Manual Elemental de Derecho Administrativo

7/26/2019 Manual Elemental de Derecho Administrativo

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MAID3 ILINIATAL

DIBICH

DNUfirlfi T11

Dr . Arm ando R izo Oyangu ren

Profesor Titulado de D erecho A dm inistrativo

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Soc ia les

de l a UNA N León



/49.0g

R627

izo Oyanguren Armando.

Manual Elemental de Derecho Adminis-

trativo I Armando Rizo Oyanguren. --

León Nicaragua : Universidad Nacional

Autónoma de Nicaragua 1991.

434 p.

1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Título



CONTENIDO

I ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II .

LA FUNCION LEGISLATIVA

III

LA FUNCION JUDICIAL

IV

LA FUNCION ADMINISTRATIVA

V

CONCEPTO DEL DERECHO ADM INISTRATIVO

VI FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY LA

FACUTAD

DISCRECIONAL

VIII LA RELACION JURIDICO – ADMINISTRATIVA PERSONALIDAD JURIDICA

DEL ESTADO

IX LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LOS ACTOS JURIDICOS

X EL ACTO ADMINISTRATIVO

XI ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS

XII

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIII EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

XIV EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XVI

LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVII INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVIII LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIX LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XX

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA LOS ORGANOS DE

LA ADMINISTRACION

XXI CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXII

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

XXIII

REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

XXIV

FUNCIONARIOS DE HECHO

XXV

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

XXVI

DE LA POLICIA EN GENERAL

XXVII

EL PRINCIPIO DE JERARQUIA

XXVIII LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

XXIX

LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXX LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXXI DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

XXXII SERVICIOS PUBLICOS



XXXIII.

DESCENTRALIZACION POR SERVICIO

XXXIV DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

XXXV EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA

PROFESION

XXXVI REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII

LOS BIENES DEL ESTADO

XXXIX LA CONCESION

XL LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI LA EXPROPIACION

XLII SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA

ADMINISTRACION. LOS D ERECHOS DE LOS PARTEICULARES

XLIV LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

XLV LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA

ADMINISTRACION LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLVI EL CONTROL JURISDICCIONAL E LA ADMINISTRACION EL

CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

XLVII.

L AMPARO



CAPITULO I

ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encami-

nadas a disciplinar a los particulares que integran el

complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere,

así como a regular las relaciones que entre aquellos se

originan por su propia actividad, está el Derecho Público,

sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal

a que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona

estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a

las relaciones que de este ejercicio se derivan.

Entre las distintas ramas del Derecho Público figura

el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del De-

recho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer

término, con la idea de

Administración

ya que de ella

deriva la nota cualificadora de aquella disciplina

jurídica.

Administración

en sentido etimológico deriva

del latín administrare ,

palabra compuesta, integrada del

prefijo ad , el sustantivo

manos , y el verbo

trahere ,

que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocando

la idea de prestación de servicios.

La Administración ofrece, al decir de García Oviedo,

una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido

subjetivo. Objetivamente es una "acción", una realización

de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la

administración implica una estructura orgánica, un ente o

pluralidad de entes a los que está atribuida la función de

administrar.

Dijimos que el Derecho Público regula el ejercicio de

las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos

están íntimamente relacionados. En la práctica se usan

indistintamente esos términos; pero ellos hacen referencia

a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su

propia significación.



El concepto de atribuciones comprende el contenido de

la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer.

El concepto de función se refiere a la forma y a los me-

dios de la actividad del Estado. Las funciones constitu-

yen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las

funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que

cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas

pueden servir para realizar una misma atribución; así, es

atribución del Estado fijar y hacer que se recauden sus

rentas y que se inviertan con sujeción a la ley, pues

bien, para el debido ejercicio de esta atribución

intervienen o pueden intervenir las tres funciones del

Estado: legislativa, administrativa y judicial.

Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos

categorías:

a)

Desde el punto de vista del órgano que las realiza,

es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y

orgánico, que prescinde de la naturaleza intrínseca

de la actividad, las funciones son formalmente

legislativas, administrativas o judiciales, según que

estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o

al Judicial, y

b)

Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca

de la función, es decir, partiendo de un criterio

objetivo, material, que prescinde del órgano al cual

están atribuidas, las funciones son materialmente

legislativas, administrativas o judiciales según

tengan los carácteres que la teoría jurídica ha

llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

La regla general es que las funciones coincidan con

el carácter formal y el carácter material, y así vemos

cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza

legislativa, administrativa y judicial, correponden res-

pectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y

Judicial.



Por excepción a la regla general puede no existir esa

coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son

administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legisla-

tivo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen

entre sus funciones, algunas que por naturaleza no

debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia

del criterio subjetivo con el objetivo; pero para que un

Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en

substancia de las que normalmente

le

son atribuidas, debe

existir una disposición expresa en el texto cons-

titucional.



CAPITULO II

LA FUNCION LEGISLATIVA

La función Legislativa.

Hay una función del Estado

que consiste en establecer por vía general y obligatoria

las normas a que ha de ajustarse la conducta de los

miembros de la comunidad, así como la organización misma

de esa comunidad. Esta es la función legislativa, y a

tales normas se da el nombre de leyes, señalándose, como

sus caracteres fundamentales, la generalidad y la

obligatoriedad. Se trata, pues, de una función a través

de la cual el Estado establece normas jurídicas donde las

situaciones a resolver se contemplan abstractamente,

impersonalmente y no para que sirvan de solución a un caso

concreto planteado.

Desde el punto de vista formal, la función legisla-

tiva es la actividad que el Estado realiza por conducto de

los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional

formen el Poder Legislativo.

Del carácter formal del acto legislativo se deriva el

principio de la

autoridad formal de la ley

que consiste

en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no

pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas

más que por otra resolución del mismo Poder y siguiendo

los mismos procedimientos que determinaron la formación de

la resolución primitiva.

De la autoridad formal de la ley se deriva la

consecuencia de poder clasificar las leyes por razón del

Poder que en ellas interviene y del procedimiento para su

formación y para su modificación.

Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos

categorías: las leyes constitucionales y las leyes

ordinarias o comunes.



Las primeras son las que emanan del Poder Consti-

tuyente; la definición de ley constitucional desde el

punto de vista formal es, pues, independiente del conte-

nido de la misma, y sólo hace referencia al órgano

especial encargado de dictarlas.

La ley

ordinaria

^ comin

diferencia

( 1 f = , 1 , q

constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que

al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley

constitucional.

ara resolver algunos conflictos que

puedan suscitarse con motivo de la vigencia de una ley

determinada, recurrimos al principio de la autoridad

formal de la ley.

Por razón del principio indicado, una ley respecto de

la cual se han satisfecho todos los requisitos in-

dispensable para su formación, adquiere desde ese momento

el carácter de un acto legislativo formal que no puede ser

derogado, adicionado ni reformado sino por otro acto que

tenga el mismo carácter, y ésto, a pesar de que la primera

ley sefiale o tenga, por aplicación de principios generales

una fecha posterior de vigencia.

Como consecuencia del mismo principio, la ley for-

mulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de

que los preceptos de esta última todavía estén pendientes

de entrar en vigor porque no se haya realizado la

condición o plazo previsto. Por ejemplo se dicta una

ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo

con sus disposiciones, empieza a regir hasta los treinta

días siguientes a su publicación. Supongamos que dentro

de ese plazo se dicta otra ley con disposiciones

diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale

el día siguiente de su publicación para entrar en vigor.

Por aplicación del principio de autoridad formal, la

segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia

de ésta se haya fijado para fecha posterior a la de la

segunda.



Desde el punto de vista material la función

legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta

y exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad y

obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de

vista material se caracteriza por ser un acto que crea,

modifica o extinoue una situación jurídica general, por su

naturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente,

o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que

impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y

puede ser modificada por otra ley. Como se dijo ante-

riormente, la ley es un acto jurídico que crea, modifica o

extingue situaciones jurídicas generales.

Además de la generalidad; la ley tiene carácter im-

perativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de so-

meterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador

puede tomar el pensamiento jurídico de donde saldrá la

ley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de un

Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contra-

rio, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del

Estado, pues es una manifestación del Poder Soberano".

La ley es general e imperativa, pero además ésta debe

tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento,

es decir, la ley debe tener y tiene una sanción.

En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es

necesario que el Poder Público intervenga e imponga su

cumplimiento forzoso.

La sanción de la ley es variable; puede consistir en

una

coacción material, como ocurre tratándose de las leyes

penales. En otros casos, la coacción material es inade-

cuada y la sanción reviste otro carácter, el de una san-

ción jurídica, como es la invalidez que afecta a los actos

realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o

bien, un carácter mixto, como en el caso de la responsabi-

lidad civil.



Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corres-

ponde a los órganos del Estado, el problema se complica

por resultar inconcebible que el Estado se presione a sí

mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantías para

la aplicación de la ley, que son de orden social, de orden

político y de orden jurídico. (La opinión pública. El

sistema de separación de Poderes. El Amparo).



CAPITULO III

LA FUNCION JUDICIAL

3 .

a Función Judicial.

La función Judicial, como las

otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de

ista

UeOUC el punto '4"-'

vista formal y desde el punto de

vista material.

Desde el punto de vista formal, la función judicial

está constituida por la actividad desarrollada por el Po-

der Judicial.

Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla

función jurisdiccional

ya que la expresión

judicial

sólo evoca el órgano que la realiza y no a la naturaleza

jurídica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea

la sentencia.

La principal característica de la función jurisdic-

cional estriba en la aplicación de la ley al caso con-

creto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto

abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casos

concretos cuya solución se le pide. Por eso su esquema

lógico se ha comparado con un silogismo en el que la

premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso

concreto a decidir, y la conclusión es la decisión

jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste,

por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley en

el caso concreto que examina y emitir un juicio en

consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la

decisión jurisdiccional es un juicio.

Pero parece necesario admitir que la sentencia no se

agota en una operación lógica. La valoración de la prueba

reclama además del esfuerzo lógico, la contribución de las

máximas de experiencias

(los hechos evidentes, los

hechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el



conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas.

La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de

la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación

lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios

históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de

coordinación de ellas, de determinación de sus efectos.

La lógica juegh un papel preponderante en toda esa acti-

vidad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el

juez es

una máquina de razonar pi la ~rhane•ia una cadena

de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de

sentido preferentemente crítico, pero en la cual la

función más importante incumbe al juez como hombre y como

sujeto de voliciones.

En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un

verdadero historiador. Su labor no difiere fundamental-

mente de la que realiza el investigador de los hechos his-

tóricos: compulsa documentos, escucha testigos de los su-

cesos, busca el parecer de los especialistas en deter-

minadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los

hechos conocidos construyendo por conjetura los desco-

nocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador

de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es

análogo y son también análogos sus resultados.

Posteriormente viene la aplicación del Derecho a los

hechos, en esta materia no hay limitación alguna, el juez

es libre de elegir el Derecho que cree aplicable, según su

ciencia y su conocimiento. El aforismo

jura novit curia

(el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal no

se halla atado por los errores o las omisiones de las

partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos

se hallan abiertos ante él.

n•

. -

rinc....ente viene

la ueeisiGr, '-el

elemento volitivo de la sentencia no significa sino

reconocer que la sentencia es, como operación intelectual,

un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un

papel altamente significativo, pero que culmina necesa-

riamente

en actos de la voluntad.



Por lo tanto la función jurisdiccional sólo puede

caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el

elemento que provoca dicha función y por el resultado que

con ella se persigue.

El Estado, por medio de las funciones legislativa y

adfilinitrativa, crea situaciones jurídicas que deben,

dentro de la normalidad de la vida social, ser

voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario

no existe, cuando esas situaciones o los actos que las

engendran son motivo de duda, de controversia o de

violación, el Estado debe intervenir para evitar que los

particulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a

hacerse justicia por su propia mano.

La función que el Estado realiza al efectuar esa

intervención, es precisamente, la función jurisdiccional.

• La función jurisdiccional supone, un primer término y

a diferencia de las otras funciones, una situación de

conflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas,

cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un

hecho, actividad o acto jurídico que se estimen contra-

dictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado

de duda o error sobre la interpretación, alcance o

aplicación de una norma o de una situación jurídica.

Por lo tanto si el antecedente o motivo de la función

jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede

dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto

jurisdiccional consiste en la declaración que se haga de

la existencia de tal conflicto.

Esa declaración requiere un procedimiento especial

previo en el cual haya un debate contradictorio y

audiencia de pruebas y alegatos de las partes contendien-

tes, habiéndose llegado a pensar que el procedimiento, con

sus formalidades especiales, constituye un elemento del

acto jurisdiccional.



El procedimiento constituye una garantía para las partes

en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a

concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuen-

tra en las formas procesales.

Son numerosos los casos en los que el acto adminis-

trativo tiene que realizarse después de un procedimiento

organizado en forma similar al procedimiento judicial, y

sin

embargo, en dichos casos, no se altera la esencia

jurídica del acto que se realiza, el cual sigue caracte-

rizándose por el efecto de derecho que produce.

El acto jurisdiccional está constituido únicamente

por la sentencia y no por los actos previos del proce-

dimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales,

solamente constituyen condiciones sucesivas para el desa-

rrollo del proceso, y una colaboración de parte de los li-

tigantes para conocer y defender sus respectivas preten-

ciones.

El primer elemento a que nos venimos refiriendo,

o sea la declaración de la existencia del conflicto,

constituye un acto que por sí solo no tiene ningún

carácter jurídico, puesto que, como hemos dicho antes,

hasta ese momento no hay más que una simple operación

lógica de formulación de un silogismo, en el que la mayor

está representada por la norma o situación _jurídica que se

pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situa-

ción que se estima contrario a aquélla, y la conclusión,

por la declaración de si existe o no tal contradicción.

La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la

función jurisdiccional. La actividad de dirimir

conflictos y decidir controversias es uno de los fines

primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no se

concibe como tal. Privados los individuos de la facultad

de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha

investido del

derecho de acción

y el Estado del deber de

la jurisdicción .



Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva

vigencia del derecho hay una relación de medio a fin. La

cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la

incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo

en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.

Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son

inherentes a la jurisdicción. El carácter de irre-

visibilidad que da a las decisiones judiciales la au-

toridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los

otros modos de actuación del Poder Público. Una Consti-

tución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley

puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo

puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto

jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por

otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad

de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni

revocada por otra sentencia.

Considerando este problema en sentido teleológico, la

observación de que la cosa juzgada es un fin de la

jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del

Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por si misma

no se justifica; su singular energía vale como medio y no

como fin.

El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es

la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir,

los valores

a los cuales el derecho accede y sirve.

La función jurisdiccional en su eficacia, es, pues,

un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho.

Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a

los va-

lores

que son, ésos si, los que merecen la tutela del

Estado.

• Finalizamos afirmando que por contenido de la

jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con.

relevancia jurídica que es necesario decidir mediante re-



soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juz-

gada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter ma-

terial del acto.

La cosa juzgada, cuyas características son: la

inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad,

pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no

adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada,

no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de

cosa juzgada es jurisdiccional.

La cosa juzgada es la piedra de toque del acto juris-

diccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y don-

de no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional.

No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Una

manera de no existir el derecho sería la de que no se

supiera nunca en qué consiste.

Eduardo J. Couture, define la jurisdicción en los

siguientes términos "Funciórí pública, realizada por órga-

nos competentes del Estado, con las formas requeridas por

la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se de-

termina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir

sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, me-

diante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventual-

mente factibles de ejecución".



CAPITULO IV

LA FUNC ION ADMINISTRATIVA

4. La Función Administrativa.

Según la noción común, la

legislación es la promulgación de las normas, es decir, de

ir,s mandatos jurídicos que poseen el

carácter de genera-

lidad y abstracción necesarios para regular el desarrollo

de la vida

social y de las organizaciones en que

ésta se

concreta, regulando coactivamente la conducta futura de

los individuos y de los grupos sociales menores en sus

relaciones recíprocas.

Igualmente, según la

noción común, jurisdicción es la

actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las

normas, de un lado, mediante la adaptación de las mismas

al caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coac-

tiva en caso de que falle en cumplimiento espontáneo.

Por último, siempre según

la noción común,

adminis-

trativa

es la actividad concreta, dirigida, a través de

una acción positiva; a la realización de los fines con-

cretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colecti-

vidad. Función esencial en cuanto para la conservación y

el progreso de la sociedad son tan esenciales el estable-

cimiento de normas jurídicas y la garantía de su cum-

plimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos

acabamos de referir y que la acción del Estado debe rea-

lizar. Como a las otras funciones del Estado, la admi-

nistrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal

y desde el punto de vista material.

Con el criterio formal,

la función administrativa se

define como la actividad que el Estado realiza por

medio

del Poder Ejecutivo.

Pero considerar

con el mismo carácter la expedición

de un reglamento,

el otorgamiento de una patente o de mar-



ca de fábrica y el nombramiento de un funcionario público,

solamente porque los tres son realizados por el Poder

Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del aná-

lisis de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equi-

vale a pensar que todas ellas idénticos efectos

de derecho, lo cual es contrario a los datos de la rea-

lidad. Lo que sucede es que en la legislación positiva,

cada Poder no corresponde una sola categoría de actos in-

trínsecamente homogéneos, y que, por lo tanto; definir la

función por el órgano que la realiza, es igualar con un

criterio externo actos que intrínsecamente se diferencian

de un modo radical.

Es por lo tanto necesario buscar un criterio que re-

vele la naturaleza jurídica de la función administrativa,

la cual se exterioriza y concreta en el

acto adminis-

trativo . El acto administrativo es a la función admi-

nistrativa, lo que la ley a la función legislativa y la

sentencia a la función jurisdiccional.

Para precisar el concepto de la función administra-

tiva, algunos autores toman en consideración la actitud

especial que el Estado adopta para realizarla.

Laband afirma que la administración pública es la

acción del Estado

contraponiéndola con la legislación que

es la voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamiento

del Estado.

Para muchos, la única clasificación posible de las

funciones estatales estriba en la separación entre legis-

lación y ejecución. Lo cual no obsta para una posterior

bifurcación de esta última en ejecución, en sentido es-

tricto, y jurisdicción.

Dice

Ferraris

que la legislación no ejercita, en es-

tricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su vo-

luntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la

ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en

acción.



Para

Sayagués

"La función administrativa es la

actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado

para la inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacer

efectivo, mientras que la legislación y la justicia son

actividades exclusivamente jurídicas".

Hay que reconocer que la acción es característica de

la función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo sufi-

ciente para su adecuada delimitación. Cuando el Estado

dicta una ley de reforma agraria, está claro que la fun-

ción legislativa se agota de suyo con el propio hecho de

que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promul-

gada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un

delincuente a una determinada pena, por resultar probada

su condición de autor de cierto delito, la función juris-

diccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio.

Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el

pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las

necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas

funciones: es necesario además, que la reforma agraria sea

efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una

prisión del Estado. He aquí la necesidad de la ejecución

de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el

Estado actúe

materialmente para que dicha ejecución se

J

Pero es posible pensar en la función ejecutiva sin

que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo,

como un acto de ejecución el nombramiento de un funcio-

nario, que obviamente, no entrañará ni legislación ni

jurisdicción, y, sin embargo, aquí estamos también en pre-

ggnIrin de un

ec.tn

jur<diro, cine pn ~ntn tal, s

egOta

por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado rea-

liza estos nombramientos,

actúa ,

como también actúa

cuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuación

material semejante a la que antes se ha señalado. Hay

pues, junto a la actuación material un tipo de

ejecución

jurídica

que se descubre al poner en contraste los

diversos actos jurídicos estatales entre sí.



legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha

considerado como ejecución de la ley.

Siguiendo el otro criterio de considerar que la eje-

cución consiste en realizar prácticamente las normas le-

gales, entonces se incurre en el extremo contrario, pues

en tal caso quedan fuera de la función administrativa la

mayor parte de los actos jurídicos que estamos acostum-

brados a clasificar como actos administrativos.

En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facul-

tades discrecionales, cuando celebra contratos,

yl

en ge-

neral, en todos aquellos casos en que la ley no impone una

obligación, sino que se limita a autorizar determinadas

actividades, no puede decirse propiamente que esté ejecu-

tando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella.

Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y deben

considerarse como indiscutiblemente administrativas.

El concepto de

ejecución de las leyes

aunque es

parte de la función administrativa; hasta el punto de que

el Poder Ejecutivo, se llama así por haberse considerado

que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es

útil para dar una idea de la función administrativa, pues-

to que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones

del Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni si-

quiera agota toda la actividad administrativa.

6 .

tra tesis sostiene que la función administrativa

comprende las relaciones jurídicas del Estado con los

particulares .

Es indudable que esa clase de relación forma parte de

la actividad administrativa. Los particulares, solamente

enLI-cth en relacián J111-rdira con PI_ Estado, a través del

Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del

Judicial; pero también lo es que entrar los parti-

culares en relación jurídica con el Estado, no constituye

la

única finalidad del Poder Ejecutivo y que además por

ese medio no se llega a -determinar la naturaleza jurídica



tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa

ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendría

forzosamente que ser función administrativa.

Adamovich

dice:

La administración en sentido material comprende

toda la actividad de los órganos estatales o de entidades

públicaz que, considerados en sí mismos, no son actos le-

gislativos

ni juriadiecionales".

Sin embargo esta tesis

residual

no nos da ningún

criterio positivo con el que poder caracterizar la función

administrativa.

8. Expondremos a continuación el concepto de función

administrativa, en sentido material, concepto que acogemos

en el presente manual.

Función administrativa es aquella que el Estado rea-

liza bajo un orden jurídico, y que consiste en la

ejecución de actos materiales y de actos jurídicos que

crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurí-

dicas individuales.

Que la función administrativa es aquella que se rea-

liza bajo un orden jurídico no constituye la diferencia

específica que la separa de las otras funciones del Esta-

do. Según nuestro ordenamiento jurídico todas las activi-

dades del Estado tienen que realizarse bajo un orden

jurídico, aún la misma función legislativa ordinaria está

sometida al orden jurídico pre-establecido en la Cons-

titución. El Poder del Estado es un Poder jurídico.

En cambio la función administrativa por su naturaleza

jurídica se distingue de las otras por los efectos de de-

recho que sus actos producen.

Con respecto a la legislativa se realiza la diferen-

cia, pues que por virtud de ésta nunca se realizan actos

materiales, ni se determinan situaciones jurídicas para

casos individuales. La esencia del acto legislativo con-

siste en la creación de situaciones jurídicas generales,



La función administrativa se distingue de la

juris-

diccional porque en ésta no se recurre a la idea del mo-

tivo (una controversia previa) ni del fin (dirimir con-

flictos, decidir controversias). La función administrati-

va no supone una situacit'l_ preexistente de conflicto, ni

interviene con el de resolver una controversia para

dar estabilidad (cosa juzgada) al orden jurídico. La fun-

ción administrativa es una actividad ininterrumpida que

puede prevenir conflictos por medidas de policía, pero

cuando el'conflicto ha surgido, se entra al dominio de la

función jurisdiccional. Si la función administrativa lle-

ga en algún caso a definir una situación de derecho, lo

hace, no como finalidad, sino como medio para poder

:realizar otros actos administrativos.

9.

Se suele hacer una distinción entre Política y Admi-

nistración. Esto tiene una utilidad práctica, pues enten-

diendo la política como función suprema del Estado, ella

sirve para calificar como organismo de gobierno a aquellos

que aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como su-

jetos responsable de una tal actividad.

El Poder Legislativo desarrolla una actividad polí-

tica. Si se admite que una ley es un acto político, lo

cual es cierto, esta afirmación no entraña problema, pues

las leyes son de por sí identificables desde el punto de

vista del órgano-de que emanan. Lo que realmente encierra

dificultad es el hecho de que parte de la actividad del

Poder Ejecutivo deba calificarse como política y otra como

administrativa; entonces habrá que determinarse la manera

de saber cuándo este Poder actúa políticamente y cuándo

con carácter administrativo.

Para poder precisar conceptos se hace necesario indi-

car que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble

aspecto: romo Poder Político y como Poder Administrativo.

El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Político se de-



fine por la situación que guarda dentro del Estado, con

relación a éste y a los demás Poderes en que se divide el

ejercicio del Poder del Estado.

La situación del Ejecutivo como Poder Administrativo

se define por la relación con la ley que ha de aplicar a

Çzr

En su carácter de Poder Político, al Ejecutivo, como

representante del Estado, corresponde realizar los actos

necesarios para asegurar la existencia

y mantenimiento

del

propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo- de

acuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder

Legislativo puede también sefialar derroteros a la acti-

vidad estatal por medio de leves que tiendan a la conse-

cución de una finalidad determinada de orden político,

económico o, en general, de orden social. Los actos que

con tales propósitos realizan los Poderes Ejecutivo y

Legislativo, son los que se denominan actos políticos.

No obstante, la admisión de su existencia no debe

entenderse como la admisión de una nueva función distinta

de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo

que se encuentra en los actos políticos, y que es su fi-

nalidad, no afecta la naturaleza jurídica de los actos

administrativos o de los actos legislativos en cuyas for-

mas aquéllos se manifiestan.

Por su Darte, el acto político se caracteriza, bien

porque procede de un Poder con su carácter de órgano

político en sus relaciones con los demás Poderes o

entidades estatales, bien porque por medio de él se afecta

un derecho político de los ciudadanos.

Así, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convo-

catoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo,

cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formula-

ción de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma

las medidas de gracia; cuando dicta los actos y realiza

operaciones referentes a las relaciones diplomáticas; las



medidas que toma en caso de guerra; la declaración del

estado de emergenk:ia; cuando nombra Ministro de Estado, ya

que los Ministros tienen un doble carácter: son órganos

políticos, al mismo tiempo que órganos administrativos,

etc., está realizando actos

políticos,

obrando como órgano

políticop

pues sólo con este carácter puede intervenir en

el funcionamiento y en la integración de los Poderes

Públicos. Sin embargo, /os actos que así ejecuta son

sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un

sello especial es el elemento formal de emanar de un ór-

gano político. También se consideran como actos polí-

ticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como

antes dijimos, derechos políticos de los ciudadanos

(declaración del estado de emergencia).

En estos casos los actos que se dictan conservan su

carácter administrativo o legislativo,y la circunstancia

que les da fisonomía especial, que es la esfera en que se

realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a

afectar la esencia de los propios actos. Se trata de una

mera distinción de matiz, basada en la importancia del

asunto que debe resolverse; que; como criterio práctico,

incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero

debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta

ahora; ir mucho más allá en la precisión de esta dife-

rencia.



CAPITULO V

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

10. Si se entiende el término Derecho como conjunto de

normas jurídicas, Derecho Administrativo es el conjunto de

normas que regulan esencialmente el ejercicio de la

función administrativa, es decir, de un lado, la organi-

zación del Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de la

función misma y las relaciones a que da lugar este ejer-

cicio.

En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplica-

bles unicamente al Estado y a los demás entes públicos, el

Derecho Administrativo queda comprendido dentro del ámbito

del Derecho Público, contraponiéndose así al Derecho

Privado, conjunto de normas que regulan ordinariamente re-

laciones jurídicas entre las personas privadas y sólo

excepcionalmente a la Administración Pública y a la acti-

vidad desarrollada por la misma.

Pero esta contraposición entre Derecho Administrativo

-57 Derecho Privado no se basa únicamente en el distinto

ámbito subjetivo de aplicación de

las correspondientes

normas, Estado y entes públicos de

un lado y personas

pri-

vadas

de otro, sino que se funda, también, en una profunda

y esencial diferencia de los principios inspiradores de

los dos ordenamientos, debida a la eseneial diferencia de

naturaleza y posición jurídica de los sujetos a los que

los dos ordenamientos se refieren.

En efecto, el Derecho Privado está inspirado esen-

cialmente en la fundamental igualdad jurídica de los su-

jetos a los que se refiere.

El Derecho Administrativo, y en general

el Derecho

Público, está

in

s

pirado

en

la fellndri°nt*'1 1723nrriOridf;d del

sujeto público con respecto al sujeto privado,

supe-

rioridad que se traduce tanto en el mayor valor do

los in-



tereses que el Estado está llamado a satisfacer, intereses

públicos, como que únicamente para la satisfacción de di-

chos intereses, puedan los sujetos públicos gozar de

poderes jurídicos adecuados para producir efectos por su

sola voluntad unilateral, e incluso dentro de la esfera

jurídica de los sujetos privados.

La contraposición entre Derecho Administrativo y

Derecho Privado, no debe entenderse en el sentido de que

el Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas

excepcionales ,

un sistema jurídico especial, frente al

jus commune

representado por el Derecho Civil. El Dere-

cho Administrativo constituye él mismo un

jus commune,

es

decir, un sistema jurídico autónomo, paralelo al Derecho

Privado.

De lo anterior se derivan las siguientes consecuen-

cias:

a)

En el caso de que existan lagunas en el ordena-

miento positivo administrativo, no serán apli-

cables las normas contenidas en el ordenamiento

privado; ni directamente ni por analogía, sino que

deberán aplicarse por analogía otras normas con-

tenidas en el ordenamiento administrativo o bien

los principios generales.

b)

A su vez, los principios generales a aplicarse en

tales casos no deberán extraerse del conjunto del

ordenamiento privado; sino exclusivamente del pú-

blico, constituido por el propio Derecho Adminis-

trativo.

e) La interpretación de las normas de Derecho Admi-

nistrativo no deberá ir ligada necesariamente a

los principios que regulan la interpretación de

las normas de Derecho Privado, pudiendo regirse

por principios peculiares al Derecho Administrati-

vo, de naturaleza exclusivamente pública.



11 . La contraposición del Derecho Administrativo, como

parte del Derecho Público, al Derecho Privado, no impide

que entre ambos ordenamientos existan contactos e

interferencias de distinta índole, por ejemplo:

1.

Al hecho de que los órganos administrativos tengan

atribuida la facultad de injerencia en las relaciones

jurídicas privadas, especialmente en lo que se refiere

a su constitución. Entre otros tenemos: el registro

del estado civil de las personas, dispensas de impe-

dimentos matrimoniales, constitución de derechos de pa-

tentes y marcas de fábrica, en los que la Adminis-

tración interviene en la relación jurídico-privada con

actos públicos que tienen unas veces carácter consti-

tutivo y otras carácter declarativo.

2.

Al hecho de que a veces la A dministración, volunta-

riamente, se somete al Derecho Privado, adoptando me-

dios jurídicos establecidos por este Derecho, para al-

canzar determinadas finalidades, quedando regulada la

actividad de la Administración, en tales casos, por el

referido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casos

en que la Administración celebra contratos civiles. La

interferencia del Derecho Privado con el Derecho Admi-

nistrativo es aquí mucho mayor por cuanto que, en

atención a la naturaleza pública del ente, todo el pro-

ceso de formación y de manifestación de la voluntad de

dicho ente, permanece sometido al Derecho Adminis-

trativo, aun cuando, después, el medio jurídico y la

relación surgida queden sometidas al Derecho Privado.

3 .

Al hecho de que en ocasiones es la propia organización

del ente administrativo, además de su actividad, la que

se rige por el Derecho Privado. Este fenómeno moderno

de íntima interferencia del Derecho Privado con el

Derecho Público se da en el caso de las comúnmente

llamadas

sociedades comerciales públicas ,

entidades

que presentan la característica de conjugar la forma de

sociedad comercial y la naturaleza de ente público.



No obstante, en ocasiones, la interferencia es pura-

mente aparente: como cuando se aplican a la materia admi-

nistrativa aquellos principios e instituciones generales,

necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por

ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los

actos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana y otras

semejantes. Aquí, en realidad, no existe aplicaci6n de

normas privadas a la materia administrativa, sino

apli-

cación de normas que están comprendidas dentro

de la Teo-

ría General del Derecho.

Hay que tener cautela antes de afirmar que una deter-

minada norma contenida en las fuentes del Derecho Privado

constituye principio de la Teoría General del Derecho

aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia

adminis-

trativa. Ho hay que olvidar que una norma contenida en

las fuentes privadas puede ser considerada como principio

de la Teoría General del Derecho, solamente cuando se ase-

gura su aplicación a todo el campo del Derecho.

12. El Derecho Administrativo como rama del Derecho

Público interno se contrapone a otras ramas del Derecho

Público, con las cuales presenta, sin embargo, notables

contactos.

Se contrapone, ante todo, al

Derecho Constitucional

que se refiere

a la estructura fundamental del Estado,

formando la base de su ordenamiento, el tronco del que

parten todas las otras ramas de su Derecho.

Los límites entre Derecho Constitucional y Derecho

Administrativo son bastantes imprecisos, en cuanto que

correspondiendo al primero la ordenación de los Organos

Fundamentales del Estado, le corresponde también la ordP-

naci6n

de

los Organos Supremos del Poder Ejecutivo, que

son precisamente los que tienen

atribuido el ejercicio de

la actividad administrativa, originándose así una inter-

ferencia entre los dos Derechos.

Otro contacto

e interferencia se deriva del hecho de-



que constituyan materia del Derecho Constitucional, en

cuanto producto de la actividad de los órganos legisla-

tivos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho

Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concre-

tamente en cuanto a fuentes, formar parte también de este

último Derecho.

Tales contactos, al desdibujar los límites entre los

dos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, como

la organización administrativa, puedan ser referidas a uno

u otro de los dos Derechos, según la tradición de cada

país, así como el hecho de que parte de la doctrina tienda

a una unificación del Derecho Constitucional y del Derecho

Administrativo en un único

Derecho del Estado .

Igualmente existen motivos de contacto entre el De-

recho Administrativo y el

Derecho Penal

iendo el

De

r ho—

Administrativo una ciencia jurídica, mantiene una

íntima relación no sólo con el Derecho Constitucional,

sino también con las demás ramas jurídicas, siendo éstas

relaciones tanto más estrechas cuanto más cerca esté de

aquellas en el tronco general de las disciplinas jurí-

dinas.

Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto éste ga-

rantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la

institución administrativa contra los atentados punibles,

garantizando especialmente, con las sanciones que esta-

blece, la lealtad y comportamiento adecuado de los funcio-

narios públicos (Delitos contra la Administración Pública

Delitos peculiares de los funcionarios y empleados pú-

blicos.)

Además la Administración tiene facultades correctivas

dis2.rinlinnringz 1,:^1- ~1^ ficl in= r,11,m1=,

ta función judicial penal, mediante la cual toma di-

rectamente a su cargo la defensa de sus derechos e in-

tereses contra un determinado orden de transgresiones

punibles.



Por otra parte, la ejecución de ciertas penas, (las

de privación de la libertad individual), impone a la

Administración la necesidad de establecer el servicio

penitenciario, con sus establecimientos, personal y

recursos adecuados.

El Derecho Administrativo se relaciona también con el

Derecho P rocesal,

rama del Derecho Público que regula el

ejercicio de la función jurisdiccional. El Estado

de De-

recho

impone a la Administración el deber de proceder se-

gún formas que garantizan contra la arbitrariedad los de-

rechos e intereses de los particulares. El procedimiento

administrativo contempla y establece una serie de solem-

nidades a que deben ajustar su conducta los órganos de la

Administración, solemnidades derivadas de principios pro-

pios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitación

legal ha sobrevenido, se encuentran los administrados

asistidos por una serie de recursos elaborados por el De-

recho Procesal.

Por_ su parte el Derecho Procesal recibe modifica-

ciones como consecuencia de normas de Derecho Adminis-

trativo, cuando una de las partes litigantes es la

Administración Pública.

Siempre en relación a estos contactos diremos que

constituye materia administrativa las distintas activi-

dades del Ministerio de Justicia, dirigidas a preordenar

el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

Con el

Derecho Internacional

guarda también el Dere-

cho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones

surgen en primer lugar, del hecho de que con frecuencia

las normas internacionales que derivan de los tratados

ohlicran

al Estado

2

una

determinada sem",+. .n 1, gestión

de unos servicios públicos administrativos (por ejemplo:

correos, telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.),

hAbl4nHose así con frecuencia de un Derecho Internacional

Administrativo.



Otros motivos de interferencia nacen en especial, del

hecho

de que forman parte del Derecho Administrativo las

normas internas encaminadas a regular los servicios

estatales en el exterior, a quienes están encomendadas

las funciones del Derecho Internacional, así como por el

hecho de que forman parte del llamado Derecho

Internacional Privado las normas encaminadas entre otras

cosas a regular la posición de los extranjeros frente al

Derecho Administrativo interno del Estado o de los

nacionales, que el Derecho Internacional toma a su

cuidado.

Si pasamos al Derecho Privado, si no tan íntimas, no

dejan de ser estimables las relaciones que el Derecho Ad-

ministrativo mantiene con el Derecho Civil.

El criterio que aceptamos anteriormente sobre la dis-

tinción del Derecho Público y del Derecho Privado, es

bastante para precisar el diverso carácter de las normas

del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. No

obstante, es bien conocida la tendencia de asimilar las

instituciones del •Derecho Administrativo a las

instituciones del Derecho Civil, y la terminología misma

de aquél se resiente de esa influencia, como lo demuestran

las expresiones de domino público, de dominio directo, de

servidumbres públicas, de contratos administrativos, etc.

Pero esa terminología no debe originar confusiones si

se tiene un concepto claro de lo que es el Derecho

Público, cosa que no es frecuente en nuestros juristas que

han sido educados en una forma predominante dentro de las

nociones del Derecho Civil, notándose entre ellos la

tendencia marcada de hacer encajar las instituciones del

Derecho Administrativo en las bien conocidas de la

legislación civil.

Esta tendencia de pretender regir la vida del Estado

por las normas que rigen relaciones entre particulares

constituye un obstáculo para la eficaz satisfacción

de las



necesidades colectivas. Existe un régimen jurídico

especial a la Administración, que hace innecesario tener

que recurrir a los moldes del Derecho Civil para

comprender instituciones que son de diversa naturaleza de

las que en éste se regulan.

Dijimos que existen relaciones estimables entre el

Derecho Administrativo y el Derecho Civil, ¿Cuáles son

éstas?.

Se ha prentendido que quedan sometidas a la legis-

lación civil las relaciones pecuniarias del Estado. No

obstante, las relaciones pecuniarias del Estado adoptan

muy diversas modalidades. Cuando el Estado establece y

cobra un impuesto, cuando el Estado expropia, interviene

indudablemente en relaciones de orden pecuniario,

y a

pesar de ello, es bien sabido que las relaciones que

surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al

Derecho Público.

La pretensión que sostiene que el Derecho Civil es

aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es

simplemente porque es bueno y natural presumir que lo que

es igual por naturaleza debe también ser igualmente

reglamentado; que como la ley civil no se refiere

directamente sino a relaciones entre particulares, es

preciso, para que sea aplicable al Estado, que éste entre

en una relación idéntica a la que se establece entre

particulares; que indudablemente sólo se puede tratar de

aplicación de leyes que se refieren al Derecho pecuniario,

pues los Derechos de Familia, de las Personas y de las

Sucesiones no se presentan nunca en_ las relaciones en que

el Estado interviene.

A s - 1

1y11

. . t = n

aplicable a las relaciones pecuniarias

UrJ1

Estado, es

preciso que éste haga un acto de economía privada; por lo

tanto el problema se en saber en.

Estado realiza actos de economía privada y cuáles de ellos

r11114,15,

s1

rhuly,14-- —

j

erecho

e rigen convenientemente por e1



por el Derecho Privado.

Como regla general se puede acoger la tesis de que

las normas del Derecho Público serán aplicables en todos

aquellos casos en que la actividad del Estado se vincula

estrechamente con la subsistencia misma de la organización

estatal o con el cumplimiento de las atribuciones que le

corresponden como Poder, dejando para el Derecno Privado

t^anft

l as

ga^tiviAad...s que no estén en esas condiciones.



CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Y

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

13. Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello que

da nacimiento al derecho objetivo o sea a las normas

jurídicas; y

como fuentes del Derecho Administrativo

aquellas formas o actos a través de las cuales el Derecho

Administrativo se manifiesta en su vigencia.

La Teoría de las fuentes del Derecho debe resolverse

por la parte general del Derecho y por el Derecho

Constitucional, pero existen aspectos de la cuestión que

tienen su sede propia en el Derecho Administrativo.

En efecto, dice

Forsthoff,

la Administración vive en

parte según normas jurídicas generales vinculatorias para

todos, y, en parte también, según normas especiales para

ella y a menudo creadas por ella. Así, desde el punto de

vista de su procedencia, hay fuentes "para" la

Administración, por ejemplo, la ley que es dictada por

órgano distinto de los administrativos, y fuentes "de" la

Administración, los Reglamentos; las primeras dan lugar a

normas heterónomas desde el punto de vista administrativo,

mientras que las segundas representan el principio de la

autonomía

administrativa en cuanto

poder jurídico

(Potestad reglamentaria).

Desde el punto de vista de la materia regulada, hay

fuentes exclusivas del Derecho Administrativo, por

ejemplo los Reglamentos, que normalmente no contienen más

que materia jurídico-administrativa, y fuentes eventuales

de Derecho Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyes

administrativas, pero también las hay civiles

mercantiles, penales, etc.

En relación a las fuentes, la función de la doctrina



consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:

a) hacer la enumeración de la fuentes del Derecho; y b)

determinar su orden jerárquico.

El Derecho Administrativo Nicaragüense se encuentra

dominado por el principio de la ley escrita y no por lo

consuetudinario o la acción juez. Esto no significa,

que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; pues

antes bien, debe reconocerse que juegan un papel de una

cierta importancia ya sea por excepción o en forma

indirecta. Por otra parte, la alusión genérica a la ley

como fuente de Derecho Administrativo, no excluye el

análisis de las distintas especies legales, es decir, de

las distintas formas como las normas jurídicas escritas de

carácter general surgen en los Estados modernos

1-Fuentes

escritas

I. Fuentes

Directas

2

-Fuentes

no es-

FUENTES DEL critas

DERECHO ADMI-

NISTRATIVO-

a-

La ley

b-

Los reglamentos

a- La costumbre

b-

Los. principios

generales del

Derecho.

II. Fuentes La jurisprudencia

Indirec- Los tratados internacionales

tas.

a doctrina.

14.

a jerarquía de las fuentes.

Procedemos a colocar

en un orden jerárquico y escalonado las distintas fuentes

que se acaban de exponer, lo que significa tanto como

establecer el orden de aplicabilidad de las normas

jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar

las contradictorias prescripciones que se encuentren en

normas de distintos rango. Para ello se siguen dos

criterios fundamentales: el criterio de la primacía del

Derecho escrito, y el criterio de la jerarquía del órgano



de que emana la regla escrita de Derecho.

Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritas

van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la

categoría de fuentes subsidiarias. Esto es así si se pone

en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria)

con la costumbre, en Derecho Administrativo únicamente

será posible acudir a ella en defecto de regulación

expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirse una

costumbre contra legem". Esta misma preeminencia debe

reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier

disposición administrativa de carácter general dictada por

órgano competente para ello.

En lo que se refiere a los principios generales del

Derecho, también debe decirse, en términos generales, que

su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán

ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable

a la cuestión controvertida, sin perjuicio, claro está, de

su "carácter informador del ordenamiento jurídico".

El segundo criterio referente a la jerarquía de la

fuente, es el de la propia jerarquía del órgano estatal

que dicta la norma. Para estos efectos debe de estable-

cerse, en primer lugar, la subordinación de las disposi-

ciones administrativas (fuente de la Administración)

respecto de las emanadas del Poder Legislativo (fuentes

para la Administración), señalándose dentro de estas úl-

timas la mayor jerarquía de las normas constitucionales

respecto de las leyes ordinarias.

En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la

Administración, deben tomarse en cuenta dos reglas: Ira.

a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma

administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma

dictada; 2da. las normas reglamentarias de las entidades

de carácter público integradas en el Estado (Municipios,

Entes Autónomos) no pueden contradecir el Derecho Estatal.

Por 10 expuesto podemos establecer la enumeración



jerárquica de las fuentes del Derecho

Administrativo,

en

la siguiente forma:

I. FUENTES DIRECTAS

1-

La Constitución

2-

Las Leyes constitucionales

3-

Las

Leyes ordinarias

4-

Los Reglamentos

5-

Los Decretos

6-

Los Acuerdos

7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos,

Estatutos y otras disposiciones de

entidades públicas.

II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:

8- La Costumbre

9- Los Principios Generales del Derecho.

III. FUENTES INDIRECTAS:

10-

La Jurisprudencia

11- Los Tratados Internacionales

12- La Doctrina.

NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internaciona-

les, éstos sólo tienen un valor indirecto en Derecho

Administrativo. En efecto, las normas jurídicas conteni-

das en los tratados internacionales no son aplicables

directamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder

Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vez

publicados se integran al ordenamiento jirrgair, ordinario

y las normas que contienen pasan a

ser normas de

aplir.ariAn

15

l principio de la legalidad.

Sostiene

Garrido



Falla,

que el principio de la legalidad es una de las

consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo

tiempo, la más importante de las columnas sobre que se

asienta el total edificio del Derecho Administrativo. No

solamente supone la sumisión de la actuación

administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo,

lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de

la división de poderes y por el mayor valor formal que a

los actos del Poder Legislativo se concede, sino,

asimismo, al respeto absoluto en la producción de las

normas administrativas al orden escalonado exigido por la

jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de los

actos concretos de una autoridad administrativa a las

disposiciones de carácter general previamente dictadas por

esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado

inferior siempre que actúe en el ámbito de su

compentencia.

Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio de

la legalidad de la actividad administrativa, supone: 1-

La sumisión de los actos administrativos concretos a las

disposiciones vigentes de carácter general; 2- La

sumisión de los órganos que dictan disposiciones

generales, al ordenamiento jerárquico de las fuentes

escritas del Derecho. De aquí que puedan formularse las

siguientes reglas:

a)

Las disposiciones y resoluciones administrativas no

podrán infringir lo dispuesto en leyes dictadas por el

Poder Legislativo

b)

Las disposiciones y resoluciones administrativas no

podrán vulnerar los preceptos contenidos en disposi-

ciones dictadas por autoridad de superior jerarquía.

I

T„, autoridades administrativas no podrán dictar

resoluciones de carácter concreto que desconozcan, lo

que la misma autoridad haya dispuesto por

vía general.

(Una autoridad administrativa puede,

indudablemente,

derogar sus propios Reglamentos o dictar otros de



contenido contrario. Más, mientras tal derogación no

tenga lugar, está vinculada en su actuación concreta a

la vigencia de sus prescripciones).

d) Las resoluciones administrativas concretas no pueden

vulnerar lo establecido en disposiciones de carácter

general dictada por autoridades inferiores, dentro del

límite de su competencia.

El principio de la legalidad estatal ha sido tradi-

cionalmente establecido en el Derecho Constitucional

Nicaragüense, en nuestras diferentes Constituciones,

encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone:

"Los órganos del Estado y los funcionarios públicos no

tienen, ni bajo pretexto de circunstancias extraordina-

rias, más autoridad ni competencia que las que expresa-

mente les confiera la ley". El principio rige para todos

los órganos del Estado y por lo tanto a los órganos de la

Administración (Poder Ejecutivo).

No debe confundirse el principio de la legalidad

estatal, con el principio de la legalidad que rige las

actividades de los particulares (personas naturales y

personas jurídicas), también consagrado en nuestro Derecho

Constitucional y el cual se enuncia de la siguiente ma-

nera: "Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley

no manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohiba".

Existe también el principio de la legalidad penal, cuya

aplicación se limita a esa rama del Derecho, y que se

expresa así: "sólo se castigarán, con las penas

establecidas

en la ley, las acciones u

misiones

declaradas punibles por ley anterior a su comisión".

16. FUENTES DEL DtEECHO ADMINISTRATIVO.

LAS FUENTES ESCRITAS.

La Ley.

La función administrativa la realiza el Esta-

do, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un orden

Jurídico. En el ordenamiento jurídico ocupa la ley un



lugar preponderante. Es natural que, cuando en una

disposición concurren los caracteres material y formal de

la ley, ésta debe ser considerada como la fuente más

importante del Derecho Administrativo.

La Ley está constituida por una manifestación de

voluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Es

decir, la ley sustancialmente constituye un acto jurídico.

El efecto de derecho que produce la ley es el que

viene a darle su carácter distintivo. La naturaleza de la

ley es el de

la generalidad

del precepto. La generalidad

de la ley debe estimarse como la esencia misma de la

función legislativa, al grado de que, como una garantía

contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es pre-

cisamente el fundamento racional e histórico del principio

de la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente,

han prohibido el dictar

leyes privativas ,

es decir leyes

que no sean generales.

Esencia de la Ley -decía Francisco Suárez- es que es

precepto común

", esto es, impuesto a comunidad o a

muchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse

generalidad ,

con

universalidad ,

la ley puede no tener

por sujetos a todos los miembros de la sociedad, a la

sociedad entera.

Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, a

un solo individuo, pero lo que cuenta es su vocación de

aplicación general, en el sentido de que la categoría, el

grupo, puede darse sucesivamente en el tiempo.

dispo3ici6n que tiene tal proyección es general.

Iherir£,

ha sustentado el criterio de la generalidad, fundándose en

que el Derechos como regla de

convivencia

significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos

subjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.

Podemos definir la ley diciendo que es una norma

jurídica de carácter general y obligatoria, dictada por

los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico

atribuye el Poder Legislativo.



Nuestro Código Civil en el Artículo I del Título

Preliminar, dice:

La Ley no obliga sino en virtud de su

formal promulgación y después de transcurrido el tiempo

necesario para que se tenga noticia de ella. La

publicación deberá hacerse en el periódico oficial, y se

entiende consumada en la fecha del número en que termina

la inserción .

Por su parte el Arto. II, dice:

Promulgada la ley en el periódico oficial, se entenderá

que es conocida de todos los habitantes de la República, y

se tendrá como obligatoria después de treinta días

contados desde la fecha de su publicación... .

Observamos que el código usa los términos

promulga-

ción

y

publicación

como si fueran sinónimos, siendo en

realidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar.

En efecto, por la promulgación se certifica, se auntentica

el texto de la ley.

En realidad, la promulgación afecta a la fuerza de

obligar no• a la validez de la ley, y por ello no cabe

considerarla como acto legislativo que perfecciona a la

ley y es esencial a su existencia, sino como acto

ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constata

su existencia, previo control de su legítima autenticidad.

La publicación de la ley en el periódico oficial, es un

acto material que tiene especial transcendencia jurídica,

pues verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de su

formal publicación, aunque ésta ya haya sido formalmente

promulgada.

La teoría de la fuente del derecho suele hablar de la

preeminencia de la ley ,

expresión

que significa que la

voluntad estatal que se manifiesta en forma de ley

prevalece jurídicamente sobre toda otra manifestación

.ct=tni;

la

l y no

pmutiorl ser

derogada sino por otra ley;

mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le

contradice. El acto legislativo está colocado arriba de

toda otra actividad del Estado como una voluntad superior

y jurídicamente más fuerte. La voluntad del Estado,



cuanto tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada,

modificada en sus efectos por ninguna otra vía; por su

parte, ella anula todos los actos permitidos en nombre del

Estado que le sean contrarios.

Existen algunos casos en que el carácter obligatorio

de la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos se

encuentra el de las leyes llamadas supletorias. En las

leyes supletorias, parece que, por su mismo carácter,

forman la antítesis de las leyes obligatorias; pero hay

que tener en cuenta que lo que pasa es que la ley suple-

toria está sujeta a una condición determinada para su

aplicación. No es extrafio ni contrario al carácter obli-

gatorio de la ley el que su aplicación se subordine al

cumplimiento de una condición. La esfera en la cual

existen las leyes supletorias, es la de las relaciones

entre particulares. Estos son, en primer término, los que

deben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuando

no lo hacen es cuando interviene el Poder Público,

presumiendo la voluntad de los intervinientes. De manera

que la ley supletoria está condicionada por la omisión del

particular, y cuando 'la condición negativa se realiza,

dicha ley adquiere todo su vigor, estando el juez que ha

de resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su

aplicación.

Como una consecuencia derivada de la autoridad formal

de las leyes, sabemos que éstas se pueden agrupar en dos

categorías, dependiendo del órgano que las emite: las

leyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes o

secundarias. Frente a la teoría general de la ley cuya

problemática no es propia del Derecho Administrativo,

resulta, en cambio, cometido propio de éste el proporcio-

narnos un criterio para distinguir las leves

administrativas de las que no lo son. Este criterio es el

mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Adminis-

trativo y diferenciarlo del Derecho Privado, por lo que se

exige para

que una ley pueda ser considerada como

administrativa: 1.- Que sus preceptos tengan carácter

imperativo y, por tanto, no dispositivo. 2.- Que la

ejecución de la tal ley aparezca encomendada precisamente



a un órgano dependiente de la Administración Pública. Hay

que hacer notar que en una misma ley aparecen a veces

mezclados preceptos jurídico-administrativos, con otros

que no lo son.

17. LOS REGLAMENTOS.

Los reglamentos son mandamientos generales y

abstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administra-

ción no sólo vive regulada por el orden jurídico que le

preconstituye la ley, sino también por el que ella misma

se crea a través de los reglamentos.

Entendemos por Reglamento, dice

Garrido Falla,

toda

disposición jurídica de carácter general dictada por la

Administración Pública y con valor subordinado a la ley.

El reglamento, después de la ley, es la fuente más

importante del Derecho Administrativo. El reglamento

constituye Derecho Administrativo por un doble motivo:

porque su objeto común es producir reglas de derecho

administrativo y porque su autor y su procedimiento de

elaboración y de modificación corresponden también al

ámbito de dicha disciplina.

La ley y el reglamento se caracterizan porque crean,

modifican o extinguen situaciones jurídicas generales,

impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmente

una regla de derecho, una norma jurídica.

Toda manifestación de voluntad que en el ejercicio de

una facultad o poder legal, crea u organiza una situación

jurídica general,

imper

s onal, abstracta. objetiva,

constituye un acto legislativo. Esta es la naturaleza

jurídica del acto desde su aspecto material,poco importa

la calidad del autor, ni las formas del acto, ni el

procedimiento seguido para realizarlo, es decir, sin tomar

en cuenta su aspecto formal o sea el órgano de donde emana

la norma jurídica. En conclusión, existe identidad entre

la naturaleza jurídica de la ley y el reglamento, ya que



éste como la ley, desde el punto de vista de su naturaleza

intrínseca, constituye un acto jurídico legislativo, que

como todos lo de esta índole, crea, modifica o extingue

situaciones jurídicas generales.

Hemos sostenido que el reglamento es por su natu-

raleza intrínseca un acto legislativo, por tal razón la

competencia para emitirlo debería corresponder al órgano

del Estado creado especialmente para legislar o sea al

Poder Legislativo, pero tanto la doctrina como el derecho

positivo están casi unánimemente de acuerdo en señalar que

la "facultad reglamentaria" corresponde al Poder Eje-

cutivo.

¿Qué razón hay para ésto?. La doctrina distingue

entre la justificación y el fundamento jurídico de la

facultad reglamentaria de la Administración.

1- Como razones que justifican la facultad reglamentaria

pueden señalarse las siguientes:

a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyes

ordinarias en el sentido de que ha de velar por su

debida

ejecución; no

está facultado para derogarlas ni

suspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se

opongan, ni para ordenar por sí mismo en materias que

sólo mediante la legislación puede prescibirse.

in

embargo, la facultad reglamentaria le permite moverse

en un campo más amplio que el de mera ejecución de las

normas legislativas vigentes, de acuerdo con la actitud

dinámica que corresponde a quien ha recibido del

Constituyente el encargo permanente de resguardar el

orden y la seguridad pública. Todo lo que contribuye a

la mejor obtención del vasto papel que le ha entregado

.1

r^rItit.lurpnte, y

no

sólo

in

que mire a la pura

ejecución de las normas legales promulgadas, entra,

así, en el campo de la facultad reglamentaria.

b)

La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo,

que determina la conveniencia de que la propia

Administración se autolimite dictando Reglamentos.



c)

La ley no puede abarcar en sus preceptos todos los

detalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse a

sentar los principios generales y permanentes que

después serán desenvueltos en los reglamentos.

De

minimus non cuarat practor).

d)

La composición política y no técnica de las Cámaras

Legislativas.

l legislador carece de la capacidad

técnica necesaria para elaborar las normas relativas a

determinados servicios, o bien, del conocimiento

suficiente de ciertas necesidades. En estos casos el

legislador se reducirá a fijar los principios,

confiando su desarrollo y aplicación a los órganos

administrativos que poseen la competencia técnica

necesaria y que están en contacto inmediato con la

realidad social.

e)

La gran movilidad de las normas administrativas, que

exije que éstas no tengan el rango formal que la ley

comporta, lo que facilita su derogación y sustitución

por otras, y el hecho que emanando los reglamentos de

un órgano que se encuentra en contacto más directo con

la realidad, éste comisiona a técnicos que se encarguen

de su elaboración para satisfacer así, cumplidamente,

las necesidades existentes.

f)

Por la discontinuidad de la función legislativa. En

cambio el Ejecutivo dispone del tiempo total para

modificar una disposición reglamentaria si ella es

perjudicial para la Administración Pública o provoca

reacciones de inconformidad por parte de los particu-

lares.

2. Además de una justificación política, la facultad

reglamenta

ria debe tener

: = 1 - 1

fundamento iur .

Durante mucho tiempo la doctrina situó este fundamento

en la facultad discrecional de la Administración,

siguiendo el principio unánimemente admitido según el

cual lo que la Administración puede mandar o prohibir

con resoluciones particulares, caso por caso, lo puede



mandar o prohibir con disposiciones de carácter general

para todos los casos análogos que se presenten en el

futuro, por lo que si la ley deja a la Administración

una cierta esfera de libertad, la propia Administración

puede limitar dicha esfera a través de un reglamento.

Sólo desde época reciente se comenzó a poner en duda

la exactitud de estas afirmaciones y mientras en base a

una indagación positiva

se ha demostrado

TIP no P>dAtO 1A_

pretendida identidad entre

facultad discrecional

y

facultad reglamentaria ,

ya que ésta está atribuida

frecuentemente con respecto a materias para las cuales la

Administración antes de la promulgación del reglamento no

tenía facultad alguna de dictar disposiciones concretas.

Desde el punto de vista dogmático; basándose en la

división de poderes, se puso de relieve que la facultad

reglamentaria, siendo materialmente función legislativa,

no puede existir sino como consecuencia de una atribución

de competencia al Poder Ejecutivo por parte de la

Constitución.

Gabino Fraga dice: "El régimen de separación de

Poderes implica que todas las funciones de un mismo

carácter material formen parte de la competencia del

órgano que recibe la denominación de la función misma, y

que, cuando haya una excepción a ese régimen, debe

justificarse expresamente por un texto de la Constitu-

ción". En efecto, en todas las Constituciones que han

regido en Nicaragua, desde la Constitución de 1 838 hasta

la de 1 987, encontramos un texto claro y preciso otorgando

la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.

.. _

171 MLY-

rm;

.11~5.LIAW470áál~ LACA

LLJ I

mo,o

te es la que brota de la referencia de los reglamentos a

la ley. Asi, se clasifican en ejecutivos y administra-

tivos o autónomos.

Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan para

desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo



puede ser parcial, es decir, de determinados artículos de

una ley, o total, apareciendo entonces como reglamento

general para la ejecución de la ley. El fundamento de

estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley de

los pormenores que exige su aplicación en los casos

concretos. Estos reglamentos quedan directamente

subordinados a la respectiva ley, no pueden ni

transgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley,

automáticamente queda derogado el respectivo reglamento.

Son

reglamentos administrativos

los que no están

subordinados a ninguna ley; y se les llama

autónomos

por

no referirse a determinada ley, sino que son

manifestaciones de voluntad de la Administración Pública,

con atribuciones legales expresas para crear, dictar,

normas jurídicas generales, impersonales, objetivas, en

ejercicio de atribuciones que le son propias. Es decir;

este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan como

consecuencia, cabalmente, de la originaria

facultad

reglamentaria

que se acaba de mencionar. A esta

categoría pertenecen, de una parte, los reglamentos de or-

ganización de los "Servicios Públicos ,

por ser esta

materia una competencia típica administrativa; de otra,

los reglamentos que la Administración dicta para regular

el ejercicio de poderes que le estén conferidos discre-

cionalmente (reglamentos de policía).

Los límites de la Facultad Reglamentaria.

Siendo la

facultad reglamentaria actividad legislativa de la

Administración, se deduce que su ejercicio debe estar

sometido jurídicamente a límites que no deben ser

violados.

En general la Administración en el ejercicio de su

facultad reglamentaria, encuentra su límite en el

ordenamiento jurídico vigente establecido en la

Constitución y en las leyes. El reglamento y la ley son

fuentes del Derecho; pero el Derecho que respectivamente

crean no tienen idéntico valor. La regla formalmente

legislativa es superior, por lo que el reglamento le está

subordinado.



El límite que la ley impone a la facultad

reglamentaria se extiende, como es lógico, a la

imposibilidad de modificar el precepto legal por una

disposición reglamentaria. Es axioma del Derecho Público

el que las leyes sólo se modifican o derogan por medio de

otras leyes. Si así no ocurriere, el Poder Ejecutivo

invadiría la cemp—k-pn,4n nrnriA del Poder Legislativo.

Concretamente la Administración encuentra un límite

en el ejercicio de su facultad reglamentaria en el

Principio de la

reserva de la ley ,

según el cual es

exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está

encargado de legislar, la regulación por normas generales

de ciertas materias.

En efecto, existen materias

sustraídas

a la facultad

reglamentaria, las cuales sólo pueden ser reguladas por la

ley, tales son, por ejemplo, la organización del Poder

Judicial; la imposición de obligaciones personales

(servicio militar) o patrimoniales (impuestos); la

determinación de delitos y sus correspondientes penas; la

organización municipal, etc. En general puede afirmarse

que cuando la Constitución dispone que determinada materia

deberá ser regulada por la ley, debemos entender que se

refiere a

la ley en su sentido formal y material, es decir

que es competencia del Poder Legislativo regular sobre

dicha materia.

Además del límite impuesto a la Administración, en el

ejercicio de la facultad reglamentaria, por el principio

de la

reserva de la ley ,

se encuentra con otros que

dependen de la clase de reglamento de que se trate.

Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una

ley anterior que regule la materia, no pueden contener

sino aquellas normas que sean estrictamente necesarias

para la aplicación o ejecución de la ley a la cual se

refieren, sin transgredirla ni desnaturalizarla.



Por otra parte podemos decir que para fundamentar la

distinción de las funciones en la separación de la vo-

luntad (legislativa) del pensamiento (judicial) y de la

acción (administrativa), sería necesario poder demostrar

que la

acción

no implica un pensamiento y una voluntad

previa de actuar, lo cual encontramos difícil.

Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el

concepto de

acción

como fundamento material de la fun-

ción administrativa.

5.

radicionalmente se ha considerado a la función

administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo

en-

caminada a la ejecución de la ley ,

el nombre mismo de

Poder Ejecutivo implica la naturaleza de esta función.

Cuando hablamos de ejecución de la ley entendemos por

tal ejecución la actividad necesaria para dar efectividad

o realización práctica a la norma legislativa, o bien, en

un sentido más amplio, queremos indicar que la actividad

se encuentra autorizada por una disposición legal. Si nos

atenemos a este último criterio no se encuentra diferencia

específica con las otras funciones del Estado, pues de

acuerdo con nuestro sistema jurídico, los Poderes Públicos

sólo pueden actuar en virtud de facultades expresas, de

conformidad con el principio de la legalidad: "Ningún

órgano del Estado ni funcionario público tiene más auto-

ridad ni competencia que las que expresamente les confiere

la ley"; por lo tanto toda actividad del Estado debe en-

contrarse autorizada por un disposición legal, y así, tan-

to la función ejecutiva como la legislativa y la judicial,

deberían de tener, dentro del criterio que exponemos, el

carácter de funciones ejecutivas.

Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de

una autorización que

ésta

rrIncede, porque

si así

fuere

tendríamos que afirmar que los particulares están ejecu-

tando las leyes cuando celebran un contrato o realizan

cualquier acto que ellas preven. El uso de la capacidad



Los reglamentos autónomos, como no están supeditados

directamente a una determinada ley, la Administración al

dictarlos, se encuentra limitada por las disposiciones

constitucionales y por todas las disposiciones legales vi-

gentes, éstos no pueden derogar ni reformar las leyes for-

males.

18. Decretos y Acuerdos. La Administración como Poder

Político del Estado goza de la potestad de mando. La

potestad de mando estriba en la facultad de dar órdenes y

de obligar a su cumplimiento. Emana del Imperio

de que

el Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder

Ejecutivo, ya que a la acción cotidiana del mismo le es

indispensable un poder consistente en la facultad de

emitir decisiones que obligatoriamente se impongan a los

administrados.

Entre otras formas la potestad de mando de la Admi-

nistración se exterioriza por medio de Decretos y

Acuerdos, ambos se manifiestan en forma escrita.

El Decreto es, pues, una decisión escrita del Poder

Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derecho

generales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, los

reglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por la

misma razón cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegación

del Poder Legislativo esos actos jurídicos se titulan o

llaman "Decretos-leyes"

El Acuerdo es también un

decisión

escrita del Poder

Ejecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio del

Acuerdo se toman decisiones de carácter personal,

individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra

a una

personal natural como titular de un

¿gano estatal se usa



19.

ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS Y

OTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PUBLICAS.

El municipio no constituye una unidad soberana dentro

del Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los

Poderes expresamente establecidos por la Constitución; el

municipio es una forma en que el Estado presta, en forma

centralizada o descentralizada los servicios públicos

correspondientes a 11.1n

erritorial

determinada.

Para el cumplimiento de sus fines el Estado concede

al municipio, personalidad jurídica, patrimonio propio y

ciertos derechos públicos, entre éstos el más importante,

la facultad de dictar normas generales, impersonales,

abstractas, es decir normas de carácter materialmente

legislativas, y que, para evitar su confusión con las

leyes ordinarias, se ha convenido en llamarlas

ordenanzas .

Estas disposiciones regulan lo referente a

la buena marcha del municipio y sólo tienen aplicación

dentro de la respectiva demarcación territorial del mismo.

Las más importantes son el Plan de Arbitrios, en el que

se establecen los impuestos y demás entradas pecuniarias

del municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual se

establece la forma en que deben invertirse las Rentas del

mismo. Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto en

las leyes, reglamentos u órdenes estatales, por lo que les

estan jerárquicamente subordinadas.

Ciertas entidades públicas, como por ejemplo: La Uni-

versidad Nacional,están facultadas para dictar

reglamentos, estatutos destinados a regir su funcionamien-

to, estas normas, como es natural, sólo tienen aplicación

dentro del ámbito del respectivo ente público.

20.

Fuentes subsidarias no escritas.

La costumbre.

Por costumbre ha de entenderse la

práctica constante

y uniforme de una

conducta,por parte de



los miembros de una comunidad social, con la convicción de

que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

La costumbre es una norma jurídica que no resulta de

una manifestación de voluntad, sino de un simple

comportamiento uniforme y constante, practicado con la

convicción de que ese comportamiento corresponde a una

obligación jurídica; resulta entonces de la repetición de

hechos materiales en un determinado sentido, acompañada

del elemento sicológico que consiste en considerar obli-

gatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurí-

dico.

Muy debatido es el tema de si la costumbre puede ser

admitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahora

bien, la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Ad-

ministrativo es Derecho, por lo tanto lo que habrá que

examinar no es si la costumbre puede o no ser fuente del

Derecho Administrativo, sino en qué grado y qué impor-

tancia tendrá como tal fuente del Derecho, en esta rama

especial, ya que no debe negarse su carácter de fuente

jurídica.

La mayor parte de la doctrina no admite la costumbre

como fuente del Derecho Administrativo o le conceden

escasísimo valor. Se alega que la obra del Derecho

Administrativo es de creación legal, derecho escrito,

producto reflexivo de la voluntad de legislador, que el

pueblo no administra, se deja administrar, y que, en

consecuencia, no hay lugar hábil en la vida administrativa

para que la conciencia popular haga acto de presencia como

puede hacerlo en la vida civil.

No falta una corriente de opinión que estima a la

costumbre fuente del Derecho Administrativo, pero con

importancia limitada, expresando que esta importancia sólo

alcanza en nuestro Derecho a un círculo muy restringido de

asuntos: en materia municipal y especialmente en

procedimiento administrativo ,

pues en él, a falta de

disposiciónes legales detalladas, se originan de hecho



prácticas

que por su continua repetición pueden crear

normas para ese procedimiento.

Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, sea

cual fuere el orden jurídico que se considere, es cerrar

los ojos a la realidad. La costumbre es, por consiguien-

te, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo;

pero éste es principalmente derecho escrito y,por tanto,

el valor de aquella es puramente subordinado y su círculo

de

acción

muy reducido.

21.

Los Principios Generales del Derecho.

Los principios generales del Derecho son fuente

subsidiaria del Derecho Administrativo, sólo aplicables a

falta de Derecho escrito y la costumbre.

Los principios generales son aquellos que, sin

aparecer expresamente escritos, están en la base de un

Ordenamiento positivo determinado. Se trata de reglas no

escritas de Derecho que responden a la lógica del sistema

y a los principios que lo informan.

Los principios generales del Ordenamiento Jurídico

operan en Derecho Administrativo, porque la idea de la

legalidad no se agota, obviamente, con una

interpretación

raquítica de la letra escrita de la ley, sino que ha de

mirar también al espíritu que la anima y vivifica, a ésto

se refiere justamente el conocido aforismo

la letra mata

y el espírit-

Por consiguiente, los principios generales del

Derecho, deben considerarse como fuente del Derecho Admi-

nistrativo, y precisamente fuente subsidiaria.

22. Fuentes Indirectas.

La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las



decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones de

derecho.

En principio la jurisprudencia no debe considerarse

como una fuente, porque la función judicial de donde

proviene no tiene por finalidad crear el Derecho, sino

aplicarlo en los casos en que haya controversia, de tal

manera que, por regla general, la jurisprudencia

%.:011bUJ.LJUje

n

edio

ara

,4

a

interpretación de las leyes. Pero hay que reconocer que,

desde un punto de vista práctico, el conocimiento de la

jurisprudencia puede resultar ineludible a la vista de

conocer la interpretación que de la ley realicen los

Tribunales de Justicia.

De donde se infiere que la jurisprudencia es una

fuente indirecta del Derecho Administrativo.

23.

Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales son fuentes indirectas

del Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento

a otras leyes o disposiciones positivas, y cuyas

estipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas su

Derecho Administrativo interno.

Ratificado un tratado internacional y publicado en el

Diario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurídico

interno y las normas que contiene pasan, en su caso, a ser

normas de aplicación directa.

No todos los tratados internacionales son fuentes del

Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido se

refiere a materias que caen dentro de la competencia de la

Administración Pública, o bien cuya ejecución cae dentro

del campo de los organismos administrativos.

24.

a Doctrina.

La doctrina es fuente indirecta, en



cuanto contribuye a la elaboración del Derecho escrito.

En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero

no llega a alcanzar categoría de precepto legal. Si en

Roma las respuestas de los jurisconsultos a las

interpelaciones jurídicas llegaron a obtener fuerza legal,

son muy distintas las circunstancias políticas de los

tiempos que corren para que ellos puedan merecer las

manifestaciones de la opinión científica igual trato.

Como vemos la doctrina no tiene la imperatividad

propia de la ley, por cuanto no procede de un

órgano del

Estado; tiene, en cambio; la imperatividad de la lógica y

del buen sentido, que justifica su carácter de fuente

indirecta del Derecho Administrativo.



CAPITULO VII

SITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.-

LA FACULTAD DISCRECIONAL.

25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de la

situación de la Administración frente a la ley. Como la

actividad administrativa no es homogénea, hay que

distinguir los casos en que la Administración ejerce la

función ejecutiva ,

de los que la Administración realiza

con objeto de satisfacer los intereses públicos, esta

actividad ha de realizarse, por supuesto, dentro de los

límites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que

le es connatural y que no puede ser, desde luego,

explicada como de mera ejecución de la ley.

Junto a las facultades de gestión que a la

Administración se conceden, por ejemplo para el

establecimiento de un servicio público, es también de la

competencia administrativa resolver un recurso interpuesto

por un particular o reconocer el derecho al sueldo que

alegue un funcionario público. La posición de la

Administración en relación con la ley no es la misma, en

uno y en otro caso. En los dos últimos supuestos, el

ordenamiento jurídico exige, cabalmente, que la

Administración resuelva ejecutando la ley. En el primer

caso (establecimiento de un servicio público), no se trata

de una simple ejecución de la ley; así como el particular

que contrae matrimonio no lo hace para aplicar

determinados artículos del Código Civil, tampoco la

Administración Pública

l pAt;Rhlerpr un

scrvictio público;

actúa necesariamente presidida por la idea de aplicar la

ley, está cumpliendo con su fin primordial, que es la

oczu_s_wichCC1011 Ue pnlpT...r.tividAri

El número de leves Que determinan cada vez más

minuciosamente la organización, los fines a conseguir y

los medios a utilizar por la Administración pública se han

multiplicado en los últimos tiempos. Se trata de normas



dictadas para tutela del interés público, por lo que

suponen ya, por definición, una imposición a la

Administración Pública en cuanto a lo que, en relación con

determinadas materias, es precisamente de interés público.

Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten,

la satisfacción del interés público es una tarea de la

exclusiva incumbencia de la Administración Pública: siendo

ella la única responsable de que el plan previsto en las

normas tenga éxito o fracase, a ella habrá de reconocerse

un necesario poder de iniciativa.

Pero para que la Administración ejerza su iniciativa

es necesario concederle poderes y otorgarle facultades

discrecionales. La utilización de estos poderes y el

ejercicio de tal discreción es diferente del que podría

realizar un particular dentro de la esfera de lo lícito,

pues mientras en este caso puede afirmarse que la

motivación de los actos lícitos de los particulares es

irrelevante para el Derecho, en cambio, los de la

Administración Pública encuentran una doble limitación: en

primer lugar, porque su actividad lícita es, al mismo

tiempo y en la mayoría de los casos, actividad

obligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin

puede servir para calificar la actividad discrecional de

correcta o incorrecta, desde el punto de vista jurídico.

26.

La Facultad Discrecional de la Administración Pública

Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente,

sin estar obligado a atenerse a ningún precepto jurídico

concreto preexistente, si bien acomodando la conducta de

un fin público específico: fin de policía, de salubridad;

fiscal, etc.

Pero la actividad discrecional no es enteramente

actividad libre. En el Estado d°

Derecho moderno es casi

imposible hallar un interés social que escape a

la

previsión legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos



intereses, la ley determina el cómo y el cuándo de la

actuación administrativa, que queda así aprisionada en la

rigidez del precepto legal, frente a otros se limita a

formular un principio general de conducta, dejando a las

autoridades administrativas en libertad para desenvolverse

según los casos y las circunstancias.

Como vemos obrar discrecionalmente no es obrar

arbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecional

y el acto arbitrario, es clara, es una diferencia

teleológica.

El acto discrecional se convierte en acto

arbitrario cuando la Administración no ajusta su conducta

al fin en vista del cual la ley

lo autorizó; si, por

ejemplo, la Administración realizó un acto autorizado por

una ley de policía o de sanidad con un fin fiscal. De lo

que resulta que, si, en el poder discrecional se ve

obligada la Administración a acomodar su actuación al fin

del servicio previsto en la ley, no es posible hablar de

un poder discrecional, como de un poder

extralegall

absolutamente libre, arbitrario.

En su Introducción a la Ciencia del Derecho,

Legaz

Lacambra

se pregunta: ¿Qué es la arbitrariedad? y explica

que el Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias de

fondo, o en su forma, siendo este último el momento típico

de la arbitrariedad; es decir, la negación del Derecho en

cuanto a su forma.

e deduce de aquí que la arbi-

trariedad, en principio, no puede identificarse con la in-

justicia, pues tratándose de conceptos distintos cabe una

arbitrariedad injusta y, asimismo, una arbitrariedad

justa. Por su parte, también el Derecho puede ser injusto

(se refiere;

claro es, al Derecho positivo. Lo carac-

terístico del Derecho es que consiste en una traducción de

la justicia para regular las conductas de los hombres.

Ahora

bien: al

trgfillPiV RP

pnede traicionar la idea tr›-

ducida, y

de

aquí la consecuencia de un Derecho que puede,

plasmado en leyes positivas, ser

tal Derecho y

ser, sin

embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es

que el

Derecho sea arbitrario,

pues, siendo la arbitrariedad la

negación del Derecho en cuanto a su forma, ello sería tan-



to como decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo.

Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio del

Poder Público, exige que la potestad de mandar se efectúe

determinado por un fin, fin que pretendió la norma al

instituirlo, este fin está específicamente seri

-alado en la

actividad reglada y no olvidado, sino genéricamente fijado

en la actividad discrecional. Puede decirse pues, que el

poder de apreciación de la potestad discrecional, ha

dejado de ser una aptitud de dominación en favor de la

autoridad administrativa, para convertirse en una pura

capacidad de acomodación entre las circunstancias que

preconstituyen el ejercicio de aquel poder de mando, y los

fines que deben ser alcanzados en cada caso con tal

ejercicio, según las directrices del ordenamiento

jurídico. El poder o facultad discrecional es un poder de

apreciación condicionado por el fin.

Según

Forsthoff,

potestad discrecional es la

capacidad de elección entre varias formas de compor-

tamiento igualmente posibles jurídicamente; es decir,

porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia

sobre las demás.

¿Cuándo la Administración puede hacer uso de la fa-

cultad discrecional?. Por lo general, de los términos

mismos que use la ley podrá deducirse si ella concede a

las autoridades una facultad discrecional. Así', normal-

mente, cuando la ley use términos que no sean imperativos,

sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice que

una autoridad puede, le está permitido o está autorizada,

puede conelaIrse que está otorgando un poder o far.1111 ...Ari

discrecional. Igualmente hay facultad discrecional cuando

en la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en un

mismo caso y no se impongan uláguna de ellas con

obligatorio.

La facultad discrecional puede ser más o menos plena

o con ciertas restricciones, pero una autoridad

administrativa, tiene dicha facultad cuando la ley la



autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) liber-

tad para decidir si debe obrar o abstenerse, b) libertad

para decidir en qué momento debe actuar, c) libertad para

decidir cómo debe actuar, d) libertad para escoger el

contenido que va a dar a su actuación. Por ello

frecuentemente no existe una linea perfecta de separación,

cuando la facultad discrecional no es plena, entre el acto

reglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre ellos

41X 1 -1.4' 1111 .1 111.44 \m 141 19

1 ^^nr-s,rren l ne

caracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Esto

se explica porque al concederse por ley facultades

discrecionales a la autoridad encargada de realizar un

acto, dichas facultades normalmente se refieren, más que a

la realización del acto en su integridad, solamente a

algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo o

el objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrir

que la ley otorgue discreción para juzgar si existe motivo

bastante que provoque la intervención de la autoridad,

pero que obliga a ésta a realizar un acto determinado, una

vez que discreeionalmente se ha llegado a la conclusión de

que el motivo existe, o bien por el contrario que siendo

la ley la que fije los motivos se deje en libertad a la

autoridad competente para determinar el contenido mismo de

su actuación.

Los actos administrativos, decía

Arias de Velasco,

on más o menos reglados y más o menos discrecionales.

Debemos decir no que los actos son reglados o

discrecionales (ya que lo discrecional o reglado es la

competencia, en cuyo ejercicio se dieta el acto, y no el

acto mismo), sino que en todos los actos, por reglados que

sean, existe un

poder discrecional mayor o menor, y que en

todos los discrecionales por libres que los supongamos, se

ejercita una actividad más o menos reglada".

Como vemos es la ley la que otorga la facultad

discrecional, pero sería sumamente difícil poder precisar,

aun teóricamente, los casos en que es posible admitir el

otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que

no debe admitirse.



Sin embargo, tomando en cuenta las disposiciones

constitucionales por una parte, y por otra la naturaleza

de ciertas atribuciones de las autoridades adminis-

trativas, podemos señalar algunos lineamientos generales.

Las autoridades administrativas deben tener una compe-

tencia ligada por la ley y no por un poder discrecional,

en todos aquellos casos que estan relacionados con las

garantías individuales, en que la Constitución exige que

dichas garantías, sólo pueden afectarse por mandatos de la

ley. En dichos casos, si se otorgara una facultad

discrecional se produciría el resultado de que la

Administración substituirla Poder Legislativo,

violándose así el principio de la

reserva de la ley

según el cual es exclusiva de la competencia del Poder que

normaimente.está encargado de legislar, la regulación por

normas generales de ciertas materias.

Por otra parte,la Administración tiene frecuentemente

que enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que

hacer equitativa la aplicación de la ley, tiene que hacer

apreciaciones técnicas de los elementos que concurren en

un caso determinado, se enfrenta a casos en los cuales

exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que

el principio de

igualdad ante la ley

quede mejor pro-

tegido por una estimación de cada caso individual, en

estas circunstancias es necesaria la facultad

discrecional, cuya función consiste en dar flexibilidad a

la ley para adaptarla a estas circunstancias.

De modo que al ser otorgada la facultad discrecional,

debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mínimo

de competencia ligada que sea la salvaguardia de los dere-

chos de los particulares, y la facultad discrecional otor-

gada, sea la estrictamente necesaria para evitar un sacri-

ficio de los intereses públicos esenciales. Es por eso

por lo que el dominio normal de la facultad discrecional

se encuentran en la

legislación de

policía,

esto es, en

aquella cuya finalidad es prevenir cualquiera alteración

de

la seguridad, tranquilidad o salubridad públicas.



No sería admisible, dentro de un régimen de lega-

lidad, la facultad que en una ley se concediera a la

Administración para resolver todos los casos de acuerdo

con las circunstancias particulares de cada uno de ellos,

pues en tal ocurrencia, esa amplitud de discreción sería

incompatible con la idea de una verdadera regulación de la

materia por el Poder Legislativo; ni siquiera equivaldría

a una delegación de facultades, va que el Poder Ejecutivo

no actuaría expidiendo reglas generales sino que, dentro

de la falta de límites para su acci6n, tendría amplia

oportunidad para degenerar en el ejercicio de un poder

arbitrario.



1PITULO

VIII

LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA

27. La Personalidad Jurídica del Estado.

El advenimiento del Estado Constitucional había de

facilitar la aplicación al Estado del concepto de persona

jurídica .

ue, en efecto,

Albrecht

quien en 1837

declaraba que

nos vamos a ver obligados a considerar el

Estado como una persona jurídica .

La palabra persona sólo puede ser aceptada en su

estricto sentido jurídico, es decir como sinónimo de

sujeto de derechos y obligaciones; de donde tenemos el

sentido de

persona jurídica' simplemente como sujeto de

derecho que no es persona natural. Al efecto, nuestro

Código Civil dispone en su Arto. 1. Es persona todo ser

capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las

personas son naturales y jurídicas .

Actualmente la doctrina se inclina, en forma

ampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidad

jurídica del Estado. Dice García Oviedo que, en efecto,

el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como en

él se dan las condiciones de la personalidad. El Estado

representa el máximo interés colectivo; posee medios para

satisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspon-

dientes potestades y sanciones jurídicas. ¿Cómo no ver en

estos elementos las condiciones inequívocas de la

personalidad?. Es más: el Estado es personalidad jurídica

necesaria y, como expresan Aubry y

Rua,

lo es de pleno

derecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin el

reconocimiento formal o tácito del Poder Público. Y de la

personalidad del Estado se desprende la de la Administra-

ción no como algo distinto y separado, sino como la misma

personalidad en una de sus modalidades.



Reconocida la personalidad jurídica del Estado, hay

quienes suponen una doble personalidad del Estado. Esta

teoría de la doble personalidad del Estado sostiene la

existencia de una personalidad de Derecho Público y otra

de Derecho Privado; la primera como titular del Poder

Político (derecho subjetivo de soberanía); la segunda como

titular de derechos y obligaciones de carácter patrimo-

nial.

Esta teoría es objetada porque ella implica una

dualidad incompatible con el concepto unitario que del

Estado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doble

personalidad sería admisible sólo en el caso de que se

demostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del

Estado.

Acojemos la teoría que sostiene la personalidad única

del Estado, y que esta personalidad puede manifestar su

voluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desa-

rrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vista

de que éstas emanan de una voluntad con caracteres espe-

ciales de superioridad respecto de los individuos, es

decir, de una voluntad soberana. 2- En determinadas

ocasiones no es necesario proceder por vía de mando, sino

que el Estado puede someterse, y de hecho se somete al

principio que domina las relaciones entre particulares, o

sea, al principio de la autonomía de la voluntad. Este

consiste en que ninguna persona puede, por acto de su

voluntad, producir efectos respecto de otra si ésta no

concurre manifestando su propia voluntad.

Como vemos el Estado desarrolla actividades entre las

cuales se puede hacer una diferenciación, no por virtud de

-que provenga de personas diferentes, sino en razón de que

en unos casos están sujetas a un régimen de Derecho

Público y en otros al de Derecho Privado especial o al

Derecho común.



Personalidad del Estado

y

Personalidad de la

Administración.

Es necesario advertir que tampoco aquí nos encontra-

mos ante un fenómeno de doble personalidad: la

personalidad del Estado es única y se refiere, desde lue-

go, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmente

cierto desde el punto de vista del Derecho Internacional,

pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto

puede consistir la obligación en tomar medidas

legislativas como en adoptar resoluciones administrativas.

Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrina

de la personalidad jurídica estatal sólo tiene relevancia

práctica normalmente en cuanto personalidad de la

Administración pública, pues es ésta la que aparece como

titular de los bienes del Estado; la que dispone de lo que

el Estado pueda heredar, la que contrata con los

particulares, la que responde civilmente por la gestión de

los servicios públicos y la que es demandada ante los

tribunales civiles o contencioso-administrativos. En

todas estas materias el Poder Legislativo no tiene

intervención, y el Poder Judidial, cuando la tiene, lo es

precisamente como órgano independiente a la relación

jurídica surgida entre el Estado y el particular.

La personalidad jurídica de la Administración, que es

la misma que la del Estado, no se opone, no es

incompatible a la personalidad jurídica que especiales

leyes otorgan a las entidades descentralizadas.

28. La Relación Jurídico-Administrativa.

La Administración es empresa de carácter público que

satisface las necesidades colectivas, desarrollando en su

actuación relaciones jurídicas entre el Estado que

administra y los administrados.

Forsthoff

dice que la parte más

importante de las

actividades administrativas se proyecta hacia fuera. La



Administración exige una prestación del individuo, le

impone un deber o le permite o tolera algo, en su virtud

entra con él en una relación jurídica. Las relaciones

jurídicas entre la Administración y los particulares son

definidas por la ley y en ello radica la garantía de la

libertad individual; garantía que se da en un doble

sentido: de un lado, mediante reconocimiento expreso de

libertades determinadas; de otro, mediante el principio de

la legalidad de la Administración, que no admite más

intervenciones en la libertad y la propiedad que las que

se hallan legalmente permitidas. Este principio se basa

en la división de poderes y presupone que la

Administración obra sobre la base de la ley y que el

legislador no dicta actos administrativos en forma de ley.

Ahora bien, no todo contacto entre Administración y

administrados dará lugar a una relación jurídico

administrativa, sino que sólo se ocasionará cuando dicha

relación material sea regulada por el Derecho

Administrativo, o sea, cuando la Administración entre en

aquellos contactos revestida de la Potencia o Poder

Público.

Los sujetos de la relación jurídico administrativa no

están coordinados, sino que la Administración se enfrenta

al individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones ju-

rídicas entre el Estado y los individuos, están reguladas

exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo,

y por eso la relación imperante debe considerarse como

una relación jurídico administrativa. De todos los Pode-

res Públicos, es la Administración el único con el cual

las personas se hallan en contacto casi cotidianamente.

Nacimiento, Modificación y Extinción de las Relaciones

Jurídico-Administrativas.

Las relaciones jurídico administrativas, en cuanto

suponen un contacto entre Administración y administrados y

un condicionamiento jurídico, pueden tener un origen



material o legal; esto es, que el punto de partida de las

mismas sea la propia vida de relación social o la norma

jurídica que las imponga. También pueden derivar de un

hecho antijurídico, que pone, en movimiento la potestad

sancionadora de la Administración.

Las modificaciones de las relaciones jurídicas

administrativas son infrecuentes, en virtud de obvias

razones ligadas a la determinación que en las personas,

contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentes

al interés público. Sin embargo, por vía de excepción

aquellas se alteran

subjetivamente: casos de cesión y de

sucesión. Más en toda hipótesis y salvo que se trate de

relaciones de carácter real, en que el vínculo personal

surge a través de la cosa, su transmisibilidad precisa de

autorización administrativa.

En cambio es muy difícil la modificación objetiva, en

virtud del intenso causalismo, correspondencia absoluta

entre motivos públicos y fines de la acción, de la

actividad administrativa. Cada objeto de una relación

jurídico administrativa se liga en especie, y no in

genere, con el fin de la misma, y de ahí la normal

insustituibilidad de aquél. Incluso cuando el objeto

tiene valoración pecuniaria puede operar este principio,

que sólo desaparece en los casos en que el cumplimiento de

los deberes de una de las partes se traza

alternativamente; pero ésta no será una auténtica

modificación sino una simple elección.

Los casos de mutación objetiva que pudieran

considerarse más numerosos, esto

es,

los de ejecución

forzada de un determinado trabajo, que el obligado

imcumple y la Administración cumple a cargo de aquél,

implican una sustitución de relaciones legalmente

previstas.

En cuanto a la extinción puede ser normal o anormal.

La primera se producirá en todas las hipótesis en que la

relación, siendo determinada en el tiempo o en el



contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se logra

el cumplimiento de los deberes que surgen de aquélla. La

extinción anormal será la que tenga por causa la

desaparición o deficiencia sobrevenida a cualquiera de los

presupuestos necesarios para la existencia de la relación:

desaparición de uno o ambos sujetos, imposibilidad de la

prestación, cesación del interés público o social

prevalente o sea la causa.

La cesación voluntaria, renuncia, ha de estimarse

como caso muy excepcional, a virtud de que es de Derecho

Público o necesario la esencia de la relación que nos

ocupa, dado el fin superior al interés subjetivo que la

caracteriza; pero es posible la renuncia del administrado,

en los casos en que el abandono de sus derechos no se

contraponga al cumplimiento de sus deberes, ni a las

conveniencias colectivas que pueden constituir la causa de

la relación.

Por lo tanto, los sujetos de la relación

jurídico-administrativa, son, la Administración, con su

personalidad jurídica y actuando como Poder Político del

Estado y los administrados (las personas individuales,

naturales o jurídicas).

No obstante, sería erróneo deducir de aquí una tajan-

te e irreductible oposición entre Administración y

administrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones en

que el administrado, sin dejar de serlo, obra para la

Administración en virtud de una colaboración espontánea

(conseción, contratos administrativos) o bien impuesta.

En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamente

administrativa, es decir, directamente referible a la

Administración Pública, aparece con relevancia jurídica la

actividad del particular: de una parte, porque el acto

administrativo implique la exigencia de una determinada

actividad del administrado; de otra, porque la voluntad

del particular cuenta a veces como presupuesto de validez

o eficacia del propio acto administrativo (actos

administrativos que necesitan de coadyuvante).



Ahora bien, si la personalidad de la Administración

y, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la re-

lación jurídico administrativa, exige la resolución de

problemas de Derecho, no sucede lo propio con la del

administrado, pues la persona individual es sujeto natural

del Derecho y, por tanto de tal relación.

Mas la situación de los administrados en la misma

..

yo

tun nrasinmaR

cualificada

por

cincunstancias personales de variadísima gama, tanto en

las relaciones generales como en las de tipo particular;

así operan las de nacionalidad, la edad, la enfermedad, la

vecindad, etc.

Pero lo cierto es• que, en el Derecho Administrativo,

estas circunstancias no sólo tienen repercusión en la

materia de la capacidad o incapacidad para constítuír

relaciones jurídicas con la Administración, respecto al

orden general de las funciones de ésta; sino más

particularmente como determinante de aptitud o inaptitud

para la recepción de prestaciones o cumplimiento de

deberes específicos y de ingreso a la función pública. En

otras palabras: en Derecho Administrativo no existe una

capacidad jurídica general, semejante a la de Derecho

Civil, es preciso sujetarse en cada caso a lo que dis-

pongan las normas jurídicas respectivas



CAPITULO IX

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

29.

Los Actos Jurídicos

Las funciones del Estado, consideradas con

independencia del órgano que las realiza, se exteriorizan

por medio de actos de distinta naturaleza: unos que

producen consecuencias jurídicas y otros que sólo producen

consecuencia de hecho.

En efecto, el Estado al dictar leyes, dictar

sentencias, dar órdenes administrativas, afecta el orden

jurídico existente. Cuando construye carreteras,

transporta correspondencia, imparte enseñanza, presta

asistencia médica, está realizando simples actos

materiales.

El acto jurídico es siempre una manifestación de

voluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en el

ejercicio de una facultad o poder legal y con el objeto de

producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar

el orden jurídico.

El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y

del acto material. El hecho jurídico está constituído, o

bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula

ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte,

etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana

interviene y en el que el orden jurídico entra en

movimiento, pero con la diferencia respecto del acto

jur:7dicG de que ese efecto de d.:rucho nu contituye el

objeto de la voluntad. Así por ejemplo, en el delito hay

un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la

creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual

ésta se origina al imponerse una pena al delincuente.



El acto material, por su parte, está constituido por

hechos voluntarios que no trascienden al orden jurídico.

Así, el profesor de una escuela al dar su lección, el

médico de la asistencia pública que cura un enfermo, no

están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están

realizando una manifestación de inteligencia o una habi-

lidad manual que no trasciende al orden jurídico; están,

por eso mismo, realizando un acto material.

Los Elementos del Acto Jurídico pueden reducirse a

los siguientes:

Elementos del acto jurídico

a)

El motivo

b)

La manifestación de la

voluntad.

c)

El efecto que produce

d)

El fin.

a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca el

acto;

b)

La manifestación de voluntad, que está constituida por

el acto material que la exterioriza y que puede

revestir muy diversas formas;

c)

El efecto que produce, o sea, la afectación del orden

jurídico, y que viene a ser el objeto inmediato de la

voluntad;

d)

El fin, o sea el resultado que persigue como conse-

cuencia del efecto jurídico. Viene a ser el objeto

ffiediato de la voluntad.

Se ha hecho en la doctrina una doble clasificación de

los actos jurídicos: la que se basa sobre el efecto

jurídico del acto y la que se funda en las modalidades que



reviste la manifestación de la voluntad.

Hemos dicho que el efecto que producen los actos ju-

rídicos es crear o modificar el orden jurídico. Es

necesario, entonces, precisar en qué consiste el orden

jurídico.

El orden jurídico está constituído por el conjunto de

situaciones también de carácter jurídico, que existen en

un momento dado y en un medio social determinado.

Las situaciones jurídicas, a su vez, están consti-

tuidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Pueden

estar constituidas por facultades y deberes que se aplican

indistintamente a todos los individuos que se encuentran

en

igualdad de condiciones, o bien por derechos y obli-

gaciones, que sólo se aplican a un individuo determindo.

Así, por ejemplo, la situación jurídica de propietario es

la misma, independientemente de quien sea el dueño de una

cosa. Los derechos y obligaciones que tiene un propie-

tario no varían de persona a persona. La situación jurí-

dica del empleado público no se altera variando la persona

encargada del empleo. Por el contrario, la situación

jurídica en que se encuentra el sentenciado por violación

a una ley penal, es diversa para cada individuo. Las

obligaciones y derechos que nacen de un contrato, se

concretan en cada caso, en cuanto a extensión y contenido,

a determinadas personas.

De esta manera, las situaciones jurídicas se pueden

separar en dos grupos: Situaciones Jurídicas Generales v

Situaciones Jurídicas Individuales.

A- Los caracteres de las Situaciones Jurídicas Generales,

son los siguientes:



1.

En primer término, la situación jurídica general es,

por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; es

decir, que al ser creada se refiere a un número

indeterminado e indeterminable de casos. Su carác-

ter abstracto impide que se le confunda con la si-

tuación que crea un acto en el que, aunque dirigido

a una pluralidad de personas, pueden ser determi-

nadas todas éstas.

2.

La situación jurídica general es permanente. Esto

quiere decir que el ejercicio de los derechos y el

cumplimiento de las obligaciones en que dicha

situación consiste, no la hacen desaparecer, no la

extinguen. Así, la situación jurídica del ciudada-

no, con su derecho de voto, no se agota por la cir-

cunstancia de que éste se ejercite en una elección

determinada. Por razón del mismo acto que crea esa

situación jurídica, el ciudadano puede volver a vo-

tar en elecciones posteriores.

3 .

En tercer lugar, la situación jurídica general es

esencialmente modificable por la ley o reglamento.

Ningún individuo puede alegar que el conjunto de

facultades derivadas que crea la situación jurídica

general constituya un derecho irrevocable.

•

B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son los

siguientes:

1) En primer término, la situación jurídica individual,

es personal y concreta; los derechos y obligaciones

que la constituyen, sólo existen para una persona

determinada, con una extensión y contenido que

varían de caso a caso. El acto típico creador de

situaciones jurídicas individuales, es el contrato.

Los derechos y obligaciones que engendra no son

aplicables a un número indeterminado e indetermi-

nable de personas, sino exclusivamente a los contra-

tantes. El contenido y la extensión de los derechos

y obligaciones se determinan concretamente por la



voluntad de las partes.

2) En segundo lugar, y en oposición al carácter de

permanencia que tiene la situación jurídica general,

la individual es temporal, es decir, que se extingue

por el ejercicio de los derechos que otorga o por el

cumplimiento de las obligaciones que impone. Así

la situación jurídica que se origina a consecuencia

u. un onuruo

oncluye cuando axilas partes han

cumplido con las obligaciones que por virtud de él

hubieren contraído.

3.

De la misma manera que la situación jurídica general

es modificable en cualquier tiempo por un acto de la

misma naturaleza del que la ha creado; la situación

jurídica individual

no puede ser alterada o ex-

tinguida por un acto creador de situaciones

jurídicas generales. Por esta razón, los derechos y

obligaciones de carácter individual nacidos a con-

secuencia de un contrato, no pueden ser modificados

por una ley.

Para darse una idea del alcance que tiene este último

carácter de las situaciones jurídicas individuales, es

preciso tener en consideración que hay actos creadores de

esas situaciones que, al mismo tiempo, son condición para

que se apliquen, en un caso determinado, normas que crean

situaciones jurídicas generales; por ejemplo, el contrato

de trabajo, en el que la situación individual se fija por

las partes, sólo repecto de algunos puntos, como son:

objeto del trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo;

pero en el que los demás, como son la duración diaria del

trabajo, los descansos, responsabilidades, etc., se fijan

imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o

modificaciones que las partes convengan.

También puede citarse como ejemplo un contrato de

arrendamiento, en el que el derecho de exigir la

devolución de la cosa arrendada, el pago del canon

estipulado, constituyen facultades para el arrendador,



cada una de las cuales se analiza en una situación

jurídica individual; pero además de ellas hay ciertas

facultades para el mismo arrendador, como son: el derecho

de demandar al arrendatario, en caso de imcumplimiento, en

una vía procesal determinada, y el de retener bienes del

deudor: derechos éstos que no nacen del contrato, sino que

provienen de la ley y que, por lo mismo, constituyen

situaciones jurídicas generales.

Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada caso

hay necesidad de examinar la naturaleza de las diversas

situaciones que se originan a consecuencia de un acto

jurídico, para poder determinar la clase del acto que

puede variarlas o extinguirlas.

En los ejemplos expuestos, la ley no podrá variar el

objeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; el

derecho del arrendador de exigir la devolución de la cosa

o el derecho al cobro del canon estipulado; pero sí podrán

modificarse por disposiciones legales posteriores los

derechos de los contratantes respecto a la duración de la

jornada de trabajo, a los descansos, a las responsabi-

lidades, a la vía o forma de juicio que haya de seguirse,

porque en todos estos casos no hay ataque a los derechos

que pueden considerarse como formando parte del patrimonio

de los intervinientes.

Determinados los caracteres del orden jurídico y de

las situaciones que lo integran, es ya posible pasar al

estudio de la clasificaión de los actos jurídicos por

razón del efecto que producen. Desde este punto de vista,

la doctrina ha clasificado a los actos jurídicos en las

siguientes categorías:

a)

Actos que crean, modifican o extinguen una situación

jurídica general. El tipo de esta categoría de actos

es la ley.

b)

Actos que crean, modifican o extinguen una situación

jurídica individual.

l ejemplo típico de esta



categoría de actos es el contrato. En el Derecho

Público tenemos que el acto del Poder Público que fija

la responsabilidad fiscal de un contribuyente, o el que

aplica una sanción por infracción de la ley,

constituyen actos creadores de situaciones jurídicas

individuales.

c)

Actos que confieren a un individuo una situación

jurídica general, un status. El efecto de estos actos

es el de condicionar la aplicación de una situación

jurídica general a un caso particular.

sos actos

necesarios para que una situación jurídica general se

aplique a un caso individual, se designan con el nombre

de

actos- condición ,

significándose con esta

expresión que el acto condiciona la aplicación de la

norma general.

Así, por ejemplo, la situación de hijo adoptivo o de

casado, no se aplica de pleno derecho a todos los

individuos, se requiere, para el primer caso, el acto

de adopción, y para el segundo, el acto del matrimonio.

De igual manera, la situación jurídica de Presidente de

la República, o de Ministro de Estado no se aplica

indistintamente a todos los individuos, sino que es

necesario el acto de elección o de nombramiento,

respectivamente, para que pueda tener lugar esa

aplicación.

d)

Actos que hacen constar una situación jurídica general,

una situación jurídica individual o un hecho. Estos

son los actos

jurisdiccionales o judiciales.

Dice Jéze, que el acto jurisdiccional "es la

manifestación de voluntad, en ejercicio de un poder legal,

que tiene por objeto comprobar (constatar)

una situación

jurídica

(general o individual),

o hechos; ron fuerza de

verdad legal

(cosa juzgada)".

De la clasificación anterior se desprende que los ac-



tos jurídicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Ac-

tos legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de

situaciones jurídicas individuales, ya sean éstos

unilaterales o contractuales.

3.- Actos-condición, por

medio de los cuales se aplica a una persona una situación

jurídica preexistente, en status legal.

4.-

Actos

jurisdiccionales o judiciales.

La características fundamentales de los actos jurídi-

cos son dos, primera: todo acto jurídico es siempre una

manifestación de voluntad; segunda: todo acto jurídico

constituye el ejercicio de una facultad o poder legal.

En efecto, todo acto jurídico es siempre una

manifestación de voluntad, en todos ellos:

ey,

reglamento, contrato, acto unilateral creador de

obligaciones individuales, nombramiento o separación de

funcionarios, elección, decisión judicial, etc., encon-

tramos una manifestación de voluntad. Por otra parte el

acto jurídico supone un poder o facultad legal para poder

realizarlo; en todo contrato se supone que ambas partes

gozan de facultad legal para poder celebrarlo; un

individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario o

que ha sido destituído del cargo, no tiene el poder legal

que se denomina competencia, por lo tanto las

manifestaciones de su voluntad no constituyen el ejercicio

de un poder legal.

Cuando un acto jurídico carece de alguna de sus

características fundamentales se dice de él que es

inexistente, si existe la manifestacion de voluntad y el

poder legal pero expresada o ejercido irregularmente, el

acto existe pero se dice que es irregular.

La clasificación anterior de los actos jurídicos se

basa en razón del efecto que

pl-^~on PihnrA pasaremos a

la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo, no al

efecto que producen, sino de acuerdo con las modalidades

que en ellos puede adoptar la manifestación de la

voluntad.



Puede un acto jurídico constituirse por la manifesta-

ción de una sola voluntad o requerir para ello el concurso

de varias. En el primer caso, se tiene el acto jurídico

unilateral; en el segundo, el acto jurídico plurilateral.

Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvo

durante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, la

doctrina del Derecho Público, que ha concluído por influir

a aquélla, sostiene que no siempre que hay concurso de

voluntades produciendo efectos jurídicos, existe el

contrato.

Se ha observado que el concurso de voluntades de la

Cámara o Cámaras que componen el Poder Legislativo y la

del Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no da

lugar a un contrato, sino a otro acto jurídico: la ley;

que el voto acorde de los magistrados de un tribunal

colegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo de

voluntades que no forma un contrato, sino un acto jurídico

diferente: la resolución judicial; que el nombramiento de

un funcionario público no constituye tampoco un contrato,

sino un acto administrativo de naturaleza especial.

Ha sido, por lo

mismo,

indispensable admitir varias

categorías de actos plurilaterales y fijar los elementos

que los caracterizan distinguiéndolos del acto

contractual, que sólo forma un especie dentro del género

de estos actos plurilaterales:

a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurran

tengan una situación igual, una enfrente de la otra;

pero que el objeto y finalidad de cada una de ellas sea

diferente. En este caso, las manifestaciones de

voluntad se encuentran en una

reciproca

interdepend

e

n-

cia

y sus

autores tienen, uno enfrente del otro, una

situación personal que les da a cada

uno de ellos el

carácter de parte. El acto a que nos venimos

refiriendo es el acto contractual.



Así, tomando por ejemplo el contrato de venta,

encontramos que la manifestación de voluntad del

vendedor tiene por objeto crear la obligación de

transmitir la propiedad, y por finalidad la obtención

del precio que el comprador se obliga a pagarle y,

recíprocamente, la manifestación de voluntad de dicho

comprador tiene por objeto obligarse a pagar el precio

y por fin adquirir la propiedad de la cosa.

Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para los

demás contratos, como las voluntades que concurren se

ligan indisolublemente, condicionándose en forma

recíproca, y cómo sus autores tienen situación

contraria, pero en estrecha y mutua dependencia.

b)

Puede presentarse otro caso en el que las voluntades

que concurran a la formación del acto tengan el mismo

objeto y la misma finalidad.

ntonces en vez de

voluntades contrarias que recíprocamente se

condicionen, se encuentran varias voluntades paralelas,

persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienen

una situación de partes como en el acto contractual,

unos enfrente de otros; entre ellos existe un vínculo

de colaboración.

El acto que en ese caso se produce es claramente

diverso del acto contractual. La doctrina le ha

llamado acto colectivo o acto complejo.

Como ejemplo

podemos poner la sentencia, dictada por un tribunal

colegiado de justicia.

c)

Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendo

varias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cual

asemejaría

el acto a un acto colectivo; pero que tiene

cada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidades

diferentes, lo cual sería motivo para asemejarlo al

contrato

Este tercer caso se considera, por algunos autores,

como siendo en realidad una forma del acto complejo o



colectivo, porque se estima que un mismo objeto de la

voluntad puede satisfacer múltiples

y

iversos

intereses.

Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos

venimos refiriendo debe considerarse como tipo especial

del acto plurilateral, habiéndose llamado en la doctrina

acto-unión .

n efecto, se indica que en él las

voluntades concurrentes no

son independientes

prImn (.7,

acto colectivo, sino que ellas están ligadas entre sí de

manera que dan lugar a una convención; pero sin que ésta

llegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurídico

que se produce, y que es otro elemento que viene a

caracterizar a éste

,

nn es crear una situación jurídica

individual.

Así, el acto de matrimonio implica la concurrencia de

dos voluntades que se convencionan, lo cual haría pensar

en calificarlo como un contrato, si no fuera porque esas

voluntades no son las que determinan la situación jurídica

de los cónyuges, pues ésta se encuentra de antemano

determinada por la ley. De manera

que

el acto del

matrimonio no es sino la condición de aplicación del

estado de casados a los que concurren con su voluntad a

formarlo.



CAPITULO X

EL ACTO ADMINISTRATIVO

30. El Acto Administrativo.

El acto administrativo es

un acto jurídico, cuyas características principales son:

es una manifestación o declaración de voluntad,

unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto

crear, reconocer, modificar o extinguir una situación

jurídica individual.

El acto administrativo es una declaración unilateral

porque sólo interviene la Administración y sólo ella puede

producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de

Derecho Público en que intervienen varias partes o

voluntades. (El contrato de Derecho Público no es un acto

administrativo).

Decimos que es potestativo, porque emana de la Admi-

nistración, actuando como Poder Político. Y afírmase que

es ejecutorio, porque no necesita la intervención de otro

órgano del Estado para que se realice. La Administración

tiene facultad para declararlo y ejecutarlo.

Finalmente el acto administrativo se dirige a un caso

particular, concreto, determinado en su contenido y no

necesariamente en su destinación, al cual regula o da

forma, por lo tanto el acto administrativo no contdene

reglas generales; el establecimiento de normas jurídicas

generales y abstractas, aunque emanen de

la

Adminis-

tración, no constituyen actos administrativos.

Es requisito básico del acto administrativo el que

debe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la



arbitrariedad y al abuso.

Forsthoff, al explicar las caracteristicas generales

del acto administrativo, dice:

Son absolutamente

recusables todos los intentos de integrar el acto

administrativo en el de voluntad, tal como en Derecho

Privado se utiliza para construir el concepto de negocio

jurídico.

En Derecho Civil, una declaración de voluntad

constituye negocio jurídico cuando se dirige a un

resultado jurídico y para que éste se produzca es esencial

el haberlo querido previamente. Lo que ha hecho posible

la aplicación de este concepto al obrar soberano de la

Administración ha sido la idea de que el acto

administrativo funda, modifica o suprime una relación

jurídica existente entre la autoridad administrativa y la

parte interesada. El acto administrativo no implica

relaciones jurídicas entre la Administración y el

particular, comparables a las del Derecho Civil. Pues

incluso en el caso en el que se produce con la

participación del interesado, constituye una emanación

unilateral del poder soberano y no otra cosa.

Salta a la vista, y se ha señalado ya muchas veces,

la distinción fundamental que existe entre el acto

administrativo así comprendido y el negocio obligatorio

del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuanto

contiene obligaciones, obliga -por regla general en todo

caso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad de

obligar a otros, de poner en juego un poder superior y

coactivo, constituye la esencia del acto administrativo.

La declaración de voluntad del Derecho Privado sólo puede

fundar obligaciones para los propios declarantes. También

esto pertenece a su esencia, pues es la derivación del

principio fundamental y básico del ordenamiento jurídico

p-riv=r9,7 .a.g,=n .1 ^,=,

n nnr14.n 4un

nrIvIririrN

1111

pr-Nr9:-%r

voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Por

tanto, si ae quiere descubrir en el acto administrativo un

momento voluntario, éste no tiene nada de común con la

voluntad del negocio de Derecho Civil.



De ningún modo abe considerar el acto administrativo

como expresión de la *oluntad psíquica del funcionario del

que emana, aún prescindiendo de que esta concepción

tendría que fracasar ante el hecho de las decisiones

colegiales, una nueva consideración viene a refutarla: es

válido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el

acto administrativo realizado por un funcionario enfermo

mental. Aquí se manifiesta en forma nueva la distinción

fundamental entre la declaración de voluntad del Derecho

Civil y el acto administrativo; éste no ha de juzgarse por

la situación psicológica del funcionario del que emana,

sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo del

obrar administrativo.

La voluntad en el acto

administrativo es voluntad de ejercer un poder. El acto

administrativo y el negocio jurídico se excluyen.

Actos administrativos que necesitan de coadyuvante.

Dijimos anteriormente que una de las característics

fundamentales del acto administrativo es el ser

unilateral,

que en su creación sólo interviene la

Administración y sólo ella puede producirlo, sin embargo

en numerosas leyes se prescribe, en relación con

determinados actos administrativos, que éstos no pueden

tener lugar sin ,previa solicitud del destinatario del

acto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un título

(médico, abogado, etc .), el otorgamiento de la

nacionalidad nicaragüense a un extranjero, el otorgamiento

de una patente, etc. ¿Se rompe en estos casos el

principio

e

a unilateralidad

e

os

ctos

administrativos?

Tanto la teoría como la práctica se han ocupado de

los actos administrativos necesitados de coadyuvante,

especialmente de aquellos actos administrativos que dan

ilion?, al nacimiento no (=Iley de

derecho

s sino de

obligaciones, como la nacionalización, el ingreso a la

Administración Pública que da lugar al nacimiento de la

relación de funcionario o empleado, en ambos casos recaen

obligaciones sobre los destinatarios del acto. Durante

mucho tiempo se pensó que la cooperación entre la voluntad



individual y

la Administración daba origen a un

contrato,

esta tesis fue sostenida especialmente para fundamentar la

relación de empleo público.

Aunque en estos casos el destinatario del acto

participa con su voluntad en el nacimiento del acto, su

cooperación consiste en que por medio de la manifestación

de su voluntad; se pone en movimiento la actividad de la

Administración cuyo término es el acto administrativo,

pero éste continúa siendo

unilateral.

El acto administrativo es potestativo, pero el hecho

de que algunos necesiten de coadyuvante se debe a la

estructura del Estado de Derecho, basado en la división de

poderes. Con arreglo a los principios del Estado de

Derecho, las intervenciones en la libertad y la propiedad

necesitan fundamentalmente una base legal. La nacionali-

dad que se otorga a un extranjero, la designación de

funcionario significan intervenciones en la libertad

personal, puesto que imponen obligaciones y ninguna ley

establece, normalmente, el deber de convertirse en

funcionario o

de dejarse conceder la nacionalidad. Por

consiguiente, para que estas situaciones jurídicas

quedasen de acuerdo con los principios del Estado de

Derecho, era menester que existiera el asentimiento del

interesado en la limitación de su libertad personal. La

petición del interesado expresa este consentimiento, o

sea, la sumisión a la relación de poder puesta en obra por

el acto administrativo.

En este tipo de actos la cooperación del interesado

es tan importante como el mismo obrar de la Adminis-

tración. Si en los actos administrativos necesitados de

coadyuvante falta la cooperación del interesado, se pro-

drice in npliaad cuando el obrar

administrativo en el res-

pectivo

dominio se hace depender, en principio, de dicha

cooperación. Esto es aplicable sobre todo a los permisos,

licPnciss; autorizaciones, concesiones, otorgamiento de

nacionalidad, etc. La nulidad corresponde al especial

valor que el ordenamiento jurídico atribuye en estos casos



a la solicitud.

Otra cosa ocurre cuando las autoridades administra-

tivas siguen ,en su actuación principalmente su propia

iniciativa y sólo en especiales circunstancias se exige la

cooperación del destinatario. En estos casos, lo único

que acarrea la falta de solicitud previa es la impugnación

del acto.

Actos administrativos materiales.

La función

administrativa también Se exterioriza por medio de actos

materiales, pues dicha actividad es a la vez jurídica y

práctica. Estos actos materiales son considerados también

como actos administrativos, de modo que existen actos

jurídicos administrativos y actos administrativos

materiales (lalconstrucción de una carrera, el transporte

de la correspondencia, el médico de la asistencia pública

que cura un enfermo, etc). Por lo tanto el acto material

se caracteriza porque no trasciende al orden jurídico, no

lo afecta.

En algunos casos, esos actos materiales tienen espe-

cial interés jurídico por la circunstancia de que

constituyen antecedentes que condicionan la validez de un

acto jurídico, como, por ejemplo, los estudios técnicos,

la formación de proyectos, la recopilación de datos para

formar idea sobre las consecuencias económicas de un

proyecto, o bien los que se requieren como necesarios para

la declaración de utilidad pública de una expropiación.

En otros casos, el acto material constituye el medio

para la ejecución del acto jurídico administrativo, en

cuyo caso también interesa al derecho, porque sólo puede

ser realizado por funcionarios competentes y dentro de los

limites que la ley sefiala, de tal manera que la

inobservancia de las formalidades legales, importa, no la

nulidad del acto, porque no se puede nulificar un acto

material, pero sí

una restitución o una

causa de

responsabilidad de los respectivos funcionarios, por

ejemplo, el Municipio decreta una sanción, está realizando



un acto jurídico administrativo. Las operaciones que

efectúan sus agentes para aplicar la sanción decretada son

actos materiales. Otros ejemplos de actos administrativos

materiales: destrucción de alimentos en mal estado de

conservación, medidas para proteger la salud pública, como

vacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar de

conformidad con la ley, etc.

Circunstancias Accesorias de los Actos Administratrivos.

Al contenido esencial de los actos administrativos

pueden agregárseles incorporárseles algunas circunstancias

o modalidades especiales, entre ellas tenemos las

siguientes: condición, modo, término

y caducidad.

Condición.

Lo mismo que en Derecho Civil, la condición

consiste en que la eficacia jurídica del acto depende de

un suceso futuro e incierto. La condición puede ser de

naturaleza suspensiva o resolutoria. La condición va

unida del modo más estrecho con el contenido principal del

acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la

condición.

Modo.

La Admiministración puede imponer coactivamente

al

destinatario de un acto administrativo una carga especial,

a esta circunstancia se le llama modo

o carga modal. Por

lo tanto el modo está constituído por una orden potesta-

tiva y coactiva dictada por la Administración. El destino

jurídico del acto administrativo no depende pura y

simplemente delA_

mouv porque éste se agrega

independientemente al contenido principal del acto

administrativo, en cambio la condición si está ligada

directamente al contenido principal del acto, cuya vida

jurídica depende de la condición.

Un acto administrativo sujeto a una carga modal

surLe

efectos inmediatamente, entra en

vigor

desde que Re iírt

el acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, ésta

se impone coactivamentP. En cambio un acto administrativo

sujeto a una condición suspensiva no entra en vigor hasta



que se cumpla la condición. La Oficina Nacional de

Urbanismo autoriza una instalación industrial siempre que

el propietario de un predio vecino conceda permiso para

derivar por su finca las aguas residuales, trátase en este

caso de una condición suspensiva. Si dicha Oficina

concede persmiso al dueño de un restaurante para abrir en

el mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone la

obligación de subsanar determinados defectos del local, se

trata en este caso de una carga modal, de un modo.

Término. El arto administrativo puede dictarse para

que surta sus efectos durante un tiempo determinado;

llegado el cual se extingue. Decimos entonces que este

acto está sujeto a un término o plazo.

Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido ser

claramente determinado en forma que evite ciertas

confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la

prescripción. En té rminos generales puede decirse que la

caducidad existe siempre que la ley o la voluntad prefijan

un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar

dicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar

vida y hacer subsistir ese derecho.

En la prescripción, el derecho existe, y por una

actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se

renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara

extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se

origina porque no se ejecuta el acto previsto. Por ejem-

plo, el ordinal a) del Arto. 81 de la Ley General sobre

Explotación de las Riquezas Naturales dice:

Serán obliga-

ciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de ex-

ploración o de explotación según fuere el caso, a más tar-

dar dentro de los primeros seis meses de vigencia de la

concesión y una vez iniciados dichos trabajos no inte-

rrumpirlos por un período de seis meses consecutivos, sal-

vo casos fortuitos o de fuerza mayor. , y el Arto. 1 21

de dicha ley dispone:

Serán causales de caducidad de una

licencia o de una concesión: a) El incumplimiento de las

obligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81 .



CAPITULO XI

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

31.

Elementos del Acto Administrativos.

La doctrina se

ha planteado la cuestión

de determinar los elementos del

acto jurídico administrativo, sobre el particular puede

decirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas de

las discrepancias son sólo aparentes por entrañar una mera

cuestión de terminología.

1-

El sujeto

2-

La voluntad

3 -

El objeto

Elementos del Acto Administrativo

4-

El motivo

5-

El fin

6-

La forma

Estudiaremos cada uno de ellos:

El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el

órgano de la Administración que lo realiza. El ser órgano

otorga aptitud jurídica para actuar en nombre e interés de

la administración, es decir, para obrar administra-

tivamente; más esta posibilidad de actuar, en cada caso

concreto depende de la aptitud específica a cada

órgano

otorgada, es decir la competencia, para poder actuar

legalmente el órgano debe de ser competente.

De la misma manera que los actos jurídicos de la vida

civil requieren una capacidad especial para ser

realizados, así, tratándose ap los actos del Poder

Público, es necesaria la competencia del órgano que los

ejecuta. La competencia en Derecho Administrativo tiene

una significación idéntica a la capacidad en Derecho

Privado.



No obstante este igual significado entre competencia

y capacidad existe entre ellas substanciales diferencias.

Los caracteres propios de la competencia son los

siguientes:

1-

equiere siempre un texto expreso de la ley para

que pueda existir.

Vr

el

non-r.c.00 Uno.4nro-54 • .4

.. 1 o.

LLLYWkJAo

e

incapacidad la excepción, en el Derecho Administrativo

rige el principio inverso: la competencia debe justifi-

carse expresamente en cada caso.

El régimen de derecho de los Estados modernos y el

principio de la legalidad exigen que todos los actos del

Estado sean realizados dentro de normas legales. Dentro

de la actuación de los órganos administrativos se pueden

realizar una gran cantidad de actos que afectan intereses

particulares, los cuales deben ser protegidos contra la

arbitrariedad, 1* trascendencia de esta característica de

la competencia, es que constituye una garantía cootra po-

sibles arbitrariedades, al exigir que solamente la ley es

la que puede autorizar la actuación del Poder Público.

2-

1 ejercicio de la competencia es obligatorio.

En

el Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda al

arbitrio de la persona, en cambio en el Derecho Adminis-

trativo el ejercicio de la competencia es obligatorio para

el órgano respectivo. La explicación de esta caracte-

rística es, que la capacidad se da en interés de la

persona a quien se le deja la libertad de decidir si le

conviene o no ejercitar su capacidad; en cambio la compe-

tencia se otorga para que los órganos puedan cumplir con

las atribuciones que el Estado les tiene encomendadas', con

el objeto de dar satisfacción a las necesidades colec-

tivas. De modo que siempre que éstas lo exigen, los órga-

nos del Estado deben hacer uso de su competencia. Los

órganos del Estado no tienen derechos, tienen señaladas

atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en



beneficio del interés común.

En el caso de que un órgano goce de facultad

discrecional, es decir que góce de cierta libertad de

apreciación respecto a la oportunidad del ejercicio de su

competencia, esta libertad de apreciación queda siempre

subordinada a la obligación de atender debidamente los

intereses públicos o bien la eficacia de los servicios que

preste la Administración.

3-

La competencia generalmente se encuentra

fragmentada entre diversos órganos.

Esto quiere decir que

frecuentemente para la realización de un acto adminis-

trativo la ley dispone la intervención de varios órganos.

Constituye una garantía, para el buen funcionamiento de la

Administración, la intervención de diversos órganos, que

reciproca y mutuamente se controlan y que evitan que el

interés particular de alguno de los titulares de esos

órganos pueda ser el motivo para una actuación que afecte

derechos de los particulares.

4-

La competencia no se puede renunciar, ni ser

objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 130,

competencia no es un bien que esté dentro del comercio,

por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como ya

sabemos que su ejercicio es obligatorio, el

órgano com-

petente

tiene forzosamente que ejercitarla en todos los

casos en que lo requiera el interés público. En el Dere-

cho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato,

aportar restricciones al ejercicio de sus actividades, en

cambio tratándose de la competencia en el Derecho Público

no se puede hacer lo mismo. La competencia es irrenun-

ciable, no puede ser objeto de contratación y su ejercicio

es obligatorio.



5 .

La competencia es constitutiva del órgano y no un

derecho del titular del propio órgano.

La competencia la

asigna la ley al órgano correspondiente y no a la persona

natural, titular del órgano, la cual es o puede ser esen-

cialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del ór-

gano no puede delegar ni disponer de la competencia, sino

que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la

ley lo disponga.

La Voluntad.

Como acto jurídico, el acto administrativo

debe de estar formado por una voluntad libremente mani-

festada. Todo acto administrativo se forma con una

conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, por

ello es elemento del mismo la manifestación de voluntad.

La voluntad generadora del acto requiere el no estar vi-

ciada por

error, dolo o violencia.

El error consiste en la discordancia entre el acto y

la realidad. El dolo en cualquier maquinación para pro-

ducir un acto contrario a las disposiciones legales. La

violencia en la coacción física o moral.

Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de la

Administración no se exprese en ninguna forma, se presu-

pone su existencia. En este caso nos encontramos frente

al problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre el

silencio de la Administración.

El Silencio de la Administración.

Los órganos de la

Administración tienen el deber de resolver las cuestiones

que se les plantean, pero puede suceder que demoren o bien

que omitan la decisión, ya sea por negligencia, intencio-

nalmente o de mala fe, no obstante que los interesados

reiteren sus pe-tic-iones en forma verbal o escrita.

El silencio consiste en una abstención de la

autoridad administrativa para dictar un acto previsto por

la ley y tiene como nota esencial su ambigüedad, que

no

autoriza

a

pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una

actitud afirmativa ni una negativa.



Independiente de la responsabilidad de los funciona-

rios, tiene que existir alguna solución dentro de la doc-

trina administrativa para resolver esta situación.

Para precisar los casos en los cuales el silencio

produce efectos jurídicos, se ha separado la hipótesis en

que la autoridad está facultada para actuar o no actuar,

según su discreción , de aquella en que el ejercicio de la

función constituye una obligación jurídica, y se dice quo,

mientras que en el primer caso no puede darse la figura

del silencio con trascendencia jurídica, porque la absten-

ción es el ejercicio de la facultad conferida por la ley

de no usar el poder, en el segundo el silencio sí es

particularmente importante por sus consecuencias, puesto

que constituye la falta de cumplimiento de una obligación

jurídica que, de existir frente al derecho de un particu-

lar, requiere una solución satisfactoria.

En efecto, la situación del particular que ha

formulado una solicitud para que se dicte en su favor un

acto administrativo, el que ha interpuesto un recurso

administrativo contra un acto que lo afecta, quedaría al

arbitrio de las autoridades si éstas se abstuviesen de

resolver las instancias que les fueren dirigidas, pues

como el particular no puede recurrir administrativa o ju-

dicialmente mientras no haya un acto que niegue

expresamente lo solicitado, prolongando la abstención, se

nulificarían prácticamente los derechos que las leyes

otorgan.

Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinado

preponderantemente a la solución de que si, en el término

señalado en la ley, la Administración permanece en

silencio, debe, a falta de disposición expresa, presumir

que hay

una

resolución

negativa y se ha considerado que

ésta es

la única solución razonable, puesto que con ella

queda a salvo el principio de que sólo

la Administración

administra, de tal manera que no viniendo

el

acto positivo

sólo resta interpretar el silencio como una negativa. De

otra manera tendría que ser el particular

o los Tribunales



los que sustituyeran a la Administración, presumiendo una

resolución favorable, con la consecuencia de que el parti-

cular subordinaría a sus intereses privados los intereses

públicos, o que los Tribunales se convertirían en adminis-

tradores con violación flagrante del principio de separa-

ción de Poderes.

Por esta razón no se le puede dar al silencio un sig-

nificado positivo, porque la voluntad de la Administración

sería

suntituida por la del particular. La inactividad

del órgano público convertiría la opinión más absurda del

particular, en acto administrativo. La Administación

dejaría de ser obra de administradores para transformarse

en labor, de administrados. Por ello se le da un valor

negativo al llamado silencio administrativo.

El silencio de la Administración no puede considerar-

se

como acto administrativo,

ni siquiera como un acto

tácito, ya que parece, por una parte, que

el callar,

en si

mismo, a diferencia de

omitir algo, jamás puede constituir

un medio para alcanzar la satisfacción de un interés

público (finalidad que persigue la actividad

de la

Administración). Por otra parte) nunca el silencio, aun-

que sea el objeto de una determinación de la voluntad (es

decir, aunque •la Administración calle voluntariamente),

puede constituir una manifestación suficiente de la volun-

tad de la administración.

Por el contrario, en determinados casos, es la propia

ley la que da al silencio de la Administración, como pre-

sunción absoluta, el significado de un asentimiento o de

una

denegación.

Por lo tanto, en estos casos se trata de

una presunción legal

(juris et de jure), se supone que, si

la Administración deja transcurrir un plazo sin que la

cuestión planteada hubiera sido resuelta, se entiende como

si existiera

la decisión previa para poderla impugnar.

El silencio administrativo en la doctrina jurídica y,

en su caso, por disposición de la ley, crea una ficción

legal.

El silencio administrativo no -es un acto



administrativo, sino una presunción legal.

El silencio no resuelve ningún problema de inter-

pretación de la voluntad de la Administración Pública, ya

que precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan sólo es

una ficción legal de efectos jurídicos dados a la inacti-

vidad administrativa, frente a una pretensión. El silen-

cio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, está eli-

minada toda forma de actividad externa del mismo. Esta

actitud se entiende como una actitud de carácter negativo

(salvo disposición expresa de la ley en sentido contrario)

y de ninguna manera podrá concebirse como un acto

negativo.

Lo que existe es una presunción por parte del

legislador que sustituye la manifestación de la voluntad

de la administración.

Nuestro sistema legal se-ha limitado, salvo algunas

excepciones, a establecer como una garantía individual la

obligación de las autoridades a resolver las peticiones o

reclamaciones que les hagan los particulares y a comuni-

carles lo resuelto. Toda persona tiene derecho a dirigir

por escrito peticiones o reclamaciones a los Poderes

Públicos y a las autoridades. Estos están obligados a

resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo

resuelto.

(Arto. 52 Cn.) Pero nuestra ley no señala un

plazo a las autoridades, como sucede en otras legisla-

ciones, para resolver las peticiones que le hagan los

particulares. De esta manera el silencio prolongado de la

Administración no tiene más que un remedio directo: el

juicio de amparo, lo cual significa que hasta después de

la tramitación del juicio correspondiente, el cuál puede

demorarse algún tiempo, el particular, podrá en ejecución

del fallo presionar a la autoridad para que dicte su

resolución, por lo que prácticamente se deja al particular

en una situación poco satisfactoria_

El Objeto.

El objeto se identifica con el contenido

del acto, es en lo que consiste la declaración administra-

tiva, indica la sustancia del acto administrativo y sirve

para distinguir un acto de otro: multa, concesión, expro-



piación, etc.

El objeto viene a ser la relación jurídica que crea

el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido

aparecen identificados. Es el resultado práctico que el

órgano se propone conseguir a través de su actuación

voluntaria. Por lo tanto el objeto es la cosa, la activi-

dad, la relación, aquello de que se ocupa y para que dis-

pone jurídicamente, lo que resulta de su contenido. Todo

aquello que puede formar objeto de relaciones de Derecho

Público puede serlo de los actos administrativos. En

cuanto al contenido consiste en aquello que la adminis-

tración pública entiende disponer, ordenar, permitir, cer-

tificar, etc. Varía el contenido según la categoría a que

el acto pertenece.

El objeto del acto debe ser determinado o deter-

minable, posible y lícito. La licitud supone no sólo que,

el objeto no esté prohibido por la ley, sino que además

esté expresamente autorizado por ella, salvo el caso de

que la propia ley otorgue facultad discrecional a la auto-

ridad administrativa para elegir y determinar el objeto

del acto. Pero aún en este último caso la licitud del ob-

jeto deberá calificarse de acuerdo con estas tres carac-

terísticas: a) que no infrinja las normas jurídicas,

b)

que no contraríe ni perturbe el servicio público y,

c)

que no sea incongruente con la función administrativa.

El motívo.E1

motivo del acto es el antecedente que lo

provoca. Debe existir siempre, como elemento del acto

administrativo, una relación inmediata de causalidad

lógica entre la declaración y las razones que lo determi-

naron, por ello el motivo se precisa con la contestación a

la pregunta ¿por qué?.

Ahora bien, un acto administrativo está legalmente

motivado cuando existe previa y realmente una situación

legal o de hecho; cuando esa situación es la prevista por

la ley para provocar la actuación administrativa y cuando

el acto particular que se realiza es el que la misma ley



ha determinado. Un acto administrativo estará, por lo

tanto, legalmente motivado cuando se ha comprobado la

existencia objetiva de los antecedentes previstos por la

ley y ellos son suficientes para provocar el acto

realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto de

poder, no podría ser de libre determinación en el moderno

Estado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercido

conforme a sus fines.

La ley positiva determinará si existe o no una

facultad discrecional para comprobar la existencia y

suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso,

este elemento debe ser susceptible de comprobación al

efectuarse la revisión administrativa o judicial del acto.

¿Está la Administración obligada a motivar todo acto

administrativo?. La

motivación

de un acto es la expo-

sición de los motivos que han inducido a la Administración

a la emanación de dicho acto.

Precisamente a través de la motivación se trasluce lo

que constituye el momento de la valoración comparativa

entre el interés a satisfacer y el medio a elegir.

Se discute en la doctrina si existe o no una obliga-

ción de motivar los actos administrativos. En general, la

doctrina niega la existencia de esta obligación para los

actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre res-

pecto a las resoluciones judiciales.

Sin embargo, se admite que pueda surgir una obliga-

ción de motivar en casos especiales tanto, naturalmente,

por una expresa disposición de la ley, como por la natura-

leza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder.

En particular, se considera que deben ser motivados, al

menos genéricamente, los actos con los que se deniegan

aprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actos

interesados de la autoridad administrativa; las órdenes y

otros actos con los que se limita la esfera jurídica de

los particulares; los actos de revocación o anulación de



otros actos anteriores; y los dictámenes.

Se admite también la posibilidad de la llamada moti-

vación

per relationem ,

que consiste en la simple refe-

rencia a dictámenes emitidos o bien a otros actos

administrativos precedentes los cuales fueron motivados y

dictados dentro del procedimiento administrativo previo a

la dietación del acto principal.

El fin.

El acto administrativo debe tener el fin

propio de la función administrativa, que es el interés pú-

blico. De ese modo no puede perseguirse sino un fin de

utilidad general, de interés público y no una finalidad

cualquiera, aunque sea de interés general, sino aquella

que marca o indica la ley.

La doctrina ha señalado diversas reglas relativas a

la finalidad del acto administrativo, ellas son:

a)

El agente público administrativo no puede perseguir

sino un fin de interés general.

b)

El agente público no debe perseguir una finalidad en

oposición con la ley.

c)

No basta que el fin perseguido sea lícito y de

interés general, sino que es necesario, además, que

entre en la competencia del órgano que realiza el

acto.

d)

Pero aun siendo lícito el fin de interés público y

dentro de la competencia del órgano, no puede el

agente perseguirlo sino por medio de los actos que

la ley ha establecido al efecto.

Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si la

Administración no persigue el fin que es debido, la doc-

trina señala que el acto adolece del vicio

de desviación

de poder .

En la doctrina francesa (creadora del

concepto) el desvío de poder aparece cuando se persigue un



fin que no es aquél que en el caso debía de perseguir,

obedeciendo a un motivo distinto del que conforme al

sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta.

El desvío de poder es el hecho del agente adminis-

trativo que, realizando un acto de su competencia, y

respetando las formas impuestas por la legislación, usa de

su poder en casos, por motivos y para fines distintos de

aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido

conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato,

un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber

sido realizado por el funcionario competente con todas las

apariencias de regularidad

y,

sin embargo, este acto

discrecional realizado, que el funcionario calificado

tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afec-

tado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes

para un fin distinto de aquél en vista del cual le han

sido conferidos.

Por lo tanto, el concepto de

desviación de poder

consiste en tomar en consideración la finalidad perseguida

por la ley al conceder una determinada facultad discre-

cional a la Administración y ésta

hace uso de tal facultad

para un fin distinto del perseguido por la ley.

La

desviación de poder es el uso de una facultad discrecional

para un fin distinto de aquel para él que fue concedida.

Por

medio de la desviación de poder se pena la ilegi-

timidad sustancial del acto en dos de sus formas: en pri-

mer lugar, los actos emanados sin la existencia de un

mínimo de interés público, o sea, por un interés meramente

privado, usando de una facultad discrecional para un fin

diferente y contrario al perseguido por la ley, ya que és-

ta había concedido tal facultad para la satisfacción de

intereses públicos y no de intereses privados; en segundo

lugar, los n^t^ c que si bien se producían en atención a un

interés público, éste era de naturaleza distinta a aquélla

a cuya existencia condicionaba la ley, el ejercicio de la

potestad de acción de la Administración, ya que en este

caso también puede afirmarse que la Administración hace



uso de su facultad discrecional para un fin distinto al

perseguido por la ley.

La forma:

La forma es la materialización del acto

administrativo, el modo de expresión de la declaración ya

formada. Por la forma el acto administrativo se convierte

en físico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su

prueba y permite conocer su contenido.

Constituye una regla del Derecho Privado el que la

voluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formas

mediante las cuales puede darse expresión a la misma,

dentro, naturalmente, del límite mínimo de la suficiente

recognoscibilidad exterior. A este principio de autonomía

del declarente para la elección de la forma, la ley puede

fijarle, como de hecho le fija, limitaciones negativas o

positivas: negativas en cuanto prohíbe una forma deter-

minada, y positivas en cuanto, en casos determinados,

venga exigida por la ley una forma específica, bajo

conminación de inidoneidad de la declaración para producir

los efectos jurídicos a que la misma tienda.

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado,

la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente el

carácter de una solemnidad necesaria no sólo para la

prueba,

sino principalmente para la existencia del acto.

El requisito de forma lo imponen también prudentes

consideraciones de orden público y de interés particular.

Las formas en Derecho Administrativo, son a un tiempo

garantías de una buena gestión y protección de los dere-

rbnA

P

nt.eree d lns namnstradng,

nPfiPniPn a

1a

Administración de los errores y a los particulares de la

arbitrariedad. Dice

Hauriou

que para comprender la

importancia de las formas, es necesario percatarse de que

constituyen, con la determinación precisa de las compe-

tencias, la principal condición del orden y de la mode-

ración en el ejercicio del poder administrativo. Y

Jéze,

sobre el particular, afirma que en el Derecho Público, al

contrario de lo que pasa en el Derecho Privado, las formas



son garantías automáticas imaginadas por las leyes o los

reglamentos para asegurar el buen funcionamiento de los

servicios públicos, impidiendo las decisiones irrefle-

xivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas.

La forma de exteriorización comúnmente establecida

para los actos administrativos es

la forma escrita,

pudiendo la ley safialar únicamente que el acto se produzca

por escrito o también la fórmula que ha de usarse.

Además de la ley, la forma escrita la impone muchas

veces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, el

establecimiento de recursos o controles administrativos

porteriores a la emanación del acto, lo que evidencia la

necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luego

las autoridades que ejercen el control, o bien la necesi-

dad de publicar o notificar el acto; o bien de exigencias

de carácter fiscal o internas de organización adminis-

trativa, todas las que mueven a considerar la imposibi-

lidad de que el acto pueda producirse de forma distinta a

la escrita.

Por excepción, la forma de los actos administrativos

puede ser oral, o por medio de signos, o consistir en ac-

tos materiales. Generalmente la forma oral se emplea en

casos de suma urgencia o bien en asuntos de muy poca

trascendencia.

La forma escrita llega hasta ser garantía constitu-

cional cuando el acto envuelve la privación de un derecho:

"Nadie puede ser detenido sino mediante

mandamiento

escrito de funcionario competente. En caso de flagrante

delito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier

particular para entregarlo a la autoridad que tenga fa-

r111+1 de Todo mandamiento dE, detención que no

emane de autoridades competentes o que no se hubiese dic-

tado

con las formalidades legales, es punible .

(Ver

Arto. 33, inc.i, cn).



Administrativos

- Actos declaratorios.

4- Actos registrales.

1-

Actos imperativos.

2-

Actos conformadores.

Clasificación de los Actos

CAPITULO XII

CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

` , e -1

•

La realidad no está clasificada. Sólo el hombre

clasifica, ordena y distingue géneros y especies. Por lo

tanto la doctrina ha procedido al estudio de las distIntas

clases de actos administrativos atendiendo a distintos

criterios; cabe decir que mientras unos autores realizan

la clasificación de los actos administrativos desde un

único punto de vista, otros combinan distintos modos de

apreciación como diversos criterios clasificadores.

Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspon-

dientes a ambos criterios. Cuando preside la primera

orientación, se suele tener en cuenta exclusivamente los

efectos del acto administrativo: así

Forsthoff,tomando

en

cuenta el contenido de los actos administrativos, los

clasifica de la siguiente manera:

1- Actos Imperativos.

Son los que emiten un mandato o

una prohibición, su misión es provocar en los obligados

por el acto una determinada conducta respecto de la

Administración y, en caso necesario, forzar coactivamente

a ella, por lo tanto hay que contar también entre los

actos administrativos de esta clase las medidas coactivas

adoptadas para la ejecución de un mandato o una prohi-

bición. Esta clase de actos son sumamente frecuentes

dentro del ámbito del Derecho Policial, es decir, dentro



de las funciones de la policía.

2-

Actos Conformadores.

Esta clase de actos son los que

establecen, modifican o extinguen una situación o una

relación jurídica concreta. Son muy numerosos los actos

administrativos conformadores, entre ellos tenemos las

concesiones, licencias y permisos, el nombramiento de fun-

cionarios públicos, etc., los cuales crean una situación

jurídico administrativa en la persona del destinatario.

3-

Actos Declaratorios. Estos actos son manifestaciones

de la Administración de las que dependen determinadas

consecuencias jurídico-administrativas. Como ejemplo de

este tipo de actos tenemos la declaración de utilidad pú-

blica de un determinado programa u obra a construirse para

efectos de la expropiación, declaración de que un camino

es de uso público, declaración de zonas de caza o pesca,

etc.

4

ctos Registrales.

Estos actos no contienen ninguna

disposición sobre una situación jurídica, nada fundan ni

nada modifican, únicamente tienen la misión de constituir

medios probatorios, de atestiguación, ya producida de los

datos existentes en un registro público, mediante la ex-

pedición de un documento especial. Estos documentos, dé-

bidamente expedidos, son instrumentos públicos, sin

embargo, es posible en todo momento la prueba de su

falsedad.

Gabino Fraga

toma en consideración diversos criterios

para hacer su clasificación,

la cual es la siguiente:

A q 9 . 1

-TABLA DE CLAET•TCACTION DE LOS A



CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a)

actos jurídicos

Por su naturaleza

b)

actos materiales

a)

Unilaterales

- Acto colegial

Por las voluntades que intervienen

simples

- Acto complejo

en su formación

b) Plurilaterales 3- Acto condición

4- Acto contractual

Por la relación de la voluntad

con la ley

a) Acto obligatorio, vinculado

o reglado

b)

Actos discrecionales.

Por su radio

de

acción a) Internos

b) Externos

Por razón

de su fina

lidad

a)

Actos preliminares y de procedimiento

b)

Actos de decisión o resolución

c) Actos de ejecución.

a) Acto de admisión

a) Actos destinados .a ampliar la b) A ctos de aprobación

c)

Actos de dispensa

esfera jurídica de los parti-

culares.

oh) Autorización licen-

ciada por permiso

d)

Las concesiones.

Por su contenido

y efectos jurídicos.

b) Actos destinados a limitar la

esfera jurídica de los parti-

culares.

1)

Las órdenes admínis-

trativas.

2)

Las expropiaciones

3)

Las sanciones admi-

nistrativas.

4)

Actos

de

ejecución

forzada.

E D

Actos que hacen constar la

existencia de un estado o de

hecho o de derecho.

1-

Actos de registro

2-

Actos de certifica-

ción.

3-

Actos de autentifi-

cación.

4-

Actos de notifica-

5- Actos de publicación.



Por su Naturaleza,

los actos administrativos se

pueden clasificar en dos categorías: Actos Jurídicos y

Actos Materiales. Actos jurídicos son los que producen

consecuencias jurídicas, actos materiales son los que no

producen ningún efecto de derecho y sólo verifican

prácticamente el designio del propio acto jurídico.

Por las voluntades que intervienen en su formación,

los actos administrativos pueden clasificarse en actos

unilaterales o simples y en actos plurilaterales o

complejos.

a)

Acto Unilateral o Simple,

es aquél que emana de un

órgano de la Administración cuya titularidad está

constituída por una sola persona; estos actos conservan su

carácter de unilaterales o simples aun cuando en el

procedimiento previo a su creación se hagan necesarios

otros actos, tales como opiniones, consultas, dictámenes

técnicos, etc. Como ejemplo podemos señalar las

resoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que la

titularidad de estos órganos recae en una sola persona.

b)

Los Actos Plurilaterales o Complejos,

se llama acto

plurilateral o complejo aquél que para su formación

necesita la intervención de dos o más voluntades, estos

actos pueden ser de diferentes categorías, tenemos las

siguientes:

1-

Acto Colegial.

El acto colegial es el que emana de

un solo órgano de la Administración, pero la

titularidad de dicho órgano está integrada por dos o

más personas.

Se llama coleeiado

un órgano cuando

está

integrado

por varias personas físicas que se encuentran en un

plano de igualdad que pudiéramos llamar horizontal,

de forma que sea la manifestación de voluntad

colectivamente expresada por todas estas personas,

la que se considere manifestación del órgano. Una



resolución del Municipio, del Consejo Universitario,

etc, constituyen actos administrativos colegiados,

porque emanan de órganos cuya titularidad está

compuesta por varias personas, son órganos

coleeiados.

A bemeje.aza de lu que bueede en euulquiei uLru

órgano administrativo, para que la actividad del

colegio sea legal, se requiere ante todo que el

<Srgano esté regularmente constituido, constitución

regular que depende de la legalidad de las reunio-

nes, de los puestos cubiertos, del requerido número

de componentes. En esencia, la constitución legal

del colegio se determina por la legalidd de la

sesión.

Las sesiones del colegio se regulan por normas que

condicionan su validez y, por tanto, indirectamente,

la validez de las deliberaciones del colegio: normas

relativas a la efectiva convocatoria de los miembros

con expresa manifestación del orden del día objeto

de la lesión a la forma de presentación de pro-

puestas, a la declaración de apertura de la sesión,

a la forma de asumir la presidencia, a la interven-

ción del secretario, a la redacción del acta respec-

tiva, etc., y; sobre todo, a la concurrencia de un

mínimo da; cútp¿nentes que la ley explícita o

implícitamente, exige para la validez de la sesión,

_ •

o sea:, en esencia, para que el órgano pueda conside-

rarse regular y válidamente constituido.

El problema de mayor importancia en orden a la

regular constitución del colegio es el relativo al

número mitlimo de sus componentes que deben concurrir

para que se considere constituido el órgano y, por

lo tanto, para que su deliberación pueda ser consi-

dérada válida. Tal número mínimo se denomina

quorum ,

por el vocablo latino con el que se

iniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia,

también se denomina

número legal



Debemos aclarar una importante diferenciación: se

habla de

quorum

tanto en relación al número de

componentes que deben hallarse presentes para la

validez de la sesión, como en relación al número de

votos favorables exigido para la aprobación de una

determinada propuesta, lo que puede dar origen a

confusiones, lo mismo que puede dar lugar a confu-

siones el no distinguir entre sesión y acuerdo. Para

evitar tal confusión debe adoptarse el término

quorum estructural

para referirse a la validez del

acuerdo; distinción terminológica necesaria en

cuanto que el quorum estructural es el elemento

relativo a la regular constitución del órgano,

mientra que el quorum funcional se refiere a la

legalidad de la manifestación de voluntad del

colegio, siendo evidente que ambos tienen

importancia para la validez del acuerdo.

Por ejemplo la ley dispone: "Arto. lo. La Corte su-

prema de Justicia funcionará con los siete Magis-

trados que la integran y todos ellos formarán Sala

cuando estén presentes, pero bastarán cinco para

hacer quorum y cuatro votos para dictar sentencia,"

en este caso cinco es el quorum estructural y cuatro

el quorum funcional.

La determinación del quorum estructural se establece

con frecuencia directa y expresamente por la ley.

Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cues-

tión no aparece tan sencilla. Regla general apoyada

por la doctrina y expresamente por alguna juris-

prudencia, es la de que en caso de que la ley nada

determine, el número legal para la validez de las

sesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen,

ei.r= el

eq4=

m a t g :

MIin mitad

e los

componentes del

órgano colegiado.

2

-

cto Complejo o Colectivo Acto complejo o colectivo

es aquél que para su formación necesita la inter-

vención de dos o más órganos. Ejemplo típico de



esta clase de actos los tenemos en los del

Presidente de la República, cuando la Constitución

requiere que

para la validez de los mismos es

necesario el refrendo del respectivo Ministro de

Estado. Este tipo de actos produce cierta confusión

por lo que respecta a la concepción unilateral de

todo acto

administrativo,

r.nmr.

.xpr.,4An

del

Poder

Público, pero la unilateralidad, como característica

del acto administrativo, no hace relación al número

de órganos, autores del acto, sino que como se ha

afirmado, el acto administrativo es unilateral

porque sólo interviene en su formación la Adminis-

tración y sólo ella puede producirlo.

3- Acto Condición. Se llama acto condición aquél que

tiene por objeto determinar la aplicación permanente

de todo un estatuto de Derecho a un individuo o a un

conjunto de individuos, para crear situaciones

jurídicas concretas que constituyen un verdadero

estado, porque no se agota con la realización de la

misma sino que permite su renovación continua; opera

para investir a un individuo, en concreto, de las

circunstancias de un

status que, con carácter

general, ha sido previamente establecido por una

ley. Como vemos, estos actos tienen por objeto

colocar a una persona en una situación jurídica

general preexistente, la situación existe desde

antes y con prescindencia del acto condición, pero

éste la hace aplicable a las personas. El ejemplo

típico de este acto es el de nombramiento de un

funcionario público, por ejemplo Ministro de Estado,

la situación jurídica general de Ministro de Estado

existe, creada por la ley, pero

para que un deter-

minado individuo sea tenido por tal, es condición

necesaria que recaiga en él el nombramiento de

Ministro. Para el ejercicio de los derechos

ciudadanos no basta haber cumplido 16 afios, es

necesario estar inscrito en los Registros

Electorales; por lo tanto, el de nombrar un

Ministro, el de inscribir a un ciudadano en el



Registro Electoral, son actos condición puesto que

por medio de ellos se inviste a una persona de una

situación jurídica general preexistente, de un

status legal o hacer posible el ejercicio de un

poder legal.

4-

Acto Contractual.

Los contratos o actos contractua-

les son aquellos en que las voluntades creadoras del

acto persiguen fines que aun distintos son coin-

cidentes. En los contratos exite un acuerdo de

voluntades opuestas que se combinan para producir un

efecto jurídico; las diversas voluntades que con-

curren tienen una situación igual una enfrente de la

otra; pero el objeto y finalidad de cada una de

ellas es diferente. En el contrato las manifesta-

ciones de voluntad se encuentran en una recíproca

interdependencia y sus autores tienen uno enfrente

de otro, una situación personal que les da a cada

uno de ellos el carácter de parte.

Ahora bien siendo el acto administrativo una

manifestación o declaración de voluntad,

unilateral,

potestativa

y ejecutoria,

ello nos impide considerar

al contrato como un acto administrativo, y mucho

menos como un acto propio de la función adminis-

trativa. Según Ballbé los actos bilaterales

(contractuales) no son actos administrativos, sino

onvenciones de Derecho Público .

Fraga dice que

cuando la Administración contrata (contratos

administrativos) no realiza un acto administrativo,

sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye

en la clasificación el acto contractual, no porque

sea un acto administrativo, sino para no dejar por

fuera una actividad que la Administración puede

ejercer y de hecho ejerce

: 19 celebración de

contratos con los particulares.

Por la relación de la voluntad con la ley.

Desde el

punto de vista de la relación que guarda la voluntad

creadora del acto con la ley, los actos administrativos se



clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado

o vinculado, y el acto discrecional.

a)

Acto obligatorio, vinculado o reglado.

La actividad

vinculada, reglada u obligatoria de la Administración

comprende los casos en que una ley, un reglamento, una

regla de

Derecho

no

contenida

en

egislaci

ó

n

escrita, pero conocida como de general observancia, o

un criterio general establecido por una autoridad

administrativa superior (por ejemplo en una circular)

indica claramente, lo que la autoridad administrativa

está obligada a hacer en un caso determinado y dentro

del ámbito de su competencia.

En general en esta clase de actos, la ley determina

exactamente, no sólo la autoridad competente para

actuar, sino también si ésta debe actuar y cómo debe

actuar, estableciendo las condiciones de la actividad

administrativa de modo de no dejar margen a diversidad

de resoluciones, según la apreciación subjetiva que el

agente haga de las circunstancias del caso.

Obrar regladamente significa tener que ajustar su

actuación al contenido, requisitos o límites dictados

por una norma o precepto anterior. La facultad reglada

se liga fundamentalmente con el principio de legalidad,

e implica, lisa y llanamente, que la Administración ha

de aplicar a un caso particular las disposiciones

previstas y preexistentes, sin ninguna facultad de

apreciación.

b) Actos discrecionales. (ver No. 26).

Por su radio de acción.

Desde el punto de vista del

radio de acción de los actos administrativos, éstos se

pueden clasificar en actos internos y actos externos,

según que sólo produzcan sus efectos en el seno de la

organización administrativa, o trasciendan fuera de ella.

a)

Actos internos.

Son aquéllos cuyos efectos se producen



dentro del seno de la organización administrativa, por

lo tanto sus efectos no afectan a los particulares.

