MEDIOS DE PRUEBA

Clase 2

29 Enero 2015

PRINCIPIOS ESCENCIALES DEL DERECHO PROBATORIO

PRINCIPIO LA NECESIDAD DE LA PRUEBA:Con ese principio arrancan ambos códigos procesales; básicamente significa que toda decisión judicial debe estar basada en las pruebas legal y oportunamente presentadas en juicio. Lo anterior es evidente pero a muchos jueces y abogados se les olvida ya que en materia jurídica se prueba con la evidencia no con la imaginación ni con el “sexto sentido”.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN:Nuestro sistema jurídico esta consagrado en un Estado de Derecho que es Garantista; por eso en materia probatoria para darle el valor de prueba a un elemento, debe haber tenido la oportunidad de ser controvertido, por lo que para tales efectos se debe hace el traslado conforme lo señala la ley. Por Ej. En el transado de la contestación de la demanda se da la oportunidad de controvertir las pruebas de tal manera que si no se hace seguramente el proceso estara viciado de nulidad.

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:La prueba una vez hace parte del expediente pertenece al mismo y no a las partes. Hay que tener en cuenta cuando se incorporo legalmente la prueba al expediente por que no todas las pruebas son iguales; algunas se puede renunciar o desistir como por Ej. La prueba documental; una vez aportada en principio no hay manera de retractarse sobre lo mismo, en principio, por que no es algo completamente absoluto ya que si en un Caso: Antes de la notificación de la demanda o la practica de medidas cautelares si se puede retirar la prueba documental por que todavía no hay contraparte. Tratándose de los Testigos; hasta tanto el testimonio no se practique el solicitante del testimonio puede desistir del mismo; sin ninguna consecuencia adversa; se puede hacer hasta antes de la audiencia; sin embargo el juez puede eventualmente decretarla de oficio decisión que no se puede recurrir. *Se aconseja no confiarse cuando la contraparte pide testigos, uno también debe pedirlos; por que eventualmente la contraparte los retira y uno ya no podría pedir que se practiquen por estar retirados.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA:Fue potencializado a su máxima expresión por el CGP, este principio se volvió mas estricto debido a que se entiende que el juez que practica las pruebas es quien debe fallar el caso; entonces la comisión de pruebas del CPC la deja para pocos temas (es decir donde no haya internet) de tal manera que el CGP estableció que se deberían usar los medios tecnológicos como el Skype y de manera extraordinaria deja la comisión de las pruebas en el entendido que si hay elementos tecnológicos estos se deben usar.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD PROBATORIA:Se ha entendido que además de las pruebas enlistadas en los códigos procesales o las tradicionales; es posible para el juez y las partes dentro de la sana critica aportar otros medios de prueba diferentes a los tradicionales (los cuales no son taxativos) sin embargo esto es relativo; por que al final todas las pruebas terminan como prueba pericial o como documentales.

Elementos que rondan a

Que es la Prueba

1. Materialidad de la Prueba:Se refiere al hecho o acto que representa el medio de prueba. Todo lo que puede ser susceptible de prueba.

2. Procesalidad de la Prueba:Es decir; hay que revisar que ese hecho u acto, haya sido incorporado al expediente cumpliendo con las reglas que impone el procedimiento, son reglas de orden publico por lo que no se pueden trasgredir.

3. Subjetividad de la Prueba:Se refiere al grado de credibilidad que determinado medio probatorio le pueda generar al juez.

OBJETO o TEMA DE PRUEBA

El Objeto de la Prueba una categoría bastante abstracta por que se refiere a todo lo que es susceptible de prueba; por lo que se queda en un mundo ideal que en la vida real poco se da. Entonces para el Doctor lo importante es el Tema de la Prueba: por que mira un caso y un expediente particular, de acuerdo al papel o visión de cada parte en el proceso. El tema de la prueba se revisa recordando la excepciones de la prueba que están establecidas en nuestra legislación:

Normas de Derecho Nacional: no hay que probarlas, salvo cuando se ejerce la Acción Publica de Inconstitucionalidad; sin embargo las no nacionales hay que probarlas como por Ej. El Acuerdo Municipal X.

Hechos Admitidos por las Partes: siempre y cuando no se exija otra prueba adicional; es decir que sean susceptibles de confesión .

Hechos Notorios: la ley o el legislador quiere que el juez sea un miembro mas de la sociedad a la que pertenece, de manera que se le impone la carga de conocer las situaciones mas evidentes o cotidianas en su jurisdicción. Lo anterior es diferente del Conocimiento Privado del Juez ya que este por Ej. El juez 3ro del circuito que conoce que alguna de las partes esta muerta y no libra mandamiento de pago por que sabe que ya no hay a quien ejecutar, el juez lo que debe hacer es decretar una prueba de oficio a la registraduria para que esta certifique si la parte esta viva o muerta y no podría por lo tanto hacer prevalecer su conocimiento privado.

Presunciones Legales: no son medios de prueba pero si son una excepción donde prima lo sustancial sobre lo procesal. Por Ej. El poseedor se presume dueño. Sin embargo es importante resaltar que hay que probar el supuesto factico que le da vía a la presunción.

Afirmaciones o Negaciones Indefinidas: es cuando la proposición afirmativa o negativa de las circunstancias de tiempo modo y lugar que son imposibles de probar o absurdas de pretender su prueba; es un tema también de valoración del juez.

Pruebas Inadmisibles

Son aquellas circunstancias previstas en la ley o presupuestos donde el juez no debería decretar la prueba; es decir es un sistema de control de legalidad. Art 178 CPC

ARTÍCULO 178. Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

1. Las Pruebas Legalmente Ineficaces: son las pruebas que carece de capacidad jurídica demostrativa del hecho o acto que se pretende probar. Por Ej. Cuando la ley exige una solemnidad en la prueba, como la hipoteca donde la única manera de acreditarla es la escritura publica.

4. Las Pruebas Superfluas: es cuando el hecho ya esta probado por lo que no se deben gastar meses en algo que ya esta probado.

5. Las Pruebas Impertinentes o Inconducentes: se refieren a aquellos medios de prueba que no apuntan a la Litis como tal; sino a las ramas; y ahí se da una discusión de subjetividad muy compleja ya que los jueces viven paniquiados cuando niegan una prueba por impertinente ya que la mayoría de veces los denuncian por prevaricato.

6. Las Pruebas Legalmente Prohibidas: nuestro ordenamiento tiene una serie de previsiones y principios que prohíben un medio de prueba o una intromisión de tal manera que por lógica no seria posible. Por Ej. Decretar un medio de prueba que valla en contra de la intimidad de una persona.

