naJ sobre el inmueble hipotecado, independientemente de que su poseedorsea o no cuJpable del incumplimiento de la obligación principal.

Si el propietario del inmueble hipotecado es al mismo tiempo quienincumplió la obligación, nada puede reclamar a los demás por eJpago que

404 Claro Solar, op. cil., t. XII, m, pp. 271 Y 272.


haya hecho, pues en últimas, es a él a quien corresponde cargar con elpago de la cláusula penal. Pero, si el poseedor del inmueble no fue el in-fractor de la obligación principal, el art. 1598 CCC deja a salvo su accióncontra el deudor culpable para ser indemnizado.

El hecho de que el inmueble pertenezca a uno de los herederos que no hainfringido el contrato y que sólo es responsable personalmente de nna cuotade la pena igual a su porción hereditaria, no modifica la situación que le co-rresponde cornodeudor personal y cornodeudor hipotecario:elacreedor puedeperseguirlo por la acción personal por su cuota en la deuda, y por la acciónhipotecaria por las cuotas no pagadas de sus coherederos~El deudor hipotecario que ha pagado, en tal carácter y para libertar el inmue-ble hipotecado de la acción del acreedor, tiene derecho de ser indemnizadopor los codeudores en proporción a la cuota que a cada uno corresponda en ladeuda: y podrá entablar contra cada uno de ellos la acción correspondiente ala repetició:, de lo que por cada uno haya pagado~1l5.

9.6 EXIGIBILlDAD DE LA cLÁUSULA PENAL

Si la obligación positiva de dar o hacer es exigible, si el deudor está retar-dado en cumplirla, pero sin estar constituido.en mora, sólo se debe la obli-gación principal. No se debe aun la cláusula penal (arts. 1594y 1595CCC).No obstante, si el deudor está constituido en mora, siendo 'Ia obliga-

ción positiva (de dar o hacer), o si la incumplió, siendo la obligación nega-tiva (de no hacer), el acreedor tiene el derecho de exigir, asu arbitrio, elcumplimiento de la obligación principal o el pago de la cláusula penal.Ello permite afirmar que cuando se presenta la mora del deudor en las

obligaciones positivas (de dar o hacer), no tiene el acreedor que exigir pri-meramente el cumplimiento de la obligación principal, sino cualquiera delas dos cosas a su arbitrio: puede optar por exigir el cumplimiento de la.obligación principal o el pago de la cláusula penap0"'

405 ClaroSolar,op. cit., t. X,!,pp. 538 Y539.406 No obstante lo anterior, jurídicamente no es exacto decir que en este C<.lSOel acreedor

. tenga un derecho alternativo (como lo dice Alessandri) para exigir lo uno o lo otro, puesexistirán casos en los cuales el acreedor podrá exigir el p<1gode la Chí.llSlll<1penal conjun-tamente con el cumplimiento de la obligación principal (por ejemplo, cuando de maneraexpresa así se hubiere pactado), lo cual no ocurre nunca en las obligaciones alternativas.En éstas, el acreedor sólo podrá exigir en su totalidad una de la.:; prestaciones debidas.

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Bien lo plantea el art. 1594 CCe: "Antes de constituirse el deudor enmora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principalo la pena sino sólo la obligación principal. .." si la obligación es positiva dedar o hacer. Y si la obligación es negativa (de no hacer) sólo se debe lacláusula penal. a partir del incumplimiento. Así lo establece el inciso 2 delart. 1595 CCe: "Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desdeque se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

9.7 CLASES DE cLÁUSULA PENAL:COMPENSATORIA y MORATORIA

Por constituir tina verdadera indemnización de perjuicios, la cláusula penalpuede ser compensatoria o moratoria. La primera indenmiza los perjuiciosderivados del incumplimiento total o del cumplimiento parcial, en cambio lasegunda indenmiza los perjuicios causados por la mora en el cumplimiento.

Si se lee detenidamente el art. 1594 CCe, es posible darse cuenta de'Lue esta norma no permite al acreedor exigir conjuntamente el cumpli-miento de la obligación principal y el pago de la cláusula penal, sino cual-quiera de las dos cosas a su arbitrio. La razón de lo anterior surge comoconsecuencia de la regla que dice que la cláusula penal es en generalcompensatoria, ella remplaza el objeto de la obligación principal y, entoncesde admitir esta acumulación, se estaría cobrando una cosa dos veces.

Existen dos casos excepcionales .en los cuales es permitido exigiracumuladamente tanto el cumplimiento de la obligación principal como elpago de la cláusula penal:• Cuando la ley expresamente lo autoriza como ocurre en el contrato de

transacción, art. 2486 CCe: "Si se ha estipulado una pena contra el quedeja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio dellevarse a efecto la transacción en todas sus partes".

• Y" ... cuando se haya estipulado que por el Pi'go de la pena no seentienda extinguida la obligación principal" (art. 1594 CCC)."Esta regla viene del Derecho romano en el cual se daba a esta estipu-lación especial el nombre de mto manen te pacto, palabras agregadas a laestipulación. yen las cuales se expresaba que, no obstante el pago de lapena, las partes permanecían sujetas al contrato principal, acumulán-dose en consecuencia el cumplimiento de la obligación principal queel acreedor exigía y la pena en que había incurrido el deudor"407.

407 Claro Solar, ¡'il, cit., t. X, 1,p. 511.


Procede aqui la acumulación de la pena y de la obligación principal, porqueno hay que perder de vista, que si la pena es una indemnización de perjui-cios, es también una especie de castigo o sanción impuesto al deudor por elincumplimiento de la obligación; la pena tiene además el objeto de caucionaro asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y de ahí que la leypermita la acumulación de la pena y de la obligación principal. Pero, paraque en este caso tenga lugar la acumulación, es menester que expresamentese haya estipulado esta acumulación, porque dice el artículo 1537 (art. 1594CCC) que ella procede, siempre que se haya estipulado que por el pago de lapena no se entienda extinguida la obligación principal. Una voluntad pre-sunta, deducida de las meras conjeturas o antecedentes, por muy verdaderosy ciertos que fueran, no autorizarían la acumulación, porque la ley exige quehaya un pacto en este sentido41l9•

Digno es recalcar que ... aquí e'llegislador exige un pacto expreso entre loscontratantes. No basta que ello aparezca en forma más o menos manifiesta delcontrato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obliga-ciónprincipal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deudor se agravasensiblernentélO•

La regla general en ~erecho, es que la pena sea compensatoria, de modo queen los casos de duda acerca del carácter de la pena, o si las partes nada handicho, el juez debe inclinarse a la pena compensatoria, y en consecuencia noord~nará (admitirá) su acumulación con la obligación principal. Pero no hayningún inconveniente para que puedan acumularse la pena compensatoriacon la moratoria ... .;,~I.

Si Fabio vende su taxiy se compromete a entregarlo en un plazo deter-minado, so pena de pagar una cantldad de dinero como cláusula penal, yen el contrato. no se determina claramente la naturaleza compensatoria omoratoria de la cláusula penal, deberá tenerse como compensatoria y elacreedor no le podrá exigir ambas cosas. - .Si la cláusula penal es moratoria, como ella no remplaza ni sustituye

el objeto de la obligación principal, no hay IÚnglm inconveniente en que elacreedor pida su pago conjuntamente con el cumplimiento de la obligaciónprinCipal. El art. 1594eee autoriza al acreedor para exigir aCUmuladamentela obligación principal y la cláusula penal cuando aparezca haberse estipll-

408 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 112. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto.409 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 28.

410 Alessandri Rodríguez, op. cit., p. 112. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto.


lado la cláusula penal " ... porel simple retardo", pero debe entenderse por lamora. El simple retardo no origina obligación de indemnizar perjuicios (arts.1595 y 1615, ambos del CCC).

'\- El art. 1596 CCC parte de la base de que tanto la obligación garantiza-I da con cláusula penal sea de prestación divisible por naturaleza, que sea! factible de cumplirse por partes. La norma establece que: "Si el deudorcumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acep-ta esta parte (porque sabemos que, según el art. 1649 CCC, éste no está.obligado a recibir por partes lo que el delldorle adeuda), tendrá derechopara que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumc_plirniento de la obligación principayb (lo escrito entre paréntesis se agrega!al texto). ES,tanorma es justa;~do elacreedqr--ª£~.Rta un c:'mplirniento~£i!rqal, esta renuncIando a una parte proporcIOnal de la clausula penal' .estipulada. En idéntico sentido, el inciso 3 del art. 867 Código de Comercioque autoriza al juez a reducir equitativamente la cláusula penal cuando la

._._~bligación principal ha sido cumplida en parte.

Esta disposición (refiriéndose al artículo chileno equivalente al 1596ceC) he-ne su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, con-tra la voluntad de éste, unJ parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y porconsiguiente, los efectos del pago parcial no pueden libertarlo de parte algunade la pena estipulada en caso de inejecución.Pero, si el acreedor acepta recibirla parte que el deudor le ofrece, si después el deudor no paga el resto y es .constituido en mora, el deudor tendrá derecho que la ley le reconoce paraque, si el acreedor le exige la pena ..se rebaje ésta proporcionalm~nte a la parteque el dcudor ha pagado de la obligación primitlv2I411.Nuestro código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje pro-porcionalmente la pena eshpulada; de modo que no depende del arbitrio deljuez hacer o no esta rebaJa, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sinoque hene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligaciónprincipal que ha sido cumplida y la parte aun no ejectttada; de modo que si eldeudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación princi-pal deberá rel?ajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación prin-cipal, la tercera parte de la penam.

En Francia, el arto 1231 preceptúa que la pena puede ser modificadapor el juez cuando la obligación principal ha sido ejecutada parcialmente.

411 Claro Solar, op. r¡if., X, r, p.-S20. Lo escrito entre paréntesis se"agrega al texto.412 [bid., pp. 520 Y 52!.

OBLIGACIONES CON CLÁUSULA.PENAL • 299

9.8 POR PACtAR cLÁUSULA PENAL, EL ACREEDOR NO SEPRIVA PEL DERECHO A COBRAR LOS PERJUICIOSEN FORMA ORDINARIA

La inclusión de la cláusula penal dentro del contrato libera al acreedor de lacarga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los perjuiciosrealmente irrogados al acreedor superen los que las partes previeron y eva-luaron en la cláusula penaL En estos casos, el acreedor puede dejar de ladolo pactado en la cláusula penal y cobrar los perjuicios en forma ordinaria, esdecir, demostrándoselos al juez en cuanto a su existencia y cuantía. Así lodispone el art. 1600: "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnizaciónde perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siem-pre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena".

E! art. 1152 del Código Civil Francés adoptó un criterio radicalmentediferente al establecidó por el art. 1600 CCe, pues la norma francesa dis-pone que si la convención expresa que quien deje de ejectltarla pagará unacierta suma a título de perjuicios, no podrá reclamársele una suma mayorni menor. Por ello, incurre en error Alessandri al afirmar que la liquida-ción convencional prev<flece sobre toda otra liquidación413, lo cual será ciertoen Francia pero no en Chile ni en Colombia.

9.9 ACUMULACiÓN DE PENA E INDEMNIZACIÓNORDINARIA: NECESIDAD DE PACTO EXPRESO

En su comentario del art. 1543 del Código Civil Chileno equivalente al art.1600del Código Civil Colombiano, Fueyo Laneri dice que: "La ley da comonorma sllpletoria de la voluntad de las partes, una que representa la inten-ción presunta de ellas y es á la vez la de ordinaria y normal ocurrencia".

Si la pena, según hemos visto, es generalmente compensatoria, lo propio seráque constihlya]a indemnización de perjuicios, incluso engrosada por una san-ción que estimule el cumplimiento. No sería lógico que la ley partiera de labase de sumar pena e indenmización ordinaria. Por eso dice el art. 1543 (delCódigo Civil Chileno equivalente al arto1600CCC) que 'no podrá pedirse a lavez la pena y la indemnización de perjuicios'.Sin embarg?, admite un pacto expreso de las partes, y por eso ailade esa dispo-sición: Ia menos de haberse estipulado así expresamente'.


300 • DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

y no es de extrañarse que se sumen dos aparentes indeIlU.1izaciones compen-satorias, pues ya lo admitía la parte final del arl. 1537 (del Código Chilenoequivalente al arl. 1594CCC). El fundamento está -fuera de la autonomiageneral de las partes- en laposibilidad de involucrar una cláusula penal san-ción capaz de inducir más o menos forzadamentea cumplir, so pena de sufrirtan duras y' quizás desproporcionadas consecuencias.punitivas414.

9.10 LA ELECCIÓN ENTRE LA INDEMNIZACIÓN O LA PENACORRESPONDE AL ACREEDOR

En tal sentido es contundente el arl. 1600 CCC cuando preceptúa en suparte final que: " ... siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indem-nización o la pena".

Esto es de enorme trascendencia, pues al acreedor se le deja en libertad plenade elegir lo que más le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirán.Es una garanha más que la cláusula penal ofrece a 'este último.El deudor por su parte, no puede estar seguro de lo que se le demandará, nimenos puede pretender que satisfaciendo ]a pena quedará libre41S,

9.11 DIFERENCIAS DE LA cLÁUSULA PENALCON OTRAS INSTITUCIONES

9.11.1 DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENAL Y FIANZA

A. Si es un teI'cero el que se.sujeta a la cláusula penal, ésta.es semejante ala fianza sólo cuando el tercero obligado a pagarla, se obliga a hacerloen una suma de dinero. De resto, no hay semejanza. Consúltense losartículos 1594CCC y el arl. 2369 inciso 4 CCC, eJ.,cualestatuye que: "Laobligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa, (lde una suma de dinero, no constituye fianza". Sería cláusula penal.

414 Fuero tallen, op. rit./ t. ~ T,pp. 354 Y355. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto.415 Fueyo Laneri, op. cit., l. IV, 1, p. 355. El derecho espailol es sustancialmente diferente al

colombiano. El arto 1152 del e.e. Espaíiol estaruye que: "En las obligaciones con cláusu-la penal- la pena sustituirá a 1" indemnización de daños y al abono de los "intereses encaso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Yel arto 1153 delmismo esta hito dice: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagandola penc1, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho".

OBLlGAC10NES CON CLÁUSULA PENAL •. 30l

En otras palabras, la obligaciónqueemana de la cláusula penal puedeser de dar, de hacer o de no hacer alguna cosa; en cambio, la obligacióndel fiador, según lo dispone el art 2369 CCe, siempre va a consistir enpagar una cantidad de dinero.

B. "El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor princi-pal, pero puede obligarse a menos" (art. 2369 CCC); en cambio, en lacláusula penal, el tercer garante sí puede obligarse hasta el doble de laobligación principal (art. 1601 CCC).

C. Cuando la fianza está a cargo de un tercero, este tercero tiene el benefi-cio de excusión (art. 2383 CCC); en cambio, cuando la cláusula penalestá a cargo de un tercero, éste no tiene tal beneficio.

9.11.2 DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENALY OBLIGACIÓN ALTERNATIVA

A. En la cláusulapmal existen dos obligaciones distintas: un;1principal surgidade una cualquiera de las fuentes de las obligaciones, y una obligación acce-soria, surgida del contrato y del subsiguiente incumplimiento del ITÚSmo.En la obligación all?mativa existe una sola obligación que recae sobredos o más objetos o prestaciones.

B. En la cláusula penal, antes de estar constituido el deudor en mora (si laobligación es positiva) o antes de incumplirse la obligación (si ella esnegativa), el acreedor puede exigir solamente la prestación de la obli-gación principal; no puede exigir la prestación de la obligación condi-cional accesoria, la cual aún no ha nacido.En la obligaciónalternativa,y antes de que eldeudor sehaya constituido enmora,el acreedor puede exigir altemativan1ente cualquiera de las diversas prestacio-nes que la obligación comprende, si la obligación no está sujeta a plazo.

C. En la cláusula penal, hay casos en los cuales el acreedor puede exigir almismo tiempo la prestación de la obligación principal y la prestaciónde la obligación surgida de la cláusula penal (art 1594 CCC).En la obligación alternativa no existe ningún caso en el cual el acreedorpueda exigir al mismo tiempo dos o más de las prestaciones que laobligación alternativa comprende.

D. En la cláusula penal la facultad de elegir entre el cumplimiento de laobligación principal o el cumplimiento de la c1óusula penal es siempreprivativo del acreedor (art 1594 CCC).En la obligación alternativa por naturaleza, la elecció¡i de lá prestación apagarse corresponde al deudor; pero es posible pactar que la elecciónla efectúe el acreedor (inciso 2 art 1557 CCC).

302' • DERECHOCIVJL,OBLlGACIONES

E. En las obligaciones con cláusula penal, si perece fortuitamente el cuerpocierto objeto de la obligación principal, también se extinguirá la cláu-sula penal; dado su carácter aCcesorio. Si el cuerpo cierto que perecefortuitamente es el objeto de la cláusula penal, se extinguirá la cláusulapenal, pero subsistirá la obligación principal (art. 1593 inc. 1 CCC).En la obl(~Ilcióll aItel'/1I1tiVilla pérdida fortuita de alguno de los cuerposciertos objeto de una de las prestaciones debidas, no extingue la obli-gación, la cual continúa subsistiendo como altemativasobre las demásprestaciones posibles, y si queda sólo una, la oblígación subsiste comoobligación de simple objeto o prestación única.

9.11.3 DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENALY OBLIGACIÓN FACULTATIVA

A. En la cláusula penal, una vez ha nacido la obligación de pagarla, existendos obligllciolles distintas, cada una con su respectiva prestación.En la obligaciónfacultlltiVil existe ulla sola obligacióll que tiene una presta-ción que sí se debe (in obligatiolle) pero el deudor puede liberarse me'diante la ejecución de esa prestación o de otra prestación no debida (i/1facultae solutionis), pero designada en el contrato.'

B. En la cláusula penal siempre elige el. acreedor cuál de las obligacionesva a exigir de su deudor (art. 1594 CCC).En las obligaciones facultativas siempre elige el deudor cuál prestaciónva a pagar a su acreedor (art. 1562 CCC).

C. En la cláusula pellal, el deudor /10puede escoger entre cumplir la obliga-ción principal o pagar aquéJla, pues esa facultad es siempre privativadel acreedor.En la obligacióll facultativa; el deudor sí puede escoger cuál de las presta-ciones va a pagar: si paga la que sí debe (in obligatiolle) o la que no debe(ill faculfae SOIUtiOllis),pues esta facultad exclusiva del deudor para ele-gir es de la esencia de estas obligaciones. ~

9.11.4 DIFERENCIAS ENTRE CLÁUSULA PENALY ARRAS PENITENCIALES

En la compraventa con arras (art. 1859 CCC), cualquiera de las partes puederetractarse (pagando las arras o restihlyéndolas dobladas) sin que la otra par-te esté facultada para exigir el cumplimíento del mismo. En cambio, en elcontrato con cláusula penal, las partes no pueden exonerarse del cumplin1Íento


de la obligación principal pagando la ciáusllJa penal, pues la otra parte estáfacultada para exigir el cumplimiento de ella o para exigir la cláusula penal.Bien lo establece el inciso 1 del art. 867 Código de Comercio: "Cuando seestipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumpli-miento (si la obligación es negativa deno hacer), o de la mora (si la obligaciónes positiva de dar o de hacer), se entenderá que las partes no pueden re-tractarse" (lo escrito entre paréntesis se agrega a.!texto legal).Las arras se otorgan antes de la celebración del contrato, en tanto

que la cláusula penal asegura el cumplimiento de las obligaciones deun contrato ya celebrado.Las arras penitenciales dan a los contratantes en la compraventa lm dere-

cho o facultad de arrepentimiento (art. 1859CCC). "En este caso el contrato noes definitivo, porque precisamente cada una de las partes queda con libertadde retractarse de lo pactado. Esa retractación no tiene más sanción que la con-sistente en que el contratante que se retracta pierde las arras que ha dado, lascuales quedan de propiedad del otro contra tante, o está obligado a restituirlasdobladas en caso de quesea el otro contratante quien las haya ciado, La retrac-tación, pues, no da lugar a indemnización de perjuicios"'l6.

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Con las arras penitenciales no puede confundirse ]a cláusula penal. Las arraspenitenciales no constituyen resarcimiento que una de las partes "bane a la otrapor incumplir el contrato, dado 'que la retractación que las origina no significaen modo alguno la observancia de una. conducta anticontTactuatsino, todo locontrario, el ejercicio de un derecho contractuall~gít!mo. Tales arms TI? son otracosa que la compensación o precio que se pJga como contrapartida del"derechoa separarse unilateralmente del contrato. En la cláus.ula'penal, en cambio, setrata de una indemnización consecuencial a un auténtico incumplimiento delcontrato, sin que su ocurrencia acarree el aniquilamiento de éste, razón por lacual la otra parte queda en libertad de exigir su cumplimiento417.

9.11.5 DIFERENCIAS ENTRE LA CLÁUSULA PENALY LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ORDINARIA

A. En la indenmización de perjuicios ordinaria, su monto lo determina o el.juez (cuando le demuestran la existencia del perjuicio y la cuantía del mis-mo) o la ley (como ocurre en el art. 1617 CCC que sólo se refiere a los

416 Gómez Estrad", op. cit., p. 25.417 ¡bid., p. 26.

UNIYERSlDAD DE ANTIOQUlA

AIBLlOTECA CENTRAL

304 • DERECHO CIVIL, OBLIGACIONES

perjuicios o lucro cesante cuando se incumple una obligación de dar dine-ro). En cambio, en la cláusula penal, su monto lo determinan las partes.

B. En la indemnización de perjuicios ordinaria, éstos se indemnizan ge-neralmente en dinero. En cambio, la cláusula penal no siempre es dardinero, pues ésta puede consistir en dar cosas distintas de dinero, o enhacer o no hacer un hecho. '

C. En la indenmización de perjuicios, éstos deben ser p'robados por el acree-dor, en cuanto a su existencia y cuantía. En cambio, en la cláusula pe-nal (yen el art. 1617CCC citado, cuando el acreedor sólo cobra intere~ses mora torios) no es necesario probar ni los perjuicios ni su cuantía(art. 1599 CCC).

D. En la indemnización de perjuicios, éstos se estiman a posteriori, es decir,'~ después de causados. En la cláusula penal, su valoración se hace a priori,

es decir, antes de causados.

9.11.6 CLÁUSULA PENAL YCLÁUSULAS LIMITATIVASDE RESPONSABILIDAD

Así como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, también es sus-ceptible de ser reducida, ya' sea respondiendo el deudor de un grado de culpoinferior al establecidopor el legisladOl;o bien fijando por concepto de perjuiciosuna cantidad máxima de dinero que pagará en caso de incumpJirnjento.Seria elcaso si una persona se obligara a entregar cien fanegas de higo y se estipulase queen casode incumplimiento pagará $ 20.000.Podria presentarse la duda de saber sisemejante estipulación constituye una limitación de responsabilidad o una cláusu-la penal. El .ú,dicede diferenciaciónentre ambas estriba principalmente en que locláusula limitativa de responsabilidad está establecida en beneficio del deudor,mientras que la cláusula penal lo está en beneficiodetacreedor. Seráen consecuen-cia cuestión de los jueces de fondo predsar el alcance de la estipulación.Determinar si se está en presencia de una u otra institución tiene gran inlpor-tancia, porque si existe cláusula penal y los perjuicios son mayores que lapena, el acreedor podría de conformidad con el artículo 1543 (arl. 1600CCC),demandar laincit?mnizacién judicial de los perjuicios; en cambio, esto no se-ría posible si se estima que hay limitación de responsabilidad, pues a ello seopondría el carácter excepcional del citado 'artículo, como asimismo la inten-ción de'los contratantes, ya que precisamente mediante semejante cláusulahan querido aminorar la responsabilidad de'! deudor¿lI'.

418 Somarriva Undurraga, op. cit., pp. 24 Y 25. El arto ]341 del Código Civil Pe'ruano esta~blece que: "El pacto por el que se acuerda que, en caso de ir:cumplirniento de Uno de los

f'-'


9.12 LESiÓN ENORME EN LA cLÁUSULA PENAL

Pothler citado por Claro Solar dice:

Cuando el deudor se somete a una pena excesiva en caso de inejecución de laobligación primitiva que él contrata, hay lugar a presumir que es la falsa cOMan-za que tiene de que no faltará a esta obligación primitiva la que lo Heva a someter-se a una pena tan excesiva, que cree no compromete~e a nada sometiéndose a talpena; y que no se' habría sometido a e11",si hubiera creído que el caso de estapena pudiera presentarse; que de este modo el consentimiento que da a la obliga-ción de lUla pena tan excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y

. un" ilusión que él se forma, no es W1 con..'lentimiento estable; y por esto estaspenas excesivas deben ser reducidas al valor verosímil a que podían alcanzarcuando más los daños y perjuicios del acreedor resultantes de la inejecución de laobligación primitiva. Taldecisión debe tener cabida en los contratos conmutativos,porque la equidad que debe reinar en estos contratos, no permitiendo que una delas partes aproveche y se enriquezca a expensas de la otra, seria contrario a estaeqttidad que el acreedor se enriqueciera a expensas del deudor, exigiendo de éluna pena demasiado ~xcesiva y demasiado manifiestamente superior a 10que hasufrido por la inejecución de la obligación primitiva4I'J.

Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciacla cuestión son di-versos. El Código Francés no acepta la reducción. Así lo establece el artículo1152. Fue éste un criterio que primó no sin antes haber debatido el problemaampliamente. Sin embargo, la mayoria de los Códigos aceptan la lesión de lacláusula penal; pero en su apreciación tienen di"stintos puntos de vista. Mien-tras algunos, para determinar si el1~ existe, toman como punto de .referencialos perjuicios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con laobligación principal. En nuestro Código se acepta este criterio ... ~:?ll.

El art. 1601 eee autoriza al deudor para solicitarle al juez, por interme-dio de un proceso verbal (art. 427 N° 7 CPC), o proponiendo un inddentedentro del término para proponer excepciones en el proceso ejecutivo (art.

contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar elresarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere;5<'llvoque se haya estipulado la indemnizélción del daiio ulterior. En este último caso, eldeudor deberá pagar el íntegro de la pen<llidad, pero ésta se computa COmoparte de losdaños y perjuicios si fueren mayores".

419 Claro Solar, op. cit., t. Xi T,p. 526.

420 Somarriva Undllrraga, op. cit., p. 34.


492 epC), se reduzca 'elmonto de la cláusula penal en todo lo que exceda alduplo de la obligación principal, siendo éste un precepto que recorta el prin-cipio de la ,autonomía de la voluntad del art. 1602 eee y, por tanto, de apli-cación restringida.

Este artículo 1601 eee distingue tres casos según la naturaleza de laobligación:

9.12.1 OBLIGACIONES eON VALOR DETERMINADO

El inciso 1 del art. 1601 eee sólo se aplica a los contratos onerosos (cuandotienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada unoen beneficio del otro), conmutativos (en los cuales las prestaciones se mirancomo equivalentes) y en los cuales una persona se obliga a pagar una can-tidad determinada que se mira como equivalente a lo que la otra personadebe dar, hacer o no hacer, y en los que la cláusula penal también consisteen el pago de una cantidad determinada. En ellos, existirá lesión enorme enel pacto de la cláusula penal, cada vez que el monto de ésta exceda delduplo de la obligación principal, pudiendo el acreedor solicitarle al juezque rebaje de lo cláusula penal todo lo que exceda del duplo de la obliga-ción principal.

Es decir, que si la cláusula penal no consiste en el pago de una cantidaddeterminada, sino en el pago de una cantidad indeterminada, o en la eje-cución de un hecho o en una abstención, ya no se aplicaría el inciso 1 delart. 1601 eee. Por ejemplo, tal inciso no se aplica a los contratos gratuitos(porque una de las partes no se obliga a nada) ni a los onerosos aleatorios.

El inciso 1 del art. 1601 eee preceptúa que: "euando por el pactoprincipal, una de las partes se obligó a entregar una cantidad determina-da, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la penaconsiste asimismo en una cantidad determinada, podrá pedirse que serebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyén-dose ésta el1 a". •

La nefasta expresión "...incluyéndose ésta en él" que utiliza el inciso hadado lugar a diversas interpretaciones, y hace pensar que podría pactarsecomo pena una cantidad equivalente a tres veces la obligación principal;pero para lograr mayor claridad en la norma, tal expresión debe abolirse.Así las cosas, el sentido del inciso puede resumirse así: "El deudor podrápedir que de la pena se le rebaje todolo que exceda al duplo de la obligaciónprincipal". La idea del legislador es que no exceda del duplo.

Es de resaltar el hecho de que la norma exige que tanto, una de lasobligaciones princip~les como la cláusula penal, consista en pagar una

OBUGAC10NES CON CLÁUSULA PENAL • 307

cantidad determinada, pero en ninguna parte exige que esas cantidadesdeterminadas sean de dinero, como lo expresa Somarriva. Por ello, es po-sible afirmar que pueden ser cantidades determinadas de cosas distintasde dinero. Por ejemplo, una compai1ía productora de cemento vende 50.000bultos a una agencia distribuidora, y convienen que el cemento y el precioserán entregados en determinada fecha. Como cláusula penal convienenque si la productora de cemento incurre en mora, deberá pagar 110.000bultos, y que si la agencia incurre en ella deberá pagar el precio total delcenlcnto, pero aUJ11cnt(1do en un cincuenL.l por ciento. En este caso, la cJáu-sula penal a cargo de la compañia cementera es enorme, pero no lo es lacláusula penal a cargo de la agencia distribuidora.El Código de Comercio, en el arto 867 inciso 2 sí exige que la cantidad

esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero.En el inciso 1 del art. 1601 CCC se consagró, en materia de lesión

enorme, el criterio objetivo (adoptado también por los romanos y por losespañoles) según el cual la hipótesis de lesión enorme en la cláusula pe-nal es la que va más allá del doble de la obligación principa"tEn derecho comercial, el inciso 2 del art. 867 del CC establece que:

"Cuando la prestación priJicipal esté determinada o sea determinable enuna suma cierta de dinero, la pena no padró ser superior al monto deaquélla".Cuando las partes superan el monto de la cláusula penal establecido

por la norn1a comercial. se considera que la sanción, en silencio de leycomercial y por aplicación analógica del art. 1601 CCC, sería la reduc-ción de la cláusula penal hasta dicho tope, si el deudor lo solicita.El art. 949 CC establece que: "Cuando se estipule que el comprador, en

caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por conceptode perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pac-tado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867",es decir, a los topes y a la red ucción.

9.12.2 OBLIGACIONES CON VALOR INDETERMINADO

Según el inciso 4 del art. 1601 CCC, en las obligaciones de valor inaprecia-ble o indeterminado, se deja a la prudencia del juez moderar la cláusulapenal cuando atendiendo a las circunstancias, ésta le pareciere enonne. Enesta situación, el juez tiene un poder discrecional.Por ejemplo, un famoso tenor se obliga a dar un concierto en cierta fecha

y se obliga a pagar, en caso de incumplimiento, una cláusula penal de veintemillones de pesos. El tenor podrá solicitarle al juez, en caso de incumpli-

", '

.~.....