Deben de considerarse como actos internos todos los

actos relacionados con la aplicación y funcionamiento

de los estatutos que rigen a los empleados públicos,

así como los que se refieren a la regulación interna de

los actos y procedimientos de la Administración, que

tienden a lograr su funcionamiento eficiente; están

comprendidas todas las medidas de orden y disciplina

para el -buen funcionamiento de los órganos

administrativos, tales como el señalamiento de las

labores de cada empleado, la conducta que los mismos

deben observar, los sistemas de contabilidad para las

oficinas que tienen manejo de fondos, etc. Tambiém

podrían considerarse dentro de estos actos internos a

las circulares, instrucciones y disposiciones que las

autoridades superiores dictan para ilustrar a las

inferiores en la aplicación de la ley, en su inter-

pretación o en el uso de las facultades discrecionales

que la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada

al orden jurídico establecido, siempre que dichos actos

no estén establecidos como una garantía para los par-

ticulares, sino solamente estén prescritos en interés

del buen orden administrativo.

b)

Actos externos.

Dentro de la categoría de actos exter-

nos quedan comprendidos los actos administrativos por

medio de los cuales se realizan las actividades funda-

mentales del Estado, o sean las de prestar los servi-

cios que son a su cargo y las de ordenar y controlar la

acción de los particulares.

Por razón de su finalidad.

Los actos administrativos

por razón de su finalidad pueden clasificarse en actos

preliminares y de procedimiento, actos de decisión o de

resolución y

actos de

o i p c - a r i c í n _

a)

Actos preliminares y de procedimiento.

Estos actos

están constituidos por todos aquellos actos que no son

sino el medio para realizar otro que constituye el



principal fin de la actividad administrativa, por eso

se les llama actos instrumentales. Dentro de ellos se

encuentran los que la Administración realiza para la

mayor eficacia de sus funciones. Así tenemos, entre

otros, las órdenes de la Administración para exigir la

presentación de libros, manifestaciones, declaraciones,

estados de contabilidad, prácticas de visitas

domiciliares, etc., y en general todos los actos y

formalidades que, como garantía de los particulares,

establecen las normas legales que ordenan los

procedimientos administrativos.

b)

Actos de decisión o resolución.

Estos actos consti-

tuyen el principal fin de la actividad administrativa,

son las declaraciones unilaterales de voluntad de la

Administración, que crean, modifican, extinguen o

reconocen una situación jurídica subjetiva.

c)

Actos de ejecución.

Los actos de ejecución están

constituidos por todos aquéllos, unos de orden material

y otros de orden jurídico, que tienden a hacer cumplir

coactivamente las resoluciones y decisiones adminis-

trativas, cuando el obligado no se allana voluntaria-

mente a ello. Como actos típicos de ejecución podemos

señalar los que se realizan en uso de la facultad

económica-coactiva para hacer efectivos los impuestos y

otras obligaciones fiscales.

Por su contenido y efectos jurídicos

Por lo que

respecta al contenido y efectos jurídicos de los actos

#cNn

rnpn: 1-

Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los

particulares. 2- Actos destinados a limitar la esfera

jurídica de los particulares.

3-

Actos que hacen constar

la existencia de un estado de hecho o de derecho.

1-

Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los

particulares.

Dentro de esta categoría se encuentran,



entre otros, los siguientes:

a)

Acto de admisión.

La admisión es un acto que tiene

por objeto permitir que una persona entre a formar

parte o se le da acceso a una institución, con el

objeto de que participe de ciertos derechos o

ventajas o goce de algunos servicios públicos. Estos

actos de admisión tienen lugar cuando se trata de

servicios públicos que sólo se prestan a un número

limitado de personas, o a personas que se encuen-

tran en ~-..--rminct mmdir'irmc--, a diferencia d.-

otros servicios que sólo requieren el cumplimiento

de determinadas exigencias legales.

or ejemplo,

para el goce de servicios de telégrafos, correos,

bibliotecas, museos, etc, no se requiere un acto

administrativo de admisión, pero para el ingreso a

una institución pública de asistencia, como Asilo,

Hospital del Seguro Social, o de educación como la

Universidad, etc, sólo puede lograrse mediante un

acto administrativo especial que es precisamente el

acto de admisión.

Fraga dice

que: La naturaleza de los derechos

que engendra el acto de admisión depende de las

disposiciones que en cada caso adopte la ley

respectiva, existiendo una tendencia bien marcada

que coincide con el desarrollo de ideas sociales

•

.acerca de las atribuciones del Estado, en el sentido

de dar a los particulares un verdadero derecho para

exigir las prestaciones de los servicios públicos a

que han sido admitidos .

b)

Acto de aprobación.

os actos de aprobación

constituyen un medio de control preventivo de la

Administración tendiente a impedir que se realicen

actos contrarios a la ley n al interés general a

El

momento característico del

acto de

control es el del

juicio (sobre la legalidad u

oportunidad de un acto

emanado o que se ha de dictar) basado en el

reexamen, juicio que, sin embargo, es asociable



estructuralmente a un acto de voluntad encaminado a

constituir la eficacia del acto controlado (visto

bueno, aprobación).

El acto de aprobación es posterior al acto que por

medio de aquél es aprobado y produce el efecto

jurídico de dar eficacia a un acto válido anterior.

Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde el

momento de su emisión todos los caracteres que la

ley exige para su validez, pero no puede producir

efecto hasta que viene el acto de aprobación. De lo

cual se desprende que el acto aprobado y el acto de

aprobación son dos actos jurídicos sucesivos

diferentes, en los que la voluntad de los dos

órganos que los realizan no coinciden en cuanto al

objeto y fin de sus respectivos actos, puesto que

mientras el objeto y fin del acto aprobado es el que

se manifiesta en su contenido, el objeto y fin del

acto aprobatorio tiende normalmente a mantener la

legalidad y regularidad en el funcionamiento de la

Administración. De modo que el particular adquiere

derechos o contrae obligaciones por virtud del acto

aprobado, respecto del cual el de aprobación no es

elemento integrante, sino simplemente complemen-

tario.

En nuestro sistema jurídico se usa también el acto

de aprobación para manifestar la conformidad de la

Administración con un acto de un particular que con-

diciona una actividad posterior de éste. Así, es

frecuente encontrar la necesidad de obtener la

aprobación de planos para la

rnngtrurri(571 de

edificios (Oficina Nacional de Urbanismo), aproba-

ción de las condiciones sanitarias de un proyecto

(Ministerio de Salud Pública), etc.,

c)

Actos de dispensa.

La dispensa es el acto adminis-

trativo por virtud del cual se exime o exonera a un

particular del cumplimiento de una obligación,



establecida en una ley, o bien de cumplir algún re-

quisito legal, o se le exonera de una carga fiscal.

El acto de dispensa sólo puede dictarse cuando lo

autoriza expresamente la ley y constituye un medio

por el cual se da a la norma legal una elasticidad

que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en

cuenta circunstancias personales que no pueden ser

previstas en una regla general.

Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner los

siguientes: el acto por medio del cual se condona

o

se reduce un crédito fiscal (impuesto), el acto por

medio del cual se concede una prórroga para el pago

de un impuesto, el acto por el cual se dispensa la

publicación de los edictos, necesarios para contraer

matrimonio, etc.

d)

Autorización, licencia o permiso.

Esta clase de

actos no determinan el nacimiento de un nuevo dere-

cho a favor de una persona, sino simplemente tienen

por objeto la remoción de un obstáculo jurídico, lo

cual hace posible el ejercicio de un derecho o de un

poder que pertenecía al beneficiado liberado por la

autorización, licencia o permiso. En la generalidad

de los casos en que la legislación positiva ha adop-

tado el régimen de autorizaciones, licencias o per-

misos,

hay un derecho preexistente del

particular,

pero su ejercicio se encuentra restringido porque

puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la

salubridad pública, y sólo hasta que se satisfacen

determinados requisitos que dejan a salvo tales

intereses es cuando la Administración permite el

ejercicio de aquel derecho previo.

Dentro de nuestro régimen legal predomina el uso

del

sistema de licencias, autorizaciones y permisos con

el alcance que a él le reconoce la doctrina a que

anteriormente nos hemos referido, y así, las licen-

cias o permisos son exigidos como medios de restric-

ción

o reglamentación de la propiedad o d e la liber-



tad de los individuos, como por ejemplo: La licen-

cia para poder conducir vehículos a motor; para la

explotación o celebración de diversiones y

espectáculos públicos; la autorización para la

portación de armas de fuego; para el ejercicio de

determinadas actividades

mercantiles o nclustriales,

etc, etc.,

e) La Concesión.

La concesión es un acto por medio del

cual se confiere a una persona extraha a la Adminis-

tración, una nueva condición jurídica, un nuevo

derecho subjetivo. A diferencia de las autoriza-

ciones, licencias o permisos que no determinan el

nacimiento de un nuevo derecho a favor de una per-

sona, la concesión se emplea para aquellos casos en

los que no hay ningún derecho previo del particular,

en que ninguna facultad le corresponde, en que nin-

guna actividad puede desarrollar si no es por virtud

de la propia concesión que es la que crea directa-

mente tales derechos o facultades. Como ejemplo de

concesiones tenemos la concesión para la explotación

de cualquier tipo de riqueza natural perteneciente

al Estado, petróleo, oro, bosques, etc. Y cualquier

concesión para la explotación de un servicio pú-

blico, transporte, por ejemplo.

Es por lo tanto fácil apreciar la diferencia entre

la concesión y las autorizaciones, licencias o per-

misos, por medio del siguiente ejemplo: supongamos

una autorización para la construcción de un edifi-

cio y una concesión para un servicio público de

transporte de

./^±^vNne.

• Mientras que en el

pr

imer

caso el propietario, por razón misma de su derecho

de propiedad, tiene la facultad de construir en su

terreno un edificio y sólo se restringe el ejercicio

de esa facultad hasta el momento en que la autoriza-

ción se otorga; en el segundo caso el que obtiene la

concesión no tiene antes de ella ningún derecho, ni

siquiera limitado, para dedicarse al transporte pú-

blico de personas.



2

-ctos destinados a limitar la esfera jurídica de los

particulares.

Dentro de esta categoría se encuentran,

entre otros, los siguientes:

a)

Las órdenes administrativas.

Son actos que imponen

al administrado la obligación de hacer, dar o no ha-

cer, llamándose, según el caso, mandatos o prohibi-

ciones.

Las

órdenes se distingen de las

advertencias,

porque

en éstas simplemente se llama la atención sobre una

obligación- preexistente, así como de los

aperci-

bimientos,

ya que éstos implican una amenaza de

sanción para el caso de incumplimiento de una

obligación preexistente.

b)

La expropiación.

La expropiación

s un

cto

administrativo por medio del cual la Administración

impone coactivamente a un particular la obligación

de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos,

de los cuales el más importante

esel pago de la

indemnización correspondiente como compensación

que

al particular se le otorga por la privación de su

propiedad.

) Las sanciones administrativas.

Son actos por medio

de los cuales se castiga la infracción de las leyes

o el incumplimiento de las órdenes administrativas.

d)

Actos de ejecución forzada.

Son aquellos actos por

medio de los cuales se obliga a los particulares a

obedecer las disposiciones de la Administración.

3-

Actos que hacen constar la existencia de

un estad() de

hecho o de derecho.

Estos

pertenecen a una categoría

especial de actos por virtud de los cuales

la

Adminis-

traci6n

hace constar la existencia

de un h e c h o , ( 1 1 - .



situación o el cumplimiento de requisitos exigidos por

leyes administrativas. Dentro de esta categoría se

encuentran, entre otros, los siguientes:

a)

Actos de registro.

El registro es el acto por el

cual la Administración anota en forma prescrita por

00 Tu.r..,^ h^ Objetivo, determinados actos o hechos

cuya realización se requiere hacer constar en forma

auténtica. Entre esos actos hay unos que consisten

en la recepción de declaraciones de los particulares

o en la inscripción que hace la autoridad adminis-

trativa de personas. bienes o cualidades de unas o

de otros, como en el caso de los censos, registro de

concesiones, del catastro, etc., Otros en los que

la Administración interviene para dar autenticidad,

validez, publicidad o certidumbre a determinadas re-

laciones de la vida civil de los particulares, tales

como los actos de registro civil, de registro de la

propiedad, de registro de comercio, etc.,

b)

Actos de certificación.

Por medio de estos actos la

Administración expide constacias con respecto a las

cualidades de personas o bienes, o respecto al cum-

plimiento de determinados requisitos exigidos por

las leyes para realizar o ser objeto de actividades

que las mismas leyes prevén. Las certificaciones se

expiden de oficio o a petición de parte .y dada su

calidad de instrumentos públicos, su fuerza jurídica

es elevadísima.

c)

Actos de autenticación. Son aquéllos por medio de

los cuales la Administración da testimonio de la

veracidad de documentos o bien de la firma de los

funcionarios públicos competentes, cuando esta

autenticación es ordenada por la ley para que el

documento en que están estampadas las firmas tenga

fuerza legal.

d) Actos de notificación.

Son aquellos actos por medio

de los cuales se dan a conocer a los interesados las



resoluciones de la Administración, pudiendo en oca-

siones servir de punto de partida para otros actos o

bien para entablar los recursos correspondientes.

e)

Actos de publicación.

stos actos tienen por

objeto como los de

r1r,tifir.ae,Mn dar

2

conocer

las

resoluciones de la Administración, bien cuando los

interesados son muchas personas, o cuando la reso-

lución debe ser conocida por todos los adminis-

trados, es decir cuando sus efectos son

erga omnes.



CAPITULO XIII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

33.

El Procedimiento Administrativo.

Procedimiento

administrativo es el cauce legal que los órganos de la

Administración se ven obligados a seguir en la realización

de sus funciones y dentro de su competencia respectiva,

Para producir los actos administrativos y su posterior

revisión por medio de los recursos administrativos.

De modo que el procedimiento administrativo no es

sino la forma jurídica en que actúa la Administración. Es

la vía que conduce a la meta o sea al acto administrativo.

Alessi

nos da el concepto de procedimiento adminis-

trativo diciendo:

El procedimiento administrativo viene

a representar el desarrollo del conjunto de actividades

que desembocan en una manifestación . Se trata por ello de

una noción esencialmente formal, referente al aspecto

dinámico del fenómeno

mencionado y que, por lo tanto, se

resuelve en una sucesión de momentos en el tiempo. Esta

noción de procedimiento administrativo referida al

desarrollo de una serie de actividades funcionalmente

unitarias por estar dirigidas a la realización de un único

interés sustancial mediante el ejercicio de un poder, es

la noción más estricta y técnicamente precisa de

procedimiento administrativo .

Todas las funciones del Estado tienen su

procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a

un procedimiento,

el legislativo;

los tribunales dictan

sus sentencias conforme a otro procedimiento,

el judicial;y

los actos administrativos, antes rip› tener realidad

efectiva, han de seguir un camino o vía jurídicamente

determinada de modo previo,

y

ésto es lo que llamamos

procediemiento

administrativo.

Dice García Oviedo, que se entiende por procedimiento



administrativo la serie de trámites y de formalidades a

que deben someterse los actos de la Administración con el

objeto de que se produzan con la debida legalidad y efi-

cacia, tanto en beneficio de la Administración como para

garantía y defensa de los derechos de los particulares.

La Administración tiene la pretensión de dictar sus

actos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en bene-

ficio de su propio prestigio y para obtener la mayor

eficiencia. Los administrados quieren estar garantizados

en contra de las arbitrariedades y caprichos de la

Administración.

Al hablar del procedimiento administrativo, como

garantía jurídica, Royo Villanova dice:

La necesidad de

obtener ciertas formas se considera con razón, como una

garantía de que el contenido se ajusta a derecho .

Alibert, al referirse a las formalidades administrativas

como garantías concedidas a los administrados, como

eomtrapartida de los poderes exorbitantes de la Adminis-

tración, nos dice:"Las

formalidades administrativas no son

procedimientos de pura forma a los que la Administración

podría eludir su cumplimiento. Son garantías otorgadas a

los administrados; por ello, son la contrapartida de los

poderes exorbitantes de la Administración, así como tina

seguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas,

mal estudiadas y vejatorias .

Por lo tanto el procedimiento administrativo compren-

de la regulación de las formalidades para la formación,

ejecución y revisión, dentro de la esfera administrativa,

de los actos de la Administración.

Teniendo en cuenta que ése procedimiento debe ser el

resultado

chz

la conciliación de

los dos

intPrPses funcin—

mentales que juegan en la actividad administrativa

estatal: por una parte, el interej público que reclama el

inmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, el

interés privado exige que la autoridad se limite por

formalidades que permitan al administrado conocer y



defender oportunamente su situación jurídica para evitar

que sea sacrificada en forma ilegal o arbitraria.

Naturaleza Jurídica del Procedimiento Administrativo.

Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento adminis-

trativo, encontramos en la doctrina dos posiciones dife-

l-rrt.r.s, una que ronside-rn que el prncedimiento adminin-

trativo es una parte del proceso en general, y que el

Derecho Procesal Administrativo es una especie del Derecho

Procesal en general. Los que sostienen esta posición,

afirman que la finalidad de todo proceso es la actuación o

aplicación concreta de la voluntad de la ley, la

aplicación de la norma general y abstracta a un caso

particular, una individualización de la norma para

reintegrar el derecho perturbado (proceso criminal

judicial y proceso sancionador administrativo), bien para

reconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos

(procesos judiciales: civil y contencioso administrativo y

proceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que,

siendo la finalidad de todos estos procesos la aplicación

concreta de la voluntad de la ley, no existe sino una

distinción formal, a saber, primero que los órganos de

instrucción y decisión varían (Tribunales Judiciales o

Autoridades Administrativas) y, segundo, que en el proceso

judicial el órgano que resuelve no se halla afectado por

la decisión misma.

La otra posición sostiene que el Procedimiento

Administrativo es diferente del Procedimiento Judicial.

Manifiestan que la circunstancia de que sean distintos los

funcionarios que desarrollan la actividad judicial de los

que desarrollan la administrativa no es puramente formal,

sino esencial, decisiva. Afirman que la actuación Juris-

diccional obedece a principios radicalmente distintos, si

no contrarios de la administrativa y resaltan las dos

cualidades o notas diferenciadoras: los jueces y tri-

bunales son

independientes

frente a los demás órganos del

Estado y sus resoluciones adquieren, en determinado

momento, el carácter de inmutables por virtud de la

institución de

la cosa juzgada;

ambas cosas no acontecen



en la Administración.

La corriente doctrinal más generalmente aceptada, es

la que sostiene que ambos procesos son diferentes.

Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una

noción que pertenece a la Teoría General del Derecho, dado

que todo proceso tiende directa o indirectamente a la

realización de aquél. Producto de ello es que todos los

jrganos del Estado, cualesquiera que sea la,

funci6n

que

realicen, se ven obligados, como hemos visto y por

imperativo del Estado de Derecho, a ajustar su actuación y

conducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sin

embargo, que todos los procesos o procedimientos hayan de

ser iguales.

En efecto, toda actuación de la ley es proceso y, por

tanto, hay que admitir que en el Estado moderno esa

función es realizada no sólo por los Tribunales de

Justicia, sino también por la Administración. El proceso

que lleva a cabo la Administración para aplicar el Derecho

en uso de sus potestades, declarando o modificando

derechos en primera decisión o revisando sus propios

actos, ya imponiendo sanciones, se denominará

procedimiento administrativo. El proceso que llevarán a

cabo los Tribunales, revestido a todas las garantías que

la Jurisdicción requiere, será procedimiento judicial.

Habrá un procedimiento de la Administración, realización

práctica del Derecho, no revestido de tanta protección; y

un procedimiento judicial rodeado de mayores garantías,

que podrá incluso revisar el anterior.

Fraga sostiene que existe otra razón que se opone a

la equiparación del procedimiento administrativo al judi-

cial, y es la que se deriva de la naturaleza misma del

acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mien-

tras que esta última supone la existencia previa de un

conflicto de derechos, que es precisamente lo que va a re-

solver la sentencia, y el que explica que las partes en el

conflicto sean las que animen todo el procedimiento ju-

dicial, en la actuación administrativa, por el contrario,



el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dicta

la resolución, o sea precisamente después de que se ha

seguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien,

es natural que el procedimiento se vea influenciado por su

objeto y que será más eficaz cuanto mejor sirva al

propósito perseguido, de donde se desprende que si el

objeto y los propósitos del procedimiento administrativo

tienen que ser diferentes de los del procedimiento

judicial, no es posible trasladar la aplicación de éste al

dominio de la Administración. El mismo procedimiento

judicial ha necesitado diversificarse para adaptarlo a las

diversas exigencias de las relaciones jurídicas que pueden

entrar en conflicto, y así, la vía ordinaria, la vía suma-

ria, la vía ejecutiva,e1 procedimiento mercantil, Pto,

son ejemplos elocuentes de que, aún en el dominio propio

de la función jurisdiccional, no puede existir un proce-

dimiento único.

Principios Generales que informan el Procedimiento

Administrativo.

No es fácil formular los principios que

caracterizan el procedimiento administrativo. En términos

generales puede afirmarse que el procedimiento adminis-

trativo es menos formalista que el procedimiento judicial.

La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientes

principios:

1. Predominio de la actuación de oficio. Generalmente el

procedimiento administrativo se inicia de oficio por la

Administración y no a instancia de los interesados,

puesto que, como hemos dicho anteriormente, el

procedimiento no sólo debe representar una garantía

para los administrados, sino una regla de buena

administración de los intereses públicos.

No obstante, existen casos en que es preciso que

los interesados provoquen la actuación administrativa,

por ejemplo cuando se trata de dictar actos adminis-

trativos que necesitan de coadyuvante (concesiones,

licencias, obtención de la nacionalidad, etc.), incluso



a veces el curso de un expediente necesita la inter-

vención del interesado, hasta el punto de que su

inacción provoca la caducidad de la instancia o, el

menos, el archivo de lo actuado.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado las

normas de procedimiento deberán ser diferentes según

que se trate de una actuación de oficio o de una actua-

Ae.+.nre1 1

1-Nr r Ae=.

En el primer caso y siempre que no se llegue a

producir lesión en los derechos o intereses privados,

deberá existir un mínimo de disposiciones, como son las

que fijan el órgano competente, los motivos para

iniciar el procedimiento y las medidas de orden interno

como son las informaciones que deben recabarse y la

intervención de órganos técnicos de carácter consul-

tivo.

Cuando el procedimiento se inicia a petición de

parte, la ley debe regular los requisitos que ha de

llenar la instancia inicial, la forma de acreditar la

personalidad en caso de que se actúe por medio de

representantes, los documentos que deben acompafiarse al

primer escrito, los medios de subsanar la falta de los

requisitos exigidos, etc.,

2-

Carencia de solemnidades.

En oposición al procesc

judicial, recargado de formalidades, en las que las

partes buscan garantías recíprocas, en el procedimiento

administrativo suele prescindirse de muchas condiciones

formales, tanto en los escritos iniciales como en su

tramitación. Pero con el objeto de no perjudicar los

derechos de los interesados, deben de existir siempre

una

s formalidades mlnimus que gd.runLicen esos derechos,

suprimiendo, en todo caso, los trámites que sean

innecesarios.

R- Rapidez.

Este principio es cierto y, por otra parte,

consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque



así es de Derecho, de hecho no lo es en muchas

ocasiones, pues el procedimiento se retrasa

lamentablemente, bien por exceso de trabajo, bien por

no estar debidamente organizado, bien por negligencia

de los funcionarios, etc.

Es por tanto indispensable que la ley venga a esta-

blecer las medidas adecuadas para evitar dilación o

paralización del procedimiento. Esas medidas tienen

que ser la fijación de plazos breves obligatorios para

las autoridades y para los interesados, la forma de

computarlos, la responsabilidad de los funcionarios o

empleados que no obedezcan esos plazos, y los medios

para reclamar la negligencia y la responsabilidad

consiguiente.

Pero sin duda la medida más importante que puede y debe

adoptarse es la de establecer que el transcurso de un

término sin que la autoridad resuelva, determine

presuntivamente que se considere resuelto

el asunto en

sentido negativo, es decir, deberá

aplicarse la teoría sobre

el silencio de la

Administración.

4.

Falta de disposiciones legales completas. Como

consecuencia de su sencillez, en el procedimiento

administrativo suelen quedar sin concretar a veces

diversos extremos sobre normas procesales, que es

preciso suplir acudiendo a las normas generales del

proceso judicial, principalmente, por lo que se refiere

a capacidad, medios de prueba y plazos. Generalmente

los plazos existen

y respecto a la capacidad

y

mpHinq

de prueba, no hace falta reiterar las reglas que sean

de aplicación a los demás procesos, pues, tanto unos

cornos otros, vienen regulados por normas generales de

derecho común, es decir se acogen, en lo que sea

aplicable, las disposiciones del Código de

Procedimiento Civil.



Clases de Procedimiento Administrativo.

Dice Royo

Villanova que, atendiendo a la finalidad del procedi-

miento, deben destacarse las clases siguientes:

a) Procedimiento

ordinario

o de gestión administrativa,

encaminado a- la realización de los actos administra-

tivos en que encarna la normal actividad de la

Administración, definiéndose en el caso concreto la

situación jurídica del particular.

b)

Procedimiento de

recurso

o de reclamación, en él se

impugna un acto administrativo existente, pidiéndose

que se dicte otro que lo reforme o anule.

c)

Procedimiento

sancionador

o penal en el que la

Administración persigue el castigo de los particulares

que han infringido las disposiciones administrativas

(procedimientó correctivo) o de los funcionarios

públicos que han faltado a sus deberes (procedimiento

disciplinario).

d)

Procedimiento ejecutivo

o de apremio, dirigido a llevar

a su debido cumplimiento los actos administrativos.

) Procedimiento de oposición.

Existe un procedimiento es-

pecial, en el cual la Administración tiene un papel

singular semejante al del juez ante el procedimiento

contencioso entre particulares. Nos referimos al

procedimiento de oposición,

que es un procedi-

miento previo a la dictación del acto y que tiende a

conocer y en su caso a respetar derechos de tercero.

En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicados

pueden oponerse para que la autoridad administrativa

califique su oposición. En el ----e-UT4e-4-o así

establecido no se trata de recurrir un

At

e la

autoridad administrativa, pues la oposición tiene lugar

antes de que dicha autoridad haya dictado ninguna

resolución. Se trata en él, precisamente, de evitar que



se dicte ésta si se demuestra que con ella se pueden

perjudicar derechos de tercero. Es un procedimiento de

carácter preventivo, con la circunstancia especial de que

si el tercero no hace valer sus derechos en esa vía de

oposición, no por ello los pierde, pues puede

posteriormente hacerlo valer por la vía judicial.

Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, la

Administración realiza una función judicial, ya que en él

existe un elemento de la función jurisdiccional, que es la

controversia entre el solicitante que pretende se dicte el

acto y el que se opone a su dictación, y es dicha

controversia la que ha de resolverse por la autoridad

administrativa.

En efecto, no es posible desconocer que la tramitación

especial dentro de la que se encuentra el procedimiento de

oposición, tiende a garantizar los derechos de terceros

constituidos antes de la solicitud; de tal manera que en

dicho procedimiento, la autoridad administrativa puede

conocer los derechos contra los que pugnaría el acto en

caso de dictarse, y conociéndolos debe decidir si son o no

un obstáculo para dictar el acto administrativo.

Pero hasta aquí no se ve la necesidad de ocurrir al

concepto de función jurisdiccional, puesto que ésta tiene

su origen, en la gran mayoría de los casos, en un acto que

desconozca un derecho o que viole la ley y que es

precisamente el antecedente de aquella función. En el

caso ocurre la situación inversa, o sea la de que

previamente al acto que pudiera ser violatorio, se examina

si hay algún derecho contra el que la violación pueda

cometerse. De modo que, como procedimiento preventivo, se

excluye la idea de la función jurisdiccional que implica

un procedimiento represivo.

Fraga

opina que este tipo de procedimiento, se trata de un

caso que se encuentra en la línea divisoria entre la

función administrativa y la función jurisdiccional siendo

muy difícil llegar a una conclusión precisa.



El procedimiento Administrativo en Nicaragua.

En Nica-

ragua carecemos de una Ley de Procedimiento Adminis-

trativo. En otros países existen esa clase de leyes, como

la ley de Procedimiento Administrativo, de España del 17

de julio de 1958. Creemos que es tiempo de dictar una ley

de ese tipo en Nicaragua. Con la rápida multiplicación de

las intervenciones estatales se viene acentuando la

necesidad de un ordenamiento general que, sin excluir

algunos procedimientos especiales, sirva también como

legislación supletoria, en materia de personalidad, de

notificaciones, forma de computar los términos legales,

audiencia de las partes, medios de prueba y de impugna-

ción, silencio administrativo, etc.

La doctrina tiene ya sehaladas las siguientes bases

como fundamentales para todo procedimiento administrativo,

"primero, el principio de audiencia de las partes;

segundo, enumeración de los medios de prueba que deben ser

utilizado por la Administración o por las partes en el

procedimiento; tercero, determinación del plazo en el cual

debe de obrar la Administración; cuarto, precisión de los

actos para los que la autoridad debe tomar la opinión de

otras autoridades o consejos; quinto, necesidad de una

motivación por lo menos sumaria de todos los actos

administrativos que afecten a un particular; sexto, con-

diciones en las cuales la decisión debe ser notificada a

los particulares y como reglas generales complementarias,

la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normas

que fijen garantías de procedimiento para el particular

deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y

la responsabilidad de quien las infrinja". (Congreso del

Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.

Varsovia 1936).

Como hemos dicho, en Nicaragua no existe

be

Ley de

Procedimiento Administrativo, pero varias leyes sobre

materia administrativa, incluyen en sus disposiciones

procedimientos administrativos especiales.



CAPITULO XIV

LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3

os Efectos del Acto Administrativo.

Carácter versonal de los derechos y obligaciones que

el acto administrativo produce.

Al definir el acto administrativo dijimos que su

efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguir

una situación jurídica

individual

o bien condicionar

para

un caso particular

el nacimiento, modificación o extinción

de una situación jurídica general (actos condición). Al

hacer la clasificación de los actos administrativos por

razón de su contenido los encontramos divididos en actos

destinados a ampliar la esfera jurídica de los

particulares, actos destinados a limitar esa esfera

jurídica, y actos que se limitan a hacer constar la

existencia de un estado de hecho o de derecho.

Por lo expuesto anteriormente tenemos que los

derechos y las obligaciones se generan por virtud del acto

administrativo especial en favor o en contra de

determinada persona y en atención a su situación

particular. De donde se desprende que dichos derechos y

obligaciones tienen, como regla general, un carácter

personal e intransmisible,

y por tanto, sólo pueden ser

ejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto

se refiere.

Existen excepciones a la regla general sobre el

carácter personal e intransmisible de los derechos y obli-

gaciones que engendran los actos administrativos, y estas

excepciones se presentan cuando los actos administrativos

constituyen ventajas pecuniarias que entran a formar parte



del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dicta

el acto administrativo, por ejemplo una patente de

invención o una marca de fábrica, una concesión para

explotar un servicio público de transporte, o bien para la

explotación de una riqueza natural, etc. En estos casos

tanto la doctrina como la legislación permiten la transmi-

sibilidad, con expresa autorización de la Administración

Pública, por medio de actos y contratos civiles o

mercantiles.

Como vemos, los actos administrativos, además de

crear relaciones entre el Poder público y el particular,

puede originar derechos que entran al patrimonio del mismo

particular, derechos que pueden ser objeto de contratos y

otros actos civiles.

Naturaleza Jurídica de estos derechos.

Se ha

sostenido que los derechos originados en actos adminis-

trativos son susceptibles de incorporarse a las clasifi-

caciones del Derecho común y que, en consecuencia, podrán

tener el carácter de derechos reales o personales.

Otros sostienen que los actos administrativos sí son

capaces de modificar el patrimonio de los particulares;

pero al mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecu-

niarias que el particular adquiere constituyen

nuevas

formas de bienes ,

en el concepto de que las situaciones

jurídicas correspondientes son forzosamente

administrativas ,

porque si el derecho del particular es

un derecho público administrativo en razón de que el acto

de donde emana es un acto jurídico de Derecho Público, es

indudable que, salvo determinación expresa de la ley

administrativa correspondiente, ese derecho público

administrativo que puede considerarse como un bien que se

agrega al patrimonio del particular, no está sujeto, por

regla general, a la clasificación de los bienes y de los

derechos de orden civil.

Efectivamente, la clasificación más amplia y general

de los derechos de los individuos es aquella que los



divide en derechos públicos y derechos privados. Cada una

de estas categorías de derechos tiene un origen y un

régimen jurídico diferente, pues en tanto que los primeros

se generan por actos del Estado y se rigen por el Derecho

Público, los segundos nacen de actos de particulares y

están regulados por el Derecho Privado. Es natural, por

tanto, que la naturaleza jurídica de cada uno de esos

derechos sea definida por la ley que los norma, de tal

manera que será a las leyes de Derecho Público a las que

corresponda determinar la naturaleza de los derechos

públicos, y a las leyes civiles a quienes compete cla-

sificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto

que el Derecho Público eximiéndose de definir los derechos

que regula, puede remitirse a la ley común para que los

agrupe en sus clasificaciones genéricas; pero para que

esto suceda, se requieren necesariamente disposiciones

expresas que vengan a cumplir el doble cometido de

autorizar la aplicación de las leyes civiles y de

circunscribir su radio de acción.

En conclusión, sólo cuando la ley administrativa se

remita a la ligislación común para el efecto de que sea

ella la que defina y clasifique la naturaleza de los

derechos administrativos de carácter patrimonial, deberá

prescindirse de la regla general de que tales derechos

sólo pueden ser regulados por dichas leyes administrativas

y como éstas se apartan de las clasificaciones que la ley

civil establece, por regla general habrá que considerar a

los derechos nacidos de un acto administrativo como nuevas

clases de bienes que se agregan

a los híerPs (IP

la vida

civil.

Los derechos reales en el Derecho Administrativo.

Se

ha sostenido que algunos acto administrativos dan

nacimiento a derechos que guardan gran semejanza con los

derechos reales de naturaleza civil, llamando a éstos

"derechos reales administrativo".

No se llega afirmar que exista una identidad completa

entre los derechos reales administrativos y los derechos



reales civiles, pues se reconoce, tratándose de los dere-

chos de los ocupantes sobre el dominio público, que son

los que se consideran como derechos reales adminis-

trativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la

regla de la inalienabilidad, ésta sólo significa que los

bienes respectivos quedan substraídos del comercio de la

vida administrativa, y que dentro de ésta se desarrolla

una gran variedad de derechos reales, cuyo carácter,

especialmente administrativo, consiste esencialmente en la

precariedad ,

es decir, en la naturaleza temporal,

revocable o rescatable de esos derechos reales, que los

hacen compatibles con el régimen de inalienabilidad.

P. G. Altamira, en su

Curso de Derecho Administra-

tivo ,

dice que si bien la

inalienabilidad

es de la

esencia del dominio público, es menester entenderlo como

de carácter relativo, porque si le está impedido todo

negocio jurídico de Derecho Privado, le son permitidos los

de Derecho Público, por lo cual es preciso establecer la

naturaleza jurídica de los derechos que los

permi-

sionarios y concesionarios

adquieren sobre los bienes

dominicales, y la protección que se les otorga frente a

las turbaciones ocasionadas por terceros, y aún por la

misma entidad permitente o concedente.

La situación del usuario, permisionario y concesio-

nario adquiere una condición jurídica especial.

En cuanto al otorgamiento de la concesión es eviden-

temente administrativa, por cuanto es la Administración

Pública quien la otorga, y adquiere el titular de la

concesión un derecho subjetivo. Las concesiones sobre

bienes dominicales, debido a su dependencia del interés

público, sólo permiten que el particular pueda obtener una

situacijn jurldico-subjetiva y no un derecho subjetivo

pleno, por cuanto los derechos que otorga la Adminis-

tración Pública son condicionados o debilitados , es

decir, condicionados al interés común, que es la función

fundamental que debe satisfacer el Estado.



Como el interés del particular es reconocido y

tutelado en el acto de concesión, el concesionario tiene,

sobre los bienes que forman el objeto de la concesión, un

derecho subjetivo público, porque es público el Derecho

que rige las relaciones entre concedente y

Ç'f-'1'141 2,rin-

En consecuencia, el derecho que tiene el concesionario

sobre los bienes del concedente mientras dura la concesión

es un

derecho real administrativo . Es necesario hacer

constar en primer lugar que el concesionario tiene sobre

el bien concedido solamente una posesión precaria sobre el

dominio público, lo que le concede el derecho a ejercer

acciones posesorias en defensa de su derecho, contra las

perturbaciones de actos de los particulares, pero le está

prohibido al titular del derecho oponerse a pretensión del

Estado contraria al goce que tiene sobre el bien

dominical. Por otra parte, si el carácter dominical del

bien está perfectamente establecido, y si el derecho

conferido sobre ese bien es perfectamente compatible con

la dominicalidad del bien, y si el titular de la concesión

de uso no manifiesta ninguna pretensión contraria a esa

dominicalidad, no se advierten razones para negar al

concesionario el ejercicio de acciones posesorias

tendientes a defender sus derechos.

Como no se le reconoce al concesionario un derecho de

propiedad sobre el dominio público concedido, alguna doc-

trina lo asimila al derecho de

usufructo , enfiteusis

o

de

superficie .

Pues el

enfiteuta

es aquél que tiene

un derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobre

un inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera

más completa y extensa, mediante el pago de una renta al

propietario. En cuanto al derecho de

superficie

se

presenta cuando una persona, el superficiario, tuviese el

derecho de propiedad de las construcciones levantadas en

tierras pertenecientes a otros. Hay dos derechos de

propiedad distintos que exiten uno frente al otro; el

derecho de propiedad del suelo y el derecho de propiedad

de los edificios.

Comparando la

concesión

con la

enfiteusis

y la



superficie

se hallan las siguientes analogías: la

duración

de la concesión y de la enfiteusis es del

máximo admitido para derechos de esa especie; y el

goce

del concesionario, como del enfiteuta, es tan amplio como

posible; pero el concesionario, a diferencia del

enfiteuta, no está autorizado a modificar el destino del

fundo. Con el

superficiario se presentan las siguientes

analogías: tanto uno como otro tienen la

propiedad de las

piantaeiones

que h^-an

en elfunri-, con le d4 ferene4P

que el concesionario no

puede por el

ejercicio de este

derecho, traer una perturbación a la explotación del bien.

Si bien la situación del concesionario es similar a

la del enfiteuta y superficiario

la asimilación es sólo

analógica. en primer lugar el

enfiteuta

y

superficia-

rio

gozan por sí y para sí de los beneficios, mientras

que el

concesionario

lo hace en virtud de una

delega-

ción del Estado

desempeñando una función social, que si

bien obtiene ventajas especiales derivadas de la concesión

como peaje, transporte, etc., esos derechos podrá

percibirlos en

tanto sean compatibles con el cumplimiento

de su función. No son de la esencia de la concesión, por

lo que no presentan características esenciales que pueda

asimilarse la concesión

a

aquellas instituciones.

Los bienes

dominicales

son

imprescriptibles

e

inalienables ,

caracteres que impiden todo negocio

jurídico privado. Los concesionarios de bienes dominica-

les pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto es

defender la posesión protegiéndola. Al decir que las

acciones posesorias tienen como fundamento la posesión,

Se

quiere decir, dice Diez, que ellas nacen del solo hecho de

la posesión en sí misma como una institución distinta

P

independiente de la propiedad. El Código Civil le otorga

ese derecho

cualquiera sea la naturaleza de la pubebijil yd,

que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos.

1732 C .

y sigts.

Sentado el principio que los concesionarios pueden

ejercer acciones posesorias, es necesario

determinar cuál



es la naturaleza jurídica del derecho que puedan tener los

concesionarios sobre los bienes del dominio público. Las

acciones posesorias excluyen la posibilidad que sea un

derecho personal, por cuanto, su ejercicio corresponde

solamente a quienes tienen un

derecho real .

Pero como

el principio de la

imprescriptibilidad

y el de la

in 11‘ 11 1 5 4

del

"4—inic público" se

opone a todo

comercio jurídico de Derecho Civil, y por tanto a un

derecho real de carácter privado, habría que pensar en un

derecho real administrativo

que fuera compatible con el

destino público del bien.

Colocados en la posición de que el Estado tiene un

derecho de propiedad administrativa

sobre los bienes del

dominio público, fácil será considerar que el derecho de

los concesionarios sea un desmembramiento de la propiedad

pública. Es lógico que el derecho real administrativo del

concesionario no ha de ser igual a un derecho real del

Derecho Civil por dos circunstancias: a) porque el

derecho real administrativo está regido por los Principios

Generales del Derecho Público, y el derecho real civil lo

está por el Código Civil; b) porque el derecho real civil

es oponible a todos; mientras que el derecho real

administrativo, de carácter temporario, revocable y

rescatable no puede oponerse a la Administración cuando

ésta

lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestar

común.

De lo anotado precedentemente se infiere de manera

indubitable que el Estado posee bienes dominicales, y que

se reconece a los permisionarios y concesionarios del

dominio público un

derecho real

análogo al derecho de

usufructo o de enfiteusis; pero por regirse por el Derecho

Público estaremos frente a derechos reales especialmente

administrativos que no se pueden considerar como

desmembramiento de la propiedad, porque en principio no

están en el comercio, por lo menos en el comercio

ordinario común, regido por la legislación civil o

mercantil, y sí en el comercio público regido por el

Derecho Público. Si bien el derecho real administrativo



tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es tan

sólo en el interés del dominio público, sobre el cual se

otorga. En suma, en el interés del servicio afectado.

Así, si se tratara de una concesión concedida sobre una

plaza pública o sobre una calle, el concesionario tiene un

derecho real administrativo sobre dichos bienes, y la

precariedad que en principio le asiste no es sino en el

interés del servicio de vialidad sobre esa plaza o calle,

pero no es precaria con relación a los trabajos que se

realizan en el subsuelo de la vía pública, en el interés

de un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servi-

cio. De allí que puedan reconocerse al concesionario dere-

chos que podrán oponerse a la Administración siempre que

no se hallen en la línea que afecta el bienestar común.

Es cierto que la concesión puede ser revocada o

declarada caduca, pero mientras no se produzcan estas

situaciones no se permite efectuar revocaciones

indirectas; es decir, restringir indirectamente las

ventajas que pueda obtener el concesionario imponiéndole

obligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientras

la concesión no se revoque, el concesionario tiene un

derecho real regido por el Derecho Público que puede

oponerse a la Administración.

Este

derecho real administrativo ,

no es de Derecho

Civil sino de Derecho Público, o sea Administrativo, pues

su característica es la de ser temporaria y revocable en

el interés del servicio.

Los

derechos reales administrativos , por recaer

sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; y

son oponibles a todos, menos a la Adminitración mientras

se hallen en la línea de la precariedad.

Un derecho real debe calificarse de administrativo

siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurídica del

sujeto o del objeto, presento peculiaridades respecto a su

régimen jurídico que contrasten con el establecido por el

Derecho Público.



La tesis anteriormente expuesta que sostiene la

existencia de

derechos reales administrativos

ha sido

criticada, entre otros, por Duguit, diciéndose que es

inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios

(.14,l dominio -público) derechos reales, aun agregando que

son de naturaleza administrativa; que el concepto de

dcrocho real ha sido

inventado

para el régimen de

propiedad privada, y que haciéndolo salir de ese régimen

da lugar a contradicciones y a dificultades irresolubles,

y que o bien la situación del permisionario o

concesionario constituye un derecho real y entonces no hay

para qué agregar el epíteto de administrativo , o bien es

una situación administrativa que no tiene nada de derecho

real, y entonces, ¿para qué emplear esta expresión? .

De aquí podemos concluir que, en realidad, el

concepto de derecho real civil es inaplicable tratándose

de bienes de dominio público y que los derechos

administrativos que sobre ellos pueden establecerse

corresponden a una categoría jurídica diferente.

Examinados a fondo, no son otra cosa sino

tolerancias

que

la Administración puede conceder cuando no se infringe la

regla de la inalienabilidad.

El concepto de tercero en el Derecho Administrativo.

El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativo

una importancia extraordinaria, porque en todo acto

administrativo deben tomarse en cuenta los derechos

creados de conformidad con la ley.

En el Derecho común, tratándose de derechos patrimo-

niales, se hace una separación entre loa autores del acto

jurídico y sus causahabientes, por una parte, y los

terceros por la otra, y se dice que el acto produce

efectos para los autores y sus causahabientes y no

respecto de los terceros. El autor del acto es el que ha

sido parte en él; sus causahabientes son los que reciben

un derecho por transmisión universal o particular que les

hace el autor o los que tienen un derecho sobre la

universalidad de bienes del autor. Se sostiene que los



causahabientes están representados por el autor del acto,

en la realización de éste y que, por tanto, los efectos de

él les son oponibles.

El tercero, por oposición al causahabiente, no está

representado por el autor del acto cuando lo verifica, y

por lo tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficio

del propio acto. No es posible que sufra perjuicio,

porque el autor del acto no tiene derecho a disponer del

bien del otro. No recibe beneficio, porque la intención

del autor es aprovechar personalmente los efectos del

acto. Sin embargo, se admite que no hay razón que se

oponga a que el beneficio se produzca a favor del tercero,

cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa en

tal sentido.

Por último, se reconoce que fuera de los derechos

patrimoniales, los actos relativos al estado civil y

capacidad de las personas producen efectos

erga omnes,

y

no sólo en provecho, sino también en contra de las partes;

que así el matrimonio, la adopción, la emancipación, etc..,

tienen efectos absolutos.

Tratándose de los actos administrativos se puede

afirmar que el principio que regula sus efectos es

precisamente contrario al que rige en materia civil los

efectos de los actos relativos a derechos patrimoniales;

es decir, que la regla general es que las situaciones

jurídicas creadas por el acto administrativo son oponibles

a todo el mundo. Así,

el

nombramiento de un funcionario

obliga a todos los administrados a reconocerlo como tal;

el otorgamiento de una

concesión

da al beneficiario un

carácter especial frente a todos los individuos; la

obtención de un permiso para ocupación de una vía pública,

impon„, ,mign iAn ar -fr

ln nesunnriAn_

En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actos

que íienden a la satisfacción de necesidades colectivas, y

difícilmente podría llegarse a conseguir ese fin si se

exi g

iera que los actos a él encomendados no pudieran



oponerse a todos los miembros de la colectividad, estén o

no representados en el momento de la realización del

acto.

De manera que, mientras en el Derecho Civil la regla

es que los actos sólo producen efectos para las partes, en

el Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienen

Ud. eficacia erga omnes.

Sin embargo, esa regla general tiene su excepción.

Existen derechos de los particulares que la Administración

está obligada a respetar, o que sólo puede afectar

mediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuando

realiza un acto administrativo, éste es oponible a todos,

siempre que observe aquel respeto o cumpla con los

requisitos legales establecidos para afectar el derecho.

Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el acto

administrativo no puede violar derechos anteriores,

creados por otro acto administrativo o por un título

especial de Derecho Público o de Derecho Privado.

De aquí resulta que el concepto de tercero en el

Derecho Administrativo, es decir de persona a quien no es

oponible un acto de autoridad, comprende al particular que

tiene un derecho público o privado que puede resultar

afectado por la ejecución de un acto administrativo. Es,

por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitación de la

actividad administrativa.

A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a

un

particular una concesión para la explotación forestal de

madera de caoba en una extensión de cinco mil hectáreas,

pero resulta que anteriormente se había concedido una

concesión similar a otra persona, como estos derechos

tienen que ser respetados, a su titular no puede

oponérsele la nueva concesión: es un tercero respecto de

ella, cuyo derecho se basa en un título de Derecho

Público.

El Estado otorga a una persona título sobre terrenos

nacionales, pero resulta que dentro de dicha extensión se



encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede

ser afectada por esa disposición: su titular es frente a

ésta un tercero, cuyo derecho se basa en un título de

Derecho Privado.



CAPITULO XV

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

qS_ La EAecución del Acto Administrativo.

E' acto

administrativo perfecto produce sus efectos a partir del

momento en que ha quedado formado y una vez se cumplan

ciertos requisitos que las leyes pueden establecer para

que el propio acto sea conocido, tales como los relativos

a la notificación o la publicación, en alguna de las

formas que las leyes disponen.

Pero puede ocurrir,

y

esto principalmente cuando se

trata de actos que imponen a los particulares alguna

obligación o de actos de la Administración que puedan

afectar la esfera jurídica de los mismos particulares, que

el acto no sea voluntariamente obedecido. Entonces surge

el problema de cómo debe proceder el Poder Público para la

ejecución de sus resoluciones.

La Administración Pública como expresión del Estado

que actúa para la satisfacción de los intereses colectivos

concretos, se presenta

como

titular del poder de imperio y

por lo tanto en posición de supremacía sobre los particu-

lares, es decir en condiciones de poder hacer prevalecer

su voluntad sobre la de los particulares, con el fin de

realizar concretamente la abstracta prevalencia del

interés colectivo sobre el interés individual.

Ahora bien, téngase en cuenta que la supremacía de la

Mmin4strc46n se rh.nrrnilp no solamente

en la fase de

emanación del acto, sino también en la fase posterior de

la

realización

coactiva del acto en caso de fálta de

cumplimiento espontáneo, esto es, en la fase de

ejecución

práctica de la voluntad administrativa.

En esta fase la supremacía de la Administración está

caracterizada:



a) Por la coercibilidad de los mandatos jurídico-admi-

nistrativos;

b)

Por la potestad de la Administración de proceder por

si, o sea, sin tener que recurrir a los órganos del

Poder Jurisdiccional, a la imposición coactiva de la

voluntad administrativa;

c)

Por la posibilidad de una desposeción coactiva de

bienes tanto muebles como inmuebles al propietario

particular, por razones de utilidad pública o interés

social, tanto con carácter definitivo (expropiación),

como temporal (requisición);

d)

Por la potestad de ejecución de oficio, a costa del

obligado, de obras fungibles, comprende naturalmente

también la potestad de destruir las obras ejecutadas

abusivamente, con la posible potestad accesoria de

hacer uso de la fuerza contra el particular que se

resista, cuando la ejecución deba cumplirse sobre

bienes de su propiedad;

e)

Por la potestad de emplear la coacción material para la

prestación de determinadas actividades no fungibles

(donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible)

o bien para impedir el ejercicio de determinadas

actividades;

f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en el

domicilio particular, al hogar de una persona (allana-

miento del hogar), para cumplir actos administrativos.

g)

Por las especialidades en el procedimiento normal para

la ejecución forzosa sobre bienes del deudor de

impuestos;

h)

Por la potestad

nular de oficio

los Prtnc

ilegítimos;

i) Por la regla del llamado

solve et repete, es decir, la



regla por

la cual

el deudor que quiere paralizar la

ejecución debe pagar primero y comparecer después ante

el juez competente con la consiguiente ineficacia de la

acción judicial encaminada a paralizar y suspender la

acción para la recaudación de los impuestos.

El principio del "salve et

repete .

De la ejecutividad

del acto administrativo y subsiguiente posibilidad de

ejecución forzosa se extrae la consecuencia de que la

impugnación de cualquier acto administrativo que

implique liquidación de un crédito a favor del Estado,

sólo es posible si el particular se aviene previamente

a realizar el pago que se discute.

La regla

solve et repete

ha tenido tradicional

acogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable en

materia fiscal, pero no siempre en lo relativo a

multas, esto por un principio económico-financiero

aceptado por la doctrina, en el sentido de que el

solve

et repete

en materia fiscal es procedente siempre

porque las contribuciones e impuestos están previstos

en la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a

la realización de determinados gastos del Estado, y en

cambio las multas, por su carácter contingente o

aleatorio, no están concretamente previstas en dicha

ley, y consecuentemente no tienen destino prefijado las

sumas que puedan obtenerse por dicho concepto.

Por lo tanto el

solve et repete significa que no se

suspende el acto administrativo que liquide el crédito

ni la suspensión del procedimiento respectivo que se

iniciase para hacerlo efectivo, aun (mando el

particular utilice los recursos que la ley le otorgue.

j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a la

legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, en

el sentido de que no es la Administración la que está

obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder a

la ejecución del acto, sino que es el destinatario del

mismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la



ilegitimidad, iniciando el correspondiente proceso de

impugnación. En ello se concreta la llamada presunción

de legitimidad de los actos administrativos, presunción

iuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto,

destruida por prueba en contrario.

La supremacía de la Administración encuentra ciertos

límites, entre los más importantes está el de que la

ejecución forzosa de créditos de la Administración

mediante ejecución sobre bienes del deudor, no puede

llevarse a cabo por órganos administrativos direc-

tamente, sino que ha de realizarse a través de los

órganos judiciales.

Por lo que se refiere concretamente al acto adminis-

trativo, este tiene dos caracteres fundamentales: su

presunción de legitimidad y su ejecutoriedad, por

cuanto es una declaración unilateral de voluntad

emanada de la Administración Pública en ejercicio de un

poder legal, que produce efectos jurídicos individuales

en forma inmediata. Esa tendencia del acto adminis-

trativo a producir efectos en forma inmediata ha hecho

que se sostenga con fundamento que los actos adminis-

trativos son ejecutivos y ejecutorios.

Si el acto, aunque válido no es eficaz, carecerá de

ejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fue

objeto de publicidad o comunicación, ya que el acto

administrativo, para ser perfecto, requiere validez y

eficacia. Validez y eficacia son conceptos distintos y

ambos integran el acto administrativo perfecto.

Válido es el acto que ha nacido conforme al

ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia"

se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria,

a la posibilidad de ponerlo en práctica.

Presunción de legitimidad del acto administrativo.

Consiste en la suposición de que el acto fue emitido

conforme a derecho, es decir que su emisión responde a



todas las prescripciones legales; de donde; legitimidad

debe entenderse como equivalente a perfecto.

De la presunción de legitimidad del acto adminis-

trativo se derivan las siguientes consecuencias; 1)

en

mérito de tal presunción, la legitimidad no necesita ser

declarada judicialmente; 2) la nulidad de los actos

administrativos no puede ser declarada de oficio por los

jueces; 3) la ilegitimidad o nulidad de un acto

administrativo debe alegarse y probarse fehacientemente.

La legitimidad que acompaña al acto administrativo no

es absoluta, ya que

interesado demostrando

jurídico.

desvirtuada por el

controvierte

puede ser

que el acto

n

I;I• J 4 1

Se ha sostenido que el acto administrativo se presume

legitimo porque contiene, en forma expresa o implícita, la

afirmación de su legitimidad por parte de la

Administración que lo dicta; razón por la cual dicha

presunción habría sido atribuida por la misma

Administración. El fundamento de esta teoría reside en el

hecho de concebir al acto administrativo como dotado de

una eficacia que depende solamente del mismo acto y no de

otra fuente.

En realidad la presunción de legitimidad responde a

las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad

administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad

podría entorpecer los intereses públicos; y

el predominio

de

los intereses públicos sobre los privados, eventual-

mente

afectados; hace que se le acuerda dicha

presunción

con carácter juris tantum. La presunción de legitimidad

se refiere a la existencia de todos los requisitos, porque

solamente así es posible que el acto produzca conse-

cuencias jurídicas.

Si bien los actos administrativos se presumen legí-

timos, su ejecución puede ser suspendida excepcional y

provisionalmente por el organismo judicial, sea porque del



simple examen surja prima facie que ellos escapan a la

competencia de la autoridad que los dictó, o porque su

cumplimiento puede producir daños irreparables o volver

ilusorios los derechos del accionante si fueran

reconocidos en definitiva. (Artos. 32 al 39 de la Ley de

Amparo).

En cuanto a la presunción de legitimidad del acto

dictado por un inferior

je-v*mvícr, r.nn roAnPrtn a los

organismos superiores y de control, se puede decir que no

existe, va que esos organismos están facultados para

controlar su legitimidad o ilegitimidad teniendo un poder

de libre apreciación. El superior jarárquico puede

controlar también la oportunidad del acto e impedir su

ejecución.

De la presunción legal relativa de legitimidad del

acto administrativo deriva la posibilidad de que se

produzcan las consecuencias jurídicas que le son

propias

a

pesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto

absolutamente nulo.

Por ello, un acto viciado puede producir efectos

jurídicos como consecuencia de la

presunción de legiti-

midad que supone todo acto administrativo; lo cual

significa que el acto inválido está dotado de una validez

provisional que puede transformarse en definitiva si el

acto no se invalida.

La situación jurídica de los actos que se presumen

legítimos hasta que no se demuestre lo contrario, es común

a los actos legítimos y a los inválidos. Como conse-

cuencia de la presunción de legitimidad, la ejecución no

está sujeta a suspensión por efecto de un recurso o de una

acción, presunción que no cesa hasta tanto se demuestre IQ

contrario.

La Administración no necesita probar la legitimidad

de su presunción; ello incumbe al particular; éste es un

efecto de la presunción que se traduce en una inversión



del cargo de la prueba.

Ejecutoriedad del acto administrativo.

Una parte de

la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia

existente entre la ejecutidad

y la

eiecutoriedad

del acto

administrativo. La ejecutividad es sinónimo de eficacia

del acto y la expresicSn se refiere entonces a cualquier

acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone

llevar la ejecución a sus últimas consecuencias, incluso

imponiendo obligatoriamente a los administrados que no se

avienen a su cumplimiento.

Por ejemplo, la disposición de la Alcaldía creando

una plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se ha

cumplido los preceptos legales y en consecuencia se

procede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevo

funcionario. En este caso no hay nada que suponga ejecu-

toriedad. En cambio, el acuerdo, que modificando el Plan

de Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no sólo es

ejecutivo sino ejecutorio, pues si voluntariamente no

ingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados.

Habría aquí, no sólo ejecutividad del acto sino

ejecutoriedad.

De modo que la ejecutividad es la regla general de

los actos administrativos, y consiste en el principio que

todo acto administrativo, una vez perfeccionado, produce

todos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere ser

llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Este

carácter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que es

la posibilidad de la Administración de ejecutar el acto

por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o

pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal

caso a diversas medidas de coerción.

La ejecutoriedad del acto administrativo, significa,

por constguiente, que por principio la Administración por

sí misma y con su propios medios puede hacerlo efectivo,

poniéndolo en práctica. La posibilidad de que la propia

Administración haga efectiva o ponga en práctica los actos



administrativos que emita, integra una de las potestades

de la Administración: la potestad imperativa o de mando.

La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe ser

confundida con la ejecutividad, desde que esta última es

característica de todo acto administrativo que esté en

condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad,

en cambio, es la potestad que tiene la Administración

Pública de hacer cumplir por sí misma los actos que emite.

Supuesta la legitimidad del acto administrativo, su

eficacia jurídica se manifiesta en una serie de

consecuencias, entre las cuales: 1) la ejecutividad de

los actos administrativos; 2) la acción de oficio o la

posibilidad de ejecución forzosa en manos de la Admi-

nistración.

Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en el

acto administrativo con todo su vigor, mareándose neta-

mente la diferente posición jurídica en que el derecho

coloca a la Administración y a los administrados.

Mientras un particular que quisiere hacer efectivo un

derecho del que fuese titular necesitaría, en primer

lugar, obtener del Tribunal competente la declaración

judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y en

segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente

para que inicie el

correspondiente

procedimiento ejecutivo

sobre el patrimonio del deudor. En cambio, la Adminis-

tración Pública aparece investida de los poderes nece-

sarios para realizar por sí misma la autotutela de su

derecho, y para ello declara por sí misma cuál es su

derecho, de donde el carácter obligatorio del acto admi-

nistrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios y

contra la voluntad de los obligados,

lo que previamente ha

declarado.

El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo es

lo que tiene fuerza de ejecución v ejecutorio es lo que



por sí mismo es ejecutivo, circunstancias ambas que

cuadran al acto administrativo. En efecto, producido el

acto administrativo, tiene virtualidad ejecutiva; es

decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que se

difiera a otro tiempo la ejecución.

El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecu-

torio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidad

sustancial y lo ejecutorio es meramente instrumental. Por

ello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza de

ejecución, no presupone la originaria existencia de la

ejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente

aparejada la ejecutoriedad. Si ambas coinciden en el acto

administrativo es por la necesidad de dejar a salvo de

interferencias el cumplimiento de las resoluciones que

afectan a los intereses públicos y el principio de la

independencia de los diversos Poderes del Estado.

En ocasiones, sin embargo, la ejecución del acto está

subordinada a ciertos trámites o requisitos y en estos

casos es necesario que se cumplan previamente. Es lo que

ocurre con los actos sometidos a aprobación, a la termi-

. .

nación de un plazo, a la notificación, a la falta de

reclamaciones dentro de cierto tiempo,

Para la ejecución disfruta la Administración de

múltiples medios que la posibilitan. Así, sí el parti-

cular a quien afecta el acto no lo ejecuta voluntaria-

mente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a sus

expensas. Los medios corrientemente al alcance de la

Administracion suelen ser, entre otros, la multa, el

arresto personal, la privación o destrucción de objetos,

la realización de obras, la demolición de obras, la

interrupción coactiva de trabajos, etc.

No obstante la confusión terminológica que reina en



esta materia, debe entenderse por ejecutividad del

acto

administrativo la cualidad jurídica que se le reconoce de

habilitar a la Administración para proceder a realizar los

actos y operaciones necesarias que su ejecución comporta.

En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto

como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe

cumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que el acto

es definitivo, incluso con independencia de que sea firme;

pues una

resolución es definitiva cuando resuelve la

cuestión planteada; y es firme cuando han sido rechazados

los recursos utilizados contra ellos, o bien se ha dejado

transcurrir el plazo para su utilización. Por lo cual una

resolución puede no ser firme

y

sin embargo, ser

pierutiva.

Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye

un rasgo común y ordinario de los actos administrativos,

consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aquí se

desprende la regla del carácter no suspensivo de los

recursos administrativos y judiciales que se puedan

utilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone que

el acto sea ejecutivo, es decir, jurídicamente eficaz.

La ejecución forzosa supone una ejecución material

que se impone en alguna forma a los particulares. Su

legitimación se encuentra cabalmente en el acto adminis-

trativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que

faltando el acto administrativo, la actuación material

deja de ser jurídica; es decir que la Administración

actuaría a través de una

vía de hecho

que determinaría

su responsabilidad patrimonial por los daños causados; e

igualmente el particular

podría oponerse utilizando los

medios legales correspondientes. En resumen, si la

Administración no actúa conforme a derecho, el

administra-lo

1,,m

Los medios de ejecución forzosa son generaimentre

los

siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecución

subsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsión sobre las

personas,

coacción directa; y e)

lanzamiento o desahucie.



Entre ellos impera el principio de proporcionalidad,

(cuando no están directamente establecidos en la ley) que

implica que el medio coactivo debe hallarse en relación

adecuada con el resultado que

con él se aspira

a lograr.

Por eso, la Administración debe

elegir el medio coactivo

más suave que prometa el mismo resultado, pesadas racio-

nalmente

todas las circunstancias. Por eso, la

moderna

legislación propende únicamente a señalar los medios

coactivos, dejando a las autoridades la gradación de los

mismos con arreglo a las circunstancias del caso.

a)

Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento de

que dispone la Administración Pública para el cobro de

créditos consistentes en cantidad líquida a su favor.

Fundamentalmente se e mplea este procedimiento para el

cobro de las deudas que tienen un carácter contri-

butivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad de

extenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen e n

un acto administrativo; por ejemplo, una multa.

e

excluyen las deudas del tipo civil. s

b)

La ejecución subsidiaria. Tiene lugar cuando se trata

de actos que, por no ser personales, pueden ser reali-

zados por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo,

la

obligación

que se impone a una persona de demoler

una construcción realizada sin el correspondiente

permiso o la limpieza de una zanja de desagüe. En

estos casos la Administración realizará el acto por sí,

o a través de las personas que ella determine, a costa

siempre del obligado, quien responde de los gastos,

daños y perjuicios que se hayan producido, pudiendo

emplear la Administración el procedimiento de apremio

sobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad de

la ejecución subsidiaria consiste en que se lleva a

cabo sin participación del obligado, contra el cual no

se ejerce coacción alguna. Puesto que con la ejecución

subsidiaria no sucede nada que previamente no haya sido

impuesto al obligado en un acto administrativo, no

precisa de autorización legal especial; mediante ella,



el poder estatal no incrementa lo más mínimo su

actividad en contra del obligado. Pero, en todo caso,

la ejecución subsidiaria tiene que ser objeto de

apercibimiento, de previa amenaza, puesto que carga al

obligado con la costas y hay que darle aportunidad para

evitar esto, mediante cumplimiento personal de la

disposición de la autoridad.

t

1.2

c ,

oervas.

a Admin

stración, para

conseguir una ejecución de determinados actos a cargo

de los particulares obligados, podrá imponer

coercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientes

Para cumplir lo ordenado.

sta sanción coercitiva

tiene pues, como finalidad primordial forzar a un com-

portamiento no fungible (hacer, tolerar, omitir), pero,

puede imponerse también para forzar a prestaciones

fungibles. Mediante la amenaza y la imposición de la

sanción coercitiva, el destinatario debe ser llevado a

abandonar su resistencia contra la disposición

administrativa y a cumplir su deber. De aquí podría

inferirse que se trata de un puro medio de

doblegamiento que puede ser utilizado tanto tiempo y

tan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin,

cesando en el momento en que la disposición haya sido

cumplida o resulte su cumplimiento imposible. Así es

como muchos autores han entendido la sanción

coercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen de

las penas generales y de la ley penal. Conviene insis-

tir que esta sanción constituye fundamentalmente un

medio de doblegamiento distinto de la pena criminal,

por lo que sería mejor no consid

e

rarla como pena

propiamente dicha. Su aplicación, según eso, debe ir

condicionada por el fin que aspira a producir. La san-

ci6n puede ser repetida tantas veces como sea necesario

para el logro de este fin; pero es ilícito una vez que

éste ha sido logrado, aunque sea sin la cooperación dt=1

aquél contra el que se dirige, y también cuando es

imposible al destinatario el cumplimiento de la orden

administrativa. Además la multa coercitiva es indepen-

diente de las que puedan imponerse en concepto de



"sanción" y, por lo tanto, compatibles con ellas.

d) La compulsión sobre las personas (coacción directa).

Este medio de ejecución forzosa es la

última

ratio" de

la Administración.

a coacción directa sólo puede

aplicarse cuando de otro modo la orden es de

imposible

cumplimiento o corre peligro de serlo.

a coacción

directa sólo puede aplicarse cuando sin ella la orden

es inejecutable. La coacción directa puede dirigirse

contra el patrimonio, o contra la persona, o contra

ambas a la vez.

La coacción directa contra el patrimonio tiene que

distinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremio

aplica, ciertamente, coacción contra el patrimonio, pero,

en este caso, éste es únicamente el objeto con el que se

satisface la Administración.

on la coacción directa

ocurre otra cosa.

e dirige contra cualquier objeto

patrimonial cuya condición o cuyo uso perturbe el orden

público. Así, por ejemplo, la policía puede suprimir una

instalación industrial, que necesite autorización o

permiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin

la licencia o el permiso, o bien puede destruir alimentos

descompuestos en un establecimiento comercial, puede

cerrar un establecimiento comercial abierto sin autori-

zación, si la irregularidad del objeto radica en el hecho

de que no fue autorizado; queda por considerar que el

destinatario puede elegir entre subsanar la irregularidad

consiguiendo a posteriori la autorización, o renunciar al

objeto pretendido. De esta

elección no se le puede privar

por la amenaza del medio coactivo. Por eso sería ilícito

-Pe-N-Y-zar a la solicitud de la

nntnri7nri6n.

A lo

iinico que

Puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentro

de una plazo adecuado no es presentada la solicitud de

autorización, el destinatario tiene que tolerar se le

aleje el objeto pretendido por medio de la coacción

directa.

La coacción directa contra la personas consiste en la

aplicación de la fuerza física. Ella es lícita cuando la



Administración no se halla en situación de alcanzar su

finalidad de otra manera; pero es preciso que esté

expresamente permitida por la ley. Esto es lo que ocurre

en las leyes de policía. También es lícita la coacción

directa en todos aquellos casos en los que las leyes

establecen un deber personal (servicio militar) hacia la

Administración, no realizable por un tercero, en tanto que

la autoridad a la que esta confiada la ejecución de la ley

dispone de ese medio coactivo, como ocurre, por regla

general, en la policía.



CAPITULO XVI

36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD

Teoría Civilista de la Invalidez del Acto Jurídico.

Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la

teoría de la invalidez del acto jurídico. Es ésta una

cuestión que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada

por el Derecho Privado y sólo mag recientemente por el

Derecho Público.

La teoría civilista de la invalidez puede resumirse

en el estudio de las dos siguientes tesis:

La tesis de la tripartición y la tesis de la bipartición.

a) La tesis de la triparticipación entiende que la

validez de los actos jurídicos responde a los tres

siguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidad

absoluta y nulidad relativa (anulabilidad)

La inexistencia tiene un origen doctrinal francés,

viniéndosenos a explicar con esta categoría algunos

casos poco frecuentes que no encajaban satisfacto-

riamente en el supuesto de las nulidades (como, por

ejemplo, los matrimonios entre personas del mismo

sexo), buscándose la justificación teórica en ciertos

textos latinos

nullum est negotium, nihil actun

est .

De admitirse esta categoría, serían supuestos

de inexistencia, según nuestro Derecho, los de

ausencia de los requisitos esenciales del contrato

(consentimiento y objeto) exigidos por el artículo

2447 del Código Civil.

La nulidad absoluta se caracteriza en que, a dife-

rencia de otros supuestos que se examinarán después,



los actos así viciados no pueden nunca producir

efectos jurídicos cualquiera que sea el momento en

que efectivamente se haga uso de la acción de nulidad

ante los Tribunales. Por su parte, éstos se limitan

a

declararla ,

pues el acto es nulo no por conse-

cuencia de la sentencia que se ha dictado, sino

porque en su propio origen está viciado de nulidad.

Ejemplo de este supuesto sería los pactos sobre

herencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En

principio, se ha entendido que ésta es también la

sanción que establece el arto X del Título Preliminar

del Código civil cuando declara que

Los actos

ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas

son de ningún valor .

La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la

existencia de un negocio jurídico que, aunque

viciado, produce efectos jurídicos en tanto no se

utilice con éxito contra el mismo la acción

correspondiente ante los Tribunales. Un ejemplo se-

ría el matrimonio contraído por un varón de catorce

anos de edad._

Para muchos, la teoría de las nulidades puede; en

cambio, reducirse a la contemplación de las dos únicas

categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa

(anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinal

que tiende a oponerse a la admisión del concepto de

actos inexistentes ,

ya que, aparte de entrañar

terminoMgiramente una contradicción, en todo caso

debiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugar

a un tratamiento jurídico distinto de la nulidad

absoluta.

Así, pues, los negadores de la tripartición incluyen

los llamados supuestos de inexistencia dentro de la

enumeración de casos de nulidad absoluta. (Numeral lo.

del Arto. 2201 del Código Civil).

Nuestro Código Civil acoge la tesis de la bipartición:



nulidad absoluta y nulidad relativa (Artos. 2201 y

2202), pero la corte Suprema de Justicia, en materia

Amparo, reconoce la inexistencia de los actos jurídicos

(B. J. pág. 1 7314- Año 1955).

Teoría de la invalidez del acto administrativo.

t 2 - s

necesario saber ahora en qué medida los resultados de la

teoría jurídica que acaba de resumirse tiene su aplicación

en el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a conti-

nuación las peculiaridades que presenta la teoría

administrativa de la invalidez de los actos jurídicos.

Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro

Derecho Positivo, qué valor tiene la declaración general

contenida en el artículo X del Código Civil:

Los actos

ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de

ningún valor..

Pues

puede caber que, tratándose de una

norma contenida en

el Título

Preliminar del Código Civil,

sea aplicable tanto al Derecho Público

como al Derecho

Privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad

que afecta a los actos administrativos y, además, con la

característica de la

nulidad absoluta

que la doctrina

privativista expone para estos casos.

Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es

siempre porque la Administración ha realizado algo en

contradicción con un precepto legal, por consiguiente, si

se admitiese que en estos casos es aplicable el arto X del

Código Civil y que la sanción a que se refiere es la de la

nulidad absoluta, la cuestión que nos ocupa se habría

simplificado notablemente, puesto que solamente a este

último tipo de nulidades, tendríamos que referirnos en

Derecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento que

aquí nos estamos planteando la diferente sanción que a los

diversos vicios del acto administrativo corresponde,

quiérese decir que no admitimos tal interpretación del

precepto.

Pero es que, además, el arto. X del Código Civil está

pensado fundamentalmente para el ámbito jurídico privado;



es justamente el límite que la.ley impone a la sfera de

la disponibilidad jurídica privada, a la

autonomía

de -la

voluntad .

Es el límite del

lícito jurídico ae

los

particulares. Precisamente por ésto, la sanción, en estos

casos es, con salvedades que la ley o la doctrina señalan,

la nulidad absoluta, pues no.de

otra forma se puede

sancionar en derecho la falta de acuerdo entre ciertos

actas ejecutados en interés privado y las .normas qué se

han dictado para proteger el interés público. No siendo

éste el caso, en cambio, cuando la Administración actúa,

el papel que Aesempeña en el Derecho Público el tema de

las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente

diferente.

La segunda cuestión que, también con el Carácter de

previa, debemos resolver s la relativa a la tripartición

o bipartición. de los casos,- de invalidez del acto

administrativo.

En nuestro Derecho Público se acoge la tesis de la

tripartición: inexistencia, reconocida por la Juris-

prudencia de la Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidad

relativa; esta separación de .nulidades se justifica por

las diversas consecuencias jurídicas que tengan una y

otra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo.

También en Derecho Administrativo a los tres casos de

invalidez señalados hay que añadir la hipótesis de los

actos irregulares, pero válidos. es

un matiz más que re-

sulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Código Civil

al campo del Derecho Administrativo, puesto que supone la

existencia de actos viciados, por consiguiente, que

infringen la ley en mayor o menor grado, y que, no obs-

tante, no deben considerarse anulables. Estos actos se

conocen como

actos

irregulares no anulables".

7n efecto 1----.--de Pstns actnn es menester

proceder

na minuciosa diferenciación, lo cual se ve

_ _

claro cuando se piensa en las irregularidades que, en

general

fectan a la eficacia jurídica del acto adminis-

ficacia



trativo. En términos generales parece que todo acto

administrativo afectado de irregularidad debe ser

declarado defectuoso. Pero hay irregularidades respecto

de las cuales carecería de todo fundamento racional

atribuirles un efecto sobre la eficacia jurídica.

Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, la

designación errónea del

destinatario del acto pero sin que

subsista duda sobre su identidad personal, la cita de una

ley alegada con mención equivocada del artículo

correspondiente o bien del número del Perlodico Oficial en

donde se publicó la Ley (siempre que sea fácil determinar

el verdadero sentido de lo alegado), etc.

En todos estos casos se trata de faltas sin impor-

tancia que, con arreglo al lenguaje cómun, habría que

llamar equivocaciones, que en ningún modo puede convertir

en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por

tanto, no puede ser la invalidez del mismo, sino la mera

necesidad de corregirlas.

Pero tampoco de otros defectos más graves se puede

decir pura y simplemente que dahan la eficacia jurídica

del acto administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de

requisitos formales no esenciales, las actuaciones reali-

zadas fuera de término o plazo, si éste no se impusiese

como determinante de la anulabilidad. En este caso

s610

será posible la exigencia de responsabilidad al

funcionario causante de la demora, si hubiera lugar a

ello. Todos los expuestos son ejemplos de

actos

irregulares no anulables



CAPITULO XVII

INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

37.

nexistencia.

El acto

inexistente es concebido como el _que no reúne

los elementos constitutivos del mismo (No. 31) y en

ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir

su existencia; es pues inexistente por faltarle de una

manera grosera y manifiesta los elementos del acto

administrativo, no goza nunca del privilegio de la

ejecutividad y puede ser simplemente desconocido por el

particular y la Administración, no siendo preciso, por

tanto, utilizar el procedimiento de anulación para

eliminarlo de la vida jurídica. No es susceptible de

valer por confirmación ni por prescripción; su inexis-

tencia puede invocarse por todo interesado, y si eventual-

mente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino

registrar su inexistencia.

Estos actos no surten ninguno de los efectos jurí-

dicos perseguidos por quien lo dictó. Todo interesado

podrá invocar la inexistencia por todos los medios

(acciones o excepciones) y en todas las épocas.

Por lo expuesto se desprende que la inexistencia de

los actos administrativos constituye una sanción muy

especial que no requiere estar consagrada en la ley, sino

que tiene que operar como una necesidad lógica en aquellos

casos en que faltan al acto

elementos esenciales. La

noción de la inexistencia de los actos jurídicos, no está

lirrnrin

m r^rimmiármr-i

im Ç;tms,

esta

nnr.iAn

w,

domina los textos, mas que estar subordinada a ellos.