Carga de la Prueba

Responde a la pregunta de Quien Prueba. Se sabe que hay una norma de carácter general que aplica; pero hay excepciones. En principio la carga recae en la parte que quiere acreditar un hecho para que el juez aplique la norma sustancial correspondiente; hay excepciones como la Prueba de Oficio la cual significa que los jueces en Colombia tiene la facultad y el deber de decretar pruebas en procura de establecer la verdad, se usa también como petición al juez cuando a la parte ya se le venció la oportunidad para solicitar pruebas. Otra excepción es la Carga Dinámica de la Prueba en la cual el juez director del proceso dadas circunstancias especiales; invierte la carga probatoria a la parte que este en mejores condiciones de probar.

CLASE 3- 2 DE FEBRERO (no hay grabación)

Declaración de parte

Confesión: a pesar de que en Colombia todas las pruebas, en principio gozan de igualdad, hay pruebas que logran tener en la realidad un efecto de mayor impacto, como lo es la confesión.

Requisitos de existencia y validez de este medio de prueba:

i. Para hablar de confesión, debe ser una declaración de parte, es decir que confiesan quienes en el proceso judicial tienen calidad de parte. Entonces hay que tener en cuenta aquellas personas que adquieren la posición de parte, por ejemplo litisconsortes, llamamiento en garantía, etc.

ii. La confesión debe ser personal, por regla general, con la salvedad de algunas excepciones; como las figuras de representación en nombre de otro, representante de una sociedad, así como tutores y curadores.

Es personal pero en ciertas situaciones una persona puede confesar por otra. Los casos NO son taxativos. Artículo 196 CPC, 192 CGP: litisconsortes necesarios y facultativos. Artículo 197 CPC y 193 CGP: confesión por apoderado judicial; salvo que el poder excluya de manera expresa esa facultad. Si no se dice nada en el poder: la presunción aplica, por lo que, lo diga el representante tendrá el poder vinculante de una confesión. Cuando empiece a regir de pleno el CGP, lo que diga el representante tendrá el poder vinculante de una confesión, aun cuando haya exclusión en el poder esta no tendrá validez.

Artículo 198 CPC y 194 CGP: confesión por representante. Contrato de sociedad y contrato de mandato. Valdrá como confesión siempre y cuando lo dicho este dentro de sus facultades. No puede haber extralimitación de las facultades. Hoy las extralimitaciones solo se miran con la valoración de testimonio. En materia judicial, los representantes tienen amplias facultades. Bajo en nuevo Código, TODO lo que diga un representante podrá ser tomado como confesión.

CLASE 6 - 16 Febrero 2015

Caracteres de la confesión

1. Infirmacion de la confesión: CPC artículo 201, CGP 197 toda confesión admite prueba en contrario, y esto no debemos olvidarlo, ej. Dentro de los procesos hay circustancias que a veces cumplen la condición (se es capaz, puede disponer del derecho, se cumplieron todas las formalidades) sin embargo la contraparte que resulta perjudicado por una confesión o incluso el mismo juez, a través del decreto oficioso de pruebas, puede revertir el efecto aparente de esa confesión. Ej. Personas que deciden confesar por salvar a un ser querido. Puede existir prueba en contrario de la confesión, el juez puede considerarla de no suficiente valor y derrumbar la confesión. Otro ejemplo es el caso de la confesión ficta, tampoco es sinónimo de perder el caso, la labor probatoria será más dura pero si es posible revertir el efecto de una confesión.

2. La indivisibilidad de la confesión: CPC articulo 200 la confesión es indivisible, art 196 CGP. La indivisibilidad de la confesión se mira desde el punto de vista de la respuesta. En primer lugar hay que aclarar que cuando hablamos de una declaración pura y simple, obviamente a esta respuesta no se le puede dividir nada (ej. Es cierto o no es cierto)

En Colombia no se puede interrumpir la respuesta de la persona, la persona tiene el derecho a hacer las aclaraciones que desee, y es aquí donde vemos el mandato legislativo que dice que la confesión es indivisible, el juez colombiano tiene que analizar en su integralidad la respuesta, no puede hacer cortes abruptos sino que tiene que darle cabida a la calificación de la respuesta, para que en ese análisis completo depurar y decidir si hubo o no hubo confesión. Entonces el juez colombiano tiene que revisar de manera completa la respuesta y no está facultado para dividirlo tratando de extractar confesiones imaginarias. Hay una excepción y es cuando de la respuesta o del contenido de la declaración se deriven o se involucren hechos que no guarden conexión alguna con la pregunta ni con lo que debe ser la respuesta. (ej. Responde asertivamente confesando, pero la aclaración o explicación de esa aceptación no tiene que ver con la Litis).

3. Posibilidad de retracto de una confesión: cuando hablamos de animus confidendi un clase anterior, dijimos que la confesión sigue las mismas reglas del acto jurídico, es decir una manifestación de la voluntad, y como tal debe estar exenta de vicios del consentimiento, si está contaminada por un vicio de consentimiento, la parte sobre la cual pesa el efecto de esa confesión tiene la facultad de manifestarle al juez que se retracta siempre y cuando pruebe la existencia del vicio del consentimiento. En la vida real es complejo probar un vicio de consentimiento. La lógica del análisis del proceso indica que la confesión debe ser anterior a la sentencia, después habría que ver si se puede por reposición.

FIGURAS QUE SE CONFUNDEN CON LA CONFESIÓN:

Admisión de hechos: cuando se contesta una demanda, en la contestación de los hechos se dice “es cierto tal hecho o no es cierto”, no siempre la admisión de un determinado hecho implica una confesión, a veces sí, pero no siempre.

La figura de la admisión puede ser de hechos favorables (donde no equivale a confesión) o de hechos desfavorables donde sí se puede equiparara a la confesión. La admisión es una figura procesal siempre espontanea no hay manera de provocar forzosamente la admisión de hechos; en cambio en el interrogatorio de parte donde de manera provocada la contraparte puede tratar de forzar la confesión. LA CONFESION SIEMPRE ES DE HECHOS DESFAVORABLES, la admisión puede ser favorable o desfavorable.

Allanamiento: una definición es la típica de medida de fuerza de irrumpir en lugares en domicilios por la orden del juez para asegurar material probatorio o para ejecutar medidas cautelares (no solo en los jueces penales también puede ser cualquier juez).

