I MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL1. CAPACIDAD DE LOS ARBITROS PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARESEs pertinente sealar que la competencia de los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares, es un tema que genera un gran debate, en pases en los que no existe una ley de arbitraje que prevea expresamente esta posibilidad, y cuando las partes no han otorgado esta potestad a los rbitros en el convenio arbitral.

As, una posicin sostiene que siendo el proceso arbitral de origen convencional, ante la ausencia de una norma que expresamente otorgue esta potestad a los rbitros, y cuando las partes no se la han conferido expresamente, corresponde realizar una interpretacin restrictiva que imposibilita toda injerencia en el sentido que puedan gozar de esta facultad[footnoteRef:1]. [1: Este criterio es recogido en la legislacin arbitral de Uruguay y Argentina. En esta lnea, ZINNY, comentando el sistema arbitral en estos pases, y comparndolo con el nuestro, afirma: El Estado moderno asume el monopolio del uso de la fuerza tanto desde el punto de vista jurdico como fsico y es por eso que en la legislacin vigente los rbitros carecen de imperium, que comprende la coertio y la executio, y por lo tanto, no tienen facultades ni para ordenar medidas cautelares ni para ejecutar su pronunciamiento definitivo, lo que en ambos casos son derivados al juez. No las tienen en la legislacin argentina ni en la uruguaya. (ZINNY, Medidas cautelares en el Arbitraje, cit., p. 260).Similar esquema se tena en los pases europeos; sin embargo, a partir de la vigencia Ley Modelo de la UNCITRAL, la mayora de ellos acab incorporando en su legislacin interna (este es el caso de la Ley 60/2003 espaola) la posibilidad que los rbitros, en uso de sus propias competencias, puedan dictar medidas cautelares que aseguren laeficacia del arbitraje. MERINO MERCHN, Jos F. y CHILLN MEDINA, Jos Ma., Tratado de Derecho Arbitral, Thomson Civitas, 3 ed., Navarra, 2006, p. 570.]

La interpretacin restrictiva tiene su origen en que el arbitraje es considerado una jurisdiccin de excepcin, por lo que sus alcances no deben ser interpretados extensivamente. Peyrano, sintetiza esta posicin en los siguientes trminos: Si en el acuerdo arbitral no est previsto expresamente el poder cautelar arbitral; consecuentemente no cuentan con l los rbitros[footnoteRef:2]. [2: PEYRANO, Jorge W., Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales, en: Disertaciones y Conclusiones Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales: 24 y 25 de junio de 2004, Bolsa de Comercio de Rosario, Rosario, 2005, p. 112.]

La otra posicin sostiene que, por ms que el convenio arbitral no lo establezca expresamente, si el rbitro tiene competencia para resolver sobre el fondo de la disputa, tambin la tendr para adoptar medidas cautelares, destinadas a asegurar la eficacia de lo que se resuelva. Para ello se utiliza el razonamiento a fortiori, o su equivalente a mayor e ad minus. Reforzando esta tesis, Arazi y Rojas afirman que si bien los rbitros carecen de imperium, las partes le han asignado la facultad de juzgar determinadas situaciones (iudicium); al fin y al cabo la decisin cautelar es una resolucin ms[footnoteRef:3], por lo que concluyen que ms all que esta potestad haya sido atribuida de manera expresa por la norma o por el convenio, los rbitros s gozan de ella. [3: ARAZI, Ronald, y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado. Anotado y concordado con los cdigos provinciales, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 610.]

Sin embargo, en el sistema arbitral peruano, la competencia de los rbitros para dictar medidas cautelares, est fuera de discusin, en tanto ella ha sido expresamente prevista en estos trminos por la Ley N 26572 (Ley General de Arbitraje), vigente hasta agosto de 2008, y por el Decreto Legislativo N 1071, norma que regula el arbitraje (en adelante, D. Leg. N 1071) a partir de septiembre de 2008.

El artculo 47 del D. Leg. N 1071, establece que: Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantas que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.