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:,'. miento, la rebaja de la misma, lo cual hará éste a su discreción, es decir, si élconsidera que ella es enorme, para lo cual tornará en cuenta la solvencia deldeudor, las cirClmstancias que han rodeado el incumplimiento, los gastosque tuvo que hacer el empresario previos a la realización del concierto, etc.

En este caso se adoptó, en materia de lesión enorme, el criterio subjetivoadoptado también en Alemania, Suiza y México .

Se ha faHado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su clien-te, en que éste se obligaba a pagarle la mitad de su cuota hereditaria, en casode revocar el poder que tenía conferido al primcfq421.

En derecho comercial existe una disposición sinlilar. Así lo estatuye elinciso 3 del art. 867 Ce: "Cuando la prestación principal no esté determina-da ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducirequitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habidacuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lomismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte".

9.12.3 INTERESES PENALES EN EL MUTUO Y EN LA ANTICRESIS

El art. 1601 cec no reglamenta esta hipótesis en los contratos menciona-dos sino que ellos se rigen por los arts. 2231 y 2486, especialmente por elprimero de ellos, el cual establece que: "El interés convencional que exce-da de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo dela convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si losolicitare el dClldor" (los resaltados se agregan al texto). O sea que el interésconvencional no puede exceder el 150% del interés corriente vigente altiempo de la convención, pues se daría la hipótesis de la lesión. Se consi-dera que la reducción de la cláusula penal no la puede ordenar el juez deoficio: sólo cuando alguno de los contratantes se lo i'0licita.

9~12.4 EL DERECHO A PEDIR LA REDUCCIÓN DE LACLÁUSULA PENAL ES IRRENUNCIABLE

Dada la finalidad que persigue el legislador al permitir que el deudor solicitela limitación de la pena al máximo Jijado por la ley, resulta lógico que este

421 Meza Barros, op. cit., p. 261.

",~!


derecho sea irrenuncüible. Si fuera posible su renuncia, ésta pasaría a ser una ~;cláusula de estilo en todos los contratos y se desvirhwría la referida finalidad, .la cual es de conveniencia públicam.

Este planteamiento puede sustentarse en el art. 1950CCC que establece lairrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme en la compra-venta. También podría sustentarse, aceptando que 'Ia lesión enorme en Co-lombia es causal de nulidad relativa del contrato, en el art. 1526cee "Losactos y contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláu-sulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad".Esta irrenunciabilidad de la reducción de la cláusula penal, sostenida

entre otrospor Somarriva, merece explicación, pues, efectivamente, no seríaválido que dentro del mismo contrato en el cual se incluyó la cláusulapenal, el contratante renunciara al derecho de solicitar su reducción encaso de lesión enorme, como tampoco sería válido que en dicho contratose renunciara al derecho de solicitar cualquier nulidad relativa del mismo(art. 1526 CCC). Pero, con posterioridad a la celebración del contrato, sí esperfectamente válido que el contratante incumplido no solicite la reduc-ción de la cláusula pehal,puespara que el juez decrete la reducción esnecesario que lo solicite el deudor (" ... podrá pedirse ... ", determina el in-ciso 1 del art. 1601 CCC, y " ... si lo solicitare el deudor" establece el art.. 2231 CCC). El no solicitar la reducción es una forma de renunciar a ella.Igual situación ocurriría en el caso de una nulidad relativa: la cual no pue-de renunciarse en el mismo contrato, por lo dicho en el art. 1526 CCC,pero, con posterioridad al mismo, puede sanearse el contrato o por ratifi-cación de las partes o por el transcurso del tiempo (4 años).

Se puede concluir diciendo que el juez, obrando de oficio, no puede decre-tar la reducción de la cláusula penal, pues para ello se debe tramitar tmproce-so verbal, tal y como lo estipula el N° 7 del parágrafo 2mt. 427 CPC (reforma-do, Decreto 2282 de 1989, art. 1, num 231), o dentro del proceso ejecutivo,propori.iendo un incidente dentro del término para proponer excepciones.

9.13 LA cLÁUSULA PENAL y LA LESiÓN ENORMEEN OTRAS LEGISLACIONES

En Colombia, el art. 1600 CCC autoriza al deudor a cobrar perjuicios supe-riores a los fijados mediante la cláusula penal, solicitando la liquidación de

422 Somarriva Undurraga, op. CÍt., p. 38.


perjuicios ordinaria por parte del juez, obviamente que el acreedor correcon la carga de la prueba respecto de su existencia y de su cuantía.

En Francia, la cláusula penal consiste en una cifra que el juez no pue-de modificar: "No puede, dice el art. 1152 del Código Civil Francés, serieconcedida a la otra parte una cantidad mayor ni menor".

El Código Civil de la República Oriental del UrUguay trae una nor-ma similar a la del Código Francés. El art. 1321 de dicho Código estable-ce que: "Cuando en las convenciones se hubiere estipulado que, si ellano se cumpliere, se pagará cierta suma por via de daños y perjuicios, nopuede darse en su lugar una cantidad lnayor ni nlenor"42.1.

El Código Civil Argentino también sigue en la tónica de los dos códi-gos anteriores, cuando el art. 655 preceptúa: "La pena o multa impuestaen la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e inte-reses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor notendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no esindenmización suficiente".

ElCódigo Suizo de Obligaciones (art. 163,párr. 3)y el Código CivilAlemán (art.343,párr. 1)admiten ambos que el juez pueda disminuir la pena si la encuentraexcesiva. Establecen también, por reciprocidad, que el acreedor puede, por suparte, obtener mayor indemnización de daños y pCljuidos si demuestra que lapena es inferior al perjuicio causado por el incumplimiento"".

La orientación del Código Civil Alemán

... fue seguida por el Código Italiano de 1942al establecer en el art. 1384que lapena puede ser reducida equitativamente por el juez, si el objeto de la obliga-ción principal ha sido cumplido en parte, o si el monto de la pena es manifies-tamente excesivo, teniendo siempre en cuenta el interés que tenía el acreedoren el cumplimiento. Igualmente, el Código del Perú''', ta¡nbién sigue esta orien-tación al establecer, en el art. 1227, que el juez reducirá equitativamente lapena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal

423 Edición Ofici¡l! de 1893.

424 Colin Ambrosio y H. Capitant, Curso e1elllental de derecho civil, t. III, Teoría de las Obli-gaciones, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 50 Y 5I.

425 El arto 1346 del Código Civil Peruano establece que: "El juez, a solicitud del deudor,puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuan-do la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida".


hubies"e sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Asimismo, elart. 1843del Código de Méxicoprescribe que la cláusula penal no puede exce-der ni en valor ni en cuarHía a la obligación principal~26.

9.14 LA REMISiÓN O CONDONACiÓNDE LA cLÁUSULA PENAL

El acreedor puede condonar la cláusula penal antes o después del naci-miento de ella.

Antes de incurrirse en mora (si la obligación es positiva, de dar o dehacer) o antes del incumplimiento (si la obligación es negativa), el acree-dor puede renunciar al derecho condicional que pudiera originarse paraél de la cláusula penal. Es corno si por mutuo acuerdo resciliaran la cláu-sula penal.

Pero, si ya la cláusula penal ha producido los efectos juridicos que le sonpropios, puesto que el deudor incurrió en mora siendo la obligación princi-pal positiva o habiéndola incumplido, siendo la obligación principal negati-va, esa remisión o con'aonación de la cláusula penal constituye la remisiónde una deuda, y deben reunirse los requisitos propios de ésta, en especial encuanto el acreedor sea capaz de disponer libremente de lo suyo y en cuantotenga autorización judicial o notarial para efectuar la 'remisión, cuando elmonto de la cláusula penal a remitir supere los cincuenta salarios mÚlimosmensuales, ya que las que no superen dicho tope no requieren insinuación.Dicha materia está regulada en los arts. 1712 y 1458 CCC y en el Decreto1712/89 que modificó el último de los anteriores artículos. .

Obviamente, no se requeriría la autorización o insinuación j.udicial pararemitir la cláusula penal en los siguientes casos:

• Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la cláusula penal, optapor pedir el cumplimiento de la obligación principal.

• Cuando el acreedor, a pesar de estar causada la cláusula penal, aban-dona el cobro de la misma y solicita una liquidación judicial de perjui-cios, tal y corno lo autoriza el arto 1600 CCe.

• Cuando el acreedor simplemente deja transcurrir el término de pres-cripción extintiva de la obligación surgida de la cláusula penal como locontempla el art. 1456 CCC, que en el fondo preceptúa que no dona

426 Villencia Zca, 01'. cit. t. III, pp. 423 Y 424. Creo que este tlutor incurre en un error alreferir.se al art. 1227 del Código Civil Peruano y no al art. 1346 del mismo código, alcual se refiere la notn 425.

312 • DERECHO CIVIL. OBLlGACIONI~<;

quien pudiendo alegar una prescripción no lo hace. Por tanto, no re-queriría insinuación.

9.15 LA cLÁUSULA PENAL EN DERECHO COMERCIAL

El Código de Comercio no define lo que se debe entender por cláusulapenal, al contrario de lo que hace el art. 1592CCe.Arrubla Paucar intenta esta definición de cláusula penal para la con-

tratación mercantil: "Entendemos por cláusula penal, toda estipulacióncontractual, que previendo el incumplimiento de alguna de las partes es-tablece una obligación accesoria, la cual deberá pagar el contratante in-cumplido, a título de indemnización o de pena""'.El arto867del Código de Comercio estatuye que: "Cuando se estipule

el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento(si la obligación es negativa, de no hacer), o de mora (si la obligaciónes positiva, de dar o hacer), se entenderá que las partés no puedenretractarse" (lo escrito entre paréntesis se agrega al texto). O sea, pues,que la cláusula penal no puede confundirse con las arras penitencia-les o penales, que si dan la facultad de retractación a las partes (art.1859 CCe).El inciso 2 del mismo artículo preceptúa que: "Cuando la prestación

principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de di-nero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla".A su vez, el inciso 3 establece que: "Cuando la prestación no esté deter-

minada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juezreducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesivahabida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obli-gación. Lo mismo hará cuando la obligación se haya cumplido en parte"(Cfr. arts. 1601inciso final y 1596,ambos del CCe).Cuando la prestación principal está determinada o es determinable en

dinero y la cláusula penal también está determinada~o es determinable endinero, ella no puede ser superior a la obligación principal.En palabras de Arrubla Paucar:

Seestableceun límitepara el legislador,para elmontode la pena cuandose'trata de prestaciones determinadas o deternünables en una suma de dinero,consistente en que la pena no podrá ser superior al monto de la prestación

427' Arrubla Paucar, op. cil., p. 114.

r:


principal (párrafo segundo del art. 867CC).Consideramos ante el evento deser sobrepasado ese límite en la convención de las partes, la consecuencia serásimplemente la de tenerse como pena pactada una Suma equivalente a la pres-tación principal. Predicar la nulidad del pacto seria desproporcionado y ade-más significaría una forma de premiar al contratante que incumple42'J.

En contra de Anubla Paucar, pienso que, aun en derecho comercial,cuando se sobrepasa el límite fijado por el legislador para pactar el montode la cláusula penal que asegura obligaciones principales determinadas odeterminables en una suma cierta de dinero, la consecuencia no puede ser--como dice este autof- n ... simplemente de tenerse como pactada una sumaequivalente a la prestación principal". Considero que en tal evento, la con-secuencia que se deriva consiste en que el obligado a pagarla está facultado(no obligado) para acudir ante el juez para que, previo el trámite de unproceso verbal (art. 427 N° 7 CPC), o previo el trámite de un incidentedentro del proceso ejecutivo (art. 492 CPC), ordene su.reducción. Pero detodas formas, siempre se requiere la intervención judicial.. Cuando la prestación principal está determinada o es determinable en dine-

ro, pero la cláusula pen~lno está determinada ni es determinable en dinero, estimoque el juez puede reducir equitativamente la cláusula penal si la consideramanifiestamente excesiva, habida cuenta del interes que tenga el acreedoren que se cumpla la obligación.Cuando la prestación principal no esté determinada o 110 sea determinable en

dinero, aunque esté la cláusula penal dctenninada o sea determinable en dinero, oaunque no esté la cláusula penal detenninada ni sea dctenninable en dinero, pue-de el juez reducir equitativamente la cláusula penal si la considera mani-fiestamente excesiva, habida cuenta del interés que tenga el acreedor enque se cumpla la obligación. .En derecho comercial también queda a discreción del juez reducir equi-

tativamente la cláusula penal cuando la obligación principal fuecumplidaen parte. Ello es una simple aplicación del art. 1596, e( cual reglamenta lahipótesis de una obligación divisible garantizada con cláusula penal, cuyocumplimiento parcial el acreedor ha aceptado.

429 Ibíd., p. 116.

10.1 PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en quedeben pagarse los varios acreedores de un deudor. Tales normas se apli-can cada vez que dos o más acreedores pretendan hacer valer sus créditosen el patrimonio del deudor y los bienes embargables de éste no son sufi-cientes para satisfacerlos a todos.

Sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor, el art. 179de la Ley222/95 establece que: "ElpatrimOnio del deudor que es objeto de la liquidaciónobligatoria, está conformado por la totalidad de los activos que tengan un valoreconómico y la totalidad de los pasivos. Se.exceptúan los bienes inembargablesy los derechos personalísimos e intransferibles". Yen el art. 192 de la mis-ma ley se relacionan los bienes excluidos del patrimOnio a liquidar.

En primer lugar hay que advertir sobre las modificaciones que ha su-frido el Código de Comercio en materia de concordatos y quiebras: La. materia de los procedimientos en el texto original del código, que com-prendía los artículos 1910 a 2032, se encuentra derogada así: El título 1,delconcordato preventivo, artículos 1910 a 1936, fue derogado expresamentepor el Decreto Extraordinario 350 de 1989 y éste, a sil. vez, fue sustituidopor la Ley 222 de 1995;y el título Ir, dela quiebra, artículos 1937 a 2010, fuederogado expresamente por el artículo 242 de la Ley 222/95.

10.1.1 EL "CONCURSO DE ACREEDORES"ANTES DE LA LEY222/95

Se seguía proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que sehallaba en estado de insolvencia. Yese concurso era espontá"neo si lo provocaba

PRELACiÓN DE cRI~Drros • 315

elmismo deudor mediante la cesión de todos sus bienes (art. 1672CCC) yJorw-so, si lo promovía cualquiera de los acreedores provistos de título ejecutivo.

Antes de esta ley, la quiebra era una institución de derecho comercial, ysólo para deudores comerciantes. Sólo podia declararse en quiebra (por partedel juez, no por el mismo deudor como erróneamente lo considera el comúnde la gente), aquel deudor comercial1te que había sobreseído (dejado de pa-gar) dos o más obligaciones mercantiles, y esto a petición de los acreedores.

La quiebra era una situación de derecho que requería declaratoria judi-cial, la cual conllevaba: La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo,fueran comerciales o civiles, estuvieran o no caucionadas. Esta exigibilidadfacilitaba la liquidación de la quiebra y permitía establecer el orden deprelación de todos los créditos del deudor, ya que si, por esperar el venci-miento del plazo, algunos acreedores no se presentaran al concurso mer-cantil, podrían resultar impagados.

10.1.2 EL "TRÁMITE CONCURSAL" DESPUÉS DE LA LEY222/95

Según el arto 89 de la ~itada ley, el trlÍmite cOl1cursal puede tener dos moda-lidades:

• Un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor.Ese concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de laempresa como unidad de explotación económica y fuente generadorade empleo, así como la protección adecuada del crédito (art. 94).

• Un col1curso liquidatorio respecto de los bienes que conforman el patri-monio del deudor. El objeto de la liquidación obligatoria es la realiza-ción o remate de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada(de acuerdo con las normas sobre prelación de créditos), el pago de lasobligaciones a su cargo (art. 95).

La competencia para conocer de los trámites concursa les (de canearedatos o liquidaciones obligatorias), se asignó a la Superintendencia deSociedades, la cual asume funciones jurisdiccionales (Constitución Nacio-nal art. 116 N° 3) Ytiene competencia privativa para tramitar los procesosconcursales de todas las persol1as jurídicas (sociedades, cooperativas, corpo-raciones, fundaciones, sucursales extranjeras). En cambio, el trámiteconcursal de las personas l1aturales se efectúa ante los jueces civiles especia-lizados, 'O en su defecto, ante los jueces civiles de cirCUito (art. 90).

En la providencia de apertura de un concordato, que será inscrita en elRegistro Mercantil, la Superintendencia de Sociedades prevendrá al deu-

~"o'; •

" ",:-- .. -".


dar de que, sin su autorización, no podrá realizar enajenaciones que noestén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cau-ciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni re-formas estatutarias cuando se trate de personas jurídicas. Los actos que seejecuten en contravención a este numeral 3 del art. 98, serán ineficaces depleno derecho, sin necesidad de declaratoria judicial y darán lugar a que laSuperintendencia de Sociedades imponga al acreedor o al deudor, segúnel caso, multas sucesivas de cien (100)salarios mínimos mensuales, hastaque se reverse la operación respectiva.Otra novedad de la Ley 222/95 es la siguiente: El liquidador, quien es

el representante legal de la entidad deudora (art. 166de la Ley), tiene entresus funciones, las de enajenar a cualquier título (y. sin necesidad de rema-te) los bienes consumibles del deudOl; y las de enajenar, previo avalúo yautorización de la junta asesora, los muebles e inmuebles de la entidaddeudora. Como se aprecia, ya no se exige el remate. Al respecto puedenconsultarse los artículos 194,y 195que contienen las reglas de enajenaciónde activos y las reglas de enajenación de bienes o mercanCÍasque se en-cuentren en inminente estado de deterioro.

10.2 GAS ros DEADMINlsrRAClóN

Los gastos de administración son aquéllos necesarios para el normal fun-cionamiento de la empresa que se encuentra en trámite concordatario oen liquidación obligatoria, tales como los sueldos y salarios que se debenpagar a los trabajadores, pago de impuestos, aportes al Instituto de Se-guros Sociales, al Instituto de Bienestar Familiar (art. 121 Ley 222/95),pagos por prestación de servicios públicos (de agua luz y teléfonos: arto104 Ley 222/95), los necesarios para comprar materia prima a los pro-veedores, los pagos a distribuidores, y los causados por razón de contra-tos de tracto sucesivo, como sería el de arrendamiento de un inmueble,los honorarios provisionales del liquidador (art. 17d'Ley 222/95), etc. Elart. 41 del derogado Decreto 350/89 definía, en similares términos, loque se entendía por gastos de administración. 'Esosgastos de administraciónde la empresa y losgastos de conservación

de los bienes vinculados a ella, como Jos de mantenimiento de vehículos,reparación y mantenimiento de maquinaria, etc. que se causen durante eltrámite liquida torio, serán pagados de preferencia a medida que se vayancausando y no estarán sujetos al sistema que para el pago de las demásacreencias se establezca en la providencia de calificacióny graduación decréditos (consúltese el arto197de la Ley222/95).

,.

PRELACIÓN DE CRÉDITOS • 317

La Superintendencia' de Sociedades estableció la siguiente doctrinaacerca de la división de los créditos en concordatarios y postconcordatarios:

...Ha estimado de tiempo atrás la Superintendencia que con la fecha de laprovidencia de la apertura del trámite concordatario se dividen automática-mente en el tiempo los créditos a cargo del deudor en concordato, a saber:concordatarios y no concordatarios o posconcordatarios.

Créditos concordatarios. Son aquellos que han nacido antes de la decisión deapertura del trámite concordatario, independientemente de ~¡tienen o no lacondición de exigibles, por haber transcurrido el plazo previsto o haberse Cum-plido la condición a la. cual se encontraban sujetos.

Debe resaltarse que la ley no exige gue los créditos tengan el carácter de exigi-bles, para derivara sus titulares la obligación de hacerlos valer en el trámitedel concordato.

Los créditos concordatarios tienen vocación para el trámite, y en consecuen-.eia deberán hacer~e parte dentro de la oportunidad prevista por la ley, sintomar en cuenta si fueron o no relacionados por el deudor, pues la relación nolos exime de la obligación de presentarse.

En consecuencia, es claro que los créditos concordatarios no podrán hacersevaler en un trámite o proceso diferente al concordato, y si antes de iniciarse elconcordato se han hecho valer en proceso ejecutivo, estos deberán incorporar-:se al trámite del concordato, regla que además es consecuencia del carácteruniversal qüe es anejo. a todo proceso concursa!.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que los créditos estarán sujetos a lostérminos previstos en el acuerdo concordatario, y en consecuencia, deberánpagarse acatando las estipulaciones allí contempladas, vinculando incluso alos acreedores auserltes o disidentes.

Créditos postconcordatarios. Son aquellos que surgen con posterioridad a lainiciación del trálnite concordatario ..Por ello, no pueden estar vinculados niprocesal ni sustancialmente al trámite concordatario que adelanta el deudor ydeberán pagarse de preferencia, teniendo la posibilidad los acreedores de ade-lantar procesos ejecutivos a fin de hacerlos efectivos42<J.

429 Supersociedades, Oficio. 220-54463, nov. 25/96.

" ,


La Ley 222/95 en su art. 147 establece que: "Los gastos de administra-ción, los de conservación de los bienes del deudor y las demás obligacio-nes causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdoconcordatario y las calificadas corno postconcordatarias, serán pagadasde preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se esta-blezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores res-pectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos.

Asimismo, los créditos postconcordatarios tienen prelación sobre to-dos los demás. Así Jo establece el art. 161 de la Ley 222/95:

Prelación de créditos postcollcordatarios. Cuando el trámite liquida torio se iniciepor causa del fracaso o del incumplimiento de un concordato, los gastos deadministradón originados en dicha etapa, deberán graduarse y calificarse paraque sean c~nce]ados de manera preferencial. en relación con cualquier otrocrédito presentado en la liquidación. En consecuencia, el liquidador una vezcancele estas acreencias, procederá a pagar las demás atendiendo el orden y laprelación definidos en la providencia de graduación y calificación".

Sobre la forma de pagar los gastos de administración, la Superintendenciade Sociedades estableció la siguiente doctrina:

El legislador supone que la sociedad que sea admitida o convocada al trámitede un concordato preventivo obligatorio está en condiciones de atender, almenos, los gastos de administración ordinarios y los de .conservación de losbienes del empresario, pues de otro modo no podría conservarse y recuperar-se como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo,que son, a la vez fines, los presupuestos fundamentales del procesoconcordatario.

I..,,()s gastos de administración causados durante el trámite del concordato Y"SU

vigencia, corresponden a obligaciones que se causan con posterioridad a lafecha de apcrtura del concordato, Estas obligaciones ~onstituyen créditos noconcordatarios, y precisamente por esta razón no están sujetas al sistema queen el concordato se establezca para el pago de las acreencias concordatarias.

Sobre las operaciones que constituyen créditos no concordatarios prescribe laley que se pagarán "...de preferencia ...", cuyo alcance no es otro que, cuandosehagan exigibles.y en casode no pago a sil exigibilidad, bien puede intentarscsu cobro por medio de la fuerza persuasiva de la justicia ordinaria con todassus consecuencias, vale decir, constituyendo las nledidas cautelares que seandel caso y solicitando su registro en las oficinas pertinentes, Dichas medidas

PRELACIÓN DE CRÉDITOS + 319

cautelares pueden solicitarse dentro del proceso coactivo que se adelante y suregistro Se llevará a cabo en la oficina correspondiente: de conformidad con laclase y naturaleza de los bienes objeto de tales medidas43lJ.

La Corte Constitucional preceptuó que: "En efecto, si una empresa seencuentra en la clara imposibilidad de pagar los gastos de administración,ello significa que falta uno de los presupuestos esenciales del concordatoy, por tanto, la superintendencia debe convocar, de inmediato, a un trámi-te liquidatorio, so pena de permitir que siga aumentando, inútilmente, elpasivo de la entidad"'''.

Según la jurisprudencia:

Las mesadas pensiona/es se consideran gastos de administración. Resulta claro gueel proceso concursal no es óbice para que el empleador pueda sufragar losgastos de administración, dentro de los cuales se encuentra el pago de lasmesadas pensiona les causadas durante su trámite, las que deberán ser paga-das de preferencia, no sólo porgue se trata de créditos laborales -destinados aatender necesidadf?S básicas inmediatas-, sino por el inlperativo constitucio-nal que vincula, tanto a los particulares como al Estado, a proteger, en formaprevalen te, a las personas de la tercera edad'tJ:!.,

Queda claro que los gastos de administración del concordato, los de laliquidación obligatoria y los ocasionados en la conservación de los bienesdel deudor no están sujetos a la prelación de créditos que se pasa a expli-car a continuación.

10.3 PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES

Si todos los acreedores tienen el derecho de prenda general sobre el patrimo-nio del deudor, es obvio que la facultad de perseguir ejecutivamente todoslos bienes embargables del deudor compete por igual a todos los acreedores,es decir, todos tienen el mismo derecho a concurrir conjuntamente en la dis-tribución del producto de las enajenaciones o remates de los activos o bienes

430 Mediante el Oficio 25636 de dic 3/93.

431 Corte Const., S. Tercera de Revisión, Scnt. T-458, sept., 24/97. M. P. Eduardo Cifuentcs' Muñoz.

432 Corte Constitucionat S. Tercera de Revisión, Sent. T-323, julio 24/96. M. P. EduardoCifuentes Muñoz.


del deudor para que sus créditos sean pagados en su integridad, si los bie-nes son suficientes;y en caso contrario, para que sean pagados a prorrata desus créditos. Entre los acreedore's rige la democracia, como expresa MezaBarros:Sin embargo, y por excepción, al concurrir sobre la prenda general,

algunos créditos gozan de preferencia sobre otros, es decir, que se paganprimero, aunque los no preferentes o quirografarios, queden insolutos.

Las causas de preferencia de las cuales gozan ciertos créditos, constitu-yen una excepción al principio del derecho común, es decir, al principio de la .1

igualdad de los acreedores. La igualdad de los acreedores rige, como lo diceel art. 2492 CCC, "...cuando no haya causas especiales para preferir ciertoscréditos ...". Ello porque las preferencias de las cuales gozan ciertos crédi-tos, determinan que un crédito se pague con antelación, con preferencia aotro y son, por tanto, una excepción al derecho común, una excepción alprincipio de la igualdad de los acreedores.

Por esto, las preferel1cias son de derecho estricto, las normas que lasestablecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarseanalógicamente (art. 2508CCC).Las preferencias que se abordarán a continuación, forman parte del

crédito mismo, le.son inherentes, son uno de sus elementos integrantes y,por ello, las preferencias pasan con el crédito a la persona que lo adquieraa cualquier título: cesión, subrogación, etc. (art. 2493 inciso 2 CCC).Las causas de preferencia no sólo amparan el crédito sino también a

sus accesorios, como serían los intereses.

10.4 CAUSA DE PREFERENCIA Y CLASES DE CRÉDITOS

Los créditos Son de cinco clases, de las cuales, las cuatro primeras soncréditos preferenciales. Toman los nombres ordinales de primera, segun-da, tercera, cuarta y quinta clases. ~Según el art. 2493 las causas de preferencia son el privilegio'33y la hi-

poteca. Gozan de privilegio los de la primera, segunda y cuarta clases..Gozan de hipoteca los créditos de la tercera clase.

La quinta clase de créditos está constituida por los créditos nopreferenciales llamados también créditos quirografarios, valistas o comu-nes que no gozan de ninguna causa de preferencia, es decir, ni de privile-

433 "El privilegio .es un favor concedido por la ley. Tal es, en efecto, el sentidoepistemológico de la palabr(l privilegium ([ex privata), que significa, por tanto, "ley esta.blecida en beneficio de U/1 interés privado", Colin y Capitant, op. cit., t V, p. 183.

PRELACiÓN DE CRÉDITOS • 321

gio, ni de hipoteca (arl. 2509CCC). La tercera"cIase de créditos comprendelos hipotecarios.

CréditosPreferenciales

Primera clase: Tienen privilegio.Segunda clase: Tienen privilegio.Tercera clase: Tienen hipoteca ..Cuarta clase: Tienen privilegio.

No preferellciales:Quinta clase: Quirografarios o comunes (sin privilegio y sin hipoteca).

10.5 CLASIFICACiÓN DE LAS PREFERENCIAS

Las preferencias pueden ser generales y especiales.

PREFERENCIAS GENERALES~

Son aquellas que pueden hacerse efectivas (o afectan) todos los bienesembargables del deudor, cualquiera que ellos sean (arts. 2496 inc. 1 y 2506CCC), pero no dan derecho de persecución'contra terceros. Tienen prefe-rencia general los créditos de primera y cuarta clases.

Por ejemplo, los créditos de primera o de la cuarta clase gozan de larespectiva preferencia, cualquiera que sea el bien embargable sobre el cualse persiga su pago. Afectan por tanto también a los bienes destinados alpago de los créditos de segunda y tercera clases. No dan derecho de perse-cución en el sentido que a medida que ellos van saliendo del patrimOniodel deudor dejan de estar afectados a la prenda general de los acreedores.

PREFERENCIAS ESPECIALES

Son aquellas que sólo afectan (o sólo se pueden hacer efectivas en) deter-minados bienes embargables del deudor, en forma tal que el acreedor sólogoza de tal preferencia especial cuando persigue el bien específico y nocuando persigue otros. Tienen preferencias especiales los créditos de se-gunda y tercera clases.

Por ejemplo, el crédito del posadero sólo goza de preferencia cuando éstepretende obtener el pago de su crédito sobre los bienes introducidos por elhuésped a la posada. El crédito del tral1sportador sólo goza de preferenciacuando persigue el pago de su crédito sobre la mercancía transportada. Y

322 • DERECHO CIVIL. OIJLlGACIONES

el crédito del acreedor prendario, sea ésta con o sin tenencia, sólo goza depreferencia cuando persigue el pago de su créditosobre el bien afectado ala prenda. El acreedor hipotecario sólo tiene preferencia cuando persigue elpago de su crédito sobre el inmueble hipotecado.

Si los bienes anteriores no alcanzan para cubrir el monto total de loscréditos que cada uno de ellos garantiza, ya el saldo insoluto carecería depreferencia. Por ejempJo, si en ejercicio de la acción real hipotecaria esrematada Ja casa y el producto del remate no alcanza a cubrir totalmenteel crédito hipotecario, tal acreedor, en ejerciciode la acción personal (no dela acción real que ya agotó) puede perseguir el pago del saldo insoluto enlos demás bienes embargables del deudor, pero ya como un acreedor co-mún o quirografario de la quinta clase. El art. 2510 CCC establece que:"los créditos preferentes del deudor (de Ja segwlda y tercera clases) queno puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artícu-los anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los bienes (debe decir, deJos créditos) de la quinta clase con los cuales concurrirán a prorrata" (loescrito entre paréntesis se agrega al texto legal).