También tiene otra definición, como figura procesal mediante la cual una parte acepta de manera parcial o de manera integral los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la contraparte, el allanamiento si cumple con todos los requisitos es una manera de poner fin al proceso, la confesión no pone fin al proceso, se puede confesar una circunstancia desfavorable pero puedo poner de presente otros hechos que hagan que la sentencia no sea desfavorable.

INTERROGATORIO DE PARTE

Bajo el código de procedimiento civil, solo se interroga a la contraparte. Y tiene una única finalidad que es lograr la confesión (hasta hoy sigue siendo así). no es un medio de prueba sino un instrumento para lograr la confesión que ese si es el verdadero medio de prueba. Si no logro la confesión de la parte contraria, perdí el tiempo con el interrogatorio de parte. Y no hay impacto en el análisis valorativo del juez

Bajo el código general del proceso, puede ser a la contraparte (tratando de extraer la confesión) o a la propia parte1(obviamente la intensión no es la búsqueda de la confesión, sino aclarar hechos y situaciones).

Cabe preguntarse por ejemplo en un caso donde hayan varios demandados, y cada uno tenga una defensa distinta, si la defensa de uno de los demandados puede interrogar a alguien que esta en su misma parte (porque los argumentos de defensa son distintos, por ejemplo) lo real es que son muy pocos los jueces que aceptan esta tesis de avanzada. Se ciñen al rigor de la ley y dicen que como no son parte contraria, no se puede.

SOLICITUD DE INTERROGATORIO DE PARTE

¿En qué momento se solicita el interrogatorio de parte? En las oportunidades donde el CGP / CPC habilitan a las partes para la solicitud de pruebas, hay unos momentos procesales que son los típicos como la demanda, la contestación de la demanda, planteamiento de excepciones (previas o de fondos), tres días después de la audiencia del 101, cuando se formula un incidente, y de manera excepcional en la audiencia de inspección judicial. Hacer la solicitud en los momentos habilitados para pedir pruebas

CLASE 7 - 19 Febrero 2015

¿Qué formalidades tiene la solicitud? no tiene ninguna. Esa solicitud realmente no tiene un protocolo o alguna formalidad especial, el decreto de la prueba es diferente a la solicitud, en este decreto el juez hará el control de legalidad, para entender que ese medio de prueba es pertinente y conducente para los hechos debatidos en el proceso.

1 Hoy por hoy no es posible citar a la propia parte a hacerle preguntas. Por el diseño normativo vigente.

En algunos contados casos, básicamente cuando la prueba gira a una prueba documental (que son asuntos solemnes) el juez niega el interrogatorio de parte, en los demás casos es el medio de prueba que casi que a ciegas el juez va a decretar, porque se trata de las partes del proceso.

En este caso ya tenemos trabada la Litis, la notificación del auto de pruebas es por estado a las partes, corren los 3 días de ley, 3 días donde las partes podrán hacer uso de los medios de impugnación, en materia de auto de pruebas cabe apelación cuando hay negación de la prueba y cabe reposición cuando quiero que el juez niegue la prueba, pero este la decreto (solo por reposición)

En cambio en el interrogatorio de parte como prueba anticipada la notificación es personal.

Cuando hay muchas solicitudes de prueba, es probable que al juez se le olvide decretar una prueba, si el juez guarda silencio; eso no equivale a una negación de la prueba, ahí lo que procede es una solicitud de adición, se le pide al juez se pronuncie sobre tal solicitud. Hay jueces muy rigurosos, que dicen que como hubo silencio y no negación entonces niega la reposición (en la que alega por negación) y se puede perder la prueba, porque vencieron términos.2

Adicional a lo anterior, es impórtate que se informe con la antelación debida (y ojala quede un documento o prueba) acerca del aviso a los clientes, dada la sensibilidad que puede tener un interrogatorio de parte.

SOLUCIONES EN LA FORMA DE PRESENTAR AL JUZGADO LAS FORMAS DE INTERROGATORIO.

Reglas de orden púbico que gobiernan este medio de prueba:

1. Hay un máximo de preguntas, se pueden formular hasta 20 preguntas, salvo los procesos verbales sumarios donde son máximo 10 preguntas.

2. Cada pregunta debe versar sobre un hecho, de manera que si quien formula la pregunta incluye en su pregunta dos o más hechos el juez puede fraccionar la pregunta y contabilizarla en ese sentido respecto de los números de hechos involucrados en esa pregunta (esta regla no aplica para los jueces) entonces hay que tener precaución, porque a veces se intenta dejar las mejores preguntas para el final, pero si en la pregunta 18 involucró 3 hechos se quedó sin pregunta ni 19 ni 20. 3 Hay una opción de salvación; uno puede retirar la pregunta antes de que el declarante empiece a responder. Como las preguntas son sobre hechos relacionados con el proceso, no se admite (no se deberían admitir) preguntas de tipo subjetivo, sugestivo (¿ud que cree…?) si un abogado hace la pregunta sugestiva y ni el juez ni la contraparte dice nada, y la pregunta es respondida, ya hace parte del proceso, por eso la contradicción debe ejercerse de manera inmediata.

Si el declarante exagera en la respuesta, esto no afecta la contabilización de las preguntas pero el juez si le puede decir al declarante que se limite a responder lo que le preguntaron

3. CUESTIONARIOS:

a. Cuestionario Verbal: Formular de manera verbal las preguntas en la audiencia de interrogatorio de parte, no hay necesidad de haber enviado con anterioridad ningún tipo de preguntas.

b. Cuestionario Escrito: Tanto en el CPC como en el CGP, será posible para quien solicito la prueba, enviar cuestionario por escrito, con el cumplimiento de las reglas de juego de las preguntas, estos cuestionarios se pueden aportar al proceso desde el mismo día de la solicitud de la prueba y hasta el día hábil anterior

2 Dice reposición no sé si se refería a apelación. 3 A veces no es comprensible el límite de 20 preguntas, sobre todo si se compara con el testimonio, donde no hay límite, para el son caprichos del legislador para evitar dilación del proceso.