Queda ahora por determin

a

r cuále

s

son lo- elemento

cilya'falta ori4na la inexistencia. Para algunos autores

las irregularidades que determinan la inexistencia



jurídica de un acto son aquéllas' que llegan a una gravedad

tal como la que ocurre en la usurpación de funciones o de

invasión de las atribuciones de una autoridad por otra de

diverso orden o cuandd.los actos en cuest:ión no están

comprendidos, en ninguna de las facultades de la Adminis-

tración. Se colocarían en general en la categoría de

cLeLub ineAlbLeuteo aqtAllos en los wq.ales hay manifiesta

incompetencia, como en los casos de usurpación de

funciones, actos verificados por simples particulares o

por un organismo sin éxistencia legal o támbiéri por urja

invasión, de un' funcionario o empleado administrativo en

las atribuciones del Poder Legislativo o del Poder

Judicial.

Al parecer, la inexistencia puede producirse en los

siguientes casos: a) cuando falta la competencia para la

realización del acto; b) cuando falta la voluntad; el

cuando falta el objeto, y 0 cuando hay 'omisión de las

formas conétitutivas del acto.

A)

falta de competencia.

Como sabemos la competencia debe

constar en -

texto expreso de la ley, ya sea ésta la

Constitución o bien una ley ordinaria.

La falta de competencia constitucional viene a

traducirse en una falta de la voluntad creadora del

acto jurídico.

Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepción

al sistema de separación de Poderes,. el Poder Legis-

lativo o el Ejecutivo resolviera un litigio civil so-

bre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara una

concesión para explotar petróleo, o expidiera una ley,

indudablemente que ninguno de esos actos necesitaría de

una resolución judicial para privarlos de sus efectos,

pues ninguno de orden jurídico podrían producir, y

cuando más, si hubiere algún efecto material' que se

derivara de esos actos, sería motivo, no de un proce-

dimiento de nulidad, sino de un juicio de respon-

sabilidad civil o penal según el caso.



Así lo resolvió nuestra Corte Suprema de Justicia, en

sentencia dictada a las once y media dela mahana del

día veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta

y

cinco. Un Juez dé Policía ..(funcionario administrativo)

dictó sentencia ordenando, en una querella de resti-

tución, la restitución de un terreno a favor de una de

las partes del litigio.' En su fallo, ,la Corte dijo:

"Por otro lado, el plan de la Constitución es separar

la función del Estado en tres Organos o Poderes

distintos con, especial énfasis en la independencia •y

separación -.del Poder Judicial de los otros

dos,

separación. que no es tan completa entre los Poderes

Legislativo y Ejecutivo y e1 -a la luz de ese plan que

debemos entende-que los funcionarWs que la Consti-

tución y las leyes deterlinen para ejercer el Poder

deben ser distintos de los que ejercen

fúnciones'administrativas, o legislativas. No teniendo,

pues, ,el juez de Policía funciones jurisdiccionales, su

sentencia en esa materia, es una

no:sentencia , es

sencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por un

funcionario público;

no es simplemente nula, sino

inexistente y el Jefe Político pudo declararlo así en

virtud de las facultades que le corresponden.. A pesar

pues de la evidente y grave irregularidad de la llamada

sentencia del Juez de Policía, la Corte Suprema no

tiene jurisdicción para revocarla ya que como se ha

visto, las disposiciones constitucionales invocadas no

han sido violadas, lo cual no debe considerarse como

que otorga validez a la decisión del Juez de Policía,

decisión que, según arriba se dijo, es inexistente como

sentencia y por ende no amerita procedimiento de

ejecución. ti

i, pág. 17--414. Aho 1 955).

Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carácter se

ln

que puede provenir de la violación dejas esferas de

competencia que las leyes establecen dentro del mismo

P-d:er Administrt4vo.



En el caso de que haya incompetencia que pudiera

llamarse de orden administrativo, debe adoptarse la

misma solución que cuando se trata de incompetencia

constitucional, porque, en efecto, el funcionario que

realiza el acto, obra sin representaci6n, su voluntad

no es ya como órgano de la Administración, sino como

simple particular.

Así, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgara

una franquicia en materia de impuesto, aun en caso de

que ésta pudiera ser concedida conforme a la ley por el

Ministerio de Finanzas, aquella franquicia no podría

tener efecto legal alguno. No necesitaría de un juicio

para que se declarara sin valor, y pudiera el Mi-

nisterio de Finanzas hacer efectivo el impuesto, objeto

de la repetida franquicia.

Igual cosa ocurriría si el Municipio de León dictara un

acuerdo estableciendo alguna carga u obligación para

los propietarios urbanos de una población situada fuera

de los límites de dicho Municipio.

Sin embargo si la incompetencia no fuera por razón de

la materia o del territorio, sino por razón de jerar-

quía, el acto podría ser convalidado por el superior

jerárquicio del que lo dictó. Igualmente, si el vicio

consistiese en una falta de

autorización previa ,

podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento

de la misma por el órgano competente.

B)

Falta de la voluntad.

Un ejemplo de este caso lo

encontramos en los actos de una Administración

usurpadora.

Gastón Jéze dice:

Desde el punto de vista político

conviene declarar desprovisto de toda existencia

jurídica el acto realizado por un individuo no

investido regularmente de la función

En un Estado

civilizado y ordenado, lo que da a los agentes públicos



la autoridad y el prestigio necesario a la buena marcha

de los servicios públicos es la circunstancia de obrar

en virtud de la ley y conforme a sus prescripciones.

Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la ley

se hace es abrir las puertas a la violencia y a la

anarquía. Poco importa la pureza de las intenciones.

El orden sólo descansa en el respeto de la ley. La

inexistencia jurídica de esos actos (los provenientes

de un usurpador) no es discutible ni discutida, háyase

realizado en época normal o en tiempo de crisis

política o social".

Alguna jurisprudencia extranjera está orientada en el

mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna

apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo,

actuando como funcionario, si el público conoce el

hecho o razonablemente está informado de que dicho

individuo es un usurpador, los actos por éste

realizados son absolutamente nulos a todos respecto.

La mera circunstancia de que, abstracción hecha de la

usurpación, sus actos oficiales, por decirlo así, eran

leales y honrados, no puede conferirles ni validez ni

eficacia.

C) Falta del objeto.

Es imposible concebir que un acto

pueda producir algún efecto, si las situaciones

jurídicas, si los derechos que está destinado a

engendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan,

parece que también debe admitirse la inexistencia de

los actos administrativos por falta de objeto.

Siendo el objeto de los actos administrativos, la

r'n,

la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y

para que dispone .lurldicamente la Administración,

ni no

existir la cosa, actividad, relación jurídica, etc.

sobre que recae el acto administrativo, lógicamente

éste no existe, es inexistente.

, por ejemplo,

decreta la expropiación de una finca rústica que en

realidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad



nicaragüense a una persona anteriormente fallecida,

como resulta legalmente imposible llevar a efecto

dichos actos, éstos son necesariamente inexistentes por

falta de objeto.

Dentro de la misma categoría de actos inexistentes por

razón

del objeto se

pueden clasificar aquéllos en que

el objeto no es posible ni lícito.

D) Falta de la forma.

Finalmente se puede sehalar como

causa de inexistencia la omisión de las formas que de

acuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando se

usa una forma diferente de la que se establece como un

elemento solemne del acto.

Conviene recordar que las formas que la ley establece

como necesarias para dictar un acto tienen normalmente,

en Derecho Administrativo, el carácter de una

solemnidad necesaria no sólo para la prueba de su

existencia, sino principalmente para la existencia del

acto mismo.

Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera

verbalmente un título de propiedad sobre un terreno,

indudablemente que, además de la dificultad de la

prueba, aun admitiendo que ésta pudiera ofrecerse, el

acto no tendría ninguna eficacia, sería jurídicamente

inexistente.



CAPITULO XVIII

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

38. Nulidad.

Al lado de los actos inexistentes que como

hemos vistos son los que carecen de sus elementos

esenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningún

efecto jurídico, es indudable que en Derecho Administra-

tivo existen otros actos afectados de otra irregularidad

diferente de la que produce la inexistencia, como son

aquéllos en los cuales hay un vicio en alguno de sus

elementos constitutivos.

Habrá inexistencia del acto cuando falte alguno de

sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando inte-

grado el acto por sus elementos constitutivos, alguno o

algunos de éstos elementos se encuentre viciado.

En ~rito a 1R separación de dos clases

de

ulidades,

la absoluta y la relativa (anulabilidad), habrá que

estarse a lo que expresamente disponga la ley, pues entre

ambas no existen límites conceptuales, en el sentido de

que pueda establecerse teóricamente y en términos

generales las consecuencias y el tipo de irregularidad que

cada una implica necesariamente. La diferencia es de

grado y se basa en puntos de vistas referentes al interés

público.

En términos muy amplios podría decirse que acto nulo

es el acto producido, existente, que conteniendo todos sus

elementos está dotado de apariencia de legitimidad, pero

en realidad con un defecto tan gravemente afectante a su

esencia que hace imposible la producci6n de efectos jurí-

siendo

r41+-rnar.i-ixra la (14,r.larani6n de wiliriari

ellos operada, como un mero pronunciamiento de consta-

tación de la ineficacia intrínseca del acto. Pronun-

ciamiento que, por otra parte, y dada la custodia del

orden jurídico que a los órganos competentes es atribuida



al efecto, puede y debe ser producido de oficio, siempre

que, en el desempeño de sus funciones, tenga conocimiento

del caso.

En el acto anulable (nulidad relativa), grado

inferior de la nulidad; un eipmpntn aparece viciado, pero

con vicio no fundamental.

l acto pues, tiene vida,

produce, en principio, efecto jurídico, pero sólo hasta

que por la autoridad competente, y a instancia de quien .4,

halle legitimado para ello, sea decretada su anulación.

En otros casos, sin embargo, la Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de

que adolezcan.

Pasaremos a estudiar los posibles vicios que pueden

afectar a los elementos del acto administrativo y las

principales sanciones a estos actos irregulares.

a)Competencia (Sujeto). D'Alessio ha definido la compe-

tencia como

la medida de la potestad que pertenece a

cada órgano .

La doctrina distingue tres tipos de

competencia: por razón del territorio, por razón de la

materia y por razón de jerarquía. Caben pues, otros

tantos supuestos de violación de la competencia.

La violación de la competencia por razón del territorio

o de la materia producirá la inexistencia del acto, o

bien, la nulidad absoluta si así lo dispone expresamente

la ley.

La violación del grado jerárquico por parte del órgano

administrativo que actúa sólo produce, en cambio,

como

regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientemente

de anulabilidad del acto administrativo viciado. Este

tipo de vicio puede producirse en las siguientes hipó-

tesis:

1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que

son de la competencia

exclusiva

de un órgano infe-

rior.



2.

Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cues-

tiones de la competencia reservada al superior jerár-

quico.

3.

Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de

una delegación de competencia que estaba prohibida o

para la que no estaba autorizado el órgano delegante.

Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que

delegó lo que no podía delegar y la del que actuó en

virtud de esta delegación ilegal. No obstante, Hay

que entender que el vicio es de simple anulabilidad,

por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

En otros casos, como expusimos anteriormente, el acto

podría ser convalidado por el superior jerárquico del que

lo dictó. Si el vicio consistiese en una falta de

auto-

rización previa ,

podrá ser convalidado el acto mediante

el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

B)

La voluntad.

Son aplicables al acto administrativo los

clásicos vicios de la voluntad conocidos por el derecho

privado: error, dolo y violencia. En ese caso el acto

se encuentra viciado, y en consecuencia es irregular.

La ley puede disponer que el acto nulo por esas causas

podrá ser confirmado por la autoridad administrativa,

tan pronto como cesen esas circunstancias.

0 El objeto.

Para que pueda existir un acto admi-

nistrativo es indispensable que exista un objeto del

mismo, el objeto se identifica con el contenido del

acto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto,

pues no es posible concebir un acto sin algún con-

tenido; no podría en modo alguno ser ajecutado: sería

la imposibilidad de hecho. Semejante acto administra-

tivo tiene que ser necesariamente inexistente.

I))

El motivo.

Todo acto jurídico supone motivos que lo

provocan. Cuando esos motivos faltan, no existe la

condición para el ejercicio de la competencia. Por



tanto, el acto es irregular.

La sanción de esa irregularidad no puede ser otra que

la privación de los efectos del acto por medio de la

nulidad.

Pero no basta que existan los motivos; es necesario,

además, que ellos sean apreciados legalmente como ante-

cedentes de un acto administrativo y que éste sea el

que la ley determine que se realice cuando aquéllos

concurren.

Tratándose de la irregularidad que pudiera existir por

la apreciación inexacta del motivo o por la falta de

oportunidad en la decisión, debe tomarse en cuenta, de

la misma manera que respecto de la otras irregulari-

dades que hemos estudiado, si la Administración goza de

facultad discrecional o si tiene una competencia ligada

por la ley. En este último caso, la sanción tiene que

ser la nulidad.

Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona

motivándolo en que es propietario de una finca urbana,

cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un fun-

cionario por imposibilidad física, cuando en realidad

no está imposibilitado físicamente, existe una falta de

motivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto.

Cuando se impone una pena disciplinaria por un hecho

que no constituye propiamente una falta de esa índole;

cuando se decreta la caducidad de una concesión por un

acto que no ha sido

realizado por el

rc•nr,P3innin

en

la forma en que lo estima la autoridad decretante, hay

una irregulariadad en la apreciación del motivo cuya

subsistencia sería injustificable.

Por último, cuando un acto del concesionario es, por

ejemplo, motivo para la aplicación de una sanción pecu-

niaria, pero a pesar de ello se decreta la caducidad de

la concesión, entonces el motivo existe, la apreciación



de su ilegalidad es correcta, pero la decisión que se

adopta no es la adecuada. Para este caso, como para

los anteriores, debe ser procedente la nulidad puesto

que el motivo legal existente amerita la resolución que

la ley o el acto han fijado como adecuada.

E)

El fin.. Así como el elemento motivo o causa se de-

termina con la contestación a la pregunta

por qué , el

elemenLo fin del acto administrativo

co

la rc/° °t9 P

la pregunta

para qué,

y así como realización de actos

de Derecho Privado por los particulares no responden a

exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos

extrajurídicos que animan a cada sujeto, en cambio, el

acto administrativo se dirige siempre a una final:21,9-1

objetivamente determinada: el interés público o el

interés del servicio público. En cada acto adminis-

trativo

el fin

viene dado, pues, por una especial

manifestación del interés público. Así, por ejemplo,

el fin del nombramiento de un funcionario es proveer al

órgano de su titular, para que pueda ejercitar su

competencia; el fin de una medida policíaca de orden

público, establecer el orden o evitar su perturbación.

La consagración del fin como elemento esencial del acto

administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de

la jurisprudencia del Consejo de Estado francés por so-

meter al principio de legalidad la actuación

adminis-

trativa. Una vez admitidos como motivo de anulación de

los actos administrativos la incompetencia y el vicio

de forma, se vino a exigir a la

Administración

Pública

que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin

comtemplado por la ley cuando le atribuyó tales

poderes.

Cuando la Administración

Cáln

su actuación no

persigue

los fines contemplados por la ley, hay una ilegalidad

de los fines del acto. Esta ilegalidad es la que

conoce

con el nombre de

desviación de poder

(Ver

núm.31 Desviación de poder), ya que en realidad la

Administración se desvía y abusa cuando persigue fines



distintos de los que la ley señala.

Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que

la finalidad que debe perseguirse por el agente admi-

nistrativo es siempre la satisfacción del interés pú-

blico, no cualquiera, sino el interés concreto que debe

satisfacerse por medio de la competencia atribuida a

cada órgano.

Como la finalidad real del arto puede desimularse tras

de una finalidad legal aparente, la apreciación de este

vicio es muy difícil, pues, como es natural, la autori-

dad que ha actuado por móviles ajenos al servicio se

habrá preocupado de enmascararlos convenientemente, o,

al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Por

otra parte, como por lo general la ley no obliga a que

se exprese en el acto su finalidad, resulta que, con

mucha frecuencia, la desviación de la que legalmente

debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser san-

cionada por medio de la nulidad.

Sin embargo, en aquellos casos en que las circuns-

tancias que concurtan revelen cuál es el fin que con el

acto se persigue, si se descubre que es un fin no san-

cionado por la ley, el acto debe ser privado de sus

efectos..

F)

La forma.

Es su acepción estricta la expresión

forma

se entiende referida al modo de declaración de una vo-

luntad ya formada, actuando como medio de transporte de

dicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico, a

los fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto

conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que,

con relación a los actos amdinistrativos, la expresión

forma abarca también el conjunto de formalidades y

trámites a través de los que la voluntad administrativa

se configura; esto es, el procedimiento de formación de

dicha voluntad.

Que la declaración en que consiste el acto administra-



tivo se forma a través de un procedimiento, es el efec-

to de una doble causa: de una parte, del hecho de que

siendo la Administración una persona jurídica, su

voluntad se forma mediante la actuación de una serie de

voluntades correspondientes a los titulares físicos de

sus órganos; de otra, del hecho de que por consecuencia

de recientes preocupaciones políticas se ha tendido

rada vez más a una juridización del actuar adminis-

trativo. La existencia de esta doble causa ha sido

utilizada para montar la distinción entre PI acto

administrativo ( acto de decisión o resolución) y el

acto-procedimiento (actos preliminares), siendo este

último la consecuencia pura y simple de la necesidad en

que la Administración se encuentra de utilizar sus

órganos internos en el proceso de formación de su vo-

liintaa.

Conviene señalar, sobre todo con relación a la segunda

de las causas citadas, que el procedimiento adminis-

trativo aparece así como un conjunto de formalidades,

las más de las veces, en garantía del particular. Lo

cual no debe hacernos olvidar, sin embargo, la segunda

CIP las finali

da d

es

perseguidas ron este mismo procedi-

miento: lograr el mayor acierto y eficacia en las reso-

luciones administrativas.

Se ha afirmado la imposibilidad de impuganar directa-

mente los actos de procedimiento; pero el acto adminis-

trativo final puede ser impugnado en consideración a

los vicios de forma que se hayan cometido durante la

tramitación del expediente que lo originó.

Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos

precedimentales pueden impugnarse directamente por vía

de recurso,

rinn

e

intpgrrn iY.-7'Hirnmnntfts rnmn

elementos formales del acto a

d

m

i

nistrativo

QU falta

e irregularidad es, consiguientemente,

-114-2 r

A

i

4

e 4 4

es

n

;11.=



acarrea un trámite irregularmente cumplido y la que

provoca el olvido total de la forma, es lo cierto que

está muy extendida la opinión de considerar que los vi-

cios esenciales de procedieminto dan lugar a un supues-

to de nulidad, aun en el caso de que el texto leal

donde la formalidad se establece no exprese este tipo

U

e IsanIjii.

Junto a las formalidades que constituyen el procedi-

miento administrativo ha de considerarse lo relativo a

la forma de la declaración de la voluntad administra-

tiva.

Es regla en Derecho Administrativo que todo requisito

de forma exige un texto legal que lo imponga, o, al

menos, que tal requisito esté reconocido como Principio

General del Derecho.

Una formalidad no es obligatoria

dice Alibert

si no h a sido impuesta regularmente por la

autoridad competente, actuando dentro del límite de sus

poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o una

autoridad administrativa investida del poder regla-

mentario .

Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse de

acuerdo con una determinada forma prevista por el orde-

namiento jurídico.

La doctrina admite casi unánimemente que los actos

administrativos deben constar por escrito, lo cual no es

sino una consecuencia de la función de garantía que el

elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se

admiten, no obstante excepciones a esta regla al

permitirse, en determinados casos, la forma oral y las que

se realizan a través de gestos o señales acústicas o

gráficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunas

órdenes que emanan de los superiores jerárquicos y órdenes

expedidas por la policía; asimismo los gestos y señales de

las agentes de la circulación y las propias señales

gráficas en esta materia.



A la exigencia de la forma escrita pueden añadirse,

por disposición de la ley, otros requisitos para que el

acto administrativo produzca sus efectos. La falta de la

forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del

acto administrativo. En cuanto a la sanción que comporta

este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente

disponga la ley, la doctrina entiende que la falta abso-

luta de la forma prescrita para la manifestación de la vo-

luntad produce la inexistencia del acto; mientras que las

irregularidades solamente comportan la nulidad del acto.



CAPITULO XIX

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Revocación de los Actos Administrativos. El acto

administrativo se extingue también cuando es revocado. La

revocación es el retiro unilateral de un acto válido y

eficaz por un motivo superviviente.

A pesar de que tanto la' revocación como la anulación

producen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo

jurídico, existe entre ambas instituciones una caracterís-

tica substancial que las distingue. En efecto, mientras

que la anulación está destinada a retirar un acto inváli-

do, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de

la revocación sólo procede respecto de actos

válidos, es decir, de actos que en su formación dejaron

satisfechas todas las exigencias legales.

Además, y derivando de esta diferencia, aparecen o-

tras que se refieren a los motivos, a la naturaleza del

acto y a sus efectos y que completan el concepto tanto de

la revocación como el de la anulación. Mientras que el

motivo de la primera es posterior al acto en momentos

sucesivos con el interés público, la anulación deriva del

vicio original de ilegalidad del acto primitivo. En tanto

que el acto de revocación es un acto de naturaleza cons-

titutiva, el de anulación lo es de naturaleza declarativa,

y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carácter,

mientras la revocación, por regla general, sólo elimina a

partir de ella los efectos del acto revocado (ex nunc), la

anulación normalmente los elimina retroactivamente desde

la fecha del acto anulado (ex tunc).

Como la revocación se realiza por un nuevo acto admi-

nistrativo que extingue otro acto anterior válido y efi--

caz, su procedencia tiene que examinarse en primer término

frente a la estabilidad que se reconozca a las resolucio-

nes administrativa.



La doctrina jurídica no ha llegado a fijar un crite-

rio definitivo sobre esta cuestión, y se ha sostenido en

igual forma tanto la fijeza como la precaridad de dichas

resoluciones. La verdad es que no puede aplicarse una

sola norma a todos los actos administrativos, sino que

habrá que separar un grupo en el que se coloquen aquéllos

que tienen la firmeza bastante para hacerlos irrevocables,

de otro en el cual se incluyan íos que por circunstancias

especiales estén destinados sólo a una vida transitoria

porque respecto de ellos el interés público reclama que

vayan adaptándose a sus exigencias.

Sin embargo, para acabar de formar un concepto claro

del acto administrativo y de su revocabilidad, es útil es-

tudiar las corrientes doctrinales más importantes sobre la

Se ha dicho, en primer término, que las resoluciones

administrativas son por naturaleza precarias y, en con-

secuencia, esencialmente revocables desde el momento en

que si la autoridad administrativa tiene facultad de

crearlas debe tdner al mismo tiempo la facultad de rPti-

rarlas.

Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de

estabilidad de la resolución administrativa, pues aun

cuando es cierto que a la facultad positiva de crear un

acto corresponde la facultad contraria de destruirlo, la

existencia de esta facultad negativa, aunque necesaria, no

es suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dicho

ejercicio puede ser regulado en forma distinta del ejer-

cicio a,,›

la facultad positiva,

y que

una vez que el acto

se ha producido entra en la vid- (gel Derecho como una

entidad autónoma e independiente, produciendo efectos de

los cuales

,,,, .-,-,. -^-.1t--A=1 dispo

ne

reng^-~a ilimitada F-111

1.1/4 )a jtr, 44.-,

autor. En último extremo, habrá, pues, que examinar cómo

Y cuándo puede ejercitarse la mencionada facultad nega-

tiva, lo c

al equivale a determinar si el acto adminis-

trativo tiene o no estabilidad. En consecuencia, la

afirmación de que el acto administrativo es de naturaleza



precaria porque la Administración tiene el poder genérico

de revocarlo, da por demostrado precisamente

lo que trata

de demostrarse.

Se

sostiene también que la prpraridad del

administrativo se funda en que éste no tiene atribuida la

autoridad de

COISU

juzgada tal como ocurre con la sentencia

judicial. Es cierto

que el acto administrativo no tiene

esa autoridad, pero tampoco puede tenerla puesto que ella

en su aspecto material constituye una característica

especial que deriva de

la

naturaleza y finalidad típicas

del acto jurisdiccional.

La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza o

inmutabilidad de las resoluciones administrativas; parte

de un paralelismo, que, desde luego, está por demostrar,

entre la sentencia judicial y el acto administrativo; se

ha, aplicado a éste la doctrina de la cosa juzgada en sus

dos dimensiones, tanto como

cosa juzgada formal , que

como

cosa juzgada Material .

La fuerza formal de cosa juzgada significa

que la

sentencia no puede ser ulteriormente atacada

por las

partes

por medio de un reCurso. En cambio la fuerza

material de cosa juzgada significa que todos

los

Tribunales quedan vinculados a la decisión en cuanto al

fondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia,

la cual adquiere de ese modo

carácter definitivo.

No obstente los argumentós que

hayan- podido

menejarse

a su favor, es lo cierto que la aplicación ae la. cosa

juzgada a los actos administrativos desconoce las

exigencias propias de este tipo de actos jurídicos. La

Administración no puede conferir aquella firmeza que la

fuerza material de cosa juzgada confiere a la sentencia

judicial. Pues mientras la sentencia judicial habla de un

hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y

por lo tanto invariable

de facto ,

la Administración se

encuentra ante circunstancias que escapan a una

delimitación temporal hacia el futuro, y por lo mismo



permanecen variables. Respecto de situaciones variables,

sería inadmisible la vinculación que produce la fuerza

material de cosa juzgada. Es por esto que a los actos

administrativos se les niega la fuerza material de cosa

juzgada.

Una segunda razón que exponen los que sostienen la

fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, se

basa en p,1

principio de la

irretrnartivida.c3

de la ley. En

efecto, se dice, si la legislación prohibe '-

a

retroativiaed-de le ley, ello sedebe, por una parte, a

que los actos jurídicos contienen, por, lo general, una

orden, una Voluntad que tiende a producir sis efectos sólo

para el porvenir, ya que, por otra parte, la vida social

exige seguridad en las relaciones jurídicas. Ahora bien,

si ese principio de la irretroactividad es el normal para

la interpretación de la ley, es lógico que también valga

para todos _los actos jurídicos emanados de leyes

irretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidad

y coherencia, es decir, ausencia de contradicciones, y

éstas existirían si un criterio se aplicara para

interpretar las leyes y otro para los actos que

.e

realizan en aplicación

Ac,

a, ellas.

De aquí se concluye, finalmente, que la inmutabilidad

o fijeza es un concepto genérico válido para todos los

actos jurídicos, aunque adoptando diversas denominaciones

en los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en el

Derecho Privado y en el Derecho Administrativo,; indero-

gabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada

(formal) en el Derecho Procesal.

Esta

opinión encierra una gran parte de verdad por

más que ella no ha escapado tampoco

de lacrítica.

dicho de ella,

en

efectc., que, sí bien puede admitirse Güe

la irretroactividad de la ley constituye

un

obstáculo

conceptual a lá admisibilidad de la

eficacia para el

pasado (ex tunc) de la,revocación,no

onstituirlo

para la admisibilidad del efecto normal de la revocación

que es para el porvenir (ex nunc)

No obstante, queda en



pie el argumento fundamental del que no es sino una

aplicación positiva el principio de la irretroactividad de

la ley, que consiste en afirmar que en un Estado de

Derecho la suerte de las relaciones jurídicas no puede

dejarse

Al A,--b-itrio de las voluntades que las crean y que

el orden social sólo puede descansar en la estabilidad de

los actos que originan tales situaciones.

Como vemos, el fenómeno jurídico de la revocación en

el

Derecho Administrativo, no puede basarse ni en el

reconocimiento de un poder negativo de la Administración

ni en que los actos sean precarios o inmutables, y

entonces habrá que buscar el fundamento en otro factor

diferente.

La doctrina más autorizada (Alessi, Fraga, Garrido

Falla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de la

revocación estriba en el cambio de uno de los presupuestos

del acto jurídico original, es decir, en la mutación

superviniente de la exigencias del interés público que

deben satisfacerse mediante la actividad administrativa.

Para aclarar estos conceptos debe tenerse presente

que los actos jurídicos que realiza la Administración

deben guardar una doble correspondencia: con la ley que

rige dichos actos, y con el interés público que con ellos

va a satisfacerse. La conformidad del acto con la ley

constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del

acto con el interés público hace nacer el concepto de

"oportunidad". Ahora

bien, mientras que el acto legítimo

en su origen no puede convertirse más tarde en ilegítimo,

puesto que una ley posterior

no puede

cambi

a

r 1rN

elementos legales de un acto que cumplió con todos los

requeridos por la ley que rigió su formación, el acto que

en su origen fue oportuno por coincidir con el interés

público existente en ese momento sí puede posteriormente

tornarse en inoportuno, porque el interés público cambia

con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio

ocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, y

aun puede llegar a contrariarlo.



una característica objetiva del acto, cuanto una potestad

de que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertad

de revocación no significa que las autoridades puedan

hacer uso de ella según su libre arbitrio. Se comprende

de suyo que las autoridades no pueden proceder

arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamente

incompatible con el Derecho, se requiere más bien que las

autoridades, al revocar, sirvan al interés público que les

revocaci ó

n

bUct

confiado.La

presupone, por tanto, un

motivo objetivo. El interés perseguido tiene que ser

público, de igual orden y naturaleza que el exigido para

la emanación del acto a revocar. Así, por ejemplo, una

autorización en materia sanitaria no podrá ser revocada

más que en vista de intereses públicos de naturaleza

sanitaria y no, por ejemplo, por motivos de tipo fiscal.

Existen actos que no admiten la posibilidad de ser

revocados. Así, los actos que producen efectos

instantáneos, esto es, que no se prolongan en el tiempo,

no son susceptibles de revocación, pues respecto de ellos

no puede surgir la divergencia sobreviniente con el

interés público, ya que sí éste cambia, el acto ha

producido ya todos los efectos que estaba destinado a

producir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un

permiso para efectuar una manifestación en la vía pública

y a su amparo dicha manifestación se verifica, no habría

base para que en un momento posterior se revocara el

permiso y se considerara ilegal la manifestación

realizada. Por tanto, la revocación sólo es posible para

aquellos actos que producen efectos durante cierto tiempo,

Y únicamente mientras tales efectos se están produciendo,

es decir, para los actos llamados de

tracto

sucesivo.

Se ha

considerado que tampoco son susceptibles de

revocación los actos reglados, obligatorios o

vinculados

(Ver núm. n), puesto que la Administración, al

realizarlos, está cumpliendo un mandato de la ley, y tal

mandato sería ineficaz si en un momento posterior al acto

se eliminara. Esta conclusión es admisible siempre que el

acto sea obligatorio, no sólo en lo que respecta a se



Creación, sino también en cuanto a su contenido, pues si

éste no lo es, entonces no habría inconveniente en que el

primer acto quedara revocado por uno posterior con

contenido diferente.

La tesis q-de sostiene que el problema de la

revocabilidad.,sólo se pl'antea tratándose de actos que

crean derechos o intereses legítimos para los particulares

y no para aquéllos que les impongan obligaciones, ha sido

.combatida, alegando que la revocación no está basada en el

interés de los particulares, sino fundamentalmente

en cl

«interés público, y que, por lo tanto, no basta que la

revocación no lesione al individuo, sino que además no

debe perjudicar a la colectividad cuyas necesidades debe

de satisfacer la Administracian.

También se ha sostenido que la revocación tiene un

límite, y es por tanto inadmisible cuando el acto original

ha engendrado derechos adquiridos o derechos patrimo-

ni

ales

. Sin embargo, esta opinión parece que crea un

verdadero círculo vicioso, puesto que no pueden surgir

verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo,

sino a condición de que la autoridad administrativa no

tenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse de

un derecho adquirido es necesario que el particular tenga

la facultad de exigir que su situación sea respetada y que

la Administración tenga la obligación de respetarla; pero

si, la Administración no está obligada, bien porque

expresamente se autorice la revocación, bien porque se

le

conceda facultad discrecional para mantener o no el acto,

no podrá hablarse de un derecho adquirido.

En el ámbito de la organización administrativa,

el

ejercicio de la potestad de revocación corresponde, en

primer, lugar, a la misma autoridad que ha producido el

acto a revocar y, en su caso corresponde también a la

autoridad jerárquicamente superior.

La revocación se realiza por medio de un

acto

administrativo que debe llenar todos los requisitos



internos y externos del acto administrativo en general.

Sin embargo, puede darse el caso de que la revocación

no se lleva a cabo por medio de un acto especial y

expreso, sino que en una forma implícita un acto posterior

revoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundo

acto es incompatible con el primero.

en ruulic.:o • de lo

que ocurre 'en el Derecho Privado para los actos

contraCtuales, se considera como prdnminnmte 2.2._ voluntad

'manifestada en el acto. más reciente, y así es como se

explica el principio de la derogación tácita de las leyes.

De la: misma manera cuando la Administración dicta dos

resoluciones :sucesivas y ambas son legítimas, entonces,

ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, la

preferencia debe recaer sobre la última, es decir, se

eliminará la primera, y en consecuencia se producirá en

esta forma implícita una verdadera revocación.

En este caso, se ha dicho, se parte de la presunción

de que la voluntad del Poder Público, ha sido la de que

sólo el segundo acto produzca los efectos jurídicos, y tal

presunción scSin

puede onerar cuando los actos son

sucesivos, pues en el caso de que fueran simultáneos, la

imposibilidad de saber o de presumir cuál es la verdadera

voluntad

ap,

la Administración tendría por efecto necesario

el desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles.

Como dijimos anteriormente, la revocación se realiza

por medio de un acto administr

ativo,

pero la

r,--vocación

misma no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga

el acto administrativo privado de eficacia por la

revocación, tiene que

ser objeto

de nueva decisión. 7n

cambio, no constituye un impedimento para la revocación,

el hecho de que se abra vía jurídica contra el acto

administrativo y que todavía transcurra el plazo para

interponer recurso, pues debe partirse del principio de

que la Administración tiene derecho a rectificarse.



El acto de revocación tiene un caracter constitutivo,

o sea que viene a introducir una modificación en el orden

jurídico. Por el contrario el acto de anulación es

simplemente declarativo o sea que no hace más que afirmar

una situación preexistente. De

arsilY

deriva

rnmn una

consecuencia natural que, mientras el acto de revocación

sólo produce normalmente efectos a partir de su creación,

el acto de anulación también normalmente produce efectos

para el pasado, de manera que en tanto que el primero deja

subsistentes los efectos jurídicos producidos por el acto

original, el segundo tiene efectos retroactivos y suprime

todos los efectos que el acto viciado haya podido

producir.



CAPITULO XX

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

40. Los Organos de la Administración Pública.

odo

Estado posee una determinada arquitectura, una estructura

peculiarmente articulada, pues

incluso

en

19.s colecti

vidades de

mínima extensión es imposible que todas

sus

funciones recaigan sobre un único organismo. El Estado de

Derecho, basado en la división de poderes, fue una reali-

dad cuando se promulgaron las Constituciones escritas, con

las que se reguló una

parte esencial de

la organización

del Estado, sobre todo la estructura, la competencia y la

cooperación de los Crganos Supremos del Poder Político.

En cuanto a la organización administrativa, el Estado

adopta una estructura adecuada el régimen de los servicios

públicos y demás formas de accción administrativa en que

se concreta la realización de sus fines. Organizar es

ordenar. La organización ha sido definida como el proce-

dimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cua-

lidad de sujeto de normas jurídicas. La organización

administrativa es, pues, el conjunto de normas que regulan

la estructura, competencia y funcionamiento de las

entidades administrativas.

Los elementos de la organización son tres: el terri-

torio, la población y los funcionarios.

Dcspréndese su existencia de la propia naturaleza de

la

obra administrativa, que es, ante todo, obra del Es-

tado, difundiéndose por su territorio y su población.

COMO

p c j i

arte, el EsLado, persona jurldica; no puede

actuar sino por conducto de las personas naturales, son

los funcionarios estas personas.

En lo que se refiera a la Administración Pública será

necesario examinar los siguientes puntos:



1.

Cuáles son los elementos que integran la organiza-

ción administrativa.

2.

La forma como se coordinan los diversos ,i

4 - - . . .

para dar una estructura unitaria a la Administración

Pública.

3.

Qué otros elementos fuera de los que integran la

Administración colaboran con el Estado en la

realización de la función administrativa.

La amplitud de la función administrativa impone la

necesidad de Crear diversas

esferas de competencia que

reciben la designación de órganos administrativos.

Entiéndese por

competencia la esfera de atribucio-

nes que cada

ór gano

administrativo debe o puede legalmente

ejercer. Todo ejercicio de función importa una atri-

bución

y la esfera de atribuciones se llama competencia.

Toda función pública se caracteriza por su competencia, es

decir, por un círculo de atribuciones.

El concepto central, con arreglo al cual han de me-

dirse las relaciones recíprocas entre las autoridades, es

el de la competencia por medio de la cual se asegura la

vinculación de la institución con su función. Cuando un

organismo se roza con otro lo hace en ejercicio de su

competencia, que es atribuída a las autoridades por la ley

o reglamento. Toda atribución de competencia representa

al mismo tiempo una autorización y una limitación. La au-

torización se concede para el cumplimiento de la función a

asignar, y la limitación se otorga para restringir los lí-

mites a la función. dentro de una función organizada no

puede haber competencia ilimitada.

En principio, la competencia es inalterable para sus

titulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad que

caiga en el ámbito de su competencia; tampoco puede ser

ampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.



Esto se comprende perfectamente respecto de autoridades

coordinadas, pero lo mismo puede decirse de las subordi-

nadas o supraordinadas.

La atribución de una competencia no signific, en

modo alguno, la concesión de un derecho público subjetivo,

pues es un concepto que cae en la esfera institucional, en

la que los °derechos subjetivos son desconocidos porque

9¿;ln

e P-ntre

t - y r n

tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos

salvo el caso de que sean

personas jurídicas

(Munici-

pios, entes autónomos) pues en este supuesto se les ha

reconocido capacidad jurídica .

La competencia concede a la autoridad el derecho y el

deber de hacer uso de las facultades implicadas en

misma. La autoridad no tiene un derecho a la competencia;

de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuando

se viola una esfera de competencia, la autoridad afectada

no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razón,

los conflictos de competencia no son litigios jurídicos en

torno a derechos subjetivos.

La competencia administrativa presenta tres dimensio-

nes: 1) por razón de la materia; 2) por el territorio, y

3) por el grado.

La competencia por

razón de la materia

se

vincula

a

la actividad específica del órgano; es la distribución de

las funciones por causa de esta dimensión; y está

constituida por las distintas finalidades que deben

perseguirse mediante la actividad de los organismoJ-,

administrativos.

La "competencia territorial" se vincula a las

divisiones o circunscripciones administrativas del Estado;

por cuanto los organismos administrativos ejercen sus

atribuciones dentro de esas divisiones o circuns-

cripciones. Esta competencia es denominada

horizontal .



La competencia por

grados , llamada también

"vertical", se vincula al principio de

la jerarquía .

Las funciones públicas no están ordenadas en un mismo

plano, sino

más

bien en forma piramidal, en cuyo vértice

se 1-111 a. el organismo superior

de cada uno de los

ramos

administrativos; los que a

su vez pueden ser ilustrados

también como una pirámide

que se concenLru en un vértice

ideal representado por un organismo supremo adminis-

trativo.

De esta manera, las funciones públicas aparecen

ordenadas jerárquicamente, y en tal forma que los

organismos inferiores no tienen facultades para actuar en

materias reservadas a los superiores, y recíprocamente.

Estas limitaciones a la actuación de los organismos

constituyen la denominada competencia por grados, o por

razón de jerarquía, e implica una situación de

subordinación de organismos administrativos en tal forma

que los superiores vigilan y dirigen a los inferiores.

A pesar de que la competencia administrativa es

improrrogable, existen dos institutos que constituyen una

excepción a dicho principio: la delegación y la avocación

de la competencia por raZon del grado o jerarquía.

La delegación.

En principio, las funciones públicas

son indelegables, en razón a la organización de los

órganos públicos a base de funcionarios propios, titulares

de los árganas, y de la supuesta aptitud de

los mismos

para su desempefio, lo que excluye la intervención de otras

personas. Pero, en realidad, la delegación es muchas

veces necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de

traslado de lugar para la realización de funciones fuera

de la residencia del órgano titular, la índole misma

del

acto, imponen la delegación.

La delegación es el acto procesal por el cual el

órgano superior traslada su competencia normal a uno

inferior, en línea y en grado, en un determinado asunto.



Las características de la delegación son: a) no es

general, b) es temporal y, c) es potestativa.

La delegación no puede ser general. Otra cosa

equivaldría a la transmisión total de la competencia, cosa

incompatible con la buena ordenación administrativa, ha

de ser temporal, por idéntica razón. Es potestativa, pues

si la ley impusiera al superior el deber de delegar,

rhenoscabaría las facultades y cozipetelicias propias del

cargo. El delegante fija el alcance y limites de la

delegación, viéndo

s

e obligado el delegado a contraer su

actuación al asunto objeto de aquélla. El delegado debe

ajustar su misión a las instrucciones que reciba.

El delegante goza, en todo momento, de la facultad de

dejar sin efecto la delegación, de ampliarla o de reducir

las atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado

ha de haber cierta analogía de investidura o de carácter.

Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el

mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo demás,

no precisa una razón de necesidad para que la delegación

proceda, ni una verdadera imposibilidad material o

jurídica de actuar en el sujeto que delega, es suficiente

una razón de conveniencia u oportunidad.

La delegación implica conferimiento por una. autoridad

superior de un poder determinado, y lleva consigo una

doble responsabilidad. Aquél en que el poder se delega

resulta responsable ante el superior de la ejecución de la

tarea, pero el superior sigue siendo responsable del

resultado de ésta.

La delegación es un instituto excepcional dentro del

orden jurídico, por lo Que se requiera una norma expresa

rara su procedencia. Los titulares de la r'nmpetrif-icn no

pueden disponer de ésta como de un derecho propio, pues

ella no constituye un derecho subjetivo, sino una

obligación del órgano al que le fue conferida.

La avocación. La avocación es el acto procesal por



el cual un órgano superior sin recurso o apelación, atrae

para sí el asunto que está a resolución de un órgano

inferior. La competencia del grado inferior se traslada

al superior, quien conocerá y decidirá el asunto,

incorporándolo a su esfera; con lo que se produce el

traspaso de cierta potestad de un organismo inferior a uno

superior y el asunto en cuestión pasa a la competencia del

superior. La avocación es una consecuencia de la potestad

jerárquica.

La avocación es un instituto de excepción y procede:

a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) a

falta de normas, sólo procederá en los casos siguientes:

1) cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que

la competencia le fue asignada al inferior en forma

exclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior

acerca de lo resuelto por el inferior.

La avocación requiere para su procedencia un motivo

fundado, pues es una manifestación extraordinaria y

excepcional del control o de la fiscalización dentro de la

Administración Pública.

La avocación es el procedimiento contrario al de la

dele g

ación. Por la avocación se aumenta la competencia

del superior en desmedro del inferior; por la delegación

en cambio el superior diminuye su competencia en favor

del inferior.

La delegación y la avocaci6n por grados es una

excepción al principio fundamental de la competencia,

c21.114b 1

nmp4-‘nrit-.4n 4Mpr,-11 1~-Ng23-11,

y

dp.riv

siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derecho

objetivo la autorice por norma expresa; ni la delegación

ni la avocación son susceptibles de recurso.

La Subrogación.

Cuando el titular de un organismo no

puede desempelar sus funciones es

suplido

(subrogado)

por otra parte. Tal suplencia no influye en la



competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no

modifica la competencia existente y asegura la continuidad

de su ejercicio. La competencia pertenece al órgano y la

suplencia no hace variar la situación.

La suplencia no implica el ejercicio de una compe-

tencia ajena, sino la competencia propia del órgano a que

pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Como

ejemplo de subrogaelon o suplencia tenemos el cargo de

Vice-Ministro.

Ahora bien, siendo el Estado una persona jurídica,

requiere la existencia de personas físicas que manifiesten

su voluntad, y esas personas físicas se relacionan

directamente con los órganos administrativos;

constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo el

ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la

esfera de competencia de cada uno de los órganos.

No es posible ni debido confundir el órgano con su

titular, porque siendo este último una persona física,

tiene, junto con la necesidad de satisfacer sus intereses

particulares, una actividad que se realiza en interés del

Estado, y solamente desde ese último punto de vista se le

puede considerar con la categoría de titular, como desem-

pehando las funciones que al órgano, correspónde.

Además, el órgano constituye una unidad abstracta de

carácter permanente, a pesar de los cambios que haya en

los individuos que son titulares de él.

Entre el Estado y sus órganos no puede existir

ninguna relación de carácter jurídico, pues para ello

sería necesario que los dos términos de la

relan

gozaran de una personalidad .-lur.Ldica,

lo

r 111

no ocurre

con los órganos, que

no

constituyen sino Ilna parte de

personalidad jurídica del Estado, que no son sino esferas

de competencia cuyo conjunto forma la competencia misma

del

Estado. Si se ha negado a los órganos una pe,-sona-

lidad jurídica propia, y si no son sino zonas de la



persona del Estado, es natural que entre el Estado y cada

uno de sus órganos no puede existir ninguna relación

jurídica, porque no se puede concebir relación alguna

entre el todo y una de sus partes.

Q4» c,v1IY,mv.rr w4u

-.4-3mitp, que pueden existir relaciones

Jurídicas de los órganos entre sí, precisamente todo el

régimen relativo a la organización administrativa regula

esa clase de relaciones.

Para poderlas explicar es necesario pensar que las

relaciones que los órganos del todo guardan entre sí,

deben tener y tienen un carácter jurídico, porque así lo

exige la necesaria unidad de la organización del Estado.

de no existir un régimen jurídico que ligue y relacione a

los diferentes órganos estatales, la organización pública

tampoco existiría.

Del mismo modo, las relaciones entre los órganos en

la forma que impone la jerarquía administrativa, cuya

finalidad es la de unificar la acción del Poder

Administrativo, reviste también carácter jurídico, porque

los particulares que tratan con la Administración no deben

de estar sometidos a múltiples poderes autónomos, sino

sólo a los que el régimen constitucional establece y que

son, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.



CAPITULO XXI

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

41.

lasificación de los órganos.

ueden

hacerse

distintas clasificaciones de los órganos, según el

criterio que se tome como base.

Basándose en su estructura, los órganos se clasifican

en

unipersonales

y colegiados.

Los primeros son aquéllos

que están a cargo de una sola persona física o de varias

ordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada una

de ellas puede obrar individualmente, y

ligadas, para su

necesaria coordinación, por una relación de jerarquía, por

ejemplo, un Ministerio. Organos colegiados son, por el

contrario, los formados por una colectividad de personas

físicas ordenadas horizontalmente, o sea en base a una

relación de colegialidad, en vez de una relación de

jerarquía; personas situadas en un mismo plano y que deben

actuar colectivamente como colegio, en vez de cada una

individualmente, concurriendo la voluntad de todas ellas,

o al menos de la mayoría, a la formación de la voluntad

del órgano y al desarrollo de su actividad.

Por la extensión de su competencia, los órganos se

clasifican en

centrales y locales,

según que su acción se

extienda a todo el territorio del Estado o bien se limite

a una parte del mismo.

También en atención a la extención de su competencia,

pero bajo un punto de vista distinto del anterior; los

órganos se clasifican en generales y

especiales.

Organo

general es aquel cuya competencia

por

razón de

la- materia

se

extiende a varias materias o ramas administrativas, por

ejemplo, la Prenidencia

de la

República; órgano especial

es, en cambio, aquel cuya competencia por razón de la

materia se limita a una sola rama de la Administración,

como por ejemplo, el Ministerio de Educación.

Como se

observa fácilmente, esta distinción no coincide con la



anterior, ya que aquí el

criterio distintivo viene

determinado por la extensión material de la competencia,

mientras que en el anterior lo era por la extención

territorial, pudiendo existir

órganos

generales Locales

como el Municipio y 6rganos centrales especiales, -n

Ministerio de Estado.

En razón de la naturaleza de las facultades que les

son atribuidas, los órganosCe

la Administración pueden

separarse en dos categorías;

IIOS

que tienen carácter de

autoridades

y otros que tienen el carácter de

auxiliares.

Organo de autoridad. Cuando la competencia otorgada

a un órgano implica la facultad de realizar

actos de

naturaleza jurídica que afecten la esfera de los

particulares y la de imponer a éstos sus determinaciones,

es decir, cuando

el referido órgano está inves tido de

facultades de decisión y ejecución, se está

frente a un

órgano de autoridad.

Los órganos de la Administración que tienen el

carácter de autoridad, pueden concentrar en sus facultades

la de decisión y la de ejecución; pero también puede

suceder que sólo tengan la facultad de decisión y que la

ejecución de sus determinaciones se lleve a cabo por otro

órgano diferente.

Así, por ejemplo, dentro del régimen municipal

existen dos órganos fundamentales: el Concejo y el

Alcalde. el Concejo es un órgano de decisión que toma sus

resoluciones en la forma establecida por la ley, pero que

directamente no las ejecuta. El Alcalde es un órgano

de

ejecución a quien está encomendado llevar a efecto las

decisiones tomadas por el Concejo.

Organo auxiliar.

Cuando las facultades atribuidas a

un órgano se reducen a darle competencia para auxiliar a

las autoridades y para preparar los elementos necesarios a

fin de que éstas puedan tomar sus resoluciones, entonces

se tiene el concepto de órganos auxiliares.



También los órganos auxiliares pueden realizar de

diversa manera sus atribuciones, originándose con ese

motivo una clasificación de ellos.

Exiten, en primer término, órganos

auxiliares de

preparación

que son los que realizan todas las funciones

necesarias de preparación técnica de los asuntos que los

órganos de autoridad deben decidir.

En segundo lugar exiten agentes que tienen ér.1

carácter de

órganos consultivos,

los cuales pueden ser, o

bien colegiados o bien unipersonales.

Entre los órganos de consulta pueden existir diversos

grados, según la necesidad de oírlos y la obligación que

haya

de seguir las opiniones que emitan.

Así, puede suceder que las autoridades tengan una

facultad discrecional para solicitar la opinión de esos

órganos de consulta. En tal caso las funciones de éstos

son simplemente facultativas.

También puede ocurrir que la ley imponga a las

autoridades la obligación de oír previamente el árgano de

consulta, pero sin que la opinión de éste obligue a la

autoridad.

Por último, se puede presentar el caso de que la

autoridad esté obligada a seguir el parecer del órgano

consultivo. Propiamente, aquí se encuentra ya un árgano

que no es simplemente consultivo, sino que en realidad se

trata de un árgano ,„

, decisión que colabora ron la

autoridad para el ejercicio de sus funciones.



CAPITULO XXII

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

42.

os Titulares de

los Oreanos de la AciminintrA-

ción.

La Administración Pública, considerada como uno de

los aspectos de la personalidad del Estado, requiere

personas físicas que formen y exterioricen la voluntad de

éste.

Ahora bien, es necesario distinguir entre el órgano y

su titular, pues mientras que el primero representa una

unidad abstracta, una esfera de competencia, el titular

representa una persona concreta que puede ir variando sin

que se afecte la continuidad del órgano y que tiene,

además de la voluntad que dentro de la esfera de

competencia del -órgano representa la del Estado, una

voluntad dirigida a la satisfacción de sus intereses

personales.

Conviene precisar el carácter que tienen los titula-

res de los órganos de la Administración pues en los textos

legales se usan diferentes expresiones: altos funcionarios

(funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios y

empleados.

Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidad

no existe dificultad para señalar quiénes son, la

respectiva Ley de Inmunidad, los enumera tax ativamente.

Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestión

debatida en la doctrina señalar cuáles son los caracteres

que los separan.

Entre las opiniones que se han expuesto para hacer la

distinción, se pueden señalar las siguientes:

la. Se ha considerado que el criterio que distingue a los

funcionarios de los empleados es relativo

a la



duración del empleo,

y

que mientras que los funcio-

narios son designados por un tiempo determinado, los

empleados tienen un carácter permanente.

Este criterio en realidad no da ninguna base

segura para hacer la distinción, pues bien pueden

encontrarse, entre los que se llaman funcionarios,

algunos que tienen la misma permanencia que los

empleados.

2a. Se recurre al criterio de

la

retribución

para fijar la

distinción, considerando que los funcionarios pueden

ser honoríficos, en tanto que los empleados son

siempre renumerados.

Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en

un régimen como el nuestro todos los servidores

públicos gozan de una remuneración.

3a. También se señala como criterio para distinguir a los

funcionarios de los empleados

la naturaleza de la

relación jurídica que los vincula con el Estado. Si

la relación es de Derecho Público entonces se tiene al

funcionario; si es de Derecho Privado, al empleado.

Pero sucede que la relación de la función pública de

los empleados es por su naturaleza de Derecho Público,

y, por lo tanto, el criterio de distinción es

inadmisible.

4a. Se ha dicho que los funcionarios públicos son los que

tienen poder de

decidir

y

ordenar

(llevan anexa

autoridad'y jurisdicción), en tanto que los empleados

son meros ejecutores. Esta distinción se confunde con

1-

anteri orment

e expuest

a

de

autoridades

v auxiliares.

No obstante la noción de funcionario no se confunde

„

completamente con la de autoridad hay funcionarios

que no son autoridad y hay autoridades que no son

funcionarios.



5a.

Se ha recurrido al criterio de considerar como

funcionario a aquél que tiene sañaladas sus facultades

en la

Constitución o en la ley, y empleado al que las

tiene en los reglamentos.

Como se dejó expuesto al hablar del origen de

rnmpfz=1~(Ni,

todos los ¿rgacs do

la Administración,

deben tener señaladas sus atribuciones en una ley de

carácter material, sin que la distinción desde el

punto de vista formal signifique facultades diversas

que sean motivo bastante para hacer una distinción

como la que se trata de consignar.

6a. Por último, se ha señalado como distinción entre el

concepto de funcionario y el de empleado la de que el

primero supone un encargo

especial transmitido en

principio por la ley, que crea una relación externa

que da al titular un carácter representativo, mientras

que el segundo sólo

supone una vinculación interna que

hace que su titular sólo concurra a la formación de la

función pública. En efecto, entre las,

atribuciones

señaladas a los funcionarios encontramos que todos

ellos tienen ese carácter representativo que los

coloca como intermediarios entre el Estado y los

particulares, en tanto que indudablemente existen al

lado de

ellos

todo el conjunto de agentes de la

Administración que sólo guardan la relación interna

con el servicio, necesaria rara auxiliar a los

representantes en el ejercicio de sus facultades.

Consideramos que este último criteni4o, junto con el

que sostiene como característica de los funcionarios la

facultad de decidir y ordenar, es decir que llevan anexa

autoridad y jurisdicción, son los que mejor permiten

establecer la diferencia entre funcionarios y empleados.

Para efectos penales, el Código Penar en eJ Título

VIII

Delitos Peculiares de los Füncion4rios y Empleados

Públicos .,

en el Arto. 434

dispone:

Para los efectos de

los artículos precentes de este título, pe reputará



empleado o funcionario público, todo el que, por disposi-

ción inmediata de la ley, por elección popular o por

nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones

públicas o participe de su ejercicio .

Cuestión controvertida es la referente a determinar

la naturaleza jurídica de la relación que liga al titular

de la función pública con el Estado. El estudio de la

relación de servicio, implica la determinaci6n de la

naturaleza del acto jurídico a través del cual un sujeto

particular se incorpora al desempeño de una función

pública.

Las teorías que sobre el particular se han construi-

do, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teorías

de Derecho‘ Privado y las teorías de Derecho Público.

Las primeras, encontrando que de ambas partes

exige capacidad y consentimiento, y que además existen

prestaciones recíprocas al proporcionar el empleado sus

servicios a cambio de la compensación pecuniaria que

recibe del estado, pretenden encajar las relaciones que

surgen de la función pública dentro de los moldes del

Derecho Civil tradicional y consideran que,

n

bien se

trata de

un contrato de locación de obras

o bien de lin

contrato de mandato,

según se trate de prestación de

servicios materiales o de realizar, en nombre y

representación del Estado, acto jurídico.

Sin necesidad de entrar a discutir

las diversas

formas que adoptan las teorías civilistas

a f i i n c 4 , - , n

deben descartarse

(_,U■Aci,z) ellas

= 1 : 1 . 1

nrirrir

1 1

t _ i _ e j _ C 3 •

porque el régimen que en principio de una manera natural

conviene

a lac, relaciones en que el Estado interviene

C

el régimen de Derecho Público, y

segundo lugar porque

en la _;-unc.c''n pública, -cs empleados y funcionarios son

tjtulars

pc

-n-reNcmc ccf‘n-r.c rgi:z comoetencia

en

que se divd-n

t-ibuciones del Estado, y, por lo

mismo, el régimer . urízlico

de dicha función

debe

adaptarse

a la exigencia de que las referidas atribuciones sean



ralizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin

que el interés particular del personal empleado llegue a

adquirir categoría jurídi,a, para obstruir la satisfacción

del interés general.

En los contratos ordinarios es lícito a cada parte

entrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir.

En el acto de nombramiento de un funcionario público está

vedado al particular este derecho. Las condiciones de los

cargos públicos aparecen establecidas unilateralmente por

la ley, expresión de la voluntad del Estado, y no está

permitido al particular otra cosa que la aceptación pura y

simple de las mismas. En el curso del desempeño del

careo, puede también el Estado, por vía unilateral,

modificar las condiciones que impone el cargo, sin que

asista al funcionario una acción contra estas decisiones.

¿No obstan, acaso, estas circunstancias al carácter

contractual de la función pública?. Por lo tanto, las

relaciones que surgen de la función pública no están

sujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones que

constituyen la función pública deben de estar regidas por

normas de Derecho Público.

Quedando así definida la rama del Derecho a la que

corresponden las relaciones entre el Estado y sus em-

pleados, es necesario determinar, ya dentro del. Derecho

Público, cuál es la naturaleza jurídica del acto creador

de dichas relaciones.

Las tesis que a este respecto se 1.~ sostenido son: a) la

que sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) la

que afirma que es un acto contractual, y c) la que lo

considera como un acto condición.

a) Se ha llegado a sostener que la relación del servicio

no solamente no es contractual, sino que ni siquiera

requiere el consentimiento del particular; que ella

constituye una obligación que imperativamente se impone

por el Poder Público.



Rechazamos de plano esta tesis ya que según nuestro

sistema jurídico nadie está obligado a hacer lo que la

ley no manda, y ninguna ley impone, salvo excepcio-

nalmente (jurado, servicio militar, juez ejecutor), a

los particulares la obligación de ser funcionarios

públicos.

b) La tesis que sostiene el carácter contractual del acto

creador de la función pública considera que éste nace

de un contrato administrativo (de Derecho Público)

desAe el momento en que existe un concurso de la

voluntad del Estado que nombra y la del nombrado que

acepta, sin que importe que no haya una perfecta

igualdad entre las partes, puesto que lo mismo ocurre

en todos los contratos administrativos, ni que la fun-

ción o cargo no sean bienes que estén en el comercio,

puesto que el objeto del contrato fija previa y

unilateralmente los derechos y obligaciones del

funcionario, o que los pueda modificar en la misma

forma durante la prestación del servicio, pues en

primer lugar, dentro del Derecho Civil se reconoce la

existencia de los

contratos de adhesión

en los que una

de las partes fija de antemano las condiciones a la que

la otra parte simplemente adhiere,

y, en

segundo

lugar, porque no se afecta la naturaleza del contrato

si el funcionario, con conocimiento de causa, consiente

desde un principio que el Estado pueda variar las

condiciones originales del acto.

Además, los partidarios de la tesis contractual

afirman que poco importa que el efecto del arto sea

investir a las partes de una situación jurídica general,

pues es falso pretender que sólo cuando se origina una

situación jurídica individual puede decirse que el acuerdo

de voluntades constituya un contrato.

Las argumentaciones para sostener la tesis contrac-

tual no son aceptables. Además de que en ella se in-

fringen

serios quebrantos a la noción clásica del

contrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a



pesar de que no hay texto legal expreso que determine que

clase de situaciones jurídicas debe producir el contrato,

sí hay los que dan carácter y denominación diversa del

contrato a otros actos formados por el

cohcurso

de varias

vol-nt-es, ta1-s c-mo I- 1-y ,- c-m- 1 ql=e

dicta un tribunal colegiado. Además, la necesidad de que

se genere una situación juridica individual deriva de la

función y carácter del contrato. En efecto, éste cons-

tituye una

institución

establecida para satisfacer

necesidades privadas de los hombres, y como esas

necesidades y los medios de que los particulares disponen

para darles satisfacción varían de caso a caso, es natural

que las consecuencias del contrato

deban

adaptarse a esa

variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando

los tlectos jurídicos que produce.

El contrato es fuente de obligaciones, esto significa

que en él se especifican estas

obligaciones y se

les fija

su contenido y alcance concretos de acuerdo con la

situación y la voluntad de los contratantes.

También los contratantes se benefician de todos los

derechos ligados por la ley a la condición que cada parte

asume en el contrato; pero

la

verdad es que estos derechos

se establecen en preceptos

legales

con el carácter de

supletorios para cuando los contratantes no han regulado

expresamente su situación. De modo que la aplicación de

su contenido obedece a que se les considera como la

voluntad presunta de los intervinientes.

Además, al contrato se le reputa como una fuente de

Derecho

Privado, sin que importe que tal carácter derive

del mandato de la ley y que ésta sea la que dé fuerza al

acto, pues ello, cuando más, quiere decir que el contrato

produce efectos jurídicos porque se han elevado las

condiciones para su existencia, pero sin que se pueda

afirmar que la extensión y modalidades de las obligaciones

contractuales sean fijadas por dicha ley y no por el

contrato.



De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto de

nombramiento para un cargo público no es ni un acto

unilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente,

ni un contrato porque él no origina situaciones jurídicas

individuales. Entonces es necesario considerarlo como un

acto diverso cuyas características son: las de estar

formado por la concurrencia de las voluntades del Estado

que nombra, y por el efecto jurídico que origina dicho

concurso de voluntades, que es,

■

-1 uc

LOS

derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sino

el de condicionar la aplicación a un

c,Apri

individual,

el

del particular que ingresa al sercicio, de las

disposiciones legales preexistentes que fijan en forma

abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que

corresponden a los titulares de los diversos órganos del

Poder Público. Su naturaleza jurídica es la de un acto

administrativo con caracteres bien perfilados.

Así, la designación por el nombramiento o por

elección es un acto de carácter unilateral; esto es, la

manifestación de voluntad de un órgano individual o

colectivo que tiene competencia para ello.

Es un

acto-condición, una manifestación de vol.untad que tiene

por efecto jurídico investir a un individuo de un

status

legal. La designación no crea la función ni determina su

objeto ni extensión. El acto- condición es la aplicación

a un individuo de un status (situación) legal o reglamen-

tario, de una situación jurídica general e impersonal, es

una manifestación de voluntad que tiene por objeto

jurídico colocar a un individuo en una situación jurídica

impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder

legal.

En el nombramiento o en la elección existe un acto

unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la

autoridad que nombra o de los electores. La aceptación

del funcionario no tiene otro significado que el de darle

eficacia al acto, pues la investidura de este status es

debida a la voluntad exclusiva que nombra o elige y

subsiste y produce

todos sus efectos independientemente de



CAPITULO XXIII

REGIMEN JURIDIC° DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

43= Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos.

No

todos los individuos gozan de aptitud para el servicio del

Estado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario está

ligada a las siguientes consideraciones: la. Que, siendo

el Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio,

deben gozar del derecho de participar en su vida, sin

privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamiento

jurídico dispone que todo individuo que aspire a

desempeñar una función pública debe tener el status de

ciudadanía, es decir, ser ciudadano en ejercicio de sus

derechos. 2a. Que, siendo el servicio del Estado un

servicio para cuyo adecuado desempeño .se requiere una de-

terminada capacidad, no deben prestarlo quienes de ella

carezcan.

Estos dos principios constituyen verdaderos postu-

lados del Derecho Público actual y concilian las exi-

gencias presentes de la democracia y de la eficacia, ésto

es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder

desempaflar funciones públicas y la necesidad de que éstas

no sean servidas sino

por personas dotadas de la sufi-

ciente capacidad.

Hemos estudiado la forma como el particular ingresa

al desempeño de las funciones públicas, conviene ahora

. 1 1 , , m o n 1 n

ç .

ln

7 3 . 1 1 x >

encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones v

derechos que tiene en razón de su calidad de funciónrio o

empleado público.

Principiaremos por el examen de los deberes que la

función pública impone.

Los deberes de los funcionarios son de dos clases:



generales y especiales. Los generales afectan a todo

funcionario por el hecho de serlo. Los especiales los

impone la ley o el reglamento en relación con un ramo

administrativo. Así, la obediencia es un deber de todo

funcionario; pero los deberes del catedrático univer-

sitario no son los del militar, ni viceversa.

Previamente a la toma de posesión del cargo y, en

consecuencia, a

la iniciación de labores; la ley impone a

los

funcionarios públicos, sin excepción alguna, la obli-

gación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la

Constitución y las leyes de la República:

Los funcionarios están obligados a desempefiar

personalmente las funciones a su cargo, brotando esta

exigencia de la presunción de que fueron nombrados tomando

en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente

el cargo asignado, priva, por regla general, al funcio-

nario de la facultad- de encomendar a otra persona, por

delegación, el servicio. Esto es permitido únicamente en

los casos y con los límites que la ley señala al autorizar

la delegación.

El

primer deber del funcionario es el de

obediencia.

Sin él, la idea del funcionario servidor se desvanece y la

jerarquía se quebranta. La supremacía jerárquica de los

órganos superiores respecto de los inferiores, determina

la subordinación de éstos a los superiores. La subor-

dinación implica necesariamente un deber de obediencia y

está vinculada a los conceptos de jerarquía y competencia.

Sin la jerarquía no puede explicarse la obediencia: es su

justificación jurídica, y sin la competencia no es posible

el examen de las limitaciones del deber de obediencia.

. .

,lencia tiene

sus fundamentos en la naturaleza jurídica de la relación

de

servicio del Estado.

La cnnperaricSr orgánica de las

autoridades, la unidad y el orden en la gestión de los

negocios públicos no podrían subsistir sin el deber que se

impone

2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S



autoridades superiores. Esta obligación está limitada a

la gestión de los negocios de sus servicios: el

funcionario no sirve a su superior, sirve al Estado de

acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los

negocios que corresponden

a

la

funriAn,

El debel--

de obediencia

es una obligación inmanente al

*Poder jerárquico y esencial en toda organización

administrativa.

El efecto de la ord

e

n jerárquica es el deber de

obediencia del subordinado. Desobedecer las órdenes es

violar la obligación de servir. Las violación entraña las

consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden

jerárquico no sería un orden. Por los demás, la noción de

la obediencia del subordinado no comprende los deberes de

la función, que estan determinados por prescripciones y

por preceptos expresos.

Los límites jurídicos del deber de obediencia van

desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la

ley. Para la primera, el vínculo jerárquico lo impone: el

inferior debe obedecer al superior.

La doctrina de la obediencia a la ley es fundamen-

talmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el

inferior no debe acatar la orden ilegítima, no obstante la

autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece

ante el mandato de la ley. Para esta doctrina, los

responsables son los autores de la orden.

R1

inferior

está libre de responsabilidad, disciplinaria y penal.

El agente público que considera que la orden es

contraria a la ley, está en la obligación de hacer la

observación correspondiente a su superior, si la orden es

reiterada, el agente público está en el deber de

ejecutarla y su responsabilidad civil o penal queda

cubierta por la confirmación.

Es indudable que el deber de obediencia tiene lími-



tes. No sería razonable, ni jurídico, exigir a los fun-

cionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por la

ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo

ordenado su superior jerárquico. Claro que un criterio

excesivamente amplio al respecto anularía la disciplina

administrativa y constituiría un grave obstáculo para la

buena organización de los servicios. De ahí que lo ra-

zonable sea un término medio, que tome en cuenta las

especiales características de los distintos casos

posibles.

El Código Penal, en su artículo 28, numeral 10,

prescribe que está exento de responsabilidad criminal:

El que obra en virtud de obediencia debida .

Se entiende

por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al

agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre

las facultades del que lo ordena y su realización dentro

de las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la

doctrina ha aclarado el concepto y la interpretación

jurídica que tiene la locución

obediencia debida .

Los

criterios doctrinales al respecto son más o menos

uniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a)

competencia del que nrdicTIA

por razón de la materia

y a p . 1

territorio; b) competencia del inferior que recibe la

orden, puesto que los funcionarios en general deben

obediencia sólo en los actos propios del oficio que

desempeñan; c) la orden debe estar revestida de las

formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente,

según el procedimiento lo prescriba. Como regla general

la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilícita.

1ambi4n

el CAdign

Penal

en el Cap-rtuin

17-r-r,r1'1

Título VIII, que trata de la Desobediencia de los

funcionarios v empleados públicos, en su artículo

7q9

A 1

una orden superior para observarla en los casos

siguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamente

opuesta a la Constitución de la República. 2o. Cuando no

sea comunicada con las formalidades constitucionales.

3 .

Cuando

haya algún

motivo fundado para

dudar

prudentemente



de la autenticidad de la orden.

. Cuando sea una

resolución obtenida evidentemente con engaño o por fuerza.

5. Cuando de la ejecución de la orden resulten o se

teman, con fundamento, graves males que el superior no

pudo prever .

Entro otros d--= los funcional:Lob

ptíblieub ebLá

el de consagrar al cargo toda la atención que reclama. No

quiere esto decir que le rinda por entero su actividad

personal, pero s1 que dedique al mismo cuanto su

naturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficial

de trabajo en las oficinas públicas. La índole de ciertas

funciones impone jornadas especiales.

El deber de consagrarse por entero y con todo celo y

decoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otras

funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la

incompatibilidad

del cargo que se desempeña con otro cargo

público. Esta simultaneidad imposibilitaría el buen

servicio de ambos. Además, es verdadera inmoralidad el

acaparamiento de

las

funciones públicas. De aquí la

prohibición general establecida en las legislaciones en

este aspecto.

Hay,

sin embargo, excepciones.

En ocasiones, la índole del empleo excluye el

ejercicio de determinadas profesiones sociales. Así, el

funcionario judicial no puede ejercer la

abogacía.

El deber de

reserva

estriba en la obligación de

proceder con la debida discreción en el

desempeño del

cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que

la índole de la función lo exija.

En ciertos sectores de la vida del tstado es el

secreto importantísimo, y su quebrantamiento puede dar

origen a medidas disciplinarias e incluso penales. Así

acontece en el judicial, y más aún en lo militar y en lo

diplomático,

en que la revelación de secretos en cosas que

afectan a

la

seguridad del Estado puede causar a éste

gravísimos

daños.



También el servicio u oficio público debe ser

atendido por su titular con el debido

decoro o dignidad de

conducta..

Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo

profesional, como a lo social. Si este último

comportamiento no se liga necesariamente con el régimen

del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que

observe una conducta social vituperable, el público no

percibe a este respecto la diferencia jurídica entre el

órgano y el titular, ni autoriza a.éste la observancia de

una conducta social no conforme con la dignidad del careo

que desempeña. Este deber es tanto o más exigible cuanto

más alto es el grado del funcionario en la escala

jerárquica.

Responsabilidad de los funcionarios públicos.

La

falta de cumplimiento de las obligaciones en general,

produce r%nnsecilencias jurídicas. El funcionario n em-

pleado que no cumple sus obligaciones, incurre en respon-

sabilidad.

La responsabilidad puede contraerse respecto de ter-

ceros o respecto de la Administración de que forman parte.

Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del

funcionario, cuando proceda, más que civil. Al estudiar

la situación de los particulares frente a la

Administración nos habremos de ocupar de la

responsabilidad que respecto de ellos puede originarse,

procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los

funcionarios y empleados frente a la Administración.

Esa responsabilidad puede ser civil,

penal

administrativa.

1-1

q4

•

iweapm~amilax~

La rcsponsal,iii,au civil

tiene lugar en los casos en que la falta

de cumplimiento

de las obligaciones

impuestas al titular del cargo produce

un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos

de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya



se produzca la lesión directamente, ya indirectamente, es

decir,

altas

el

ervicio

ue

an

otivado

indemnizaciones del Estado a particulares y por las que

aquél repite contra el funcionario culpable. Sc resuelve

esta responsabiliad en la indemnizacion de dalos y

perjuicios.

La fuente de esta responsabilidad está en la ley. El

artículo 2509 de nuestro Código Civil contiene las reglas

generales de la responsabilidad civil, cuando dice; Todo

aquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por

un hecho malicioso causa a otro un dafio, está obligado a

repararlo junto con los perjuicios .

De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la

responsabilidad civil tiene como principal dominio en que

se aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios o

empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un

requisito previo, al principio del desempego de sus

funciones, el otorgamiento de fianzas o bien

seguros de

fidelidad

que garanticen su manejo. Cuando surge la

responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por

resolución administrativa , se procede a hacer efectiva la

indemnización correspondiente, directamente sobre los

bienes del responsable o sobre la fianza o seguro que

garantiza su manejo.

Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene

una aplicación restringida, pues aparte de que, por

razones mismas de la organización administrativa, la

intervención de varios funcionarios o empleados en el acto

perjudicial hace difícil la imputación de dicha respon-

sabilidad, con más frecuencia se emplea el poder

disciplinario para sancionar las faltas de los servidores

públicos.

Responsabilidad Penal.La

responsabilidad penal de los

funcionarios o empledos tiene lugar por delitos que sólo

con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los

que se considera como una agravante la circunstancia de



que su autor desempeñe una función pública.

Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que

los funcionarios, en el desempeño de su función, realizan

verdaderos actos delictivos.

Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes,

sin más circunstancias (robo, homicidio);

) delitos

comunes prevali

é

ndose de su

~n~4 -1-nar

(penetración

domicilio ajeno, detención personal en los casos no

autoriz a

dos por las leyes);

)

delitos oficiales.

os

primeros sitúan al funcionario fuera de la función y de su

carácter, y no suscitan problema alguno. Los segundos y

terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo

con trascendencia penal especial.

n el caso segundo

suelen las legislaciones apreciar una circunstancia

agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos

oficiales, que originan la responsabilidad penal aquí

estudiada.

El Código Penal consagra el Título VIII a los

Delitos Peculiares de los Funcionarios y »goleados

Públicos ,

considerando entre ellos: Usurpación de

Atrihnrinnps

y Abuso de

Autoridad, Prevaricato, Malver-

sación de Caudales Públicos, Cohecho, etc,.

En el caso de Falsificación de Documentos Públicos y

Auténticos, Espionaje, Traición, se considera agravada la

responsabilidad cuando dichos actos se cometen por

funcionarios o empleados públicos.

La responsabilidad penal de los funcionarios es

mayor

en cuanto más alto grado ocupen en la escala jerárquica.

El Código Penal dispone que:

Son circunstancias agravan-

tes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilus-

tración, educación y dignidad del delincuente en sus

mayores obligaciones para con la sociedad...

(Arto. 30).

Pero el Derecho Penal considera al funcionario no sólo pa-

ra imponerle responsabilidades específicas, sino también



para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cual

es necesario a causa de los intereses generales cuya

realización persigue el funcionario. De ahí que se

considere delito el uso de violencia o amenaza contra los

funcionarios;

el desacato, etc.

Responsabilidad Administrativa.

La responsabilidad

administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta

cometida por el funcionario o empleado en el desempeño de

sus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsa-

bilidad civil y la penal.

Esa responsabilidad puede en unos casos tener como

consecuencia la terminación de los efectos del nombra-

miento. En otros casos dicha responsabilidad no tras-

ciende fuera de la Administración; la falta que la origina

se denomina falta disciplinaria; la sanción que amerita es

también una pena disciplinaria y la autoridad que la

impone es la jerárquica superior al empleado o funcionario

que ha cometido la falta.

Entre la responsabilidad penal y la administrativa o

disciplinaria puede mediar alguna conexión y no son exclu-

yentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho

puede motivar la aplicación de sanciones penales y

disciplinarias. Así: a) frente a un hecho presumiblemente

delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus

funciones, la Administración debe instruir el corres-

pondiente sumario administrativo y poner además el hecho

en conocimiento de la justicia penal a los fines consi-

guientes. Pero la intervención de ésta no suspende los

procedimientos administrativos, los

cu

ale

s deben continuar

para la calificación definitiva e imposición de las

sanciones pertinentes que en la generalidad de los casos

será la destitución; b) el pronunciamiento administrativo

definitivo es independiente del penal. Es la regla en la

generalidad de los casos. Esto es lógico, porque un hecho

puede no llegar a constituir delito, pero sí falta

administrativa grave que dé base a la destitución, o



porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la

Administración, aunque insuficiente para la represión

penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el

pronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando la

sentencia establece claramente que el funcionario no

cometió los hechos que se le imputan y por los cuales fue

sancionado administrátivamente; o cuando condena al

funcionario por hechos delictuosos que la Administración

no consideró probados, por cuya razón no lo sancionó. En

el primer caso la Administración debe revocar la sanción y

en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le

imputa la comisión de un delito y es procesado, se halla

impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Ello

obliga a considerar su situación administrativa para

adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios

pueden ser procesados penalmente en razón de delito, sin

necesidad de autorización administrativa previa. Se

exceptúan de esta regla los funcionarios que gozan de

inmunidad de conformidad con la ley respectiva.

Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal

asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del

01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al Derecho

Penal, se dice en esta opinión, es el mismo que funda el

Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obra

haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen

sino diferencias formales que no afectan la naturaleza

misma de los actos, entre los que se realizan en la vía

penal y los ejecutados en la vía disciplinaria.

En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se

impone por la autoridad judicial; mediante un

proce-

dimiento

minuciosamente regulado por la ley y siempre que

en ésta se repute delictuoso el hecho v se establezca para

U41. sancic5n

tr= *■-rN14r,,-

por la autoridad administrativa, quien tiene discreción

para calificar la falta, el procedimiento y la sanción.

Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto

por las necesidades de los servicios administrativos,

tiende

a

borrarse en algunos países en que las instancias



de los empleados han llegado a obtener una jurisdic-

cionalización, en mayor o menor grado, del procedimiento

para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la

discreción de la autoridad mediante la creación de jurados

especiales, y que la misma ley designe las faltas y las

penas correspondientes.

A pesar de lo sustentado en la opinión anterior,

parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder

Penal y el Poder Disciplinario, pues éste supone una

relación de dependencia especial que sólo existe mientras

dura el servicio, la cual no es necesaria para el

ejercicio del Poder Penal.

Además, y como ya se dijo anteriormente, la res-

ponsabilidad disciplinaria puede coexistir con la

responsabilidad penal, lo cual no podría concebirse si

fueren idénticos ambos poderes, en virtud del principio

non bis in idem .

Derechos de los Funcionarios Públicos.

Siendo la

relación de servicio una relación jurídica, ella implica

no sólo obligaciones, sino también derechos a favor de los

funcionarios y empleados.

Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos

tomar en consideración los siguientes elementos:

1.- El funcionario o empleado, en su carácter de titular

de un cargo público, tiene facultades respecto de los

particulares. Tales facultades constituyen la esfera

de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por

lo tanto, competencia del Estado.

De manera que, cuando está ejercitándose dicha

competencia, no puede decirse que haya ejercicio de

derechos del empleado o funcionario.

Sólo se tratará de ellos cuando se le considere en

calidad de particular frente al Estado.



2.-

Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado

constituyen una situación jurídica general no

establecida para individuo en particular.

En consecuencia, la cuestión de los derechos de los

funcionarios no debe plantearse refiriéndola a si

éstos tienen una garantía en contra de la modificación

de la ley, sino en forma de examinar si mientras ésta

no cambia están protegidos contra afectaciones que se

hagan por medidas que no sean legislativas.

El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a

que la ley que rige en el momento de su ingreso a la

función permanezca inalterable hasta que salgan de

ésta; pero sí pueden tenerlo a que, mientras rija una

ley que les otorgue prerrogativas frente al Poder

Público, éste respete tales prerrogativas.

3.-

El hecho de que sea una ley la que defina la situación

del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para

negar la existencia de derechos a su favor, pues la

ley se considera como una de las fuentes del derecho.

4.-

Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por

la simple circunstancia de que no sea de índole patri-

monial, ni pueda disponerse de él, pues aún el mismo

Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los

patrimoniales y que son también intransmisibles, tales

como los derechos de familia, y, entre los patrimo-

niales, algunos también pueden ser intransmisibles,

como sucede con los de un socio en una

intuitu personae .

5.-

Por último, el respeto en favor del empleado, de las

prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni

con la exigencia de ir adaptando el servicio a las

necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto

de la Administración, ni con el funcionamiento regular

y continuo de dicho servicio. Es decir, aún conside-



rando a la Administración obligada respecto al emplea-

do mientras rige la ley que impone la obligación, y

sólo mientras rige, no se desvirtúan los principios

que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo,

el Poder Público puede cambiar dicho estatuto para

hacer más eficaz el servicio.

En primer término hay que examinar si el funcionario

tiene

derecho al cargo.

Discútese si el funcionario tiene

o no

derecho al empleo, esto es, facultad de no ser sepa-

rado del mismo sino por causas especiales, y con toda

clase de garantías formales y, caso contrario, de poder

ejercitar una acción para ser reintegrado en aquél.

Derecho al cargo se denomina también derecho a la

inamovilidad, ya que aquél supone el no poder ser el

funcionario removido de su oficio. A los efectos de este

pretendido derecho, es corriente establecer una triple

categoría de cargos: electorales, políticos y admi-

nistrativos.

Son los primeros aquéllos cuyo mandato deriva de la

ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo

electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y la

determinación legal del período de duración del mandato

constituye un verdadero derecho subjetivo a favor del

particular. Los segundos son los que asumen la dirección

oficial de la vida del Estado, como órganos más

importantes de dirección e impulsión (Ministros de

Estado). Estos cargos no confieren derecho a sus

titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos

haría imposible la dirección política uniforme y adecuada

del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos

mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las

funciones técnicas propias de la gran empresa

administrativa. ¿Tienen estos funcionarios derecho al

empleo?.

En realidad la discusión no versa sobre la posesión

del cargo, sino sobre

la relación de servicio .

l



derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, con

buen juicio, puede defenderlo. La organización de los

cargos públicos es parte de la organización adminis-

trativa, y en esta materia el Estado es el intérprete de

las necesidades públicas. No puede discutírsele

la facultad de modificar su estructura, creando o

suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias

s

ociales.

La discusión se suscita en torno a la

"relación

de

servicio" ésto es, a la cualidad de funcionario público.

¿Goza el Estado de facultad para cortar esta relación,

borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime

conveniente?.

El considerar que la relación de servicio no se

origina en un contrato, sino como consecuencia del acto

administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si,

por virtud de esta relación, todos los derechos de los

funcionarios públicos descienden de la ley o reglamento,

constituyendo elementos de la organización de los cargos,

el expresado derecho dependerá de lo que la ley o el

reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado

decida. Si él quiere, poseerá el funcionario el derecho,

Caso negativo, ocurrirá lo contrario. Y que el Estado

reconozca o no ese derecho no es problema jurídico, sino

puramente administrativo; de mera conveniencia. Podrá

declararlo o no, según lo que su.sentido o experiencia le

aconseje, como más favorable el" interés público. No

existe, pues, un derecho originario a permanecer

indefinidamente en el servicio del Estado, que

hct41 eba

reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo

rnnrprier4. si lo estima beneficioso para los intereses

sociales.

Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el

caso de que se continúe el desarrollo de la función

pública, a título provisional, con el fin de garantizar la

continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones

públicas por parte del titular de un cargo que haya cesado

en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el



caso de la "prorrogatio" de la función pública, que es

admisible en líneas generales, salvo en el caso de que el

cese del oficio haya venido determinado por razones de

interés público.

La solución positiva de la llamada

prorrogatio del

ejercicio de la función pública a título provisional por

parte del funcionario nombrado para un plazo determinado,

a

zctcn 1-Nlar'n cc:1ny-wwn

a71 la

consideración de la necesidad de evitar perjudiciales

interrupciones en el ejercicio de la función pública, como

simplemente en un expresa norma positiva, la cual puede

tener una aplicación por analogía en todo caso, al

derivarse de un principio general del Derecho Público que

se remonta hasta el Derecho R omano, que conocía y admitía

la prorrogatin de la magistratura.

Este ejercicio provisional de la función pública,

que se traduce en una supervivencia de la relación de

servicio aún después de finalizado el plazo, es

inadmisible en determinados casos en los que no surge la

necesidad o se iría en contra del espíritu de la ley que

admite la "prorrogatio".

Tales casos son los siguientes:

a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo

determinado que haya vencido, puede ser sustituido

por un suplente (subrogación), o sea, por otro

funcionario habilitado para sustituirlo.

b)

Cuando el cese en el cargo haya venido determinado

por un motivo de interés público (destitución,

revocación, indignidad o

incompatibilidad).

aplicación de este principio se establece una sanción

en ocasiones a los funcionarios que continúan en el

desempeño de sus funciones, no obstante tener

conocimiento de la existencia de una causa que se lo

impida. (Usurpación de Atribuciones. arto. 361:3

del



Código Penal).

c) Cuando la función

de que se trate puede

interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un

efectivo carácter de continuidad ,

f.q14-1-1(in rnr

tanto

el fundamento de

la prorrogatio .

Derecho al sueldo.

Los funcionarios v empleados

gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les

otorga.

Entre esas ventajas se encuentra, en primer término,

la

remuneración, que, en la mayoría de los casos, recibe

el nombre de

sueldo

y que se fija unilateralmente por el

Estado, sin que pueda

C=1

motivo de alteraciones por la

vía contractual.

Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza

jurídica

de

la percepción del sueldo por _el funcionario o

empleado.

Dentro de una primera opinión, se niega que el

funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque,

según dice

Duguit,

el sueldo, la jubilación y todas las

ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio,

no en razón de las prestaciones proporcionadas, no como

rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para

dar al funcionario una situación material y moral en

relación con la función que desempeña y que le permita

asegurar el buen funcionamiento del servicio público, sin

tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El

sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza,

aprovechan ciertamente al funcionario, pero son esta-

blecidos, y el monto es fijado, no en vista del

funcionario, no en razón de las prestaciones que él

proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del

servicio público.

La segunda opinión sostiene que el empleado tiene un

verdadero derecho de crédito y que el sueldo no

puede



entenderse sino como una contraprestación por los

servicios que presta, sin que quepa objetar que la

relación de servicio no es un contrato, pues el derecho

que asiste al empleado podría explicarse, en último

término, como una acción de enriquecimiento ilegítimo,

mediante la cual podría repetir por aquéllo en que ha

enriquecido a la Administración.

Dentro de este modo de pensar se define el sueldo

como una remuneración fija anual, pagadera por

mensu

a

lidades que constituye

in forma

eneral de

retribución de los oficios públicos. La mayor parte de

estos oficios demanda una actuación continuada, una

gestión permanente. De esta continuidad brota el carácter

profesional de la función y, consiguientemente, la

necesidad para el Estado de dotarla Cu una retribución

fija.

Las razones que se aducen para demostrar que el

sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa

conclusión, y que algunas de ellas son inexactas a la luz

de los principios de nuestra legislación, la cual

reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe ser

remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse

gratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada en

ella.

Existen al lado del sueldo otras ventajas económicas,

que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo

que desempeña.

Así, la que corresponde al -trabajador en atención a

circunstancias de insalubridad o carestía de la vida en el

lugar donde presta sus servicios, se denomina

"sobresueldo.

La que se otorga para compensar gastos de viaje,

alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su

movilización y permanencia fuera de su residencia oficial,

es la que se conoce con el nombre de viáticos.



Las compensaciones que se dan al funcionario o

empleado por los gastos de atenciones sociales que impone

el rango, constituyen los gastos

de representación.

Las que se conceden por servicios especiales o

extraordinarios exigidos por el desempeño adecuado de la

función, pero que 'no entran en la normalidad de ésta, son

las

gratificaciones

Asociación y huelga.

Muy controvertida ha sido la

cuestión concerniente al pretendido derecho de asociación

de funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha

repercutido considerablemente en importantes sectores de

la burocracia, dando palpitante interés al tema.

La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este

problema, dos categorías de asociaciones: la

asociación

propiamente dicha y el

sindicato .

La asociación es la

unión de elementos de un mismo oficio, con funciones de

mera protección a sus miembros, sin aspiración

profesional. No ha parecido justo privar a los

funcionarios, del dereho de constituir estas entidades.

Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es

también una asociación, pero con propósitos profesionales,

pretende asumir la dirección del servicio, suplantando en

gran parte la autoridad y la misión del Estado. Este

sindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva,

por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El

Estado es una asociación de órganos que cumplen fines

sociales y sólo a él incumbe la facultad de organizarlos y

dirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn del

Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad

de poderes profesionales, que originaria una situación de

descomposición, de violencia y de anarquía.

¿Es lícita la huelga de los funcionarios públicos?.

Puesto que el funcionario está obligado a prestar sus

servicios en forma continua y la ausencia no autorizada



constituye una falta, es indudable que el abandono

colectivo del trabajo decidido por un grupo de

funcionarios, es decir, la huelga, configura un hecho

grave, sancionable administrativamente y aun punible en

vía penal. La necesidad ineludible de que las actividades

públicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a

esa conclusión.

+

SYeA-1- • •

1

relaci

lC

n

11-c=i

de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan así:

"R1

funcionario es un asalariado unido al Estado, como el

obrero al patrón, por un contrato de arrendamiento de

servicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso

romperlo por una decisión colectiva. La huelga debe ser

permitida a los funcionarios públicos".

Sin embargo prevalece la opinión contraria. La idea

de continuidad del servicio público, unido a su

inexcusabilidad, condena todo aquéllo que puede conducir a

la interrupción del quehacer administrativo. Los

servicios públicos no deben sufrir interrupción, de donde

se desprende la obligación para los funcionarios públicos

de prestar asiduamente su colaboración, no abandonando

temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni

cesando definitivamente en él antes de haberse admitido su

renuncia. La violación a este deber constituye un delito

previsto y penado

en el

Código

Penal (Artn. 321.

Capítulo

III. Abandono de los Destinos Públicos. Título VIII).

Si e(

-

)

ocurre en

4='3 ord

e

n

r14"

las cesaciones

individuales en el servicio; el acontecimiento se aP-rava

cuando la cesación es colectiva; puesto que la huelga en

los servicios públicos

411,11 14~,

la anarquía porque paraliza

1- vida del Estado, en su manifestación más efectiva que

ea la de

satisfacer las necesidades de interés general.

Huelga y servicio público, dice Jéze; son dos ideas

incompatibles. De la condición de monopolio que acompaña

a estos servicios públicos se deduce el carácter ilícito

de la huelga de los empleados públicos. Esa exclusiva

producción de determinado servicio, propia de los centros



políticos, implica la eliminación de toda interrupción de

la actividad del Estado, ya que no podría ser sustituida

por la actividad privada. De aquí la prohibición de la

huelga a los funcionarios públicos.

Hay

también,

dice García Oviedo, otra -~7(;i1

mental que condena la huelga de los funcionarios, y es la

derivada del carácter de la función pública y de la

relación de empleo. La función pública es una función del

Estado soberanamente organizado. La relación de empleo

participa de ese carácter.

Reconocer s los

funcionarios

el derecho de huelga implicaría reconocerles la facultad

de demandar coercitivamente al Estado ciertas modifi-

caciones que únicamente a éste corresponde voluntariamente

introducir.

n buena hora que el Estado oiga a sus

funcionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones y

satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus

imposiciones y transija con actitudes de violencia

lesivas de sus derechos y negadores de facultades

derivadas de su propia soberanía. De aquí que a pesar de

hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de

funcionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina y

de la mayor parte de la legislación positiva, en alguna de

las cuales, está expresamente prohibida la huelga de los

funcionarios públicos.

Cesación en las Funciones Públicas.

La relación

jurídica funcional se extingue y los funcionarios dejan de

serlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR

rsrAns el

alejamiento de la función pública es esencialmente

volunt ario, ties

rnmn renuncia. abandono del careo y

jubilación. Otras veces la separación del funcionario es

el resultado de un acto de la Administración: la cesantía,

destitución, revocación del nombramiento y supresión del

cargo. Otras veces la cesación de la función responde a

circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el

vencimiento del plazo para el que fue nombrado, edad

máxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte,

etc.



CAPITULO XXIV

FUNCIONARIOS DE HECHO

44.

Funcionarios de Hecho.

La noción de funcionario de

facto

(de hecho) se opone a la de funcionario de

jure. De

Jure significa "de derecho". En un sentido literal,

funcionario de jure es aquél que tiene un título legal y

está investid() de todas las exigencias y formalidades

legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En

otras palabras, ostenta un título contra todo el mundo

para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los

honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de

los límites de su autoridad, no pueden ser cuestionados

por los particulares ni por ningún

órgano

del gobierno.

De Facto.

Significa

de hecho ,

surgido o prove-

niente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a un

funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es

legalmente se encuentra en posesión y ejercicio de un

cargo.

Funcionario de hecho es aquél que tiene la reputación

de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo,

no es un funcionario en forma, desde el punto de vista

legal.

Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios

irregulares no pueden actuar válidamente en nombre del

Poder Público, ya que no se han llenado las condiciones

para que adquieran la competencia inherente al cargo, se

ha admitido, sin embargo, que tratándose de algunos de

esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro

(IP

riPl ta liMitrinnPR, 1

Va1idP7 (iP

iles pl

interés público así lo exige para dar seguridad a las

relaciones

jurídicas. En efecto, razones

de equidad,

seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe

sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es



necesario proteger a aquellas personas que se han visto

obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las

apariencias de funcionario legítimo, y respecto del cual

no cr7sy.in 1 ,,nr,~r11-,1eN

ompletamente4~<1.44-nrin

L,

q-e el público que tiene que acudir ante él le reclame,

previamente a su intervención, la demostración de que h2.

1,

1- enar90 t.ons los

oy para

investidura en el cargo que de hecho esta desempeñando.

Al Derecho Administrativo interesa

fundamentalmente

el problema de los funcionarios de hecho, tanto porque en

dicho Derecho se regula la relación de la función pública

y en consecuencia la sanción de las irregularidades en la

investidura del titular de un órgano de la Administración,

como por lo que se refiera a las consecuencias que para

los particulares y para la misma Administración tienen los

actos realizados por los funcionarios de hecho.

La primera cuestión que surge al respecto es la de

fijar los caracteres que definen al funcionario de hecho.

De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho

existe en los casos siguientes:

a) Cuando

el

funcionario ha sido válidamente electo o

nombrado, pero ha dejado

de cumplir un requisito o

condición legal.

uj Cuando ha habido

elección o nombramiento, pero el

funcionario es inelegible.

e) Cuando falta competencia al órgano que lo nombró o

d)

Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de

la competencia, y esas circunstancias son desconocidas

por el público.

e)

Cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus

funciones después que el nombramiento haya sido



suspendido o revocado, cuando su dimisión ha sido

aceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fue

nombrado o electo y no proceda la prorrogatio.

Como vemos, el único vicio que es convalidado por la

teoría de los funcionarios de hecho es la carencia de

investidura regular del autor del acto. En el funcio-

nario de hecho la investidura es irregular pero aparen-

temente, da la impresión de un funcionario legalmente

designado; pero para que la investidura sea plausible, es

preciso que la función sea ocupada pública y pacífica-

mente, de tal manera que la generalidad de las personas o

la mayor parte de ellas, sin que baste que lo sea sólo de

la menor o de una pequefia, lo tenga por funcionario

legítimo.

Ahora bien, para que una persona pueda ser tenida

como funcionario de hecho, además de las circunstancias

anteriormente expuestas, debe reunir las tres condiciones

esenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe tener

una existencia legal o, al menos, que esté reconocida por

la ley; 2) debe estar realmente en su posesión, y 3)

debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad, de

título o autoridad.

De las observaciones que preceden podemos hacer la

distinción entre

funcionarios de derecho , funcionarios

de hecho

y el

usurpador de funciones .

El

funcionario de derecho

es el que ocupa la

función, ejerce la competencia y realiza el acto en virtud

de una investidura regular. Es el que invoca un título de

investidura regular; nombramiento

o elección, y este

título no deja de ser válido y eficaz durante la actuación

del funcionario.

El

funcionario de hecho

es (el que,

en ciertas

condiciones de hecho ,

ocupa la función, ejerce la

competencia y realiza el acto, en virtud de una

investidura

irregular .

Este funcionario invoca una



investidura: nombramiento, elección, delegación, etc, pero

dicha investidura es

irregular ,

ya porque ha sido

irregular

desde el principio : nombramiento, elección o

delegación ilegales; o porque el título de investidura

está

perimido : revocación, suspensión, dimisión

ac e

ptada, extinción

del

cargo, nombramiento o elección

para una función incompatible, et.

El

usurpador

de funciones es el que ocupa la

función, ejerce la competencia

y realiza el acto sin

ninguna investidura ni irregular ni perimida .

Es pues

usurpador el que carece de investidura o es tan burda la

que tiene que no puede normalmente dar la impresión que da

el funcionario de hecho.

Para distinguir al funcionario de hecho y al usur-

pador de cargo, es preciso ocurrir al carácter plausible o

no de la investidura: hay funcionario de hecho si la

investidura es plausible, usurpador de funciones si la

investidura no es plausible. Para que la investidura sea

plausible, es preciso que la función sea ocupada pública y

pacíficamente. Pues si ella está ya ocupada pacíficamente

por otro individuo que es o que pasa por ser el funciona-

rio de derecho, el público está necesariamente advertido

de que la regularidad de la investidura invocada por el

nuevo ocupante, en contra de la situación pacífica

existente, es dudosa,

El que

sin

título regular asume

una

función ya ocupada pacíficamente, es un usurpador. (El

usurpador de funciones incurre en un delito tipificado y

penado en el Arto. 368 del Código Penal).

1

hecho del funcionario de derecho pero

incompetente, la

diferencia está en que cuando hay incompetencia, un agente

público regularmente investido de la función lleva a cabo

un acto fuera de los casos determinados por la ley, o sin

cumplir las formalidades legales o desviando sus poderes

de la finalidad asignada por la ley a la función, o

cuando,por error, realiza un acto que corresponde a la

competencia de otra autoridad pública. En estos casos, el



acto es jurídicamente anulable, porque los terceros pueden

conocer la irregularidad cometida, ya que nadie puede

alegar ignorancia de la ley.

En cambio, cuando se trata de verificar la

regularidad de la investidura de un individuo, cuya

competencia no pueden conocer los terceros, es decir,

cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o de

derecho cuya ve-if4r--46n no °s rwmte-4P1m°nt°

pr'4}'1°

el público, estamos no frente a un funcionario competente,

sino ante un funcionario de hecho o de derecho.

Resulta evidente entonces, que si el acto realizado

por un individuo

no investido regularmente

debe

considerarse jurídicamente válido, es con la condición de

que dicho acto lo haya cumplido el funcionario

de echo

según las formas y requisitos legales y dentro de los

límites de la competencia propia de los agentes

regulares ;

en otros términos el acto sólo será

jurídicamente válido si lo hubiese sido en caso de

realizarlo el agente regularmente investido de la función.

(Corresponde al que los hubiere electo o nombrado,

conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de

los Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la

Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten al

nombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores.

A los Jueces de Distrito y Locales y demás funcionarios

inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se

objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras no

se declare la nulidad a que se refieren los incisos

anteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios se

reputarán funcionarios

putativos

(de hecho), y las

providencias o actuaciones en que hubieren intervenido,

tendrán toda fuerza legal.

(Arto. 189 del Código de

Procedimiento Civil).

Consecuentemente, la característica del funcionario

de hecho es la existencia de una investidura; por ello se

asemeja al funcionario de derecho y se distingue del

usurpador. La investidura en virtud de la cual actúa el



funcionario de hecho es una investidura

irregular ,

por

ello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja

al usurpador.

Deberes y Responsabilidades.

El funcionario de hecho

tiene

en

general los mismos deberes y está sujeto a las

mismas responsabilidades que un funcionario de jure.

Mentras se presente

el

público como un funcionario

debidamente

calificado para el cargo y disfrute de su

autoridad es absolutamente razonable que su intromisión

no sea un impedimento en la gestión de los aáuntos

oficiales. La razón, la justicia, el interés público,

exigen por igual que no se le permita evadir las

obligaciones y

responsabilidades correlativas de los

derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por

~1

los tribunales le niegan derecho de asumir en los juicios

que se le sigan una posición que resulte perjudicial al

interés público, incompatible con su conducta anterior.

En otras palabras, no se le permitirá argüir la invalidez

de su título para escapar a una responsabilidad o

dejar de

cumplir sus funciones oficiales. Mientras esté en el

cargo está obligado a realizar todo acto oficial que

corresponda, es decir, todo acto que los deberes del cargo

le impongan. Es un principio general basado en razones de

interés público, que tanto en loe juicios civiles como en

los criminales el funcionario de facto no podrá negar,

como defensa, que no ocupa el cargo, y rehuir así las

responsabilidades correspondientes a su tarea.

Un funcionario de facto no eet,,', libre, en razón de le

deficiencia de su título, de la obligación legal de

responder por el d i

nero que beyn ingresado en sus manos en

virtud del desemperio del cargo, pues ninguna irregularidad

en su nombramiento o falta de cumplimiento de los

requisitos prescritos para que entre en posesión del

cargo, pueden servirle de justificación para retener una

suma de dinero sobre la que no tiene derecho. Así, en el

caso de una persona que fue demandada por la devolución de

impuestos que había cobrado, se dijo:

el hecho de que el

demandado no haya sido debidamente nombrado recaudador no



es suficiente para que se lo exima de la devolución de

tales impuestos que le habían sido entregados a su

custodia .

Los actos jurídicos que exteriormente se presentan

como si emanaran de agentes regulares deben producir con

respecto a terceros los efectos jurídicos propios de los

actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El

lner-r imr, A lne

42~411-nw c3=4-v. 1,,c4r1=1--1.

esos actos jurídicos, respecto de ellos, son definiti-

vamente regulares aunque hayan sido realizados por

individuos irregularmente investidos de la función. Pero

es necesaria una condición: los terceros deben creer

azonablemente y de buena fe que e l autor del acto está

regularmente investido de la función .

La validez de los actos de los funcionarios de hecho

está subordinada a una condición: los actos deben ser

cumplidos según las formas y los requisitos legales, y

dentro de los límites de la competencia propia de los

funcionarios de derecho. El único vicio que convalida la

teoría de los funcionarios de hecho es

la carencia de

investidura regular . Esta investidura debe ser

plausible , esto es, que haya podido razonablemente hacer

creer de buena fe a los terceros que era regular y

legítima.

El argumento decisivo es que se fundamente la

legitimidad de los actos practicados por los funcionarios

de hecho en su presunción de legitimidad.

Se trata de una decisión de autoridad administrativa

dentro de su competencia y, aunque sólo aparentemente, sea

fundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no

se precise en qué consiste la invalidez del acto, se

presume válido. Fundado en esta presunción de legiti-

midad, se establece como regla general que todo aquél que

impugna la validez del acto, debe probarlo. Es una

necesidad de orden jurídico que el acto subsista en tanto

no se le juzgue ilegal.



El

vgne.)11(-) jurídico

entre la Administración Pública y

el funcionario, implica, como sabemos, necesariamente

derechos y deberes; y la transgresión de los deberes por

el agente

público determina su

responsabilidad

disciplinaria, civil y penal. El funcionario de hecho no

está exento de esta responsabilidad

UPES in irregularidad

del

vínculo no in exime de

irrpspnnsabilidad. El título o

la investidura ap

arente con cine ejerce la

funrié-"mj

no es

un impedimento para el cumplimiento de sus deberes.

Razones de justicia y de interés público exigen que el

funcionario de hecho no este exento de las obligaciones y

responsabilidades correlativas, por el ejercicio de una

función para la cual su investidura o su título es

irregular. El funcionario de hecho no podrá argüir, para

eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal,

los vicios de que puede adolecer su designación.

Mientras un funcionario de hecho se presente como un

funcionario de jure, el público y los terceros tienen

derecho a considerarlo como tal,

y,

por consiguiente, debe

ser responsable por sus actos de omisión o comisi1. Pue-

de actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera

alternativa, debe desempeñar todos los deberes del zargo y

nn mprampntpaquAlln

que elija,

En suma, no existe ninguna razón para que un

funcionario (le hecho tenga una situación de

privilegie)

en

relación con el funcionario de derecho, por el sólo hecho

de ser un funcionario irregular. (Ver B.J. págs. 10247 -

10725. Año 1939).



CAPITULO XXV

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

45. Las Potestades Administrativas.

Como toda empresa,

está integrada la gran empresa administrativa por un

plementn nhjetivn n funrinna; e rnnuntn de artividades

y elementos que realizan el fin administrativo, y un

elemento formal, el elemento poder, sin el cual no sería

factible aquél. Y no es posible hablar de un poder

administrativo sin participar del poder general del

Estado. Este poder se fracciona en facultades particu-

lares,

mediante las que se realiza la obra administrativa,

y su estudio ha dado origen a la denominada teoría de las

potestades administrativas.

Estas potestades son fundamentalmente tres:

la

reglamentaria, la de mando y la jurisdiccional.

Reglamentaria-Reglamento a)

Ejecutivos

b) Administrativos o Autónomos

De Mando

) Obligatoria, reglada o vinculada

b) Discrecional

a)

Jurisdicional (en sentido estricto)

Jurisdiccional

b)

Sancionadora b) Disciplinaria (interna)

Anteriormente hemos expuesto lo referente a la

facultad reglamentaria.

Snbrp, la

postps-hd

ap

mando,

también anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobre

ella y, posteriormente continuaremos desarrollándola.

Pasaremos ahora a

referirnos

a

la potestad

jUris¿iirrinna.



La Potestad de Jurisdicción.

La Administración

desempeña una cierta función judicial y la potestad a ella

inherente se suele denominar potestad jurisdiccional.

Entraña ésta en ocasiones un cierto carácter civil y se ha

rk •-• -s

N

4

1

-• 1..l

-

te

urigairrinnal"

en sentido

estrieto. Otras veces se desarrolla en forma penal o

sancionadora Ir

ntonces aparece la llamada

poLub'ueLd

correctiva o disciplinaria.

N

a) La

p

ot est

ad

j urisdiccionalurisdiccional en

sentido

el poder de la Administración de decidir en un caso

concreto lo que es derecho según la legislación

vigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestro

tiempo, el que la Administración obre según normas

legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relaciones

con los particulares. A veces no ocurre así o se

suscitan Hruies sobre

P1

Derecho aplicable, imponiéndose

la resolución del caso controvertido con explícita

declaración concreta del Derecho.

Las autoridades administrativas gozan de este poder,

para resolver las reclamaciones que se les formulen por

actos propios o por actos de otros inferiores, de que

conocen por virtud de los recursos de apelaciones que

otorgan algunas leyes administrativas. Las resolu-

ciones de estos casos se llaman decisiones o

providencias, y van precedidas de un expediente

encaminado a depurar las circunstancias de hecho. El

procedimiento que se sigue ante los órganos adminis-

trativos que por

razón

de su

r;ar.an lo

tramitan, se

denomina procedimiento gubernativo o vía gubernativa,

tanto por decidirse por las mismas autoridades que

gobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma

acción de gobernar.

Título VI. del Reglamento de

Policía.

Modo de proceder en las infracciones de

policía).

Más esta potestad juridiccional no tiene el alcance de

la potestad jurisdiccional ejercitada por los



Tribunales de Justicia. En ella no se da un plantea-

miento de contienda jurídica entre la Administración y

el particular, sino simple reclamación de éste, a la

que se allana o no la autoridad administrativa

competente y, en todo caso, las decisiones o

resoluciones que dictan los órganos administrativos en

ningún caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosa

juzgada, por lo que, aunque se ha convenido en llamarla

potestad jurisdiccional de la Administración

técnicamente no es jurisdicción, puesto que no hay

juridicción sin autoridad de cosa juzgada. Es una

cuestión previa necesaria al conveniente planteamiento

de la contienda, o para evitar que ésta pase adelante.

Para el particular es una garantía más en sus derechos

y, para la Administración, un trámite que la prepara

para el litigio o que la permite abortarlo, allanándose

a la reclamación si el derecho del particular es

manifiesto.

b) Corresponde también a la Administración, por razón de

su ministerio, una potestad

sancionadora, segunda

modalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar los

autores

correctiva

y

disciplinaria,

entendiéndose por

aquélla la facultad de imponer correcciones a los

particulares o administrados por los actos contrarios a

lo ordenado por la Administración y, por la otra, la de

imponer sanciones a los funcionarios o empleados

responsables de faltas cometidas en el ejercicio de su

cargo, sin perjuicio de la acción de los T ribunales de

Justicia. La primera tiene un carácter

externo y la

segunda interno.

El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corro-

borándose por su existencia la imposibilidad práctica

1114 4 la SeParaCijr. r1Zida

de los Poderes

Públicos. Si la Administración tiene a su cargo el

funcionamiento regular de los servicios públicos,

siendo responsable del mismo, si es una basta empresa

que no puede funcionar sin la observancia de una fuerte

disciplina externa e interna, privarla de un poder



sancionador que la mantenga es privarla de defensa y

condenar

al desorden su

labore De aquí la existencia

de la potestad sancionadora, que no considera los

delitos, sino

ln,

faltas admini

stra

tiv

a

s y

or

consieuiente, deja

expedita la

acción de los Tribunales

de Justicia para castigar las infracciones que

_ 2 _

t.

.a_

n el

campo de lo penal.

La

facultad de las autoridades

administrativas para

corregir faltas de dicho orden, se refiere tan sólo a

la sanción de las infracciones de carácter

administrativo, que son únicamente las que no están

previstas en el Código Penal. El artículo 11 de

nuestro Código dispone:

No estarán sujetos a las

disposiciones de este Código, los delitos o faltas

puramente militares y los demás que estuviesen penados

por leyes o reglamentos especiales .

(Leyes

y

reglamentos de Policía).

Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden

interno de la Administración, es en sus reglamentos

donde se regula. Entrafia el ejercicio de esta facultad

una serie de sanciones que comienza con el aperci-

bimiento y termina con la destitución del funcionario o

empleado. La ejercen las autoridades superiores res-

pecto a las inferiores y participan de ella no sólo los

órganos administrativos centralizados, sino los entes

autónomos.



CAPITULO XXVI


46.

De la Policía en General.

Directamente relacionada

con las potestades administrativas nos encontramos con la

noción de la Policía

Refiérense las funciones que nos corresponde examinar

en este lugar al orden más importante del Estado: el Orden

Jurídico. La realización del Derecho impone a la

Administración ciertas actividades, cristalizadas, muchas

veces, en servicios públicos. Pero no cae por entero bajo

la incumbencia de la Administración la susodicha

realización, sino tan solamente

una parte de ella. Lo más

importante de esta acción compete al Poder judicial, el

que por los Tribunales de Justicia aplica la ley en los

casos de derecho controvertido o lesionado. La adminis-

tración de la justicia no es obra de la Administración.

En este orden del Derecho corresponde a la

Administración la acción

preventiva, pero no la represiva.

El restablecimiento del Derecho es función judicial.

Enlázanse estas consideraciones con la noción de

policía. Según el Diccionario de la Academia Española,

policía es

buen orden que se observa y guarda en las

ciudades y repúblicas, cumpliéndose las leyes u ordenanzas

establecidas para su mejor gobierno . En este sentido,

policia es resultado de la Administración, ya que ésta

estriba en la ejecución de las leyes para que esta

ejecución produzca el bienestar, ésto es, el buen orden.

Pero si en este sentido

policía

es igual a buen

orden, en otro, más acorde con la doctrina y con la

realidad, entre ambos términos se ofrecen destacados,

ostentando peculiar individualidad. Policía, entonces,

podría ser la acción conducente a lograr un orden bueno o



a defender el buen orden exi-,.tente. Sería como un medio

rara alcanzar un fin.

Consideremos la evolución recorrida por este concep-

to. En Grecia '- voz politeia s

gnificó

la Constitución

del Estado o de la ciudad, o sea PI ordenamiento de un

régimen político, sentido que

prosperó

a todo lo largo de

la Edad Media.

A fines del siglo XIV las palabras "pollee" y

policité

fueron estimadas en Francia como equivalentes

orden, prosperidad y seguridad públicos, que deben ser

procurados por la autoridad.

n siglo despúes penetra

este concepto en Alemania y, a partir de entonces y a

virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando un

fuerte intervencionismo social, por

derecho de policía

se entendió

derecho reconocido al

sob e

rano de poder

adoptar las medidas que estimase necesarias para la

realización de la felicidad pública. Estado absoluto fue,

así, igual a Estado de policía.

Pero sucesivamente sufre restricciones el ámbitli de

la policía. Los asuntos internacionales, los financieros,

la justicia y la guerra se le sustraen a su competencia,

creándosele organismos apropiados. A partir de este

proceso de segregación, ya no es policía todo negocio de

Estado, sino tan sólo los asuntos propios de la Admi-

nistración interior.

Originariamente, por policía nP entendió no sólo una

actividad conservadora, negativa, sino también una acti-

vidad de perfeccionamiento, positiva. Por ella no habría

de pretender el Estado únicamente alejar peligros, sino

también lograr mejoras. La policía llamada de prosperidad

salta así a primer plano.

Más pronto hubo de cambiar esta idea. La aparición

del Derecho del Estado liberal había de segregar de la

policía todo cuanto hubiera de significar acción encami-

nada a promover el bien público. Además, reconocidos

al



individuo derechos derivados directamente de la naturaleza

humana, estos derechos no podrían ser limitados sino por

consideraciones de seguridad y de defensa. La acción

coercitiva de la policía no puede emplearse para todo e

ilimitadamente.

Posteriormente en el campo doctrinal se defendió el

criterio restrictivo

de la policía.

Diversidad de conceptos.

a partir de este momento,

la noción de policía se ha desenvuelto de la siguiente

manera:

a)

Para unos, toda acción coactiva

del Estado en el campo

de la administración es policía. De lo que resulta que

policía y administración jurídica son una misma cosa.

Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, hay

mucho de coactivo en el campo de la administración que

no es policía. No se puede conceptuar así, por

ejemplo, la instrucción primaria obligatoria, la

obligatoriedad de ciertos cargos o funciones, ciertas

prestaciones personales, el servicio militar obli-

gatorio. Está fuera de la competencia de la policía el

procurar el perfeccionamiento publico.

b)

Otros entienden por policía la acción administrativa

enderezada a prevenir los dagos que pueden amenazar al

orden colectivo o al de los particulares, ya provengan

de la voluntad humana ya de las fuerzas de la natu-

raleza. La policía, así entendida, es netamente con-

servadora:

excluye de su

acción toda finalidad de

mejoramiento, pero considera

preocupación propia

toda

causa productora de un daño sea cual fuere su origen o

-ste concepto, estimarlase acc-i(Sn

policía lo mismo el internamiento de un

maleante que la

construcción de un muro para evitar un

desbordamiento o

la instalación de pararrayos en un edificio público.

Más

sólo impropiamente pueden ser calific

a

das

de acción



de policía las medidas adoptadas por la Administración

para atajar peligros provenientes de la naturaleza.

Estas medidas son simples medidas de seguridad o de

defensa. La policía es acción jurídica, coactiva, y no

puede tomar por pie de su acción

fenómenos naturales,

ajenos al

campo de

lo humano_

c) Domina casi plenamente en el Derecho actual

estimación de la policía como acción conservadora del

buen orden existente contra peligros provenientes de la

libre voluntad humana.

En verdad es ésta hoy en día la concepción más

corriente.

oza en su favor pi haber discriminado

nociones que, ofrecíanse malsanamente confundidas, en

menoscabo de las exigencias del rigor científico. La

prevención

del hecho natural eecApe. Al Derecho, y la

policía, actividad jurídica, no puede atraer a su

órbita sino los hechos que están en la voluntad del

hombre. No es que a la Administración le sean indi-

ferentes las causas naturales productoras de daños.

Más los procedimientos que contra ella ha de poner en

juego no son procedimientos jurídicos, sino técnicos.

Las medidas que tomen en este orden son medidas de

seguridad, de defensa, medidas que no son de policía.

En el moderno concepto de la policía no cabe la vieja

policía de

prosperidad. La policía es conservadora.

Su fin no es otro que apartar peligros. Defiende el

buen orden, más no persigue el mejoramiento social.

Sin duda que puede y debe el Estado perseguir este

mejoramiento, v aún emplear la coacción para lograrlo;

pero las medidas de esta naturaleza que adopte, si son

medidas jurídicas, no son medidas de

policía. Tal es

la concepción de policía en el Estado de Derecho.

Caracteres y Modalidades de la Función Policial.

Por

la acción de policía persigue la Administración Pública la

defensa del buen orden existente, lo que supone en ella la



existencia del derecho de mantenerlo, y en particular el

deber de respetarlo. El buen orden de interés público

puede ser perturbado no sólo por lesión de la cosa

pública, sino también por lesión del derecho individual.-

La acción de policía defiende este derecho, porque al

defenderlo defiende también aquel órden.

La coacción es nota que acompaga a la policía,

Queriéndose expresar con ella la facultad que posee la

Administración de obligar al particular con fuerza

irresistible al cumplimiento de su deber de respetar el

orden. No quiere decir eso, como es natural, que sólo por

la fuerza se haya de realizar el deber de policía, pues

sin duda la mayoría de las veces el particular afectado

realizará voluntariamente este deber. Basta su estado

potencial.

La acción de policía puede revestir formas diversas.

Por razón del deber que impone, puede consistir en

prohibiciones

o en mandatos..

La prohibición impone una

abstención. El mandato, una actuación. De ordinario, la

medida' de policía es pro

ibitiva. La prohibición puede

ser absoluta -incesante- o relativa, haciéndola cesar una

autorización administrativa.

Por razón de la forma que adopta y de los parti-

culares a quienes afectan, pueden ser las medidas de

policía

generales oespeciales.

Son aquéllas las medidas

reglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, como

tales, afectan a la generalidad de las gentes o a grupos

de ellas (reglamentos de circulación,

anitarios,

forestales, etc.).

,c segundas estriban en actos

referentes a un caso particular (orden de desinfectar un

edificio, de destruir un objeto).

Por las modalidades que adopta la acción de policía,

puede ser:

a)

De observación.

ealízase esta función por la

vigilancia de cosas y de personas, previniendo las



posibles

alteraciones del buen orden.

b)

Preventiva.

Es la genuina acción de policía. Ella

hace pasar esta función de la etapa de la n~71Aión a

la de la evitación. En ella se actualiza el aparato de

la

rh nr,niAn_

LAcl

ntnridpidPs de

policía proceden en

este caso a conjurar un peligro inmediato, sofocando su

causa (detención de quien se propone cometer un delito,

deteriorar un camino, obstruir la circulación de

vehículos).

c)

Represiva.

Sobreviene esta acción en aquel instante en

que el deber de policía fue quebrantado por el llamado

a cumplirlo, actuando entonces la policía en su defensa

y en la restauración del orden perturbado.

Cuando se trata de quebrantamiento

por no hacer,

incumbe a l

a

utoridad la facultad de obligar al

particular a realizar su deber, venciendo su

resistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar13

a su costa (reparación de fachadas, colocaciói de

aparatos de seguridad, desinfección de un edificio,

etc.).

Cuando infracción 1.1s

obrevenido por

hacer

lo

prohibido, la sanción estriba, ya en la reparación del

dallo causado, ya en la indemnización de perjuicios, en

lo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas o

arrestos en lo referente al culpable.

En rigor, la acción referida no es acción de policía,

ya que ésta

es

preventiva; más previniendo por amenaza

la policía, nada valdría aquélla si no se contase con

el cumplimiento mediante la oportuna sanción. La

sanción es la consecuencia obligada de la acción

preventiva.

Clasificaciones de la Policía.

Diversas clasifica-

ciones pueden hacerse de ella. La más importante de todas

es la que la distribuye en estos dos grupos: de

seguridad



y

administrativa.

Por policía de seguridad se entiende la

que defiende inmediatamente los derechos de los individuos

y del Estado. Policía administrativa es la que tutela el

buen orden de la cosa administrativa. El servicio público

constituye el objeto primordial y directo de esta clase de

policía. Se fracciona en tantos grupos cuantos sean los

ramos de la Administración.

A la policía de seguridad es corriente asignársele

estos tres fines:

orden, seguridad, tranquilidad. Orden

es la situación que resulta del cumplimiento de las leyes

y disposiciones administrativas.

Seguridad pública

es la

situación de incolumibilidad que se garantiza por el

conjunto de medidas que tienden a impedir los atentados

contra los intereses colectivos o individuales derivantes

del Derecho Público.

Tranquilidad

es estado de paz, o

sea, resultado de la convicción llevada al ánimo de las

gentes, de que la seguridad y el orden público están

garantizados.

Es corriente también hablar de una

policía judicial,

entendiéndose por ella la acción conducente a averiguar y

esclarecer los hechos delictivos, como base del

procedimiento criminal.

RP

desarrolla esta acción cuando

el delito ha sido cometido, y sirve de enlace con el

momento judicial.

Pero, ¿Es que realmente es policía la llamada policía

judicial?

Habida cuenta de que la acción de policía

es acción

preventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla así.,

pues la policía judicial se desarrolla cuando ya el mal

sobrevino.

No faltan ,

sin embargo ,

C1 1 'n'2.c n4 nn

otr a

por estimar que proponiéndose la policía

judicial evitar

que el delito quede impune, neutraliza un incentivo

criminal, realizando de esta manera una acción preventiva.

Más si bien se considera, esta función de prevención



Derecho Penal, aunque sea

reparador. La policía

antejudicial;

prepara el

justicia y se propone no

general es también propia del

fundamentalmente un Derecho

judicial realiza una función

camino a la administración de

defender hechos sino facilitar el

Derecho.

rcstablecimiento del



CAPITULO XXVII

EL PRINCIPIO DE JERARQVIA

47. El Principio de Jerarquía.

Etimológicamente

jeraquía

se opone a

autarquía .

La

autarquía es una

ralación entre sujetos; la "jerarquía" un- relación entre

órganos de un mismo organismo. El antecendente histórico

de la jerarquía se halla en el Derecho Canónico. En un

principio significaba el cuidado de las cosas sacras; y

después, el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen

los eclesiásticos según sus grados; la potestad, ordenada

por grados, de personas eclesiásticas sobre cosas

eclesiásticas; era una potestad sistematizada nnn el

objeto de mantener un orden sobre los súbditos; y con este

sentido se incorporó al Derecho Público. Jerarquía es

poder, función jerárquica es el ejercicio del poder.

La competencia establece cuáles son las facultades de

cada uno de los organismos; la jerarquía establece una

graduación, discriminando la competencia por razón de

grado. En el vértice de la pirámide organizatoria o

pirámide jerárquica, existe siempre un organismo en que

reside la jerarquía administrativa máxima y constituye el

motor unificador de la marcha administrativa.

El contenido jurídico del principio de jerarquía es

doble, abarcando en sí dos conceptos

P

nstituciones bien

diferentes:

el ordenamiento jerárquico

de los órganos, es

decir, un especial sistema de distribución y ordenación de

las competencias inspirado en la jerarquía, y la

relación

jerárquica entre los titulares de los mismos órganos.

a) El ordenamiento jerárquico se presenta esencialmente

como sistema de organización de los órganos, en cuanto

especial ordenamiento de la competencia establecido por

grados sucesivos.



Presupuesto del ordenamiento jerárquico es una diversi-

dad de competencias atribuídas a cada órgano con res-

pecto a una misma actividad, pe: lo que el tal ordena-

miento ha sido acertadamente definido como organización

según un orden sucesivo de competencias por su conte-

nido y por su valor, pero destinadas todas ellas el de-

sarrollo de una determinada actividad. En otros térmi-

nos, el ordenamiento jerárquico presupone que al

gunos

órganos, considerados jerárquicamente superiores, gocen

de poderes y facultades que otros órganos con ellos

vinculados y considerados jerárquicamente inferiores no

tienen, pero de que entre las dos series de organos se

establece no ya una relación de subordinación, sino

simplemente una relación de desigualdad de compe-

tencias.

b) La rela

ción de jerarquía. Nos •

emos referido a lo que

concierne al ordenamiento jerárquico de los órganos, el

cual, en cuanto que es ordenamiento de

competencias

sobre la base de jerarquía, se traduce en una

desigualdad de atribuciones de dos órganos,

superior e

inferior,

respecto a una misma materia. Pero el

contenido del principio de jerarquía, como hemos ya

indicado, comprende un segundo concepto: la relación de

jerarquía la que desarrolla

también

el citado

principio.

La relación de jerarquía se concibe como una relación

personal

obligatoria (naturalmente de Derecho Público)

que se establece entre

.1.0s

titulares de dos órganos

jerárquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendo

como

contenido una relación

eifa

subordinación del

inferior frente a la voluntad del superior, es decir,

una

potestad de mando

del superior, que tiene por

objeto la determinación de la conducta del inferior y

frente a cuya potestad existe el correlativo

deber de

obediencia

por parte del inferior.

De lo expuesto se desprende que la relación de



jerarquía presupone un previo ordenamiento jerárquico.

Puede existir y existe ordenamiento jerárquico sin

relación de jerarquía, pero no puede existir relación

de jerarquía sin un previo ordenamiento jerárquico.

La

jerarquía

se manifiesta en la actividad

administrativa del Estado, es decir que su naturaleza

es eminentemente administrativa. En los organismos

privados no se puede hablar ae

Jerarquía

en el mismo

sentido que lo hacemos con la Administración Pública,

por cuanto en la actividad privada las relaciones entre

los intervinientes son contractuales, lo que no ocurre

con la Administración en que la naturaleza jurídica de

la relación es de origen unilateral con consecuencia

bilateral. Ni en la función legislativa (Poder

Legislativo) ni en la función judicial (Poder Judicial)

hay vínculo jerárquico, es decir relación de jerarquía,

pero en el Poder Judicial aunque no hay relación de

jerarquía si existe el ordenamiento jerárquico.

Los órganos que integran el Poder Legislativo,

cuando éste es bicameral, se vinculan por

procedimientos en los que no media subordinación; al

igual que con los órganos del Poder Judicial. No hay

subordinación

sino coordinación;

por lo que puede

decirse con razón que el más modesto Juzgado Local

falla con el mismo poder jurídico que una Corte

Suprema; puesto que la revisión en proceso es un examen

técnico extraho a la jerarquía. Si bien en la

organización administrativa de los poderes Legislativos

y Judicial existe una organización

jerárquica",

ésta

no afecta las actividades de esas funciones, pues

pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos.

En cambio en la Administración Pública (Poder

Ejecutivo) existe organización jerárquica y relación de

Por lo tanto, la jerarquía administrativa puede

definirse diciendo que

es la serie de órganos

que

ejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados



y coordinados, para hacer compatible la unidad con la

veriedad del mismo .

La jerarquía administrativa, al modo de un árbol

genealógico, se extiende por líneas y grados, desde los

órganos centrales, que representan la unidad, hasta

A.clup,110s

otros que

se

allan en el término de la

función de que se trata; la línea es una ramificación

del poder administrador, que enlaza un centro de

autoridad con otros inferiores; el grado es el lugar

numérico que corresponde a un determinado centro de

autoridad respecto de otro superior, por los

intermedios que entre ambos existen. Considerando en el

primer grado de la jerarquía los órganos de la

Administración central, tendremos, por ejemplo, que

ocupan el primer grado los Ministros de Estado, el

segundo los jefes de departamentos o jefaturas del

respectivo Ministerio y así sucesivamente. Tenemos,

entonces, que las líneas son ramificaciones que

comienzan en el superior y descienden a las últimas

capas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyos

eslabones son los grados, y que los grados son los

diversos centros de autoridad constitutivos de las

lineas.

Por lo tanto; para que la relación de jerarquía

exista, precisa que se den dos circunstancias:

1.- Idéntica competencia material de determinados

órganos,

subordinados por razón del grado, pues no puede

decirse que exista relación jerárquica entre una

Jefatura de Sanidad y el Ministerio de Educación, por

ejemplo, ya que cada uno

tiene distinta competencia

material.

2.-

Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior

en relación con el mismo objeto.

Es necesario advertir que los órganos colegiados de

la Administración Pública, dadas las funciones deliberan-



tes o consultivas que les son asignadas y a la indudable

incompatibilidad de su estructura (órganos pluri-persona-

les) con una relación jerárquica, no quedan sujetos a la

relación de jerarquía ,

aunque, naturalmente, esten inte-

grados en el

ordenamiento jerárquico

correspondiente.



CAPITULO XXVIII

LA ORGANIZAC ION ADMINISTRATIVA

48.

La Organización Administrativa.

La AdminisLraeljn

Pública es la acción, el hacer y emitir del Estado, como

persona capaz de actuar. La Administración comprende todo

lo que el Estado

hace;

no 11,-,,y ningún grupo

de

asuntos del

Estado que no abarque una rama administrativa, un resorte

administrativo. Pero el Estado no administra una rama

administrativa, un resorte administrativo, sino en tanto y

en cuanto aparece obrando; jamás cuando legisla o

administra justicia. La Administración es el obrar del

Estado.

La organización administrativa se presenta bajo di-

versas modalidades, pero los tipos a los que la orga-

nización puede remitirse son fundamentalmente dos: el

régimen de Centralización

y el de Descentralización.

Debemos advertir que esos regímenes los estudiaremos

no en cuanto pueden ser adoptados como

formas políticas

de

organización del Estado, sino exclusivamente como

organizaciones de uno de los Poderes Públicos: El Poder

Ejecutivo.

Las formas políticas de organización del Estado son

fundamentalmente dos: Estado Unitario

y Estado Federal.

Es Estado Unitario aquél en que desde un solo centro

se manifiesta el poder político. Desde dicho centro, un

solo aparato gubernamental realiza el mando a través de

órganos que ejercen las distintas funciones en relación a

todas las materias comprendidas en la competencia estatal

y cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre la

integridad de la extensión territorial y a todas las

personas y grupos existentes en su seno.



La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de

que algunas reglas y determinaciones de los órganos

estatales pretendan regir exclusivamente la situación de

ciertas personas o grupos, o en los límites de particular

porción territorial, o dentro de los objetivos específicos

de limitada competencia sustantiva. No toda ley, en

efecto, persigue siempre in alcance general en cuanto a

materia, personas o territorio, porque el legislador tiene

facultad para circunscribirla en su amplitud de tiempo,

sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de ser

unitario.

Linares Quintana dice:

Como principio general y

orientador puede aceptarse que en el Estdo Unitario -caso

de centralización política- las atribuciones políticas

fund~ntales están concentradas o reunidas en un sólo

núcleo de autoridad o poder) vale decir que la tendencia

centrípeta predomina sobre la centrífuga .

Es pues Estado Unitario aquél que formando un todo

indivisible, tiene un solo poder político, está regido por

una legislación común y sujeto a una misma administración.

Se llama Estado Federal a aquél que está constituldo

por la reunión de diversos Estados que tienen un Gobierno

central que absorbe, bajo el punto de vista internacional,

todo los Estados particulares

que forman la federación,

los cuales no son considerados como unidades inde-

pendientes. En la federación los

Estados-miembros

pier-

den totalmente su soberanía exterior y ciertas facultades

interiores en favor del Gobierno central, pero conservan

para su gobierno propio las facultades no otorgadas al

Gobierno central.

Rin 411

+rr v1

1.n, Ac

e

poderes y aparatos gubernamentales: el que rige a la

comunidad unificada y el que rige especialmente cada una

de las comunidades

aut6nomas que lo constituyen.

Exite en el Estado Federal un ordenamiento jurídico



su

inrz pn-rsonas

positivo que se aplica,

a todas las personas

que, con el nombre de

vincias, Cantones,

mismo

tiempo; tantos

propios como cada

11 1

por lo menos en ciertos aspectos,

habitan las distintas secciones

Estados, Países, Repúblicas, Pro-

integran al Estado

Federal; y, al

ordenamientos jurídicos positivos

de estos integrantes sistemas de

derecho uue

habitan dentro del ámbito

espacial de la respectiva

sección territorial,

en cuanto a las materi

a

s no

reservadas a la competencia

stado Federal; sino

confiadas a la determinación de los

cuerpos federados.

Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordena-

mientos jurídicos positivos, su ley fundamental debe

señalar 3a forma de distribución de las competencias que

caben respectivamente, al Estado Federal y a los Estados

Federadns.

Por lo tanto en el Estado Federal existen diversos

focos de poder político, diversidad de legislación

pluralidad de aparatos gubernamentales.



CAPITULO XXIX

LA CENTRALIZAC ION ADMINISTRATIVA

49. La Centralización.

Hemos dicho que la

centrali-

zación

y la descentralización

son las modalidades

fundamentales

que

Se

resentan en le organización

administrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas,

la centralización.

Existe

Centralización Administrativa

cuando los

órganos se agrupan colocándose unos respecto de otros, en

una situación de dependencia tal que entre todos ellos

existe un vínculo que, partiendo del órgano situado en el

más alto grado de ese orden, los va ligando hasta el ór-

gano de más ínfima categoría, a través de diversos grados,

en los que existen ciertas facultades. La relación que

liga a los diversos órganos colocados en la situación que

acabamos de describir, constituye lo que se denomina

Relación de Jerarquía ,

mediante la cual se explica y

mantiene la unidad del Poder Administrativo (Ejecutivo), a

pesar de la diversidad de los órganos que lo forman. Esa

unidad se conforma y está garantizada por la concentración

del poder de decisión

y del de mando.

La concentración del poder de decisión consiste en

que no todos los funcionarios que forman parte de la

organización administrativa, tienen facultad de resolver,

de realizar actos jurídicos creadores de situaciones de

derecho, ni de imponer sus determinaciones. En la orga-

nización centralizada existe un número reducido de órganos

con competencia para dictar esas resoluciones y para

imponer sus determinaciones. - Los demás órganos realizan

simplemente los actos materiales necesarios para auxiliar

a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su

competencia en estado de resolución. De esta manera

aunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultad

de resolución, pueden realizar todas las actividades



relativas a la Administración, en vista de la colaboración

de los órganos de preparación. Un Ministro de Estado, por

ejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos los

asuntos encomendados a su Ministerio, porque

intervención personal se reduce al momento en que hay que

dictar la resolución.

odos los actos Previos a esa

resolución, los necesarios para el estudio del asunto,

para aportar los datos indispensables a dicha resolución,

no los harp, personalmente

(-1 Ministro, sino

TIP

stán

encomendados al grupo de empleados que dependen de él.

No sólo la concentración del poder de decisión tiene

lugar en el régimen centralizado, sino que esaconcen-

tración llega a abarcar hasta el aspecto técnico que pre-

senta la atención de los asuntos administrativos. Esto se

logra mediante las órdenes e instrucciones que los supe-

riores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales se

fijan las bases para el

estudio y

preparación de los

asuntos que requieren una competencia técnica especial.

Además, en el régimen centralizado existe una

concentración de la fuerza pública, de tal manera que las

medidas de ejecución forzada de las resoluciones adminis-

trativas no pueden llevarse a cabo por cualquier órgano de

la

Administraci

ó

n, sino por un numero muy reducido

de

ellos, a quienes legalmente se les otorga competencia para

czctá 4,-rcan4-^

Los elementos constitutivos de la centralización ad-

ministrativa son tres, a saber: 1)

Concentración del poder

público y de la coacción:

elemento esencial que consiste

en la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y de

hacerlas ejecutar de oficio, atribución que supone la

concentración de la fuerza pública; 2)

Concentración del

nombramiento de funcionarios y empleados:

el poder central

absorbe íntegramente esta facultad, designándolos directa-

mente y reservándose el derecho de revocar los nombra-

mientos según las necesidades del servicio; y 3)

Concen-

tración del poder de decisión

y

la competencia técnica:

este elemento presupone una diferencia entre la decisión,



la preparación y la ejecución, con lo que se logra reunir

en un organismo todas las actividades, completándolas

con

la supletoria, en virtud del principio de la división del

trabajo.

La concentración del poder de

coacción

y del

poder

de

decisión

está distribuida entre agentes de

preparación

y agentes de ejecución

y, además, es de

carácter individual; no obstante, la centralización de la

competencia técnica es realizada en el régimen de 1-1

centralización administrativa, en virtud de la

incor-

poración

al poder central de los órganos de consulta,

frecuentemente estructurados en forma colegial (pluriper-

sonales).

Ahora bien, la

relación de jerarquía

de que hemos

hablado y que mantiene la concentración de poder en la

organización centralizada, hace posible una relación de

dependencia que implica ciertos poderes de los órganos

superiores sobre los inferiores, en cada grado de la

jerarquía.

Dichos poderes, que se refieren unos a las personas

de los titulares de los

órganos

jerarquizados, y otros

a

los actos que realizan, son los siguientes:

a)

Poder de nombramiento;

b)

Poder de mando;

c)

Poder de vigilancia;

d)

Poder disciplinario;

e)

Poder de revisión, y

f)

Poder para resolver los conflictos de competencia.

a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente para

la incorporación a las funciones públicas es el nombra-

miento.

- naturale

za

„

.11r1'.94.,n Ac la

n

administrativo con caracteres bien perfilados. Así,

el

nombramiento es un acto de carácter unilateral; esto es

la manifestación de voluntad de un órgano. Es un

acto-

condición, una manifestación de voluntad que tiene por



efecto jurídico investir a una persona de un

status

legal. El nombramiento no crea la función ni determina

su objeto ni extensión. El acto-condición es la

aplicación a una persona de un

status

legal o

reglamentario, de una situación jurídica general e

imnersonal; PR ung manifet geMn

dP vniuntad que tiene

por objeto jurídico colocar a una

ersona en una

situación jurídica impersonal, o de hacer regular el

ejercicio de un poder legal.

En el nombramiento existe un acto unilateral debido

exclusivamente a la voluntad de la autoridad que

nombra. La aceptación del funcionario no tiene otro

significado que el de darle eficacia al acto, pues la

investidura de ese

status

es debida a la voluntad

exclusiva del que nombra, y subsiste y produce todos

sus efectos independientemente de la voluntad del

designado. La voluntad

de

1 a per s

ona de s

ignada para un

careo no atañe a la existencia de la función sino a su

eficacia y perfecciona el acto.

En el aspecto material tipifica indudablemente un

acto-condición que inviste a la persona designada con

el

status

jurídico de funcionario o empleado.

Analizado con

criterio forma

constituye

un

acto

unilateral que requiere el asentimiento o aceptación

del desigando para su perfeccionamiento, pero no para

su nacimiento o existencia, salvo que se trate de

funciones irrenunciables en cuyocaso produce todos los

efectos desde el instante que ve dicta. La voluntad

del particular juega un papel importante en la eficacia

del vínculo jurídico emergente U

esignación,

puesto que en general la incorporación a las funciones

públicas es siempre voluntaria. Las excepciones que

pudieran presentarse no harían más que justificar la

regla. La aceptación de la persona designada puede

serlo en forma expresa, en el acto de la notificación o

con posterioridad, o manifestarse tácitamente, como

ocurre en los cargos administrativos secundarios.



De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, a

saber: a) La persona designada no queda investida con

la calidad de funcionario público hasta tanto haya

aceptado, expresa o tácitamente, la designación; b)

Mientras el interesado no haya aceptado, la

Administración puede revocar la designación en

cualquier momento; c) Si la persona designada no

quiere ocupar el cargo le bastará comunicar su

negativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo,

la Administración se limita a revocar la designación o

nombramiento sir necesidad de deqtitili.rio.

De

igual

modo procederá si el desginado guarda silencio.

En la Administración toda la actividad del Estado y de

la persona jurídico-pública, así como la función de

nombrar no puede ser realizada sino por medio de sus

correspondientes órganos que son los que manifiestan la

voluntad del organismo. En la distribución de las

funciones impuestas por nuestro ordenamiento jurídico,

cada una de las funciones esenciales del Estado:

Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en forma

cualitativamente desigual, la atribución de

nombramiento, que por su naturaleza es de índole

específicamente administrativa.

La potestad de nombramiento es discrecional, esto es,

que el organismo con competencia para efectuar los

nombramientos aprecia libremente la conveniencia y

oportunidad de efectuarlos. La escogencia de la

persona

que va

2 dPRPMpeaar

el cargo es absolutamente

libre, de tal suerte que

el nombramiento puede recaer

en personas que reunen meramente las condiciones

generales de capacidad. Ciertos cargos requieren, para

sus titulares, la posesión

de títulos facult

a

tivos

(graduado en Derecho, Médico Ingeniero, Arquitecto,

Precisamente una de las características del régimen

centralizado es la facultad que tienen las autoridades

superiores para hacer por medio de nombramiento la



designación de los titulares de los órganos que les

están subordinados.

La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no

está atribuida a todas las autoridades que forman

grados en la jerarquía administrativa. En nuestro

sistema al Presidente de la República y a los Ministros

Estado corresponde la designación de los

funcionarios y empleados de la Administración, y sólo

excepcionalmente y por virtud de una ley esa facultad

puede estar encomendada a autoridades inferiores.

b)

Poder de mando.

El poder de mando dentro del régimen

de centralización consiste en la facultad de las auto-

ridades superiores de dar órdenes e instrucciones a los

ór

ganos

inferiores, señalándole los lineamientos que

deben seguir para el ejercicio de las funciones que les

están atribuidas.

Este poder de mando se ejercita generalmente por medio

de

órdenes, instrucciones y circulares

expedidas por

las autoridades superiores respecto de los empleados

que les están subordinados. L as órdenes y las instruc-

ciones •pueden

tener el carácter de

individuales o

generales, y las circulares siempre tienen el carácter

de generales.

Las circulares se dictan siempre por escrito, en lo

referente a la órdenes e instrucciones la forma puede

ser verbal o escrita. Sólo en los casos urgentes,

( fl1

afPr.ta,n a

miv

pnr.aq

litrAcitcl

emplearse la forma oral. La forma escrita precisa

mejor lo ordenado y determina más exactamente el

alcance de la responsabilidad de los llamados a

obedecerla.

Se ha discutido cuál es la naturaleza de esas

instrucciones, órdenes y circulares que se expiden

dentro de la organización administrativa, cuando ellas



contienen disposiciones de carácter general.

Para resolver la cuestión se ha sostenido el criterio

de que deben distinguirse los casos en que esas

instrucciones, órdenes y circulares tienen todos los

caracteres de una disposición reglamentaria y aquéllos

en los que faltan los elementos para considerarlas con

esa

calidad.

Por lo general, las instrucciones, órdenes y circulares

solamente contienen comentarios explicativos, o sea

interpretaciones que las autoridades superiores

comunican a las inferiores a fin de que éstas puedan

cumplir debidamente con la ley, o bien, lineamientos

para guiar el criterio de los empleados inferiores en

el uso de las facultades discrecionales que en muchos

casos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorar

el funcionamiento de los servicios administrativos.

En los casos señalados, la orden, instrucción o

circular es de carácter obligatorio para los

funcionarios y empleados a los que están dirigidas; ese

carácter obligatorio deriva del principio mismo de la

jerarquía, que establece como correlativo del poder de

mando el deber de obediencia.

Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatorias

para los particulares, pues de acuerdo con los

principios de nuestra organización política, el

particular sólo está obligado al cumplimiento de las

leyes y de los reglamentos y a

las interpretaciones que

de ellos haga la autoridad judicial.

Per tales circunstancias

cIP

uprip afirmar olle 4n

realidad las órdenes, circulares e instrucciones, con

el contenido

a que nos venimos refiriendo, sólo consti-

tuyen actos de carácter materia', es

decir, sin

trascendencia jurídica y cuya validez depende de la

concordancia que guardan con la ley o reglamento cuya

interpretación pretenden contener.



Además,

a autoridad

dministrativa,

l fijar

la

interpretación

e

as

eyes

ometer

ella

las

autoridades

que

e

stán

ubordinadas,

o invade

la

competencia

del

oder

udicial,

orque

o

existe

de

par

te de dicha

autoridad

utoridadadminiqtratva la intención de

imponer como definitiva su interpretación, sino que en

todo caso ella queda subordinada a la uee_Ls,s,

finl„

que dicte la autoridarl

Por

el contrario,

1

^

e

esas disposiciones pueden

existir instrucciones, circulares y órdenes que

contengan verdaderas normas jurídicas de carácter

reglamentario; que no sean solamente comentarios

explicativos o interpretaciones de las leyes que no

agreguen nada al orden jurídico existente, sino que

contengan desarrollos de las disposiciones de la ley,

haciéndola adaptable a las circunstancias concretas en

que ha de ser aplicada. En este caso, la naturaleza de

las órdenes, circulares e instrucciones tendrá que

equipararse a los reglamentos expedidos por

1

autoridad administrativa, siempre que llenen los

requisitos de forma correspondiente, puesto

niica

„ i d e

una identidad en la naturaleza jurídica de las

disposiciones que comprenden.

Como tanto en el caso de que las circulares, órdenes -

instrucciones revisten solamente el carácter de actos

materiales, como en el de que tienen efectos jurídicos

como disposiciones reglamentarias, la forma ¿empleada

puede ser idéntica, hay que examinar cada caso para

distinguir si se trata de una simple orden material sin

trascendencia jurídica respecto a los particulares, o

de una verdadera disposición reglamentaria que los

obligue en los términos de los reglamentos ordinarios.

Finalmente diremos que como correlativo al poder de

mando, se establece el deber de obediencia de los

funcionarios y empleados públicos. (Ver No. 43).



c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades que

implica la relación de jerarquía es la facultad de

vigilancia que las autoridades superiores ejercen con

relación a los funcionarios y empleados que de ellas

dependen.

La facultad de vigilancia se realiza por medio de actos

de carácter puramente material que consisten en exigir

rendición de cuentas, en practicar investigaciones o

informaciones

s(-1111-4=, la

tramitación

d° los

---wmtcs, y en

general, en todos aquellos actos que tienden a dar

conocimiento a las autoridades superiores de la

regularidad con que están desempefiando sus funciones

los inferiores.

Los actos materiales por medio de los cuales se

realizan las funciones de vigilancia pueden, eventual-

mente, ser motivo para otros actos de carácter

jurídico.

Así, cuando por virtud de ellos se comprueba que existe

una irregularidad en las actividades del empleado

inferior, se origina el procedimiento de

responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en

su caso, las correspondientes sanciones.

d)

Poder disciplinario.

(Ver No. 43. R égimen jurídico de

los funcionarios públicos. Responsabilidad de los fun-

cionarios públicos.

Responsabilidad Administrativa).

e)

Poder de revisión.

Se entiende por revisión un nuevo

examen de los actos de una persona por parte de otra

expresamente autorizada al efecto, con el objeto de

establecer 1A conformidad de tales actos con

determinadas normas o su correspondencia con determi-

nados fines.

Su objeto

puede ser distinto, puesto que

puede influir sobre la formación o sobre la eficacia

del acto que es motivo de control, en forma de impedir

que el acto se realice si es irregular o inoportuno, o

de juzgar de la irregularidad del acto y de la conducta

de la persona que ha contribuido a su nacimiento,



decidiendo sobre su responsabilidad.

Las facultades derivadas del poder de revisión

consisten en: a) El poder de otorgar aprobación previa

a los actos

) El poder

C1P

sus-

p

e

nderlos;

) El de reformarlos y, d) El de anu-

larlos.

Tales facultades deben entenderse siempre como

el ejercicio de una competencia propia de las

-

autoridades superiores sin que ninguna de dichas

a

eultades autor ice

stas para sustituirse

competencia de las autoridades inferiores. La

autoridad inferior dicta el acto y la superior lo

revisa. Si la superior se sustituyera a la inferior y

realizara el acto que a ésta

corresponde, habría un

trastorno en las competencias de ambas, que se

traduciría en un desorden en la Administración. Así es

que

las facultades

jerárquicas con respecto a los actos

administrativos deben entenderse como facultades que se

ejercitan respecto de los actos realizados por el

inferior, nunca como sustitución

A=

la autoridad

superior a la inferior.

Las facultades de suspender, anular o modificar los

actos realizados por los funcionarios inferiores pueden

tener como motivo la falta de oportunidad de los

propios actos o bien su ilegalidad.

La facultad de modificar los actos por falta de opor-

tunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la ley

deja a las autoridades discreción para apreciar

e l

momento en el cual deben dictarse determinadas medidas.

En principio esa discreción es absoluta, en tanto que

se le juzgue por un poder distinto de la

Administración; pero dentro de ésta, la relación

jerárquica supone, en las autoridades superiores,

facultad para apreciar los motivos que guiaron la

discreción de los empleados inferiores.



Exiten casos en los que la ley declara que el acto

realizado por un funcionario a quien se atribuye

competencia es definitivo, es lo que se conoce como

competencia absoluta .

En este caso implícitamente se

está desconociendo al superior jerárquico la facultad

de revisar por motivo de oportunidad el acto de que se

trata. Cuando falta esa declaración expresa en la ley,

el principio general es que la autoridad superior debe

intervpnir nnvn r21ifirnr ln nrInrtunid

el ato

emanado de los órganos que le están silbordinArlos.

Respecto de la facultad de modificación de los actos

por motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe en

trwna

los casos, puesto que precisamente pi Estado ap

Derecho implica la sumisión de todos los funcionarios

públicos a las normas jurídicas que regulan su

actuación, y la organización centralizada debe proveer

a que el principio de la legalidad sea en todos los

casos respetado.

Puede ocurrir que la revisión de la legalidad de los

L de una autoridad esté encomendada a un órgano que

no sea el superior jerárquico de aquélla; pero para

este

r.pan

es necesaria una aicpniciAn expresa ap la

ley, la cual no se requiere para que el control de

legalidad se ejercite por la autoridad jerárquica

superior.

Por último, el poder jerárquico sobre los actos puede

ejercitarse de oficio o a petición de parte. En este

último caso se trata de los

recursos administrativos .

Su naturaleza jurídice, su alcance y sus efectos serán

motivó de posterior estudio.

f)

Poder para resolver los conflictos de competencia.

Entre

los diversos órganos ligados

pm a relación

jerárquica pueden surgir conflictos de competencia,

bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro



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CAPITULO XXX

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

50.

a Descentralización.

La centralización y la des-

centralización son formas de hacerse efectiva la actividad

de la Administración Kblica_

La

descentralización administrativa

"abarca todas

las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes

de administración de la autoridad central, para distri-

buirlos en múltiples organismos que adquieren así

capacidad de autodeterminación más o menos amplia. En ese

proceso sis

descentralización

hay grados que

VA

n entre

las situaciones de mínina y de máxima

descentralización ,

que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente de

unas a otras. En términos generales la descentralización

consiste en confiar la realización de algunas actividades

administrativas a órganos que guardan con la Adminis-

tración central una relación que no es la de jerarquía.

Así tenemos, en primer término, una diferencia

fundamental entre la descentralización y la centralización

administrativas, ya que en esta última todos los órganos

que la integran están ligados por la relación jerárquica

que implica, según lo hemos visto anteriormente, una serie

de poderes de las autoridades superiores respecto de los

actos y de los titulares de los órganos inferiores.

LA

doctrina distingue iLa

descentralización

de la

desconcentración ,

que consiste en confiar poderes de

decisión a algunos órganos de la Administración que, a

_ talcs facultades, si9.uen sometidos a los

poderes jerárquicos de los superiores. La

desconcentra-

ción

se opera cuando a un organismo subordinado

jerárquicamente se le confieren ciertos poderes de admi-

nistración para que los ejerza a título de competencia

propia y con facultades de decidir, pero esa decisión no



es la final, no

causa estado por cuanto es apelable a un

superio jerárquico.

Gabino Fraga

Dice que la descentralización adminis-

trativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de dar

satisfacción a las ideas democráticas y a la conveniencia

de dar mayor eficacia a la gestión de intereses locales,

para lo cual el Estado constituye autoridades administra-

tivas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos

cuyos intereses se van a ver comprometidos con la acción

de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza téc-

nica de los actos que tiene que realizar la Adminis-

tración, la obliga a sustraer dichos actos del conoci-

miento de los funcionarios y empleados centralizados, y

los encomienda a elementos que tengan la preparación sufi-

ciente para atenderlos. Por último, ocurre con frecuencia

que la Administración se descarga de algunas de sus labo-

res, encomendando facultades de consulta, de decisión o de

ejecución a ciertos organismos constituidos por elementos

particulares que no forman parte de la misma Adminis-

tración.

Correspondiendo a esos tres propósitos, la descentra-

lización ha adoptado tres modalidades diferentes, que son:

1.

Descentralización por región o territorial;

2. De s

centr

alización por

servicio,

y,

3. Descentralización por colaboración.

Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de

descentralización sino que en ella hay diferentes grados

ln

41n m4.nimn y r1P

centralización. Sin embargo, y reconociendo todos los ma-

tices que pueden revestir los organismos descentralizados,

la doctrina ha tratado de fijar algún carácter esencial

común a todos ellos.

Las características esenciales para que se presente

la descentralización administrativa, son las siguientes:



a)

Personalidad jurídica especial.

b)

Patrimonio propio de los organismos descentralizados.

c)

Autonomía técnica.

d)

Autonomía orgánica.