10.6 CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE

~{-4'1~~Pertenecen a ella los créditos enumerados en el are:2595CCC,modificadoy adicionado por el art. 34de JaLey50/90 y por el art. 13del decreto 2737/89 (Código deJ Menor). De los textos citados se deduce que los créditosactuales de la primera clase son, en su orden, Jos siguientes:

1. CRÉDITOS LABORALES (7- ')

El art. 34de la ley 50/90 preceptúa que: "los créditos causados oexigibles delos trabajadores por conceptos de salarios, cesantías y demás prestacionessociales e indemnizaciones Jaborales pertenecen a l.aprimera clase queestablece el art. 2495del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobretodos los demás". Según Ospina Fernández comprende, por tanto, esta. causal de preferencia todas las clases de remuneraciones de los trabajado-res, y todas las prestaciones legales y extralegales en favor de éstos, comoson los auxilios por enfermedad, cesantías, indemnizaciones por acciden-.tes y por terminación unilateral del contrato sin justa causa, pensiones dejubilación, primas, etc. Esta causal se inspira en el criterio reinante en de-recho laboral de prestar especial consideración a la clase trabajadora.

Debe tenerse en cuenta que según el art. 121 de la Ley 222/95: "Loscréditos por salarios, mesadas pensionales, prestaciones sociales y aportes


por seguridad social, causados y exigibles a la presentación del co~cor-dato, deberán presentarse dentro del término para tal efecto". Yagrega:"Los créditos laborales que se causen con posterioridad al concordatoserán pagados como gastos de administración", y con prioridad sobretodos los demás.

2. CRÉDITOS POR LAS COSTAS JUDICIALES QUE SE CAUSENEN INTERÉS GENERAL DE LOS ACREEDORES"" (j )

Deben ser costas genernles realizadas en beneficio de todos los acreedores,y no las costas individuales que cada acreedor realiza en pro de sus preten-siones, pues estas últimas no tienen privilegio alguno. Tienen privilegiopara facilitar la pronta terminación del juicio, ya que de lo contrario, losacreedores se abstendrían de hacer esos gastos por cuanto ellos aumenta-rían el pasivo del deudor. En cambio, en virtud de la prelación, las costaspuede hacerlas cualquier acreedor,ya que tendrá la seguridad de que se lepagará de preferencia a los demás. No se incluyen ni los gastos de admi-nistración del concor~ato ni los de la liquidación obligatoria, los cuales noestán sujetos a prelaCIón. .

Colin y Capitant comentan: "Las costas. Con esta designación secomprenden todos los anticipos relativos a los actos de procedimientoque ha sido necesario llevar a cabo para conservar, liquidar o enaje-nar los bienes del deudor, o sea los gastos de embargo, venta y distri-bución del precio, los gastos que ha necesitado el ejercicio de los dere-chos y acciones del deudor". y un poco más adelante dicen: " ... lasreclamaciones. dirigidas por un acreedor contra el deudor exclusiva-mente en su interés particular -por ejemplo, para hacer reconocer elderecho de que se prevale o para proporcionarse un título ejecutivo-no tienen el carácter de gastos privilegiados, porque no benefician alos demás acreedores""'.

3.. CRÉDITOS POR LAS EXPENSAS FUNERALES NECESARIASDEL DEUDOR DIFUNTO 1" u ",

, ¡

Privilegioque sejustificapor razones de humanidad y de salubridad públi-ca, amén del respeto a los muertos que se ha tenido desde la antigüedad.

434 Consúltese, por ejemplo, el ere arto 556 (modificado. Decr. 2282 de 1989, ílrt. 1, numo 304).435 Colin y Capilan!, op. cit., t. V,p. 194.

.

324 • DERECHO CIVIL. OIJLlGACIONES

Este privilegio le garantiza al deudor insolvente una sepultura decorosa.Le ley circunscribe el privilegio a los gastos necesarios para suministrar aldeudor digna sepultura, pues los gastos excesivos del entierro del deudorinsolvente causarían perjuicio a los acreedores. Corresponde al juez deter"minar en cada caso concreto cuál gasto es necesario para reconocerle el privile"gio y cuál no lo es, para negárselo.

Estos gastos, naturalmente, no gozan de privilegio sino en la medida enque han sido reducidos a'su mínilno; se admite, sin embargo, que puedenvariar según la condición social del difunto; pero ni los gastos de construc-ción de un panteón, ni el precio de adquisición de nicho o fosa en un ce-menterio, ni los lutos de]a viuda, hijos y criados pueden considerarse comogastos funerarios436•

4. CRÉDITOS POR LOS GASTOS DE LA ENFERMEDADEN LACUAL HAYAFALLECIDO ELDEUDOR lS')

Privilegio consagrado por razones de humanidad que justifican queel deudor, pese a su insolvencia, procure salvar su vida. "Si la enfer-medad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las cir-cunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia" (art.2495 CCC). Comprende honorarios de médicos, cirujanos, enferme-ras, clinicas; por medicamentos, etc. Se critica que los créditos porgastos de una enfermedad en la cual no haya fallecido el deudor, notengan preferencia.Esta norma es rigurosa e ilógica, pues conduce a tratar más desfavora-

blemente al médico que ha logrado sanar al enfermo que al que no lo hapodido lograr. Yaen Francia, la ley de noviembre 30 de 1882sobre el ejer-cicio de la Medicina, dio satisfacción a las reclamaciones de los facultati-vos, dando el privilegio "cualquiera que haya sido la terminación" de laenfermedad. ~

En algunos Códigos se detennina por última enfermedad aquella de que el deu-dor ha muerto.Troplongdice lomismofundándose en que, si el enfermohasanado, el médico o cirujano tiene sólo una acción personal contra el deudor.Pero nuestro artículo comprende también la última enfermedad de que sehubiesecurado el deudor.Quesedigaque la deuda delmédicoque ha pcrdi-

436 ¡bid., p. 196 .


do su enfermo, no es menos favorable que la del que lo ha curado, se concibe;pero preferir el primero al segundo, rehusar a éste una recompensa que se leconcede a aquél, es faltar a la lógica ya la justicia"'.

5. CRÉDITOS POR SUMINISTROS ALIMENTARIOS ( (, )

Proporcionados al deudor o a su familia, durante los últimos tres me-ses. Por familia del deudor debe entenderse la mujer y los hijos, lossirvientes necesarios, las personas que vivan con el deL!dor y a su cos-ta, y a las personas a las cuales éste deba alimentos (art. 874 CCC). Apetición de los acreedores, el juez podrá tasar este concepto, si le pareciereexagerado.

Dentro de este numeral, el Código del Menor (Decreto 2737/89, q )art. 134) incluyó los créditos por alimentos en favor de menores, aunque 1debió limitarlos a los alimentos necesarios, pues no es justo que el deu-dor, a costa de los intereses de los acreedores, pague alimentos con-gruos.

El art. 133 del Có<j,igodel Menor establece que: "Se entiende por ali-mentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido,asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instruc-ción del menor. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionara la madre los gastos de embarazo y parto".

Sin embargo de la crítica hecha en el penúltimo párrafo, el arto 223de la Ley 222/95 que reformó el Código de Comercio estatuye sobrealimentos: "durante el trámite liquidatorio, el deudor persona naturalpodrá pedir que le sea fijada una suma mensual, a título de alimentoscongruos para atender su subsistencia, y la de las personas a su cargo, laque se tomará de los bienes del patrimonio a liquidar. Si fuere objetada,el juez decidirá previo el trámite incidental" (los resaltados se agreganal texto).

6. CRÉDITOS FISCALES POR LOS IMPUESTOS DEVENGADOS. ( '11Privilegio que se justifica porque el Estado requiere atender con el produc-to de lo recaudado por dichos impuestos, la prestación de los servicios

437 Comentario al N° 3 del art. 3880 del Código Civil Argentino (citado en la bibliografíade este libro) no tiene autor conocido. Dicho numeral establece: "Los gastos de laúltima enfermedad durante seis meses".

I )


públicos. Dentro de la expresión "fisco" debe incluirse los tesoros nacio-nal, departamental y municipal. Ese vocablo es sinónimo de erario, detesoro público. "los créditos fiscales y parafiscales deben hacerse parte enel concordato" (ley 222/95, arto 122). Este artículo se refiere a los causadoso exigibles a la iniciación del concordato o de la liquidación obligatoria,pues los causados durante el trámite concursal se pagan como gastos deadnlinistración.

7. CRÉDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADOY CRÉDITOS DEL BENEFICIARIO DEL SEGURO DE VIDACONTRA ELASEGURADOR EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA

Este numeral incluye dos situaciones:

CRÉDITOS DEL DAMNIFICADO CONTRA EL ASEGURADO EN LIQUIDACIÓNOBLlGATORIÁ: El seguro de responsabilidad que da origen a estos créditos,está definido en el arto 1127Ce, (modificado Ley 45/90, arto84): "Naturale-z¡¡del seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone acargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios pa trimo-males que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidaden que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósi to el resarci'miento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en beneficiario dela indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan alasegurado".

El arto 1132ce preceptúa: "En caso de quiebra o concurso de acreedo-res4JS del asegurado, el crédito del damnificado gozará del orden de prela-ción asignado a los créditos de la primera clase, a continuación de los delfiseou,

E! crédito nacido del contrato de seguro ingresa al patrimomo del ase-gurado y constituye prenda general de sus acreedores, entre los cualesestá incluido el damnificado, la víctima del delito p del cuasidelito. Estatercera persona, víctima del daño que le ha sido ocasionado por el asegu-rado, posee sobre la indemnización una prelación sobre los demás acree-dores del autor del daii.o, suponiendo el caso de que éste se encuentre en

438 Debe recordarse que In quiebra del Código de Comercio (arts. 1937 a 2005) y el con-curso de llcreedorcs del Código de Procedimiento Civil (arts. 569 y 570), fueron dero-gados por la Ley 222 de 1995. Hoy debe entenderse que el artículo citado se refiere alasegurado a quien se le haya abierto un trámite de liquidación obligatoria.

J


liquidación obligatoria. Si varios acreedores del asegurado persiguen elpago de sus créditos en el crédito que, a su vez, tiene el asegurado contrala compañía aseguradora, el crédito de la víctima del daii.o es un créditodel numeral 7 de la primera clase que tiene prelación sobre muchos otroscréditos.

La equidad y el sentido común llevó al legislador en el art. 1132 CC aprocurar que se utilice la indemnización en resarcir a la víctima del deli-to o del cuasidelito, ya que sería injusto hacer que del monto de tal in-demnización se aprovecharan los demás acreedores del asegurado queha caído en insolvencia, pues no ha sido en interés de ellos en el de quie-nes se ha contratado el seguro. Esta disposición pretende evitar a la víc-tima los riesgos de la insolvencia del asegurado, y trata de hacer todo loposible para que la víctima pueda obtener la reparación def daii.o que hasufrido.

Recuérdese que en Colombia el seguro de.responsabilidad da accióndirecta a los damnificados contra el asegurador (art. 1133 Ce. Modificadopor el art. 87, Ley 45/90).

CRÉDITOS DEL BENEhcIARIO DEL SEGURO DE VIDA CONTRA EL ASEGU-RADOR EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA. El art. 1154 CC estatuye que:"Sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar, los créditos delbeneficiario contra el asegurador, en los seguros de vida, tendrán el or-den de preferencia asignado a los créditos de primera clase, a continua-ción de los del fisco, y los valores de cesión o de rescate se excluirán de lamasa".

El establecimiento de este privilegio que garantice el pago real y efecti-vo de la suma convenida tiene plena justificación, porque esta suma dedinero, a más de protección representa un ahorro continuado efectuadopor el asegurado, formado a base de sacrificar una parte de sus ingresosperiódicos.

El texto habla en general de créditos, por lo que ha de entenderse queson privilegiados, al momento de su exigibilidad, tanto el capital pactadocomo el valor de cesión o rescate.

10.6.1 CARACTÉRISTICAS DE LOS CRÉDITOSDE LA PRIMERA CLASE

A. El privilegio de los créditos de la primera clase es general, es decir, quepueden hacerse efectivos preferencialmente en Ui10 cualquiera o en al-gunos de los bienes embargables del deudor, incluso sobre los hipo te-


cados y a los especialmente afectados al pago de los créditos de la se-gunda clase (art. 2496 CCC).

B. El privilegio de los créditos de la primera clase (al igual que el de losde cuarta clase), puede afectar los bienes del heredero excepto cuandoel heredero haya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art.1304 CCC), o cuando a los acreedores se les haya reconocido judicial-mente el beneficio de separación de patrimonios (art. 1435 CCC), puesen estos casos sólo afectarán a los bienes inventariados (que dejó eldifunto) o a los bienes separados (que eran del difunto).

Por ejemplo, un padre, atribulado por las innumerables deudas laboralesque tiene como confeccionista, fallece de infarto, y deja como único bien unapequeña casa de habitación. Su hijo, único heredero, es un ganadero quientiene una gran finca. Si este hijo acepta la herencia pura y simplemente, lasdeudas (obligaciones) y créditos (bienes) de la sucesión del padre se confun-den con las deudas y créditos del heredero, y por ello, en este caso, los acree-dores del difunto podrán perseguir el pago de sus créditos laborales sobre lafinca del hijo, perjudicando así a quienes eran los acreedores de su hijo.

CASO DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

Pero, si este hijo hubiese aceptado la herencia con beneficio de inventario (art.1304 CCC), tal beneficio conlleva que las deudas propias del heredero benefi-ciario no se confundan con las deudas de la sucesión del padre (arl. 1316CCC), pues se presenta la separación de patrimonios. Luego, los acreedoresdel difunto no podrán perseguir el pago de sus créditos sobre los bienes delheredero, ya que éste sólo es responsable de las obligaciones hereditarias has-ta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado. En este caso, nose perjudicarían los acreedores del heredero.

CASO DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS~

Si en el ejemplo iIunediatamente anterior, quien está cargando con un Siru1Ú-mero de deudas laborales es el heredero, quien tan sólo es propietario de unapeque~a casa de habitación, y su padre es dueño de una gran finca ganadera,fallecido el padre, los acreedores de éste podrán solicitarle al juez les concedael beneficio de separación de patrimonios (arl. 1435 CCC)4J9, para que no se con-

439 El benefició de separación de patrimonios otorga a los acreedores hereditarios y testa-mentarios tUl derecho de pTeferencia,'puesfo que evita la concurrencia de los acreedo-res del he~edero sobre los bienes propios de~causante. "C0I?-0 el he~edero sucede al

J

PRELACIÓN OE CRjjorros • 329

fundan los bienes del difunto padre con los bienes del heredero, y en virtudde ese beneficio tendrán derecho a que de los bienes del padre se Jes cumplanlas obligaciones hereditarias o testamentarias440, con preferencia a las deudaspropias del heredero. Este beneficio impide que los acreedores del diftmtopuedan ser perjudicados, pero él no puede ser solicitado por los acreedoresdel heredero en beneficio de sus créditos (arl. 1438CCC).

C. EJprivilegio de los créditos de primera clase es personal (y no real), esdecir, que no es viable contra terceros poseedores. Por ello, los bienesembargables del deudor están afectados al privilegio de los créditos dela primera clase (y al privilegio de la cuarta clase, como se verá másadelante), mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Por tanto,no puede el acreedor perseguir su pago preferente sobre los bienes queya salieron de ese patrimonio. El arl. 2496 inciso 2 establece que: "loscréditos enumerados en el artículo precedente (se refiere a los de Japrimera clase) no pasarán en caso alguno contra ten:eros poseedores"(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).

,Elprivilegio o favor'otorgado a ciertos créditos para ser preferidos en el pago,no implica ni constituye derecho reaL Así lo estatuye expresamente el incisosegundo del artículo 2496 cuando dice que tales créditos "...no pasarán encaso alguno contra terceros poseedores", lo que significa que si el deudor osus herederos han enajenado bienes de los que integraban la prenda común,

causante en todas sus obligaciones y derecllOs transmisibles (nrts. 951, 1097 Y 1245 del Códi-go Civil Chileno equivalentes Jo Jos arts. 1008, U55 y 1302 del Código Civil Colombia-no), y en su persona han de encontrilrse connmdidos, desde la apertura de la sucesión,el patrimonio del causante con el suyo propio, los acreedores hereditarios y testamenta-rios pueden exponerse al evidente perjuicio de postergación o pérdida de sus créditos,si los bienes de la herencia se emplean para cubrir deudas propias del heredero", FueyoLaneri, op. cit., t. I\f, T,pp. 387 Y 388. Lo escrito entre paréntesis se agrega al texto,L'1 separación de patrimonios tiende a evitar la confusión de los p<ltrimonios delheredero,y del cnusante, y en virtud dc tal beneficio, ", .. Ios acreedores separatistasobtienen a su filvor una preferencia que puede sedes útil cuando el heredero estácargado de deudas personales, pero su facultad de perseguir los bienes propios delheredero no llega sino después de que se hayan agotado los bienes <1 que dichobeneficio les dio un derecho preferente «ut. 1440)". Carrizosa Pardo, op. cit., p. 500.El decreto que conccde el beneficio de separación de patrimonios debe registrarse en losfolios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles separados'(art. 7 Decret? 1250/70).

440 Deudas hereditarias son las que contrajo en vida el causante; y deudas testamentarias sonlos legados que el causante manda pagar en su testamento.


los acreedores no tienen derecho. de persecución contra los adquirentes dedichosbienes.Elmismoprincipiolo repiteel artículo2506441.

D. Los créditos de la primera clase se prefieren entre ellos, unos a otros enel orden que la ley los enumera (cualquiera que sea la fecha de suscausas), cuando los bienes del deudor no son suficientes para satisfa-cerlos a todos ellos (arL2496CCC).Por ejemplo, con el producto de laenajenación o remate, primero se cancelan los créditos laborales; si aunqueda dinero, se cancelan las costas judiciales; si aun queda dinero, secancelan las expensas funerarias, y así sucesivamente.

E. Los créditos de cada numeral de la primera clase se pagan a prorrata,si los bienes embargables del deudor no son suficientes para cancelarlostodos (arL2496inciso1).Por ejemplo,cuando existenvarios créditos labo-rales y los bienes del deudor no son suficientes para cancelarlos todos,caso en el cual se cancelan a prorrata.

F. Los créditos de la primera clase se pagan de preferencia a cualquierotra clase de créditos. De allí se deduce que, para proceder al pago decualquiera de los créditos de las otras cuatro clases, deberán estar ínte-gramente pagados todos los créditos de la primera clase.

G. Si concurren créditos de la primera clase con créditos de la segunda cla-se, se pagan primero los créditos de la segunda clase cuando los demásbienes (los no afectados al pago de los créditos de la segunda clase),sean suficientes para pagar todos los créditos de la primera clase. Pero,si los demás bienes son insuficientes para pagar los créditos de la pri-mera clase, se pagarán primero este tipo de créditos con el productodel remate de los bienes (o con el producto de la enajenación de losactivos) afectados al pago de los créditos de segunda clase, aun en de-trimento de esta segunda clase de créditos (arL 2498CCC).Por ejemplo, si existe .un crédito laboral y un crédito en favor de un.acreedor:prendario quien recibió a tal título una motocicleta, y el deu-dor, además de la moto dada en prenda tiene o!l¡osbienes para pagarel crédito de primera clase (una finca), el créd'ito de la segunda sepagará con el producto del remate o de la enajenación de la moto. Enel trámite de la liquidación obligatoria, no se deberá pagar el créditode la primera clase con el producto del remate o de la venta de la moto,sino que deberá hacerse con el producto de la finca. Pero, si el deudorno tiene otros bienes (no tiene finca) o ellos no alcanzan para pagar elcrédito de la primera clase, este crédito de primera o el saldo insoluto

441 González Gómez, 0j}. cit.,' p. 210, Yen:[ mismo sentido Duque Pércz; op. cit., p. 237.


del mismo, se pagará con el producto dela enajenación o del rematedel bien empeñado, aun en detrimento del crédito de la segunda clase.Del anterior ejemplo se puede deducir que los créditos de la primerapriman sobre los de la segunda, si los demás bienes del deudor soninsuficientes para el pago de los créditos de la primera clase; pero siesos otros bienes Son suficientes para el pago de los créditos de la pri-mera clase, sobre el producto de la venta del bien pignorado se preferi-rá el crédito prendario al crédito de la primera clase.

H. Si concurren créditos de la primera clase con créditos de la tercera, con elproducto del remate o de la enajenación de la finca hipotecada, se pagaprimero la hipoteca, si los demás bienes (sin incluir los afectados al pagode los créditos de la segunda clase) son suficientes para pagar los crédi-tos de la primera clase. Pero, si los demás bienes (los no hipotecadospero sin incluir los afectados al pago de los créditos de la segunda clase)son insuficientes para pagar los créditos de la primera clase, estos crédi-tos de la primera clase se pagarán con el producto del remate de la fincahipotecada, aun en perjuicio del crédito hipotecario (art. 2500 CCC).

I. Si concurren créditos de la primera, de la segunda y de la tercera clases, porejemplo, un deudór tiene una obligación laboral, una deuda en favor deun transportador y una .deuda garantizada con hipoteca, y los únicosbienes que tiene para responder por ellas son las mercancías transporta-das, sobre las cuajes ejerce el derecho de retención quien las transportó,y el inmueble hipotecado, ¿sobre cuáles de dichos bienes se paga el cré-dito de la primera clase? ¿Sobre-la mercancía transportada D sobre elinmueble hipotecado? Los créditos de la primera clase deben cancelarseen primer lugar con el producto del remate del bien hipotecado, y sólo siaun queda por pagar algún déficit, éste debe pagarse con el productodel remate de la mercancía transportada, porque los créditos de la se-gunda clase deben preferirse a los créditos de la tercera clase.

Somarriva se refiere a este problema así:

Relacionado con el déficit de los créditos de primera clase que no se alcanzaa pagar con los bienes del deudor que no estén hip9teeados o afectos a uncrédito de segunda clase se plantea el problema no resuelto por ellegisla-dar y que es el siguiente: en caso de que existan bienes hipotecados y bienessobre los cuales hay un crédito de segunda clase, por ejemplo una prenda, elcitado déficit ¿sobre cuál de estos bienes se hará efectivo primero? ¿sobreel inmueble hipotecado o sobre la prenda? Como decimos la ley no resuelveel punto, porque el artículo 2476 (Chileno equivalente al arto2498del Códi-go Civil Colombiano) se limita a decir que el déficit de los créditos de pri- ">_

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. -") .


mera clase se paga con preferencia a los créditos de segunda clase, y elarticulo 2478 (Chileno equivalente al art. 2500 del Código Civil Colombia-no) sienta el mismo principio con respecto a los bienes hipotecados. Anteeste silencio la cuestión debe resolverse con la lógica; y ésta nos dice que loscréditos de segunda clase deben preferir a los de tercera, y, en consecuen-cia, el déficit de los créditos de la primera clase se pagarán primero con losbienes hipotecados y sólo a fa1tJ () insuficiencia de éstos, con Jos bienes quese encontraren afectos a un crédito. de la segunda clase'''.

Esta solución planteada por Somarriva la comparten Alessandri Rodríguez,Lucrecio Jaran1il.lo y Eudoro González; no así Guillermo Ospina Femándezy Fernando Vélez, quienes consideran que los crédítos de la primera clasese pagan a prorrata con los bienes de la segunda y terceta clases.

10.7 CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE443

Están enumerados en el art. 2497 CCe:

A. CRÉDITOS DEL POSADERO U HOTELERO

Cuando el pasadero persigue su pago sobre los enseres del deudor, in-troducidos por éste en el hotel, mientras permanezcan en él, y hasta con-currencia de lo que se le deba por alojamiento, expensas y daños. Este

442 SomarrivaUndurraga, op. cil"; pp. 464 Y465. Los resaltados y lo escrito entre paréntesisse agregan al texto original

44 3 En este punto es pertinente adarar que mientras estuvieron vigentes las normas reguladorasde la prenda agraria e industTia!,"y hasta la expedición del actuj]) Código de Comercio de1971,1<1 seglUlda clase de créditos estabc1 comprendida por cuatro créditos: Los garantiza.-dos con prenda agraria o i..ndustriaI. los del posadero u hotelero, los del transportador ylos del acreedor prendario (los tres 'Últimos relacionados por\cl art. 2497 CCC), En dicholapso de tiemp0, los créditos garantizados con prenda agraria o indushiaI. tenían unaprelación sobre los otros tres, debido a la redacción que teman las siguientes normas (hoyderogadas en nuestro concepto): Art. 55 de la Ley 57/31: "Gozarán de privilegio los crédi-tos garantizados con prenda agraria que se constituyan por razón de esta ley después deque se hayan satisfcdl0 los créditos indicados en el artículo 2495 del Código Civil", estoes, los de primera clase. Y el artículo 12 del Decreto I..£y 553/32 (también hoy derogado ennuestro concepto), decía: "EI contrato de prenda industrial se regirá por las disposi-ciones sobre prenda en general y sobre prenda agraria", Por consiguiente, esos créditosgmantizados con prenda agraria o industrial, perteneciendo a la segunda cIase,tenían una prelación sobre los otros tres créditos de la scgwlda clase. Hoy en día,ninguno de los créditos de scgwlda clase tiene prelación sobre los demás.


privilegio se justifica pues el hotelero se encuentra en la necesidad decontratar permanentemente Con personas que no conoce y cuya solven-cia sólo puede apreciar por los enseres que lleva. Comenta OspinaFernández:

Además, respecto de tales efectos, cuando son introducidos en la posada yentregados al posadero o a sus dependientes, el posadero tiene la calidad dedepositario y asume responsabilidad que la ley reglamenta especialmente(arts. 2265 y ss. CCC).Entonces, en compensación de esa situación de incerti-dumbre y de esta responsabilidad que asume el posadero, la ley lo retribuye,otorgándole privilegio para ser pagado con los aludidos efectos del huésped,privilegio que implica un derecho de retención sobre esos efectos:

Más adelante agrega:

Lapreferencia sólo recae sobre los efectos que el deudorintroduzca en la po-sada y mientras permanezcan en ella, por ejemplo [...] las maletas y baúlescon sucontenido, j~as, dineros, caballos, vehículos, etc. Fuera de esto, el pri-vilegio solamente dura mientras los efectos permanezcan en la posada; portanto, si el posadero se los entrega al huésped deudor, cesan el privilegio y elderecho de retención, y si el huésped regresa Con los mismos efectos o conotros, éstos ya no responden preferentemente de deudas anteriores444.

Es claro que la preferencia queda subordinada al ejercicio del derechode retención. Finalmente, el inciso 2 del N° 2 del art. 2497 CCC, al presu-mir que son de propiedad del deudor los enseres introducidos por éste enel hotel, está consagrando una presunción de hecho, que admi te prueba encontrario.

En palabras de' Ospina Fernández: "El Código de Comercio calificade mercantil el contrato de hospedaje cuando el alojamiento y losservicios accesorios son prestados por empresas dedicadas a esa acti-vidad (art. 1192) y faculta al empresario para obtener el pago de sucuenta con el producto de la venta de los efectos del huésped en unmartillo público (art. 1199). Es en este campo mercantil donde mayorrelevancia alcanza hoy la cuestión del privilegio de los créditos delposadero"'45.

444 Ospina Femández, op. cit., p. 71.445 Ibíd., pie de página71.

I


B. CRÉDITOS DEL TRANSPORTADOR CONTRA EL REMITENTE

Cuando aquél persigue su pago sobre los enseres acarreados que tenga ensu poder o en el de sus agentes, hasta concurrencia de lo que el remitentele adeude por el transporte (precio o flete del transporte), expensas o da-ñosque el pasajero o las cosas transportadas ocasionen, con tal que dichosefectos sean de propiedad del deudor, lo cual se presume.

Al igual que en el numeral anterior, la preferencia dura mientras elempresario de transporte o sus dependientes ejerzan el derecho de reten-ción sobre los enseres acarreados, pues una vez entregados al destinatario,cesa el privilegio y el derecho de retención. .

Según Ospina Femández, el derecho de preferencia corresponde ex-clusivament.:. al "acarreador o empresario de transportes", y no al duefíodel vehículo en que se realiza el transporte.

El privilegio sobre la cosa conducida no se extiende a las sumas debidas portransportes precedentes. Es necesario considerar los viajes del mismoacarreador como hechos por acarreadores diferentes. El privilegio no puedeextenderse de un transporte a otro, cuando las cosas conducidas han sidoobjetos de contratos distintos; pero otra Cosa será, cuando se trate en globo decosas determinadas que sean el objeto de un solo contrato, y formen bajo unsolo precio, ,una sola opera~ión;entonces es indiferente que el transporte seefecrue o no por viajes repetidos. El modo de la ejecución de una operaciónindivisible (sic, sería más bien divisible) no altera su carácter de indivisibili-dad. El acarreador puede, pues, reclamar sobre los objetos del último viaje,todo lo que sea debido por el todo de los transportes, Pero la unidad de laoperación para legitimar la extensión del privilegio a gastos de conduccionesanteriores, no resultaría de la simple consideración que los transportes suce-sivos hubiesen tenido lugar bajo condiciones idénticas446.

El Código del Comercio, en su art. 1033 (modifi93dq D. E. 01/90, arto41) preceptúa que:

El transportador' podrá ejercer el derecho de retención sobre los efectos queconduzca, hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido"."Este derecho se transmitirá de un transportador a otro hasta el último quedeba verificar la restitución". "Pasados treinta días desde aquel en el cual el

446 Este comentario al art. 3887 del Código Civil Argentino (citado en la bibliografía deeste libro), aparece sin autor conocido.

. .


remitente tenga noticia de laretención, el transportador tendrá derecho a so-licitar el depósito y la venta en martillo de las cosas transportadas, en la can-tidad que considere suficiente para cubrir su' crédito y 1,acerse pagar con elproducto de la venta, con la preferencia correspondiente a Jos créditos de se-gunda clase, sin perjuicio de lo que pacten las partes".

e CRÉDITOS DEL ACREEDOR PRENDARIO,SEAN CON O SIN TENENCIA

A partir de la expedición del Código de Comercio de 1971, quedaron dero-gadas las normas que reglamentaban la prenda agraria e industrial, queeran prendas sin desplazamiento de la tenencia. Hoy en día, en este numeralquedan comprendídas tanto las prenda civiles y comerciales sin desplaza-miento de tenencia, como todas las prendas mercantiles con desplazamientode tenencia (entre las cuales quedan comprendidas la llamadas anterior-mente prendas agrarias y prendas industriales).

Los créditos privilegiados de primera, segunda y cuarta cIi).ses(cuyorasgo distintivo comúp es que todos tienen privilegio) tienen origen en lavoluntad dellegisladór, pero en el caso específico de la prenda, es la vo-luntad del deudor O de un tercero quien mediante el otorgamiento de laprenda hace nacer un privilegio para el pago. "El crédito en sí mismo pue-de no ser privilegiado, pero pasa a tener este carácter en virtud de la pren-da que se otorga. En otros términos, queda a voluntad del deudor dar asus acreedores un privilegio, rompiéndose asila igualdad que entre éstosdebe existir. El legislador acepta que se produzca esta. desigualdad porqueha instituido la prenda como una garantía, como una fuente para obtenercréditos, que sin ella en más de un caso serí<'ldifícil, por no decir imposiblede conseguirU447•

PRENDA CON TENENCIA DEL ACREEDOR La prenda con tenencia es uncontrato por medio del cual un deudor o un tercero entrega una cosa mue-ble al acreedor (o a un tercero) en garantía del cumplimiento de una obli-gacíón.