a la audiencia. Con respecto al día hábil anterior de la audiencia había discusiones, el código de procedimiento civil dice “las partes pueden aportar los interrogatorios escritos hasta antes de la audiencia” el código general del proceso dice “hasta el día hábil antes de la audiencia” con el CPC lo que pasaba era que aunque doctrinaria y jurisprudencialmente se decantó que cuando la ley hablaba de antes se refiere al día hábil antes, habían abogados que decían que como la ley decía antes, si la audiencia es a las 2pm yo puedo aportar el cuestionario 2 horas antes. Con el CGP se zanja esta discusión innecesaria y se aclara, diciendo que se deben integrar los cuestionarios al menos un día hábil de la audiencia

i. El cuestionario escrito se puede enviar en un sobre cerrado, sobre que será abierto solamente el día en que se abra la audiencia en el momento en que el declarante este de cuerpo presente ante el juez, en ese momento el juez rompe el sobre, saca las preguntas, las revisa, las califica y revisa que se cumplan las reglas y dice cuales son válidas y cuáles no.

ii. Enviar los cuestionarios de manera abierta, que todo el mundo lo lea, aunque en principio esta opción pareciera un poco desventajosa (porque el declarante puede ir preparado) no hay que descartar la opción de formular preguntas abiertas, en ciertos procesos se requiere información cronológica, histórica, de mucha precisión (ej. aplicación de asientos contables) si estas preguntas se hacen sin aviso previo lo lógico es que el declarante argumentará que no se le puede exigir recordar todo lo sucedido, y seguramente va a pedir una suspensión de la respuesta (y se la van a conceder). Pero si el cuestionario era abierto, el juez puede que no conceda la suspensión, y muchas veces las respuestas evasivas tiene efectos de confesión.

Es posible que quien envió preguntas por escrito las reemplace total o parcialmente el día de la audiencia, incluso el abogado puede pedir que nunca se abra el sobre. Pero sirve enviar los sobres, porque puede que la contraparte con comparezca y no justifique la inasistencia, y no hay nada más demoledor que unas preguntas asertivas bien hechas. Él recomienda entonces enviar un interrogatorio de preguntas asertivas muy directas que produzcan la confesión (en caso de que no vaya y opere el fenómeno de la confesión ficta)

4. Día de la audiencia, en Colombia había algo que se llamaba la hora judicial, con la reforma de la ley 89 por ley había la hora judicial, donde a las partes se le daba una hora de gabela para atender las audiencias, pero lo que sucedió fue que esa hora no se usó para el típico imprevisto sino que todo se corría una hora, así que eliminaron esta hora judicial. Y ahora la hora es la hora que indica el auto, algunos jueces suelen esperar unos 15min (a veces hay fila para entrar a los despachos judiciales). La audiencia se cierra con la firma del juez en el acta.

El declarante y los asistentes deben identificarse, hasta el omento en Colombia solo sirve la cedula de ciudadanía, la contraseña sellada por la registraduria o el pasaporte.

Lo primero que se hace es tomar el juramento al declarante, algunos jueces en la toma de juramento le recuerdan al declarante que constitucionalmente en Colombia hay un principio que es el de no autoincriminación.

Arranca el interrogatorio, le piden los datos al declarante, se identifique (profesión y oficio, esto sobretodo en testigos), y acto seguido el 99% de los jueces le dan la palabra a quien interroga, algunos jueces hacen unas preguntas de oficio antes de darle la palabra al abogado que interroga, con el CGP el propio legislador le ha

dicho al juez que tiene que interrogar a las partes. Hay jueces serios que conocen el expediente y en consecuencia por lo general hacen preguntas muy pertinentes, y no es lo mismo cuando es el juez quien interroga, frente a este hay un poco de temor y respeto.

Una vez le dan la palabra a quien interroga, empieza a formular sus preguntas; el juez siempre nombra a alguien para que haga las veces de secretario, el tiempo que hoy se pierde en la transcripción de la audiencia es importante, las partes hacen revisión de lo escrito, no hay posibilidad de alteración tiene que copiar textualmente lo que dice. En el acta se escribe tanto las preguntas como las respuestas, nadie, ni siquiera el juez puede alterar una palabra sobre todo de las RESPUESTAS (ni interpretación). En eso cuando salga el audio y video van a facilitar las cosas.

El declarante puede ilustrar su respuesta con gráficas, dibujos, estos medios hacen parte integral de la respuesta y no se consideran prueba documental, bajo el CPC la parte que está suministrando la respuesta tiene la posibilidad de allegar prueba documental, siempre y cuando esa prueba tenga conexión con la respuesta que está dando (como complemento de su respuesta) el juez ordenara tener por incorporada esa prueba, este es un extra tiempo en la presentación de la prueba documental (audiencia de interrogatorio de parte y en la práctica del testimonio) esos documentos para los efectos de las posibles tachas de falsedad quedan trasladados a las partes por 3 días, para proteger el derecho a contradicción.

La benovelencia de esta posibilidad es eliminada con el código general del proceso, porque a veces el proceso daba giros imprevisibles en medio del proceso, y es que si la contraparte supiera de estos documentos tal vez hubiese planteado excepciones. Así que se vuelve a la regla antigua según la cual (cód. 1970) las partes dan su respuesta oral y máximo pueden hacer gráficos y dibujos para explicar la respuesta pero no pruebas documentales.

Es posible (la decisión la toma el juez) pedir la suspensión de una o varias respuestas, la suspensión no implica la suspensión de la audiencia, la audiencia seguirá con las demás preguntas y respuestas siempre y cuando no tengan relación como la respuesta suspendida. Podrá darse el caso en el que hasta que no llegue una respuesta no se puede seguir avanzando, y se debería suspender la audiencia4. Será fijado un término judicial (el juez en su sana critica) para que o se hagan las preguntas y respuestas en audiencia, pero la mayoría de los jueces fijan un término máximo para que las personas por escrito alleguen al proceso las respuestas.

Las preguntas pueden ser asertivas o abiertas—en las preguntas orales o escritas; cuando es asertiva el declarante debe comenzar con respuesta asertiva y luego complementar la respuesta como le parezca pertinente—‘

Cuando se pide el interrogatorio de parte de una persona jurídica, a pesar que en la solicitud yo indique el nombre del representante legal que quiero que declare, la sociedad cumple con la carga de responder el interrogatorio cuando envía a alguno de sus representantes legales, no es posible solicitar a una persona determinada, las personas jurídicas suelen tener varios representantes legales. El juez puede de oficio citar al que quiere pero no a solicitud de parte. Estando en audiencia la persona jurídica no puede cambiar el representante legal, pero el juez si puede citar al que quiera.

Principio de no incriminación articulo 33 CP esto aplica solo en asuntos penales, nadie está obligado a auto-incriminarse un delito, pero en las demás áreas no aplica este principio; si de la respuesta de puede derivar la

4 La suspensión la puede pedir tanto el interrogado como el abogado

responsabilidad criminal, no está obligado a responder. Ej. En un proceso no penal surge una pregunta que puede llevar a un tema de falsificación de documentos (manipulación de información...) el juez debe decirle al declarante que lo acoge la norma constitucional, y que es su decisión responder o no responder. Si el juez no lo hace el abogado de la parte puede hacerlo.