No puede afirmarse que un órgano que goce de persona-

lidad jurídica y de patrimonio propio sea un órgano

descentralizado, es necesario concederle autonomía

técnica. La autonomía técnica consiste en que los órganos

administrativos no están sometidos a las reglas de gestión

administrativa y financiera que, en principio, son apli-

cables a todos los servicios centralizados del Estado.

Las normas generales de gesti3n administrativa, fi-

nanciera y contable resultan poco adecuadas a las

exigencias de una gestión racional de ciertas empresas

estatales, en tal caso el legislador autoriza derogaciones

al régimen general y adopta fórmulas de organización admi-

nistrativa o financiera que se aproximan generalmente a

los métodos prácticados por las empresas privadas.

Cuando se ha otorgado a un órgano personalidad jurí-

dica, patrimonio propio y autonomía técnica, pero sin

desligarlo de los víneulos de jerarquía respecto a

los

órganos superiores de la Administración central, no habrá

todavía descentralización, aúnque si desconcentración; se-

guirá formando parte de la Administración central del Es-

tado. Es el caso de nuestro Ferrocarril del Pacífico de

Nicaragua que, a pesar de tener aquellas características,

conserva su calidad de órgano centralizado.

En cambio, cuando además de las caracteristicas ante-

riormente indicadas existe la autonomía orgánica, se

tendrá una verdadera descentralización.

Podemos

definir la alitnnnmiA nrs7A.njr2 diciendo

que

ella supone la existencia de un servicio público que tiene

facultades y prerrogativas propias, ejercidas por autori-

dades distintas del poder central y que pueden oponer a

éste su esfera de autonomía.



Así pues, el único carácter que se puede señalar como

fundamental del régimen de descentralización es el de que

los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una

autonomía org

á

nica y no están sujetos a los poderes

jerárquicos de ningún superior.

Es necesario prevenimos contra una posible confusión

que puede ocurrir pensando que los organismos a~~tra-

lizados por el hecho de tener una personalidad v un pa-

trimonio especial, constituyan personas distintas del Es-

tado con un patrimonio también distinto del patrimonio del

Estado, las nociones civilistas de la unidad necesaria del

patrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, son

extrañas al derecho público, en eonseeuencia, no tratán-

dose de una propiedad de Derecho Civil del Estado, éste

puede por medio de la personificación jurídica, realizar

la afectación de una parte de sus bienes, que seguirán

siendo bienes del Estado, a las necesidades propias del

servicio personalizado, limitando así la responsabilidad

del propio Estado á la prenda que constituye el patrimonio

especialmente afectado; y finalmente que al decir que el

Jrganismo descentralizado obra en su propio nombre que

significa solamente que obra en nombre y por cuenta de un

patrimonio especial del Estado por oposición al patrimonio

general de este último, en el concepto de que el propio

Estado tiene obligación de respetar la esfera de autonomía

que por su voluntad soberana ha otorgado a aquel orga-

nismo.

En el régimen centralizado las autoridades superiores

tienen determinadas facultades con relación a las personas

y a_ ln de

ng P,mplPqrin ir-Por4nrácza, nni—v•P 1;q

facultades sobre las personas contábamos la de hacer el

nombramiento de dichos empleados; la facultad de mando; la

facultad de vigilancia; la facultad de reprimir

disciplinariamente las faltas que se cometen en el

desempeño de la función pública, y la facultad de decidir

conflictos de competencia.

De dichas facultades, en el régimen de descentrali-



zación, la de nombramiento en algunas ocasiones se en-

cuentra limitada y en otras se halla suprimida y susti-

tuida por el sistema de elección. Por lo que hace al po-

der de mando, también desaparece, generalmente por comple-

to, de tal manera que los funcionarios descentralizados

pueden seguir su propia discreción en los casos en que la

ley se las concede y no como cuando se trata de fun-

cionarios centralizados, a quienes las autoridades su-

periores llegan a fija/ los lineamientos para el ejercicio

de la discreción y a dar las bases explicativas necesarias

para la aplicación de la ley.

El poder disciplinario no existe en el régimen de

descentralización como medio que la Administración puede

emplear en contra de las autoridades descentralizadas.

Por último, el poder de vigilancia sí subsiste

tratándose de los organismos descentralizados, pues la

descentralización no crea órganos independientes del

Estado (Estado dentro del Estado), sino que, simplemente,

es una técnica de organización administrativa encaminada a

la mejor prestación de determinados servicios públicos.

En cuanto a los actos que los funcionarios descen-

tralizados realizan, las autoridades centrales solamente

intervienen para apreciar la legalidad del acto, nunca

para apreciar la oportunidad del mismo. Además, ese con-

trol no puele realizarse de oficio, sino que tiene que ser

siempre a petición de parte interesada.

De manera que el régimen de descentralización viene a

caracterizarse por ese relajamiento de vínculos que exis-

ten en las relaciones de la autoridad central y del orga-

nismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejan

de existir facultades de parte de las autoridades cen-

trales, y esas facultades son las indispensables para

conservar la unidad del Poder. Si los escasos vínculos

que dejamos sefialados dejaran de existir, entonces no ha-

bría ya una organización descentralizada de la Adminis-

tración, sino que existiría un Poder independiente.



CAPITULO XXXI

LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

C

Descentralización por región o territorial. La

descentralización por región consiste en el estableci-

miento de una organización administrativa destinada a

manejar los intereses colectivos que corresponden a la

población radicada en una determinada circunscripción

territorial.

Este régimen de descentralización territorial se fun-

damenta en que él se adapta de una manera más efectiva a

las aspiraciones democráticas, ya que da oportunidad a los

interesados de hacer, mediante elecciones, la designación

de las autoridades que han de manejar los negocios que les

son comunes. Además, desde el punto de vista de la Admi-

nistración, la descentralización territorial significa la

posibilidad de una

gestión

más eficaz de los servicios

públicos, y por lo mismo, una realización más adecuada de

las atribuciones que al Estado corresponde.

La organización centralizada implica una organización

en la cual el despacho de los asuntos es lento y compli-

cado, y que no tiene, generalmente, los elementos sufi-

cientes para conocer con detalle las necesidades de cada

localidad, inconveniente que no presentan las autoridades

constituídas por vecinos de dicho lugar.

Siendo el municipio la forma

de

organización

descen-

tralizada por región adoptada por la legislación nicara

güense, nos vamos a referir a él en particular.

De todos los organismos infraestatales es el munici-

pio el más interesante. Constituye una comunidad de per-

sonas situadas en un mismo territorio, para la satisfac-

ción de las necesidades originadas por las relaciones de

vecindad.



Consta el municipio, al igual que el Estado, de tres

elementos: territorio, población y gobierno (municipal);

por eso, Aristóteles lo considera como pequeño Estado, un

Estado enano, un Estado en microcosmo. El municipio se

deriva, como la familia, de la naturaleza. La necesidad

sustituye a la sangre (Política, I, párrafo 2).

El

origen natural del municipio es generalmente

admitido pues el espíritu de sociabilidad humana y las li-

mitaciones de nuestras facultades imponen su existencia,

determinando un movimiento de atracción humana a un cierto

lugar.

En efecto, normalmente la división municipal no es,

como el departamento o provincia, resultado de una volun-

tad reflexiva movida por propósitos puramente utilitarios

sino que se ve influída por las realidades prácticas de la

precedente vida en común.

El municipio puede ser considerado en un triple as-

pecto:

social, histórico y jurídico.

El municipio en su consideración sociológica.

Socialmente

es un organismo, y esfera de vida, suprafamiliar. Su po-

sición jerárquica es inferior a la del Estado. Su exis-

tencia es anterior. A menudo se ha formado independien-

temente del Estado y ha sobrevivido a los cambios experi-

mentados por éste. Nace por impulso de las circunstan-

cias.

La comunidad de familias en un mismo lugar crea una serie

de necesidades que exigen satisfacción por un esfuerzo

colectivo. Son los problemas de

nidad;

de abastos de

vivienda o de circulación, de comunicaciones, de alum-

brado, de limpieza, de cultura, hasta de ornato y espar-

cimiento los que originan los servicios municipales, me-

diante los cuales la Administración Pública prevee el

cumplimiento de los fines del municipio.



El municipio en su consideración histórica. His-

tóricamente, cabe considerar al municipio a través del

tiempo. Considerado como una agrupación suprafamiliar, se

le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha exis-

tido en todos loe tiempos sociales encargados de resolver

los problemas engendrados por una vida común.

El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella

aplicado a determinadas circunscripciones creadas por su

genio para dar cima a la magna empresa de realizar la fun-

ción civilizadora derivada de las conquistas debidas a la

acción de sus armas victoriosas. Pueblo el romano de es-

pecial aptitud política, cimentó su poderío en un régimen

de amplia variedad local que le permitió lograr en los

países incorporados a su organismo una dominación estable.

El municipio romano pose-re, organización popular. Era

el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus

representantes y gestores. La Lex Julia municipalis ()-i-5

a. de J.C) reguló la organización municipal romana.

Constaba esta organización de órganos deliberantes y

ejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal,

algo equivalente al ayuntamiento actual, la curia equiva-

lía al cabildo integrado por lo que posteriormente se lla-

mó los regidores. Sus miembros, decuriones (regidores),

los designaba el pueblo. Organos directivos del municipio

romano fueron los duumviros (alcaldes), los ediles, los

cuestores, los censores y el defensor civitatis.

El munirinio fue establecido en España por Roma; a lo

largo de los siglos fue sufriendo fundamentales modifi-

caciones. España estableció el municipio en América, en

donde siguió, hasta la Independencia, las modificaciones

del municipio español y los cambios necesarios para su

adaptación en América. Después de la Independencia el mu-

nicipio siguió su propia historia en cada país americano.

El municipio en su consideración jurídica.

Jurídica-

mente es el municipio un organismo subordinado al Estado.

Si bien tenga un substrato social propio, una existencia



histórica anterior, o al menos independiente de aquél y

fines privativos, en el estadio actual del Derecho Público

no es posible reconocer una existencia jurídica origina-

ria. En primer término, sólo el Estado goza en la actua-

lidad de la facultad de autoorganización. Los municipios

reciben su organización del Estado, ya en la Constitución,

ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente al

régimen jurídico y político del país, y cuando poseen

poder de organización (descentralización) es por concesión

legal expresa y dentro de ciertos límites. En segundo lu-

gar, únicamente posee el Estado un derecho originario de

mando. El derecho de mandar con potestad coercitiva lo

reciben los municipios del Estado y sólo pueden ejerci-

tarlo por su concesión y reconocimiento.

Por lo demás, el poder político del Estado le autori-

za a intervenir en la vida local a los efectos de salva-

guardar los altos intereses y ordenaciones sociales en que

el Derecho descansa. Una independencia municipal es jurí-

dicamente imposible. La esencia única e indivisa, tanto

de la personalidad como del poder del Estado, se opone a

ella, por lo que, en una u otra escala el Estado ha de re-

servarse en la vida local ciertas facultades de inter-

vención.

Sistemas de Gobierno Municipal.

Muy variadas son las

modalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse: 1-

Por razón de su origen. 2- Por razón de sus facultades.

Por razón de su origen, dos son las modalidades fun-

damentales que pueden revestir: a) el gobierno de demo-

cracia directa; b) el gobierno de democracia represen-

tativa.

Siendo actualmente imposible el sistema de democracia

directa, el único que prácticamente existe es el sistema

de democracia representativa; el pueblo elige a las auto-

ridades municipales para que éstas administren en su

nombre.



Por razón de la distribución de sus facultades, pue-

den exponerse los siguientes sistemas de gobierno muni-

cipal.

1-

Sistema aemocrátirn colegial. Es el que

aR;Rdn en

1 ;

opinión pública, exteriorizada por el sufragio, centra

la acci6n de gobierno en el Ayuntamiento o Concejo

municipal, como órgano inmediato y genuino de represen-

tación popular. Es esencialmente el gobierno municipal

inglés, perfectamente compenetrado con las institucio-

nes políticas de aquel país. En el orden municip

a

l, el

Ayuntamiento, directamente designado por el Cuerpo

Electoral, es el depositario de la soberanía local y de

él recibe todo impulso la vida municipal. La idea de-

mocrático-representativa domina enteramente este sis-

tema.

En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario,

designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirlo

y llevar su representación. No goza de gran autoridad

legal. Carece del poder de designar funcionarios y su

superioridad es más de dignidad que de verdadero poder.

La obra de gestión de los asuntos municipales corre a

cargo del propio Ayuntamiento.

2-

Sistema democrático de separación de poderes. A la

confusión de poderes en el Concejo -sistema democrático

colegial inglés- opone la legislación francesa un

sistema igualmente democrático, pero a base de

diferenciación orgánica de competencias.

El municipio en Francia es una corporación regida por

autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee,

pues, una base democrática, ya que de los electores se

deriva el mandato municipal y de éste reciben sus

investiduras los representantes.

El gobierno municipal francés acusa, sin embargo, fren-

te al inglés, una diferenciación de poderes. El poder



deliberante corresponde en esta organización al Concejo

Municipal, designado por sufragio. Al alcalde, también

electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo

de la comunidad municipal y preside el Concejo del cual

forma parte.

3- Sistema Autoritario. Si el sistema inglés y el francés

dan a la organización municipal un carácter esencial-

mente popular,

aspntAminia

en amplia base democrática,

el sistema clásico alemán, nace inspirado en un sistema

autoritario, esto es, de acentuado predominio del ór-

gano ejecutivo (alcalde).

En este sistema el Concejo municipal (cuerpo delibe-

rante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde,

que bien puede no pertenecer al Concejo, ni ser electo

popularmente, le corresponde

el poder ejecutivo dispo-

niendo de grandísimos poderes para su ejercicio.

De los tres sistemas expuestos anteriormente, la le-

gislación municipal nicaragüense ha acogido tradicio-

nalmente el

sistema francés, o sea, el sistema democrático

de separación de poderes.

En la Constitución o en la ley se establece el

régimen jurídico municipal y en el cual se dispone si el

municipio ha de funcionar en forma centralizada o bien en

forma descentralizada. En nuestra historia municipal en-

contramos al municipio organizado unas veces en forma

centralizada, pero en la mayoría de nuestras Consti-

tuciones se ha establecido la forma descentralizada (au-

tonomía municipal).

Esta concepción del municipio ha llevado a la teoría

a señalar cofflo caracteres do la descentrali

zació

n por

región, cuyo tipo más importante lo constituye la organi-

zación municipal, los siguientes:

a) La otorgación al municipio de una personalidad

jurídica.



b) La creación

de un patrimonio cuyo titular es la propia

personalidad municipal.

e) La concesión por el Estado de derechos palicos en

favor de esa personalidad.

d)

La existencia

de uno o varios órganos de representación

(1P la personalidad jurídica Y,

e) El nombramiento de los propios funcionarios municipales

mediante elecciones.



CAPITULO XXXII

SERVICIOS PUBLICOS

52.

ervicios Públicos.

La doctrina ha utilizado di-

versos criterios para dar un fundamento y para señalar el

oamnn

NlinaniArl

e g c . 1

T1,=+rcbe-4-1r,

Al viejo Derecho Administrativo interesaba la

actuación del poder del Estado en la realización de sus

fines, y la consideración de las normas legales adecuadas

a dicha actuación. Durante el siglo XIX el criterio

predominante fue el de la existencia de la soberanía o po-

der público, sosteniendo que E

IS

necesario un Derecho e

sp

e-

cial para regular las relaciones entre el Estado y los

particulares, porque tratándose de relaciones entre per-

sonas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la

de los individuos que es en lo que consiste la soberanía o

el poder público, resulta inadecuada la aplicación del

Derecho Privado que sólo regula relaciones entre personas

con voluntades iguales.

Este criterio se completó haciendo una distinción

entre los diversos actos que el Estado realiza, separán-

dolos en dos categorías:

actos de autoridad

y

actos de

gestión ,

admitiendo así que en unos casos el Estado obra

dictando órdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una

palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto

que en otros actúa romo un particular podría hacerlo en la

administración de su patrimonio. Esta afirmación no to-

maba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza

en gestión de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a

aCtUd,1 CjIl

las mismas condiciones que los particulares,

puesto que siempre estará cumpliendo o ejecutando leyes y

reglamentos administrativos y gozando de privilegios de

que no disfrutan los particulares.

Es

modernamenT,e (1873) cuando se inicia la adopción



de un nuevo criterio, el del

servicio público ,

el cual

despierta un gran interés en la doctrina jurídica. Parte

importante de la doctrina francesa, se basó en este con-

cepto -para justificar la necesidad de reglas especiales,

las del Derecho Administrativo, para fijar los límites de

arNiiraninvi

de éste,

ll egando

hasta colocar la noción fiel

servicio público en la base de todas las instituciones ad-

ministrativas y como explicación, justificación y límite

de l- existencia Derecho Administrativo.

En una primera fase del proceso histórico de la Admi-

nistración, el

servicio público

no apareció como

concepto jurídico formal; aunque si, por ser de todos los

tiempos, la idea de

servicio prestado al público . En

tiempos más recientes los tratadistas han utilizado con

diverso criterio la noción de servicio público, pues, para

unos es toda actividad administrativa cuyo cumplimiento

debe ser asegurado, regulado y controlado por los gober-

nantes (Dueuit); es toda actividad administrativa que

procura la satisfacción concreta de una necesidad colec-

tiva (noción material); mientras que, para otros, además

de ese requisito se precisan otras notas jurídicas (noción

formal), que hacen del servicio público uno de los ins-

titutos jurídicos claves (í6- nuestra disciplina.

La idea de servicio implica un conjunto de elementos

y actividades coordinados a un fin y regulados por un ré-

gimen jurídico especial. (Bonnard-Jéze).

Esto sentado nos toca ahora indagar qué será lo que

distingue el servicio público del servicio privado, pues

sólo aquél constituye el objeto 'Re.

El concepto puede deducirse: a) del

fin

que el ser-

vicio cumple; b) de la

persona

que lo atiende; c) de

la manera como se preste; d) finalmente del

régimen

que lo regula.

a) Por razón del fin , pudiera estimarse como servicio

público el que satisface una necesidad pública, colee-



tiva, general, esto es, el que provee a la satisfacción

de los intereses generales sin referirse concreta ni

determinadamente a un interés particular. Así, el ser-

vicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telégra-

fos, el de Teléfonos, el de Policía, serían servicios

públicos, por que no miran directamente a la satis-

facción de necesidades particulares, sino a mantener la

solidaridad social, a conservar la unidad y persona-

lidad política de un país.

Una somera observación de las cosas nos permite des-

cubrir la insuficiencia de este criterio. Múltiples

son, en cualquier sociedad bien constituida, las

necesidades públicas que se satisfacen mediante el

procedimiento del servicio privado. Precisamente por

este procedimiento se satisfacen las necesidades

colectivas tal vez más fundamentales. Los servirlos de

abastecimiento, de farmacia, de asistencia médica, no

son ordinariamente servicios públicos y, sin embargo,

satisfacen necesidades sociales de primer orden. En

cambio, hay necesidades públicas de interés menor, que

dan origen a servicios públicos. Tal acontece, por

ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente

poro

pobladas.

Del criterio de finalidad, todo lo que puede de-

(-irse es que no hay servicio público cuando no

satisface una necesidad de esta naturaleza, más no que

la satisfacción de una necesidad pública dé origen

necesariamente a un servicio público. El criterio de

finalidad es, pues, un criterio insuficiente.

b) Tampoco puede calificarse de público un servicio porque

sea pública la personalidad que lo atiende. Este cri-

terio es inexacto; pues no todos los servicios de las

entidades públicas (Estado, Municipio), tienen este

carácter, ni deja de ser público un servicio porque sea

atendido por una persona privada. Cuando el Estado

explota una riqueza natural que le pertenece, eviden-

tamente no realiza servicio público. En cambio, cuando



un particular organiza, dirige y explota un servicio de

transporte público, entonces si se trata de servicio

público. Es decir, que para que se dé el concepto de

servicio público, es necesario que la empresa de

interés general sea atendida por la Administración o

Por un particular con su encaro o colaboración. Tal

acontece por ejemplo con las empresas concesionarias.

c)

La

manera como el servicio

se presta pudiera ser

otro

criterio indicador de un carácter público.

n un

sentido amplio se llaman servicios públicos no sólo a

los atendidos por órganos del Estado, sino también por

los particulares, cuando a todas las personas,

indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece

su uso. En este sentido viene calificado de público un

servicio, porque es al público a quien se ofrece aunque

sea un particular quien lo tenga a su cargo.

Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos

servicios públicos que no son ofrecidos a las personas,

porque no son éstos "uti singuli", sino el Estado quien

inmediatamente los utiliza. Tal acontece con el

servicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay

servicios ofrecidos

al

público que no son de

esta

naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio de

taxis y, en general, todos aquellos que por vía

comercial Se ofrecen 2-

la

M2S2 de

los individuos por

las empresas particulares. Son estos servicios

llamados de "oferta al público" de la actividad

privada, y requieren, para su encuadramiento en tal

categoría: 1- que se trata de una oferta al público

n

i-leztinn“r Rspf,,,i-c-nnppz;

— 1

g

tarifa obligatoria;

-

que para ser establecidos

precisan de una autorización administrativa.

d)

En rigor, de una adecuada combinación de los anteriores

criterios resultará la naturaleza pública de un servi-

cio. Se halla esta noción perfectamente armonizada con

lo que la Administración es y con la misión que

realiza.

úblico es el servicio que satisface una



necesidad colectiva y cuya gestión es asumida, ya por

la Administración directamente, ya por una persona o

entidad por su encargo o con su colaboración. Es

diferente que el uso del servicio se ofrezca al público

o se lo reserve la Administración. Sin duda que el

caso más corriente es el primero; pero no obsta a la

naturaleza pública de una empresa el que acontezca lo

segundo. El servicio de fortificaciones es un servicio

público, no obstante vedarse su utilización a los

administrados

Ahora bien, para que la finalidad propia del ser-

vicio público (la satisfacción de una necesidad

colectiva) se cumpla debidamente, será menester que

acompase a la empresa una serie de notas determinantes

de un régimen jurídico especial, que tiende precisa-

mente a garantizar esa satisfacción, este régimen

discrepa, como es lógico, del régimen jurídico general

de los servicios privados.

Para concretar concluimos:

1-

Que el servicio público es una ordenación de elemen-

tos y actividades para un fin.

2-

Que el fin es la satisfacción de una necesidad

pública, siquiera haya necesidades de esta clase que

se satisfacen por el régimen del servicio privado.

Que el servicio público implica la acción de una

personalidad pública aunque no siempre sean estas

personas las que asuman la empresa.

4-

Que esta acción cristaliza en una serie de rela-

rinnP=1 jurídicas de un rá¿-im,a jurldico generalmente

especial y distinto, por tanto, del régimen jurídico

de los servicios privados.

Finalidad del Servicio Público. El servicio público

surge cuando la actividad privada no satisface o no puede



satisfacer adecuadamente una necesidad o conveniencia

pública. La idea del servicio público está, pues, tanto

en el mismo hecho de la atención de un interés social,

como en el de su atención de un determinado modn.

Debemos entonces preguntarnos ;,Con

qué obiplm

organizan como públicos ciertos servicios?

a) El motivo que más corrientemente se invoca es el de la

necesidad de garantizar

"la continuidad" en la

satisfacción del interés social a que provee la

empresa. El fundamento racional de este principio se

halla en que la idea de necesidad deduce la de

periodicidad. Las necesidades individuales se

presentan periódicamente; pero lo que en la esfera

individual es simplemente periódico, en un orden colec-

tivo se convierte en permanente y continuo, pues

consideradas globalmente esas necesidades periódicas

del individuo, o sea, referidas a la colectividad,

pierden su intermitencia y se muestran como un continuo

fluir.

Hay necesidades públicas que por diversas circuns-

tancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues

si así no fuere produciríanse graves quebrantos en la

vida de la colectividad. Ordinariamente la libre

concurrencia garantiza esta satisfacción regular

(medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades

públicas que por diversas causas están en peligro de

ver paralizados los servicios que a ella se refieren.

Si fue necesario un criterio esencial para conocer las

,t4v4d.rgoe_ dohor ol-vir do

Qnp,-Iy-t-‹=.

2 12_

n,rfani-

zación de un servicio público, diríamos que se en-

cuentra en el desorden social que se producirá por la

suspensión, aun muy breve, de la actividad

correspondiente.

El poder público debe

cerrar el paso a este peligro y

para ello organiza los servicios públicos; y, caso de

concesión, impone a las empresas un régimen jurídico



especial que garantice la continuidad de la función de

que se trate.

Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente

en el espíritu de la doctrina jurídica y del Derecho

positivo, que en verdad inspira casi por entero el

sistema jurídico especial que rige los servicios

públicos. La idea de la continuidad de los servicios

públicos ha sido la inspiradora de ciertas disposi-

ciones, tales como las que organizan la suplencia de

los agentes dimisionarios, el deber de permanecer en

sus puestos mientras no sean designados sus sucesores,

las que establecen el precepto de que la dimisión de

los agentes públicos no surta efecto hasta que sea

aceptada, y las que prohiben la huelga a los funciona-

rios públicos.

La continuidad es la esencia del servicio público, pues

cuando éste se constituye es fundamentalmente con el

fin de asegurar la satisfacción de necesidades genera-

les, que la iniciativa privada no podría cubrir sino de

un modo incompleto e intermitente. El asegurar la

continuidad del servicio no es, en realidad, sino

prolongación de la función gobernante desplegada en el

acto de su instauración. Servicio público quiere decir

necesariamente actividad continuada; pero bien

entendido que esta cualidad debe ser considerada

razonablemente, esto es, funcionamiento continuo según

la naturaleza misma del servicio y las prescripciones

del régimen que lo regula.

En el funcionamiento del servicio público el criterio

de continuidad parece confundirse con el de

"regularidad", pues los autores suelen emplear

indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia

existe sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que

funciona sin interrupción (fluído eléctrico, agua

potable), y lo regular hace más bien referencia a lo

acompasado, a lo periódico. (itinerario de trenes,

autobuses, aviones).



b)

Otra razón del servicio público es la necesidad de

garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de

igualdad a todos los individuos (igualdad de los

usuarios), salvo, como es natural, la existencia de

ratep7or-rns

naturalmente favorecidas.

Esta razón deriva del carácter del Interés general de

estas empresas. Y como en el régimen del servicio

privado no es posible obligar al empresario a prestarlo

o a prestarlo en condiciones de igualdad

,

semejante

inconveniente ha dado m a

rgen a la aplicación (11

procedimiento considerado.

c)

La comodidad del público suele ser otra razón de los

servicios públicos.

a s

a

tisfacción de ciertas

necesidades colectivas está en algunas ocasiones a car-

go de grandes empresas que, por lo general, no toleran

competencia (ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Es-

tas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos

monopolios de hecho, con todos los peligros que estos

monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos

es el que las empresas privadas, por el espíritu de

especulación, desatiendan la exigencias de la comodidad

del público, ofreciéndole un servicio pobre, anticuado

o molesto.

evitar este mal conduce el servicio

público que, atento a las conveniencias sociales,

implica un régimen de intervención del poder público

enderezado a proporcionar a los administrados ventajas

y comodidades.

Esta raion se conoce también como principio de la

adaptación ,

el cual significa que el servicio debe en

todo momento adaptarse a las necesidades que tiende a

satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los

progresos de la técnica.

d) Finalmente otra causa que justifica la creación de un

servicio público, es la conveniencia de que en su

organización presida un criterio de uniformidad .

Las



necesidades que interesan a la colectividad deben ser

satisfechas con un criterio armónico, procurándose que,

en la debida proporción, participen de sus ventajas

todos o la mayoría de los núcleos de un país.

Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El ser-

vicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda

las comarcas de la Nación; otro tanto ocurre con el

telégrafo, el correo, justo es que todos gocen en ade-

cuada proporción de estos beneficios.

Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la

propia la libre iniciativa de los particulares,

organizando un servicio público, es frecuentemente con el

fin de procurar a todos los habitantes del país, aun en

los puntos más apartados de su territorio, la satisfacción

de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no

podría asegurar sino una satisfacción intermitente e

incompleta.

En efecto, si la satisfacción de ciertas necesidades

públicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la

realidad nos ofrecería el doloroso contraste de una

congestión de servicios en ciertas regiones y anemia en

otras. Todo dependería del interés y del cálculo finan-

ciero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por

ejemplo, gozarían de abundancia de medios de transporte.

Carecerían de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco

habitadas.

El servicio público remedia en lo posible este mal.

Personificado en el Estado el supremo interés colectivo,

su actuación se manifiesta desinteresada como su fin. Sin

duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni

puede reconocerse a las personas título para reclamar para

todas lee regiones del país iguales ventajas sociales.

Todos los países ofrecen el espectáculo de variedad y

contraste entre sus diversas regiones, y esta

circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden



de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, sólo el

procedimiento del servicio público puede lograr la debida

ponderación entre las aspiraciones de las personas de las

distintas 7onas.

De modo, pues, que las

los servicios públicos

finalidades de los mismos

creación

d

e

que constituyen otras tantas

suelen ser varias, mas todas

causas que motivan -La

ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al

putylleo

las

mejores ventajas

LJU

-LC-b menores

económicos.

Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases

de necesidades: de carácter político, de carácter

económico,

de carácter material y de carácter cultural.

Deben excluirse del propósito del servicio público, la

satisfacción de la necesidades de orden político, porque

en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones

concretas, sino por medios tan generales y abstractos como

son generales las necesidades de ese carácter.

Descartada, pues, esa categoría, quedan para integrar

la noción del servicio público las otras necesidades, o

sean la de carácter económico, material y cultural, las

cuales satisfacen ^ pueden satisfacerse por medio de

prestaciones concretas, individuales, uti singuli o bien

generales,

uti universi .

Pero, además, esas necesidades, dado el carácter

público del servicio, deben ser necesidades de toda la

colectividad, no precisamente de cada uno de sus compo-

nentes, pero sí de

t,q1

rfirptz,n9 =■vtímnriidnR que trviq la

colectividad se afecte, aunque sea sólo en una forma

indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de

satisfacerse. El servicio público, dice Bielsa,

debe

satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva

no es necesidad general...La necesidad general tiene un

carácter propio; es una suma de elementos homogéneos y

aritméticamente de cantidades positivas; al paso que la

necesidad colectiva resulta de una suma algebráica donde



entran elementos no homogéneos, ellos son positivos y

negativos. Es por eso por lo que se discute con

frecuencia, si determinada activadad pública debe ser o no

materia de servicio público propio, ya que para muchos un

servicio público puede ser necesario, y para otros, no. A

algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de

autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos

estos servicios (desde que utilizan sus porpios medios de

t r

~+Am Trill p+e, ) no on.ficgrmun su ir~~itind

Resumiendo todos los elementos expuestos se puede

definir el servicio público como una actividad destinada a

satisfacer una necesidad colectiva de carácter material,

económicr o cultural mediante prestaciones generales o por

el contrario concretas e individualizadas sujetas a un

régimen jurídico que les imponga adecuación, continuidad y

regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.

Demichel define el servicio público como actividad

organizada para satisfacer una necesidad colectiva de

interés público o social, de una forma regular y continua,

por una entidad pública regida por un régimen jurídico

especial y sin fin lucrativo .

Clasificación de los Servicios Públicos.

Existen

múltiples clasificaciones de los servicios públicos:

a) Según que las entidades públicas estén o no obligadas a

tenerlos, los servicios se clasifican en

necesarios

y

voluntarios.

Los primeros suelen ser gratuitos, porque

son los que justifican la propia existencia del Estado

(Justicia, Defensa del Estado, Policía, etc.). Los

Servicios de la segunda categoría imponen, por lo

general, alguna carga a los usuarios (tasa, o pago a

realizar por la

utilización

del servicio) porque

asumiéndolos el Estado de un modo voluntario, y

respondiendo a las funciones que pudieran ser reali-

zadas por el esfuerzo particular, justo es que los

beneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida

'(teléfonos, luz, agua, etc).



b)

Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti

singuli y uti universi. Uti singuli es aquél en que la

prestación se individualiza, se concreta en una persona

determinada, por ejemplo, el servicio de fluído

eléctrico a domicilio, o el de agua potable.

ti

universi es aquél en Que el beneficio de 1a prestación

lo recibe directamente la colectividad y sólo en forma

indirecta procuran beneficios a los particulares, como

ejemplo, tenemos el servicio de alumbrado en calles y

parques.

c) Por razón de los usuarios, hay servicios públicos

generales y especiales. Son los primeros los que con-

sideran los intereses de todas las personas, sin dis-

tinción de categorías, y de los que todos podemos

aprovecharnos (ferrocarriles, correo, telégrafos). En

cambio los especiales son aquéllos que solamente se

ofrecen a ciertas personas en quienes concurra alguna

circunstancia determinada (beneficiencia, asistencia

social).

d)

Por razón de utilización, pueden ser

obligatorios o

facultativos.

Los primeros son aquellos servicios cuyo

uso se impone a los particulares por supremos motivos

de interés social. Tal ocurre con los seguros sociales

obligatorios,

l alcantarillado,

a instrucción

primaria, etc. Son los segundos aquéllos cuyo uso es

fruto de la libre aceptación (correos, transporte

público, telégrafos, etc.).

e)

Clasifícanse, por razón de competencia, en exclusivos

y concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombre

expresa, sólo pueden ser atendidos por el Estado o los

municipios o por su encargo.

os concurrentes son

. aquéllos que pueden ser prestados simultáneamente por

las entidades administrativas y por los particulares.

Ejemplos de los primeros: Defensa Nacional, Policía,

Correos, Teléfonos,

etc. Ejemplos del segundo grupo:

Ensehanza, Beneficiencia, Asistencia Social, etc.



f) Por las personas administrativas de quien dependen, se

dividen en

estatales y municipales,

según que el

servicio lo preste el 'Estado o los Municipios, hay

servicios típicamente municipales tales como mercados y

mataderos.

Modos de prestarse los Servicios Públicos. La

doctrina admite que los servicios públicos se prestan: 1 .

Por el Estado directamente. En este sistema la Adminis-

tración asume entera y privativamente la gestión del

servicio, sin intervención ni participación del particular

en ella. La administración directa tiene dos modalidades:

a) centralizada; y b) descentralizada o autónoma. 2. Por

empresas privadas a las que el Estado autoriza mediante

una concesión. En este sistema reza ya la figura del

particular (concesionario), que colabora y se interesa con

la Administración en la empresa.

3.

Por empresas mixtas

integradas por el Estado y los particulares (sistema de

economía mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modo

de gestión del servicio público, por el cual se asocian en

formas de Derecho Mercantil entidades públicas y

particulares. En estas Sociedades interviene la Adminis-

tración aportando capital, otorgando concesiones y figu-

rando en los Consejos de Dirección o de Administración sin

utilizar las prerrogativas y los poderes especiales

propios de la misma. La empresa mixta es una forma de la

colaboración particular, y ha penetrado en el orden de la

Administración, como figura de Derecho Privado, en

beneficio del servicio público y más que nada en las

actividades industriales. Ofrece la ventaja de aportar

capitales privados a empresas públicas de gran magnitud,

interesando a los particulares en la obra de la Adminis-

tración.



CAPITULO XXXIII

DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS

53.

Descentralización por Servicio. La descentraliza-

ción por región Sólo es útil para administrar intereses

locales; pero el Estado tiene también encomendada la

satisfacción de necesidades de orden general, que requie-

ren procedimientos técnicos sólo al alcance

aP

funciona-

rios que tengan una preparación especial.

Los servicios que con ese objeto se organizan convie-

ne desprenderlos de la Administración central, tanto para

ponerlos en manos de individuos con preparación técnica

que garantice su eficaz funcionamiento, como para evitar

un crecimiento anormal del poder del Estado. La forma de

conseguir ese propósito es dar independencia al servicio y

constituirle un patrimonio que sirva de base a su auto-

nomía (descentralización).

Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realiza-

ción de atribuciones del Estado, éste no puede prescindir

del ejercicio de ciertas facultades respecto de la organi-

zación que se establezca. No serán esas facultades las

que lleva consigo la relación jerárquica propia de la cen-

tralización administrativa, pero sí, al menos, las que

sean necesarias para garantizar la unidad del poder públi-

co

Es difícil señalar caracteres uniformes e invariables

que tipifiquen claramente la descentralización por servi-

cio, ya que en ésta existen diversos grados de descentra-

lización, según se haga participar en forma más o menos

amplia a los agentes públicos o a los administrados en la

gestión de sus propios intereses.

Parte de la doctrina ha señalado como elementos esen-

ciales de la descentralización por servicio los si-



guientes:

a)

La existencia de un servicio público de orden técnico;

b)

La participación de funcionarios técnicos en la direc-

ción del servicio;

c)

Un estatuto legal para los funcionarios encargados de

dicho servicio;

d)

Responsabilidad personal y efectiva de los funciona-

rios, y,

) Control del gobierno ejercitado por medio de la revi-

sión de la legalidad de los actos realizados por el

servirlo descentralizado.

Los elementos expuestos identifican a un estableci-

miento descentralizado; pero no se puede afirmar que todos

ellos concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clase

de establecimientos.

Las principales ventajas que se logran con la descen-

tralización por servicio son fundamentalmente dos:

1-

Entregar el manejo de un servicio técnico a quienes

tienen la preparación técnica necesaria, indudablemente

es procurar la eficaz satisfacción de las necesidades

colectivas cuya atención corresponde al Estado y,

2-

Como el órgano descentralizado puede llegar a sostener-

se con sus propios recursos, es decir, puede industria-

lizarse, existe una ventaja evidente para el Estado y

para lns contribuyentes, pues no será necesario el

impuesto como fuente indispensable para sostener dicho

servicio.

Contra estas ventajas se han señalado los inconve-

nientes siguientes:



1-

La multiplicación de esos organismos descentralizados

(llamados

entes autónomos

en nuestra legislación)

Podría originar entre

ellos

rivalidades, confusión de

atribuciones, cuyo resultado sería el desorden en la

Administración.

2-

El organismo descentralizado con presupuesto especial

viene a contrariar el principio técnico fundamental de

la unidad del presupuesto del Estado, con las naturales

consecuencias de incertidumbre y desorden financiero.



CAPITULO XXXIV

DESCENTRALIZACION POR COLABORAC ION

54. Descentralización por colaboración. Fraga dice que

la descentralización por colaboración constituye una

modalidad particular del ejercicio de la función adminis-

trativa con caracteres específicos que la separan nota-

blemente de los otros dos tipos de descentralización, des-

centralización por región (territorial) y descentraliza-

ción por servicio.

Ante la imposibilidad de crear órganos descentra-

lizados por servicio (entes autónomos) en todos los casos

necesarios, lo cual recargaría considerablemente la tarea

y los presupuestos de la Administración, se impone o

autoriza a organizaciones privadas su colaboración,

haciéndolas participar en el ejercicio de la función admi-

nistrativa.

Por lo tanto, la descentralización por colaboración

viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las

funciones públicas.

La teoría establece que dos son los elementos básicos

que caracterizan esa institución: a) el ejercicio de una

función pública, es decir, de una actividad desarrollada

en interés del Estado; b) el ejercicio de dicha actividad

en nombre propio de la organización privada.

La descentralización por colaboración reune en sí los

siguientes caracteres esenciales que determinan su espe-

ríl

1-

El organismo está constituido por individuos parti-

culares;

2-

Dispone de un patrimonio privado especial, formado por



dinero v bienes que los constituyentes destinan al

objeto del establecimiento;

El organismo ejerce funciones

de interés general y para

satisfacer necesidades colectivas;

4-

Su creación y el reconocimiento de su personalidad se

han realizado con la aprobación y la intervención de la

autoridad estatal;

5-

Su funcionamiento se rige por sus propios

estatutos;

6-

Los individuos empleados en el establecimiento no son

funcionarios públicos; su incorporación al órgano es un

acto privado;

7-

El órgano

colabora ron

el Estado en la satisfacción de

una necesidad colectiva, con reconocimiento expreso de

aquella calidad.

De estos caracteres se desprende la diferencia que

separa la descentralización por colaboración de la descen-

tralización por región y de la descentralización

por ser-

vicio.

En estas dos últimas la actividad pública que tienen

encargada la realizan en nombre y en interés del Estado,

porque, como hemos explicado anteriormente, siendo el

Estado una persona jurídica, requiere personas físicas que

expresen su voluntad y, al expresarla lo hacen como

órga-

nos propios del Estado, es decir, a nombre y en interés de

éste.

Pudiera pensarse que, en la descentralización por re-

gión, más concretamente, en el municipio, las funciones

públicas que a éste se encomiendan, se ejercitan princi-

palmente en interés del mismo municipio. Sin negar que

tal cosa ocurre, debe sin embargo, recordarse que el inte-

rés del municipio era al mismo tiempo interés del Estado,

coincidía con éste, con la única circunstancia de que se



trata de un interés del Estado localizado territorial-

mente.

De lo dicho se desprende que la descentralización por

colaboración se caracteriza, frente a los otros dos tipos

de descentralización, por no constituir parte integrante

de la organización administrativa, por realizarse mediante

organismos privados que al ejercitar una función pública

colaboran con aquella organización, constituyen institu-

ciones colocadas en los límites del Derecho Público y del

Derecho Privado, que descargan a la Administración de una

parte de sus tareas.

Son muy variadas las instituciones que colaboran con

la Administración, entre otras tenemos: Los estableci-

mientos particulares de enseaanza en todos sus niveles

desde la enseñanza primaria hasta la universitaria, esta-

blecimientos hospitalarios (Hospital Bautista), Cámaras de

Comercio e Industria; etc.

Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales

de la descentralización por colaboración. Evidentemente

no se trata de organizaciones privadas que por iniciativa

propia ejerzan funciones públicas, ni tampoco de que ese

ejercicio lo lleven a cabo libremente sin ninguna inter-

vención del poder público.

Si así fuera se produciría, no una simple descentra-

lización, sino una organización especial del Estado en la

que el Gobierno no sería el único encargado de realizar

las

atribuciones del Estado, sino que frente a él, y sin

ninguna conexión, existirían otros elementos a quienes

estaría encomendada una parte de dichas atribuciones, lo

cual contrariaría la fundamental concepción de la unidad

esencial del Estado.

De modo que, para conservar dicha unidad, el Estado

se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a

saber:

la autorización

de las instituciones admitidas a

colaborar y el ejercicio del

control

y

igilancia



necesarios para mantener la colaboración dentro de los

límites legales.

Por lo tanto la autorización del poder público cons-

tituye un elemento fundamental de la descentralización por

colaboración.

El ejercicio de la función pública no puede originar-

se en las normas de Derecho Privado; constituye una facul-

tad exorbitante de esa rama del .Derecho, y si el parti-

cular, sin autorización otorgada de acuerdo con las normas

del Derecho Público, se atribuye facultades que corres-

ponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usur-

pación de atribuciones.

En todo caso sería inadmisible que los particulares

organicen sistemáticamente, fuera del Gobierno y contra su

voluntad, la gestión de los intereses colectivos, e impon-

gan esta organización a los poderes públicos sin su

asentimiento, esto es inadmisible, si esto se realiza no

se trata de un servicio público, sino solamente de activi-

dades de los particulares que se ejercen paralelamente y

en concurrencia con un servicio público anteriormente or-

ganizado.

No es suficiente que la ley determine cuales institu-

ciones pueden colaborar, sino que, además, es necesario

que en cada caso concreto se autorice la colaboración. Que

se dicte concretamente un acto de autorización que sig-

nifica la condición necesaria para que se les considere

investidas de las facultades excepcionales que implica su

colaboración a la función administrativa.

Es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto

de autorización, examinando si se trata de un acto uni-

lateral o de un acto bilateral; cuáles son los efectos de

derecho que engendra y con qué requisitos puede ser

modificado o revocado.

Respecto a la clasificación del acto, por razón de



las voluntades que en él concurren, parece indudable que

se trata de una decisión unilateral de la Administración.

Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria

la solicitud de la parte interesada (acto administrativo

que necesita de coadyuvante); pero la voluntad de ésta así

manifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creación

del efecto jurídico del acto. Ese efecto se origina por

la sola aplicación de la ley, condicionada por la decisión

Unilterl de la Administraricin. Si a esto

se

agrrega

la situación jurídica que se origina no es una situación

jurídica individual, sino la general establecida en forma

abstracta y permanente por la ley, se comprenderá cómo el

acto no puede reputarse de naturaleza contractual.

Se puede entonces afirmar que el acto de autorización

constituye un acto administrativo, puesto que es un

acto

condición

que determina una situación jurídica general

creada de antemano, a un caso particular.

El acto de autorización determina una situación jurí-

dica general que sólo puede ser modificada o revocada

por

otro acto administrativo, cuando la ley así lo prevenga y

precisamente en los términos en que ella lo establezca. De

manera que una modificación o revocación fuera de esos

términos constituye una violación a la ley, objetable en

la vía y forma establecida en la legislación para tal

clase de violaciones.

Si esto es indudable, también lo es que el poder pú-

blico puede en cualquier momento modificar la situación

jurídica general creada por la ley anterior, suprimiéndola

por completo o sujetándola a diversa regulación.

No podría oponerse a esa modificación legislativa, la

autorizacijn concedida al amparo U ley anterior, por-

que dicha autorización no crea, en la materia, derechos

que sean de mayor duración que la ley que los otorga, ya

que para ello habría que considerar al acto de autori-

zación, no como un simple acto condición, sino como un

acto que por sí solo e independientemente de la ley, esta-



blece determinada situación jurídica.

El segundo elemento fundamental en la descentra-

lización por colaboración está constituido según dijimos,

por la facultad de vigilancia y ripa

r=r,ntrr-n

que se reserva

la Administración central respecto de las instituciones

colaboradoras.

El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve de

apoyo a la facultad de autorización. En efecto, si pi Es-

tado debe ser el árbitro para determinar a quien otorga

ciertas funciones públicas, la responsabilidad por el

ejercicio de éstas lo obliga a cuidar que las insti-

tuciones privadas hagan uso de ellas dentro de los límites

legales.

Esa facultad implica

el poder de retirar

la autori-

zación, de vigilar la selección del personal y de com-

probar de una manera continua el funcionamiento de la

institución colaboradora.

Finalizaremos diciendo que para algunos autores sólo

existen dos formas de descentralización administrativa:

descentralización por región y descentralización por ser-

vicio. La descentralización por colaboración, no la con-

sideran como verdadera descentralización administrativa

porque en ella la gestión del servicio sale de manos del

Estado para ser entregada a los particulares, por lo que

más que descentralización es colaboración privada la que

pretende, toda vez que se trata de funciones que escapan

del Estado para ser cumplidas por el sector privado.

En la teoría clásica francesa no se empleaba la ter-

minología actual, en ella se habla de municipio, en lugar

de descentralización por región;

establecimientos públi-

cos,

en lugar de descentralización por servicio, y

esta-

blecimientos de utilidad pública,

en lugar de descentrali-

zación por colaboración.



CAPITULO XXXV

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO

DE UNA PROFESION

55.

l ejercicio de funciones públicas en base al

4 i42~47

AA=

una

Ls. q~ur

^ r

imitación de

esta cuestión, debemos afirmar ante todo, que nos refe-

rimos solamente a aquellas funciones que deben conside-

rarse efectivamente como públicas bajo un aspecto sub-

jetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones

no sólo desarrolladas para el público y en beneficio del

interés público, sino también funciones que nuestro

ordenami

e

nto jurídico considera como funciones exclusiva-

mente del Estado, al menos con relación a su titularidad,

aunque no en su ejercicio, con tal de que cuando se

conceda su desarrollo a un particular, éste debe consi-

derarse investido de una función pública en interés y por

cuenta del Estado.

Esta afirmación nos lleva a una doble exclusión del

campo que es objeto de nuestro examen:

a) De un lado, eso lleva a la exclusión, como funciones

públicas ejercidas por los particulares, de aquellas

actividades que no son enteramente actividades propias

del Estado, sino actividades de los particulares, aun

cuando, en virtud de la necesidad de hecho o jurídica

que el público tenga de las mismas, se conviertan en

actividades de

necesidad pública , dando lugar a

llamadas profesiones de necesidad pública .

Aludimos

a los que ejercen profesiones legales, médicos, fama-

céuticns, contadores de comercio, corredores de

comercio.

Se trata en estos casos de actividades, muy frecuente-

mente de carácter técnico, que el Estado no considera

como propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad



que el público tiene de las mismas, se someten por el

propio Estado a diversas formas de regulación y

vigilancia, tanto por lo que respecta a la admisión al

ejercicio de las Mismas, como por 'o que se refiere e

su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdadera

relación disciplinaria. No son funciones públicas

ejercidas por los particulares, sino simplemente

"servicio de necesidad pública"

Téngase en cuenta, por otra parte, que en

ocasiones se confían a estos profesionales verdaderas

funciones públicas que han de desarrollarse con ocasión

del ejercicio de la propia profesión, como en el caso

de lob médicos, que pueden extender certificados médi-

cos con valor probatorio.

b De otro lado, la afirmción anterior conduce a la

exclusión de ciertas actividades que, aun cuando pueden

ser desarrolladas directamente por el Estado como

funciones estatales, pueden ser ejercidas también por

los particulares como tales, en régimen de competencia

con el mismo Estado. Tal es el caso de la enseñanza

privada, pues aun cuando la enseñanza constituya

función pública estatal, no es

función exclusiva del

WiDUCIAJAJ.

Por ello, la enseñanza no es función pública cuan-

do se ejerce por los particulares. En tal caso es

actividad particular (ejercida en virtud del derecho de

"libertad de enseñanza") dirigida al público. Cuando

esta actividad particular obtiene la autorización

expresa del Estado (descentralización

por

se somete a la vigilancia y control por

parte de éste,

el cual exige ciertas garantías y el cumplimiento de

determinadas condiciones para atribuir a la enseñanza

privada y a los títulos expedidos por la misma un valor

jurídico igual al de la enseñanza pública.

Pasando propiamente al examen del ejercicio de

funciones públicas como consecuencia del ejercicio



profesional, se aprecia seguidamente que pueden pre-

sentarse dos hipótesis:

a)

La primera es que la función pública se confíe a

particulares que la asuman voluntariamente como acti-

vidad profesional principal, cuando no exclusiva, de

tal manera que el ejercicio de la función pública venga

a constituir precisamente la profesión habitual del

vc el caso del not

a rio

b)

La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejercicio

de la función pública se asigna obligatoriamente a los

particulares que ejercen determinadas profesiones, de

tal manera que la función pública viene a constituir, a

diferencia de la anterior hipótesis, un complemento

obligatorio, por así decirlo, de la profesión del

particular.

al es el caso del capitán de buque

mercante, al que la ley atribuye obligatoriamente las

funciones de policía y de registro civil.

En ambas hipótesis, la función pública se ejerce por

los particulares como tales en el ejercicio de su propia

profesión, ya tenga o no esta profesión como objeto

precisamente el ejercicio de la función pública. Por lo

tanto, estas hipótesis no tienen nada de común con otras

en las que se presenta el caso del titular de un cargo

público, el cual tiene al propio tiempo la posibilidad de

ejercer libremente la profesión (abogados, médicos,

ingenieros). Aquí es la profesión libre la que se ejerce

al lado de la función pública que se ejerce por la persona

física como titular de un órgano estatal.

Las dos hipótesis: notario y capitán de buque mercan-

te, dan lugar a dos figuras dibtinLab de particulares que

ejercen una función pública.

Los elementos diferenciales se derivan del hecho de

que mientras en un caso (notario) el ejercicio de la

función pública constituye el objeto esencial 'cle la



profesión del particular, en el otro (capitán de buque

mercante), en cambio, constituye simplemente un apéndice

obligatorio de la profesión del particular.

Mientras en el primer caso el particular puede renun-

c

ar ar e:;,.rr.icin

de

la función pública, no puede decirse

lo mismo en el segundo caso, en el que el particular

podría liberarse de la carga de ejercer la función pliblica

solamente renunciando además al ejercicio de aquella

profesión a la que la ley liga obligatoriamente el ejerci-

cio de la función pública.



CAPITULO XXXVI

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

56.

égimen Financiero del Estado. Los Ingresos del

Estado.

Al igual que toda persona; el Estado tiene

necesidad de contar con recursos indispensables para poder

subsistir, de una masa de medios económicos para hacer

frente a las múltiples exigencias, y, esos recursos los

obtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contri-

bución voluntaria del particular, en otras, imponiéndole

unilateralmente prestaciones económicas. Todos los agen-

tes de la Administración Pública toman en consideración,

para la realización de sus actividades, medios económicos

con los que van a proveer a la satisfacción de las ur-

gentes necesidades colectivas.

El Estado, generalmente, se allega de esos medios

económicos, en forma privilegiada, porque impone unila-

teralmente la obligación

al particular de contribuir a los

gastos públicos; por vía de Derecho Público. En virtud de

su potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de los

particulares.

Así como el Estado tiene derecho a llamar a los par-

ticulares para que, en defensa de la Patria intervengan y

se vean en la necesidad de dar hasta su vida, así también,

el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado,

con ese mismo interés vital que existe cuando hay nece-

sidad de recursos humanos. No importa que

el Estado sea

del tipo que fuere; aun en los Estados de rígido criterio

liberal se acepta la idea de que, la contribución de los

particulares en forma obligatoria, es principio básico

para el mantenimiento de la sociedad políticamente orga-

r , 4 , . , . . 4 . ,

li/4~(74.

Podría el Estado sostener sus gastos públicos, bien

por contribución voluntaria de los particulares,

o bien, a



través de empréstitos; Dero ninguna de esas dos formas

daría seguridad en las aportaciones; es decir, certeza de

que los particulares voluntariamente dieran fuentes de

ingresos al Estado o que siempre se realizarán los

empréstitos que fueren necesarios.

Cuando se habla de recursos del Estado y de egresos

del Estado, esto es de medíos económicos para satisfacer

necesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho que

se ha llamado

Derecho Financiero .

Este campo es tan

importante que la rama del Derecho Financiero se

separó

del Derecho Administrativo.

Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina,

que ha adquirido singular importancia, es el Derecho

Tributario.

Se define al Derecho Financiero, como la disciplina

que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto

de normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la

erogación de los medios económicos que necesitan el Estado

y los otros entes públicos para el desarrollo de sus acti-

vidades, y, el estudio de las relaciones jurídicas entre

los Poderes y los órganos del Estado, entre los parti-

culares y el Estado y entre los mismos particulares, que

se derivan de la aplicación de esas normas.

Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas

para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo para

que, dentro de los límites legales; recaude los ingresos y

realice los gastos. Como una de las actividades de la

Administración, cab.e

dentro r30=.1 campo ciP.1 Derecho

Adminis-

trativo.

Respecto al Derecho Tributario, se define como aque-

lla rama del Derecho que expone las normas y los princi-

pios relativos a la imposición y a la recaudación de los

tributos y que analiza las consiguientes relaciones

jurídicas entre los entes públicos y los particulares.



Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes:

1-

Fuente Patrimonial; y

2-

Fuente del Derecho Público.

El Estado tiene sus propios bienes, los cuales le

producen determinados ingresos; pero también el Estado, a

través de una forma privilegiada de recaudación de

ingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente la

contribución de los particulares a los gastos públicos.

En el primer caso, los ingresos del Estado provienen

de

su patrimonio; en el otro, de su situación de Poder que

puede exigir a los particulares en forma privilegiada,

unilateral y obligatoria, la contribución de determinadas

cantidades para los gastos públicos.

Se han determinado también a los ingresos del Estado,

en aquéllos que se aportan de una manera general y no para

obtener un servicio individualizado, son los que se cubren

para los servicios que se presten en forma general a la

colectividad (enseñanza primaria); y, otros, en donde sí

existe una individualización: el particular recibe un

servicio y paga determinada cantidad, como sucede en ma-

teria de telégrafos, teléfonos, correos, etc. El servicio

lo paga de inmediato v se le presta individualmente al

usuario (servicio

uti singuli ).

Se suelen señalar los ingresos del Estado en los ti-

pos siguientes:

El Impuesto: O sea aquella prestación que se le exige

al particular en virtud de la potestad de imperio del

Estado, en forma unilateral y obligatoria, dentro de las

condiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguir

un ingreso; son prestaciones en dinero que el Estado fija

unilateralmente y con carácter obligatorio a todos

aquellos individuos, cuya situación coincida con la que la

ley señala como hecho generador de crédito fiscal. El em-



préstito constituye una forma excepcional de obtener

ingresos.

Li.Amaans. también "tasas".

on aquellas

contribuciones que reclama el Estado por la prestación de

sus servicios.

Productos:

O sean las percepciones que provienen de

los bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado de

sus propios bienes.

Aprovechamiento:

Son aquéllos que no están compren-

didos en impuestos, empréstitos, ni derechos, ni

productos, por ejemplo: el raso de las multas, recargos

fiscales, etc.

Como vemos, el impuesto constituye la forma normal de

que el Estado dispone para proveerse de los fondos que ne-

cesita.

Estudiado desde un aspecto jurídico encontramos que

los elementos del impuesto son los siguientes: a) el im-

puesto constituye una obligación de Derecho Público;

b)

el impuesto debe ser establecido por una ley; c) el

impuesto debe ser proporcional y equitativo, y d) debe

establecerse para cubrir gastos públicos.

a)

El impuesto se establece por el poder público; de tal

manera que la obligación de cubrirlo no constituye una

obligación contractual ni regida por las leyes civiles,

sino una carga establecida por decisión unilateral del

Estado, sometida exclusivamente a las normas del

Derecho Público.

b)

El acto unilateral por medio del que se establece el

impuesto es una ley.



La explicación racional e histórica de la necesidad de

la ley se encuentra en que, como el impuesto constituye

una carga para los gobernados, éstos deben ser los que

intervengan en su establecimiento por medio de su ge-

nuino representante, el Poder Legislativo.

c)

El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La ex-

presión es, que sean justos. Para ello, se requiere la

realización de dos principios: El de generalidad y el

de uniformidad.

La Generalidad:

debe interpretarse no en el sentido de

que todo mundo deba pagar impuestos, sino que los cu-

brirán los que tengan capacidad económica, todos los

que su situación coincida con la que la ley señala como

hecho generador del crédito fiscal.

La Uniformidad:

significa que los que deben contribuir

tengan igual sacrificio. Los que se encuentren en una

situación generadora del crédito fiscal deben ser

tratados por igual.

La Proporcionalidad:

está en relación con los capitales

que se afectan con el impuesto, con la cuantía e

importancia de esos valores.

La Equidad:

consiste en la igualdad en la imposición

tributaria de los que se encuentran en las mismas con-

diciones que señala la ley.

d)

Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastos

públicos. Por gastos pancas se ha comprendido a los

que.

estinan a la satisfacción de necesidades

colectivas.

Esta finalidad, descarta todas las teorías que pre-

tenden considerar al impuesto como una contraprestación

de los servicios que el particular recibe del Estado.

Para la ley no existe ni debe existir ningún vinculo

entre los beneficios de que goza el particular y la

3



aportación de parte de la riqueza de éste. Estos

beneficios los reciben aun los que no pagan impuestos,

de tal modo que si económicamente es falso el concepto

del impuesto como contraprestación, legalmente también

es insostenible

esa idea.

Se considura pues,

corno

gastos plIblicos, a aquéllos

destinados a satisfacer las funciones y servicios

públicos. Pero el Estado no sólo realiza la satis-

facción de necesidades colectivas, sino también, en

forma justificada, se realizan gastos para la

satisfacción de necesidades individuales (pensiones).

También hay gastos que no sólo son para las funciones o

servicios públicos ya que hay actividades del Estado

que no están encaminadas en forma directa a un servicio

público.

Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado a

cubrir gastos públicos, el impuesto es usado con

frecuencia con un propósito de carácter social o

económico, como ocurre con las tarifas proteccionistas,

con los impuestos que tienden a una nivelación de las

fortunas o a restringir el consumo de determinados

artículos.

Existe cierta dificultad para precisar en términos

definidos lo que debe entenderse por gastos públicos;

finalizaremos diciendo que por gastos públicos debe

entenderse aquél que el Estado realiza para el desarro-

llo de su actividad legal. El presupuesto fija cuales

son los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos para

cubrirlos.



CAPITULO XXXVII

LOS EGRESOS DEL ESTADO

57.

os Egresos del Estado.

Obtenido el ingreso de la

contribución de los particulares, el Poder Público debe

proceder a

su inversi6n.

De la misma manera que el sostenimiento de las

actividades privadas exige un cálculo de ingresos y

una

previsión de gastos, el desarrollo de las actividades

del

Estado, que constituye la más vasta de las empresas,

requiere con mayor razón tales cálculos y previsiones.

El Presupuesto de Egresos surgió como consecuencia

de

la necesidad de prever, calcular y regular los gastos del

Estado. La inversión de los fondos públicos no debe

quedar al arbitrio de la Administración, ya que si así se

procediera vendría un desorden perjudicial a la eficaz

atención de los servicios que aquélla tiene e ncomendados.

Para evitar estas consecuencias, debe sujetarse a un

programa determinado que, partiendo de la

base de los

ingresos con que se cuenta, prevea todas las necesidades

que reclaman satisfacción.

Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye la

base legal indispensable para hacer los gastos públicos.

La iniciativa del Presupuesto es facultad del Poder

Ejecutivo, por ser quien está más capacitado para hacer

una estimación de los ingresos y los gastos públicos, dado

que cuenta con los datos relativos al rendimiento de los

primeros y a las necesidades que los segundos deben

satisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la síntesis

de la política administrativa en números; es el medio que

dispone un Gobierno para proyectar y realizar un programa

político. Al Poder Legislativo le corresponde la apro-

bación del Presupuesto.



Las reglas fundamentales que presiden la estructura

del Presupuesto, son:

a) Universalidad

1,N

Especialidad

d) Anualidad

a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todos

los gastos públicos deben ser considerados en dicho

documento. Nodebe

haber un

solo gasto que no esté

comprendido en el Presupuesto.

b)

Ta

unidad implica que haya un solo Presupuesto y no

varios, siendo dicha unidad exigible por ser la forma

que permite apreciar con mayor exactitud las

obligaciones del PoAer

J. AL.1 1

r = .1

r . 1 , 1 r ' n n e - t t i t u y 4 ,

u n a

garantía de orden en el cumplimiento de ellas. T--

m a b

necesidades administrativas exigen que el Presupuesto

sea un documento unitario, desechándose documentos

yuxtapuestos de cada dependencia.

Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en caso

de necesidad perentoria, puede ti Poder L egislativo

autorizar

un Presupuesto suplementario o

extraordinario.

e) La especialidad significa que las autorizaciones

presupuestales no deben darse por partidas globales,

sino detallando para cada caso el monto del rirériltr,

autorizado.

La finalidad de esta regla es no sólo establecer orden

en la administración de los fondos públicos, sino

también dar la base para que el Poder Legislativo pueda

controlar eficazmente las erogaciones.

Difícilmente podría ejercerse esta facultad si el

Presupuesto se limitara a dar autorizaciones globales,

sin precisar los objetos en que concreta y detalla-



damente pudieran utilizarse.

Puede ser muy variable el grado de especialidad que se

adopte en los presupuestos, por más que la tendencia es

llevarlo hasta donde sea realmente factible.

La especialidad en el Presupuesto implica no únicamente

la necesidad de que se señale un objeto determinado en

W..

cual han de invertirse los fondos públicos, sino

también que fije la suma que representa el crédito que,

para dicho objeto, se autoriza. Sin embargo, existen

erogaciones cuyo monto no es posible prever desde el

momento de la formación del presupuesto.

Una consecuencia de la regla de especialidad del

Presupuesto es la prohibición de hacer transferencia de

partidas, es decir, de la aplicación de un crédito

señalado para objetó especial a otro que no quepa

dentro del que se ha consignado expresamente. En caso

de necesidad la transferencia de partidas debe ser

aprobada por el Poder Legislativo.

d) Por último, es una regla que preside la formación del

presupuesto; la de que la autorización

que él implica

sólo tiene duración por el término de un arlo, de tal

manera que las prevenciones que contiene deben

referirse

2

as neellsi'dades que dentro del propio ano

sea necesario satisfacer.

De la regla de anualidad del Presupuesto se

desprenden ciertas cons e

cuencias de importancia jurídica y

práctica.

Así, en primer término, el Legislativo no puede

conceder al Ejecutivo una autorización permanente para

hacer erogaciones, sino que debe renovarla cada ario.

En segundo lugar, y también como una consecuencia

derivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos la

prohibición de incluir en el mismo disposiciones cuya



vigencia exceda a la del ejercicio económico; por lo tanto

el Poder Público no puede, válidamente, contraer

compromisos de desembolso de fondos que se extiendan .a un

período mayor del de la vigencia del Presupuesto que rige

en la época en que se celebra el compromiso, pues si el

Presupuesto del año siguiente omite la autorización para

el gasto respectivo, éste no podrá ejecutarse por la

Administración ni demandarse por el particular. Se

establece como casos de excepción el que dichas

obligaciones sean autorizadas por ley expresa.

Por último, la misma regla de anualidad del

Presupuesto, implica como tercera consecuencia, la de que

las autorizaciones que comprende no pueden destinarse a

cubrir conceptos originados en ejercicios fiscales

anteriores o que deben originarse en ejercicios

posteriores, con excepción de las partidas relativas a

deuda pública, que por su naturaleza misma tienen que

referirse a obligaciones contraídas con anterioridad a la

vigencia del presupuesto.

Naturaleza y efectos jurídicos.

Es evidente que,

formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativo

por tener su origen en el Poder encargado de dictar las

leyes, el Poder Legislativo, y ese carácter lo conserva

aún admitiendo que es un acto en el cual existe una

colaboración forzosa de parte del Poder Ejecutivo.

La dificultad surge cuando se trata de determinar la

naturaleza del acto desde el punto de vista material, es

decir, de determinar su naturaleza intrínseca. Siendo el

Presupuesto la autorización indispensable Para que el

Poder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondos

públicos, no es otra cosa sino realizar la condición legal

necesaria para ejercer una competencia, que no crea el

mismo acto de autorización, sino que está regulada por una

ley anterior; tal es ésto exacto que, el Poder Legislativo

no podría dar su autorización a otro órgano del Estado que

no sea el Ejecutivo porque de acuerdo con nuestro régimen

constitucional, dicho Poder es el competente para el



manejo de los fondos públicos.

No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, por

medio dl Presupuesto, dé nacimiento a una situación

jurídica general, condición indispensable para que haya

acto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, como

determina la aplicación de una regla general a un caso

especial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, está

realizando

.“1

acto administrativo, bw uretua

de un

o w u u s

condición.



CAPITULO XXXVIII

LOS BIENES DEL ESTADO.

58.

Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estado

posee muebles e inmuebles, ésto es, tiene un patrimonio

formado por el conjunto de bienes, recursos e inversiones

que los destina u afecta en forma permanente a la

prestación directa o indirecta de los servicios públicos

n

a la realización de sus objetivos o finalidades

de

política social o económica.

Este patrimonio formado por bienes que le corres-

ponden al Estado constituye el dominio público y privado

del Estado. Se us6 la terminología

dominio público

para

no incurrir en el de

propiedad

y como opuesto al dominio

privado del Estado.

Los bienes de que es titular el Estado están

sometidos en unos casos, al régimen que regula las

relaciones de los particulares y en otros, a un régimen

jurídico especial.

Lo anterior hace surgir la distinción entre dominio

privado y dominio público del Estado, diferencia que con

respecto a los bienes del dominio privado tiene un

carácter residual, ya que son por exclusión, los que no

están comprendidos dentro del dominio público. A fines

del siglo pasado se comenzó a usar el término

dominio

privado ,

puesto que con anterioridad se utilizaba para

los bienes que comprendía, el genérico de dominio del

Estado, haciendo más confusa la distinción con el dominio

público que también es dominio del Estado. La falta de

criteric para la distinción entre el dominio público y el

privado, confirma que no tiene más mérito que el de su



simetría, y es el reflejo de la distinción entre Derecho

Público y Privado. Viene también a ser consubstancial con

la teoría inaceptable de la doble personalidad del Estado.

Dice Garrido Falla

que dominio público es, el derecho

de propiedad que el Estado tiene sobre determinados

bienes, en cuanto sometidos a un régimen jurídico exhor-

bitante del civil.

Al dominio público también se le llama dominia-

lidad ,

no siendo necesario, por constituir un pleonasmo,

agregarle el adjetivo público.

La doctrina jurídico administrativa ha intentado la

explicación para determinar el dominio público. En

relación con lo anterior, se adoptan dos fórmulas: lo. La

de la naturaleza de los bienes. 2o. La de la afectación

de ellos.

1- Los bienes públicos en general, en la primera

concepción, se distinguen en: a) Los insusceptibles de

figurar en un patrimonio privado, dada su naturaleza o

su utilización por todos; y b) Los que el particular

puede poseer. De esa suerte, los primeros encuadran en

el domimio público y los segundos en el dominio

privado.

Desde la época romana existió la distinción entre la

es

fiscales" y "res publicae". En Roma las cosas

públicas pertenecían al pueblo v su concepto se depura

al añadirles la nota de su destino a un uso público,

depuración que las separa

de las cosas comunes y de las

res fiscales .

La antigua corriente doctrinal francesa

recogió la

distinción romana y señaló:

los caminos, rutas y

calles a cargo del Estado, los ríos navegables o



flotables, las riberas, los puertos, las obras, -las

radas y generalmente todas las porciones del territorio

francés que no son susceptibles de una propiedad

privada, son consideradas como una dependencia de

dominio público ,

agregando dicha postura los bienes

que por disposición expresa de la ley ingresan al

dominio público.

El criterio que venimos examinando acerca del dominio

público, por la naturaleza de los bienes, se extendió

de tal manera que desde un punto de vista político, la

Nación se consideró como depdsitaria y vigilante de

ellos

Sobre los bienes, nuestro Código Civil dispone:

Las

cosas o bienes con relación a las personas a quienes su

propiedad pertenezca o que puedan de ella aprovecharse

libremente, llámanse públicas, comunes y particulares .

(Arto. 610).

"Son públicas las cosas naturales o artificiales,

apropiadas o producidas por el, Estado o corporaciones

públicas, y mantenidas bajo su administración, de las

cuales es lícito a todos, individual o colectivamente,

utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley

o por los reglamentos adminis-Irativos. Pertenecen a

esta categoría: 1- Los caminbs, puentes y viaductos

construidos y mantenidos a expensas de la Adminis-

tración general o municipal.

p.

Las aguas saladas de

las costas, marismas, ensenadad, bahías, ríos y lechos

de los mismos. 3. Los lagos y 'lagunas y los canales y

corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus

respectivos lechos o alvéolos, y las fuentes públicas".

(Arto. 611).

"Son comunes las cosas naturales o artificiales no

apropiadas individualmente, de las cuales únicamente es

permitido aprovecharse, conforme a reglamentos

administrativos, a los individuos comprendidos en

cierta circunscripción administrativa, o que forman



parte de determinada corporación pública. Pertenecen a

esta categoría: 1- Los terrenos municipales. 2- Las

corrientes de agua no navegables ni flotables que,

atravesando terrenos municipales o departamentales o

predios

particulares; desembocan en

el mar, en

corrientes navegables o flotables; los lagos o lagunas

siLios en

Lerreuub muniulpd.leb u

depoutcimelitaies; y 10s

estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las

municipalidades". (Arto. 612).

"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece a

personas naturales o jurídicas, y de que nadie puede

beneficiarse, sino aquellas personas y otras por las

mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades,

considerados como personas morales, son capaces de

propiedad particular, y tienen los mismos derechos y

obligaciones que las personas civiles y naturales".

(Arto 613).

"Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando

situadas dentro de los límites territoriales, carecen

de otro dueño". (Arto. 614).

La Constitución derogada de 1974 y las anteriores

disponían que: Las tierras, bosques, aguas y, en

general, todos los bienes de aprovechamiento público

pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente

adquiridos. La riqueza del subsuelo de todo el

territorio nacional pertenece al Estado. Se exceptúan

las piedras de construccion, mármol, Duzolanas, arenas,

pizarras, arcillas, cales y demas substancias que

generalmente sirven para la construcción.

2- El segundo criterio para determinar el dominio público

o sea el de la afectación de los bienes al interés

general, se desarrolló debido a las ideas de Hauriou y

Duguit, señalando que la protección del dominio público

se justifica por su afectación a ese interés y no por

la naturaleza de los bienes.



De tal suerte que este dominio público, es aquella

parte del dominio constituido por las propiedades

administrativas que están afectadas al uso de todos o

al funcionamiento de

un servicio público y que, por

rnnApru~iP, tzáq-nqrlméz.+119A=.

n

rAgim4=1‘n gbcpg=riAl.

Clasificación.

Existen diversas clasificaciones de los

bienes de dominio público, expondremos una de las más

generalizadas.

Se clasifican los bienes dominiales en dos

catezorías:

a)

Dominio Público Necesario.

Comprende aquellos bienes

que podríamos llamar bienes esenciales o incondicio-

nalmente dominiales, comprendiendo entre ellos:

costas, playas, radas y puertos; ríos, lagos y aguas

conceptuadas como públicas por las leyes especiales

sobre la materia, y

las

obras destinadas a la

defensa militar.

Aquí la dominialidad se establece incondicionalmente

para todo el género

de bienes relacionados, o sea,

sin que esté subordinada al hecho de la previa

pertenencia de tales bienes al Estado, estable-

ciéndose al propio tiempo la necesaria pertenencia

al Estado de todos ellos como fenómeno concomitante

con

el

de su dominialidad. Dominialidad

y perte-

nencia al Estado son, por lo tanto, para esta

primera categoría de bienes, dos características

inseparablemente unidas, dos fenómenos necesaria-

mente concomitantes.

b)

Dominio Público Eventual.

Esta segunda categoría

comprende, por el contrario, los bienes

cuya

dominialidad

está subordinada, condicionada, a la



pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los

bienes de la especie. Tenemos entre ellos:

carreteras, caminos, vías férreas, aeropuertos,

acueductos, inmuebles reconocidos como de interés

histórico, arqueológico o artístico por las leyes

correspondientes; las colecciones de los museos,

pinacotecas, archivos, bibliotecas y todos aquellos

otros bienes sometidos por la ley al régimen propio

del dominio público.

Aquí la dominialidad no se establece ya para todo un

género de bienes, sino para cada uno de los bienes

del género que sean propiedad del Estado, por lo que

in pertenencia al Estado no es un fenómeno necesario

para todo el grupo, como sucedía con los bienes de

la categoría anterior, sino un fenómeno simplemente

eventual, constituyendo esto

IA

condición necesaria

para la extensión de la dominialidad a cada uno de

los bienes del grupo.

Naturaleza del Derech o del Estado sobre los bienes de

Dominio Público.

Uno de los problemas que primeramente se

presentó a la doctrina en orden a los bienes dominiales

fue el referente a la naturaleza del derecho del Estado

sobre tales bienes dominiales. Varias fueron las teorías

sustentadas antes de que una de ellas destacara

manifiestamente.

1- Unaprimera teoría, evidentemente influenciada por el

Derecho Romano, consideraba que el derecho del Estado

sobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho de

Soberanía,

en razón al cual el Estado se había

constituido en administrador de los bienes dominiales,

1, 4 ,--.

J J.

considerarse como

res nullivs .

2- Una segunda teoría

consideraba que el

derecho del

Estado sobre tales bienes no era sino un puro y simple



derecho de

propiedad,

con especiales limitaciones de

carácter público tanto por lo que concierne a la

facultad de goce, como por lo que se refiere a la

facultad de disposición de dichos bienes.

Por último, la teoría más moderna considera que el

Estado tiene sobre los bienes dominiales un derecho

real de naturaleza pública, un verdadero

derecho de

propiedad pública,

institución paralela al derecho de

propiedad del Derecho Privado, pero regulada por normas

de carácter público.

Favorecen esta teoría, de un lado, el que las

facultades de uso, de goce, de parcial disposición que

corresponden a las entidades públicas sobre los bienes

dominiales (facultades a las que debe reconocerse un

carácter público en razón a los poderes de policía y de

administración de que van acompañadas) tienen sin duda un

carácter real; de otro lado, el que no es posible

considerar estos poderes simplemente como limitaciones

reales del derecho de propiedad, ya que perteneciendo

éstas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, no

pueden considera--se más que como elemento, manifestación,

de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse y

definirse como un verdadero derecho de carácter público,

es decir, como derecho de propiedad pública.

Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho en

cuestión, de los dos elementos característicos del derecho

de propiedad: de un lado el señorío directo del sujeto

titular sobre el bien (señorío que, en este caso, se

manifiesta en el ejercicio de la función administrativa

dirigida a hacer posible la consecución de las finalidades

a que están destinados los bienes en cuestión); y, de otro

lado, el derecho a defender la cosa

(ius excludendi

alias),

el cual se manifiesta en el Derecho Público, en

vez de por medio de la acción judicial, por medio de los



actos de imperio y de policía de que hemos hablado, y que,

por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedad

sobre los bienes dominiales como derecho de

propiedad

pública, derecho de naturaleza pública, institución

paralela a la de propiedad del Derechó Privado.