El contrato de prenda está normatizado tanto en derecho civil como enderecho comercial. En derecho civil, la prenda es un contrato real puessólo se perfecciona con la entrega de la cosa mueble al acreedor (art. 2411CCe). y perfeccionado el contrato, surge inmediatamente el derecho real.

447 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 211.

'. "

336 • DERECHO CJVIL. OBLJGACIONES

En cambio;el contrato de prenda comercial es un contrato consensual, enel sentido que el mismo se perfecciona por el acuerdo de voluntades noobstante que el privilegio, sólo nacerá a la vida jurídica en el momento dela entrega real del mueble al acreedor o a un tercero (art. 1204 CC). Laexistencia de un derecho real de prenda con tenencia supone el desapode-ramiento del deudor propietario de la cosa.Una vez nacido el derecho real de prenda, el acreedor tiene las dos

prerrogativas propias de los derechos reales: derecho de persecución yderecho de preferencia. El primero significa que el acreedor prendariopuede recuperar la tenencia de la prenda contra toda persona en cuyopoder se halle, aun de manos del deudOr que la ha constituido (art. 2418CCC)44',norma ésta aplicable también a la prenda comercial. El acreedorpuede recuperar la tenencia, bien sea mediante una acción reivindicatoria(art. 948 CCC) o mediante acciones de policía (art. 984 CCC). El derechode preferencia significa que si varias personas persiguen el pago de suscréditos sobre el bien empeñado, se preferirá al acreedor prendario so-bre los demás.Obviamente, como esta prenda implica un desplazamiento de la te-

nencia, es imposible que subsistan dos prendas sobre un mismo objeto(art. 1204 inciso 2 CC). . .

PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR En esta categoría se encuentrancomprendidas las llamadas, antes del actual Código de Comercio, pren-das agrarias y las prendas industriales, ninguna de las cuales conllevadesplazamiento de la tenencia del mueble al acreedor. Aellas se refiere elCódigo de Comercio en el art. 1207: "Salvo las excepcíones legales, po-drá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa,toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y des-tinados a ella o que sean resultado de la misma explotación"; en su inci-so 2: "Toda prenda sin tenencia se regirá por la ley mercantil".Esta prenda, que ya no implica el desplazamiento de la tenencia al

acreedor, puede constituirse por instrumento privado (art. 1208 CC) y seperfecciona cuando en dicho documento privado se plasme el acuerdo devoluntades44',pero sólo producirá efectos con relación a terceros desde suinscripción registral de dicho gravamen en la Oficina de RegistroMercan-

448 Por'obvias razones, el acreedor prendario, en la prenda sin tenencia, no tiene el dere-.cho de persecución consagrado en el £lrt. 2418 cee.

449 La prenda ,sin tenencia requiere la solemnidad del documento privado (arts. 251 inci-so final ere), pues si éste falta, el contrato de prenda no llegará a existir (art. 898inciso 2 CC). .

PRELACIÓNDE CRÉDITOS • 337

ti! (esto es, en la Cámara de Comercio"O) correspondiente al lugar en que,conforme al contrato, han de permanecer los bienes pignorados, y si éstoshan de permanecer en diversos sitios, la inscripción se hará en el registrocorrespondiente a cada uno de ellos, pero la prenda sobre automotores seregistrará ante las direcciones de tránsito donde esté matriculado el auto-motor (art. 1210 CC). Por lo antes dicho, es posible que varias prendas sintenencia del acreedor recaigan sobre un mismo bien, caso en el cual elorden de prelación lo determinarán las fechas de sus registros (art. 1211CC).

CASO DE LA PRENDA AGRARIA Y DE LA INDUSTRIAL Todas estas prendas(la agraria, la industrial, la minera) quedaron reglamentadas por el Códi-go de Comercio de 1071, y en materia de prelación de créditos quedancomprendidas dentro del N° 3 del arto 2497.

Atinadamente, el profesor Ramiro Rengifo, afirma:

Debe decirse que la regulación de la prenda mercantil del Código de Comer-cio, sustituye la vieja reglamentación que se encontraba no sólo en el deroga-do Código de Comercio (artículo 946 y siguientes) sino las siguientes leyes ydecretos: Ley 24 de 1~21sobre Prenda Agraria; Ley 68 de 1924que tambiénhabla de la prenda agraria; Ley 8 de 1925 que adaró el artículo 48 de la Ll'Y 68de 1924referente a prenda agraria; Ley 89 de 1928por la cual sc adiciona laLey 24 de 1921;Ley 17de 1929,adicionando la Ley24 de 1921;Ley 57 de 1931que también toca el tema de laprenda agraria; Decreto Ley 553de 1932por elcual se reglamenta la prenda industrial; Decreto Ley775de 1932modificatoriode la Ley 24 de 1921;Ley 33 de 1933sobre prenda agraria e industrial; Ley 16de 1936sobre prenda agraria; Decreto 2096de 1937que se refiere a la prescrip-ción de la prenda industrial; Ley 42 de 1938sobre prenda agraria; Decreto Ley1747 de 1942 sobre prenda agraria. e industrial; Decreto 1073de 1952 sobreprenda agraria, industrial y minera; Decreto Extraordinario 1703de 1955quecontiene disposiciones sobre prenda industrial.

450 El N° 3 del arto 2 del Decreto 1250/70 (Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos)ordenaba el registro de los contratos de prenda agraria e industrial (es decir, de loscontratos sobre prendas sin tenencia del acreedor) en las Oficinas de Registro de Instru-mentos Públitos. Posteriormente, el Decreto 837/71 (Código de Comercio), derogó tá-cita pero inequívocamente el N° 3 dtado, puesto que en el art. 1210 determinó que loscontratos de prenda sin tenencia de los acreedores, se deben escribir en la Oficina deRegistro Mercantil (esto es, en las Cámaras de Comercio) correspondientes al lugar enque, conforme a dichos contratos, han de permanecer los muebles pignorados. Final~mente, el Decreto 2773/73 eliminó expresamente el registro de los contratos de prendaagraria e industrial, en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.

338 .• DERECHO CIVIL OllLlGACIONES

La legislación actual regula la prenda y se refiere a la prenda con tenencia y ala prenda sin tenencia del acreedor. La última clasificación sustituye e incluyelas viejas denominaciones de prenda agraria, prenda industrial y prenda mi-nera, estas expresiones eran utilizadas por las: viejas disposiciones del dere-cho colombiano; tal terminología tenía una razón de ser muy clara: la prendaagraria se ideó para la actividad agraria y, por tanto, recaía sobre los' instru-mentos muebles destinados a ella (ley 24 de 1921,principalmente): la prendaindustrial se estableció para la actividad industrial y por lo tanto recaía sobrelos muebles destinados a tal actividad (Decreto Ley 553de 1932fundamental-mente); lo01i5010 ocurría con la prenda Ininera451.

En el mismo sentido plantea Bonivento Fernández:

Indiscutiblemente, la prenda sin tenencia es una innovación del ordenamien-to jurídico patrio. El Código de Comercio de 1971,introdujo esta figura en losarticulas 1207a 1220, como un aporte a la flexibilidad de este contrato, par~tiendo de la idea general de que las cosas en poder del deudor, que tienen ocumplen una función económica, pueden ser lnásproductivas, Corno antece-dente de esta forma de contrato, está la prenda agraria, regulada en la ley 24de 1921, estructurada para garantizar préstamos en dinero, con el señalamientode los bienes susceptibles de gravc1rsc. También sirve de antecedente la prendaindustrial, instituida por el Decreto 553 de 1932,para garantizar, sobre cosasmuebles, obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionencon cualquier clase de trabajo o de explotación industrial. Con la normaciónintroducida en el Código de Comercio, la ley 24 de 1921y el Decreto 553 per-dieron su vigencia, de suerte que la prenda agraria (sic) industrial, se rige porel estatuto mercantil; por eso, el arl. ]207, en su parte final preceptúa: "Todaprenda sin tenencia del acreedor se regirá parla ley mercantil"452.

La Corte sentenció que: "Pero también es cierto que desde comienzosdel presente siglo ypor apremios económicos deri"ados de la necesidadde consolidar el crédito abriéndole paso a garantías revestidas de mayoroperancia práctica, esa configuración tradicional (de la prenda con des-plazamiento de tenencia) perdió relevancia ante el sistema de la prenda

451 Rengifo Ramiro, Contratos comerciales, VoL LI, 2a. edicion Colección Pequeño Foro, Bo-gotá, Segunda Edición, 1981, p. 70. Los resaltados se agregan al texto original.

452 Bonivento Fernández José Alejandro, Los principales contratos civiles y colllercia!es, Tomon, Tercera Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá,-1955, p. 45. Los rcs.dta-dos se agregan al texto original. .


sin tenencia, llamada asimismo "prenda con registro" o "prenda sin despla-zamiento", cuyo origen en el país, en cuanto a su regulación positiva atañe,se remonta a la ley 24 de 1921 sobre Prenda Agraria y actualmente se en-cuentra reglamentada en el Capítulo I1 del Título IX del Libro cuarto delCódigo de Comercio (arts. 1207 a 1220). Existen, en consecuencia, dos clasesde prenda, a saber; La ordinaria o normal denominada por la codificaciónrecién citada" ... con tenencia", en la que es esencial el desplazamiento realy efectivo de la tenencia al acreedor para que se perfeccione en toda su am-plitud la garantía correspondiente (artículos 2411 del Código Civil y 1204del Código de Comercio), y una prenda especial en que este momento nojuega papel y mediante el cual " ... podrá gravarse toda clase de mueblesnecesarios para una explotación económica y destinados a ella o que seanresultado de la misma explotación ... ", modalidad esta última que en.todocaso se' reglamenta por la ley mercantil ... "<S'. Es decir, sólo existen en Co-lombia dos clases de prendas; la prenda con desplazamiento de. tenencia yla prenda sin desplazamiento de tenencia. En esta última estáu comprendi-das las otrora denominadas prenda agraria, prenda industrial, etc.

En contra de las tres posiciones anteriores, y en opinión que no comparteel autor de este texto, está la de Pérez Vives, quien manifiesta: "Como hedicho ya, la derogatoria tácita requiere: contrariedad de la nueva norma conla anterior y que ésta no tenga la mi<ma especialidad de aquella o que existauna ley nueva que regule Últegramente la materia a la que se refería la antigua.En materia de "prenda agraria", el Código de Comercio no regula íntegra-mente la mnteria, por lo cual subsisten las disposiciones de la ley anterior,que no choquen con normas de la leisíslación de 1971 en adelante, al tenorde lo preceptuado por el art. 3 de la ley 153 de 1887".

Las normas sobre prenda agraria Son especialísimas y, por tanto, solopueden derogarse por leyes posteriores igualmente especiales""'

D. CRÉDITOS DEL COMISIONISTA

En el contrato mercantil de comisión, el art. 1302 CCC estableció un privi-legio en favor del comisionista, cuando le reconoce el derecho a rete!,er lasmercancías consignadas o su producto, para que, preferentemente a losdemás acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intere-

453 C. S. de J. Sent. de Casación Civil de 22 de noviembre de 1993. Lo escrito entre parén-tesis se agrega al texto.

454 GanmlÍns civiles (hipoteca, prenda y fianza), Primerc1 reimpresión, Editorial Ternis Li-brería, Bogotá, Colombia, 1986, p. 315.


ses, costas y comisión, cuando concurren las circunstancias allí indicadas.Estos créditos merecen similares comentarios a los efectuados en el casodel posadero y del transportador, quienes también ejercen un derecho deretención.

10.7.1 CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOSDE SEGUNDA CLASE

A El privilegio de los créditos de la segunda clase es especial, pues sóloafecta a determinados bienes del deudor.'-Es decir, el hotelero tiene elprivilegio sólo si persigue el pago de su crédito sobre los bienes intro-ducidos por el huésped en el hotel, y no cuando lo persigue sobre otrobien (por ejemplo, sobre el bien dado al acreedor prendario). En conse-. cuencia, si el bien específico no alcanza para cubrir la totalidad delcrédito, el saldo insoluto ya no goza de preferencia y pasa a la quintaclase de créditos con los cuales concurrirá a prorrata (art. 2510CCC).

B. Los créditos del posadero u hotelero y los del acarreador o empresariode transportes gozan de preferencia mientras los bienes específicos quelos garantizan permanezcan en su poder, es decir, que el privilegio sesubordina a la tenencia de la cosa, al ejerciciodel derecho de retención.Perdida la tenencia, se pierde el privilegio.Estos dos créditos, confieren a su acreedor un derecho de retención, elcual parece ser un derecho real, pero sin facultad de persecución, esdecir, que no pasa contra terceros poseedores (salvo el caso excepcionaldel art. 984CCC, que tampoco constituye, en estricto sentido jurídico,un derecho de persecución sino una medida de protección al poseedoro al tenedor, ante despojos violentos).Elprivilegio del acreedor prendario sí pasa contra terceros, pues, comoderecho r.ealda a su acreedor la facultad de persecución. Al igual ocu-rre con los créditos garantizados con prenda agr¡¡ria o industrial.

e Los créditos de los acreedores prendarios, en la prenda con tenencia'del acreedor, conservan la preferencia aun en el caso de que ellos pier-dan dicha tenencia, pues ese privilegio no se subordina a la tenenciadel bien. Más que un derecho de retención, el acreedor prendario tieneun derecho real, y se sabe que él puede recuperar la tenencia de laprenda mediante acción reivindicatoria o mediante. acciones de policía(arts. 2418y 984CCC).

D. Los créditos de .Iasegunda clase se pagan con preferencia a los demáscréditos (de tercera, cuarta y quinta), a excepción de los de la primeraclase. Pero, si los demás bienes embargables del deudor (incluidos los

1'J\I~l.r\l 'ION DI:: l'Rt:llrn)S • 341

hipotecados), no son suficientes para pagar los créditos de la primeraclase, estos créditos de la primera, o su saldo insoluto, se pagarán conlos bienes afectados al pago de los créditos de la segunda clase, aun endetrimento de los créditos de segunda clase.

E. Si además de los créditos de la primera clase, existen dos o más crédi-tos de la segunda clase, los créditos de la primera clase o su saldoinsoluto (que quedó después de pagar parcialmente con los otros bie-nes del deudor), se pagan, a prorrata del valor de los créditos de lasegunda clase, con los bienes afectados al pago de los créditos de lasegunda clase.

Ospina Fernández'55 incurre en errores en el ejemplo mediante el cualpretende demostrar lo que sucede cuando concurren créditos de la primeraclase con dos omás créditos de la segunda. Ellopor cuanto tal autor se limi-ta a dar el valor total de todos los bienes subastados sin discriminar cuál fueel valor de remate de cada uno de losbienes del deudor, lo que es un presu-puesto necesario para establecer la prelación. Todos esos dineros no se pue-den manejar en elmismo cajón,pues no ocurre lomismo cuando el acreedorprendario persigue el pago de su crédito sobre el bien empeñado (casoen elcual goza de prelación), que cuando lo persigue sobre la mercancía trans-portada o sobre la mercancía que retiene el posadero (casosen los cuales nogoza de prelación). .

En remplazo del ejemplo de Ospina Fernández se propone el siguien-te:Un deudor tiene las siguientes obligaciones a su cargo: Un crédito labo-ral por $ 12.000.000 en favor de un trabajador; un crédito por $ 1.000.000en favor de un posadero (posadero que ejerce derecho de retención sobreunas joyas que le depositó el huésped y las cuales tienen un valor de$3.000.000); un crédito en favor de un transportador por $ 2.000.000 (trans-portador que ejerce derecho de retención sobre una mercancía por él trans-portada, la cual tiene un valor de $ 5.500.000) Yun crédito en favor de unacreedor prendario por $ 3.000.000 (garantizado con una porcelana chinadada en prenda que tiene un valor de $ 9.200.000). Fuera de estos bienes(las joyas, la mercancía y la porcelana china) que tienen en conjunto unvalor de $17.700.000, el deudor no tiene otros. Es decir, sus activos sóloascienden a $17.700.000 en tanto que sus pasivos ascienden sólo a$18.000.000. Luego, es necesario efectuar una prelación de créditos paradeterminar la forma como han de pagarse los varios acreedores de esedeudor.

455 Ospi.n~ Fen:ández, op, cit., p. 74.

342 • DERECHO CIV1L. OBLIGACIONES

Hasta el momento se tiene lo siguiente:

Crédito:Crédito laboralCrédito del posaderoCrédito del transportadorCrédito del acreedor prendarioTotales

Valor crédito:$ 12.000.000$ 1.000.000$ 2.000.000$ 3.000.000$ 18.000.000

Valor remate:

$ 3.000.000$ 5.500.000$ 9.200.000$17.700.000

Se observa que sólo existe un crédito de la primera clase y tres de lasegunda, y los únicos bienes que tiene el deudor son los afectados al pagode los créditos de la segunda clase, luego, el crédito de la primera clasehabrá de cancelarse con dichos bienes, aun en detrimento de los créditosde segunda clase.

Como entre los créditos de la segunda clase no existen prelaciones,todos ellos deben concurrir proporcionalmente a su valor, al valor del cré-.dito, para pagar los créditos de la primera clase... La operación matemática se reduce a una simple regla de tres: Si cré-ditos de segunda clase por valor total $ 6.000.000(que surgen de sumarlos tres créditos de la segunda clase) tienen que contribuir al pago de uncrédito de la primera por $ 12.000.000,uno sólo de los de segunda (el delposadero por ejemplo, de $ 1.000.000),¿con cuánto tiene que contribuir?A continuación se hacen las reglas de tres correspondientes a cada crédi-to de la segunda:

Posadero: $ 6.000.000 $ 12.000.000

$ 1.000.000 X

$ 2.000.000 X

Transportador: $ 6.000.000 $ 12.000.000\ X= $ 4.000.000

Acreedor prendario: $ 6.000.000 $ 12.000.000

$ 3.000.000 X X = $ 6.000.000

Con estas sumas de $2.000.000,$4.000.000,y $ 6.000.000,que asciendena $ 12.000.000,se cancela totalmente el crédito laboral de primera clase.


¿Qué dinero queda entonces para cubrir cada uno de los créditos de la" segunda clase?:

Crédito del posadero: De las joyas rematadas en $ 3.000.000, se destinan$ 2,000,000 como aporte para cancelar el crédito de la primera clase, y que-da $ 1.000,000 con el cual se paga al posadero, quedando totalmente can-celado este crédito.

Crédito del transportador: De las mercancías transportadas y rematadasen $ 5.500.000, se destinan $ 4.000.000 como aporte para cancelar el créditode la primera clase, y quedan $ 1.500.000, dinero éste que se'abona al cré-dito del tránsportador, quedando un saldo insoluto de'$ 500.000. Este sal-do insoluto pasa'a los' créditos de la quinta clase (art. 2510 CCC), con loscuales concurre a prorrata, pero ya sin ninguna prelación.

Crédito del acreedor prendario: De la porcelana empeñada y rematadá ovendida en $ 9.200.000, destino $ 6.000.000 como aporte para cancelar elcrédito de la primera clase, y me quedan $ 3.200.000, dinero este con elcual cancelo totalment'lo el crédito del acreedor prendario, que asciende a$3.000.000, y queda un remanente o activo de $ 200.000.

Debe tenerse mucho cuidado en no cometer el error muy común detrasladar estos remanentes o activos (sumas positivas) a la quinta clase decréditos, donde lo que si se traslada son los saldos insolutos o pasivos(sumas negativas).

El remanente de $ 200.000 no puede destinarse a pagar el saldo insolutodel crédito correspoi,diente al transportador, por cuanto éste tenia prelaciónúnicamente si perseguía el pago de su crédito en el producto de remate de lamercancía transportada, y no cuando lo persigue sobre otros bienes. Ade-más, ése saldo insoluto del transportador, ya pasó a los créditos de la quintaclase. -

Ese remanente de $ 200.000 se debe destinar, primeramente, para elpago de los créditos de la cuarta clase, los cuales tienen prelación sobre losde quinta. Si éstos no existen, se puede destinar al pago de los créditos dela quinta clase, distribuyéndolo entre todos ellos" prorrat" de c"da crédi-to. En esos créditos de.!" quinta clase se incluyen todos los saldos insolutosde los créditos de segunda y tercera clases.

O sea que, en el ejemplo en cuestión, el transportador recibe dinero endos ocasiones: $ 1.500.000 que le abonan éomo crédito de la segunda clase,más lo que le pueda corresponder en el prorrateo del remanente de $ 200.000 '.cuando el saldo insoluto concurra en quinta clase con los demás créditoscomunes o quirografarios. -:':,

UN1VERSIDA D DE ANTIOQUIAHIBLlOTECA CENTRAL

-_.li_'".'-~.,.'.'~~


10.8 CRÉDITOS DE TERCERA CLASE

"La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios" (art. 2499 CCC).El art. 2432 CCC establece que: "La hipoteca es un derecho de prenda cons-tituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder deldeudor". Esta definición es criticada, pues no puede definirse la hipotecapor la prenda.

La definición transcri ta, si bien no es errada, no da una idea clara de estagarantía. Por eso, mejor podemos definirla como el derecho real que recaesobre un inmueble que, permaneciendo en poder del deudor que lo constitu-ye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre yde pagarse preferentemente del producido de la subasta''".

En palabras de Josserand: "La hipoteca es una seguridad real e indivi-sible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación sinque haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acree-dor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, seaquien fuere la persona que estuviere en posesión de él para hacerse pagarde preferencia a todos los demás acrcedores"457.

Según e! art. 2493 CCe, la hipoteca es una de las causas de preferencia. "Sibien es el legislador el que consagra la preferencia de que gozan los créditoshipotecarios, en cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a estapreferencia al constituir hipoteca a favor de lm acreedor, rompiéndose así elequilibrio que. debe reinar entre los acreedores. El legislador permite que seproduzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca le es posible al deu-dor conseguir.créditos; sin ella, tal cosa le sería imposible"""

La preferencia del acreedor hipotecario se hace valer sobre el productodel remate o de la enajenación del bien, o sobre el monto del seguro encaso de un siniestro (art. 2446 CCC y art. 1101 CC), o sobre el precio de laexpropiación de! inmueble hipotecado (art. 458 CFC).

~10.8.1 CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS

DE TERCERA CLASE

Los créditos hipotecarios tienen las siguientes características:

456 Somarriva Undurraga, 0J'. cit., p. 308._457 Citado por Jorge Ortega Torres, Código cipil, Temis, Bogotá, 1979, p. 1080.458 Somarriva Undurraga, op. cit., p. 326.


A. Estos créditos hipotecarios, al igual que los créditos de la segunda clase,tienen una preferencia especial que se concreta a los bienes gravadoscon hipoteca, en forma tal que si el producto de remate de la finca hipo-tecada no alcanza para cubrir el monto total del crédito, el saldo insolutopasa a la quinta clase de créditos, pero ya como un crédito común sinninguna preferencia. En otras palabras, agotada la acción real hipoteca-ria (que le da preferencia) porque el bien no alcanzó a cubrir todo el.crédito, le queda al acreedor la acción personal (gue no da ninguna pre-ferencia) para perseguir el pago del saldo insoluto en los demás bienesembargables del deudor pero ya COlitO un crédito común, sujeto al pro-rrateo con los demás de la quinta clase (art. 2510 CCC).

B. Los créditos de la tercera clase tienen que ceder ante los créditos de laprimera clase cuando los demás bienes del deudor (cuando los bienesno hipotecados pero sin incluir los bienes afectados al pago de los cré-. ditos de la segunda clase) son insuficientes para pagar los créditos dela primera clase. Es decir, los créditos hipotecarios se pagan sobre elinmueble hipotecado con preferencia a todo otro crédito, a excepciónde los créditos de la primera clase. Solamente en el caso de ser insufi-cientes los demás bier1'esdel deudor (sin tener en cuenta los afectadosal pago de los créditos de segunda clase) para cubrir los créditos privi-legiados de la primera clase "...podrán éstos perseguirse en las fincashipotecadas" (art. 2500 CCC). De esta norma deducen algunos autoresque para el pago de los créditos de la primera clase, se acude primero alos bienes hipotecados que a los bienes afectados al pago de los créditosde la segunda clase, pues estos últimos tienen una posición de privile-gio respecto de los de tercera clase"9. En contra de tal planteamientoestán Ospina Fernández y Fernando Vélez, quienes sostienen que en-tre los créditos de la segunda y tercera clase, no existen prelacionessino que unos y otros gozan de preferencia especial para ser pagadoscon los respectivos bienes determinados que los garantizan y que, portanto, ambos bienes (de segunda y tercera clase) deben contribuirproporcionalmente al pago de los créditos de la primera clase que sítienen prelación sobre ellos.

C. Cuando concurre un crédito de primera clase con uno de la tercera:Puede acontecer que al momento en que se hizo exigible el crédito dela primera clase el deudor tuviera otros bienes fuera de los hipoteca-

459 Este asunto fue estudiado un poco atrás, cuando se abordan las características de los.créditos de la primera da"se.


dos, pero los enajena. ¿Podría siempre el acreedor invocar el derechode pagarse preferentemente a los hipotecarios con la cosa hipotecada?Dentro de los términos usados por el legislador que no formulan dis-tinción alguna, la respuesta tiene que ser afirmativa. Sin embargo nose nos escapa que esta solución puede entrañar una injusticia para elacreedor hipotecario, pues con ella no se castiga la desidia del acreedorprivilegiado de no hacer valer oportunamente su derecho, desidia quepermite al deudor desprenderse de sus bienes'60.

D. Los acreedores de la primera clase (cuando los demás bienes del deu-dor Son insuficientes para el pago de los créditos de la primera clase),siendo varias las fincas hipotecadas, habrán de perseguirlas a todas yno pueden perseguir el pago en una sola de ellas. Cada finca contribui-rá proporcionalmente a su valor (al valor de la finca) al pago de loscréditos de la primera clase (art. 2500 inciso segundo CCe)Por ejemplo, un deudor tiene a su cargo un crédito laboral por$20.000.000; un crédito hipotecario en favor de Romeo, por $ 50.000.000(garantizado con hipoteca sobre una finca que tiene un valor en rematede $75.000.00); y otro crédito hipotecario en favor de Julieta, por$23.000.000 (garantizado con hipoteca sobre un apartamento que tieneun valor en remate de $ 25.000.000). Corno no tienemás bienes para can-celar el crédito de la primera clase, ambos inmuebles deben contribuirproporcionalmente a sus valores para el pago del crédito de la primeraclase.Laformulación aritmética del asunto se haría así:Siinmuebles porun valor total (en remate) de $100.000.000 tienen que asumir el pago deun crédito laboral de $ 20.000.000, ¿uno sólo de dichos inmuebles quevale $ 75.000.000 (la finca por ejemplo) con cuánto debe contribuir?

Las reglas de tres correspondientes a los dos inmuebles se hacen así:

$ 100.000.000

$ 75.000.000

$ 100.000.000

$ 25.000.000

$ 20.000.000

x$ 20.000.000

x

X'= $ 15.000.000

x = $ 5.000.000

'.

460 ,Som.1rriva Undurraga, op. cit., p. 464.

PRELACJÓN DE CRÉDlTOS • 347

Con estas cantidades de $ 15.000.000 Y $ 5.000.000, que suman$20.000.000se paga totalmente el crédito laboral de la primera clase.¿Qué dinero ha quedado entonces para cubrir cada uno de los créditoshipotecarios?Crédito hipotecario en favor de Romeo: De la finca, rematada en$ 75.000.000,se destinan $ 15.000.000como aporte para pagar el crédi-to de la primera clase, y quedan $ 60.000.000,con los cuales se paga elcrédito de Romeo que es de $ 50.000.000,sobrando $ 10.000.000paracubrir primeramente créditos de la cuarta clase si los hay, y si no loshay, para pagar los créditos de la quinta.Crédito hipotec.ario en favor de Julieta: Del apartamento, rematadoen $ 25.000.000,se destinan $ 5.000.00como aporte para pagar el crédi-to de la primera clase, y quedan $ 20.000.000para abonar al créditohipotecario de Julieta que es de $ 23.000.000,faltan $ 3.000.000paracubrirlo totalmente. Este saldo insoluto del crédito hipotecario pasa ala quinta clase de créditos, en la cual concurrirá al prorrateo con los.otros créditos comunes.

E. Cuando existen ,#oso más hipotecas sobre un mismo inmueble se pre-ferirán unas a otras según el orden de su inscripción en la Oficina deRegistro de Instrumentos Públicos, sin tener en cuenta las fechas de lasescrituras públicas (art. 2499inciso segundo CCC).O sea que se estable-ce la prelación entre ellas en razón de la antigüedad de las hipotecas.Lamás antigua se prefiere sobre la más reciente: Quien fue primero enel tiempo es primero en derecho. Recuérdese que la hipoteca, comocontrato, se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura públi-ca, pero el derecho real de hipoteca sólo surge con la inscripción registralde dicho contrato.

F. Unos mismos bienes pueden estar al mismo tiempo hipotecados y gra-vados con prenda. La hipoteca comprende los bienes muebles que sereputan inmuebles por su destinación (art. 658CCC).Al mismo tiem-po, el legislador ha permitido constituir sobre tales bienes derechos apersona distinta que el dueño de ellos (art. 2449CCC), produciéndoseel fenómeno jurídico de la anticipación (art. 659 CCC) que sustrae alderecho del acreedor hipotecario dichos bienes (art. 2445CCC). Esto. implica una desmejora de la hipoteca y un conflicto entre los dos dere-chos establecidos en la ley.El art. 1214del Código de Comercio contempla el conflictode interesesque puede presentarse entre un acreedor hipotecario y un acreedorprendario, cuando ambos persiguen el pago de.sus créditos en los mis-mos bienes, esto es, en los bienes muebles por anticipación, el acreedorprendario, y en los inmuebles, por destinación, el acreedor hipotecario.

"C


Esta norma exige perentoriamente que, para la constitución de un de-recho de prenda sobre un bien mueble (reputado por el código civilcomo inmueble) afectádo con hipoteca, debe obtenerse el consentimien-to del acreedor hipotecario. Si éste no consiente y se presenta conflictode intereses entre el acreedor hipotecario y el prendario, se preferirá elacreedor hipotecario, al cual le será inoponible el contrato de prenda.Este contrato no será oponible al acreedor hipotecario y,por tanto, nopodrá perjudicarlo'''.

G. Concurso. especial de hipotecarios: Los acreedores hipotecarios tie-nen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin esperar el re-sultado de la liquidación obligatoria.El arto 2501 dispone: "Los acreedores hipotecarios no estarán obliga-dos a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejer-cer sus acciones contra las respectivas fincas; bastará que consignenuna cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primeraclase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa loque sobrare después de cubiertas sus acciones".El art. 2499establece en sus tres incisos finales: "A cada finca gravadacon hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o decualquiera de ellos, un concurso particular, pára que se les pague inme-diatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas". "Lashipotecas de una misma fecha que graven una misma finca, se preferi-rán unas a otras en el orden de su inscripción" en la Oficina de Registrode Instrumentos Públicos. "En este concurso se pagarán primeramentelas cuotas (deben ser las costas) judiciales causadas en él" (hasta acá eltexto legaLLo escrito entre paréntesis se agrega al texto)."Para que pueda abrirse el concurso especial a la finca hipotecada es

necesario que existan varios acreedores; y,en consecuencia, no sería proce-dente su fOffi1aciónsi las distintas hipotecas pertenecieran a un mismo acree-dor, y menos por cierto, si hay lU1asola hipoteca sobre un único titular""''.