No se puede formular preguntas sugestivas o capciosas (tema altamente subjetivo, la ley no los define. Y hay tantos conceptos como jueces)- básicamente lo que indica es que las partes en el proceso deben actuar de buena fe, y dentro de este postulado de buena fe se encuentran también en la formulación de preguntas (no se debe encubrir, engañar al adversario para llevarlo a una respuesta, manipularlo); cuando la pregunta es capciosa se retira la pregunta

Objeción de preguntas:

o si está mal formulada la pregunta se puede manifestar expresamente la objeción e incluir los argumentos de porque está mal formulada la pregunta, por ley el juez debe responder de manera inmediata, pero hay jueces que dan traslado de la objeción a la contraparte, ESTO NO ESTA EN LA LEY. Contra la decisión del juez no cabe impugnación -NINGUNA- todo quedara en un acta que se imprime y se firma por todos los que participan en la audiencia, si alguna de las partes se niega a firmar, el juez firmara en su reemplazo y la firma hace las veces de la firma del declarante

CLASE 8

Actael acta la firman todos los participantes. Si alguna de las partes se niega a firmarla, el juez la firma y ésta hará las veces de la firma de la parte. Por no firmar no quiere decir que no le vaya aplicar la confesión que acaba de hacer.

Careo es posible pero solamente iniciativa de juez, solo de oficio para citar careos entre las partes, o entre testigos, o entre testigos y partes

Precisiones del interrogatorio de parte:

o CAREO: es posible, pero solo si el juez lo pide, es decir de oficio, que el juez cite a careos entre las partes, entre los testigos y alguna de las partes, o entre testigos. Realmente no tiene aplicación, se justifica porque se llegaban a agresiones verbales y físicas.

o Inciso tercero artículo 198 CGP: Carga a los representantes legales de las sociedades.

Artículo 198. Interrogatorio de las partes.

Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente.

o Lugar para practicar el interrogatorio de parte: con el CPC si la contraparte reside en una jurisdicción distinta a la del juez de conocimiento, se tienen 2 opciones como solicitante de la prueba: 1. Que el juez fije una suma DE EXPENSAS O GASTOS para hacer a la parte venir y que surja el interrogatorio de parte; incluso el citado puede

decirle al juez de conocimiento que prefiere ir a donde está el juez, pero si nadie hace la solicitud se da la segunda opción 2. es uno de los eventos que bajo el CPC se da la “comisión” (delegación de facultades jurisdiccionales, donde el juez de conocimiento encarga a otro juez de igual o menor rango que se encuentra dónde está el declarante para que via en trámite de un despacho comisorio se practique la audiencia interrogatoria). Quien realice el interrogatorio puede ir a practicar la diligencia, o puede mandar por escrito las preguntas.

Bajo el CGP se resalta el principio de inmediación del juez, es decir que el juez de conocimiento sea el que practique las pruebas. Sigue siendo una opción pagar el traslado de la persona pero el plan b ya no es el despacho comisorio, sino el uso de la tecnología (Skype) para practicar las audiencias de pruebas, el despacho comisorio queda residual, solo será posible realizarlo si no se puede ninguna de las anteriores (ej. Allá no hay internet). Falta reglamentar como las sedes judiciales van a manejar los temas tecnológicos.

o Cuando una parte está citada al estrado judicial, es posible que tanto el juez como las partes, sometan a su reconocimiento documentos que hacen parte integral del expediente, dentro de la audiencia de interrogatorio de parte. Esto ha entrado en desuso por la presunción de autenticidad de los documentos, por lo que sobra su reconocimiento.

o De todo queda un acta escrita. Para una segunda instancia, cuando haya audio y grabaciones se hará referencia a tal minuto.

o Inasistencias: excusas para la inasistencia al interrogatorio de parte, las partes y los abogados (por vía de interpretación) tienen un tiempo máximo, por ley, para mostrar al juzgado una excusa válida de inasistencia, que es de 3 días hábiles siguientes al día de la audiencia, esto sin perjuicio de casos excepcionales donde deberá primar la sana crítica del juez. Cuando la persona conoce de la situación imprevista con antelación a la audiencia, por sentido común se debería dar noticia al juzgado y a las partes de esta situación imprevista (esto la norma no lo dice).

La excusa será una prueba sumaria: documento que no ha sido controvertido en juicio. Se delega en el juez el criterio para valorar la justificación. Si el juez vale la excusa, no hay recurso. Si el juez niega la excusa, se puede interponer recurso de reposición para que el juez reconsidere.

CONFESION FICTA O PRESUNTA

ART 210 CPC, ART 205 CGP.

Los efectos previstos en estas dos normas: básicamente hay dos castigos procesales (i) confesión ficta (ii) indicio grave.

¿Cuándo procede la confesión ficta? Por inasistencia no justificada a una audiencia de interrogatorio de parte, siempre y cuando:

(i) los hechos que van a ser objeto de esa confesión sean susceptibles de esa prueba de confesión (si es solemne no se puede reemplazar esa solemnidad)

(ii) que la contraparte hubiese enviado un sobre con preguntas asertivas, y de las presuntas respuestas se derive la confesión

(iii) cuando a pesar de no haber ese sobre, si los hechos en los que se fundamenta la pretensión o excepción son susceptibles de confesión entonces también se tendrían por ciertos

(iv) cuando la persona si asiste pero responde de manera evasiva, previo requerimiento del juez

(v) la persona guarda silencio, previo requerimiento del juez

En estos dos últimos casos; 1- se formula la pregunta 2-la persona no responde o evade 3- el juez hace requerimiento para que se responda la pregunta, y le comunica el efecto de confesión presunta 4- si sigue sin responder hay confesión presunta

Cuando los hechos no son susceptibles de confesión, las preguntas son abiertas no asertivas, entonces el efecto será tener por indicio grave el comportamiento de esa persona en el proceso.

Es posible en Colombia practicar interrogatorios de parte de manera extra-procesal, bajo el CPC se le llama interrogatorio de parte como prueba anticipada, en el CGP se llama interrogatorio de parte extraprocesal. Consiste en la posibilidad que tienen las personas de citar a un estrado judicial a alguien singular o plural quien presuntamente podría ser contraparte en un juicio futuro, pero que a quien lo cita le parece importante citar la declaración de esta persona ante un juez antes de demandarla, se utiliza para pre-constituir la prueba, aquí la notificación es personal mas no por Estado, y es esa la única diferencia.