Precisada la naturaleza del régimen de la propiedad

sobre los bienes de dominio público, es fácil explicar el

alcance de las leyes que prescriben que todos los bienes

de dominio público están sujetos al régimen jurídico de

inalienabilidad e imprescriptibilidad .

La inalienabilidad supone la propiedad del Estado,

pues si ésta no existiera, mal podría comprenderse una

prohibición de que los bienes fueran enajenados ya que

ésto sólo es posible hacerlo por quien es propietario.

Sin embargo, todavía pudiera objetarse que la

inalienabilidad es contraria a la facultad de disponer que

se ha reconocido como elemento característico de la

propiedad, tal como se organiza por las legislaciones que

derivan directamente de la romana; pero este argumento

sólo sería válido si no se conociera más que ese tipo de

propiedad y si no fuera notoria la evolución del concepto

primitivo de ésta considerada como derecho subjetivo, al

de la propiedad como función social en la que el régimen

correspondiente se basa, no en modelos invariables, sino

en la necesidad de favorecer la realización de los fines a

que los bienes están afectados.

Así, tratándose de los de dominio público, nos

encontramos con un conjunto de bienes que están destinados

a satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si

el régimen que les fuera aplicable permitiera su libre

enajenación como cuando se trata de una propiedad que sólo

satisface necesidades particulares de su titular, se haría

imposible la satisfacción de los intereses colectivos.



Pero, además, como la satisfacción de tales intereses

constituye una de las atribuciones del Estado, la

propiedad que a éste se reconoce sobre los bienes de

dominio público debe estar sujeta a un régimen adecuado a

su finalidad, y sólo estableciendo la prohibición de

enajenar

se puede impedir que el Estado deje de cumplir

eficazmente sus atribuciones.

De aquí también se desprende que, como el régimen de

los bienes de dominio público está íntimamente vinculado

al cumplimiento de las atribuciones del Estado, dicho

régimen forma parte del Dereho Público.

La imprescriptibilidad es una consecuencia de la

inalienabilidad de los bienes del dominio público del

Estado.

Teorías sobre el .Dominio P úblico.

Se han formulado

diferentes teorías tendientes a establecer el concepto de

dominio público ,

entre otras tenemos las siguientes:

Primera Teoría.

Son bienes del dominio público, los

que no son susceptibles de propiedad privada. Los hechos

mismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde

el momento que existen innumerables bienes afectados al

uso público y que sin embargo pertenecen a particulares;

por otra parte, habría un número muy reducido de bienes

que no fueran susceptibles de propiedad privada.

Segunda Teoría.

Son bienes del dominio público los

que están afectos al uso de todos.

Esta distinción tiene el defecto de ser insuficiente,

pues existen bienes que por su importancia deben estar

bajo el dominio del Estado y que no pueden usarlos todos,

y

estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no

podrían estar salvaguardados con el régimen de bienes del

dominio público del Estado.



Tercera Teoría.

El carácter de un bien perteneciente

al dominio público consiste en que está afectado a un

servicio público. También resulta incompleto, desde un

punto de vista práctico, puesto que hay multitud de bienes

que no están afectados a un servicio público y que

pertenecen al Estado.

Cuarta Teoría.

Una vez admitido el patrimonio sin

duello,

se

dice que los bienes del Estado constituyen un

patrimonio de afectación y, como consecuencia, no tendría

sobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en todo

patrimonio de afectación, sino sólo sería guardián para

reglamentar y cuidar su uso.

Esta teoría no es compatible con disposiciones

expresas de nuestra legislación que estatuye la

titularidad de estos bienes al Estado; luego si existe un

titular.

La afectación de un bien al servicio público o al uso

del público, es en la actualidad el criterio dominante, y

la doctrina ha hecho también menos rígida la distinción

entre dominio público y privado. Dado el fenómeno de su

interpretación, inclusive ciertos bienes de este último

los ha sometido a una reglamentación más estricta,

subordinándolos a consideraciones de interés general (en

nuestro sistema jurídico, por ejemplo, en los bosques que

pertenecen a diversos regímenes jurídicos, como propiedad

privada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades a

nombre del bienestar colectivo y, entre ellas, se decretó

el

racional y técnico aprovechamiento de los recursoP.

forestales). Por ello se ha expresado que, más que una

diferencia de esencia es una diferencia de grados entre

los dos dominios.

Como P1 criterio pAY.a determinar el dominio público,

de acuerdo con la afectación de los bienes al interés

público puede resultar excesivo o aplicarse en forma

demasiado amplia, así como al

modesto tintero que utiliza

un empleado de un juzgado local ,

se ha establecido la



llamada escala de la dominialidad. Así, Jéze habla de

afectación de bienes, pero que sea

esencial

al servicio

público; Waline, de que los bienes sean

irreemplazables

al servicio, incluso habiendo sido

adoptados

especial-

mente para él; Gucciardi, de que los bienes de dominio

público respondan a la

inmediatividad

de la actividad

administrativa, ,como bien directo de la misma, en tanto

que existan otros que son simples medios para élla; De

Laubadere admite el criterio extensivo en relación con los

bienes inmuebles y restrictivo con los muebles.



CAPITULO XXXIX

LA CONCESION

59.

a Concesión.

El concepto de concesión es amplio,

en su sentido más general comprende cualquier disposición

que sirve para ampliar la

esfera jurIdicet de los

particulares, confiriéndoles ventajas jurídicas de manera

directa e inmediata. En esencia,

la

concesión hace nacer

en el particular un derecho del que no disponía con

anterioridad. Esta circunstancia establece la diferencia

entre la concesión y la

licencia, autorización o permiso,

ya que ésta es un acto administrativo por el cual se

levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma

legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de

un

particular. En cambiola

concesión es generadora de

derechos.

En sentido restringuido, el término concesión sirve

para denominar los actos del Poder Público que

facultan

a

los particulares

para el

establecimiento y explotación de

un servicio público

ara

a

xplotaci

ón

aprovechamiento de bienes del dominio directo y

de

propiedad del Estado.

Vedel define la concesión de servicio público:

como

un procedimiento por el ~1 una persona pública, llamada

autoridad concedente, confía a una persona, física o

jurídica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un

servico público bajo el control de la autoridad

concedente, mediante una remuneración que consiste

habitualmente en las cuotas que el concesionario percibirá

de los usuarios del servicio .

Por su parte, la concesión de

explotación

de bienes

del Estado se diferenciará de la del servicio público en

que mientras en ésta el concesionario se obliga en

prestaciones frente al público, que por su carácter



remuneratorio compesan las inversions del capital privado,

en aquélla el concesionario se limita a aprovecharse de

los productos de la explotación para la que

obtuvo la

concesión.

Con la concesión se da el fenómeno de particular

e

s

que a su propio riesgo emplean capitales propios en

empresas comerciales o industriales mediante las cuales

sirven al interés público. (Descentralización por

Colaboración),

Corresponde a la ciencia de la administración y la de

las finanzas determinar la razones de

oportunidad que

hagan preferible el sistema de la gestión mediante

concesión frente al de gestión directa. Estas razones son

esencialmente de orden económico. Si el servicio exige el

empleo de capitales considerables y presenta un riesgo

industrial importante, se presta mal a una gestión

directa, ante la necesidad de no aumentar la

inmovilización de capitales públicos y evitar las

oscilaciones de los presupuestos públicos. En general, se

tiene muy presente la mayor economía de la gestión privada

frente a la gestión pública de empresas comerciales e

industriales, consi(lerándoe, en general, preferible el

sistema de la concesión. Naturalmente, pues, es cuestión

de política administrativa el decidir, en concreto, si en

ralación a determinado servicio o explotación y a

determinadas circunstancias, es preferible la concesión o

la gestión directa.

Naturaleza Jurídica de la Concesión. Tres son las

soluciones que se proponen: para unos, la concesión es un

contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercer

grupo, un acto administrativo mixto.

a) La concesión, acto contractual. Es la posición de los

juristas clásicos del Derecho Administrativo. Para

ellos concurren todas las circunstancias que reviste

esa figura jurídica. As', tenemos en primer término la

capacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo;



hay reciprocidad de consentimiento libremente

expresado, puesto que no se impone como prestación

personal o carga pública la del concesionario, nadie

está obligado legalmente a serlo; existe objeto: la

construcción de la obra y la gestión del servicio, o

bien la explotación de la riqueza natural perteneciente

al Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales:

pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento

por escritura pública o por otros medios, P-tr.-

Empero, el acto de concesión no es formalmente un

contrato, ya que su objeto o contenido se descubre en

la concesión, que trasciende en mucho de la esfera

contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea

obligaciones es un contrato. Reciprocidad no siempre

significa contrato. Así, el matrimonio, la adopción,

etc., no son contratos. Para precisar la figura

jurídica de la concesión debemos atender a su fin, y

entonces se ve que el fin en la concesión es el

servicio público, y en la concesión de explotación de

bienes nacionales, el interés colectivo vinculado con

el regular y mejor aprovechamiento de las riquezas

nautales. Y siendo el servicio público, y el interés

colectivo en la explotación de las riquezas naturales,

anteriores y superiores a la respectiva concesión y

ésta está integrada por dos elementos subjetivos,

Administración y concesionario, es claro que ambos

quedarán sometidos al fin que persigue la concesión.

b) La concesión, acto unilateral. Es la teoría que se

contrapone a la anterior. La concesión, para esta

doctrina, es un simple acto administrativo, aunque de

aquéllos que para dictarse necesitan de coadyuvante,

tal como ocurre con el nombramiento de un funcionario

público. No es un contrato, como

no

--s la

designación de un funcionario.

e) La concesión como un acto mixto. Esta tesis considera

que la concesión es un acto mixto compuesto de tres

elementos: un acto reglamentario, un acto condición y



un contrato.

El acto reglamentario fija la normas a que ha de

sujetarse la organización y funcionamiento de la

rnnriAn,

1-1;n sea inclu

y

endo

dichas

normas dentro

r l e z , 1

mismo acto de la concesión, bien haciendo una remisión

a las normas establecidas de antemano o a las que en lo

sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos.

La organización de la concesión comprende todas las

normas técnicas necesarias para el manejo de la misma y

que son idénticas a las que se dictarían si el servicio

o la explotación en vez de ser concesionados fueran

administrados directamente por el Poder Publico.

Teniendo el carácter de un acto reglamentario este

primer elemento de la concesión, la Administración puede

variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las

necesidades que se satisfacen con la concesión, sin que

sea necesario el consentimiento del concesionario, pues.no

se trata de modificar una situación contractual. No

quiere esto decir que la libertad que el Estado tiene para

modificar el acto reglamentario, incluído en la concesión,

signifique la posibilidad legal de que dicha modificación

se haga sacrificando el interés del concesionario. Este

tiene derecho a que se le mantenga dentro de una situación

financiera especial por virtud de otro elemento de la

concesión: el elemento contractual.

El segundo elemento de la concesión, el acto

condición, es una consecuencia necesaria y forzosa de la

parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones

que la ley atribuye al concesionario, como son, por

ejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertas

franquicias fiscales, de ocupar

,

tierras nacionales, etc;

requieren para su aplicación un acto intermedio, que es

precisamente el acto de concesión, el cual viene así a

condicionar la atribución a un caso concreto de la

situación general prevista por la ley.



Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento

(el elemento contractual) cuya finalidad es proteger los

intereses legítimos del particular concesionario, creando

a su favor una situación jurídica individual que no puede

ser modificada unilateralmente por la Administración. Ese

derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga

el equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajo

reserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario,

la Administración se compromete a asegurar cierto

beneficio al concesionario o al menos a no privarlo de él,

sobre todo al ejercer su poder unilateral de organización

del servicio. Esto es así porque una vez otorgada la

concesión, dado los fines que por medio de ella se tratan

de conseguir, la Administración tiene especial interés en

su buen funcionamiento.

Conclulmos diciendo que la Concesión no es de

naturaleza contractual sino que constituye un acto

administrativo mixto. (compuesto de tres elementos: un

acto reglamentario, un acto concidión y un contrato). No

se trata, sin embargo, de que en la concesión existan dos

o más actos jurídicos diversos, independientes entre sí.

Por el contrario, hay una íntima vinculación entre todos

ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad.

Relaciones del concesionario con el público.

El

concesionario de un servicio público tiene relaciones

jurídicas no sólo con la Administración concedente sino

también con el público que se aprovecha de las

prestaciones de dicho servicio (usuarios del servicio).

Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y régimen de

esas relaciones.

Una primera impresión conduciría a considerar que las

relaciones del eulluebiuhario con los usuarios del servicio

pueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, o

bien se trata de que el usuario es un tercero que acepta

las estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridad

en el acto de la concesión (como una estipulación para

otro), o bien de que existe un contrato ordinario sujeto a



las normas del derecho común, y de acuerdo con el cual se

regulan los derechos y obligaciones de ambas partes

(concesionario y el particular que usa el servicio).

•

el Env

J .JC .4 .

4

o se l de

1-A

e

xi

tencia

CiP Una

estipulación para otro que el usuario se limita a aceptar,

es inadmisible si se parte de la base de que la concesión

en la parte que reglamenta el funcionamiento del servicio

no es un contrato sino un acto creador de situaciones

jurídicas generales. Luego, si esas normas de

funcionamiento se establecen por vía unilateral, no se

puede concebir que exista una estipulación para otro, que

requiere en todo caso la existencia de un acto contractual

entre el estipulante y el promitente. Por otra parte,

aunque es cierto que existen cláusulas contractuales en la

concesión, ellas se refieren a las estipulaciones

relativas a mantener la situación financiera; el equilibro

financiero de la empresa, y no a establecer derechos en

favor de personas extrañas al acto.

La segunda tesis, o sea la que considera que las

relaciones del concesionario con el usuario se regulan por

un contrato ordinario que celebran para la prestación del

serivio, recurre para explicarse a la idea de un contrato

de naturaleza especial, el contrato de adhesión, en el

cual la oferta está constituida por la normas del servicio

a las cuales el usuario se adhiere aceptándolas

globalmente, de la misma manera que en múltiples casos de

la vida civil, un comerciante o empresario fija

unilateralmente las cláusulas del contrato que está

dispuesto a celebrar, y los que aceptan tales cláusulas se

limitan a adherirse a ellas, formándose así el vínculo

contractual.

Esta tesis es igualmente inadmisible porque en el

caso del contrato de adhesión existe siempre la

posibilidad jurídica de que" las partes discutan las

cláusulas y de que esa discusión pueda llegar a modificar

las primitivamente ofrecidas, mientras que, en el caso del

servicio público concedido, ni el concesionario ni el



usuario tienen esa posibilidad jurídica, puesto que ambos

deben someterse a la reglamentación del servicio

establecido por la concesión o por la ley.

Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituido

en la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civil

por una construcción basada fundamentalmente en principios

de Derecho Público.

En efecto, se ha considerado que por virtud de la

concesión se establece un régimen general al cual habrá de

someterse el funcionamiento del servicio, que dicho

régimen establece los elementos, condiciones y

modalidades en que dicho servicio ha de prestarse sin que

sea posible que sean variados por contratos que celebre el

concesionario con los usuarios y que, en consecuencia, el

usuario tiene por virtud de la ley del servicio, que

impone como obligación del concesionario la de prestar

dicho servicio en igualdad de condiciones para todo el que

lo solicite, un derecho a beneficiarse del régimen legal

establecido. De esa manera, el único requisito para que

la situación general de que hablamos se aplique a una

persona o caso especial, consiste en que se realice el

hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concreta

la situación jurídica abstracta anterior.

De otro modo dic4o, basta que el particular se

adhiera a la ley del servicio para que obtenga la

prestacion del servicio en las condiciones que selala la

reglamentación de éste.

Así es que ese acto del particular se puede analizar

como un acto condición, puesto que, sin necesidad de

contrato, a él queda subordinada la aplicación del régimen

general del servicio.

E5Tiraci6n de la concesión. La concesión termina:

a) Por la supresión del servicio, cuando cesa el objeto

para que fueron -otorgadas (revocación);



b)

Por el transcurso del plazo;

c)

Por el mutuo acuerdo de las partes.

d)

Por la rescisión unilateral por parte de la Administra-

ción; requerida o solicitada por vía administrativa o

judicial;

e)

Por caducidad.

f)

por el rescate

g)

Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario.

La concesión es, por su misma naturaleza, de un

carácter temporal, ya se trate de la concesiones para

aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de

servicio público, ellas se conceden por un tiempo

determinado.

El principio fundamental que domina la fijación de un

término de duración de las concesiones, sobre todo las de

servicio público, es el de que durante su vigencia pueda

el concesionario no sólo obtener una utilidad razonable

sobre sus inversiones, sino también recuperar el importe

de éstas por medio de las cuotas que los usuarios paguen

por el servicio.

Como el plazo señalado para la duración de la

concesión es fijado para que el concesionario recupere sus

inversiones, es un principio admitido casi universalmente,

el de que a la expiración de dicho plazo el Estado pasa a

ser propietario de todas las instalaciones y obras

efectuadas, en virtud del llamado

derecho de reversión

La concesión termina por vencimiento del plazo fijado

en el acto de concesión o en la ley. Pero las

rinnrPinnoc

pueden concluir antes de la expiración del término que en

ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueron

otorgadas, procediéndose entonces a su revocación, o

cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las

obligaciones que impone la propia concesión.

Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan

lugar a la extinción de la concesión.

lgunas pueden



provocar únicamente la imposición de una sanción

administrativa o penal, o bien dar lugar a una

responsabilidad civil. En cambio otras pueden constituir

causas de rescisión o de caducidad.

Es dificil sefialar un criterio para poder distinguir

la causas de rescisión de las causas de caducidad, y es

aún discutible si existiendo

señaladas

en la ley causas de

caducidad, -puede existir, a

falta de

dispo s

ición legal o

de cláusulas especiales, la cláusula resolutoria implícita

en los contratos.

No obstante, en forma muy general y, naturalmente,

salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decir

que la

rescisión procede unilateralmente por parte de la

Administración por vía administrativa o judicial, cuando

el concesionario deja de cumplir algunas de las

obligaciones principales o fundamentales que le impone la

propia concesión. En cambio la

caducidad

existe siempre

que la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para

el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazó sin

realizar los actos necesarios para dar vida y hacer

subsistir ese derecho.

El concepto de caducidad no es especial del régimen

de concesión, sino que es un concepto general en todas las

ramas del Derecho por más que su naturaleza doctrinal no

haya podido ser determináda en forma que evite ciertas

confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la

prescripción.

En la prescripción, el derecho existe, y por una

actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se

renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara

7,

la caducidad, el

ur:Irrelit) MibMO

no

se

origina porque no se ejecuta el acto previsto.

Por

su parte

el rescate

es una característica



resolución de imperio que la Administración puede adoptar

siempre con miras al interés público. Se ha sostenido que

este derecho va implícito en toda concesión, sin que pueda

ser excluido por nin

g

una estipulación; que la autoridad

competente

para decidir

el rescate es en principio la

autoridad competente para otorgar la concesión, y

finalmente, que como el ejercicio del rescate impide al

concesionario resarcirse de su inversiones la

Administración debe indemnizarlo, pues en rigor equivale a

la expropiación del derecho del concesionario a serio

durante el plazo fijado a la concesión.

Como vemos, a diferencia de la revocación, el rescate

implica necesariamente una indemnización, indemnización

que debe comprender nO sólo el daño emergente, sino

también el lucro cesante, consistente en la falta de

obtención del beneficio previsto para el perídodo de

tiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del

plazo.

Mientras la revocación actúa exclusivamente sobre la

relación de concesión, el rescate actúa también, sobre la

propiedad de la instalaciones y de la obras realizadas por

el concesionario para la ejecución de la concesión,

propiedad que

A

onsl.r.npnnia del rescate pasa

necesariamente a la Administración, debido a la

indemnización correspondiente a la expropiación de dichas

instalaciones.

La naturaleza y trascendencia del rescate evidencia

que la concesión no tiene origen contractual, sino

unilateral, es un acto administrativo especial (mixto) de

los que necesitan de coadyuvante.

También la concesión puede en ocasiones finalizar

antes del vencimiento del plazo, como consecuencia de

ciertos hechos jurídicos de importancia:

a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que



CAPITULO XL

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

60.

Los Contratos Administrativos. La Administración no

siempre procede por vía unilateral, mediante actos

administrativos;

rnp frecuencia procura llegar A lin

entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de

muy dist5nta naturaleza, es decir, actos plurilaterales,

generalmente bilaterales, es decir, que en su formación

intervienen solamente dos voluntades. El mayor número de

dichos acuerdos configuran negocios jurídicos donde las

voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos y

utilizan una terminología corriente:

contratos .

Es así

como se le ve comprando inmuebles y .equipos para sus

oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son

necesarios; encargando a particulares la construcción de

obras públicas, obteniendo préstamos; conviniendo con

empresas de transporte la conducción de correspondencia y

mercancías; enajenando

y

arrendando determinada clase de

bienes propios; etc.

Como se ve, esas diversas operaciones corresponden,

por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en las

relaciones entre particulares, y por ese motivo, ha

surgido el problema a resolver de si el Estado puede

contratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer si

existen o no contratos administrativos distintos de los

contratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cúal

es el criterio para distinguir unos de otros.

Es indudable que el Estado no está obligado a

intervenir en todos los

C.:USOS

imponiendo su voluntad a los

particulares. En algunas ocasiones puede obtener la

colaboración voluntaria de éstos y lograr de ellos por

medio de un arreglo consensual la prestación de bienes o

servicios personales. Existen muchos casos en los cuales

hay correspondencia entre el interés del Estado y el de



éste sea una,persona física,y no esté previsto en la

ley o en el acto de concesión la transmisión de la

misma a sus herederos, equiparándose a la muerte de la

persona física la disolución de la sociedad

concesionaria.

b) La quiebra del concesionario, tanto si éste es una

persona física como si es una sociedad comercial. La

concesión presupone que el concesionario tiene la

competencia y los medios económicos adecuados para la

explotación 'de la concesión, ya que el régimen

financiero de la concesión, es independiente del

régimen financiero del Estado, de tal manera que el

concesionario debe obtener los fondos indispensables

para la instalación de la misma y mantener para ésta un

presupuesto fuera del control de la Administración

concedente, de tal manera que si la potencialidad

económica desaparece, es obvio que debe extinguirse

también la concesión.



los particulares. Desde el momento

en que tal

correspondencia existe, se hace innecesario

el empleo del

mandato imperativo de parte del Poder Público

para salvar

el eficaz cumplimiento de sus atribuciones.

Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer,

contra la idea del contrato de Derecho

Público

(Administrativo), está la que destaca la falta de igualdad

entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato

supone la igualdad jurídica de las partes.

Frente a este argumento se sostiene que

es la

libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato

y no la igualdad de las mismas que es sólo característica

de una clase de contratos privados en que no se h a dado

la

superioridad de una de ellas; pues la superioridad

pactada

también se admite en los contratos privados.

A mayor

abundamiento, recuérdese que el poder no es necesariamente

imposición, sino capacidad de decisión suprema, y de ahí

el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide

no

imponerse es cuando renuncia al poder (al imperium).

De tal manera, que la primera cuestión planteada debe

ser resuelta en el sentido de que el Estado

sí puede

contratar. Pero si se consideran los contratos

que la

Administración celebra, es evidente que cabe diferenciar-

los en dos grandes categorías: los llamados

contratos

administrativos (públicos') y los designados como

contratos

de Derecho común (civiles).

La teoría general de los contratos de la Adminis-

tración, supone, pues, de un lado, los contratos de

Derecho común sometidos a las reglas del Derecho Privado y

que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo

por parte de los tribunales ordinarios; y de otra parte

los Contratos Administrativos ; sometidos a reglas

exorbitantes del Derecho común, es decir al

Derecho

Administrativo.

No siempre es fácil, sin embargo, la distinción. Se



ha considerado por una buena parte de la doctrina que el

carácter administrativo y

consecuentemente el régimen

excepcional relativo, corresponde a los contratos en razón

de la finalidad que persiguen, que es una finalidad

pública, o según otras expresiones de utilidad pública, de

utilidad social.

En efecto, así como la finalidad diferente es motivo

para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique

los contratos en civiles y mercantiles y que estos últimos

queden sujetos a un régimen legal diverso del que se

aplica a los primeros, así los contratos que el Estado

celebra con fines especiales, distintos de los que

persiguen los particulares en sus relaciones civiles o

mercantiles, exigen, por la misma razón, un régimen

jurídico especial.

De la misma manera que las finalidades de la vida

comercial y los procedimientos en ella empleados no han

podido contenerse dentro de las normas rígidas del Derecho

Civil y han originado un Derecho exorbitante de él, el

Derecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversas

de la vida estatal y los procedimiento en ella usados,

completamente diversos de las finalidades y procedimientos

de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia

de otro régimen eXorbitante para regular las relaciones

que surgen en los llamados contratos administrativos, ya

que el Estado tiene encomendadas las atribuciones

indispensables para satisfacer, por medios de que no

disponen los particulares, necesidades colectivas

inaplazables, que por consecuencia debe existir un régimen

r-i rniit 1 pip‘ .1 11.reehrs

Público, que se inspira en el propósito de que las

necesidades generales sean satisfechas en una forma

eficaz, continua y regular.

Por lo tanto, el contrato administrativo se caracte-

riza en que él es celebrado con la

finalidad inmediata

y

directa

de satisfacer una necesidad pública y general. De

modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que



por su medio trata de alcanzar la Administración. Sea

cual sea la clase de actividad que la Administración

desarrolle, siempre hay en ella el denominador común del

interés público como fin de la misma, ya que la

Administración no puede ni debe satisfacer intereses

privados; pero cuando contrata persiguiendo un

interés

público inmediato,

el contrato se catalogará como

administrativo; cuando el interés público a satisfacer sea

mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se

vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de

sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfacción de

las necesidades colectivas no se perjudique porque en el

acto la Administración no haga uso de los medios que le

autoriza su régimen especial, entonces el contrato se

catalogará como civil. (Ver B.J. Pág. 207. Ario 1963).

Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es

suficientemente comprensivo, es imposible fijar

a priori

y enumerativamente los contratos que el Estado celebre

sujetos a un régimen de Derecho Civil y los que queden

sujetos a un régimen exorbitante de Derecho Público, pues

su caracterización tendrá que depender de las

circunstancias concretas que en cada situación especial

concurran.

Excepcionalmente la ley señala el carácter

administrativo de ciertos contratos, cuando así lo hace

suelen casi siempre incluir principalmente dos: a) el

contrato de obras públicas y b) el de suministros y

aprovisionamiento. El contrato de obra pública consiste

en la ejecución de un trabajo de naturaleza inmueble,

realizado por cuenta del Estado, para proveer directamente

a una necesidad pública. Por ejemplo la construcción de

un hospital, una carretera, etc. También se considera

contrato administrativo aquél por medio del cual la

Administración se provee de muebles, productos, materiales

y aun servicios, por mediación de un contratista, con el

objeto de destinarlos

directa e inmediatamente,

a un

servicio público. Todo ello a riesgo y ventura del

contratista.

ste contrato tiene dos aspectos



particulares: Se llama de

aprovisionamiento

cuando se

trata de proveer a la Administración de muebles,

materiales y productos; y se llama de

suministro

cuando se

trata de proveerla de fuerza eléctrica, de agua potable,

de gas, fuerza motríz, etc.

Réstanos ahora examinar en qué consiste el régimen

exorbitante del Derecho Civil a que están sujetos los

contratos administrativos=

Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan

reglas especiales respecto de competencia, requisitos y

solemnidades en la celebración de los contratos en que el

Estado interviene, para configurar el tipo de contrato

administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la

naturaleza del vínculo contractual y éste puede seguir

siendo civil a pesar de que ellas sean aplicables.

Por el contrario, las reglas relativas a la

ejecución, interpretación

y terminación

del contrato sí se

afectan según el carácter que éste revista.

Gastón Jéze plantea y resuelve, en los términos

siguientes, una parte de esta

cuestión:

"¿En qué

consisten, exactamente, dice, las reglas especiales

aplicables a la ejecución de la obligaciones respectivas

de las partes contratantes que resultan de los contratos

administrativos propiamente dichos? Se pueden a este

respecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hay

principios de

justicia y de equidad que dominan todos los

contratos, de cualquier naturaleza que sean, de Derecho

Privado o Derecho Público. Estos principios

derivan de

algunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser

respetada, el que comete una falta en la ejecución de sus

obligaciones debe soportar las consecuencias; las

cláusulas de un contrato deben ser interpretadas y

ejecutadas razonablemente, según la intención de las

partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal

de los términos empleados; las obligaciones de

las partes

no son

sólo las que

están formalmente expresadas en el



contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del

contrato y de los usos admitidos para estos contratos,

etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los

contratos administrativos propiamente dichos. Sin

embargo, es preciso observar que las fórmulas por las

cuales los códigos de Derecho Privado han traducido más o

menos felizmente estos principios, no se aplican a los

contratos administrativos. Estas fórmulas tienen fuerza

nhlign+^?'in para las r42'1^40n°e

contractuales a que se

refieren: las que resultan de los contratos de Derecho

Privado. Las fórmulas no rigen a los contratos

administrativos, lo que les es aplicable son las ideas que

expresan esas fórmulas: se podrá sacar argumento de la

idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de

justicia y de equidad puede, en las relaciones del

contratante y de la Administración, implicar consecuencias

diferentes de las que el Derecho Privado ha formulado para

las relaciones de particular a particular; hay un elemento

esencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: las

necesidades del funcionamiento regular y continuo del

servicio público, las necesidades del cumplimiento eficaz

de las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas técnicas

en los códigos de Derecho Privado (Código Civil, Código de

Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento,

fletamento, transporte, etc). El Derecho Privado

construye tipos de contratos civiles o comerciales, de

convenciones celebradas en ciertas materias entre

particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente

a los contratos celebrados por la Administración aun para

asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos

por analogía a contratos administrativos que a primera

vista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado,

pero que en realidad son contratos diferentes.

Y

concluye diciendo:

ES, pues, un error grosero, que un

jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la

analogía aparente, aplicar las reglas del Derecho Privado

editadas para el contrato de venta, al contrato

administrativo de suministros; las reglas de Derecho

Privado editadas para el contrato de arrendamiento de



obra, al contrato administrativo de obra pública .

Lo anterior demuestra claramente que como en el

contrato administrativo existe un íntimo enlace entre las

prestaciones que él impone y el cumplimiento de las

atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecución

de las obligaciones contractuales

quede

subordinada a

normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas

atribuciones aun con sacrificio dentro de la situación

originada por el contrato, del interés privado del

contratante de la Administración.

De tal manera, que la regla fundamental de

interpretación en los contratos administrativos debe ser

la de que, en caso de duda, las cláusulas de aquéllos

deben entenderse en el sentido que sea más favorable al

correcto desempeho por parte del Estado de la atribución

que está comprometida.

Consecuencia también de la primacía que en el

contrato administrativo tiene el eficaz

cumplimiento de

las atribuciones del Estado, es la de que cuando para

lograr esa eficacia se haga indispensable la modificación

de las prestaciones convenidas, aumentándols,

disminuyéndolas o poniéndoles fin, debe la Administración

poder hacerlo, pues, como dice Jéze,

sería absurdo que la

Administración continuase haciendo funcionar durante afios

un servicio público que se ha hecho inútil, o que mantu-

viese una organización que se ha vuelto inadecuada, o re-

cibiese prestaciones que se han hecho inútiles para el

servicio público .

Naturalmente el reconocimiento de las facultades de

modificación y conclusión de los contratos administrativos

no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en

una forma absolutamente discrecional por parte de la

Administración) pues, además de que las propias facultades

están subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del

Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese

cumplimiento exija la modificación o conclusión de las



cláusulas del contrato, el particular que ha celebrado el

contrato debe, salvo convenio en contrario, ser

indemnizado por las variaciones o extinción de las

obligaciones contractuales, en virtud del principio de

igualdad de los individuos frente a las cargas públicas.

Pudiera considerarse que las facultades que

corresponden a la Administración en el contrato

administrativo vienen a ser incompatibles con la

naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la

fijación de las prestaciones y el cumplimiento de las

mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el

caso es la Administración la cual en esa forma impondría

unilateralmente su voluntad.

Dice Gabino Fraga, que el argumento así presentado no

deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su

fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el

momento en que celebra el contrato administrativo, sabe

que las obligaciones que contrae no tienen la misma

rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que,

como aquéllas se han convenido en tanto que son útiles al

eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado,

tendrían que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando

a las variaciones que las mismas exijan para poder dar

adecuada satisfacción a las necesidades colectivas.

Finalmente, el régimen excepcional de los contratos

administrativos permite considerar como válidas ciertas

estipulaciones que no podrían tener efecto en el régimen

de contratación civil. Dentro de este último serían

contrarias al orden público y, por lo tanto; estarían

viciadas de invalidez las cláusulas que invistieran a uno

de los contratantes de facultades para imponer de propia

autoridad a su contraparte la ejecución fnr7P,aa (le su

obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o

'a extinción misma 1- éste.

Por el contrario, esas mismas estipulaciones en favor

de la Administración

entro

e

os

ontratos



administrativos se consideran como perfectamente

regulares, porque ellas salvaguardan

el eficaz

cumplimiento de las

atribuciones estatales, que de otro

modo quedaría impedido si el Estado no dispusiera de

medios rápidos y efectivos para poder satisfacer las

necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede

prescindir de su carácter de Poder Público aun en las

relaciones contractuales, y

si no impone como Poder el

contrato, impone al que quiere contratar ron él

condiciones que dejan a salvo ese Poder .

La jurisprudencia española se ha hecho eco de esta

tendencia al declarar:

y buscando la jurisprudencia

criterios distintivos entre las dos órdenes de contratos

ha señalado como elementos tipificadores, que los

administrativos se conciertan con la finalidad inmediata y

directa de realizar un servicio o ejecutar una obra

pública; que se tenga presente la naturaleza asignada al

contrato por los ordenamientos jurídicos que obliguen a la

Administración y al particular, y que en los

adiministrativos la Administración ocupe una posición

privilegiada caracterizada, por sus prerrogativas de

iniciativa, ejecutoriedad, novación y aún suspensión

unilaterales, dada la existencia de las llamada cláusulas

exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidad

de situaciones jurídicas; mientras que en los otros

contratos las partes están ligadas por pactos y cláusulas

de formulación y cumplimiento superiores a la voluntad y a

los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso

de controversia

a

organismos jurisdiccionales de carácter

independiente .

(sentencia del

9

de octubre de 1957).

Formas de celebración de los contratos

administrativos.

De tres maneras distintas puede

contratar la administración: por

subasta, por concurso u

directamente

a)

La Subasta.

Es un llamamiento general e indeterminado

que hace la

Administración, comprometiéndose a

adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad



que haga la proposición más ventajosa.

En la subasta la Administración carece de facultad para

designar la persona que con ella ha de contratar.

Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las

mayores ventajas.

La subasta es la forma general de la contratación

Y10 eS pOr

muy poderosas

Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permite

a la Administración contratar en las

más

favorables

condiciones. Por otra parte, se piensa que dificulta

las confabulaciones entre autoridades e industriales o

comerciantes, ya que la adjudicación se contrae a la

proposición más útil que a la Administración se hace.

En todos los países, las legislaciones aceptan la

subasta como la forma general de la contratación

administrativa, salvo excepciones justificadas.

b)

El Concurso.

Es otro forma de contratar, a base de un

llamamiento general, reservándose la Administración ia

facultad de desechar todas las proposiciones, aunque

reúnan los requisitos señalados, o de escoger la que

más le convenga, según las condiciones de la persona o

del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo más

alto. Es una forma intermedia entre la subasta y 12

contratación libre.

frece grandes peligros de

arbitrariedad, pero es conveniente para determinados

contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas

circunstancias, las que por la naturaleza del contrato

exijan garanLlas o condiciones especiales por parte de

los contratistas.

c)

Contratación Directa.

Por este prodecimiento puede

la

Administración contratar con quien quiera, en las

condiciones que estime preferibles.

a contratación

directa libre constituye una forma excepcional de

contratar para la Administración.

olo motivos de

urgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o



diplomático), en obras o servicios de escaso costo, o

cuando no sea posible contratar sino con una

determinada persona o entidad, puede aceptarse.

EXtinsión de los contratos administrativos.

Los

contratos administrativos pueden extinguirse por

diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones de

interés público; b) por el cumplimiento en tiempo y

forma debidos; c) por nulidad (ilegitimidad del

contrato); d) por rescisión; e) por resolución; f)

por caducidad; g) por la muerte o quiebra del

contratista; y h) por mutuo consentimiento.



CAPITULO XLI

LA EXPROPIAC ION

61.

a Expropiación.

ste instituto es denominado

Expropiación por Causa de Utilidad Pública

o

Expro-

piación

Pública o

"Expropittuión Forzosa".

Clásicamente se ha entedido bajo el nombre de

expropiación un instituto de Derecho Público que consiste

en la trasnferencia coactiva de la propiedad de un

particular a una Administración Pública, o a otro

particular, por razón de interés público y previo pago de

su

valor e,..oliJmiLo, siendo pues dos las notas

características en tal concepto: 1- Que la expropiación

es una transferencia coactiva, lo que hace de ella

típicamente una institución característica del Derecho

Público, no asimilable a la compraventa prevista en el

Derecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho a

recibir una indemnización equivalente al valor económico

de la cosa expropiada; lo que diferencia a este instituto

ap otras

figuras

nnmn la confiscación.

La expropiación

PR

un

nrfo HP

Derecho Público median-

te el cual la Administración, o un particular subrogado en

sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno

mediante la indemnización correspondiente. Las viejas

doctrinas, impregnadas de resavios civilistas, nos dice

García Oviedo, consideraron la expropiación rnmn una venta

obligatoria (venta forzada), pero luego se vio que no

reunía los caracteres

de

ese contrato, y se lo consideró

en definitiva como un verdadero acto de la Administración.

El carácter de acto dé autoridad de la expropiación se

destaca ante la situación pasiva en

rm°

el_ propietario

expropiado se halla durante el procedimiento de

expropiación. La expropiación se tipifica como

institución de Derecho Público desde que otorga al Estado

el poder de sustraer las propiedades de los particulares,



en mérito al interés público. La validez de la expropia-

ción no se halla condicionada por el consentimiento y ni

siquiera por la existencia del derecho de propiedad en el

expropiado, desde que su esencia radica en la

utilidad

pública .

La expropiación, como medio de adquisición por

la Administración de la propiedad privada, es un procedi-

miento para la

afectación

de los bienes a los fines

prevalentes del interés general. Sin embargo es necesario

que la cosa objeto de la decisión expropiatoria sea de

propiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad de

someter a expropiación los bienes de dominio público, por

cuanto se presume innecesario el ejercicio del poder

expropiatorio de la Administración contra la misma Admi-

nistración, en cuanto ésta, ideal y funcionalmente,

constituye una unidad. Habría un simple cambio de afec-

tación.

La expropiación es: a) un acto de autoridad; por

consiguiente, de ejecución irresistible; b) un acto de la

Administración, o particular subrogado en sus derecho:,

(casos del concesionario); el origen de la expropiación

está en la inexcusabilidad en la prestación de los servi-

cios públicos, en la necesidad inexcusable del ejercicio

de las atribuciones concedida a la Administración Pública;

c) tiene por

materia

bienes ajenos, sean muebles o

inmuebles (objetos artísticos, científicos, arqueológicos;

bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos de

interés público; la idea de sacrificar un interés privado

en aras de otro interés privado sería abusiva; e) ha de

mediar indemnización, si así no fuese la expropiación se

convertiría en confiscación .

Naturaleza.

En orden a precisar cual sea realmente

la naturaleza jurídica de la institución de la

expropiación, la doctrina prevalente ha mantenido dos

posiciones fundamentales y (ii~~, consistente una de

ellas en estimar que la expropiación no es más que

una de

las prestaciones obligatorias de los particulares a la

Administración,

y opinando la segunda tendencia que la

expropiación

es una limitación en las facultades



dominicales del propietario.

Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la

propiedad privada sufre en beneficio de otros parti-

culares, todas las instituciones a través de las cuales se

manifiesta la subordinación en que el derecho de propiedad

se encuentra respecto del interés público constituyen en

su conjunto lo que se denomina

régimen administrativo de

la rirrmipanti ritrixratin

as

limitaciones policiales de la propiedad, los supuestos de

prestaciones obligatorias

in natura

a favor de la

Administración, y las servidumbres administrativas sobre

los bienes privados.

Añade Garrido Falla que en la doctrina antigua la

expresión "limitaciones

de la propiedad privada

se

utilizaba en un sentido genérico que abarcaba incluso

instituciones como la expropiación. Es evidente, sin

embargo, que la naturaleza jurídica de este último

instituto no puede ser explicada mediante la idea de

limitación, pues antes de que la expropiación se acuerde,

la propiedad es plena y sin limitaciones, y después de

acordada

no hay limitación sino privación.

Sitúa, en fin,

la expropiación, la requisición, las

tranferenris

coactivas de bienes fungibles, entre

las prestaciones

obligatorias

de los particulares a la Administración.

Fundamento.

La preocupación individualista en que ha

vivido el Estado moderno ha convertido en problema el

encontrar un fundamento que legitime la expropiación, y

así se ha buscado dicho fundamento en:

a) en el dominio eminente del Estado, de origen romano.

En el orden de la expropiación se ha dicho que el

Estado posee la facultad de expropiar en virtud de este

dominio, esto es, como consecuencia de la facultad

superior que posee sobre todas las cosas de propiedad

privada situadas dentro de su territorio. El Derecho

Público moderno rechaza esta doctrina, dado que no es

posible hablar de un

dominio eminente ,

pues



desaparecieron los tiempos en que se confundían los

conceptos de propiedad y soberanía. La propiedad

privada se halla en la actualidad plenamente reconocida

y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es

el de

dominio ,

sino el de

imperio . La soberanía

del poder

es el verdadero fundamento jurídico de la

expropiación.

b)

1'n la necesidad de resolver el conflicto o la colisión

de derechos entre el interés particular y el público,

que exige el sacrificio del primero en aras del

segundo. Según esta teoría el derecho de expropiar se

deriva de la superioridad del Derecho Público sobre el

Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueño de

una cosa debe ceder ante el derecho superior de la

colectividad a la propia cosa.

ero esta doctrina

falla por su base, dado que no puede, en la realidad de

los hechos, existir colisiones de Derecho.

s in-

concebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo.

Derecho supone ordenación y ordenación entraña

corrientes de subordinación y coordinación, esto es,

armonía y no conflicto.

c)

En el consentimiento presunto de quien viviendo en el

Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones o

privaciones en su propiedad particular.

d)

En la justa reciprocidad con que debe corresponder la

propiedad inmueble a las ventajas que recibe del

Estado.

e)

En la teoría de la función social de la propiedad. Esta

es una doctrina muy generalizada en los actuales

4- 4

uiempos. El ejercicio del derecho de propiedad

encuentra su título y condiciones en el cumplimiento de

los deberes que a él se refieren. Esto, que sucede en

todos los derechos, debe tener lugar con mayor razón en

el de propiedad, que es llamado a proporcionar medios

de subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividad

social. La propiedad es el más amplio e intenso de los



derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exige

límites netamente trazados en interés social, la

expropiación no implica una violación del derecho de

propiedad, ya que la propiedad en su forma jurídica

cesa de existir desde el instante en que constituye un

obstáculo a las exigencias de la sociedad. Nuestro

Derecho Constitucional ha acogido esta teoría, en

diferentes Constituciones se encuentra una disposición

redactada en estos términos:

La propiedad, en virtud

de su función social, impone obligaciones. La ley

determinará su contenido, naturaleza y extensión .

f) En la teoría de los fines del Estado. El Estado moder-

no tiene como uno de sus fines esenciales promover el

bien común, satisfacer las necesidades públicas, así

como crear y asegurar el Derecho. La expropiación se

justifica jurídicamente por la necesidad que tiene el

Estado de realizar sus fines jurídico-sociales, y como

él Estado es poder, y en la realización de tales

funciones es Poder Soberano, ejerce el derecho de

expropiación, en principio sin limitación, y por

sistema en forma positiva, autolimitado ese poder por

la Constitución y las leyes reglamentarias. Puede

sostenerse que el fundamento jurídico de la

expropiación deriva de la Soberanía del Estado, como un

instituto necesario a la realización de sus

fines .

Finalizaremos diciendo que en cuanto a los funda-

mentos que legitimen el instituto de la expropiación,

nos acojemos a la tesis de Garrido Falla el cual estima

que el hecho de que las diferentes potestades adminis-

trativas encuentren hoy día su fundamento en la gené-

rica justificación de la situación de supremacía de la

Administración Pública frente a los particulares, no

h--- nút41 una dicus -n sobre -1

fundamento de la expropiación forzosa. Este se encuen-

tra, de una parte, en la indudable necesidad que la

Administración puede sentir para satisfacción de

necesidades públicas, de bienes concretos en manos de

los particulares (teoría de los fines del Estado); de



otra, en el mismo carácter subordinado y condicionado

al interés público con que igualmente se configura el

derecho de propiedad. (teoría de la función social de

la propiedad).

Utilidad Pública o Interés Social.

Nuestras Consti-

tuciones y la ley de Expropiación vigente han dispuesto

que nadie puede ser expropiado, sino por causa de

utilidad

pAhlica

o

e interés social,

previa la correspondiente

indemnización, y de conformidad con lo dispuesto en las

leyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a la

utilidad pública o al interés social como causa de la

expropiación, no emplea el término

causa

en su sentido

técnico, refiriéndose al fin inmediato del acto, esto es,

a la transferencia de la propiedad, sino a la causa

natural, al modo práctico por el cual la Administración se

decide a pronunciar tal transferencia. En un principio se

admitía como causa de la expropiación la

necesidad pú-

blica ,

para ampliarse luego a la

utilidad pública y por

último al

interés social .

Al consagrar la expropiación por interés social, la

ley viene a incorporar jurídicamente una concepción que,

habiendo superado el agrio individualismo del sistema

jurídico de la propiedad privada de la economía liberal,

viene a entender implícita, tras toda relación de dominio,

una función social de la propiedad.

La doctrina dominante en orden a la diferenciación

entre la utilidad pública y el interés social, a estos

fines, estima que radica en que existe expropiación por

causa de utilidad pública cuando el bien objeto de la

expropiación pasa a integrar el patrimonio de una entidad

pública, cuando el bien expropiado pasa del ámbito de la

Propiedad privada al del dominio pilm-lr.n; por el

contrario, existe expropiación por causa de interés social

cuando el bien expropiado no pasa a integrar el patrimonio

de una entidad pública, sino el do un particular.



Indemnización.

Desde los más antiguos textos consti-

tucionales, pasando por el Código Civil, hasta la vigente

Ley de Expropiación de 3 de marzo de 1976, ha caracte-

rizado a este instituto de la expropiación el que la

transferencia de titularidad que mediante él se produce lo

es sobre la base de indemnizar al titular que cesa por la

privación que se le impone.

No es este el lugar adecuado para examina,-

lo

relativo a la determinación del justo precio, su

contenido, alcance, modo de fijación

y demás problemas con

ello relacionados, pues todo ello está regulado en los

correspondientes artículos de la Ley de Expropiación.

Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de índole

general.

La indemnización al expropiado tiene su fundamento en

el principio de igualdad ante la Ley en el reparto de las

cargas públicas (igualdad ante las cargas públicas), según

el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir

él sólo el perjuicio, sino que debe ser

, soportado y

compartido por la colectividad beneficiada, de la que

aquél también forma parte, compensando de esta suerte la

carga que supone la privación de la propiedad con la que

implica su resarcimiento, mediante la adecuada indemni-

zación.

El problema de el justiprecio de un bien económico,

cuando el interés público o la utilidad social impone su

forzosa expropiación, es consecuencia de la finalidad del

Estado en el Derecho moderno que no puede ser otra que la

protección de las situaciones jurídicas, esto es, su

obligación fundamental de amparar y proteger los derechos

y el patrimonio de

-

ersonas, pero paralelamente la

actividad jurldica el Estado hizo triunfar el principio

según el cual la

Ley puede autorizar intromisiones en la

propiedad de los particulares, cuando tanto

el interés

público como la utilidad social las exijan, ya que sin

estas intromisiones no sería capaz el Estado de cumplir

sus funciones, y es por ello que, según el Derecho Públi-



co, es competente el Estado para privar de determinados

derechos al particular y adjudicárselos a sí mismo a los

órganos subordinados idóneos, en cuanto aquéllos, el

interés público o utilidad social, lo requieran, pero, eso

sí, deberá indemnizar plenamente en metálico al particular

expropiado.

En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que la

indemnización pm"

expropiaci ó

n no tiene carácter de

precio

sino que es una de las formas de concreción de la

+.eor-re de las indemnizaciones en el Derecho Público, en

base a un principio de equidad aplicado al resarcimiento

del daño sufrido. Si no hay daño no habrá indemnización.

Si indemnizar es

resarcir de un daño o perjuicio

ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si el

derecho de propiedad está garantizado por el ordenamiento

jurídico, el expropiado privado de ella tiene derecho a la

reparación integral, es decir, a quedar indemne, o sea,

libre o exento de daño. Consecuentemente, el derecho del

expropiado es a una reparación integral, un equilibrio

económico entre el valor del bien objeto de la expro-

piación y de los dahos y perjuicios emergentes de la

desposición. Es un equilibrio de valores, por lo que la

expropiación no puede ser causa de lucro ni para el

expropiante ni para el expropiado. La reparación integral

debe ser, además de justa; razonable. La ruptura de ese

equilibrio en perjuicio del expropiado trae como

consecuencia la confiscación.

El Procedimiento Eicpropiatorio.

La expropiación se

desenvuelve a través de un procedimiento cuyo objeto

esenci a

l

es llegar a la transferencia del dominio del bien

expropiado. Dicho procedimiento está regulado de distintas

maneras

según los países.

En casi todos los países, el procedimiento se desa-

rrolla parte en vía administrativa y parte en vía

judicial.

laro que las solucidnes son muy diversas,

porque algunas legislaciones dan preferencia.

a



tramitación administrativa, considerándola más rápida,

mientras que otras acuerdan mayor aptitud a los

procedimientos judiciales, por lo que no es posible

afirmar

a priori

que un sistema sea más ventajoso que el

otro, puesto que depende de modalidades propias de cada

país. Puede afirmarse que un buen procedimiento debe

asegurar la correcta designación de los bienes a

expropiar, el acierto al fijar la justa compensación a

1,Naernr r ln

nr,4r11:1,7 7-Nr,c4h1c, £2.)-1 ln

^1

procedimiento.

En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el

administrativo y el judicial.

a Ley de Expropiación

vigente, de

3

de marzo de 1976, acoje el procedimiento

judicial. Establece la ley que la demanda de expropiación

se ventilará en juicio civil por los trámites especiales

que en ella se establecen, siendo competente para conocer

de la demanda cualquiera de los Jueces de lo Civil del

Distrito de la jurisdicción donde estuvieren situados los

bienes afectados, o ante el juez del domicilio del

demandado, a elección del expropiante.

a sentencia

definitiva del Juez será apelable dentro de tercero día

para ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones

respectiva,

sin que contra la sentencia que dicte

Tribunal

roceda

ingún

ecurso

rdinario,

i

extraordinario.

Figuras afines o parecidas a la expropiación.

Existen figuras jurídicas afines o parecidas a la

expropiación, ellas son: La requisición, La confiscación,

La nacionalización y las modalidades a la propiedad

privada.

La Requisición.

La requisición es una operación

unilateral le gestión pública por la

cual la

Administración exige de una persona, sea la provisión de

objetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce de

un inmueble o de empresas, para hacer, con un fin

determinado, un uso conforme al interés general.



La Requisición implica la transferencia de propiedad

de la cosas que se consumen por el uso (consumibles) como

víveres, forrajes, etc., o bien la sola transferencia

temporal del goce como en el caso de la requisición de

inmuebles. En el caso de la expropiación por causa de

utilidad pública siempre hay transferencia de propiedad,

la requisición no tiene esa finalidad. Coinciden en el

procedimiento unilateral forzado, en los fines de interés

general que con ellub se realizan y en la correspondiente

' ' f tndemnización. La requisicion siempre da lugar a una

justa indemnización..

En la requisición el procedimiento es rápido y

violento porque la Administración toma sus providencias

con urgencia, tomando y pagando enseguida, en un

procedimiento administrativo, en el que la Administración

fija el monto de la indemnización que debe pagarse al

particular requisado.

En nuestro medio la requisición sólo tiene efecto en

los casos de emergencia, anormalidad pública, provocados

por catástrofes naturales, guerra, etc.

La Confiscación.

La confiscación es la adjudicación

que se hace el Estado de los bienes de una persona, sin

apoyo legal y sin justa indemnización.

Se trata, por lo tanto, de una medida administrativa

arbitraria, símbolo del abuso de autoridad,

por

parte de

un funcionario investido de una representación legal, que

desposee ilegalmenta a un particular de su propiedades,

posesiones o derechos.

Es necesario diferenCiar entre

confiscación y

decomiso .

El decomiso se refiere siempre a hechos

realizados en cumplimiento de actos de policía. Importan

una desposesión de la propiedad, la cual no

es

tomada para

usos públicos sino decomisada por motivos de -policía,

la cosa constituye per sé ,

un peligro público- por lo



que el desapoderamiento no da lugar a indemnización. El

decomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble por

razones de seguridad, moralidad o salubridad pública, sin

indemnización. El

decomiso o comiso

es la privación

coactiva de una parte de los bienes de una persona por

razones de interés público; y no sólo funciona como

sanción en el campo del Derecho Penal o en el de la

legislación aduanera sino también en el Derecho de

Policía, en materia de seguridad, moralidad y salubridad.

El decomiso, como institución de Derecho Público, no tiene

por finalidad afectar la cosa decomisada a uso público,

salvo que el legislador la consagre al dominio público.

En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de

seguridad, moralidad o salubridad pública, las cosas

caídas en

comiso pueden ser destruidas. Por su parte,

nuestro Código Penal establece el decomiso como una de la

penas accesorias.

La Nacionalización. La nacionalización ha sido

definida como una forma de explotación de una empresa

privada bajo un régimen político. Con ella estamos en

presencia de la sustitución de una empresa capitalista por

una empresa estatal.

También se llama nacionalización entregar en su

totalidad el régimen de los bienes privados a un nuevo

régimen de Derecho Público que establece el dominio total

y definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de la

nacionalización de los bienes del subsuelo, de la banca y

otros tipos de nacionalización.

En la medida que el interés público se manifiesta con

gran intensidad, el Estado tiene la obligación de asumir

esa responsabilidad, eliminando a los particulares, que

inspirados en un Interés particular, no toman en cuenta

preferentemente el interés público ne g-Qt4,

modo en

algunos países se ha llevado a cabo la

nacionalización de

la banca, la nacionalización de los transportes, de los

Seguros y de otras actividades industriales o comerciales

reclamadas por el interés general.



En consecuencia, la nacionalización implica en su

base una traslación de la propiedad en provecho del

Estado; la empresa nacionalizada pasa al dominio del

Estado. De este modo la nacionalización aparece al lado,

aunque como una figura jurídica diferente, de la

expropiación y de la requisición como un modo de

adquisición del dominio.

Las Modalidades a la Propiedad.

El colleept

modalidad significa gramaticalmente el modo de ser

menifPczte.rczP una cosa.

a modalidad, --- 1- tanto,

_

ue

o

se

relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa.

En el Dderecho Privado la palabra modalidad se reducía a

una denominación de las cláusulas restrictivas. Comprende

por lo tanto, la condición, el término y el modo, que son

limitaciones al contenido normal de los actos jurídicos.

El concepto de modalidad ha sufrido una notable

transformación al vincularse al nuevo régimen de la

propiedad privada. Por lo tanto estamos en presencia de

un nuevo régimen de propiedad que se aparta notablemente

del concepto romano de la propiedad y del concepto más

evolucionado de la propiedad en el sistema liberal.

Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad

privada, el establecimiento de una forma jurídica de

carácter general y permanente que modifique la figura

jurídica de le propiedad, la modalidad viene a

término equivalente a limitación o transformación.

Los

efectos de las modalidades que se impriman a la

propiedad privada consisten en una

extinción parcial de

los atributos del propietario, de tal manera

que

éste no

sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuídas

por el Poder Legislativo, de todas las facultades

inherentes a la extensión

=1

concepto clásico de

-nrernior9aa La finalidad que

AP

persigue

al imponerse

modalidades a la propiedad privada no es otra cosa que la

de estructurar el régimen de la propiedad privada dentro

de un

sistema que haga prevalecer el interés público sobre



el interés privado, hasta el grado que el Estado lo

considere conveniente. Como ejemplo de limitaciones,

entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y las

referentes a urbanismo. La diferencia entre

modalidades

y la

expropiación

es clara, la modalidad se traduce en

una extinción parcial de los derechos del propietario, la

expropiación implica la sustitución del derecho de

propiedad por el goce de la indemnización.



CAPITULO XLII

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

62.

ervidumbres Administrativas.

studiada la

expropiación, consideremos ahora otras restricciones del

derecho de propiedad privada por motivos de utilidad

pública.

Es corriente en los autores englobar bajo la

denominación de

servidumbres públicas

las limitaciones

del derecho de propiedad que realmente sólo implican una

disminución de la libertad natural en el goce de un fundo,

y ello, porque se suele incluir entre la enumeración de

servidumbres legales, meras limitaciones del dominio, que

son estrictamente conformadoras de su contenido y no

tienen el rango de derecho real, que es la característica

de las verdaderas y propias servidumbres.

Por servidumbre se entiende una carga impuesta a un

predio en beneficio de otro predio perteneciente a

distintos dueños. Es una restricción del derecho de

propiedad que no priva al duelo de su cosa, pero sí de

parte de su uso o goce.

La servidümbre de Derecho Público (Administrativo)

toma su carácter jurídico de la afinidad que presenta con

la institución

de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Ese

nombre indica las condiciones por las cuales se distinguen

de todas las otras cargas dependientes del Derecho Público

que pndr-rnr

relacionarse ron la posesión de lin inmueble.

La servidumbre de Derecho Público se presenta bajo

la

forma de un poder jurídico restringuido que actúa

d

i

rectamente sobre la corx.

s esencialmente de

naturaleza

real .

i bien resultan obligaciones

personales y ,-e_trir.ciong.s a

su libertad para el

propietario, ellas no son sino la consecuencia de la



relación fundamental. Para las órdenes de policía, para

la imposición de contribuciones, así como para otras

cargas personales, la posesión de un inmueble podrá

desempeñar un papel, pero sólo como motivo mediante el

cual la regla de derecho designa al deudor. En todo caso,

la finalidad y el interés principal es la obligación

personal. La servidumbre de Derecho Público, por el

contrario, toma el inmueble y solamente en razón del

inmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carácter de

servidumbre

a nuestra institución y basta para

justificar su nombre.

En el Derecho Público que rige la servidumbre

administrativa el

predio dominante será a menudo muy

difícil de. definir; en todo caso, la servidumbre nunca

está ligada pura y simplemente al inmueble dominante; sólo

existe durante el tiempo y en la medida en que ese

inmueble sirve para una empresa pública determinada: por

ejemplo- como carretera, como fortificación, como río

navegable, etc. La. persona a la cual se debería la

servidumbre sería el Estado. Pero el Estado sólo puede

hacerlo en interés de' una empresa Pública determinada y. en

la. medida en que tenga necesidad de la servidumbre. La

servidumbre. del Derechó Público es un poder jurídico

parcial constituídó sobre, un inmueble en favor de una

empresa pública.

La servidumbre pública cuyo contenido es el uso

público, crea obligaciones para el propietario de la cosa

gravada, pues está obligado a

sufrir

todo lo que ella

autorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposición

o negocio que pueda menoscabar el uso público de la

servidumbre.

La servidumbre pública crea también obligaciones para

su titular, por cuanto su contenido es el uso público, y,

consecuentemente, su derecho está limitado a su exclusivo

ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para

un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.

ASÍ

una servidumbre administrativa de acueducto no puede



ser ejercida como servidumbre administrativa de tránsito.

Es la clase o especie del uso a que está destinada la

servidumbre lo que determina el ámbito y modo de ejercicio

de Pila.

Pasando revista a las diversas

limitaciones y

restricciones

impuestas a la propiedad privada por

razones de utilidad pública se podrá apreciar la

existencia de caracteres que son esenciales de la

servidumbre :

a) la existencia de un

predio dominante

que no siempre es fácil de advertir en muchas de ellas

-limitaciones del derecho de propiedad en fincas urbanas

por

razones de ornato, obligación de soportar postes,

garfios, hilos etc en ciertos edificios-. En todo caso

estas

servidumbres no se ligan jamás pura y simplemente a

un inmueble dominante, si no que sólo existen por el

tiempo y en la medida en que el inmueble sirve a un

servicio público, y al cesar el servicio cesa la

servidumbre; por lo tanto, entendiendo el concepto de

servidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta a

un fundo en beneficio de otro, las cargas administrativas

no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas no

hay

predio dominante ;

) las servidumbres

administrativas están fuera del comercio humano, por lo

que no se extinguen ni se modifican por convenio ni por

prescripción. Unicamente cesan al cesar la empresa

pública a que están afectadas; c) las servidumbres de

Derecho Civil como las administrativas consisten en

no

hacer o

en "dejar hacer", pero las administrativas pueden

consistir en "hacer" -construir cercas, plantar árboles,

revocar fachadas, etc-.

Constituci6n de las Servidumbres Administrativas.

Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas

la ley, pudiond3 completarse mediante un actc,

administrativo. Por

ejemplo, el Capítulo VII de la Ley

,5J151,

la Industria Eléctrica,

De las Servidumbres ,

en su

Arto. 61, crea las siguientes servidumbres administra-

tivas: 1- De acueducto y de obras hidroeléctricas; 2- De

electroducto iDara establecer líneas

de

transmisión y

de



distribución;

3 -

De líneas telefónicas,

telegráficas y de

cablecarril;

-

De instalaciones

de radio y de

televisión; y

5-

De paso, para

construir senderos,

trochas, caminos y ferrovlas. La misma ley,

que

hemos

tomado de ejemplo, dispone que

las servidumbres

comprendidas en la relación anterior

podrán establecerse

mediante trato directo con el

propietario del predio

sirviente respecto al monto de las

compensaciones

e

indemnizaciones procedentes. (Arto

68).

Esto es así

porque la servidumbre administrativa genera una

disminución en el goce exclusivo

del objeto de propiedad

afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja

a favor de la comunidad representada por

la entidad

pública que establece

la servidumbre,

y, en consecuencia

otorga un derecho a ser indemnizado.

La servidumbre,

dice

Ritelsa, siempre

autoriza la

indemnización: ella importa una desmembración del derecho

de propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividad

del propietario y del goce de Su derecho.

Las leyes creadoras de servidumbres administrativas

establecen los procedimientos para su

constitución;

como

esta clase de servidumbres, cuando no pueden establecerse

por acuerdo directo con los propietarios de los predios

sirvientes, son impuestas por la Administración, si la

respectiva ley no seflala un procedimiento especial>

generalmente se aplica el procedimiento

expropiatorio.

En

efecto, nuestra Ley de Expropiación

dispone que si

la

demanda (cuando no se trata de expropiación) tuviere por

Objeto la constitución de servidumbre administrativa, el

monto de la indemnización no será mayor del quince por

ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado

por la servidumbre, más los dagos efectivos que

ocasionare

la

construcción

de lalobra (inciso segundo del Arto.17).



CAPITULO XLIII

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A

LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.

63.

os derechos de los particulares frente a la

Administración

os derechos de los particulares.

Como

todos los demás sujetos, el particular administrado, al

desplegar su propia personalidad dentro de los límites de

la capacidad jurídica y de obrar que le reconoce el

ordenamiento jurídico, puede resultar titular de una serie

de situaciones jurídicas, que convencionalmente suelen

agruparse en dos grandes categorías, según comporten una

ampliación de su esfera jurídica, o bien una limitación de

la misma. Se habla así de situaciones jurídica ventaj

a

o activas (derechos) y de situaciones jurídicas de

desventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones).

Hemos indicado que el administrado no es en el sis-

tema jurídico actual un mero objeto del Derecho

Administrativo, ni tampoco un término de refencia de

simples posiciones pasivas (deberes, sujeciones,

obligaiones), que era como la teoría jurídica del

absolutismo, poniendo siempre en primer término la

eminencia del bien general sobre el bien particular o

privado, consideraba su posición jurídica ante el Derecho

Público.

Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de

resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurídicas

pasivas es, a la vez, como subrayó enérgicamente el

pensamiento revolucionario francés, titular de situaciones

jurídicas activas frente

a la Administración.

LLL

C.7.airch

realidad, el Derecho Administrativo no existiría, pura

y

simplemente ,

dice García de Enterría; por su parte,

Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es

de tal alcance que, en realidad, la configuración de un

sistema de Derecho Administrativo en un país

y en un



momento histórico determinado, sólo puede lograrse

conociendo a fondo cuáles son los derechos y garantías de

que gozan los administrados frente a la actuación del

Poder Público. Examinar la consistencia de tales derechos

y garantías; ver hasta qué punto es real y no sólo

aparente el sistema organizado para la proteccion contra

la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer

si el Estado se encuentra efectivamente sometido al

Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Público no es

sino una ilusión inspirada por los gobernantes para dar

una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus

atropellos.

El problema de la situación de los particulares

frente a la Administración implica, necesariamente, la

adopción de un criterio sobre la existencia y la

naturaleza de los derecho públicos de los administrados,

es decir, sobre la noción del

Derecho Subjetivo.

La figura subjetiva activa por excelencia en el

ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos los

Derechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacer

ninguna exposición propia de la doctrina general del

derecho subjetivo, que remitimos a su expresión

característica en el Derecho Civil. Bástenos decir aquí

que esa figura, en sus mismos términos, resulta aplicable

en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la

Administración, como, lo que ahora nos interesa más, en

favor del administrado, el cual puede ser, en efecto,

titular de derechos subjetivos de esa naturaleza común

frente a la Administracion.

La figura de

derecho subjetivo

se edifica sobre el

reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un

sujeto concreto q-- p--A-

hacer valer frente a otros

sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su

interés propio, reconocimiento que implica la tutela

judicial de dicha posición.

En este concepto se considera que el derecho



subjetivo está constituido esencialmente por un poder de

exigir una prestación, poder que está condicionado por

tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una

obligación jurídica resultante de una regla de derecho;

2- que esa obligación haya sido establecida para dar

satisfacción a ciertos intereses individuales;

3-

que el

sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno

de esos intereses en atención a los cuales se ha

estahlerido la obligación.

Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho

sujetivo radica en el

poder de exigir ,

al cual le da

fuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lo

pretenden algunas teorías.

Además, si

#,=1

admitiera el elemento

voluntad ,

no

serian posibles los derechos de los particulares contra el

Estado, puesto que sería necesario reconocer a los

primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual

pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano.

En segundo lugar es encesario para que exista el

derecho que haya una obligación correlativa de ceder a la

exigencia que tiene el titular del

poder de exigir .

En el Derecho Público, y en especial en el

Administrativo, no siempre la Administración está obligada

a actuar.

En efecto, es fácil distinguir los casos en que las

autoridades tienen una competencia definida y limitada por

la ley y aquéllos en que las propias autoridades gozan de

facultad discrecional ,

o sea cuando la ley les deja

libertad de decisión. (Ver No. 17. La Facultad

Discrecional de la Administración PlImíra) Es por lo

tanto necesario para que el particular tenga un

poder de

exigir ,

un verdadero derecho subjetivo, que la

Administración no tenga facultad discrecional, es decir

que esté obligada a actuar.



El interés en cuyo favor se he establecido el poder

de exigir es otra de las condiciones requeridas en el

concepto de derecho subjetivo.

Cuando la ley obliga a la Administración a realizar

una actividad o le impone una abstención, no en favor de

los individuos, considerados aisladamente, sino para la

satisfacción del interés general, puede suceder, sin

embargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un

individuo y que, por lo mismo, éste tenga un interés en su

realización.

En tal caso, como el interés del particular se

satisface, no por efecto directo, sino por simple acto

reflejo de la norma que obliga al Poder Público, a la

acción o a la omisión, no puede afirmarse que dicho

interés sea bastante para que exista un derecho subjetivo,

debiendo considerarse, por tanto, que sólo se trata de un

simple interés.

Por ejemplo, nadie puede pretender

tener derecho

a

que la Administración construya una escuela, un hospital o

a que repare una carretera en mal estado, los particulares

podrán tener gran interés en ello, pero no tienen

poder

de exigir

a la Administración,

poder

que sólo puede ser

concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen

obligaciones impuestas al Poder Público (construir

escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos)

cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, a

pesar de ello, no pueden exigirse por éstos, ya que no

constituyen un derecho subjetivo.

Clasificación de los Derechos Subjetivos.

Existen en

la dr,ctrina diversas clasific

ac

iones de los derecho

s

subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el más

brillante expositor de la teoría de los derechos páblicos

subjetivos. Esta misma clasificación expone y desarrolla

Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.



Clasificación

1. Por la naturaleza del acto I) Derechos públicos subje-

jurídico de donde derivan

ivos.

II) Derechos privados subje-

tivos.

I) Derechos del hombre, derechos

y libertades individuales.

2- Por su

contenido II) Derechos políticos

1. Derechos de los

administrados al

funcionamiento de

la Administración

y a las prestacio-

nes de los servi-

cios públicos.

III) Derechos cívicos

. Derechos de los

administrados a

la legalidad de

los actos de la

Administración.

3.

Derechos de los

administrados a

la reparación de

los dafíos cau-

sados por el fun-

cionamiento de la

Administración.



Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razón

de la naturaleza del acto jurídico de donde derivan. Si

ese acto jurídico es de Derecho Público y si uno de los

sujetos de la relación es el Estado, se tendrá el derecho

público subjetivo. Si el acto es de Derecho Privado

aunque el Estado sea sujeto de la relación, se tendrá el

derecho privado subjetivo. Así, el derecho al sueldo de

un funcionario público es un derecho público subjetivo; en

cambio el derecho al precio que tiene una persona que

vendió un inmueble al Estado, es un derecho privado

subjetivo.

Tratándose de los derechos públicos, cuando el Estado

es el sujeto de quien puede exigirse la prestación, surge

el problema relativo a cómo puede explicarse que el Estado

tenga obligaciones con un particular, a pesar de su

soberanía, que consiste precisamente en la facultad de no

determinarse sino por sí mismo y de no reconocer ninguna

voluntad superior.

Este problema queda sin resolución si el derecho

subjetivo se considera como un poder de una voluntad para

imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el

Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponérsele.

Resultaría, por tanto, que habría que desecharse la

idea

(91

que los particulares tuvieran derechos contra el

Estado.

Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del

concepto de

derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye

con el de poder reconocido por la ley de exigir alguna

prestación, se suprime el motivo de incompatibilidad,

quedando tan sólo por discutir si el Estado se encuentra

sometido a la ley.

Esa

sumisión cabe dentro de las ideas

del Estado

Soberano y, más aún, dentro del concepto del Estado de

Derecho, ya que entre las facultades de la Soberanía se

encuentra la de autolimitación, que no otra cosa es la



situación del Estado ligado por el derecho que él mismo

consagra.

Así es como puede admitirse sin contradicción la

existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite

a los particulares exigir determinadas prestaciones en

contra del Poder Público.

• También pueden clasificarse los derechos públicos en

razón de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que

por medio de ellos puede ser exigido.

Así tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados

también Derechos y Libertades Individuales, Derechos

Naturales, Derechos y Garantías, etc.

Estos derechos constituyen la esfera de libertad que

se encuentra jurídicamente protegida por la obligación que

el Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier

acto que la obstruya. La libertad por sí sola no

constituye un derecho; para Que éste exista es necesario

que el individuo tenga el poder de exigir su

respeto. El

contenido, pues; de los derechos de libertad es

fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de

exigir una abstención.

De aquí se desprende la especial importancia que

asumen los límites respectivos de la libertad de los

individuos y de las facultades del Poder Público

tratándose de la actividad administrativa de este último.

El individuo frente a la Administración se puede

encontrar en dos situaciones: o bien en una relación

general de dependencia, o bien

en

una relación especial

por virtud de un acto jurídico determinado.

Las facultades de la

Administración en el primer

caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen

especial mención las facultades de

policía, entre las que

se comprenden no

sólo las que tienden al mantenimiento de



la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, sino

todas las que restringen las libertades para lograr el

bien común.

Esas facultades sólo pueden ejercerse cuando ellas

están conferidas por la ley, considerada ésta en su doble

sentido material y formal, siendo de la competencia del

legislador, cuando no existe determinación expresa o

implícita en el texto constitucional, la fijación del

alcance de las restricciones que deben imponerse a la

libertad individual.

Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es

absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los

demás para lograr el orden social.

Las facultades de la Administración en el segundo

caso son más amplias. Entre ellas se cuenta la del poder

disciplinario sobre los funcionarios y empleados públicos,

y los límites que llega a alcanzar en realidad dependen de

los actos jurídicos que la propia Administración puede

realizar con los particulares.

11. Derechos Políticos.

Desde SU origen los

derechos

del hombre o libertades públicas se configuraron como

derechos subjetivos frente al Estado; estos derechos

imponen un ámbito de libre determinación individual exento

del poder del Estado. Lo que estos derechos individuales

reclamen del Estado es, pues,

una abstención.

Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la

libértad se erige en fin mismo del Estado, exigible no

sólo de la actuación concreta de la Administración, sino

también de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al

Estado la mera abstención para asegurar ese fin último de

sus

funciones,

le har.P faifa,

además una actividad

positiva que haga posible la realización de dicho fin y

asegure en la práctica su efectividad. Por eso se ha

notado que, al lado de la obligación tradicional de no

hacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy al



Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poder

hacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya no

asegura en una sociedad menesterosa y escasamente

autosuficiente.

Pero en las propias declaraciones de derechos

iniciales se incluyeron ya derechos de otro carácter que

no contemplan al individuo como alejado, distante del

poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversión

del mismo en ciudadano, calidad indispensable para el

ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su

participación en el propio aparato político o de poder,

derechos a los que más tarde se llamarían por eso derechos

políticos.

Los derechos políticos se distinguen, pues, de los

derechos o libertades individuales, ya que mientras éstos

liberan al individuo de la acción del Estado, los primeros

lo hacen intervenir en tal acción

Lo que intentan asegurar los derechos políticos es el

control de los gobernantes por los gobernados, la libre

disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus

destinatarios, la eliminación de poderes extraños o

alienantes que intentan justificarse, siempre, en valores

abstractos transpersonales y no en la voluntad de los

gobernantes. Son derechos en los que se expresa

propiamente el principio democrático; de ahí que sea el

sufragio el más importante de los derechos políticos.

Los derechos políticos tradicionalmente establecidos

en nuestro ordenamiento jurídico son: El sufragio, el

cual se desdobla en a) Votar en las elecciones populares

v, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos

públicos de elección popular y nombrado para cualquier

otro cargo público, teniendo lee cualidades que establezca

la ley; asociarse -para tratar los asuntos políticos del

país; ejercer en toda

clase de negocios el derecho de

petición.



Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio

de los derechos políticos es necesario tener de previo la

calidad o situación de

ciudadano ,

de donde se deduce que

los extranjeros no gozan de los derechos políticos que

competen a los ciudadanos nicargüenses.

111.

Derechos Cívicos.

Los derechos cívicos se

caracterizan por un poder de exigir una prestación del

Estad° para satisfacer un interés que el titular tiene

como individuo independientemente de su calidad de miembro

del Estado.

A diferencia de los derechos y libertades

individuales (derechos del hombre), cuyo contenido es

negativo en cuanto tratan de obtener una abstención por

parte del Estado, los derechos cívicos tienen un contenido

positivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer un

interés individual. Se diferencian, de los derechos

políticos en que no tienen por finalidad el intervenir en

la conformación y acción del Estado y, por lo tanto, no

exigen la calidad de

ciudadano

Para su ejercicio como es

el caso en los derechos políticos-.

La denominación de derechos "cívicos" no es muy

acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos

políticos y, con los derechos civiles, denominación esta

última que suele usarse cuando se trata de los derechos

subjetivos privados. No obastante es frecuente encontrar

en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia el uso

del concepto

derechos cívicos

en el sentido y con el

contenido que hemos expuesto.