~

461 En este sentido, el autor de este texto discrepa del profesor Rengifo quien afirma que:"Si de hecho se da prenda sobre bienes muebles considerados inmuebles, estando elinmueble principal hipotecado, el acreedor podrá exigir otra seguridad equivalente oel pago inmediato de la deuda aunque esté pendiente el plazo. Así lo autoriza elartículo 2451 CC". No es así- por cuanto esta nueva prenda es inoponible al acreedorhipotecario y, por tanto, no disminuye ni desmejora la caución que tiene éste; y ensegundo lugar, por cuanto el art. 2451 ce se refiere a pérdida o deterioro material delinmueble hipotecado, pues la pérdida jurídica de la misma la contemplan los arts.2441 y 2457 inciso 2, ambos del cee. yer Rengifo, op. cit., p. 90 .

462 Somaniva Undurraga, op. cit., p. 467.

[


10.9 CRÉDITOS DE CUARTA CLASE

• Los créditos de cuarta clase están relacionados en el'art.'2502 CCC,advirtiendo que los numerales 3 y 6 están derogados por el art. 70 delDecreto 2820/74, Se caracterizan fundamentalmente porque correspon-den a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes:

• Créditos del fisco contra los recaudadores de rentas y administrada-eres de sus bienes fiscales: Estos créditos son diferentes a los créditosfiscales por impuestos devengados, que pertenecen a la primera clase.Los créditos fiscales a que se refiere el ordinal 1 del art. 2502 CCC sonlos qúe tienen otra causa: la recaudación o administración por el deu-dor de rentas y bienes fiscales. Un ejemplo muy ilustrativo de OspinaFernández plantea que: "Si un administrador de rentas nacionales debelos impuestos que a él le corresponde pagar por renta y patrimonio y,además, se le deduce un alcance por razón de su cargo de administrador,el primero de tales créditos fiscales es de la primera clase y el segundoes de la cuarta"46~, Actualmente en Colombia no se permite rematarrentas, lo que sí ocurría en el siglo pasado.

Los créditos del fisco y de las municipalidades por impuestos fiscales o mu-nicipales devengados, pertenecen a la primera; los créditos del fisco contralos recaudadores, administradores de rentas y de bienes fiscales, son de lacuarta clase. Los primeros tienen preferencia sobre los hipotecarios; los se-gundos n04M.

• Créditos de los establecimientos de caridad y educación contra losrecaudadores de sus rentas y contra los administradores de sus bie"nes: Se requiere que dichos establecimientos sean costeados con fon-dos públicos, para que el privilegio tenga lugar.

• Créditos de los hijos ,de familia contra sus padres originados en la ,'1administración por éstos de los bienes del hijo: Dado que en ejerciciode la patria potestad se concede a los padres la administración de losbienes del hijo sujeto a ella, los créditos que resulten en favor de éste yen contra de aquélIosf en virtud de esa administración, están ampara-dos por el privilegio de la cuarta clase, el cual se hace efectivo sobretodos los bienes embargables de los padres.


464 Sents .• S. de N. G., 10 de febrero de 1932, XLI, 280; 10 de noviembre 1938, XLVIl, 571.


• Créditos de los pupilos contra sus respectivos guardadores (tutoreso curadores): Corresponde al guardador administrar los bienes de supupilo (art. 481 CCC); debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; ter"minada la guarda, debe rendir cuentas de su gestión, debe pagar lossaldos que resulten en su contra (art. 504 CCC) y debe restituir los bie-nes (art. 506 CCC). Luego, los créditos del pupilo contra su guarda-dor, derivados del ejercicio de la guarda, gozan del privilegio de lacuarta clase.

10.9.1 CARACTERÍSTICAS DE LOS CRÉDITOS DE CUARTA CLASE

A. Los créditos de cuarta clase, al igual que los créditos de primera clase,gozan de preferencia general; es decir, afectan o se pueden hacer efec-tivos sobre todos los bienes,embargables del deudor (art. 2506 CCC).

B. La preferencia de los créditos de cuarta clase "...sólo tiene lugar des-pués de cubiertos los créditos de las tres primeras clases ...", según loestablece el art. 2506. La redacción es aqui inexacta. No quiere decirque si no alcanza, por ejemplo, el bien empeñado o el bien hipotecadopara cubrir el crédito prendario o el crédito hipotecario respectivamente,se recurra'a los demás bienes del deudor para pagarlos con preferenciaa los de la cuarta clase. No, por cuanto el art. 2510 CCC estipula: "Loscréditos pteferentes (se refiere a los de segunda y tercera clases) que nopuedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artÍCu-los anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los bienes (debe decir,de ios créditos) de la 'quinta clase, en los cuales concurrirán a,prorrata"(lo escrito entre paréntesis se agrega al texto legal).Por ejempio, con el bien empeñado se paga primeramente el crédito dela segunda clase, pero sobre los demás bienes del deudor obviamentese pagan primero los créditos de la cuarta clase que el saldo insolutodel crédito prendario de la segunda clase. De igual manera, sobre elbien hipotecado se paga primeramente el crédito hipotecario, pero so-bre los demás bienes del deudor, se pagan prime\o los créditos de lacuarta clase que el saldo insoluto del crédito hipotecario.

C. El privilegio de los créditos de la cuarta clase" ...no da derecho contraterceros poseedores" (art. 2506 CCC), es decir, los bienes embargablesque el deudor enajena quedan por fuera de la prenda general de los{lc;reedores, por fuera del alcance de los acreedores que pertenecen a. esta clase.,

D. A diferencia de lo que ocurre en los créditos de la primera clase, loscuales se prefieren unos a otros en el orden de su numeración, cual-quiera que sean las fechas de sus causas (art. 2496 CCC), en los créditos

r


de b cuarta c1asc,b prelación de un crédito sobre otro de la mismaclase, sí depende de la fecha de sus causas (art. 2503 CCC).Esta norma establece desde cuándo se cuentan tales fechas así: La fe-cha del nombramiento, para los créditos a cargo de los recaudadores oadministradores de rentas, o bienes fiscales, o de los establecimientosde caridad o educación (N° 1 Y N° 2 del arto 2502 CCC); la fecha delnacimiento del hijo, para los créditos a cargo de sus padres originadascon ocasión del ejercicio de la patria potestad (N° 4 del art. 2502 CCC);y la fecha del discernimiento de la guarda, en los créditos del pupilocontra su tutor o curador (N° 5 del art. 2502 CCC) .

. E. El privilegio de los créditos de la cuarta clase, al igual que el privilegiode los 'créditos de la primera clase, como al principio se explicó, puedeafectar también a los bienes del heredero, excepto cuando el herederohaya aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1304 CCC), ocuando a los acreedores del difunto se les haya reconocido judicialmen-te el beneficio de separación de patrimonios (art. 1435 CCC), pues enestos casos sólo afectarán a los bienes inventariados que dejó el difunto oa los bienes separ'\P0s que eran del difunto (art. 2507 inciso 2 CCC).Por ejemplo, la Universidad Nacional tiene un crédito de la cuarta cia-se contra su tesorero, por cuanto a éste se le dedujo un alcance porrazón de su cargo. Dicho tesorero deudor fallece y deja un sólo herede-ro quien está en mal estado de negocios: Tiene pocos bienes de fortunay muchas obligaciones a su cargo. Si éste acepta pura y simplemente laherencia, se confunden las deudas y créditos del heredero con las deu-das y créditos de la sucesión, lo cual podría perjudicar a la Universi-dad, al tener que concurrir a una liquidación en la cual se presentaríanmuchos acreedores. 'Lo anterior no ocurriría si el deudor acepta la herencia con beneficio deinventario, o si los acreedores del difunto (la Universidad) obtienen elreconocimiento del beneficio de la separación de patrimonios (del he-redero y del difunto), pues en estos dos casos, los privilegios de la cuartaclase sólo afeclaráno a los bienes inventariados del difunto, o a losbienes separados del difunto y, por tanto, la entidad acreedora tendráderecho a que de los bienes del difunto le cumplan con su obligación,con preferencia a las Obligaciones propias del heredero.

F. Si concurren créditos de un mismo numeral de la cuarta clase se prefe-rirá aquel crédito cuya causa tenga una fecha anterior, y si tienen unamisma fecha, se prorratean.Por ejemplo, en 1993, una persona se hizo cargo de la curateJa de unincapaz; en 1995 se posesionó y empezó a ejercer el cargo de Recauda-dor de Impuestos de Envigado; y en 1997, como padre de familia, tomó


la administración de los bienes que su hijo, quien había nacido en di-cho ai1o,adquirió por herencia.'por todos estos tres conceptos resultaalcanzado y por lo mismo, con deudas a favor del pupilo, a favor del,Municipio de Envigado, y a favor del hijo. Al concurrir todos estosacreedores sobre el patrimonio del deudor, y atendiendo a las fechasde sus ca"usas,se paga primero el crédito del pupilo, si quedan bienes,se cancela luego el crédito del Municipio, y si todavía restan activos, sele paga el crédito al hijo.

G. ~s muy común cometer él error de enviar los saldos insolutos de loscréditos de la cuarta clase (o de la primera clase) a la quinta clase, y ellono se puede hacer. Debe tenerse presente que sólo los saldos insolutos.de los créditos de la segunda y tercera clase, que tienen preferenciasespeciales, pasan a la quinta clase, en tanto que los saldos insolutos delos créditos de primera y cuarta clase, como preferencias generales, nopasan a ninguna otra clase, en caso de que en un momento dado, unoge tales créditos no sea cancelado totalmente. Dicho saldo insoluto per-manecerá allí (enprimera o en cuarta clase) esperando a que enel futu-ro el deudor adquiera nuevos bienes sobre los cuales pueda cobrarsetal saldo.Dados los vinculas entre el padre y/o la madre y el hijo; entre el guar-dador (tutor o curador) y el pupilo, es de presumir que los padres yguardadores, en liquidación obligatoria (antes llamados quebrados ofallidos); traten de simular deudas en favor del hijo o del pupilo, dadala preferencia que estos créditos tienen, para defraudar a los acreedo-res que no tienen ninguna causa de preferencia, Por ello, el art. 67 delDecreto 2820/74 que modificó el art. 2505CCe, preceptúa que: "Laconfesión del padre, de la madre, del tutor o curador fallidos (llOY enliquidación obligatoria), no hará prueba por sí sola contra los acreedo-res" (lo resaltado entre paréntesis se agrega al texto),

10.10 CRÉDITOS DE QUINTA CLASE

Los créditos de quinta clase están constituidos por los créditos no preferen-ciales,llamados también créditos quirografarios, o comunes, los cuales nogozan de ninguna causa de preferencia (es decir,ni de privilegio ni de hipo-teca) y se pagan sobre el remanente de la masa de bienes del deudor, des-pués de pagados los créditos de la primera clase,satisfechos los de segunday tercera clases, hasta concurrencia de los bienes afectos a ellos, y pagadoslos de cuarta clase, en proporción a sus valores y sin tener en cuenta lasfechas de sus c¡lusas. . . , , ..


Para cancelar créditos en la quinta clase tienen que estar completa-mente pagados. los créditos de la primera y cuarta clases, aunque loscréditos de segunda y tercera no hayan sido cancelados en su totalidad,por insuficiencia de los bienes afectados al pago de estas dos últimasclases de créditos.

En la quinta clase de créditos impera nuevamente el principio de laigualdad de los acreedores, y a esta clase llegan los saldos insolutos de loscréditos "preferentes" de segunda y de tercera clases (art. 2510 CCC).

Por tanto, entre los créditos de la quinta clase, de los cuales forma parte el _,,,déficit de los de las clases segunda y tercera, o sea el saldo de ellos que noalcance a cubrir el valor de los bienes afectos a ellos, no existe prelación algu-na en razón de sus causas, ni de sus fechas, ni de sus pruebas. Todos ellosconcurren por igual sobre el remanente de los bienes del deudor. .. "-165.

El art. 222 de la Ley222/95 establece que: "Créditos.illsolutos. Conclui-da la liquidación, los acreedores con saldos insolutos podrán promovercontra el deudor pers¡ma natural las acciones legales a que hay lugar, paraobtener la satisfaccióri de sus créditos, sobre los bienes que posteriormen-te adquiera o que figuren a .su nombre".

465 Ospina Fernández, op. cif., p. 86.

1. Alessandri Rodríguez Arturo, DcrccllO civil. Teoría de las obHgaciolles. Desarrollo deRamón Latorre Zúiiiga, Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile, sin año de edición.

2. Arrubla Paucaf Jaime Alberto, COI/tratos IIlcrcmilíks. Tomo 1,octava edición, Bibliote-ca Jurídica Dike, Medellín, 1997.

3. Baena Upegui Mario, Curso dc las obligaciollcs. Derecho Civil y Comercial, EdicionesLibrería Profesional, segunda edición, Santa Fe de Bogotá, 1992.

4. Bonivento Fernández José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo COHlos colllcrcialcs, Ediciones Libfería~del Profesiona,t Décima Primera Edición, 1995.

5. ------J Los prillcipales COJJtratos áuilcs y comerciales, Tomo II, tercera edición, Edicio-nes librería del Profesional, Bogotá, ¡995.

6. Carrizosa Pardo Hernando, Las súúsivlles, librería Voluntad S. A., 1941.7. Claro Solar Luis, Explicaciones de derecho'civil chilCllo y comparado. Tomos X (V.nXI (V.

Il), XII (V. JII). De las obligaciones. Imprenta Nascimiento. Santiago. Chile. 1936,1937 Y 1939, respectivamclite.

8. Cock A. Alfredo, Curso dc derecho nm1lll1O, T. I v 11,Ediciones de la Universidad deAntioqui<J, 1933 y 1934, respectivamente. '

9. Colin, Ambrosio y H. Capitant, Curso elclIlcHtal dc derecho civil, tomo 111,Teoría de lasobligaciones, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960.

10. Devis Echandía Hernt1ndo, COlllpcmiio de derccho procesal, tomo 111,El proceso civil,segund<1 edición, Editorial ABC, Bogotá, 1972.

11. Duque PérezJairo, Derccho de ob1igaciollcs notas de clase ~ublicadas en mimeógrafo ytomadas por Marino Estrada E. sin año de edición.

12. Fig-ueroa Yái1.ezGonzalo, Curso de derccho civil, tomo 11,Teoría de los Actos Jurídicos,Ed-itorial Jurídica de Chile, 1975.

13. Fueyo Lmeri Fernando, Derecho ciuil, tomo IV, De las Obligaciones, Volúmenes 1y II,Roberts y Cía. Ltda. Editores, Santiago de Chile, 1958.

14. Giorgi Jorge, Teoría de las ohligacioncs Cl! derecho modemo, Volumen IV, Imprenta de laRevista :General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1911.

15. Gómez Estrad.<lCésar, Dc los prillcipales contratos civilcs, tercera edición, Editorial Tcmis,Bogotá, 1996.

16. González Gómez Eudaro, La..~obligaciones CH derecho civil c01ol1/bi(//lO;Notas de clasepasadas en mimeógrafo por Samuel Mesa Yepes, mayo de 1956.

BIBLIOGRAFÍA • 355

17. Jaramillo Vélez Lucrecio, Derecho civil tercero, Obligaciones. Not<lsen mimeógrafo. 1958.18. Justiniano, 111sfituciollCS, Conforme al texto de Paulus Krueger en el Corpus Tus Civilis,

XIV Edición Estereotipada, Reproducción de M. P. F. Girard.l211 los textos del Dere-cho Romano (Ed. de 1895) vertidas al espaiiol por Alfredo Cock A. Incluida por esteautor en su Curso de derecJ¡o romano.

19. Josserand Louis, Derecho civil, tomo lI, Volumen I, Teoría de las Obligaciones, Edicio-nes Jurídicas Europa América, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, ]950.

20. Larroumet Christian, Teorln general del cOI/trato, Volúmenes 1y IJ, Editori;:l! Temis S.A.Santa Fe de Bogotá, 1993.

21. López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil co!olllbimlo, tomo 1,Parte General, sexta edición, Editorial ABC, 1993.

22. López Blanco, Hernán Fabio. Institllciones de derecho pmasal civil cololll/JimlO, tomo n,Parte Especial, quinta eqieión, Editorial ABe, ]992.

23. Mamíque Reyes Alfredo, La corlsfitllciól1 de la NI/cva Colombia, segunda edición, Cerec,Bogotá, 1991.

24. Mazeaud Henry León y Jean, Lceciolles de derrdlO civil, Parte JI, Volumen IV, EdicionesJurídica de Chile, 1974.

25. Meza Barros, Ramón. Mmllfnl de derecho civil, De las obligaciones, Editori;:11 Jurídicade Chile. 1974. .

26. Moreno Peláez, Ignacio. La Cfllldicióll cn derecho civil, Tesis de Grado, UniversidadPontificia Bolivariana, 1948.

27. Ospina Fernández ~uil1ermo, Régimen so/cml de las obligaciolles, quinta edición. Edi-torial Temis, S. A., Santa Fe de Bogotá, 1994.

28. Ospina Fernández Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teor/a SCllcrnl de los actos onegocios ';l/rídicos, tercera edición, Editorial Telllis S. A., Bogotá, 1987.

29. Pérez Vives Álvaro, Garnlltú¡s civiles (hipotec:1, prend.l y fi.1I1za), primera reimpresión,Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1986.

30. -----' Tcoría gel/cml de las obligaciones, segunda parte, Voltímenes 1y 1I, UniversidadNacional de Colombia, 1951.

31. Planiol Mareel y Georges Ripert, Tratndo clcllle!1tn{ de derecho CÍ'lIil,De las obligaciones,Torno IV. primera edición, Cárdenas ~ditor y Distribuidor, México, 1983.

32. Pothier R. J, Tmtado de las obligaciolles, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Ai-res, 1961.

33. Rengifo Ramiro, Contratos comerciah's, Vol. II, segunda edición, Colección PequeñoForo, Bogotá, 1981, p. 70.

34. Somarriva Undurraga Manuel, Tralndo de los callciorl('s, Editorizd N<lscimicnto. San-tiago de Chile, 1943.

35. -----' Derecho sucesorio, Versión de Rene Abcliuk, Editorial Nascimiento S. A., San-tiago, 1961.

36. Uribe-Holguín Ricardo, Cil/c/{cllfa brl'VCS el/soyos snf¡re o/J/igaci(lllcs y cOl/fm/os, segun-da edición, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979.

37. Valencia Correa Alfonso, Teoría geJleral de las obligaciolles, Editorial Universidad delCauca, 1952. . ~.:

38. Valencia Zea Arturo, Derecho civit Tomo III. De las Obligaciones. Editorial Temis.Bogotá, 1978.

39. ~ Derecho civil, Tomo IV. De los Contratos. Editorial Temis, Bogotá, 1980.40. Vélez Fernando, Estudio sobre el derecho civil c%llllJiIlJlO, tomos VI y VlI. Imprenta

París América, París.


Códigos cOllsultados:

1. Corle Ch,i{ (Francés). A. Carpenticr. Dcuxieme Edition, París, 1913 y Code Civil, PetitsCode Dalloz, Paris, 1950.

2. Código Civil dc la República ArgeJltilJa, Librería Nacional, J. Lajouane y Cía. Editores,Buenos Aires, 1914.

3. Código Ci?'il Colomuia/In, Jorge Ortega Torres, Editorial Temis Librería, Bogotá, Co-lombia, -1979.

4. c.ódigo Civil de la República de VCllczllcla, Distribuidora Escolar S. A., 1982.5. Código C¡,lit dc J~RCJllÍbli~'a Oriclltal del Uruguay, Edición Oficial, Imprenta de la Na-

ción, 1893.6. Código Civil para Distrito Federal (Mexicano), quincuagesimosegunda edición, Edi-

torial Porma, S. A., México, ]983.7. Código Civil de Costa Rica, Litografía e Imprenta Lit. S. A.,.5an José, 1982.8. Código Civil Penu1IIo (consultado vía Internet).9. Código Civil ESl'ariol (consultado .vía Internet).1O~ Códi,rsode Procedimiento C¡'uil (Colombiano) séptima edición, Editorial Leyer, Santa Fe

de Bogotá, 1994 ..11. Código de Comercio (Colombiano) Legis. Bogotá.12. La COIISt/tucifíll dt' 1/1 NIlCI1a Cololllbia. Comentarios y concordancias de Alfredo

Manrique Reyes. Cerec, Primera Edición, Bogotá, 199L

'.••

I,I

Accióncambiaria, 78, 79causal, 78indivisible, 262para exigir, 2, 3,19,2';(2,282patrimonial, 94personal,94, 261,264,265,268,295,

322, 324, 345prescribe 8real, 92, 94, 261, 262, 264, 265, 268,

322,345resolutoria, 62, 63, 64, 75, 78, 81,

86, 88, 89, 91, 93, 94, 95, 96, 97,101, 102, 114, 129requisitos de la, 64

Aceptación o repudiaciónde una herencia, 35, 36, 112

Alimentos a favor de menores, 325Anticresis 308Asignación

a plazo, 119hasta día cierto, 110modal, 145, 147, 150testamentaria, 48, 146, 149testamentaria condicional. 48, 56, 95testamentaria modal, 52, 56, 149, 151

Ausencia total de forma, 17, 18

Beneficiode competencia, 31, 214, 215, 244

.de división, 189, 196, 201, 202, 215,29, 263, 270, 271

de excusión, 27, 201, 301de inventario, 30, 31, 231, 328, 351de separación de patrimonios, 328,

351Bienes

del desaparecido, 91embargables, 139, 214, 314, 319,

321, 322, 327, 329, 330, 340, 345,349, 350

inembargables, 314Buena fe, 6, 68, 69, 77, 78, 99, 103,

104, 105, 106, 107, 108, 109, 134,269

Buenas costumbres, 34, 41

Caución(es), 10, 14,21, 22, 23, 25, 49,77, 109, 127, 128, 130, 133, 134,135, 137,138, 151, 201, 216,266,267, 281,294,348

constituidas por terceros.-22muciana,49

Causas de preferencia, 320, 344Cláusulacompromisoria, 235, 236penal,a cargo de un tercero, 25características, 283clases, 296condonación de la,311en derecho comercial, 3]2exigibilidad de la, 284; 295lesión enorme en la, 305, 307


y arrélS penitenciales, 302y cláusulas limitativasde responsabilidad, 304

y fianza, 300y obligación alternativa, 301y obligación facultativa, 302rcsolutoriJ,56, 61, 86, 14R, 149,150, 151, 152

Comodato, 89Compensación, 2, 21, 68, 98, 120, 123,

138, 182, 183, 204, 220, 240, 253,303, 333

legal 21, 182, 185, 204Compromiso, 72, 73, 89, 112, 137,216, 235, 236, 240

Concordato, 33, 123, 124, 314, 315,317, 318, 319, 323, 326

Concursode acreedores, 122, 124, 125,314, 326

especial de hipotecarios, 348liquida torio, 124, 315parles fill 111,191

Condieión(es) 5, 12, 35, 36, 37, 38,39, 40, 41, 42, 49, 54, 55, 147,148causales, 39cumplida, 45fallida, 45, 59físicamente imposibles, 41, 42imposible, 41, 42mixtas, 39moralmente imposible, 41, 42.-43, 44

negativa, 41, 42, 43, 44, 48pendiente, 45, 46, 58posible 41positiva 41, 42potestativas 39, 40, 49, 58pura o meramente potestativas, 39resolutoria, 38, 42, 40, 43, 44, 55,56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 69,71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 83,85, 87, 91, 92, 95, 98, 99, 100,101, 102, 107, ]08, 109, 129, 134,147, 149, ISO, 240

resolutoria ordinaria, 29, 57, 58, 59,60, 74, 75, 76, 80, 88, 89, 91,100, 112

resolutoria tácita 35, 57, 60, 61, 62,63, 64, 69, 70, 71, 72, 74, 75,76,80, 81, 82, 83, 84, 88, 89, 91,92,96, ]0O, 1"12,121, 129,137, 149

resolutorias, 38, 40, 41, 42, 44, 57,100,136

retroactividad de, 53, 54, 55, 56simplemente potestativas, 40suspensivas, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 48,49,52,53,54,55,56,57, 1U, 112,119,147,148, 152,169,289

Confusión, 197, 198, 199, 202, 203, 204,223,225,240,253,329

Contratosbilaterales, 60, 61, 62, 64, 667, 68, 69,70,72,82,88,92, ISO, 158, 164gratuitos, 306onerosos,51,73,306unilaterales, 69, 70, 72, 82158

Cosa juzgada, 9, 13, 28, 64, 218, 219,238,239,240,241

Costas judiciales, 323, 330Créditoscesión de, 204, 212clases de, 320, 353concordatarios, 317de la tercera clase, 320, 331, 344, 345de la cuarta clase, 321, 343,347,349,350,351,352

de la primera clase 322, 326, 327, 328,329,330,J31, 332,341, 342, 343,345,346,348, 350,351

de la quinta clase, 343, 353de la segunda clase, 328, 330, 331,332,340,341,342,343,345,350

de los establecimientos de caridad,349

de los hijos de familia, 349de los pupilos, 350del beneficiario del seguro de vida,326,237

del comisionista, ~3?;(,~,'<.

'.~;,.

del damnificado, 326del fisco, 349del posadero, 321, 332, 333, 340, 342,

343dellransportador, 32], 334, 342, 343fiscales, 325, 326, 349insolutos, 353laborales, 3] 9,322;323,328,330postconcordatarios, 317, 318prelación de, 123, ] 24,314,315,318,

319,337,341

Deber moral, 2, 4, 33Depósito, 70, 71, 141, 142, 164, 192, 335Derecho(s)

condicional, 49, 50, 51; 52, 95, 311de retención; 281,331 ,333, 334,340,341futuros, 49múltiples, 97real, 20,58,59,99,101,104,133,134,

248,259,264, 26í", 329, 335, 336,340,344,347 .

Desistimiento, 63, 67, 90Destrucción material de la prenda, 133Deterioros, 47, 48,171, ]72Deudor

culpa del, 48, 66,118,127,129,131,133, 158, 160, 161, 162, 167, ] 74cuota del deudor insolvente, 188,

189,227,257declarado en quiebra] 22

Disipador interdicto, 11, 12Donación

entre vivos, 18, 90, 92, 109, ] 49modal entre vivos, 56

Efectosa favor de terceros, 102de la caducidad del plazo, 139de la cóndición resolutoria tácita, 74,

84de la indivisibilidad activa, 251de la indivisibilidad pasiva, 254de la pérdida de la cosa, 46de la solidaridad activa, ] 95,196,198de las obligaciones alternativas, ] 78

íNDICE • 359

de las obligaciones facultativas, 183de las obligaciones indivisibles, 251de las obligaciones naturales, 18del incumplimiento de la obligaciónindivisible, 257del pacto comisorio calificado, 82, 84del pacto comisario simple, 8],82en contra de terceros, 101entre las partes, 102

Esperas, 1] 6Estipulación para otro, 287, 288, 289Ex nnne, 54, 89;111

"Excepción(es), 5, 10,54,91,] 12,166,218,2]9,234,239,249,257,258,305,336de nulidad, 28de prescripción, 8, 22, 28, 92, 103,219para retener, 2, 3, 282

Exceptio 11011adimpleti contmctlls 67, 68Expensas funerarias, 330, 323Expropiación, 130, 131, 160,344Extinciónde la solidaridad activa, 199del plazo, 121del plazo por caducidad, 121del plazo por renuncia, 140

Facultad de retener, 3, ] 9FacuItados para exigir, 50, 58, 133,

]39, 170, ]72, 183, 188, ]91, 196,254, 260, 26], 266, 276

Falta".de competencia, 235, 236de jurisdicción, 235

Fianza, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 52, 126,135,137,201,300,301a cargo de un tercero, 26particularidades de la, 27

Fideicomiso, 35, 52,109,253Fundnmento de las obligaciones

natur<1les, 6 .