CLASE # 9

DECLARACIONES DE PARTE

Precisión interrogatorio de parte ¿Es posible derivar confesión de una pregunta? Es decir cuando hice la pregunta confesé algo.

El tema es discutible, lo que pasa en la práctica es que se ha aceptado en juzgados y tribunales que dependiendo de la forma en que se realiza la pregunta y que el que pregunte este facultado para confesar pueda disponer del derecho, el hecho sea susceptible de confesión y que la manera de la forma de preguntar sea contenga una afirmación. Ej. Diga cómo es cierto sí o no, como yo lo afirmo, que el día tal sucedió tal cosa. Ahí se puede derivar una afirmación, claro discutible, pero posible.

3. Juramento

Juramento es una figura que siempre ha estado ligado a la humanidad, la ha acompañado en su existencia, ha sido un concepto ligado tradicionalmente a lo moral, al fuero interno.

El legislador observa un comportamiento humano y lo traslada a la ley, como ocurre en los casos de las presunciones, lo mismo pasó con el juramento y esa figura se traslado al mundo jurídico.

Llegado el juramento al mundo jurídico podemos distinguir dos clases:

1. De carácter administrativo: es aquel que prestamos las personas ante ciertos actos de autoridades administrativas. Ej.: Declaración de Renta. Posesión de cargo público.

2. De carácter judicial: aquel que se manifiesta ante un juez de la republica en ejercicio de sus funciones.

Como formalidad: requisito que exige una serie de actuaciones procesales de manifestar un hecho bajo la garantía de que se está diciendo la verdad o al menos creer que se está diciendo la verdad. Ej.: Como en un testimonio.

Como medio de prueba: Este juramento tiene un impacto probatorio. Se y hay dos clases: Juramento Deferido por la ley: se encuentra en el artículo 212 CPC - articulo 207 CGP. La doctrina dice

que es aquel cuando las partes estiman con garantía de tal juramento la existencia de un derecho o una relación jurídica materia de la Litis o del hecho en que se sustenta tal derecho o relación. Ej.: Cuando yo voy a pedir una medida cautelar en un proceso declarativo, si a mí me tocara probar el supuesto factico de la medida cautelar, con seguridad muchas medidas cautelares no se podrían hacer efectivas, es decir si yo quiero embargar el salario de una persona como garantía de un juicio de alimentos de un menor o de una deuda, porque sé que la persona trabaja en el Banco Bogotá y lo sé porque lo he escuchado o lo he visto, yo simple mente le digo señor juez bajo la gravedad del juramento informo que fulanito de tal trabaja en el Banco Bogotá y solicito que le oficie al pagador del banco de Bogotá y le retengan el sueldo en la medida que la ley lo permite. La ley no me exige probar ese supuesto fáctico, que esa persona tiene una cuenta en determinado banco o que la persona trabaja en determinado lugar o como en el caso del emplazamiento si yo no sé donde la persona vive o trabaja no tengo que probarlo. Es decir la ley misma soporta en la garantía de tal juramento la existencia del supuesto factico; claro si yo miento habrán unas consecuencias procesales y penales, pues le estaré mintiendo a un juez de la republica.

Juramento Estimatorio: regulado en el articulo 206 CGP, única norma del régimen de pruebas ya vigente. Con la Ley 1395 de 2010, se vuelve un requisito de la demanda. Si uno presenta una demanda cuyas pretensiones sean de una indemnización o de frutos o de compensación económica, es obligatorio incluir en la demanda un juramento estimatorio de la cuantía de lo que estoy pidiendo. Por lo general demanda que debería incluir juramento estimatorio y no lo contiene, está siendo inadmitida 5 por los juzgados para que dentro de los 5 días sea subsanada o peor que el juez no se dé cuente admita la demanda, la demanda sea notificada y el demandado podría asumir dos posturas: i). Dentro de los 3 días interponer recurso de reposición contra el auto admisorio o ii). No repone y dentro del término para proponer excepciones, propone la de la ineptitud de la demanda del artículo 97 y derrumba la demanda, y es serio porque deberá volver a formularse la demanda y que tal que esté en juego un tema de caducidad, y por otro lado se da la condena al pago de las costas. Esto es como requisito procedimental ahora vamos a ver su naturaleza probatoria, el juramento estimatorio existe con los mismos presupuestos desde el año 1970, lo que pasa es que hasta el 2010 estaba reducido a dos o tres casos de manera taxativa así que no era un medio de prueba muy usado. En su esencia puede llegar hacer prueba suficiente de la cuantía de un reclamo. El legislador al comienzo -1970- pensó en ser práctico y para los procesos de rendición de cuentas o de perjuicios dijo: podrá el demandante jurar la cuantía de su daño en dinero, se le corre traslado a la contra parte y si esta guarda silencio, el juez colombiano podra fundamentar la cuantía de la condena en esa estimación. Eso funcionaba para dos o tres tipos de procesos, en el 2010 el legislador dijo está desbordado el tema pues abogados –sobre todo extranjeros- presentaban demandas de unas cuantías impresionantes y eso empezó a volver muy complejo hasta la tasación de los honorarios. Ej: Por una cicatriz demandaban por 17.000 millones. El interés principal de

5 Muchos jueces se inventan causales para inadmitir una demanda, no entienden que el artículo es taxativo y lo hacen casi por deporte. El auto de inadmisión tiene recurso de reposición, si el juez se mantiene en la inadmisión, podría el abogado arrodillarse y corregirla o guardar silencio en los 5 días, para que así el juez rechace la demanda por no subsanar y contra el auto de rechazo si cabe recurso de apelación y así se fuerza la subida del expediente para que el superior corrija y lo regañe. Cada vez que a un juez le revocan una providencia le colocan puntos negativos en el conteo del Consejo Superior de la Judicatura y con estos se le dañan los asensos.

esa reforma de 2010 fue atajar la presentación irresponsable de demandas y lo hizo con el juramento estimatorio como requisito de procedibilidad y la asignación de unas penalidades así que se implementa esta reforma como mecanismo de descongestión. La imposición de juramento estimatorio como medio de prueba riñe con el principio de libertad probatoria, sin embargo la reforma ha pasado los exámenes constitucionales. El juramento estimatorio lo que descarga es la prueba de la cuantia del daño, el valor del daño, es decir que con base en el juramento estimatorio no podemos excusarnos de presentar otras pruebas, solo se prueba la cuantía no las relaciones sustanciales detrás del daño. Ej: Si estoy reclamando perjuicios derivados de un accidente, debo probar el accidente, con el juramento solo pruebo el monto de los perjuicios derivados de ese accidente.

ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

1. Impone un presupuesto procesal de la demanda. La palabra deberá lo convierte en obligatorio. 2. Aunque expresamente no lo dice, jurisprudencialmente se ha reconocido que como quiera que esa

estimación es una pretensión dineraria debe ser en dinero, no es en gramos oro, o de maíz. Puede ser en moneda extranjera pero a la hora del pago hay que convertirlo en moneda colombiana.

3. Para que sea conforme a la ley debe discriminar los conceptos en los que está fundamentado el daño. Ej.: Lucro cesante xxx, daño emergente xxx. NO es: “Estimo la demanda en xxx”, debo discriminar cada ítem.

4. Solo cabe frente a daño patrimonial. El daño extrapatrimonial es arbitrio juris. 5. De ese juramento se le dará traslado a la contraparte, traslado que se hará en los términos descritos para

cada proceso, si es abreviado 10 días, sumario 5 días, etc., el inherente al proceso en que se encuentre la demanda. En ese traslado el demandado podrá, no es obligatorio, objetar ese juramento, discriminando, especificando el motivo de la objeción6. No objetar o guardar silencio no puede entenderse como admisión, el hecho de que no objete no es sinónimo de allanarse, porque por ejemplo en un tema de responsabilidad civil la estrategia de la demanda va encaminada a demostrar factor extrañó y no le importa la cuantía. Pero si no lo logra probar y no objeto la cuantía es posible que lo condenen por esa cuantía. Esta figura no debe prestarse para que los jueces traguen entero, a veces ante la debilidad de una de las partes, el juez debería decretar pruebas de oficio, así la contraparte no objete.

6. La objeción se hace en la contestación de la demanda y allí en el acápite de pruebas se podrá anexar las pruebas respectivas para demostrar la objeción del juramento.

7. Si se le vence el traslado vendrá la etapa de pruebas, si hay objeción se tendrán encuentra las pruebas para derrumbar el juramento estimatorio.

8. Si se objeto se dará traslado a la parte que realizo el juramento estimatorio, para que aporte las pruebas que lo fundamentan.

6 Antes del 2010 bastaba con decir que objetaba, hoy en día es necesario especificar el porqué.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Ej.: El juez condena a que le paguen 100 a A, pero lo multo con 90 porque juro 1000 y solo probó 100. YA NO ESTA VIGENTE este inciso.

Reforma: <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

La multa ya no es a favor de la contra parte sino del Consejo Superior de la Judicatura.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

A veces no se objeta porque cuando no se objeta se le cierra la puerta al juez de fallar por encima del juramento, ejemplo A demanda a B por 200 y B no objeta porque si lo hace en el proceso se podrán probar perjuicios por un valor mayor, así que no objeta para que el límite de la condena de los perjuicios quede en 200.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

Ya no se puede decir: La estimo en no menos de xxx o la que llegase hacer probada durante el proceso. Esto ya no se puede, si yo le pongo valor a mi juramento estimatorio y no me lo objetan le puse techo a mi pretensión y no se puede aspirar a un peso más, así logre probar que es mucho más alto. Hoy en día se le está pidiendo a los clientes peritos para establecer el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

El evento es cuando hay desestimación total de las pretensiones, por ejemplo no hubo accidente y por tanto no hay lugar a ninguna indemnización. Pero no basta que haya una sentencia desestimatoria, debe ser por un actuar negligente o temerario.

CLASE # 10

DECLARACIÓN DE TERCERO O PRUEBA TESTIMONIAL

Es uno de los medios de prueba más usados por los abogados, pero es uno de los medios de prueba que acostumbradamente se presta para algunas situaciones no deseables. El testigo no tiene la calidad de parte, es un tercero.

En Colombia el testimonio es un deber jurídico, es una obligación para todas las personas que residen en el territorio colombiano, claro está hay excepciones. Una vez que a una persona el juez la llama a que declare sobre unos hechos que se supone que conoce surge ese deber jurídico de rendir el testimonio, a menos que interponga alguna causal de excepción está en la obligación de acudir.

Como deber jurídico es coercitivo. Tiene fundamento en un derecho público, cuya coerción se ve evidente en las medidas de coerción que puede implementar el juez como:

La imposición de multas de carácter económico a quien no comparezca injustificadamente. El Consejo Superior de la Judicatura abrió una división de cobro coactivo para reclamar dichas multas.

Conducción por la fuerza pública de la persona renuente a rendir testimonio: conducida por la policía a un juzgado a cumplir con su obligación ciudadana de rendir testimonio.

Causales de excepción

1. Excepción al deber de comparecer:

a) Testimonio en el despacho del testigo: Bajo el CPC El presidente, su gabinete, el fiscal, el procurador, el arzobispo, etc., no están obligados a comparecer ante el juez sino que están obligados a responder un cuestionario escrito, es lo que se ha denominado testimonio por escrito o testimonio certificado. Bajo el CGP esta excepción es solo para el presidente y el vicepresidente. Pueden renunciar a ella y acudir al juzgado.

b) Persona con incapacidad física, temporal o permanente que le puede presentar una gran dificultad a la persona de asistir al juzgado. Ej: Discapacitado en silla de ruedas que debido a la infraestructura del juzgado no puede movilizarse y acudir. Allí el juez y su secretario van al lugar donde este la persona o si es temporal –La persona se rompió las piernas- puede esperar a que culmine su incapacidad y dar una nueva fecha.

c) Fuero Diplomático: Involucra a quien tiene fuero y a su entorno, hay que mandar una carta rogatoria al ministerio de relaciones exteriores diciendo que se quiere interrogar a tal funcionario, el embajador debe responder y se puede negar y no hay nada que hacer.

2. Excepciones al deber de testimoniar: CPC 214, 215 Y 216 – CGP 209 y 210.

2.1 No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión:

a) Los ministros de cualquier culto admitido en la República. Bajo esa figura les realizan alguna confesión y por tanto los jueces de la república no puede obligarlo a develar lo que se les confío en el secreto de confesión. El culto religioso debe ser aprobado en la republica de Colombia, el trámite se realiza en el ministerio de interior y hoy en día hay más o menos 200 religiones, pero de pronto hay religiones que no están registradas y no estarían cobijadas por esta excepción.

b) Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

Secreto Profesional.