En consecuencia, en nuestro pas, la potestad para dictar medidas cautelares vlidamente, an en los arbitrajes ad-hoc, no requiere de un convenio arbitral[footnoteRef:4] que as lo haya establecido expresamente, pues para ello estn las disposiciones del D. Leg. N 1071. [4: Segn Vidal, el convenio arbitral es un acto jurdico inter vivos, por lo general, bilateral, pues requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas partes, el mismo autor, acota que el convenio arbitral viene a ser un acto o negocio jurdico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las vincula a su finalidad especfica, cual es la de someter a rbitros la solucin de sus conflictos. Vidal Ramrez, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurdica, 2003, 1. Ed., p. 52.]

2. DEFINICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:

a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;b) Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso arbitral;c) Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; od) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

Para dichos efectos, el solicitante de alguna medida cautelar deber convencer al tribunal arbitral que de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algn dao, que sea notablemente ms grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, en caso de ser esta otorgada y que existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere[footnoteRef:5]. [5: Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006. Artculo 17 A. Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares 1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del prrafo 2) del artculo 17 deber convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algn dao, no resarcible adecuadamente mediante una indemnizacin, que sea notablemente ms grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser sta otorgada; y b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinacin del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgar en modo alguno toda determinacin subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.]

En resumen, a las partes en un arbitraje, como a los propios rbitros, les corresponde una labor creativa al momento de solicitar y conceder una medida cautelar, ya que debern ceirse fundamentalmente al aseguramiento de la decisin definitiva sobre la base de evitar un dao actual.

3. TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJEPara la concesin de una medida cautelar en sede arbitral, consideramos que no es exigible algn requisito especial que las diferencie de cualquier otra medida de esta naturaleza, as los rbitros debern verificar:

i) La verosimilitud o apariencia del derecho invocado en la demanda; ii) El peligro en la demora, esto es, que el tiempo que tome el trmite del proceso puede poner en riesgo el derecho en discusin, y con ello, la eficacia de la decisin final que se emita; iii) La adecuacin, que implica que las medidas cautelares sean congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de tutela, es decir con las pretensiones planteadas en la demanda[footnoteRef:6]; y [6: El hecho que la medida cautelar sea congruente con la pretensin planteada, supone que exista una correlacin lgica que necesariamente deber establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela. Proporcional quiere decir que el sacrificio que supone la concesin de una medida cautelar sea el necesario para lograr la garanta de efectividad que se requiere con la medida cautelar obtenida. (PRIORI POSADA, Giovanni, citando a MONROY PALACIOS, Juan, La Tutela Cautelar. Su Configuracin como Derecho Fundamental, ARA Editores, Lima, 2006, p. 87).]

iv) La contracautela, cuyo propsito es garantizar la reparacin de los daos ocasionados por la ejecucin de la medida cautelar, por quien la ha soportado; evidentemente, esto slo opera en el escenario que la decisin final, garantizada por la medida cautelar, sea adversa al demandante, solicitante de la medida. Respecto de este punto, consideramos que no existe alguna particularidad especial en lo que respecta a las medidas cautelares en el arbitraje.Asimismo, en relacin con las caractersticas de las medidas cautelares arbitrales, stas son bsicamente las mismas que aquellas que se solicitan en el fuero judicial: i) Instrumental, ii) variable, iii) accesoria, e iv) implica un prejuzgamiento.