Gastosde la enfermedad, 324de administración, 316, 318, 319,

323,326Germen de derecho, 49, 52

360 • DEl-;EC:IO C:VIL.OJJLlGACIONES

Habitación, 99, 109, 127, 325, 328Hipoteca, 26, 27, 55, 95, 99,100,101,126,127,129,130,13],132,133,248,259,261,262,263,264,265,266,281,294,320,321,331,344,346,348,352, 339de cuota, 132

Incapaces relativos, 11, 23, 26, 27Incertidumbre, 36, 37, 1]], 161, 333Incumplimientoparcial, 64total,64, 296

Indebidaacumulación de pretensiones, 237representación, 236, 237

Indemnización de prejuicios, 303Indivisi):>ilidadcaracterísticas de la, 250clases, 249convencional, 258, 269de la hipoteca, 259, 261, 262, 265, 266,294,264

de la prenda, 259, 260, 266del pago, 249, 257, 258, 260, 267, 272,275,276

diferencias entre solidaridad e, 277Ineptitud de la demanda, 237Inexistencia, 17, 18, 73, 239, 240, 286del demandante o del demandado, 236

Insolvencia del fiador, 135, 226Intereses penales en el mutuo, 308Interrupcióncivil de la prescripción, 197, 205, 206de la pre$cripción extintiva, 189,190, 205natural de la prescripción, 206

Iuris fanfu1Il, 193

Juego y apuesta, 31, 32

Legítimas rigurosas, 35, 112Libre adnlinistración, 20

administración de sus bienes, 5, 19Liquidación obligatoria, 122, 124, 125,128, 135,138, 139, 140, 314, 315,316, 319, 323, 326, 327, 348, 352

Litis consortes necesarios, 237, 238, 242Lo accesorio sigue la suerte de lo prin-cipal, 26, 27, 282, 285

Mala fe, 45, 80, 84, 91, 94, 99, 100, 101,103, 104, 105, 106, 107, 109

Matrimonio, 30, 35, 152, 186Medidas conservatorias, 52, 111, 119,156,174,196

Mejora, 47,53,127,128,171,172,214Mesadas pensiona les, 319, 322Modalidades, 34, 35,111,123,216,240,315

Modo, 7, 8, 9, 10, 19, 20, 35, 37, 114,145,146,147,148,149,150,151,152,153cumplimiento del, 149, 150, 151, 152,153de cumplirse las condiciones, 45transmisibilidad del, 153

Mora 56, 63, 64, 66, 67, 68, 74, 75, 83,88,108,118,120,150,151, 162, 165,'166,167,173,184,190,208,209,210; .211,212, 213,217, 220, 298constitución en, 190, 198, 2]], 219

Moratorias, 117, 118Multa en los esponsales, 30Mutuo civil, 29

Naturaleza del objeto debido, 247, 255,277

Notoria insolvencia, 125, 126, 128, 138Novación, 20, 21, 78,197,199,202,203,213,221,223,239,240,253

~Objeto o causa ilícitos, 14,32,93Obligación(es)a plazo, 112civil, 2, 3, 4, 7, 27,civil o perfecta, 3 .~condicional, 36,42, 48, 49, 54, 58, 284,,,301

divisible, 207, 210,266; 269, 293,313

.indivisible, 115, 188, 210, 250, 251,252,253,254,256,257/277

"'//.' .

modal, 151natural, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12,13,14,17,18,19,21,22,24,25,26,27, 28,29,282

natural o imperfecta, 3pura y simple, 38a cargo del acreedor prendario, 134alternativas, 97,176,178,179,180,183,185,276,295

civiles degeneradas, 7con cláusula penal, 276, 300, 302con valor determinado, 306con valor indeterminado, 307contraídas por incapaces relativos, 23de especie o cuerpo cierto, 156,157,175de género, 156, 157, 170, 171, 174de simple objeto múltiple, 176, 177facultativas, 176, 177, 183, 184, 185indivisibles, 188,250, 251, 258modales, 145, 149, 154.nulas o rescindibles, 5~10simplemente conjuntas, 187, 188,189, 232, 250solidarias, 122, 139, 187, 190, 191,211

Orden público, 34, 41,131

Pacto(s) no existearbitral,235comisario, 38, 57, 79, 82comisario calificado, 76, 81, 82, 114comisario simple, 76, 80, 81de mejor comprador, 38, 108, 114, 109de retroventa, 38, 60,108sobre sucesiones futuras, 273

Pago mediante títulos valores, 76Partes viriles, 188, 1889, 191, 193Pérdida,46,48, 133, 178, 160, 168, 174,329fortuita, 112jurídica o caducidad de la hipoteca,86,115

material, ] 12Plazocaducidad, 121,125,127,.128,129,130, .PJ,,)35; 136, 137, 139

convencional, 112de gracia, 86, 115

íNDICE • 361

expreso, 112extintivo, 120judicial, 113, 114legal, 81, 113suspensivo, 56, 118, 119, 120tácito, 112

Pleito pendiente, 238Preferenciasespeciales, 321, 352generales, 321, 352

Prenda, 25, 26, 27, 70, 71, 99,109,126,130,133,134,135,214,259,260,261,263, 264,265,266,319,320,322,326,329,335,336,337agraria, 332, 335, 337, 338con tenencia del acreedor, 335, 340industrial, 332,335,337,338sin tenencia del acreedor, 336

Prescripciónadquisitiva extraordinaria, 103, 107adquisitiva ordinaria, 93, 103, 107extintiva, 7, 22, 49, 81, 84, 119,190, 197, 206, 311

suspensión de la, 190,206Principiode derecho común, 4,320de la igualdad de los acreedores,320,353

Privilegio, 10, 73, 77, 320, 321, 323, 324,328,333,334,340

Pro so[uto, 77, 78Pro solvCl1do, 77Pródigo o disipador interdicto, 11Promesa por otro o promesa de hechoajeno, 286

Remisióno condonación, 202, 240, 311parcial( 244

Renta vitalicia, 70, 71, 233Renunciaa la indivisibilidad, 266expresa a la solidaridad pasiva, 232tácita a la solid<lridad pasiva, 232,233

Repetir, 5, 6, 119, 170, 204, 222, 226, 257,271

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362 .' DERECHO CIVIL" OBLIGACIONES

Representación recíproca de loscoacrecdoi'cs solidarios, 217

ResÍnter alías judien/a, 241perit creditos, 164, 165perit debitOlis".1 64perit dOlllillO, 159, 164, 165

Rescate, 58, 327Resciliación, 66, 89, 90, 200Rescisión, 11, 13,48,64,90,91,92,149,

151,216,241,244,309por lesión enorme, 92, 309

Resolución 62, 65, 84, 85, 86, 89, 91, 150Restitución de frutos 55, 93, 98Retardo 63, 66, 75, 151,256, 284, 298Reversión 58Revocación 53, 89, 90, 92, 203Riesgo(s) 46, 108, 112, 157, 159, 164, 165,

166,167, ]72, 174, 201, 238de la pérdida, 48, 112, 120, 165, 172de la pérdida y de los deterioros, 48

. Semejanzas entre solidaridad e indivi-sibilidad,276

Sentido de la palabra acto, 16Sentenci~, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 21, 28, 29,

63,66,67,68,75,85,86,87,88,142Solidaridad

"ctiva, 192, 293,194,195,196,198,"199,200,215,232, 277

da;:;ificación, 192fuentes de la, 192

. pasiva en derecho francés, 215

Subrogación, 130, 189, 221, 222, 228,294,320porciai,221total,221

Sum1rlistros alimentarios, 325

Teoría

de los riesgos, 157, 158, 164, 166, 169,207

de los riesgos en las obligaciones dedar, 157

Terceros

poseedores, 91, 92, 94, 102, 108,329,340,350

poseedores de buena fe, 99poseedores de mala fe, 91, 94

Terminación, 64, 88, 89, 323, 324. Título putativo, 106Trómiteconcursal, 123, ]24, 140, 315, 326Transacción, 64, 213, 214, 239,240,280,296Transferencia, 77, 79, 164, 194, 221, 267Transmisión, 50, 51, 109, 154, 164, 221

Unidad de prestación, 191,201,219Uso, 62, 70, 99, 109, 117, 161, 261, 270,

283Usufructo, 54, 99, 109, 110, 253

Ventacondiciónal, 47, 268pura y simple, 46

Vicios del consentimiento, 11, 90

•

Losartículos,i\02i: 1.617 del CódigoCívil Colombiano regulan lo rel~ciona~o don los efectos

.de las obligaciones. • ; " .\,~;

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18 FEB.2010

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.; ,ASEccrÓN CUARTA: LOS EFECTOS PE LAS OBLIGACIONES' ..

NOCIÓN DE lOS EFECTOS DE LA$'OBLIGACIONES ¡:,~.,. -. - - . . .

'... ~-;,'.' I . - .". ._ .... _ . .~. _~ _~ -:., .Son los derect¡os.'que la ley Confiere 'al. acreedor para>exigir de su deudor el cumplimiento.exacto, íntegrQ y oportuno d.e,laobligá6:¡íD, cuando 'éste no la cumple en 'lúdo o en parte, ocuando está eri mora de"hacerlo. ",.',,", , . • . . , . . ,

'."'1" ", , .' ..' .. ' ..•.•' . /'. ,Lo adecuaddes'que el'deudClrcumplac'Clnlás pre;taciones a las cuales s~.ha obligado frente alacreedor" en frrma yolUliti3ria y: espontánea pero comúnmente_ no o(;urre así, por' ello la leyconfiere al acreedpr esas.facultades que puede ejercer en contra del !leudar que ha faltado consus obligaCion~s, con el cumplimiento voluntario en la forma y tiempos debidos. .

Estos derecho~son siem;re"los misnloicúálQuiera sea lafuente de la cual emana la obligación:contrato, cuaSicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Además, de estos derechos. son titularestodos los ac~eddoresde obligaciOnes civiles, pero no los acreedoresde obligaciones natUJ'ales,

Debe diferenlse los efectosd~'IO~;~i~b¿i~~ j~ríd¡cos de los ~fectosde las obligaciones que dedichos negociot pueden del'ivarse; ,así:-", • .

J.,., ,.'.....,; ..;(<<\.;~.::';;n.EFECTOSD::L N..EG.O.d.'.o, ....EF,!=CTO$ DE LAS OBLIGACIONES- JURID,ICO.",' .. ' •

Corresponden; - a: lacreaCláh,Consistenen'Colócar,al deudor (sujetoniddificación" •y 'elct:inciÓn) de ,pásiVO deJa relaCiÓn jurídica) en larel~ciohesjurídiéas (QbligaCii:iríes), necesidad j'urídica'de dar, hacer o noque bLscansatisfacer neceSidades, ,hacér aigu-na cosa," otorgando al

\50(10' -;-. económicas 'Y';'ieg'ular 'acteedor (sujeto activo de la relación' I int~reses de Ibsparticul~ré!;: "". jurídica) los medios o instru~entos

I il' ".,." ,paraobtener 'la, ejecúCJon p,.LL ',. ,-'.'.;-,:",'cúmpiimiento de la'prestació~. "

! , " " " ..

De e?ta f~'~ma;lloséectos de lás(¡'bli9aCiones s6n; '." 'lit. ..• .' i' . -~._ ._. , .' ~ ,-':~'.

. .' . ¡. . - , - - ,:-'.- ":,.-:' ',_ ','. . '. I .",. _ _.' _ .•.~ ::

' Dereél:m PrinéipaI:EXigir;el"cumplid1ÍelJto roizadoo,ejecución éi;v,naturalezade laobligación. Se refieJ'e"'a'la'átción para obtener la' ejecuciÓn directa>~é)Ja, prestación,,' '1 _ ~_ 0,' debioa', ' ." .'! . ",Derecbo;secundario:' Para:exigil- laÚdemlJízacíó/7 de peljuícíos o;ejeeu~ión porequivalencia, Cuandó el deudor;de una obligación negativa (de no ha(;~r),(lOCü!lÍ'plecon

• "ella,b cuando está enmora'decumpHr con la prestación'pGsitiva (de dar o de hacer), elacreedor pOdráejercer la acción para obtener la reparación del daño causado,

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Medidas 'auxilia res def acreedor: Destinadas a mantener intactÍJel patrimonio deldeudor: o reconstruirlo, a fin de hacer posible el pago exitoso de la deuda~ Medianteestas n\edidas se evita la salida de bienes del patrimonio del.deudor, se hacen regresarbienes al mismo, o se hacen ingresar bienes por primera vez'a;ese.patrimOhio, .

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Excepciona¡ine~te cuenta con a<;ciones parareconstruir el patrimonio del deudor (Acciónpauliana o revocatoria~(Acción', de, simulación)pero' ello .no corresponde a un',derecho depersecución sino a unas medidas-.auxiliares con ..que cuentael acreedor. ",', " .' ..

Otorga derecho de preferencia al acreedor No existe derechode preferenciao privilegio. Noprendario o hipotecario, quien, tiene un crédito confiere al ácreedor ninguna preferencia paraprivilegiado .que debe ser pagado lograr el cumplimiento efectivo'de ia prestación,preferentementE::, siernpre y cuarldo se busque solo se cuenta con unas medidas auxiliares.hacer efectivo el crédito en el bien(es) Son acreedores llamados quirografarios, esespecífico(s). . ., • decir,..no cuentan con' ninguna garantíá real, en

una p.relación df~ créditos se encue-ntran en laúltima cateGoría(la sal,"~

'Puede entonces el acreedor prendario,"como elhipotecario, demandar a cualquier persona quetenga en ese momento el bien y a cualquiertítulo(Cuentapor tanto con Acción Rea1)

. DERECHO REAL DE PRENDARecaesobre un bien(es)determin,ado(s)

•• • • ~: "." ' .~.. •••• " •• C ."'-",'_., ,," • ',' _, _ ",. _ '. .'_

CONTRATO DE HIPOTECA. Artículo 2432 del e.e:'Es un derecho de prenda constituido sobretí'lenes inmuebles que no dejañde permanecer en poder (jel.d.eupor.' . i

.. _~ .1 "<~. . ". ,. '."::-.. -:.'..":~:~:~:":' '. jCon estos contratos los acreedores son titulares de Derechos'Reales,'.que según el artículo,665.del e.e., son aquellos que se,'éjercen sobre un;bien(es})inrespectoadetermi~ada persona.Son derechos reales el".de ,dominio, el de'. herencia, usufructo," uso ,o habitación, los deservidumbres activas,elde'prerida y el de hipoteca. . ...Ji" .'.. . ,"¡ , I

"-';'.,'; . " ¡• ". . '-j , .•

DERECHO DE PRENDA GENERALRecaesobre J(pniversalidadcjurídiGi: patrimoniodel deudor,'c9n~tituidopor,los bienespresentes yfuturos del deudor. ,.'. '. ¡

En la prenda con tenencia, los 'bienes que Los bienes::quehacen parte del patrimonio delgarantizan el pago de la. obliga<:ión son deudor permanecenen manosde éste y no pasanentreoadosal acreedor. ai acreedor.' .Confiere al acreedor .el dere¡:ho de Una vez los bienes han salido'del patrimonio delpersecución, que consiste en la posibilidad de deudor quedan desafectadosde ese derecho deperseguirel bien(es)en mánosde quien esté, prenda general y no cuenta el acreedor con

derecbo de..persecuciónfrente aellos(íiene esunaP.cción Personal), ,,,) 'F: .. ' '

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. - •• - ',,-., .. , -, " --. - '" -l"':'" .,,:,,",".:,~.'::.,:;•..~ :,:,:-:,~:-!;:.-:: ~:'~~(~;~:'j~~~!;~~~;:~~~~/:!;:~{;l;h.d~US,U.:'t~::~:~?~:>i/\;~:~:~~'~:,>~;::!l>::: ;.-~:,,-,~,.~,,;," ::;!:~:¡:~:¡~~i¡t¡~\;í~t~i~~~~,';'h~.'::>/':::::~::::;:'::;:!:~:!/"<'2:...,,-~.:j;:,:,(:::::'S:::;B£,~:::::: '. . ... '~~~~~'~,~.~, d_~ __ '~'-~~ -:=.~':,l:~l

.~ ~. Ir ~.,1. DERECHO PRINCIPAL: CUMPLIMIENTO FORZADO

¡. "'. .'~ . '" .':' ," ".-,., . .El incumplimiento de la condúctaa la que se ha obligado el deudor a favór delae,:reedor es elpresupuesto para que entre en ,juego los efectos de .Ias, obligaciones" Par9 lograr esecumplimiento efectivo', de manera coactiva o forzada, los acreedores de derech~s personal¡:scuentan con el Derecho de Prenda General sobre los.bienes embargables de su~ deudores ..

DERECHO bE PRENDA'G~NERAL: Artículos 20488 y 20492 del e.e.e. ~ara que elcumplimiento forzado se pueda' materializar la ley consagra el derecho que tiene el,acreedor decompeler (obligar) al 'del.ldor'a :que, subsidiariamente,.~respq~,a:.: c9n su. patrimonio. en elcumplimento de sus obligaciones;" considerando el patrJmór:\io.cqfiiQ una Lihiversa)ldad jurídica.conformada por los bienes' presentes y futuros de una persona. Este 'derecho no recae sobre unblen(es) determinado(s),\si'no sobre todo el patrimonio del deudor; .por' ello,' el deudor puedeperfectamente enajenar sus bienes sin que con ésto, obviamerlte, se perjudiqu~ esa prenda\ ,. ." . . Igeneral elesu a.creedor../ '. ,: . , '. ;~... " :.:, .... ',.'C,' '¡'.:

'" . . ,,' IDe acuerdo con este derecho; lo. que' responde. por las obliga<::ionesqe una persona es supatrimonio, no los bienés específicos que lo cor:nponen al momento de nacer. el vínc~lojurídiCO.

Es~ecesariodiferenciar este'd~~echo deprend~gene~a\, del'con~r~to de drenoare6ulado en losartículos 2.409 (contrato de pre¡¡dao empeño)'y2.432 (Contrato.dehipoteca) del e.e.e

CONTRATO DE ~REN¿A.A~í~~IO 2,40~del e.~,e: Esun¿o~~~:toacc~s~riol ge~eralmente deun mutuo o préstamo de consumo; mediante e! 'cual se 'entrega . una cosa Imueble' parag'arantizar el cumplimiento de una obligación" (conla,sal:ve~ad' de que 'en mat¿ria comercial'puede presentarse la prenda con y sin tenencia dei biénrñu~blE;i,artículos 1.204~ 1.207 del e.de Co.) ;;. .. ,.' ,. ,'" ......, ,..., , . . ',-

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.. ' .', , .' :'-.' ,.' i:'.!". .La inembargabilidadnose extiende a los salarios y pre5tiidones legalmenteenajenados'. • .. ¡.

.. -: . . "..::; "'''.' ~'Aft.'684.'Mod/fiéado.Deefefr:/2282 de0i98~Art.l0, numo 342. Además delos b/eiies"/ñembargablesdet:tmfdimidad COnleyes espeCiales, no podránembargarse: ' " •...

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1.'Losdéi'lso¡Júblicb: ) . .,,'2. .Los destinadosa'i un servicio público cuando' éste se prestedirectamente' por un depa~me,:,to, una intendencia,., una comiSarfa, undistrito especial¡ unmunicipitJió Uriestablecimierito público, o por medio deconcesionario' de éstos; 'Pero';~-&nbargable hasta la tercera parte de losingresos del resplxt¡vo serni:i6/sin'-J:¡ue'el total de embargos que se decretenexceda dédicho';Joíientaji!/' \:','L', ~"'" "

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Cuando elierviCio' /á jJfe$Mf;i'18s "tfarli¿ula~es,podrán embc//-géJrselos bienesdestinados a él, así como)¡/'fi=ntalíquida que produzcan, y el secuestro sepracticaráCOinoel de empresasindustriales. .

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3. Las dos teri:éraj;giliéS'oe fa reÍi~a bivta delo;:d~paftamentos;las intendencias, Iaseomisalias¡'16s d8'tritosespeciales y los.municipios.4.. Lassumas'-queparala''cOnstrUcei6n de obraspJbiicass.e hayananticipado o deban antidparse' jxJr las entidadeS de dqecho público a loscontratistas de e/las; inientras,no hubiere' concluido su construcCión;excepto

cuando se trate de obligaciones a faVor de/os trabajadoresde.dJi:has obras,'por salarios, prestaCiones.e indemnizaciones sociales; . . .5. Los salarios.y las prestadones SOCiales de los trabajadoresoficiales o particulares, en Ia'propora6n prevista en jas leyes respectivas.

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BIENES INEMBAR.GABLES

No todos los bienes que hacen part:e del pátrimonio de un deudor' son susceptibles deembargarse y; por tanto; los bienes que no pueden embargarse no hacen parte de esa prendageneral de los acreedoreS.

El artículo L611del e.e:, trae unii~do(je bienes y derechos que no están afedados a laprenda general del acreedor. .

A su vez, el artículo 684i:JelCádigo de Procedimiento Civil (e. de P.C), consagra otros bienes,derechos y acciones'q'uesoh'ihembargables, a saber: '

l El salariomíniino'legal o' cOnvencional esinembargablé. Sólo es embargable el excedente del salario.mínimo mensual en una quinta parte. Son inembargables las prestacioryes sociales cualquiera sea sucuantía, salvo en el caso de deudas con cooperativas legalmente constituidas y pensiones alimenticias.Todo salario (incluso el salario mínimo legal o convencional) puede ser embargado hasta en un 50% afavor de cooperativas legalmente constituidas y .pensiones alimenticias. Artículos 154 a 156 y 344 deiCódigo Sustantivo del Trabajo. '

3

Por lo tanto, el derecho de prenda general 'ton que cuentan' los acreedores se da comoconsecuencia .de un derecho personal (Art. 666 e.C), esto es, cuando el deudor se haobligado direda y perSonalmente frente al acreedor. Estos derecho~ confieren al acreedor uncrédito que solo. puede reclamar de determinada persona que por un hecho suyo o por la ley hacontraído la obligación.

Pero si el deudor resulta tal no por un vínculo que el personalmente, ha contraído, sino porafedar un bien(esrdeterminado(s) de su patrimonio a través de una prenda. o una hipoteca, eseacreedor no puede perseguir todo el patrimonio embargable del deudor, únicamente el bien( es)afedado(s) a ese pago. Sierido titular, ese acreedor, ~e un derecho real.. . .. ' '; '.. . :.- ..: 1

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1. OBLIGACIONES DE DAR

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Teniendo claro cuales son los bienes que están excluidos del.derecho de prenda general de losacreedores, tenemos que la ejecución forzadaocoactiva.de las.obligaciones se puedepresentar en los eventos en que el deudor no cumple volunt¡¡damente ,con SUobligación, frentea lo cuai la ley autoriza al acreedor para acudir ant~ un juez,erncluso, quea través de la FuerzaPública se logre que el deudor cumpla con su prestaCión, aun.er¡osontra de su voluntad.

\

6. . Las condecoraciones y pergaminos recibidosporados meritOrios.7. Los uniformes y los equipos de los militares. . . . .8. Los lugares y edificaciones destif]ados a cementerios oenterramientos. ' . .9. Los bienes destinados al culto religioso.' " .. " .' '.' .10.' Los utensilios de cocina y los muebles dd (Jlcooa.que existen .enla 'casa de habitación dé la perSona contra qü¡én se.dt;Cr?ió el secuestro, y.fas ..ropas de la familia::'quf;el juez considere iridisp~hsablé, a IrJenos que el.crédito provenga de/precio del respectiilobien. ..... .,.. '.. .iJ. Los utensilios, enseres e instrumentos.necesarios 'Para el trabajoindividual de la persona contra quien se decretQeI secuestro,.él juicio deljuez, con la salvedad indicada en el numera/anterior. ,,:' .12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento.de la persona contra quien se decretó el secuestro ydesLi,fámilia durante unmes, a criterio deljuez .. ' ..' .' . . . ...... , .. ' .. ' .'13. . Los objetos. que posean fidudadamente.-.- .. ' .._-"14, .Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso yhabitación. . '" ". .

• Una letra, una factura eambiaria o cualqui('r otítulo. valor, una conciliación, unatransacción o un contrato que posea las'earactelÍstieas ya.mencionadas: 'C"' ••C, .

• Obligaciones que emanan de una sentenCia de condenacproferidapor un juez o Tribunalde cualquier jurisdicción, o de otra providencia jUdicial que tenga fuerza ejecutiva ..

• Providencias que en proCesos contenciosos - administratilloso, de policía apruebenliquidación de costas oseñalEmhonorarios. . .... " .'. ., ....

• Una confesión extra ::'proceso que llene todas lás'condiciones (contenga,unaiobligaciónexpresa, clara, actualmente exigible y queprovengad~1 deudor).; ..

Si el acreedor carece de un títUlO ejecutivo qU~ haga ind¡~tible s~ d~recho, tendrá que iniciarpreviamente un proceso ordinario; a través deLcual se pruebe la existenda'délderecho y luegola sentencia que se dicte en diCho proceso constituirá título ejecutivo.

' '. .... . -

FORMA CÓMO SE REALIZA LA EJECUCIÓN COACTIVA O FORiADA DE ACUERDO A LACLASE DE OBLIGACIÓN (DAR, HACER O NO HACER): . .

Obligaciones de dar dinero; Artículo 491 del e. deP:e. Esta es la más usual de lasejecuciones, en esta clase de obligaciones, en caso de incumplimiento dei deudor, el acreedorpuede demandar ejecutivamente a éste con el fin de lograr el pago de una cantidad liquida (lasuma debida o capital) y además una cantidad de dinero a título de peijuicios moratorios (por elno cumpiimiento oportuno), que corresponde a los intereses por mora, los cuales se iiquidan apartir de la fecha en que se hi;io exigible la obligaciÓnh¡¡s1:aque se verifique el pago.

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Éste constituye un derecho .prih~ipal de tocio acreedor, .I}a..ma,do..también de ejecución ennaturaleza. ' ...' ,., '\:','.: ;-..'..

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Para ello se acude al trámite dei Proceso Ejecutivo, mediante el cual se busca eLcumplimientoefectivo o la ejecudónde la conducta o prestaCión debida, donde no se pretende que se declara

.o se constituya algo, sino que se ejecute la prestación. Paráiniciar.este proceso el acreedordebe contar con un Título Ejec!'tivo qúe reuna las condiciones consagradaS,érfél.árt[culoA88

.. del e. de P.e., esto es, ,que contenga obligaciones expresas, claras y actualmenteexigibles, que consten en un :documento que provenga del deudor o de,su causante yconstituya plena prueba contra él. Dicho dü<:uf)lento pueQtser:;. o', . . .

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Si la ejecución delhetho por un teréero no es posible, o si eI.acreedor no quiere haceruso de las dos primeras altemativas, ,puede solicitar 'que el deudor le indemnice losperjuicios ocasionados con el inCumplimiento: ' perjuidos compensatorios y moratorias,que no es otra cosa que solidtar la resolución del negocio.

•

•

•

• Demandar mediante un: proCeso ejecutivo y solicitarle al juez que ondene al deudor(apremie) ejecutar el hecho convenido; para ello el juez fijará un plazo prudencial paraque lo ejecute y ordenará el pago de perjuicios moratorios sí fueron solicitados en lademanda. '

Transcurridos Cinco'díasdespu.g:de¡' plazo prudencial conferido sin que el deudor cumplacon la conducta (si el acreedor optó por solicitar el apremio), el demandante puedesolicitar que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor,cuando ei cumplimiento de la obligación pue5!ehacerse a través de un tercero. '

•

Entonce$, ¿Quéalternativas tieneel ac1eeclór??'<;.'.;"

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En este tipo de procesos ejecutivos, con el emple~ de la fuerza pGblica, si es necesario, seprocede a embargar y secuestrar bienes del deudor (muebies o inmuebles) en cantidadsuficiente para cubrir la' totalidad del 'crédito, sus intereses y las £astas 'del proceso; puedeliegarse hasta el' remate de dichos bienes y convertirlos así en dinero para satisfacer el créditodel acreedor. ,i

ObligaCioneS'dedar bieneS muebleS distintos de dinero (cuerpos Ciertos y géneros)Artículo 493dér'Cae P.t:'Éne5te tipo de ejecuciones el juez ordena al ejecutado (deudor) queentregue al demandante (acreedor) esos bienes debidos y le señala un plazo prudencial paraello, además de la orden de pagar perjuicios moratorias (los que se derivan del no cumplimientooportuno de la prestación) si el acreedor demandante los hubiera solicitado.

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Obligaciones de entregar inmuebles:' La.tradlción en el caso de los bienes inmueblesconsiste en la inscripción de la escritüra públiCa, o de la sentencia si se trata de procesosdeclarativos de pertenencia, en la Oficina de Instrumentos Públicos. Frente a este aspecto, noexiste ningún problema en tanto el acreedor puede acudir directamente a realizar dichainscripción. Pero, por otra parte, está el aspecto rE:lacionadocon la entrega material o física delinmueble, con el fin de poder ejercer lapesesión efectiva.

Por lo tantó;'eriildstasÓS:éh'qlíE!:5~~}et¡uiera elcumplimientci de la entrega material del bien'inmueble, elproteSci éjecutiVOrio'~:eU~dicado para lograr ésta, se trata entonces, de otro tipo'de procesos'dependien'dó'delasunto~así: '~:... .

• En 'los:ta"s'6fdé "entr~a-matéOri~{~~i'bien inmueble ve~dido se"debe realizar un ProcesoAbreviado (Artícu1o'408 num.')O del e. de p.c.), donde además se puede solicitar elreconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

Si se trata de la entrega p¿'hl':obténer la restitución dei bien inmueble arrendado,también se efectúa a travésde(UnProceso Abreviado (Articuló 408 numo 9 del e. deP.e.), comúnmente liamadopro<:eso de lanzamiento. '

. ,"'", "/<._. ,:. -, '.:_;,_~;~:,)'..... :,-'.l_:"':'. . _":."' -.:.,._',: :En los démás tasós/erjuezord~harála' entrega efectiva del bien (mueble o inmueble) siel interesado la soliCita'con posti;'nóridad al procesó declarativo. ' '

. o:,'. ",' ... ..' .~:."/:,'. . ;. ;":"'<~,.;', ...:.: .:' . . '..

. '.. ,¡ .,.<~~t~l>~",{',:'."v'". ~.~'s",';'.'2. OBLIGACIONES DE HACER ..

.. :i':;;,":~;';,:,.,":". . .' ,...,...; ..~.'.'".•:¡';:..,;."::'~,.~.l -', . :. ',"':'. :'

Artículo 493 del e. dé P.e. Erieste,.tipo de:Obligaciones existen eventos donde no es posibleacudir a la ejecución o'cumplimiento'forzado; debido a,que por la naturaleza de la prestación (laejecución de algún' hecHo positivo);' no se' obtendría el cumplimiento o se obtendríadefectuosamente. Ejempio: Piéhsese erila ob1fgeciónde pintar un cuadro o de interpretar unacanción. El deudor tiene la libertad de negarse a cumplir con dichas obligaciones pero deberáasumir las consecuencias pecuniarias negativas que ello represente. -

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Por lb tanto, en la demanda eje,cutiva puede solicitarse'como pretensión principall.a primeraopción planteada (que se compela o apremie al deudor a ejecutar la conduc;ta.debida) y,subsidiariamente, solicitar las otras dos alternativas. ,,"" .

Obligación consistente en'suscribir un documentu. Artículo 501 del e. de P.C:.Esta esuna espede de obligación de hacer, como es por ejemplo el otorgamiento .de una escriturapública. En E;5te evento 'eJ.procedimiento en casodeinc:umplimieryto por el deudor es elsiguiente: . ".'.. . ..

Solicitar al juez que otdel)e al deudor suscribireidócúmerltoen un píazo de tres díasy, ordene además;' el pago de los perjuicios mOratorias.. . ".' .', .', '.

• . El juez previene' al deudor que si no lo hace en el. tiempo estipulada" ,él (el juez) lohará en su nombre." ..... .';:'(.,:',-J.' ' .. ' ..... '.' .

3. OBLIGACIONES DE NO HACER"""oi-

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. .

a) En las obligaciones de dar bienes muebles diferentes a dinero y en las obligaciones dehacer, es posible demandar el cumplimiento de la opljgación,mediantevarlas opciones:

En estos casos, es necesario acreditar o probar el incumplirriiento delhecho,que.pLiede ser através de: inspección. judicial anticlpada,interr"og'atorio de parte, .testimonios;. pruebadocumental ouna sentencia que así lo indique.' '.... .

..• - , - -'. -.- . ... ~"-., .~:;~/: ':.

..'

•

En forma original, es decir, el cumplimiento de !a prf7stación debida, rn~s lo. perjuiciosmoratorios que se estimen bajo juramento. ,.'... ..... . . . ....

•

. ,Si la destrucción no es necesaria, ~ no es indispel)sable para realizar el fin y éstese puede lograr por otros medios, eldeuqor.$lebe)rpponer esa excepción (medio dedefensa) y deberá se oído. No hará falta entonces,lq<;!estrucCión.. ......<:.:;'; •. ' .

, - . .~,'~.... " - " .' .. ~-~."- ~...

b) Si lo que el deudor no debía hacer pero hizo, no se. puede,destruir: ..• ' '- - '. ,'.. -.:::' i, - ,;•••'.J' :' ,'.~-.. ,. . --

Se pueden presentar frente a dichoincumplirriiento dos' event9s:. . . '. ..'> ~-- - .: ! - ,.' . . ,'. ""-1' ".:".:~}. . .

aj Si lo que el deudor nodebía hacer perO hizo,se'pu~4éd~truir: .'. . ".' . . ,",-.-.",.', -.. ", -.. ..!~,..., . .