Los derechos cívicos, a diferencia de los derechos

del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido

positivo; consistente en el poder de exigir del Estado las

prestaciones establecidas por las leves.

En el desarrollo normal de la actividad

administrativa esta clase de derechos es la que entra

principalmente en juego, pues están comprendidos en ella



todos los que tienden a obtener una prestación específica

del Estado, como ocurre respecto del sueldo o de la

pensión de jubilación de los funcionarios y empleados

públicos; los que tienen por objeto la realización de

actos jurídicos, como son el otorgamiento de patentes,

marcas de fábrica

e concesiones permisos o

autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los

bienes públicos o para la realización de ciertas

actividades sujetas a aquel

r e

quisito,

y por último,

aquéllos cuyo contenido es el goce de los servicios

públicos establecidos por la Administración.

En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer

una separación precisa entre lo que no es más que un

interés y aquéllo que real y verdaderamente constituye un

derecho.

Así nos encontramos con verdaderos derechos

subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes

casos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha

frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales

sobre esta materia.

El aprovechamiento de las aguas de una corriente

pública para baños puede ser disfrutado por cualquiera con

sujeción a las leyes de policía y reglamentos

administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en

favor de los individuos considerados aisladamente no

constituye un derecho, sino un interés.

Al obtener el particular una concesión en los

1

A 1 -cr

7114CM11CAA1.MeMC191MC

r ~N

en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al

aprovechamiento de que se trata.

Cuando el particular aprovecha el servicio de

comunicaciones establecido por el Estado y realiza los

actos que la ley previene como condiciones para que dicho

servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo

carácter es claramente diverso

del interés que el mismo



particular puede tener a que el

servicio se amplíe para

lugares diferentes de los establecidos.

El interés del funcionario o

empleado público a su

remuneración constituye un verdadero

derecho, por la

individualización y reconocimiento

de dicho interés y por

la facultad de exigirla, que

se otorga al mismo

funcionario o empleado, en tanto

que no dejan de ser

simples intereses, que en parte forman

el objeto de las

demandas del servidor público

para que se eleven a la

categoría de derechos, el ingreso al

servicio, el ascenso

y la promoción, cuando

dependen de la facultad

discrecional del superior jerárquico.

Ahora bien, dentro de la categoría

de los derechos

cívicos quedan comprendidos

los derechos de los

particulares frente a la

Administración. Ante la

dificultad de enumerar en detalle los

diferentes derechos

de esta clase, sabemos que la doctrina

los ha separado en

tres grandes grupos:.

Derechos de los administrados al funcionamiento de la

Administración y a las prestaciones de los servicios

públicos.

Sobre este tema tenemos que

limitarnos a

expresar

sólo ideas generales, pues las variantes

que

impone la legislación positiva obligan en

todo caso a

examinar los términos mismos de la ley y el

espíritu

que la inspiró, para poder precisar en cada

caso la

existencia y el alcance del derecho que al administrado

se le reconozca.

Principiaremos recordando los

eiementn

mun

integran el

concepto del

derecho subjetivo .

Así, desde luego, debp1-4,mn,,,

n

_LadO

situaciones que se originan

cuando la ley impone a la

Administración una actividad destinada a satisfacer el

interés general y que sólo indirectamente, puf acción

refleja,

satisface un interés individual.



En esos casos el particular no puede exigir el

cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene

sólo un interés pero no un derecho.

Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a

satisfacer intereses de los individuos, considerados

aisladamente, la ley reserva a la Administración

facultad discrecional para apreciar la oportunidad de

la medida, n su alcance v contenido.

Por lo tanto habremos de referirnos principalmente

a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones

hasta aquí expuestas, se puede hablar de un verdadero

derecho en favor de los individuos.

Cuando la ley previene actividades de la Administración

directamente encaminadas a satisfacer intereses

particulares, como cuando se establecen los servicios

de correos y telégrafos, cuando se crea el servicio de

patentes y marcas, cuando se determina que la

Administración otorgará concesiones a los particulares

para la explotación de bienes de propiedad nacional,

etc., etc., surge la cuestión de determinar cuál es el

carácter jurídico de las relaciones de los particulares

con la Administración.

Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el

primero, antes de que el particular haya solicitado la

prestación, el segundo, cuando el particular la

solicita.

1 1911

t

411 Sri

momento,

4=1 nA.rtinula.r no

tiene relación

especial con la Administración; tiene, sí, un poder

legal de exigir la prestación, es decir, tiene una

siLuación jurídica.

Como esta situación jurídica no tiene un carácter

individualizado, sino que se encuentra establecida en

una forma abstracta e impersonal, constituye

propiamente una situación jurídica gener,-1.



Sin embargo, esta caracterización no llega a dar

una idea exacta de la posición que guarda el

particular, y ,por esa razón, tratando de precisarla,

creemos que se puede lograr ese objeto, considerando

que el particular tiene una simple expectativa o

esforzándose por dar una denominación,

una situación

jurídica eventual.

Esta podría definirse, como se ha

llegado a definir, dentro de la teoría civilista de la

reLroaetividad de las leyes como

una situación

j11-7-rdirlA

abstracta.

Bonneeasse dice:

Se entiende por la noción

de situación jurídica abstracta, la manera de ser,

eventual o teórica, de cada uno con ralación a una ley

determinada. Desde el momento en que se dicta una

regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho,

una o varias situaciones jurídicas abstractas. La

situacion jurídica abstracta se caracteriza, pues,

porque está desprovista de consecuencias práticas para

su beneficiario; por lo demás, éstos no están

individualizados sino determinados simplemente en

general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales

a que ley se refiere teórica o e ventualmente .

En el segundo momento, o sea cuando el particular

solicita la prestación deben distinguirse dos

posibilidades: a) la Administración se rehusa a

cumplir la prestación solicitada; b) la Administración

accede a la solicitud.

a)

Si la Administración niega lo solicitado, y dado que

estamos suponiendo el caso de que ella no goce de

facultades discrecionales, sino que tenga su

competencia ligada por la ley, surge inmediatamente

la noción del poder de exigir, es decir, la acción

para hacer efectivo el derecho.

b)

Cuando la Administración accede a la solicitud;

entonces interesa conocer en qué situación jurídica

se viene a colocar el particular.



Sobre esto existen diversas opiniones: una, que

corresponde a la tendencia a encajar los fenómenos de la

vida administrativa dentro de las instituciones de Derecho

Civil y otra, que explica la situación jurídica de que se

trata con criterios que reposan sobre la especialidad del

Derecho que rige a la Administración.

Dentro de la primera opinión se considera que el

nr~in 1 prpvi

nr la

ley, cuando realiza los actos que ésta determina para que

un servicio público funcione a su favor esta celebrando

con la Administración un contrato. Que, por consecuencia,

su situación jurídica es una situación jurídica

individual, una situación contractual.

La base de que parte esta opinión es la de que,

cuando el particular hace su solicitud y la Administración

accede a ella, se forma un concurso de voluntades. Se

reconoce, además, que aun cuando los términos de los

derechos y obligaciones no se fijan por ese concurso de

voluntades, sino que el Estado unilateralmente los señala,

esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno de

los llamados contratos de adhesión.

En contra de estas ideas se han esgrimido los

siguientes argumentos: En primer término, que no siempre

que hay concurso de voluntades existe un contrato.

En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo

contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que

las partes discutan libremente las cláusulas que lo

integran, lo cual no ocurre entre el particular y la

Administración, pues ni el uno ni la otra pueden modific

a r

por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones

Que la leá, etablece.

En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de

adhesión tiene lugar cuando existen circunstancias de

hecho que dan a una de las partes una tal superioridad

sobre la otra, que la posibilidad legal de ésta de



discutir las cláusulas del contrato quede prácticamente

eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar

que en el caso que estudiamos exista un contrato de

adhesión, porque éste supone siempre que una de las partes

es la que fija las cláusulas del mismo.

Ahora bien, en un sistema constitucional como el

nuestro, tanto la Administración como el particular están

sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los

Poderes del Estado.

Descartando, pues, por esas razones, .1a tesis

civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones

basadas en la naturaleza especial de las instituciones del

Derecho Público.

Dentro de ellas se considera que cuando el particular

• cumple con los requisitos que la ley establece para

obtener de la Administración la prestación que aquélla

determina, tal cumplimiento es, por sí solo, la condición

para que al caso individual se aplique la situación

jurídica general creada por dicha ley, o bien la condición

para que la Administración realice un acto especial que es

el que coloca al individuo en esa situación jurídica

general o en una situación jurídica individual, pero que

en este último caso se opera por la voluntad unilateral de

la Administración.

Así, por ejemplo, cuando un particular llena los

requisitos que la ley respectiva establece para el

funcionamiento del servicio postal, adquiere por ese

motivo los derechos y obligaciones que la propia ley

establece en favor y a cargo de los remitentes de

correspondencia o de los otros usuarios del servicio,

según el caso.

A17111g,

nnmn

se 11P, no hay acto particular

HP. 1

Administración que preceda a la prestación del servicio.

Cuando el particular solicita la admisión a un

establecimiento de enseñanza sostenido por el Estado, la



Administración tiene, previamente a la prestación

del servicio, que realizar el acto jurídico de la

admisión, que es el que condiciona la aplicación al

individuo de la norma general que rige al establecimiento.

Por último, cuando el particular solicita la

declaración de improcedencia de una multa impuesta

por

la

autoridad administrativa, fundándose en un motivo

legal

que ob

.

ligaa

decret a

r dicha improcedencia, v ésta le es

concedida, entonces, por virtud del acto especial que así

lo declare, se crea una situación jurídica individual.

Se ve, por lo anterior, que la solución que

corresponde a la cuestión de determinar la situación

jurídica del particular no puede ser dada en términos

absolutos, sino que dependerá de las circunstancias de

cada caso, teniendo que variar, cuando

SP

demanda de la

Administración la ejecución de un acto jurídico, de la

naturaleza especial del acto de que se trate (permiso,

concesión, etc.).

Después de que el particular ha satisfecho los

requisitos de la ley y obtenido la realización del acto

que ha solicitado, su situación jurídica eventual se

transforma en una situación jurídica efectiva que puede

definirse como la misma teoría civilista de la

retroactividad define como "la situación jurídica

concreta" " La situación jurídica concreta, dice

Bonnecasse, es por oposición a la situacion jurídica

abstracta, una manera de ser derivada para una persona

determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que

ha puesto en juego, a favor o cr ,„

contra las regias

i • á

una institución jurídica y le ha conferido, al propio

tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al

funcionamiento de una institución. De otro modo .44,~

mientras la situación jurídica abstracta es una simple

manera de ser teórica, una vocación podría decirse a

beneficiarse eventualmente de una ley, la situación

jurídica concreta es una realidad positiva".



2.

Derecho de los administrados a la legalidad de

los actos de la Administración.

En la clasificación de los derechos cívicos de orden

administrativo de que disfrutan los particulares, se

incluye como una segunda categoría de ellos los derechos

de los administrados a la legalidad de los actos de la

Administración, es decir, se considera que los

administrados

ienen

oder

=

xigir

Administración que se sujete en su funcionamiento a las

normas legales establecidas al efecto, y que, en

consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los

órganos competentes, de acuerdo con las formalidades

legales, por los motivos que fijen las leyes, con el

contenido que éstas sañalen y persiguiendo el fin que las

mismas indiquen.

Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en

unas serie de derechos, como son el derecho a la

competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo

el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la

ley.

Esos diversos derechos del administrado necesitan

protegerse en forma de dar a su titular los medios legales

para obtener la reparación debida en caso de violación, es

decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulación

del acto lesivo.

Para conseguir ese

propósito existen una gran

diversidad de sistema en los Estados comtemporáneos.

Dentro de ellos existen medios indirectos y medios

directos para proteger los derechos de los particulares a

la legalidad administrativa.

Los medios indirectos consisten, principalmente, en

las garantías que presta un

buen

régimen de organización

administrativa. La regularidad de la marcha de ésta, su

eficiencia, el control que las autoridades superiores



tienen sobre las que les están subordinadas, en una

palabra, la autotutela que la Administración desarrolla en

su propio seno, constituyen, indudablemente, elementos de

protección de los derechos de los administrados.

Sin embargo, esos medios están dsetinados directa-

mente a garantizar la eficacia de la Administración y sólo

por efecto reflejo representan una garantía para el

particular. Respecto de ellos, ,É=-t- no +4,-ne lin poder de

exigir, y al pedir su uso, la Administración no está

obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el

acto lesivo.

Por el contrario, existen otros medios directos que

sí están destinados en forma inmediata a satisfacer el

interés privado, de manera tal, que la autoridad ante la

cual se hacen valer, está legalmente obligada a intervenir

y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su

oportunidad, la actuación de que el particular se queja.

Esos medios directos que la ley establece para la

protección de los derechos de los particulares se pueden

clasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, en

remedios' o recursos administrativos, y en recursos o

acciones jurisdiccionales.

Todavía dentro de este último grupo, se pueden

separar los recursos y acciones ante los tribunales

administrativos, y los recursos y acciones ante los

tribunales comunes.

Posteriormente estudiaremos los

Recursos

Administra-

timos

y

el Contencioso-Administrativo.

3-

Derechos de los administrados a la

repu.ruci¿n

daños causados por el funcionamiento de la Administración.

Para la

posible existencia de este tipo de

derechos

cívicos es necesario que

de antemano haya sido aceptado el

principio de la

responsabilidad

del Estado en

.3...

ULG



contraposición al que sostiene la

irresponsabilidad

del

mismo.

El principio de la irresponsabilidad del Estado se

basaba, por una parte, en el concepto de soberanía

considerada como un derecho de una voluntad jurídicamente

superior de actuar sin más limitaciones que las que el

propio Estado se impone, impide considerar al Estado como

responsable cuando se

mantiene

dentro de dichas

limitaciones. Lo propio de la soberanía es imponerse a

todos sin compensación.

Por otra parte, la idea de que el Estado sólo puede

actuar, dentro de los límites legales, es también un motivo

para excluir el principio de la responsabilidad, pues ésta

se basa normalmente en la ilicitud de la actuación dañosa.

Se ha considerado que si alguna actuación pública se

desarrolla fuera de los limites legales, no es ya el

Estado el que actúa, sino el funcionario personalmente, y

por

tanto, sobre él debe recaer la rsponsabilidad.

Ahora bien, para lograr el establecimiento de un

verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz

y Lecambra

un sistema de responsabilidad de la

Administración es esencial a la existencia del Estado de

Derecho .

En efecto, en todos los Estados modernos han sido

repudiados los principios sobre los que tradicionalmente

se fundaba la irresponsabilidad del Estado, no sólo porque

esos principios no resisten un análisis serio, sino porque

es necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo

incontenible de la vida estatal que ha creado múltiples

riesgos que amenazan los derechos de los particulares con

los cuales frecuentemente se encuentra en contacto.

Es evidente que si bien es cierto que el concepto de

soberanía es incompatible con la sumisión a una voluntad

extraña o a limitaciones o restricciones que fueran

impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay



ningún inconveniente de

principio en

que el propio Estado,

autolimitándose, se

imponga restricciones y

obligaciones

frente a los particulares y que se someta a las reglas de

derecho que él crea por su propia voluntad.

En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del

Estado, fue establecido en la Constitución de 1950. En

efecto, lo encontramos formulado en la parte final del

Arto. 23 de dicha Constitución, el cual disponía:

"Arto.

23 Los nicargüenses están obligados a obedecer las leyes,

defender

a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y

engrandecimiento espiritual, moral y material, a prestar

servicio militar y a todo lo demás que establezca la ley.

No podrán pretender que el Estado los indemnice cuando

resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que

no se hubiesen ejecutado por autoridades legítimas en

ejercicio de sus funciones".

Posteriormente la Constitución de 1974, le dió mayor

realce al establecerlo en un artículo exclusivamente

destinado al efecto, aunque con igual redacción, no muy

afortunada por cierto, Arto. 24.

"Los nicaragüenses no

podrán demandar indemnización del Estado cuando resulten

lesionados en su persona o bienes por actos que no se

hubieren ejecutado por autoridad legítima en ejercicio de

sus funciones".

Estas Constituciones y las anteriores, establecían

por otra parte, la responsabilidad personal de los

funcionarios y empleados públicos, en

ellas

encontramos

una disposición redactada en éstos o parecidos términos:

"Los funcionarios y empleados públicos son personalmente

responsables por los perjuicios que causaren por abuso,

negligencia u omisión en el ejercicio del cargo.

(Arto.

267. Cn. 1 974)

Destruidos ya en una forma admitida universalmente

los principios que con pretensión de dogmas trataron de

explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera

responsable cuando realiza sus funciones soberanas;



teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todos

los campos de la vida social, creando con su actuación y

con los servicios que ha tenido necesidad de establecer

una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable

estructurar un régimen de responsabilidad que al mismo

tiempo que garantice los patrimonios privados contra una

carga no proporcional ni equitativa que resulte de la

actuacion administrativa., constituya un medio de obligar a

la Administración a sujetarse estrictamente a la ley,

formándose así otra garantía del regular funcionamiento

del Poder Público.

Como se ha considerado que la responsabilidad del

Estado no puede ser regida por los principios

tradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficiencia

de su teoría fundamental de la culpa, ha obligado aunque

sea en forma casuística a recurrir a la teoría del riesgo,

la doctrina del Derecho Público ha tratado de construir

una teoría general que preste un fundamento sólido a la

obligación del Estado de resarcir o indemnizar a los

particulares por los daños que pueden sufrir en su

patrimonio con motivo de la actuación del Poder Público.

Sin duda una de la teorías que ha alcanzado mayor

difusión, es la que adopta como base el principio de la

igualdad de los individuos ante las cargas públicas,

principio conforme al cual si una actuación gubernamental

causa un daño a un individuo sobre quien se hace recaer

todo el peso de dicha actuación, la ruptura que así se

produce de la igualdad respecto de los demás

administrados, obliga al restablecimiento de ella,

transfiriendo la carga del daño al patrimonio público

alimentado por la contribución de todos los administrados.

Esta teoría ha sido impugnada y se han formulado

otras como las del

riesgo social

o sobre el concepto de

lesión

del patrimonio, independientemente de la actitud

subjetiva del agente causante del daño.

Es oportuno hacer referencia a una de las más



recientes construcciones que se han hecho al respecto.

García de Enterría dice que en España se ha hecho reposar

la responsabilidad del Estado en el concepto de

lesión

como distinto del de perjuicio que es de carácter

económico material, en tanto que el de lesión es un

concepto jurídico, y explicando estas ideas continúa

diciendo: Obsérvese que no decimos perjuicio causado

antijurídicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicio

antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio

que el titular del patrimonio considerado no tiene el

deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo

ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de

antijuricidad se desplaza desde la conducta

subjetiva

del

agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato

objetivo del patrimonio dañado.

Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse

una separación entre el instituto de la responsabilidad y

la teoría de la indemnización. La primera surge como

consecuencia de la actividad ilícita administrativa. . La

segunda tiene lugar en el campo de la actividad lícita de

la Administración. Para este autor la tesis de que la

responsabilidad se da siempre que alguien soporta un hecho

que no está jurídicamente obligado a soportar, en realidad

excluye la obligación de indemnizar los perjuicios que

causa la actividad lícita de la Administración, pues sería

absurdo que siendo lícita el perjudicado no estuviera

obligado a soportarla.



CAPITULO XLIV

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO

E

LOS PARTICULARES

64 .

as obligaciones públicas a cargo de los particu-

lares.

Es frecuente llamar la atención acerca (lel escaso

desarrollo de la teoría de las obligaciones públicas, que

contrasta con la abundante literatura que a lo largo de

los últimos cien años se ha dedicado a los derechos de

este carácter. Esta observación encuentra cumplida expli-

cación en los propios orígnes del Estado de Derecho en

cuanto forma histórica de solución de la permanente

tensión entre el Poder, que tiende por esencia a la domi-

nación, sin reconocer fronteras ni obstáculos a su

contínua expansión, y el Derecho, cuyo papel es,

justamente, el de acotar el legítimo ejercicic de aquél

dentro de unos límites determinados,que aseguren a los

individuos un ámbito de libertad. En el campo del Derecho

Público ése es, y no puede dejar de ser, el problema

primero y la específica forma de plantearse la lucha por

el Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de

legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto,

resulta inevitable que la teoría de las obligaciones

públicas no haya tenido en la historia contemporánea un

desarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva,

aquéllas se desprenden del reconocimiento mismo de los

derechos públicos, de cuyo ejercicio en particular surgen

eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmación

específica; lob derechos„ en cambio, necesitan

constantemente de esa afirmación estando como están en

trance permanente de ser desconocidos o conculcados.

Naturalmente, el sólo conocimiento de los derechos de

los particulares frente a la Administración es insufi-

ciente para formar una idea completa de la situación

jurídica de los primeros. Es necesario conocer también

cuáles son las obligaciones de carácter público que son a

su cargo.

Es obligación pública

el deber jurídico

impuesto a



los particulares por la ley o por un acto especial de la

autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones

(positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que

se cumplan debidamente las atribuciones del Estado.

De la misma manera que entre estas atribuciones se

cuentan las de satisfacer determinados intereses

individuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un

A

exigir

1- prestación correspondiente eln,n(i^

origen al derecho público subjetivo, así, el cumplimiento

de las atribuciones del Estado exige o impone un

deber

jurídico que

implica cierta cooperación de los parti-

culares que por virtud del poder de dominación se impone

unilateralmente a éstos, originándose para ellos una

obligación especial.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION

1.

Por la naturaleza del acto a) Obligaciones públicas

jurídico de donde derivan

) Obligaciones privadas

2.

Por razón de su origen

N

a, Obligaciones impuestas

directamente por la ley

b) Obligaciones que deri-

van de una acto jurídi-

co especial.

a) Obligaciones personales

I

bliaciones reales.

razón su

contenido

a) Obligaciones

11 b) Obligaciones

-) Obligaciones

en general.

III b) Obligaciones

c) Obligaciones

positivas

negativas

de p

políticas

cívicas.



1.

Obligaciones públicas y privadas.

La obligación pública se distingue claramente de la

obligación civil o privada por la diversidad del régimen

jurídico a que está sujeta, pues en virtud de su conexión

con las atribuciones del Estado, las normas que le son

aplicables son normas de Derecho Público, es decir, normas

modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a

regular la relaciones de la vida privada.

2.

Obligaciones impuestas directamente por la ley, y

aquéllas que se derivan de un acto jurídico especial.

Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse

que las obligaciones derivadas de un acto jurídico

especial, no por eso dejan de reposar en una disposición

legal, pues según el principio de la legalidad, ninguna

obligación puede imponerse a un particular si ella no está

autorizada por una norma legal.

Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la

obligación se deriva inmediatemente,

ipso jure ,

de la

ley sin que sea necesario ningún acto intermedio. En

efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia

promulgación y publicación el carácter de inmediatamente

obligatorios, estas leyes son de aplicación automática, es

decir, que no necesitan de ningún acto imtermedio para que

obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes

la obligación no nace sino después de que, sobre la base

de la ley, interviene una determinación de la autoridad

administrativa.

Ejemplo del primer caso sería: la Ley del Impuesto

sobre la Renta, la obli.crarie*;11

rIgl

pagar dicho impuesto nace

directamente de la ley, sin necesidad de ningún acto

intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la

Ley General de Explotación de las Riquezas Naturales sólo

recaen en la persona a la que la Administración, mediante

el acto jurídico correspondiente, le otorgó una concesión.



Constituye un problema el de determinar si además de

la ley y del acto jurídico especial no existe una tercera

fuente de las obligaciones jurídicas en el consentimiento

del particular para asumirla.

En principio parece que no hay inconveniente en

aceptar la solución afirmativa, pues es natural que si los

límites a la acción del poder público se encuentran

impuestos

-n

beneficio do la libertad d- 13s particulares,

éstos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad,

disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las

que la ley

les impone, ampliando de esa manera la compe-

tencia de las autoridades.

Sin embargo, examinando la cuestión, se encuentra con

que sAin puede decirse que existe una obligación pública

cuando exista una norma de Derecho Público que la imponga

y regule.

En la práctica administrativa es de uso frecuente la

creación de obligaciones por consentimiento del intere-

sado. No son raros los casos en que para facilitar la

obtención de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo

cuando su otorgamiento es discrecional, el

particular

asume mayores obligaciones que las que la ley previene.

Así, por ejemplo, se solicita una licencia para la

ocupación de un lugar determinado de la vía pública, y el

interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete a

hacer una construcción que tiene determin

a

das condiciones

estéticas que la ley no impone.

Parece que en esos casos no puede afirmarse que la

obligación contraída produzca efectos de Derecho Público,

pues como antes dijimos, no existe ley

que los consagre,

y, además, porque tales obligaciones vienen a ser un moti-

vo para que se quebrante el principio

de

igualdad de

todos

los individuos frente a la ley.



Pero podría haber duda de si se producen en tales ca-

sos los efectos de una obligación civil.

Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, co-

mo dice Fritz Fleiner,

cuando el legislador somete una

materia al Derecho Público, excluye en general para ella

la aplicación del Derecho Privado ,

y además porque de

acuerdo con éste, la voluntad sólo produce efectos cuando

la misma ley lo determina.

3.

or razón de su contenido.

Las obligaciones se cla-

sifican en : I.

obligaciones personales

y obligaciones

reales,

como ejemplo de las primeras tenemos el servicio

militar, de las segundas las servidumbres administrativas.

Obligaciones positivas y negativas.

Ejemplo de las

primeras sería la obligación de pagar los impuestos, y de

las segundas tenemos todas las restricciones en materia de

policía.

TTT.

Las obligaciones susceptibles de otra división,

partiendo de un criterio semejante al que usamos para la

clasificación de los derechos, y agruparse en tres cate-

gorías: obligaciones de policía en general, obligaciones

políticas y obligaciones cívicas.

a)

Obligaciones de policía en general. Las

que afectan a los derechos y libertades

son principalmente

restricciones que las

coerdinarlas entre

sí y

hacer posible

sociedad.

obligaciones

individuales

limitan para

la vida en

Tentro

de

este

capítulo tienen lugar preponderante

las obligaciones impuestas por

la legislación de policía.

Para poder

rinreciar

la

naturaleza

de este tipo de

obligaciones es

necesario tener presente el concepto de

)olicla. Para tal efecto ver el No. 46.

(De la Policía en

General

.



La gravedad de las afectaciones que la legislación de

policía trae para los derechos individuales se puede apre-

ciar tomando algunos casos previstos en la legislación

sanitaria. Así, la vacunación obligatoria, el aislamiento

de determinada clase de enfermos, constituyen profundas

restricciones a la libertad individual. La obligación de

cumplir determinados requisitos para el tráfico de

medicamentos, también afecta seriamente la libertad de co-

ffiercio. Por último

la legislación sanitaria llega a pre-

venir la destrucción de la propiedad particular para

evitar la propagación de enfermedades, con lo cual se

causa agravio irreparable al derecho de propiedad.

Ahora bien, hay que distinguir el poder de policía

cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiación,

por medio de la expropiación se persigue la obtención de

un bien por tanto es necesario para el Estado, con la

medida de policía se restringe la propiedad, se le imponen

modalidades o aún se llega a privar de ella, en tanto que

el libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre que

recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La

legislación de policía implica serias afectaciones a las

libertades individuales.

También se debe distinguir el poder de policía del

poder penal.

Este último procede por vía represiva después de la

comisión del hecho punible, en tanto que el primero usa de

medidas especialmente preventivas. Pero, además, la le-

gislación penal sanciona actos que reprueba la conciencia

social, en tanto que la legislación de policía simpImente

impide y restringe actividades que, intrínsecamente, no

suelen ser reprobables y su limitación obedece a razones

convencionales. Así, el que construye un edificio est

sometido a la necesidad de obtener licencia de las

autoridades competentes en materia de construcciones y en

materia sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar la

construcción sin tal licencia, no constituye un acto

moralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que



el derecho penal sanciona.

También se distingue la legislación de policía de la

legislación de impuestos, pues el propósito de ésta no es

restringir las actividades de los individuos para proteger

el interés social. Su finalidad es fundamentalmente la de

obtener los fondos necesarios para el sostenimiento de los

gastos públicos; de tal manera que las obligaciones que se

imponen a

los

causantes, no conetituyen obligaciones de

policía, ya que no están destinadas a realizar ninguno de

los objetos que a éstas se asignan.

b) Obligaciones Políticas. Tratándose de esta clase de

obligaciones es fácil reconocer que ellas se refieren,

como los derechos de la misma índole, a individuos que

tienen un vinculo especial con el Estado, que son

miembros de él ,on el carácter de ciudadanos.

Entre dichas obligaciones se encuentran algunas

que a

su vez son derechos políticos, como las de inscribirse

en los Registros Electorales y votar en las elecciones

populares.

Forman, igualmente, parte de la obligaciones políticas

la de desempefiar ciertos cargos tales como los de jura-

dos y jJueces ejecutores.

c)

Obligaciones Cívicas.

Dentro de este capítulo se in-

cluyen todas las prestaciones positivas o negativas

que, distintas de las que se estudiaron anteriormente,

se establecen por la ley o por un acto jurídico espe-

cial derivado de ella, y que están a cargo de los

individuos.

Tenemos entre ellas la obligación que tienen los pa-

dres de ocuparse de la educación de sus hijos, Prepararlos

para

el trabajo socialmente útil, y formarlos como miem-

bros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos están

obligados a ocuparse

de

sus padres y asistirlos.



También establecida directamente por la ley está la

obligación de contribuir para el mantenimiento de los gas-

tos públicos, de la manera proporcional y equitativa que

fijen las leyes.

Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un ac-

to jurídico especial tenemos las que resultan a cargo de

los funcionarios o empleados públicos, con motivo del acto

de su ingreso a las funciones públicas.



CAPITULO XLV

65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A

LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Consideraciones Generales.

Los actos administrativos

gozan como

condición que les es inmanente su presunción de

legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los

actos administrativos se consideran legítimos, válidos y

eficaces como consecuencia de su concordancia con el orden

jurídico vigente.

Esa juridicidad de la actividad administrativa es una

consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se

establece la supremacía de la ley.

Las exigencias propias de un Estado de Derecho

imponen a la Administración un régimen jurídico que ordene

su vida, al tiempo que garantice a los particulares sus

situaciones jurídicas frente al obrar de la

Administración, con lo cual la Administración se hace

jurídica y se acomoda al Derecho.

Es un principio admitido indubitablemente aquél de

que la Administración Publica sólo puede y debe actuar

subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurí-

dica, tanto en el fondo como en la forma de los actos

por

los cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado

es un poder jurídico).

Como consecuencia se reconoce que si la

Administración tiene derechos que los ejerce en procura de

su función teleológica de interés general,

consecuentemente los particulares deben tener derechos y

garantías, reconocidos por el ordenamiento jurídico, que

no pueden ser violados sin

que surja una acción

tendiente

a lograr su restablecimiento.



Pero, puede ocurrir que la actividad de la

Administración no se ciña al Derecho y que viole las

normas jurídicas, desconociendo o perturbando los derechos

de los administrados.

Ante esta posibilidad surge la necesidad de

establecer un adecuado control de los actos de la

Administración que permita el examen de éstos para

precisar si se adecúan al orden legal vigente, o de lo

contrario restablecer el imperio de la juridicidad

administrativa.

Los Recursos Administrativos.

Producido un acto

administrativo a través del procedimiento correspondiente,

el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la

posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia

Administración de quien el acto procede, bien ante un

orden especializado de Tribunales, los integrantes de la

jurisdicción contencioso administrativa. Existe, pues, en

principio una duplicidad de recursos, administrativos y

jurisdiccionales, una doble garantía a disposición de los

administrados que se ven afectados en su persona o en su

petrimonio por los actos administrativos.

Esta presentación habitual de los recursos

administrativos como garantía de los particulares debe

ser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quiere

comprender en su exacta dimensión el significado real que

en nuestro Derecho tiene actualmente la vía administrativa

de recurso, cuya articulación técnica como un presupuesto

necesario del acceso a la vía jurisdiccional contribuye a

darle otro aspecto menos halagüeño: el de un auténtico

privilegio de la Administración y, correlativamente, el de

una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos

del problema deben ser, pues, debidamente examinados.

Los

Recurso Administrativos como Garantía.

Los

recursos administrativos son actos del

administrado

mediante los que éste pide a la propia Administración la

anulación, la revocación o la reforma de un acto suyo. La



nota característica de los recursos es, por lo tanto, su

finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios

a Derecho, lo cual les distingue del derecho de petición,

cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo.

Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se

hace uso del derecho de petición de los que implican la

interposición

de un recurso administrativo; frecuente-

mente, en la práctica, tienden a confundirse, llamándose

recurso a lo que en muchos casos no pasan de ser sino

eticiones

o

reclamaciones ,

con las consecuencias que

se derivan de dicha confusión.

Precisado su concepto, hay que reconocer que, en

cuanto medios de impugnación de resoluciones definitivas

de la Administración, los recursos administrativos

constituyen una garantía para los afectados por aquéllas

en la medida en que les aseguran la posibilidad de

reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el

perjuicio que comportan. Es más, se trata -es preciso

afirmarlo- de una garantía universal que alcanza sin

excepción

a todo tipo de

actos

administrativos pero ello

no autoriza a olvidar que, dada su estructura Y

configuración técnicas, esa

garantía tiene

un alcance

limitado.

En efecto, los recursos administrativos se interponen

unte y se resuelven por la propia Administración, que

reúne por ello en este caso la doble condición de juez y

de parte. Este dato en su elementalidad,

es

verdaderamente capital, como bien se comprende,

a la hora

i

n

r

la significanicSn

propia de vía

administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente

para evitar los equívocos a que puedan dar lugar las

ambiguas afirmaciones

qe

con al

g

una

fy~lipnriA aparecen

en la doctrina, que con evidente

incorrección

técnica,

califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales los

poderes que la Administración pone en juego al resolver

los recursos que se interponen ante ella y la actividad

procesal a que da lugar su interposición.



Nemo index in causa Sua . Nadie puede ser juez en

sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede

reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide

sobre su propia causa. Es cierto que la resolución de los

recursos administrativos se realiza a través de unos

trámites y de unas formas con figura de juicio; es cierto,

también que, en ocasiones, la semejanza externa entre el

procedimiento de ciertos recursos administrativos y el

proceso es muy notable; es

es en fin que cada vez es

mas acusada la procesalización

de la normativa aplicable

a los recursos administrativos; pero por mucha que sea la

semejanza externa de los procedimientos, siempre faltará

un elemento decisivo a la hora de definir y configurar una

jurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e

independencia del órgano llamado a decidir la

controversia.

Por lo demás, la acusada procesalización del

procedimiento de resolución de recursos no puede hacer

olvidar que éste es, y no puede dejar de ser, un

procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por

ello a las mismas limitaciones que todos los de su género

y al juego de toda una serie de principios que introducen

forzosamente múltiples modulaciones en el esquema del

proceso judicial tomado como modelo para su regulación

positiva.

La doble condición de juez y parte que reune la

Administración al conocer de los recursos que se

interponen ante ella hace surgir, necesariamente, una

tensión irreductible: por una parte, el recurso debe

-riincleree -n Derecho (cualquier infracción del ordenamiento

jurídico); pero por otra parte, la resolución del mismo

tiende a escapar de los estrechos límites a los que debe

contraerse la decisión de

un

debate jurídico (la autoridad

que resuelve el recurso decidirá cuantas cuestiones

plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los

interesados). La acusada

procesalización del debate,

visible en los texto legales, no puede impedir que junto a

los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna



manera razones de simple oportunidad.

s la propia

Administración quien resuelve, en definitiva, y la misión

de la Administración no-es la de decir el Derecho, sino la

de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses

generales que tiene confiados. Es, pues, un grave error

tratar de identificar ambas funciones. Todo lo más que

puede concederse en este punto es que al resolver recursos

la Administración está más estrechamente vinculada al

Derecho y a los planteamiento extrict.amente jurídicos que

cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses

públicos. Hay, en efecto, un proceso de reducción

progresiva de los márgenes de actuación y decisión por

parte de la Administración, pero, en cualquier caso, sigue

habiendo una gran distancia entre la posición de la

Administración al resolver un recurso planteado ante ella,

y la posición ss

a un árgano jurisdiccional en un caso

semejante.

Es por eso obligado afirmar que los recursos

administrativos son, sin duda, una garantía para los

particulares, una garantía nada despreciable, por

supuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso es

licito sobrevalorar.

or otra parte, como veremos a

continuación,

os recursos administrativos no son

exclusivamente una garantía: son, en cierto sentido, algo

distinto y algo menos, también, que una garantía.

Los recursos administrativos como presupuesto de la

impugnación jurisdiccional.

Decíamos al comienzo que la vía administrativa de

recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para

la Administración y una correlativa carga para los

administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la

peculiar forma en que tradicionaimenCe se han articulado

la vía administrativa de recurso y la vía jurisdiccional

contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ello

necesario hacer una referencia a esta arLiculación para

comprender qué es exactamente lo que significan en nuestro

Derecho los recursos administrativos.



A diferencia del Derecho Francés, en el que los

recursos administrativos constituyen sólo una alternativa

por la que el particular puede optar, como norma general,

aplazando así hasta que se produzca la resolución de los

mismos la impugnación en la vía jurisdiccional de los

actos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay tal

posibilidad de elección. La vía administrativa de recurso

está configurada tradicionalmente con carácter obligatorio

para poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unica

verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la vía

administrativa con carácter previo a la interposición del

recurso contencioso-administrativo, o a la iniciación del

juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles

(para poder entablar el juicio de amparo es necesario el

haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la

ley ,

numeral 6.

del Arto. 27. de la Ley de Amparo).

Los recursos administrativos constituyen, pues, un

presupuesto necesario de la

impugnación

jurisdiccional y

en este sentido tienen que ser considerados forzosamente

como un privilegio para la Administración, que impone a

los particulares la carga de someter ante ella misma los

conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.

El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente

en la vía administrativa, dentro además, de plazos muy

cortos del que dependen importantes efectos (si no se

recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se

convierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios

y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento

de la posibilidad de obtener una decisión judicial a

través de nY, verdadero proceso y ante una instancia

neutral e independiente (a menos, claro está, que el

recurso administrativo sea resuelto favorablemente,

supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero,

desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es

especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos

administrativos comienzan a producir efectos desde la

fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí

mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que



sólo excepcionalmente puede ser suspendida (Capítulo II.

Suspensión del Acto. Ley de Amparo). La prolongada

duración que en algunos casos alcanza la vía administra-

tiva previa hace especialmente difícil esta situación, que

parcce concebida más en beneficio

aP

la Administración,

que en garantía de los administrados.

Finalmente diremos que para devolver a los recursos

administrativos su sentido primario de garantía, sería

conveniente que la vía administrativa de recurso se

configurara con carácter facultativo, con algunas

excepciones basadas en razones específicas, en todos los

demás casos la utilización de la vía administrativa de

_recurso debería ser opcional para los afectados por el

acto administrativo a quienes correspondería valorar en

exclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidades

de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía,

indudablemente más costosa, del proceso. Debe, pues

dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien

esté dispuesto a impetrar directamente esta garantía, que

es, ciertamente, la única objetiva.

El argumento que se sostiene para mantener la

necesidad de agotar de previo la vía administrativa, es el

de asegurar a la Administración la posibilidad de

reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento

es de contenido más bien tópico, cuya escasa consistencia

es bien evidente en la práctica.

Mientras no se lleve a efecto una revisión sobre este

asunto, la tradicional calificación de los recursos

administrativos como garantía de los administrados sólo

podrá ser aceptada con muchas reservas.

Elementos Característicos del Recurso Administrativo.

Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio

legal de que dispone el particular, afectado en sus

derechos por un acto administrativo determinado, para

obtener en los términos legales de la autoridad

administrativa una revisión del propio acto, a fin de que



dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso

de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad

del mismo.

Como elementos característicos del recurso

administrativo pueden serialarse los siguientes:

a) La existencia de un acto administrativo que afecte un

ueieenu u e _ L _

çüLr LeLurien-Ge.

b)

La fijación en la ley de las autoridades administra-

tivas ante quienes debe presentarse el recurso.

c)

La fijación de un plazo dentro del cual deba

interponerse el recurso.

d)

Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer

en el escrito de interposición del recurso.

e)

La fijación de un procedimiento para la tramitación del

recurso.

f)

La obligación de la autoridad revisora de dictar nueva

resolución en cuanto al fondo del asunto.

La interposición del recurso con los requisitos y

formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento

de la competencia de la autoridad que ha de conocer del

propio recurso.

Esa autoridad que puede ser la misma que dictó el

acto, la jerárquica superior, o un órgano especial

distinto de las dos anteriores, tiene las facultades que

la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de

resolver la instancia sujetándose estrictamente al examen

•de los agravios que haga valer

el recurrente,

n bien, y

esto especialmente

cuando la revisora es la autoridad

jerárquicamenta superior a la que ha realizado el acto

(que es lo que por regla general dispone la ley), las de

examinar no solamente la legalidad sino también la



oportunidad del acto impugnado.

En cuanto a los efectos que produce la interposición

del recurso es que, por regla general, la interposición

del recurso no suspende la ejecución del acto reclamado.

Esto es así porque mientras no se demuestre lo contrario,

hay que presumir que los actos de la Administración son

legítimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un

•

r t=11

111k.

re...1m^ c.1

1-4.=~1a

.1.

-4

1

1.3-Yt. .

hacer prevalecer un interés privado que a juicio del

impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no

puede sostenerse en general el efecto suspensivo del

recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto:

que nunca deba suspenderse la ejecución del acto

recurrido. La cuestión debe resolverse de conformidad a

lo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley.

Clases de Recursos Administrativos.

La doctrina

expone la existencia de tres tipos o categorías distintas

de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales.

Los recursos ordinarios proceden, en principio,

contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal

expresa, y pueden fundarse en cualquier infracción del

ordenamiento jurídico. Bajo esta categoría se incluyen:

el recurso de reposición (que se interpone, tramita y

resuelve ante y por el mismo órgano que dictó la

resolución que es su objeto) y el de apelación o alzada

(que generalmente se interpone ante y se resuelve por el

superior jerárquico del órgano autor del arto recurrido).

Los recursos extraordinarios, en cambio, sólo

proceden en los concretos supuestos expresamente previstos

por el legislador y han de fundarse necesariamente en

motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de

revisión.

Los recursos especiales son aquéllos que bien sea por

razón de la materia, bien por razón del órgano llamado a



resolverlos, bien por el procedimiento a través del cual

se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pue-

den fundarse, como los ordinarios, en cualquier infracción

del ordenamiento jurídico, pero que, como los

extraordinarios, solo proceden en los concretos casos

previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente,

establece para ellos una tramitación peculiar y

específica. Este tipo de recursos es frecuente

encontrarlos establecidos en las leyes tributarias.

Precisados anteriormente los caracteres del recurso

administrativo, conviene estudiar los medios legales, que,

de acuerdo con nuestra legislación, tienen ese carácter.

Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente:

el de reposición y el de apelación o alzada, según que se

haga valer ante la misma autoridad que dictó el acto

recurrido o ante el superior jerárquico, o en su caso,

ante el órgano especial señalado o creado al efecto.

Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte

Suprema,

Los recursos

deben ser creados expresamente por

la ley y no pueden extenderse por analogía a

casos o

resoluciones no previstos por la ley .

En numerosas leyes encontramos establecido el recurso

de reposición también llamado de

reconsideración

o

revocación administrativa ;

es el que se plantea ante el

organismo que dictó el acto :Impugnado. La reposición o

reconsideración para ser considerada como recurso debe

tener las características que hemos señalado arriba, como

propias de los recursos administrativos; entre ell

as

de que la ley imponga a la autoridad la obligación de

revisar en cuanto al fondo la actuación objetada.

Sin embargo, la reposición o reconsideración ha sido

usada en la prática aun sin que exista ley que la

establezca con las características de un recurso.

El particular que se ve afectado por un acto jurídico



emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego,

a su alcance la

posibilidad

de

pedir a la

propia autoridad

el retiro del acto, fundándose

para ello

simplemente en el

derecho de petición consagrado en las normas

constitucionales.

El derecho de petición, por razón del fundamento

constitucional en que se apoya, no tiene ningún limite en

p.rn 111

Prn

tambi4n,

pnr la

MISM

razón, constituye un medio jurídico imperfecto, no es

propiamente un recurso, pues la autoridad ante quien se

interpone no está obligada más que a dar repuesta por

escrito al peticionario, pero no tiene la obligación de

entrar a un nuevo análisis del acto jurídico, cuya

revocación se solicita.

Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de

Noviembre de 1971, dice:

"La segunda resolución recurrida es la emitida por el

señor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de

la mañana dl diez y nueve de febrero de mil novecientos

setenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de

febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1 ,-4

mañana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la

Ley establezca recurso ordinario contra la resolución del

inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la

sentencia recurrida queda subsumida en la del superior,

contra la cual puede proponerse la acción de amparo. En

el caso la ley no establezca ningún recurso ordinario, el

interesado,

haciendo uso del derecho legal de petición,

puede recurrir al superior del funcionario que emitió la

resolución, a fin de que la suspenda, anule o reforme,

haciendo uso del poder Jerárquico instituido en favor del

buen funcionamiento de la organización. Así fue

interpuesta la revisión en este caso, pues en el escrito

que la recurrente presentara al Inspector General del

Trabajo se dice interpone

recurso de revisión ante el Sr.

Ministro del Trabajos que es superior jerárquico de la

Inspección ...

No

es, pues, un recurso administrativo el



interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna

para su interposición, ni trámites obligatorios que llenar

para su resolución.. (B.,J. pág. 223. Cons. IL Año

1971).

Este recurso de reposición es, como vemos,

frecuentemente llamado de revisión no solamente por los

recurrentes sino por el legislador, así In encontramos

denominado, por ejemplo, en el arto. 9

de la Ley Creadora

de la Dirección General de Ingresos; en el Título IV (de

las relaciones inter-administrativas y de

los recursos) de

la Ley de Municipios.

Esta imprecisión en la terminología quizás se deba a

confundir el poder de revisión de

que disponen

superiores jerárquicos en relación cnin

ctos que

dictan los órganos que le están subordinados, eon los

recursos administrativos.

, también, a que en nuestra

legislación no se ha establecido el recurso administrativo

de

revisión, el cuál es un recurso extraordinario, tal

romo ocurre en el campe: penal con el llamado también

recurso de revisión .

Recurso de

apelación o de alzada..

La Administración

del Estado es un complejo orgánico estructurado en un

orden jerárquico. No es de

extrañar por

ello

que el

recurso de apelación o de

alzada, llamado

también recurso

jerárquico porque, generalmente, la ley dispone se

establezca ante el superior jerárquico respectivo, sea el

recurso ordinario por

excelencia,

el medio habitual para

apurar la vía administrativa y

de llegar

a una resolución

que, por causar estado de dicha vía, esto es

or

llegar

al extremo de la línea jerárquica, deja expedita la

jurisdiccional,

'Los recursos administrativos

se plantean ante

y se

resuelven por la propia Administración, tal y como

corresponde a su naturaleza propia.

La interposición de un recurso administrativo da



lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, de

un procedimiento distinto e independiente del que fue

seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual

que éste, de carácter administrativo.

Como norma general, la resolución de los mismos

corresponden, bien al mismo órgano o autoridad que dictó

la resolución recurrida (recurso de reposición) o a su

superior jerár

quico (recurso de

apelación o alzada). De-

biendo tener presente que en materia de recursos

administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia

judicial, el órgano que actúa no determina quién conoce

del recurso administrativo.

Las consideraciones que se han hecho para descartar

como recurso administrativo la solicitud de reposición o

econsideración que exclusivamente se funde en el

derecho de

petición ,

son aplicables al de

apelación ,

alzada

o jerárquico

cuando no concurren los elementos

que hemos señalado como esenciales para la existencia de

un recurso.

En efecto, la relación de jerarquía que da a la

autoridad superior facultades para revisar los actos de la

inferior, en los casos en que la ley lo autoriza,

constituye un medio establecido en favor del buen

funcionamiento de la organización administrativa y que

sólo por reflejo se traduce en beneficio de un particular;

pero aunque éste puede hacer su solicitud, las autoridades

no están obligadas frente al particular a revisar el acto,

por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso de

apelación o jerárquico, para que éste exista es necesario

que sea expresamente establecido en la ley.

Concluei6n de los

.LY,U.1CJIII*

Es posible distinguir la

conclusión normal de su terminación anormal. La normal

tiene lugar cuando el recurso concluye con una resolución

administrativa expresa, que puede ser favorable o

desfavorable a la pretención del recurrente; o bien es la

que se produce por resolución tácita del organismo



administrativo, la que se opera cuando por el

silencio de

la Administración ,

y conforme a las normas que determinan

la obligación de pronunciarse, se otorga a dicho silencio

el valor de una resolución. El silencio, en materia de

recursos, tiene siempre carácter negativo o

desestimatorio.

Por su naturaleza jurídica, las resoluciones que

ponen término

a los

recursos administrativos son, en sí

misma,

actos administrativos ,

con todos los caracteres

que les son propios.

En las formas anormales de terminación, el

procedimiento del recurso concluye por otros medios que

ponen fin al procedimiento.

Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento

y la caducidad de la instancia administrativa.

El desistimiento y la renuncia, son modos anormales

de la terminación del procedimiento, y por lo tanto de los

recursos, que tienen en común, el apartamiento voluntario

del interesado de la acción inicialmente emprendida,

aunque se diferencian entre sí en razón del concreto

alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En

el caso del desistimiento el abandono se refiere única y

exclusivamente al concreto que puedan asistir al

interesado y que éste podrá ejercer, si le conviene, más

adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en

cambio, se refiere

a los derechos mismos, de los que se

hace dejación expresa, de forma que ya no podrán se

ejercidos en el futuro.

Tanto el desistimiento como

la renuncia pueden

formularse en cualquier momento del procedimiento. En

ambos

casos, también se requiere la aceptación de la

Administración, sin la cual la decisión del particular

carece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesario

siempre un acto expreso de la Administración porque todo

procedimiento administrativo

es de interés

general, de



interés público, y es este acto y no la simple declaración

del interesado, que por sí sola carece de eficacia, él que

pone fin al procedimiento a.todo los efectos.

•

l ámbito que la

caducidad

tiene en el procedimiento

administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en

juego consideraciones de interés público, la actitud que

los interesados puedan adoptar en orden a la impulsión de

aquél queda en segundo plano. La Administración está

legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a

impulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin de

llegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidades

reales de que la caducidad se produzca en aquellos

procedimientos.

Finalmente diremos que parte de la doctrina ha

sostenido que la situación del recurrente no puede

empeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se

opera la

reformatio in pejus ,

a menos que la ley lo

permita expresamente, pues la finalidad de los recursos es

favorecer y no perjudicar la situación de

los

recurrentes.

Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis

contraria al sostener que si se parte del principio de que

la finalidad esencial de los recursos administrativos es

obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con

un procedimiento inquisitivo en el que priva la verdad

material sobre la verdad legal, debe llegarse a una

conclusión distinta.

De tal modo la

reformatio in pejus

procederá cuando

con ella se logra la debida adecuación del hecho con el

derecho del que ha de resultar el

acto administrativo ,

y

no ocurrirá cuando existe una disposici6n

de la ley que

expresamente prohiba esa posibilidad, en relación con el

acto dictado. La resolución de un recurso, o sea, del

acto administrativo que decide la situación planteada

deberá ser debidamente notificada para que produzca sus

efectos regulares.



Sobre recursos administrativos consultar la siguiente

jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J.

pág. 8349. Mío

1933.-

B.J. pág. 17916.

AM. 1956.

.J.

pág.

20184. Año 1960.- B.J. pág. 223.

AM 1971.

.J.

pág.

3 3 .

Año 1972.



CAPITULO XLVI

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION.

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

66. La actividad administrativa en nuestros días es

creciente en todos los países del mundo. Al aumentar la

actividad en las relaciones administrativas con los

particulares crece el número de conflictos, los cuales

habrán de resolverse por medios jurídicos, pues la

Administración no puede sustraerse al Derecho. El régimen

constitucional quedaría incompleto si después de haber

sometido la Administración a la ley, no la hubiera

sometido a la justicia.

Las garantías jurídicas tienen por objeto inmediato

la defensa de los derechos e intereses legítimos de los

particulares, y son puestas en movimiento a instancia de

los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no

sólo a los administrados sino a la Administración.

Comprenden tales garantías dos aspectos: 1) la exigencia

de que se proporcione a la Administración un régimen para

su actuación, señalando los requisitos de forma, trámites

y procedimiento de los actos administrativos; 2) el

establecimiento de los modos de fiscalizar los actos

administrativos. Pero la tutela en lo referente a los

modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo

con garantías que se basan en la jerarquía administrativa

(recursos administrativos), o en relación a una

fiscalización de los actos administrativos por órganos

extraños a la Administración (control jurisdiccional).

El control que la Administración ejerce sobre sus

propios actos, con motivo de los recursos administrativos

de que hemos hablado en el numeral anterior (65), es

insuficiente para la debida protección de los derechos de

los particulares, puesto que no existe la imparcialidad

necesaria para llegar •a considerar el propio 'acto o el



acto del inferior como ilegal y para dejarlo, en

consecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la

Administración los órganos de la misma proceden

normalmente con criterios uniformes.

Por esta razón las legislaciones de los diversos

países se han visto en la necesidad de establecer un

control jurisdiccional de los actos de la Administración,

considerando que debe haber órganos diferentes de ésta e

independientes de ella que dentro de formas tutelares de

procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de

cosa juzgada, las controversias que se susciten entre los

particulares y la Administración, con motivo de los actos

de ésta.

El establecimiento del control jurisdiccional de los

actos de la Administración, ha dado lugar al nacimiento de

una noción de extraordinaria importancia: la del conten-

cioso-admthistrativo.

Lo contencioso-administrativo es un sistema y un

régimen a la vez. Es un sistema porque constituye un

conjunto metódico de principios que informan el ejercicio

de la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque

entraña un orden de disposiciones ipgAll.A para regir los

asuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional.

El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica

siempre que la Administración actúa en una controversia

suscitada por la ejecución de algún acto suyo,

emitido en

el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad.

Remarcamos las últimas palabras, porque si la

Administración se ve envuelta en un conflicto motivado por

un acto que ejecuta como persona jurídica de derechos

patrimoniales, no se aplica al sistema de lo

contencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa y

llanamente a los tribunales ordinarios' de justicia.

En lo contencioso-administrativo hay tres cosas que

estudiar:



1-

La organización de los tribunales.

2-

La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa; y

3-

El procedimiento.

1 .

rganización de los tribunales contencioso-adminis-

trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles:

marn

z1 ri

da.

2

rlm¡,-lic-irriArl

organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a

los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a

tribunales especiales.

a) Sistema Administrativo.

conocido como sistema

f,-.tnrés). Fúndase este sistema en varias

razones:

1.

En la independencia de los poderes públicos, que

aconseja sea la propia Administración la Que juzgue

y resuelva las cuestiones en que está interesada.

Otra cosa mermaría su independencia y su autoridad.

2.

Se alega la mayor competencia para entender

en esitos

juicios de las autoridades y elementos de la

Administración, ya que los jueces y magistrados,

avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no

se hayan especializados en el estudio de la vasta y

multiforme legislación administrativa.

3.

Se aducen también motivos de índole procesal,

nacidos de la necesidad de resolver prontamente los

litigios en que está en causa el interés público que

•ls ,Adm•ni-stracin

4.

El sistema administrativo halla defensas en

razones

deducidas

del criterio que debe guiar el juzgador en

esta clase de juicios, en los que, por Irentilarse

intereses públicos, no son exclusivamente razones de

Derecho estricto, sino consideraciones de equidad y

de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.



El sistema administrativo, creado en Francia, tiene

dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia

delegada".

En

la primera se -reserva la Administración

activa 3a facultad

( i■t=

r. 4-

manifestación más pura del sistema.

ecide

el. Podrr

Ejecutivo -sistema

del Ministrn

osible

íri t.

P1-Ve

n

riá

n

urarc,ee

cambio, en el sistema de "la justicia delegada",

si a la.

Administración en principio corresponde el conocimiento de

las

referidas cuestion

e

s, "delt.~" esta facultad en

ciertos organismos formados con elementos de su

propio

seno, pero a los que se reconoce la debida independencia.

b) Sistema judicial.

Conocido como sistema inglés).

Este sistema, que encomienda a la jurisdicción

ordinaria la facultad de decidir estos juicios, está

inspirado en un fundamental p-finc i

pio de justicia: cl

cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. ¿Qué

garantías podrán tener los particulares en sus derechos

- - _ + _

rente Admn i s t r

ación, llamada

decidir?.

or

tra

arte,

ncomendar

.

Administración la resolución de estos litigios

=-

arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales.

Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es

lógico cercenarles una parte importantísima de esta

función. Se dice también que para juzgar bien no es

necesario un conocimiento completo de la legislación,

sino que basta el

sentido jurídico",

Que

la

espacialidad de un procedimiento administrativo

obsta a la unidad jurisdiccional;

y que

el criterio

r l p , 1

juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de

pura justicia, sin lo cual los derechos individuales

quedarían faltos del debido sostén.

s el sistema

practicado en Inglaterra,

c)

Sistema de Tribunales Especiales.

Conocido

como

sistema alemán). Los legisladores alemanes, con clara

visión de los defectos •lue presentan los dos sistemas

anteriores han establecido tribunales integrados por



personas ajenas a

la Administración y al Poder

Judicial, pero que son técnicos en la materia. De

manera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto

por la independencia de que gozan, como por sus

conocimientos sobre los asuntos contenciosos-adminis-

trativos.

escartado de primera intención el

sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia

Administración activa el conocimiento de las referidas

cuestiones y que contraria el principio de la

imparcialidad judicial, queda la cuestión reducida a

resolver si han de ser los tribunales ordinarios o

tribunales especiales, integrados por funcionarios que no

sean los de la Administración activa, los que hayan de

entender en estos asuntos.

Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En

el sistema de la justicia delegada -sistema

administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos de

los particulares una protección que nada tiene que

envidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, con

el sistema judicial, ha conseguido también el particular

fuerte apoyo contra las demasías de la Administración. Y

es que, por encima de todo espíritu de cuerpo, está el de

servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de

apartar

al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de

menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la

justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a

éste, con renuncia de una tradición constante y

fructífera.

2. La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa.

l contencioso-administrativo surge cuando

hay controversia con

motivo

r h p ,

/-1+7-,

-4ministrativo

entre un particular afectado por él, y la

Administración que lo ha realizado.

Como vemos, el acto que provoca la controversia debe

ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto



tenga, respecto a la Administración, el carácter de

definitivo, es decir, que se haya agotado la vía

administrativa y que la última autoridad de ese orden haya

dictado su resolución.

Ahora debemos examinar el carácter con el cual

figura

la Administración en este juicio.

La Administración puede realizar sus actos bien con

el carácter de Poder Público, bien sujeta a la legislación

común o a legislación civil especial.

Respecto de los primeros es indudable que forman

materia de la contención administrativa.

Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues

aunque sea la misma Administración la que intervenga, el

régimen legal de los actos respectivos tiene soluciones

que bastan para proteger los derechos que con ellos se

estimen lesionados

in que necesiten tener la

consideración de un régimen especial como lo es el riel

contensioso-administrativo.

La otra parte en la contención es el particular que

resulta leionado por el acto administrativo.

Es evidente que cuando hay una lesión de un

derecho

existe lo contencioso; pero también, en un régimen de

legalidad debe admitirse que exista cuando hay violación a

un interés, siempre que éste sea personal y directo, pues

de otro modo se llegaría hasta la admisión de la

acción

J a

com-vía leeal para

remediar las

ilexmlidndes de

la Administración, y bien

sabido es

que esa acción sólo

excepcionalmente se otorga en el estado actual de la

legislación positiva.

La defensa del derecho subjetivo.

Tradicional es la

opinión que asigna al contencioso-administrativo la

función de defender el derecho del particular contra los

agravios que reciba de los órganos administrativos. Las



autoridades administrativas deben acomodar su conducta a

las normas legales que reconocen derechos subjetivos,

y,

cuando así no ocurre, justo es conceder al particular la

facultad de ejercitar una

acción

judicial para obtener del

tribunal la reparación consiguiente.

La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en

rigor, verdadero eje del sistema de lo contencio-

so-administrativo, pues no hay que olvidar que este

recurso nació como derivación y consecuencia obligada del

Estado de Derecho, que somete el poder público al orden

jurídico en garantía del particular.

Durante gran parte del siglo XIX predomina esta

tendencia, en la que cabe destacar la significativa

circunstancia de la consideración predominante del

ordenamiento jurídico administrativo como un simple límite

externo de la actividad administrativa. Consecuencia de

tal modo de entender la cuestión, es que esta defensa sólo

pudiera ser ejercida por el titular de un derecho

lesionado y únicamente en los casos en que la lesión se

operó.

De aquí también, que el enjuiciamiento, aun gravitan-

do sobre el acto lesivo, trascienda lógicamente a la

contradicción de contenido entre el acto que lesiona el

derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento

de dicho derecho, para cuya declaración hay que atribuir

competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La

Administración puede, por ende, ser compelida a obrar de

conformidad a lo que exija el derecho en cuestión; y, de

aquí también, el que la sentencia se haya de limitar al

caso específico considerado y los efectos del fallo deban

circunscrilN.Ir.e

^ ' l a s

partes que contendieron.

La defensa del Derecho Objetivo.

Más con la vía de

defensa del derecho subjetivo sólo parcialmentae quedaba

cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al

Derecho de la acción administrativa, en cuanto que aquél



no se requiere la lesión de un derecho del actor,

es para ésta no únicamente límite extrínseco, sino también

normatividad interna de conducta. De aquí, que dicho

primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado

por el establecido al impulso de las corrientes de

doctrina que señalaron a la jurisdicción contencioso

administrativa la finalidad de defender la legalidad y

1 n

consiguiente facultad de decretar la anulación de los

actos que la conculquen. Con tal tendencia se amplía la

órbita de acción de lo contencioso-administrativo;

ampliación que se halla en perfecta consonancia con cuanto

en rigor de verdad significa y pretende la introducción

del principio de la juridicidad administrativa.

A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso

jurisdiccional administrativo, ya que se extiénde la

capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuanto

de

otro lado, se minora el alcance de la decisión que no

podrá trascender de la declaración de nulidad del acto.

Pero tampoco es el recurso de anulación una verdadera

acción popular, ya que no puede promoverlo quien no posea

en relación con el acto impugnado un interés personal,

directo

y

legítimo.

Decir interés personal Pcrilivale a

interés derivado de una situación individual, que excluye

el interés estrictamente derivado del carácter de miembro

de una comunidad (acción popular), si bien se va ampliando

notablementae el ámbito de esa estimación subjetiva a

situaciones personales de carácter no privado:

contribuyente, elector; interés directo supone que sea

un interés actual o existente, no eventual o futuro; y

c£:In 1 n 4,q

de una relacijn de Derecho

protegida indirectamente por la Ley al tutelar los

intereses públicos, o

sea un interés particular que se

beneficia de la observancia de la Ley.

Quedó así consagrado un sistema dualista: de una

parte, el recurso contencioso clásico, llamado de

plena

jurisdicción

y similar al juicio ordinario, y, de otra el



recurso

contencioso de legalidad

similar al juicio de

casación. Propende aquél a la defensa del derecho

subjetivo y se propone éste la defensa de la norma

establecida, como propósito asimismo de tutelar intereses

legítimos de los particulares. El primero conoce de todo

t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v el

Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los

extremos del debate, si bien los efectos jurídicos del

fallo afectan sólo a los litigantes. En el recurso de

anulaci6n

(contencioso de legalidad), por el contrario,se

trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodación del

acto a las normas del ordenamiento jurídico. Por tanto,

su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el

acto impugnado y, como recurso de anulación, los efectos

del fallo se configuran

erga omnes .

3. El Procedimiento.

Procedimiento contencioso-adminis-

trativo es el conjunto de actuaciones que tienen por

objeto el conocimiento, la discusión, el fallo y ejecución

de los asuntos contencioso-administrativos.

No podemos aquí hacer referencia a normas legales,

porque no tenemos ley que organice y regule lo

contencioso-administrativo. La Constitución derogada de

abril de mil novecientos setenta y cuatro contenía dos

artículos sobre la materia los cuales disponían: Arto.

303. "Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo

en la Capital de la República, que conocerá de los asuntos

y en la forma que detemine la ley. Se compondrá de cinco

Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el

Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos

pertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo

lugar en las últimas elecciones de Autoridades Supremas.

El Magistrado primeramente electo será el Presidente de

dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte

Suprema de Justicia, crear otros Organos de lo Contencioso

Aministrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones del

Tribunal de lo Contencioso Administrativo se podrá

recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos

que determine la Ley".



Nunca se dictó la ley que debería regular todo lo

relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil

novecientos setenta y cuatro, ni después se ha legislado

en Nicaragua sobre esta meteria.

Podemos exponer, sí, teorías, opiniones, afirmaciones

doctrinarias.

El procedimiento contencioso-administrativo debe

estar regido por normas generales del juicio ordinario,

simplificándolas, en lo posible, e imprimiéndoles las

modalidades propias a su naturaleza especial.

El procedimiento debe ser por escrito y no verbal

En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de

la condenación en costas al realmente

temerario ,

esto

es, el actor que entabla una acción o demanda

manifiestamente injusta y sin fundarla en ningún argumento

legítimo, ni siquiera en el de la buena fe.

En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que

preconiza la implantación de una sola instancia; y otro

que aboga por el establecimiento de dos instancias.

La mayor parte de la doctrina se inclina por el

último sistema, porque garantiza más el control

jurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene,

además, que cuando se acoge el sistema de la única

instancia, es conveniente establecer un recurso especial

de casación o revisión, según la categoría de la autoridad

n ciP1

acto

rerlamadn.

o olvidemos que los recursos

extraordinarios no constituyen nueva instancia.

e

establecen en interés directo de la ley v sólo

consecuencialmente en el de las partes litigantes.

- P r i

los casos en que se adopta el sitemn doble, no

conveniente establecer un recurso extraordinario, no

porque fuera inútil, sino por el temor de que el

procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte



tardía y por consiguiente inútil.

El procedimiento debe estar revestido de sencillez en

las ritualidades. Es conveniente que sea rápido, sin

favorecer la improvisación, enemiga de la justicia, la

cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que

llegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de

ser

oportunas

para que no resulten ineficaces y

perjudiciales.

Efectos de los recursos.

La instauración del recurso

no debe impedir la ejecución del acto reclamado, porque

las resoluciones administrativas son esencialmente

ejecutorias y gozan a su favor de la presunción de su

legalidad. Sólo en

caso

„,..., de que se trate

de a

ctos

que

ueden ,n1r cihns graves e irreparables, debe

suspenderse la ejecución. En todo caso, si la ejecución

transitoria del acto, que es aquélla que se realiza

después de entablada la reclamación, produce daño, debe

ser reparado.

Las resoluciones-

pronuncia

el tribunal

contencioso-administrativo, son sentencias y, por lo

tanto, cuando están firmes producen

cosa juzgada.

Esta se

produce sólo en favor del recurrente en el caso del

recurso de

plena jurisdicción .

Pero cuando el recurso

que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad),

la cosa juzgada es

erga omnes , o sea, porduce efecto

general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos;

declarada la validez, el acto es válido, sin excepción.

Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una

terminología, como la de

recurso contencioso-adminis-

trativo,

que, a

n

= .-111

he

sido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al

mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la

necesidad

de

que antes de

acudir a la jurisdicci

ón

contencioso-administrativa exista un acto administrativo.

Claro está que esto no significa que se haya querido



concebir la jurisdicción contencioso-administrativa como

una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se

sigue un

auténtico juicio o proceso entre partes, cuya

misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora

por razón de un acto administrativo.

El proceso ante la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa no es una casación, sino, propiamente, una primera

instancia jurisdiccional.



CAPITULO XLVII

E L A M P A R O

67. El Amparo.

Se ha sostenido en nuestro medio que el

amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y

que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en

nuestro ordenamiento jurídico la figura de lo contencioso

administrativo, ya que el amparo ha suplido tal absten-

ción.

Procederemos a exponer el objeto y naturaleza

jurídica del amparo con el objeto de saber si la

equivalencia de ambas figuras es real o si, por el contra-

rio, existen entre ellas notables diferencias.

Se ha descrito el amparo como una institución

jurídica de control directo de la Constitución que

se

traduce en un procedimiento autónomo de carácter

contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relación

con el gobernado en particular y a instancia de éste,

cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo

agravie.

En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como

un juicio autónomo, cuya finalidad es mantener y, en su

caso, restablecer el orden constitucional. Se discute si

el amparo es un juicio,

un recurso, un proceso o una

institución.

Según Carnelutti, se entiende por juicio el litigio

dentro del proceso o sea el litigio que los interesados

ponen en conocimiento del órgano luri2dicrinni para

qi,z%

lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable,

lo r,,,e

da lugar al proceso.

Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de

intereses, sean éstos de naturaleza

moral, económica o



social, sujetos a la norma jurídica o como se acostumbra

decir, con trascendencia jurídica. Puede haber litigio

sin proceso, proceso sin litigio como en la llamada

jurisdicción voluntaria, pero no juicio sin proceso.

De acuerdo con la definición anterior de juicio, es

evidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto.

él hay conflicto de intereses jurídicamente calificados

que mediante un proceso, se pone en conocimiento• de los

órganos jurisdiccionales competentes para su resolución

definitiva. Por la razón anterior, tanto en las leyes

como en la práctica de los tribunales y en la doctrina se

acostumbra usar la denominación de juicio de amparo .

Respecto a determinar si es o no es un proceso, fácil

es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por

tal categoría jurídica. Proceso jurídico en general, es

una serie unificada de actos de naturaleza jurídica,

sistemáticamente vinculados entre sí por el fin que con el

proceso se intente realizar. De esa definición se infiere

que el amparo es uno de tantos procesos jurídicos, es un

concepto más general que juicio y recurso ya que en el

están incluidos estos dos.

Se infiere también que el jucio de amparo se realiza

dentro de un proceso, pero que no puede definirse con sólo

decir que lo es porque el proceso es el género y el amparo

es una de sus especies que debe caracterizarse, según

regla clásica, por la diferencia específica que enuncie su

propia. naturaleza.

¿Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o

un juicio, y la respuesta a esta cuestión depende

necesariamente de lo que se debe entender por recurso y

por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche

la acción que queda a la persona condenada en juicio para

poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se

enmiende el agravio que cree habérsele hecho ,

supone

siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido

dictada la resolución o proveído impugnado y su



interposición suscita una segunda o tercera instancia, es

decir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguido

generalmente ante órganos autoritarios superiores con el

fin de que éstos revisen la resolución atacada, en

atención a los agravios expresados por el recurrente. El

recurso, por ende, se considera como un medio de prolongar

un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto

consiste, precisamente, en

revisar

la resolución o

proveídos por él atacados, bien sea confirmándolos,

modificándolos o revocándolos.

No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo

no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en

volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y

pertinencia legales, sino en constatar si implica o no

violaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo con

su naturaleza, no pretende establecer directamente Si el

acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la

ley que lo rige, sino si engendra una contravención al or-

den constitucional, por lo que se considera como un medio

de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso

que es un medio de control de legalidad pura y simple-

mente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no

es un recurso porque no cabe la menor duda de que se

promueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio.

Todas las Constituciones que estuvieron vigentes

empleaban la denominación de "recurso" al referirse al

amparo.

Igualmente empleaban dicho término las leyes de

amparo de 1894, 1911 y

1939,

en cambio consideraban el

amparo como un

juicio

la leyes de 1948, 1950 y 1974. La

vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (Gaceta

No. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominación

de recurso al referirse al amparo.

No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido

que es

equivocado

llamar recurso al amparo. (B.J. 1974,

pág. 13).



Las leyes de amparo han fijado la competencia de los

tribunales de justicia para resolver las controversias que

se susciten por actos de la autoridad que violen las

disposiciones constitucionales.

El conocimiento de dichas controversias

por

medio del

juicio de amparo constituye indudablemente un control

jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad

administrativa, y para #.1

particular constituye

dicho

juicio un medio para obtener de la

Administración el

respeto de la legalidad.

Por esta razón se ha llegado a considerar que el

amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al

contencioso-administrativo, al grado de hacer a éste

innecesario para una eficaz protección de los derechos de

los particulares.

Pero es necesario examinar si la competencia de la

Corte Superma de Justicia para conocer de las

controversias entre la Administración y los particulares

puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los

actos administrativos.

Como hemos visto el amparo es un sistema de control

jurisdiccional de la Constitución; en cuanto la

Constitución es una

Ley

puede hablarse de control

jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien

entendido que se trata de la defensa de una sola ley, la

Constitución. Todas las leyes de amparo que han estado

vigentes disponen expresamente que el amparo tiene por

objeto mantener y restablecer la supremacía de la

Cosntitución en caso de que ésta sea violada. Así lo ha

declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte

Suprema de Justicia. Todas las demás leyes de Derecho

Público quedan fuera del control que se ejercita por medio

del juicio de amparo.

En cambio, lo contencioso-administrativo, en su



modalidad de

plena jurisdicción

y, más concretamente, en

la de

contencioso de la legalidad ,

tiene por finalidad

la protección de todo el ordenamiento jurídico (Derecho

Público) con excepcion de la Constitución, la cual es

protegida expresamente por el Amparo.

Por lo expuesto finalizaremos diciendo que

contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones

diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentemente

encuentran entre ellas. La diferencia fundamental está en

que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer

en su caso la integridad de una Ley: la Constitución, en

cambio, lo contencioso-administrativo protege todo el

ordenamiento jurídico restante.

De lo cual se deduce que ambas instituciones no se

excluyen y tal es así que ambas pueden coexistir, existir

al mismo tiempo y en un mismo país.

León, 28 de mayo de 1989

Armando Rizo Oyanguren



ADVERTENCIA

En el presente trabajo se tratan de

exponer los

aspectos

funa~n+n,.. de 1-s principales teorías

referidas a las figuras jurídicas que suelen incluirse

dentro del ámbito del Derecho Administrativo. Carece de

toda originalidad, pretende ayudar

al estudiante que

inicia sus estudios, y se publica para suplir la falta

casi total de textos sobre la materia.

El Derecho Administrativo nc es

una momia para

exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza

y

se ha caracterizado siempre por

su dinamismo

y por

su

incidencia sobre la vida real; es por

excelencia

derecho

escrito .

No obstante, en el texto se

encuentran muy

pocas

referencias a la legislación

positiva, esto no

debería ser así, pero dadas las circunstancias actuales,

el cambio de legislación es harto frecuente.

Por lo expuesto, el profesor tendrá a su cargo expli-

car, en el momento oportuno, la legislación que se encuen-

tre vigente.

Armando Rizo Oyanguren



CONTENIDO

I.

ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

I. LA FUNCION

LEGISLATIVA

III.

LA FUNCION JUDICIAL

12

IV.

LA FUNCION ADMINISTRATIVA 18

V.

CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

8

VI.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD 37

VII.

SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE

A LA LEY. LA

FACULTAD DISCRECIONAL

9

VIII.

LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA.

PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

6

IX.

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LOS ACTOS JURIDICOS 73

X.

EL ACTO ADMINISTRATIVO

4

XI.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1

XII.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......1 0 4

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1 22

XIV.

LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3 2

XV.

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

4 4

XVI. LA

EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5 8

4 3 1



XVII.

INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 1 63

XVIII.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

6 9

XIX.

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS..

XX.

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XI.

CLASIFICACION DE

LOS ORGANOS DE

LA

ADMINISTRACION

195

XXII.

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

9 8

XXIII.

REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS

PUBLICOS

208

XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO

228

XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

36

XXVI.


240

XXVII.

EL PRINCIPIO DE JERARQUIA

4 8

XXVIII.

LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

253

XXIX.

LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

256

XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

268

XXXI.

DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273

XXXII.

SERVICIOS PUBLICOS

280

A .7 I

11

1 8 7

XXXIII. DESCENTRALIZACION POR

SERVICIO

2 9 3

XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION

296

432



XXXV.

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE

AL EJERCICIO DE UNA PROFES ION

XXXVI.

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO

LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII.

LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII.

LOS BIENES D11 % ESTADO

XXXIX. LA CONCESION

XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI.

LA EXPROPIACION

XLII.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII.

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTI-

CULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION.

LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLIV.

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS

PARTICULARES

XLV.

LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS

FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOS

ADMINISTRATIVOS

XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINIS-

TRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

XLVII. EL AMPARO



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