4. DEL CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR EN EL ARBITRAJECabe sealar que si bien en sede judicial, la regla es que las medidas cautelares se dicten sin escuchar a la parte que ser afectada, el sustento de la validez de dicho acto es que, en estos casos, el contradictorio no es eliminado, pero s suspendido o postergado al momento de la impugnacin ante una segunda instancia, a travs del recurso de apelacin[footnoteRef:7]; no obstante, debemos indicar que existe una corriente muy fuerte que cuestiona la constitucionalidad de este trmite, incluso en sede judicial, y propone su inmediata modificacin[footnoteRef:8]. [7: Respecto del carcter reservado de la medida cautelar, MONROY GLVEZ afirma: Resulta pertinente precisar que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atencin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida cautelar. La mejor prueba de lo expresado se encuentra en el derecho a oponerse o impugnar la validez de la medida cautelar concedido al que la soporta, apenas se termina de ejecutar esta. (MONROY GLVEZ, Juan, Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 23).] [8: MONTERO AROCA, explica cmo operan las modalidades de contradicin en el tema cautelar, y sostiene: Presentada la solicitud de tutela cautelar, hay que cumplir con el principio de contradiccin, pudiendo cubrirse a travs de dos frmulas: La contradiccin previa o la llamada contradiccin diferida. El principio de contradiccin, adems de instrumento tcnico eficaz para garantizar la exacta aplicacin de la ley y la imparcialidad del juzgador, es derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en el proceso, manifestacin del artculo 24 CE. Por ello, tambin cuando se trata de adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una limitacin en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la contradiccin. Pero, an siendo necesaria, se cuestiona si la audiencia ha de realizarse antes de la adopcin de las medidas, o con posterioridad.En este sentido el factor sorpresa queda mejor salvaguardado si la contradiccin es diferida, de modo que se impide que el sujeto pasivo de la medida pueda actuar de manera tal que haga ineficaz la misma. Sobre la contradiccin diferida se ha pronunciado el TC, quien no la considera contraria a la prohibicin de indefensin, en cuanto se ustifica por la funcin de garanta de la efectividad de la tutela judicial que cumple la tutela cautelar.Ambas frmulas la contradiccin previa y la diferida han sido acogidas por el legislador, pues si bien proclama como regla general la exigencia de la contradiccin previa, cierto es que tambin asume la posibilidad de excepcionar la misma, cuando concurran circunstancias que permitan, e incluso exijan, acordar la medida sin or previamente al demandado, pero atribuyndole la posibilidad diferida de ser odo, mediante la interposicin de una oposicin, regulada en los artculos 739 a 742 LEO. MONTERO AROCA, Juan y otros, El Nuevo Proceso Civil, Tirant le Blanch, Valencia, 2000, p. 757.]

Por lo indicado, si en la va arbitral no existe la posibilidad de impugnar una decisin cautelar, es claro que slo se podr dictar vlidamente una medida de esta naturaleza, si previamente se otorga a la otra parte la posibilidad de ejercer el contradictorio, lo opuesto implicara una vulneracin al derecho fundamental a un debido proceso, lo cual invalidara la decisin. Ahora bien, en los casos en los que el traslado vuelve ineficaz la medida, debe aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que determina que si bien puede no concederse el contradictorio previo, s es imprescindible que se autorice algn tipo de impugnacin, como sera el recurso de reconsideracin en materia arbitral.Es pertinente sealar que el D. Leg. N 1071, ha despejado toda duda al respecto, al establecer en el inciso 3 del artculo 47: El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo, para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra la decisin. Como se advierte, dos (02) son los rasgos caractersticos de la medida cautelar en la nueva legislacin arbitral: i) como regla general, la medida cautelar se dicta, previo traslado a la otra parte, a efectos de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa, salvo que el solicitante demuestre que el contradictorio podra determinar la ineficacia de la medida; ii) la resolucin cautelar, ahora adems es impugnable, va recurso de reconsideracin, ante el mismo Tribunal Arbitral, ello, sin perjuicio de que la parte afectada con la medida pueda solicitar su levantamiento o variacin en el momento que lo considere apropiado, y demuestre que la situacin de hecho o derecho que determin la concesin de la medida por la autoridad arbitral, ha variado. Por otro lado,respecto de este punto especfico es pertinente sealar que, de manera similar a de lo que ocurre con las decisiones cautelares que emite el Poder Judicial[footnoteRef:9], la posibilidad de impugnacin en la va arbitral, est condicionada a que la medida haya sido previamente ejecutada. [9: As, el Cdigo Procesal Civil dispone: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirles intervencin alguna.]

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UNA AUTORIDAD JUDICIAL Y SU COMPATIBILIDAD CON EL ARBITRAJELas medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad.Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de pleno derecho.Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin contra la medida cautelar.El tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisinpodr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificacin a ellas.En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes.6. DE LOS COSTOS, DAOS Y PERJUICIOS QUE UNA MEDIDA CAUTELAR OCASIONAEl solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podr condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daos y perjuicios.