Ejemplo: cuando el deudor 'hubiera' revelado un secreto industrial. En estos casos; la únicaopción que tiene el acreedor es solicitar la indemnización de perjuicios, cambia por.tanto elobjeto de la obligación, ya no será una obligación de.no hacer, sino una obligación de dar unasuma de dinero a título de perjuicio, y en este evento sóldperjuidos compensatorios porque,como ya se mencionó; no opera 'Ia mora en este tipo de. obligaf=¡'onesnegativaScle,I)C:»lacer.•

CONCLUSIONES ACERCA DE LA FORMA CÓMO SE PUEDE lOGRAR EL CUMPLIMIENTOCOACTIVO O FORZADO ::. '.'

El artículo 495 del e. d~P.e., permite al acreedor soIiCitar¡j~sde un principio la indemnizaciór¡de perjuicios a través deLproceso ejecutivo, así: '

• Si la destrucción es indispensable para poder realizar el fin que se tenía alcontratar, el juez ordenará lá destrucción del t¡e<;ho.(seráya una obligaciÓn de hacer)dentro de un término. Si el deudor no lo hace, el juez autorizará al acreedor para queejecute la destrucción a expensas del deudor. Pórejemplo:' ordenar la clausura de unestablecimiento de comercio, ordenar la demoliCión de unbien.'

Este tipo de obligaciones se iri~mplen cuando el deudor ejeCuta'el hecho prohibido, por lo cual,en ellas se debe la indemniZación de perjuicios desde que se incumple con el compromiso deabstenerse, no puede hablarse en este caso de mora como en las obligaciones positivas de dar.y hacer;'en las obligaciones'deno hacer (negativas) el incurT]plirT]ientos~.confunde con la mora,

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, .Ejercer la acción de resoludóno terminación, según el caso, más la indemnización deperjuicios moratorios.' ..

Demandar directamente y desde un principio los perjUicios compensatorios ymoratorios,en' este' cas6';;tánibia 'el objeto de la obligación por una suma líquida de dinero como,cantidad principal y otra a título de intereses.

•

•

•

b) En las' obligaciones'de no hacer, las opciones con que cuenta el acreedor ante el. incumplimiento del' deudor son:

Cuaild6'es Posible y necesaria:lacdestrucción del hecho, se ordenará ésta, caso en el cualla obligación de no hacer se éonvlerte en obligación de hacer y frente a esta últimaalgunos'actores consideran que si procedería indemnización m()ratoria.

Si no~~osible lá'destnjc¿¡6R;i~ior~alizado, el incumplimierito se resuelve mediante lacondena al' pago de perjuiCios compensatorios exclusivamente, porque no puede

. ~ablarseoe mOra en las obligaciones de no hacer.• ;c l:~:-'

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•

2. DEREC~OSECUNDARIO: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

• Demandar el cumplimiento en la fonma pactafla y como petición subsidiaria, que en casode no.cumplirse dentro del plazo dado por el juez, siga la ejecución por los perjuicioscompensatorios(ejecución por equivalencia) y los moratorios (intereses),'. ~.- '. ... .

.,'".~.":::.i.,.', .. _::._.~. __. ':.~:.'.

Es el segund6:derethO quela.ley otdfaaa los acreedores como efecto'de las obligaciones y se'trata de una. estimación en dinero equivalente a la ventaja 'que le habría procurado elcumplimiento íntegro, efectivo y oportUf]O de la obligación. .

. ':'.)~.'.

La indemnización de pérjuicios eS pecÚfliana/es' decir, se efectúa én dinero, aunque ello no estáe~presamenteconsagrado en el Códigi:J'üvil, es una antigua regla que siempre se ha aplicado yse sobreentiende, .. .: ...,1 '

! l'~ .

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,

No haberse cumplido la obligación, 6Haberse cumplido imperfectamente, o'Haberseretardado su cumplimiento', .

••

•

IndenlliizaciÓn Mo~~~oria:Es'lacantidad de dinerO que el acreedor puede exigir aldeudor cuando éste. no cumpiecon su obligación opOrtunamente, Se indemniza por

La indemnizacióncompensatorici<'¡iehé 'a réemplazar el objeto de la obligación principal.

Indemnización Compensatbíiá:Es ia cantidad de dinero que tiene oerecho a exigir elacreedor cuando el deudor no había cumplido con su obligación o sólo la ha cumplido enparte. Este tipo de indemnización compensa al acreedor por no recibir la totalidad de laprestación o parte de ella. ..

En este caso subsiste la oblig~c¡on pero varía de objeto, ~:decir, de aquello que elacreedor y deudor habían estipulado o convenido, es reemplazado o sustituido por una ..suma de dinero, .

•

•

l: ". -;._ ,_.0; ':~"':;" .~.';::_' ,"

El artículo 1.613' dei c.C.C.,traela';éórisagraciónde la indemnización de peduicios, señalandoque ésta comprende el Daño Emergénte'Y el 'Lucro Cesante (Sobre este tema se volverámás adelante cuahdo se exponga la IiqlJÍl;lación jLidicial de los perjuicios), bien sea que provengade: '",:,< ..

. ~i..'.

",

Existen dos tipos de indemnización de perjuicios:

'.Ese daño producida. en el patrimonIo, del acreedOr por cualquiera de estos eventos debe serreparado y para ello se tiene derecho a'~plicitar la indemnizaciÓn óe"perjuidos .

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sólo procede:' indemnización

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INDEM,NIZACION MORATORIA'

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Representa el beneficio que' le hubierarepresel1t¡¡do al acreedor el cumplimientooportuno de :Ia prestación por parte deldeudor .. Subsiste la obligación principal(conducta det:>ida)pero.su cumplimiento serealiza tardíamente, ,ese perjuicio queresulta de cumplirla obligación por fuera deltiempO establecid(),es el fundamento de 'Iaindemnización moratoria,Puede exigirse. conjuntamente' con ,elcumplimiento' de la obiigación principalpOrque con' esta indemnización no se estáreemplazando el objeto de la obligación.

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objeto

.." ."

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El acreedor no puede solicitarconjuntamente el cumplimiento de laobligación principal y la compensación,salvo en el caso dé la cláusula penal.donde se puede exigir el pago .de ésta yello no extin ue la obli adón rinci al.

: INDEMNIZACIONCOMPENSATORIA

Representa o substituye elmismo de la obligación~

Con la salvedad que, en las obligaciones de no hacercompensatoria, porque en ellas no es posible hablar de mora.,

REOUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS'

¿Puede demandarse indistintamente la obligación p~i"cipai v la indemnización de~p=e~n~'u~ic=i=o=s~? '.' . :.¡ ,:. " .: ;:h".c:'-:;j;:;.:" ;::~\.~,~.:~'.o',.:.__,:::::.' 0'.\'

Esto también lo corrobora el artíCulo 1.546 del e.e.e" cuando habla de I~ acción dereSolucióndé los negocios jurídicos bilateraies, donde el acreedo~ que ha .cum'plidoo se ha allanado acumplir, puede ejercer en contra.del'deudor incumplido: la Acción resolutoria del negoCio más laindemnización de perjuicios 'moratorios, o la acción de cumplimiento de la obligación más losperjuicios moratorios. .. '.. ,

. \ . " . ., ;;'" . '.

tanto, esos perjuicios''derivados de la mora, esto es, del no cumplimiento oportuno de laprestación debida. .• .' . ". ..... ".. ' . ." '.El deudor no solo está 'ooligado a cumplir con su óbligación en forma íntegra y exacta,sino también en forma oportuna, dentro del tiempo ao;¡rda(jo .o,convenido, "', ,"

a) Incumplimiento de la obligación: El deudor no cumplió en su totalidad con laprestación o sólo cumplió.parcialmente, () cumplió pero tardíamente (morosamente),

.' , ..'

CONCLUSIÓN: El acreedor de obligaciones. positivas (obligaciones dar bienes mueblesdiferentes a dinero, y de obligaciones de hacer) y de.obligaciones negativas de no hacer,.puedesolicitar desde un, principio el pago de perjuicios compensatorios:(ejecución por 'equivalencia)ante el incumplimiento de ía obligación principal. '. .

Para que el acreedor pueda solidtar la indemnización de pe.rjuicios, bien sea compensatorios omoratorios, es necesario cumplir con los siguientes requisitos:' .•,'."., "

De acuerdo con lo consagrado en el artículo 495 del e. de P.e., 'que.ya fue objeto dé estudio, esperfectamente poSible demandar indistintamente la,'obligación principal y la indemnización deperjuicios, en las obligaciones de dar (especies muebles, o bienes de género distintos de dinero),en las obligaciones de hacer y de no hacer. Lo que concuerdaéon lo consagrado en el artículo1.594 del e.e.e.;:según el cual estando, el deudor en'nióre', el acreedor podrá demandarcualquiera de las dos cosas a SLJ arbitrio: la obligaciónp¡iriCipal;oel pago d,elos.'perjuicios

. compensatorios, y en ambos casos la indemnización'cde perjuicios moratorios: (.,'. . -'. -." : - "',' ...•..;.." .... - -.- -

- , . \':,' ,: .... :~',.

No es necesario por tanto, averiguar si el incumplimiento es definitivo o no y, si 'dicho acreedortodavía pOdría obtener la satisfacción de su derecho. por vía de ejecución Coactiva de laobligaciorl. ..' .,

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------------,C".;~-"",,~; ~-~r

:a) La Culpa: Es la falta de cuidado y>diligencia que se debe emplearen el cumplimiento deuna obligación'o en la ejecución de un hecho. Cuando el deudor deja de cumplir con suobligación por desidia, descuido o negligencia, el incumplimiento es imputable a él.

Se distinguen dos clases de culpa, lacon~ractual y la extra'contr~ctual:

9

. l.~:'~~ .. :."' Y,.

Dolo Cl mala fe;consistE!en'.:lá':iritención positiva del deudor de causar daño al acreedor,sustrayéndose voluntariamenté:~~1 cumplimiento'de la obligac¡~n. .

• '. .', o', • :->",..::' ':::'::'-'1:;":' .Culpa¡.es la negligencia o déSdiiao del deudor en el cumplimiento de la obligación:

~ ' '- ;;"-"'j ..¡f. .Por IClta~to, en los eventos en "q-üeei.incumplimiento se~ prOducto de un caS6-fortuito ouna ft.¡erzamayor, no puedE!ifr)putarse al.deudor dicho incumplimiento (Recuérdese loestudiado con relación a la Te66a del Riesgo; en el curso de Teoría del Acto jurídico).

.,0 ••

b) Origine perjuicios al acre~dC;¡': El daño e~ un' elemento esendal de la indemnizaciónde perjuicios. No puede haber indemnización sin daño que se haya causado.

El daño:.'es.!ácausa'.El perjuicio: son los efectos.'

Se requiere entoncesC¡ue la: Il)eJeCUClonde la obligación, total'oparcialmente, o laejecución tardía de ésta, haya generado perjuicios al acreedor. La indemnización no debeser motivo de enriquecimiento sino de restablecimiento de las cosas a su estado anterior.

Se entiendepo~ perjuicio, toda disminudón en el patrimonio del acreedor, bien sea por'la pérdida real o efectiva (Dáñ6 Emergente) o por la pérdidade una utilidad o ventajaque debía reportar el negocio (Lucro Cesante),

Es necesario establecer la cU.:I~tíao'valor de esosper¡ulcloS, por regla general losperjuicios .deben ser probados'j:>.orel acreedor, le corresp0r)de a este la carga de laprueba.' Pe'ro'existen .dos excepciones al respecto: .

.... ' ...

"Artíc~I01.599 dele.e.e.:.ériia cláusula penal, donde las partes anticipadamente han. tasado los perjuicios.que puede originar el incumplimiento del negocio.

Ari:icl:i10'1.617 del e.e.e.: Cuando se trata de obligaciones de dar una suma de.dinero,. el acreedor no tierjeque justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, essuficiente la mora. .. .

e) Ques~al;:"put~b¡e al dedaor: El incumplimiento, total o parcial, o el cumplimientotardío debe ser imputable al deudor a título de dolo o culpa.

,..•.

~, .'

d) Que el deudor esté'ell mór~::'Sedebe indemnización de peijuícios cuando el deudorse ha.constituido en mora de cumplir con la obligación positiva (de dar o hacer), ~elsoomertte-e.OA1l.lé5e1ía't;OI'ltraveñib~r. IJ" fro (eh ,. ,t/.~. Jt 'l' !"Ch-

ALGUNAS ANOTACIONES SciBRELA CULPA y EL DOLO COMO:'REQUISITOS PARA LAINDEMIIIIZACIÓN DE PERJUICIOS: .

La culpa y el dolo sorj'h~chos ~ue~bstilculizaliel cumplimientodé'¡{ObligaCiÓn debida y haceque sea.imputable al deudor dicho incU"rii"plimiento. . . . . .

,, .

COLPA CONTRACTUAL. CULPA EXTRACONTRACTUALEs la que incide en el cumplimiento de las No .supone la .pre - existencia de unaobligaciones y presupone una obligación obligación (salvo en la obligación de no hacerpre - existente que el deudor no cumple, que tiene todo el"mUndo de no causar daño ao que cumple tardíamente, por desidia o los demás). La obligación aquí emana de lanegligenCia.

ejecución de un hecho culpable, la fuente esel cUasidelito. Ejm.: Atropellar a una persona y'

. .

causarle heridas.

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10

..'.~'.

Genera una res nsabilidad extracoritractual.t. ",

No admite graduación, porque toda culpaextracontractual,. cualquiera sea su:gravedad,impone al deudor la misma responsabilidad deindemnizar los e'uicios ocasionados.Deberá ser probada por el,acreedo~, es decir: Ipor la persona, que. sufrio el dano, debera !acreditar que'el"deudor fue negligente o i

.descuidado. salvo en los casos de actividades 1

riesgosas reguladas eñ'el artículo 2.356 delCCc'., en estoseveJ1tos la culpa se presumeEjm: disparar .imprudentemente un arma .defuego, la : conduccióri . de vehículosautomotores.',No es necesaria la mora, basta la' simpleejecución del hecho ilícito, el cuasidelito.

CULPA EXTRACONTRACTUAL'No supone un vínculo o reJadón jurídicaanterior, Se genera una obligación que surgees con un hecho culpable. ' .

Para que ocasione indemnización deperjuiCios, es necesario que el deudor seencuentre en mora.Genera una res onsabilidad contractual.

Admite' graduación en: grave, leve ylevísima,

Como estudiaremos más adelante, en elcaso de obligaciones de' resultado, este

tipo de culpa se presw.ne y el acreedorsólo' deberá probar la existencia de laobligación y acreditada ésta la culpa deldeudor se presume, corresponde a esteultimo demostrar que fue diligente ycuidadoso.

Culpa grave o lata: Es la que impone al deudor el menor grado de responsabilidad,consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aun Lina persona descuidadahubiera tenido en sus negoci(Js. Exige del deudor entOnces,' un cuidado mínimo y lo que sesanciona es un descuido máximo, 'imperdonable a cualquier persona.. ' ,:.-;-' , .

Es la culpa de la cual respondé un deudor en los negocios que por su naturaleza' sólo sonútiles ¡:¡Iacreedor. Ejemplo: En un depósito gratuito y en un mandato gratuito, el depositarioy el mandatario, respectivamente, sólo responden por cúlpa grave. .

Responsabilidad por incumplimiento: Proviene' del "no cumplimiento de cualquierobligación o vínculo jurídico anteripr o previo, bien s.eadecarácter contractual (que provienede un contrato) o extracontráctual (proveniente. del incumplimiento de úria.obligaciónderivada de la ley o deJ cuasicontrato). . .. . ..•.. 0.

.,

DIVISIÓN TRIPARTITA DE LA CULPA

Los artículos 63 y" 1.604 del Ce.e., se refieren a unos grados de culpa de acuerdo a lapersona que recibe el beneficio en un negocio jurídiCO:

-.La culpa contractual se presenta siempre que haya intu,mplimiento de obligilCiones dondeexista un vínculo jurídico establecido con anterioridad, bien.sea que éste tenga como fuentela ley, el contrato o el cuasicontrato. Ejemplos: La obligación delpadre de pagar alimentos""asu hijo de familia; la obligación de un .deudor de pagar el.iprecio del. bien; las obligaciones deun tutor con';respecto a su pupilo; la obligadón del interesado de reembolsarle.al agenteoficioso las expensas y cumplir con .Iasobligaciones por,éste'contraídas a través de unacorrecta y adecuada gestión .. ' . . ..... :.~. ."

Con base en lo anterior, varios doctrinantes .han .pro;uesto .'que es inadmisible ladenominación de contractual y extracontriÍctual para .Iaculpa y la responsabilidad que deella surge, ya que no sólo' tendría como fuente el contrato sino tambiénel'cuasicontrato, laley yel hecho ilícito. En su lugar se propone la siguie.ntedasificación:; ...

::~

' ..~"-. Responsabilidad por el hecho ilícito: Es consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. con el fenómeno del cuasidelito. Artículo 2.341 del Cc.e

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11

'. .~. .....:" . "Culpa leve: Es la regla general en materia de inéumplimiento de las Obligaciones por culpa.Se refiere a la falta de diligencia que ordinariamente emplean las personas o el cuidado queel buen padre de familia emplea en sus negocios propios. Exige un cuidado medio por partedel deudor. .

Es la culpa'de latualresporide un: deudor en aquelios negocios que se hacen para beneficiorecíproco de la partes. Ejemplo: Una compraventa, una permuta, un mutuo con intereses, elmandato remunerado. '

Culpa Levísima: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso empleaen sus más importantes negocios. El deudor tiene el mayor grado de responsabilidad, se lesanciona hasta el más mínimo descuido.

Es la culpa de la cual responde el deudo;'- en aquellos negocios donde él es el únicobeneficiado. Ejemplo: en el contrato de comodato o préstamo de uso .

• .'1

Estas reglás SObre la culpa son supietivas de la voluntad de las partes (Elementos o cosas dela naturaleza del negocio jurídico);éstás pueden modificar diChas reglas, atenuando oaumentando la responsabilidad. Pueden las partes acordar que el deudor no responderá porculpa grave sino por culpa'leve o,'levísima, a su vez, pueden establecer en un contrato de 'comodato, por ejemplo, que el deudor responderá por culpa leve o sólo por culpa grave; loque no pueden hacer e$excluir cualqUier grado de culpa, es decir, como' mínimo el deudor

' debe responder por culpa grave o lata.

LA PRUEBA DELÁCUlPA" "

La culpa~~e,o~gina incumplimient6'de una obligación ovíncul¿' jurídico pre -existente(comúnmente llamada contractual)s:e' presume, existe con respecto a ella una presunciónlegal que favorece al aCreedor, C!eesta forma, sí el deudor quiere exonerarse y no pagar

".perjuicios, deberá probárque empleó la diligencia y cuidados debid9s. '

b) El dolo: Es la voluntad conciente de producir un efecto dañoso,' ese querer o intención decausar daño a otro, en su pérsonao en su patrimonio. "

..... , .Pero con respecto a este tema debe hacerse una distinción 'según se trate de obligácionesde medio odIO obligaciones de resultado: ,,' .. '. '(e

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El deudor sólo se exonera demostrando unacausa extraña: caso fortuito, fuerza: may~r,hécho de un tercero.

OBUGACIONESDE RESULTADOEn ellas el deudor, se obliga a alcanzar unresultado específico," preciso y determinado afavor del acreedor. •

Si no se cumple 'con el resultado, 'se presume laculpa del deudor.

Es posible además, que el deudor se exonere deresponsabilidad probando que sí actúo con ladiligencia y cuidadbs debidos.

OBLIGACIONES DE MEDIO O CUIDADOEn ellas ei deudor se obliga a emplear, todos susconocimientos y cuidados para','obtener unresultado que él no garantiza conseguir.'

Si no se obtiene el resultad~ anhelado no sepresume la culpa del deudor, 'en este caso sí 'élacreedor pretende derivar responsabilidad lecorresponderá la' carga de la prueba, es decir"deberá acreditar que el deudor' ,no, empleóefectivamente los' medios" y conocimientosnecesarios.

----,-" .." ...._'--",12

El dolo puede ~er visto como:

• Vicio del consentimiento: Consiste en las maquinaciones, trampas, engaños uomisiones dirigidos a inducir a otro a celebrar un negociojurídico.erradamente ..

Fuente de delito <:ivil: Como hecho ilícito mediante elcual se infiere daño a otrapersona. ,";

• Causal de incumplimiento de obligaciones: Es la maquinación frauduienta otodo acto u omisión intencional del deudor dirigido a no cumplir con su obligación, Eldeudor obra con mala fe en el cumplimiento de sus obligaciones.

Es por tanto, el dol~ que se presenta con postenoridadaJa celebración del negociojurídico. .' i. . .' ","'- . ".

El dolo agrava la responsabilidad del deudor, porque además de re'sponder por perjUICIOS'directos previstos debe responder 'también por 'los directos 'imprevistos (Este tema seráestudiado más adelante en la liquidación judicial de perjuicios). ': ".. ,- . '. .,,'.

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Obligaciones Puras y simples. La obligación se'hace exigible inmediatamente se perfecciona elnegocio_

. ,'"."Mora so/vendí o debítoria: Es la que proviene del deudor,

La mora puede ser de dos ciases:..

Mora accipiendi o creditoria: Es la que proviene del atreedor.

Para establecer cuando'se puede configurar la mora, es necesario tener en cuenta el momentoa partir del cual se hace exigible una obligación, así:

Es posibie hablar de mora en las obligaciones positivas de dar y hacer, pero no en lasobligaciones de no hacer porque en 'la satisfacción. de 'ellas no puede eXiStir retardbdebido aque el deudor cumple mientras no ejecuta la prestación, es decir"mientrasse'.,abstiene derealizar la conducta prometida. '. "., i'".- i¡

"

La culpa se presume (en el caso de las obligaciones de resultado) y al deudor le correspondedesvirtuar ésta probando que estaba actuando con cuidado 'Í prudencia; pero el' dolo no sepresume, porque existe la presunción contraría de buena fe, por tanto, el acreedor deberáprobar el dolo del deudor sí pretende que a éste se le agrave su responsabilidad, salvo en los¡;: ',',' -_.'-casos excepcionales donde e¡¡presamente el dolo se presume.. .' .' .' .

Según el artículo 63del C.C.C.,la culpa grave o latp ~~I~UiP~raal dolo, ellonosignifica queambas figuras sean iguales, sino que las consecuenciás jurídica~ para el deudor en ambos casoses igual: debe pagar los perjuicios directos previstos y Josjmprevistos ..

Como ya se señaló anteriormente, /a mora es otrcide los Tequisitos necesarios para que elacreedor pueda ejercer ese derecho secundario de •solicita~;'¡ndefTinización de ,perjuicios oejeCUCiónpor equivalencia, ant;e el incumplimiento totaro parcial del deudor,o.el,.cumplimientotardío de la obligación. '. " .' .

La mora se define como e.1retardo en él cumplimiento-de ..la obligación impufable aldeudor, que persiste después de la interpelacióno,reqüerimiento'¡del "acreedor. Esuna dilación o tardanza injusta en el cumplimiento de úna obligación. ' " .. ' .

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.' ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA MORA COMO REQUISITO PARA LAINDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Artículo 1.608 del c.c,C

Puede corresponder a la negat¡v~, conciente al cumplimiento de las obligaciones ,pensando másque en el perjuicio del otro, enIaventaja pecuniaria que ello ,le puede reputar. '.'

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Obligaciones sujetas a plazo: La obligación se hace exigible una vez se cumple el plazo fijado .

13

'.Obligacio'1es sujetas a tondidón suspensiva: La obligación se hace eXigible una veZ se cumpla lacondición (hecho futuro e incierto) y en ese momento la obligación será pura y simple .

Entonces, si el deudor no ha cumplido con la obligación, siendo ya exigible ésta, el acreedor quecuenta con un título ejecutivo puede ejercer una acción ejecutiva, pero si no lo hace se entiendeque -está autorizando.al deudor para darse un tiempo más para cumplir con la prestacióndebida. Por lo tanto, el simple retardo no causa perjuicios.

De acuerdo con leí anterior; aüriqueel Simple retardo y la mora suponen la extensión del tiempoque excede lo debido, es indispensable hacer una clara diferenciación entre. ambos conceptosporque no generan los mismos efectos:';

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e) Que el acreedor haya.requerldoal deudór.Existen everitosdonde ese requerimientodebe hacerse 'judicialmente y en otros casos puede hacerse extrajudicialmente o en forma

,

". MORA

Se configura cuando el deudor no hacumplido con su obligación una vez seha hecho exigible ésta, pero además,el acreedor lo' ha requerido para quecumpla. Requerimiento' que en' lamayona de lo~ casos debe ser judicial.

Regla general:. En Colonibia debehacerse el requerimiento judicial paraconstituir en mora al deudor.

Excepción: . En aigunos casos no esnecesario el re uerimiento al deudor.Atraso perjudicial .para el acreedor,que va más allá de la época fijada porel acreedor, bien sea mediante plazoexpresamente fijado, o porque seefectúo' el . requerimiento judicial; al

,deudor. Ejemplo: En una obligación Ipura y simple donde ya' se haefectuado el requerimiento judidal aldeudor ara ue cum la,ES específico,.. porque estádeterminado por el retardo perjudicial

ar'a'el acreedor. . .Genera la obligación de pagarperjuicios, ii)tereses mora torios y haceexi ible la cláusula, enaLToda mora' (m Iica un retardo.El hombre es quien interpela. Cuandoel acreedor requiere al deudor.

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RETARDO;Se configura cuando el deudor. no cumple'con suobligacióri una' vez se ha hechoexigible ésta.

Simple' atraso en elcumpliniiento de laobligacion' más allá de la épOca fijada porla ley para su cumplimiento .. Ejemplo: Enlas obligaciones puras y simples donde nose .ha requerido al deudor para 'quecumpla,. .

Es genérico, porque comprende' todoatraso en el cumplimiento de unaobli ación.No genera obligación' de indemnizarperjuicios, ni de pagar cláusula penal.

I No todo retardo im Iica mora.Se presenta en los' casos en que la leydice cuándo debe cumplirse la obligación,si no se curn le habrá retardo.

REQUISITOS DE LAMORA:

a) El retardo por parte del deudor en el cumplimiento de su obligación, es decir, que seretrasa en el cumplimiento de la prestación después del momento en que ésta se ha hechoexigible. ES un requisito reladonado con el tiempo .

b) Que ese:r~tardo sea imputablé at}léudor, por culpa o dolo de éste. Si se debe a unafuerza mayor o un caso fortuito no hay lugar a indemnización de perjuicios.

. . .. . . .

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". 14

Artícuio 2.007 del e.c:e.:Para qu~ el arrendatario o inquilinose constituya en mora de restituirel bien arrendado será necesario requerimiento por parte del arrendador.

Cuando se ha estipulado expresart1ente un término aplazo para el cumplimiento de unaopligación, una vez ocurra éste sin que el deudor cumjJla, estará en mora sin necesidad de queel acreedor deba requerirlo judicialmente, operando' la mora automáticamente .

. ; 1"

Ejemplos: . 1;.• Se establece pagar la suma de $ 8 millones el 30 de diciembre de 2006. Corresponde a

un plazo determinado.. .. . "." .• Se establece efectuar la restitución del bien inmuébleé'ntrégado en cómcidató;una vez

fallezca el comodatario~.Corresponde a un plazo indetéfTi~ado. . o.' ..

Excepciones a la regla primera del artículo 1.608 del c.C.C.: Este numeral señala"[ ...] salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo el)mora." Según ésto, existen ciértos eventos donde a pesar de existir un plazo expresamenteestipulado, la ley establece la necesidad de requerir al deudor para constituirlo en mora.

Específicamente en materia de arrendamiento los artículos 2.007 y 2.035 del e.e.e.,cestablecenque el arrendador deberá requerir al arrendatario o inquilino para constituirlo en mora, pese aque en el contrato de arrendamiento se haya fijado expresamente la duración de éste, así:

• o., • '. ",_ •.' ..• ". ," ' .•

Por el contrario, según esta primera regla del artículo 1.608 del e.e.e. , en las obligaciones conplazo estipulado, una vez cumplido éste se presenta a la vez: la exigibilidad de la ot:¡ligación y laconstitución en mora del deudor. . . ....

De esta forma, se puede establecer que no siempre la exigibilidad dé la obligación conlleva laconstitución en mora del deudor, así, en las obligaciones puras y simples' aunque seanactualmente exigibles, sólo se configura la mora o del. deudor cuando el acreedor.'.lo hayarequerido judicialmente, entretantódel deudor estará 'En mero. retardo, igual ocurre.con lasobligaciones condicionales una vez cumplida la condición.' .. . . '. ".':::~'.o".

REGLA No. 1: Cuando no ha cumplido la obligación'dentro del término estipulado; salvo que laley, en casos especiales, exija que se requiera.aldeudor para constituirlo en mora".

. . .

ESTUDIO DEL ARTÍCULO 1.608 DEL CÓDIGO CIVIL C:0LOMBIANO

Este artículo nos señala las reglas que deben tenerse, en cuenta para. establecer cuándo. seconfigura la mora: .:' / . '.. . ~,-

;.:.:~-. ,'.-

"Art.1..608. - El deudor está e~mora:

privada. Ejemplo: El requerimiento para el pago .de cánones de arrendamiento puedehacerse a través de una comunicación privada enviada al arrendatario o inquilino.

Con la salvedad que, cuando la obligación estX sujeta ij",un .plazo expresamenteestipulado, el deudor se hallará en mora una vez C;\JmRliqo--éste,sin que sea. necesario.requerimiento alguno, como Seanalizará más adelante~' ... '

d) Que el acreedor ya haya'c~mplido ose haya allanó a cumplirconsu obligación enla forma y tiempos debidos/en aquellos negocios jurídicos bilaterales. ". .... , .....

'.;-."

Esta primera regla sólo se aplica a plaz6's contractuales, porque .Ia norma establece.' "[ ...] término estipulado", lo que implica que debe ser un plazo acordado o concertado entre laspartes. Por lo tanto, este numeral es inaplicable a obligaciones que tengan una fuente diferenteal contrato, como son los plazos legales, judiciales, o plazos fijados por el testador; en estoseventos tendría que darse el requerimiento judicial para ,constituir en moraaJ deudor. Igualocurre con obligaciones 'sujetas a condición suspensiva, cumplida la condición. nace.la obligación.como pura y simple siendo exigible ésta, pero aún el deudOr no se habrá constituido E!nmorahasta tanto no se de el requerimiento judicial. :c'" .

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"[ ...]

¿Cómo se efectúa ese requerimiento? '

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15

" [ ..] ,

REGLA No. '3: En el numeral 3° del artículo 1.608del (e.e., se consagra la regla general enmateria de constitución en mora del deudor: '

Artículo 2.035 del e.e.e.: Para constituir en mo~a al arrendatario o inquilino por el nocumplimiento en el pago de un período entero de la renta, será necesario que medien dosrequerimientos ',por parte del arrendador, para asl dar I"gar ~ la terminación del contrato pormora en el pago de los cánones.

Ese plazose'dedúte deja' naturaiezadela obligación o prestación establecida, es un términoque pese a no estar expresamente pactado o estipulado, se presume por la naturaleza de [aobl igación. " ,

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejeCutada sino dentro de elerto tiempo y el deudor [oha dejado pasar sin darla o ejecutarla.'" ,

Ejemplo: '

Un mandato que se confiere, a un abogado para que conteste una demanda. El plazopara que cumpla la obligación de hacer corresponde al término judicial que se tiene pararesponder lademanda, es por tanto un plazo contractual tácito.

• Un contrato mediante el cual' se encarga la elaboración de un bizcocho para uncumpleaños, una 'vez paselafeéha del cumpleaños sin que se,hayá cumplido con laprestación estará en mora el'deDdor, sin necesidad de requerimiento.Se arrienda una cabaña en la playa para las vacaciones de diciembre, se estará en mora,si transciJrrida esa época no sehapuestóa disposición' del arrendatario la cabaña, sinnecesidad de requerimiento alguno. ' '

REGLA No. 2: Estará también en mora el deudor:

Esos requerimientos a los que se refterenambos artículos pueden ser judiciales o privados,en este último caso'a través de comunicaciones escritas enviadas a[ arrendatario o inquilino.Pero es perfectamente posible que al momento de celebrar el contrato de arTendamiento seincluya una cláusula de renuncia a dichos requerimientos, en ese evento opera la moraautomáticamente.

En los procesos ejecutivos: Si el acreedor optó por solicitar e[ cobro coactivo de perjuicios opago por equivalencia de la forma aUtorizada por el artículo 495 del e. de P.e., se,puedesolicitar dentro de la demanda que se realice una diligencia previa de requerimiento paraconstituir en mora al deudor, se solicita al juez que previamente a la orden de pago se requieraal deudor para constituirlo así en mora. "

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Ésto también puede hacerse en los .prOCesos'abreviados de restitución de bien inmuebleestudiados anteriormente.

En este caso 'se'establece un plazo contractual tácito, que corresponde a aquel término que,es necesario para el cumplimiento de ciertas obligaciones, [o cual constituye a su vez unrequerimiento tácito.

3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente recoñVenldo por el acreedor."

El requerimiento deberá hacerse a través del juez, consiste en una exigencia que le hace el juez. al deudor para que cumpla efectivamente la obligación queyase ha hecho exigible.

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16

En los procesos ordinarios: Si la indemnización de perjuicios se solicita' mediante un procesodeclarativo ordinario no será necesario requerimiento judicial, 'Ia simple notificación .del auto, .

admisorio de la demanda cumple la función de constituir al "deudor en mora.o'"' ."'- ¡!

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Las obligaciones sujetas a condición suspensiva, una vez se cumpla con lacondición se convierten en puras y simples, será necesario a partir .de ese momentoefectuar requerimiento judicial para la constitución en mora: ,.' .

Las obligaciones con plazos legales, impuestos unilat~ralmente por el legislador y. que no fueron cumplidos por'el deudor. --

•

•

•

¿A qué tipo de obligaciones se aplica esta reglaNo ..3 del. artículo 1.608 del C.C.C.?

Las obligaciones pura~ y simples que fueron i~cumplidas, las cuales son actualmenteexigibles y se necesita del requerimiento judicial para convertir .el mero reta~do en mora.

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Las obligaciones con'" plazos testamentarios;' impuéstos ,unilateralmente por eltestador una vez vencido é'ste sin que el deudor haya cumplido .. ' .

•

LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: PRINCIPIO DE LA MORA PURGA LAMORA. ARTÍCULO 1.609 DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

El artículo 1:609 del cee, consagra una excepción a las reglas establecidas por el 'arl:ículo1:608 del mismo Estatuto, '

.", ,.En los contratos bilaterales, donde las partes que celebraron el negocio son~deudoras ..yacreedoras recíprocas, aunque se haya estipulado. plazo o realizado requerimiento,. 'no seencontrará en mo,a el deudor.sisu acreedor'.(que es a la vez,d¡=udor), no ha cumplido o no estápronto a cumplir su obligación, pues nadie puede exigir cumplilniento de la obllgación'si él, a su'vez, no ha cumplido o se ha, allanado 'a cumplir con la sUYa..; Con....locual la. mora de uncontratante, sanea la mora ,del otro. ' .....~.' ....•. ; ',.

:: ;.

EFECTOS DE LA MORA CREDITORIA O DEL ACREEDOR"

EFECTOS DE LA MORA DEBITORIA O DEL DEUDOR;;';.

Traslada los riesgos de la pérdida o deterioro. del cuerpocierl:o cuya entrega se debe.Serán a cargo del deudor en este caso. (Artículo 1:607 del CeC)

Hace responsable al deudor del caso fortuito SObreviviente, salvo que sea de aquellosque habría sobrevenido'igualmente si estuviera el bien en manos del acreedor:

•

Impone la obligación de pagar perjuicios moratorios.'

• La constitución en mora fija el momento a partir del cual el"deudor de una suma dedinero está obligado a pagar perjuicios moratorios, llamados intereses ..

•

•

Esta mora se presenta cuando el deudor realiza un ofrecimiento del bien o del servicio que deb~al acreedor y se da el rech~zo por. parte de éste para r~jbirla. Pero es necesario que dichoofrecimiento se. haya realizado dentro de su debida oportunidad, ya 'que el' acreedor puederechazar las ofertas de pa~o extemporáneo que le hace el deudor.' ' ...

Los efectos que genera este tipo de mora 'son:

• Descarga al deudor de! cuidado ordin~rio de la cosa y lo hace sólo responsable de culpagrave o de dolo, pero no lo libera totalmente de responsabilidad.

"

.... , -.

: '.'

,

,Ii."

';.

Parte Especial. Tomo n. Octava Edición.

en Derecho Civil y Comercial. Tercera Edición.

sobre los Efectos de las Obligaciones. Medellín:

,BIBLIOGRAFÍA

.. '.

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil.Bogotá: Dupre, 2004, 995 p. '

Cuando se' exige el pago de ladáusúla penal, no es necesario¡irobar perjuicios, basta quese haya pactado (Art.1.599 del c.c.c.) porque ésta implica que' las partes ya han Ajado laocurrencia de unos perjuidos en caso dé incumplimiento y los han'tasado.

", • f

El avalúo, tasación o liquidaCión de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. Deacuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos:

a) LIQuibÁcióN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la que realiza el juez dentro de unproceso en' el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnización, demostrar laexistencia de los perjuicios como también su cuantía.

El acreedor deberá indemnizar al deudor por ios perjuicios que le ocasione la mora, Porejemplo: sufragarle los gastos de almacenes, depósitos, parquéaderos, establos, entreotros, en que haya incuirido el diOudorpara la conserv'Jción del bien vendido, (Art, 1.883del c.e.e)

LA LIQUIDACIÓN DE PERJUCIOS

" .",.17

• , Libera' al deudor de pagar perjuicios morato~os al acreedor. Si el deudor quiere ademásliberarse totalmente de la obligación, debe efectuar el pago por consignación (Articulas1.656 y 1.657 del c.c.c.), pero éste es un derecho que tiene el deudor no unaobligación. '

b) üQUID~;bóN, LE~AL DE PE~UICIOS: Es la que efectúa: la ley pero sólamente enobligaciones de' dar una suma ,de ,dinero; estos perjuicios toman el nombre de ,interesesmoratOrias, reguiados en el artícul(':¡.617 del e.e.e. y en los artículos 883 y 884 del C. deCa. Cuando se solicita el pago de estos' intereses el acreedor no tendrá que probarperjuicios,' de acuerdo con lo regulado ~n el articulo 1.617 numeral 20, además dichosintereses constituyen un lucro cesánte (Árt. 1.614 del e.e e. , representan la ganancia oprovecho que deja de repOrtarse'coino consecuencia del 'incumplimiento de la obligaciÓn, odeléuin'plimiento imperfecto, odelcumplimiento tardío). '

CADAVID GAVIRlA; León Daría. DocumentoUniverSidad'de Antioquia, 2000, 44 p: "

VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las Obligaciones. Tcimo IlI. Séptima Edición. Bogotá:Temis, 1990.

OSPINA FERNÁNDEZ,Guillermo. Ré9ímen General de las Obligacio,.,es. Bogotá: Temis, 1994.,523 p.

e) LIQUIDACIÓN CONVENCIONÁL.DE PERJUICfos:Es la que hacen las partes dentro deun ,contrato, por tanto' previamente a su incumplimiento" Ajan,do de forma anticipada lacuantía ,de los perjuicios que se pueden originar con el incumplimiento. Se c;onocecon elnombre de Cláusula Penal (Art.' f'592 dele.c.c.).

BAENA UPEGUI, Mario. De las 'ObligaCionesSantafé de Bogotá: Legis, 2000. '?l0 p.

l .f

b) Cuando el deudor incurre.en mora de pagar una Cantidad de dinero, pero'ei.acreedoropta por demandar perjuicios al considerar que los est¡;¡bletidos legalmente(p% anual) ,son insuficientes:' '. :' ...., . . .

. '" .. '.". :':':.'.

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18

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JUDICIAL., ~- '.' .~.) , .

:i";'.LIQUIDACIÓN

,~: >-'LADEALGUNOS ASPECTOS ACERCA

PERJUICIOS: .'\; . ¡:

¿Cuándo procede esta clase de liquidación?

a) Cuando la ley no hace la liquidación de perjuicios, LiJ"ley liquida éstos sólarilente en las. obligaciones de dar una suma de dinero (liquidación legal de perjuicios), donde establece. unos intereses moratorias del 6%. anual (0.5% mensual). Por lo .tanto, . en las

obligaciones de dar ¿ósas diferentes a' dinero, de hacer y de no hacer será procedente laliquidación judicial, o la. Iic;uidación convencional (mediante el establecimiento de unacláusula penal).

c) LIQUIDACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS: Es la que hacen las partes dentro de. un contrato, por tanto previamente a S0 incumplimiento/fijan'do pe forma' anticipada lacuantia de los perjuicios que se pueden originar con elincumplirniento, Se conoce con elnombre de Cláusula Penal (Art. 1.592 del CCC). . . .. .. ...

. . ;.1 ~ ,.

Cuando se exige elpagod'~ la cláu~ula. penal, no esnecesario probar perjuicios, basta.quese haya pactado (Art. 1.599 del. e.e.e.) porque ésta irilplica 'que las partes ya han fijado laocurrencia de unos perjuicios en caso de incumplimiento y los han tasado ... ' .

/i "'.

. De conformidad con los artícúlos 1.613 y 1.614 del e.ee., la liquidación de perjuicios puedeincluir los siguientes aspectos:;

d) En los eventos en los cuales a pesar de pactarsecláysula penal, el acreedor consideraque ésta es insuFiCiente: .

¿Qué aspectos comprendel'a liquidación de perjuicios?. , .

e) Cuando las partes no pactaron cláusuia penal.

'LA LIQUIDACIÓN DE PERJUCIOS

b) LIQUIDACIÓN LEGAL DE PERJUICIOS: Es la que efectúa la ley pero sólamente en. obligaciones de dar una suma de dinero; estos' perjuicios toman el nombre de intereses

moratorias, regulados en el(.artículo 1.617 del e.e.e. y en los artículos 883 y 884. del e. deCo. Cuando se solicita el."pago dé estos intereses el 'aCreedor 'no tendrá que probarperjuicios, de acuerdo con lo regulado en el artículo 1.617 numeral 20, además dichosintereses constituyen un lucro cesante.(Arté l.614'del c:.C.C., representan .\a..gananci'a o

. provecho que deja de reportarse como consecuencia del incumplimiento de la obligación, o.de~cumplimiento impeifecto;o del cumplimiento tardío) .. "C;.-, . ".

.Como ya se había mencionado, este 'tipo de liquidación eslaque realiza el juez a través de unproceso judicial que el acreedor inicia, donde es neCesario probar la existenCia de los perjuiciosy su cuantía (valor). "", ,.'. .

a) LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE PERJUICIOS: Es la. que 'realiza el juez dentro de' unproceso en el cual le corresponde al acreedor que pretende la indemnizaCión,. demostrar laexi.stencia de los pef)uicios como también su cuantía .. ,... . . ,

El avalúo, tasación o liquidación de los perjuicios puede hacerlo el juez, la ley o las partes. Deacuerdo con ello, existen tres formas de liquidar los perjuicios sufridos:

- - -- - --~ ---- -.,. .

a) Daño Emergente: Hace referencia al empobrecimiento efectivo que el patrimoniodel acreedor Sufre como consecuencia del incumplinliento total o parcial de la obligacióno de su .cumplimiento tardío. .

•. LucrOiC~$~nte: L~ utilidad que habría recibido el empresaho de haberse realizado la. obra, .como es: el valor de .la' boletería que tendrá que devolver, o que no alcanzó arecibir.:. .

l19

LOS

';

...•.

". Daño',.Emergente: Pérdida'e;<perimentada por el empresario, el empobrecimientoefectivo que éste sufrió, como es: los gastos en publicidad, lo que canceló por concepto'de alqüilerael lugar, el pago de .Ia orquesta, de los artísticas, las luces, 'escenografía,vestuaho.,' '.

Ejemplos:

.EIvalor del bien que se pagó v se debía ,'eeibir \' nunca se recibió.Los costos que tuvo que efectuar la persona en la reparación de un bien, en la

. elaboración de una .obra, entre otros.

b) Lucro ,Cesante: Se refiere a la privación de la posible utilidad o ganancia que elacreedor, hubiera obtenido COn el cumplimiento efectivo, oportuno e íntegró de laobligación. Es decir, lo que deja de percibir como consecuencia del incumplimiento.

Ejemplo: Un empresario de teatro contrata a unos artistas para la presentación de una obra,para ello alquila un local, luces y escenografía. El día del estreno dé la obra uno de los artistasse niega a pa'rticipar, como consecuencia de ello el empresario incumple con los contratos ytiene que cancelar 19obra. .

En este evento se puede establecer los siguientes perjuicios:. '. -. .

• " ;: • : ~- ••• o" • • ,

La determinación del lucro .cesante se hace sólo tomando en cuenta aquellas ganancias lícitasque se pudieron haber obtenido y, además, sólo atendiendo a aquellas ganancias que pudieron'esperarse con probabilidad, según el curso regular de las cosas. .

. 1 . . . .

¿CÓMO PUED~N: CL~SIFICÁ~~J> LA DESVALORIZACIÓN MONETARIA' YINTERESES?

.... ".' ,.,/., ~\'

r

La desvalohzación monetari~ corresponde a lá depreciación o pérdi'da del valor de la moneda, lacual hace parte del daño'.emergente. En'el proceso de liquidación de perjuicios corresponde a ...la indexación o actualización monetaria d.ésde el día en que se debía hacer el pago hasta' elmomento en que se realice efectivamente:

Mientras que los intereses hacen parte del I'Jero cesante, por corresponder al resarcimientode los perjuicios sufridos pOr no haber recibido ia prestación cuando eta debida, la ganancia. qlcJedejó de percibir por la privación temporal del capital.

CLASIFICACIÓN OE LOS,PERJUICIOS.

El artículo 1.61E; del e. e. e. , señala' que sí al deudor no se le puede imputar dolo, sólo esresponsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al ,tiempo del contrato, estoes, los perjuicios. directos previstos. Pero sí hubo dolo, será '.responsable de todos losperjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberSe cumplido la obligación ode haberse demorado en su cumplimiento, es decir,. tanto. de los perjuicios directos.previstos, como de losdirectos imprevistos.

De este artículo se desprende entonces, una clasificación de .Ios perjuicios según que elincumplimiento del deudor pueda ser imputado.a dolo,? a culpa:

a) Perjuid~s Directos: O también llamados inmediatos. Son aquellos que constituyen lacausa natural, inmediata o directa del incumplimiento de la. obligación, son por tanto,una consecuencia inmediata del incumplimiento, el efecto necesario o lógico de éste. En

r20

este tipo de perjuicios el incumplimiento y el daño están iigad~S, yexisteunarelaciónde causalidad entre la actividad del deudor y' el daño ocasionado al acreedor.

Éstos pueden ser a su vezde dos clases:

Perjuicios directos previstos: Son aquellos que las partes previeron o pudieronrazonablemente prever al tiempo de la celebración del negocio jurídico. Lasque naturaiy ordlriariamente se producen como efecto del incumplimiento. El criteno para ',apreciarla probabilidad es objetivo y abstracto, por tanto, no depende de los puntos de vista ycostumbres personales','sino de lo que exigen las relaciones sociales.,"

De elios responde eld'eudor,que ha incumplido con su obligación por actuar Con culpagrave, leve y levísim,~'así como también el queactúócon dolo. ' ,

. . " . . .

'. Perjuicios directos imprevistos. Son los que las partes no previeron o no pudieronprever razonablemente 'al momento de celebrar,el ,negocio jurídico, que no entran en elcálculo de las partes y escapan a su prudente previsión., Provienen de causas que laspartes no se Imaginaron; ni pudieron sensatamente Imaginarse.Además de los perjuicios directos previstos, el deudor que incumplió con' su obligaciónpor dolo,o por culpa grave (que se equipar.apara estos efectos al dolo), debe asumirtambién estos perjuicios directos imprevistos. ' , " '

-::', '".-

b) Perjuicios Indirectos: Son aquelios excepcionales, extraordinarios, que si bien se hanproducido con ocasión del incumplimiento de la obligación, no han tenido' como causadirecta, inmediata y única ese incumplimiento. No existe. una relación de causalidadentre la actividad del ,deudor y el daño, el incumplimiento de la prestación eri ellos sólo

' es una causa rem9ta Y gúi: directamente provienen 'eJeotras causas diferentes,-

No admiten clasificación en previstos ,e imprevistos, por cuanto elios fueron cónsecuenciaremota o distante del Incumplimiento." " ,; "

De este til"Q de perjUICi~sno responde el deudor ni aU~,cuando haya incurrido en dolo omala fe, tienen que ser pactados expresamente' para que el de'udor respondapor ellos. ' "

.; ,

EJEMPLOS DE LAS DIFERENTES CLASES DE PERJUICIOS ",','

Determinar o establecer si un perjuicio es directo o indirecto, ,y previsto o Imprevisto, tiene unacierta dificultad que debe resolver el juez en cada 'caso, de acuerdo con'las circunstancias, yaque resulta imposible dictara fijar unas reglas exactas einfallbles. Sin embargo, a continuaciónse plantean algunos ejemplos desarrollados por la doctrina y que pueden aclarar estosconceptos:

El extravío de un baúl transportado por ferrocarril, ,la compañía debe paga'r iló sólO elprecio del baúl, sino también un valor' aproximado de la ropa que contenía, pues alaceptar el transporte de ella sabía ,el perjuicio que su pérdida causarla al viajero(Perjuicios Directos Previstos). Pero si el viajero alega que el baúl contenía pieles,encajes, alhajas de un valor insólito, que la compañíadesconocía¡ ello'corresponde aunos perjuicios directos imprevistos, porque no entraba ese valor en las:previsiones dela compañía.:" )ii¡ '.

, ..

• Carlos se obliga a dar en venta a Rafael el caballo "Centella", estableciendo que laentrega se efectuarla en un plazo de quince días, pero el vendedor Carlos ignora qúeRafael, a su vez, ya tenía vendido el caballo en mención a Felipe y que se habíaestablecido una cláusula penal en ese contrato para el caso de Incumplimiento de laobligación, Si Carlos incumple, los perjuicios que genera a Rafael seÍ'án directosimprevistos. Pero, si el: deudor Carlos conocía lae,xistencia del otro-negocloy de lacláusula pef1alfijada enél,16s perjuicios causados a Rafael serán directos previstos.. " , .

"[ ...] Si el hotelero sabe que los objetos que se'le confiaron son joyas de gran valor, élpuede prever que en caso de inejecución de su obligación de depositario 'Seexpone a

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una responsabilidad grave,' Pero si' ei hoteiero ignora que 105 objetos que sedepositaron en la caja fuerte puesta a disposición del cliente son joyas de un valor8xcepcional no puede estar'obligado a ,'embalsar este valor a su cliente que no dijonada, Ciertamente cuando un c!iPontedeposita objetos en la caja fuerte de un hotel eldueño debe esperar que se trata d<=obj<=tosde vaiol', Pero valor o gran valor no es unvalor:, excepcional. En otl'as pillabras, la previsibilidad del daño se debe apreciarteniendo en cuenta las Circunstancias propias de cada caso" (Larl'Oumet, 1993, 89 _90),

• "[ ..l,un ,arrendatario 'tomó una casa en arrendamiento por el plazo de cinco años y esprivado' de ella"en virtud de 105 derechos que hace valer Un tercero (quien entabló unproceso', reivindicatorio contra ei poseedor no dueño que la había entregado enarriendo, por ejemplo), El arrendador deberá indemnizar los gastos de mudanza delarrendatario y la mayor renta que deba"pagar por lacasa,. durante el tiempo que Faltepara la expiración del arriendo. Pero si el arrendatario, después del arriel'\do, instaló enla propiedad un comercio y, como cOl'\secuel'\ciadel desalcljo, súfre quebrantos en suactividad comercial, el arrel'\dador no está obligado il indemnizarle, porque se trata deUl'\daño que 1'\0 se previó ni pudo preverse al tiempOdel cOl'\trato." (f"1eza,1974, 252).Ul'\a persona con el fil'\ de mejorar la sal'\gre de sus gal'\ados, pór error o induCida 12.1'\ elmis/l1o por'dolo, y en la Creel'\ciade que un semental está completamente sano, loadquiere yHeva a su hacienda, el'\ dOl'\delo reúl'\e COI'\¡os demás al'\imales que posee y

, que',allí-pacel'\. Dicho al'\imal; contagia a 105 demás animales que se encontrabal'\ sanos,todos, 105 cuales, mueren a consecuencia de la enFermedad que les tral'\smitió elsemoviel'\te comprado. Elhacél'\dado adquirente cOl'\tabacon los producidos de su hatopara ,el pago de sus deudas y"aconsecuel'\cia de la muerte de sus al'\imales, 1'\0 alcanzaa cal'\celarlas y' por tal'\to es ,declarado 12.1'\ liquidaciól'\ obligatoria, quedal'\do 12.1'\ la ruil'\a,a causa'de lo cual, se suicida,

Valencia Correa comel'\taeste caso el'\ los siguiel'\tes térmil'\o.s: "Si no hubo dolo el'\ elvel'\dedor del al'\imal enfermo, es decir, si no tuvo el ánimo deliberado de causar daño asu comprador, responde por el valor del animal (daño emergente) y por la pérdida dela ganancia que con él pudo 'obtener el comprador,(lucro cesante). Si elvel'\dedor esresponsable de dolo, responde de la' múerte del animal y dei ganado del ,comprador(daño emergente y lucro cesante): Pero en nll'\gúl'\ caso responderá de 165 perjuiciosderivados de la quiebra y del's'úic'idio.~'(Valencia, 1941) ;t'

o' • ~ ,.

Por otra parte, lo estipulado ,el'\ este artículo 1.616 del c.c.e. es lma norma supletoria de la'volul'\tad de las partes, al señalarel'\el il'\ciso 30 del mismo: "Las estipulaciol'\es de 105contratantes 'podrál'\ modificar estas' ,reglas", lo cual sigl'\ifica que los cOl'\tratal'\tes medial'\tepactos pueden cambiar la clase de' perjuicios que el deudor deberá cancelar en caso deincumplimiento. ' , ,

, .3. MEDIDAS AUXILIARESDE LOS ACREEDORES

Del'\tro de los efectos de'las obligaciones, tambiél'\ existen ciertos instrumentos con que cuentanlos acreedores cOl'\el fil'\dé' Que. elpatrimol'\io del deudor comp prel'\da gel'\eral que es,permanezca il'\tacto y 1'\0 sufra menoscabo, en il'\terés del cumplimiento de la obligación (biel'\sea por ejecución coactiva o forzada eli 'naturaleza, o medial'\te'ejecuciól'\ por equivalenciamedial'\te la il'\deml'\izaciól'\de perjuicios).

Esas medidas' permitel'\ una mayor eficacia el'\ el cumplimiento de I~obligación, a través de laprel'\da generala patrimonio del deudor. Se trata pues, de todos los medios necesarios para,procurar la estabilidad,conservaciól'\ y acreCimiento de dicho patrimonio.

Mario Baena Upegui (2000, 581 - 582);'se refiere a estas medidas plal'\teando unos supuestos osituaciones que.dan lugar al ejercicio de éstas: '

"f •• ] En consecuenCia pueden presentarse las siguientes o semejantessituaciones:

,

-l

,,,

.. l.

5. Si el deudor realiza actos Jurídicos simulados en pef)uicio de los acreedores,la ley le concede'8 estos la acción de slmuladón o prevalencia para que el juezdeclare que acto fue realmente celebrado por e/deudor con un tercero. '

'.6. Si ei deudor realiZa .actos Jurídicos en pef)uicio del acreedor, sin el lleno' dedeterminados reqUisitos, y que por lo mismo no puede hacerse valerergaomnes, la ley le concede al acreedor la acción yexc"!pciÓn de inoponibi/idad. "

. ' :. . ,. . '-.

Son de este tipo: la acción pauliana p revocatoria (Art. 2.490 del e.ee.); la nulidadrelativa de los actos del deudor concursado (Art. 2.490 del.e.c.e., norma mOdificada porla Ley 222 de 1995, en su artículo 98 No. 3) y, la acción de simulación.

1. Si el deudor está obligado a dar o entregar especie o cuerpo e/erto o una "suma de dinero, antes o después de"suexigibilidad,' o el acreedor lo es de unasucesión o de una sociedad conyugal, puede el. acreedor pedir medidasprecautelativas o conservativas o cautelares .. Una muy importante de estasmedidas precau!elativ.ases la acción de separación ...

22

Son de este tipo: la 'intervención de los acreedores en las causas mortuorias, liquidaciónde las sociedades conyugales (Art. 1.312 Y 1.821 del e.e.e. y Art. 625.y s.s. del C. deP.e.);en los trámites concursales (concordatos y concursos Iiquidatorios)¡ la intervenciónen los inventarios y avaluos (Art. 1.312 del'C:c.c. y. 600 del C. de P.c.); la guarda debienes y apOSición de sellos (Art. 1.279 e.C.e.,ArtS. 575 a 578 del C. de P. e.); elsecuestro provisional de los bienes ,'elictos (/l,rts. 579 y 580 del e. de p,e.); -la curaduría.de la herencia y"cente (l,rt. 1.297 del e. de P.c.); el requerimiento a .Ios asignatariospara que acep(en o repUd!En la herencia (An:. 1".289 del e.e.C.);el benefiCio deseparación (Art. 1.~35 del c.C.C y 606 del C. de P.c.)'y el derecho de retención ..

. . '. '.

2. Si el deudo/no qu/ere o no puede ejercer ciertos derechos o acciones con laintenciÓn . fraudulenta de per)udicar o no beneficiar a sus acreedores(impidiendo el acrecimiento de su patrimonio), la "ley leconcede al acreedor.oacreedores la acción oblicua o indirecta para que ejerzan tales acciones oderechos en nombre del deudor; o le cOnl;ede al tercero que paga el derechode subrogaCión, con'. lo .que queda revestido, cOn, la calidad de acreedor osolvens subrogado: f..J >

3. Si el deudor ejecuta 'actos jurídicos en comisión del dolo fraude. o fraudepauliario, en detrimento de su patrimonio ~ en consecuencia, en perfuiClO delos acreedores, antes"de la cesión de bienes,. el concurso, el concordato o laliquidaCión, la ley le concede al acreedor la acelón pauliana o revocatoria.;

4. Si el deudor ejecuta actos jurídicosén comisión del dolo fraude,' endetrimento de' supatdrrionio f,.en consecuencia, ..en Pet]"uicio de losacreedores, después de la cesión de bienes, él concurso, el concordato" o laliqUidación, la ley le .concede al acreedor la .acción de nulidad. . • .

b) Medidas Reconstitutivas: Van dirigidas ¿, que ciertos bienes' que salieron delpatrimonio del deudor como consecuencia de negocios reales. o simulados, en fraude alos acreedores, o negóCiossusceptibles de ser anulados, regresen al patrimof]io de éstepara hacer valer la prenda general. .' '.

i

a) Medid~s coJiservatori~s '~de precaución: No existe un capitulo o sección en elCódigo Civil que estudie estos derechos de lbs acreedores, Sino que se encuentrandispersos en algunas instituciones. Se trata de' ciertas medidas que pueden tomar los'acreedores para garantizar el ejercicio de un derecho futuro,. sin que ello constituya elejercicio del derecho, mismo; son medidas cautelares para conservar intacto elpatrimonio del deudo" y prevenir su deterioro,

Con base en estos supuestos;' a. continuación sólo se, enunciarán dicha's..medidas y suconsagración. normativa, ya qUe el estudio deelias.colTesponde a otras asignaturas:

• . !; .:,", , . ' ..' '.

.~..~

~--------:-----~'-------CC;;" ,,;;;:::.,~'

~ . -"23

c) Subrogación Legal de los acreedores: 'Se di}igen a ciertos derechos o acciones queel deudor no puede o no quiere ejel'cer, submgándose II'eemplazándolo) elacreedm enel ejercicio de ellas, con el ;in de "Uf'e,::r' el patrimonio d,:,' deudor o la pl'enda general,

Son de este tipo: El del'echo de suh¡'cgación que se le cCf1cedeal tercero que paga (Arts,1..666 y S.5.) YI el ejeíclcio de un?, ?'CC;Óll eje.cuti"}2.¡ d~ .una demanda de pertenencia o deprescripción adquisitiva de dominio, una acción r~¡\-'indjG1t8r¡a, un derecho de arrendadoro arrendatario, entre ot¡-os, que pudiendo .ejercer el deudor insolvente, no lo hacer y.elacreedor en sustitución y en nombl'e de éste, ejerce o instaura la acción respectiva, pal'alograr que acrezca el patrimonio del deudor o la p¡-enda g'cl1eral., .

"

BIBLIOGRAFÍA-'.-.

CADAVlD GAVIRIA, León Darío, Documento sobre 105 Efectos de las Obligaciones, Medel1ín:Universidad de Antioquia, 2000, 44 p, ,

BAEI'JA UPEGUI, t1ario, De las Obligaciones en Derecho Civil y Cbmercial. Tercera Edición,Santafé de Bogotá: Legis, 2000, 710 p,

LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen n. Santafé de Bogotá:Temis, 1993.

i'!II

1I

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Parte Especial. Tomo 11. Octava Edición.Bogotá: Dupre, 2004, 995 p.

Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: T:emis, 1994.; . . . .OSPINA FERI'JÁNDEZ, Guillermo.523 p,

.MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Santiago de Chile:Editmial Jurídica de Chile, 1,974. , "

" ,

lOf

~<2- '1"4e- '-{'i.A, ¿~

d/L Sº"

. -.' \',. ".-.- . . .VALENClIl, CORREA, Alfonso. Teoría GeriEtral de las Obligaciones, Bogotá: Aguila, 1.947.

\fALENCIA ZEA" Arturo. Derecho civil. Dé las Obligaciones. Tomo m. Séptima Edición. Bogotá:Temis, 1990,.

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Libro de Obligaciones II Derecho

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