Esta constituido desde 1970, sin embargo la constitución de 1991 consagra que el secreto profesional es inviolable, dándole rango constitucional. Siempre ha sido considerado un deber de los profesionales guardar secreto profesional, este emana necesariamente de un juramento que ciertas profesiones básicamente liberales tienen estatuido en su normatividad. Para hablar de secreto profesional el estatuto que gobierna esa profesión debe establecer de manera EXPRESA el secreto profesional. La profesión en su marco normativo debe tener incluido el secreto profesional. Hasta 1993 cuando un profesional violaba es decir habla en contra del Secreto Profesional, el impacto de esa violación podía conllevarle sanciones de tipo disciplinario, ante las autoridades que disciplinan cada profesión – los médicos ante el tribunal de ética médica, los abogados ante el Consejo Superior de la Judicatura, etc., - y podría derivarle un posible compromiso de tipo patrimonial, es decir de responsabilidad civil; pero a partir del análisis constitucional y en integridad de lo que significa el secreto profesional se entiende por ILÍCITA la prueba lograda con violación al secreto profesional. En sentencia 1993 la Corte Constitucional hizo un análisis del secreto profesional y dictamino que emana de un estado de necesidad de una persona ante una situación que considera que se le salió de sus manos. Las personas no pueden acudir a un profesional con la desconfianza o el miedo de que este vaya a declarar ante un tribunal lo que se le ha confiado. Caso: Mujer que dio a luz y accidentalmente ahogo a su hijo y el médico y la enfermera que la trato violo el secreto profesional al prestar testimonio contra la mujer, en casación se declara nulo el proceso y se cae el juicio y la condena por nulidad en la aportación de pruebas por infringir el Secreto Profesional.

c) Cualquier otra persona que por disposición de la ley deba guardar Secreto Profesional.

Hay igualmente secreto empresarial, secreto industrial, etc., todos protegidos por la ley. No son iguales al secreto profesional como tal pues éste último si tiene protección constitucional.

CLASE # 12

El secreto profesional gira en torno a la profesión, no se violaría el secreto profesional si me lo confío por la amistad.

Puede existir una ley que genere canales de excepción a los profesionales, en el caso de SIDA hay un decreto que le permite al médico cuando la persona se encuentra poniendo en peligro la salud pública acudir ante la autoridad municipal y contar lo que él sabe, para que esa autoridad tome las medidas de salubridad y evite la propagación de la enfermedad.

En el caso de los abogados ¿Qué pasaría si un cliente le dice que tiene programado matar a Samper la siguiente semana? El secreto profesional cubre el hecho pasado y no el futuro, el hecho futuro debería ser puesto en conocimiento de la autoridad competente.

Muchas empresas tienen auditorias fiscales externas, cuando van a presentar los balances le solicitan al abogado para que les informe detalles de los procesos para hacer las reservas de las posibles contingencias, durante mucho tiempo la mayoría de los abogados respondieron a esas solicitudes amparados en el secreto profesional y por tanto no daban información acerca de los procesos, lo máximo que respondían eran detalles de conocimiento público como quienes eran las partes. Esas autoras externas se unieron y elevaron petición de concepto a la Superintendencia de Sociedades y el superintendente conceptúo que el revisor fiscal es un mandatario de la asamblea general y la asamblea son los dueños de la compañía así que los dueños de la compañía por medio del revisor fiscal le están solicitando que cuente los detalles del litigio pues este afecta el PYG y entonces a los abogados deben contar ciertas intimidades de los procesos en esas auditorias.

El secreto profesional no es una excepción a comparecer, el profesional si es llamado debe acudir ante el juez y el secreto profesional solo nace de la realización de una pregunta cuya respuesta podría violarlo. Hay preguntas generales que no violarían el secreto profesional. Estando el profesional en la audiencia de testimonio frente a una pregunta que él considera que violaría el secreto profesional debe manifestar en la respuesta que no puede resolverlo amparado en el secreto profesional y el juez no podra obligarlo a contestar.

2.2 Inhabilidades para rendir testimonio: Personas que tienen determinadas circunstancias bajo las cuales la ley no obligaría a prestar testimonio. Articulo 210 CGP

a) Personas en interdicción por causa de demencia. Quien este interdicto por demencia sus actuaciones estarían viciadas por nulidad y esta con excepción al deber de testimoniar. La demencia requiere de una decisión judicial de un juez de familia que de manera definitiva o al menos provisoria emita una providencia en la cual declare a esa persona demente, previo un dictamen pericial de medicina legal. Se necesita del papel donde conste que la persona está en estado de demencia, es la formalidad de la providencia judicial que establece el estado de demencia.

b) Sordomudos que no tiene una manera de darse a entender a través de un perito. Si es sordomudo pero puede darse a entender a través lenguaje alternativo y existe un perito que le va contando al juez, es susceptible de ser llevado a audiencia y esta se desarrollara de manera pura y simple, absolutamente normal. Si en caso contrario

el sordomudo está completamente aislado y no puede comunicarse con el mundo exterior no podría tomarse su testimonio. El perito que haga las veces de traductor es designado judicialmente.

c) Incapacidad por edad: El CPC, dice que los menores de 12 años son inhábiles absolutos para declarar ante la justicia. La legislación de hoy indica que en Colombia hay 3 renglones:

De 0-12 = inhábiles absolutos. No hay testimonio. De 12-18= hay testimonio, pero es menor de edad entonces no hay las formalidades del juramento,

digamos que conlleva la ciudadanía, pero puede ser escuchado en un juzgado. 18 en adelante.

El CGP elimina esa limitación y lo deja a la sana crítica del juez, es decir no le impone la camisa de fuerza de la edad de un sujeto para escuchar su testimonio.

¿Por qué la reforma? La gran dificultad que se había venido presentando en Colombia con la imposición legal de los 12 años tiene que ver básicamente con procesos de violencia intrafamiliar, divorcios y demás circunstancias que se evidencian en la privacidad de un hogar y entonces el dilema empezó hacer si la justicia colombiana se puede dar el lujo de no admitir el testimonio de una persona que posiblemente sea valioso en una investigación judicial pero que por ley había que desecharlo. Entonces los jueces y los defensores de familia empezaron a evidenciar esa dificultad práctica y entonces se inventaron una figura que hoy en día se aplica: se hace una entrevista con el menor de 12 años, entrevista que debe ser consentida por al menos uno de los padres, en donde el juez de familia cita al defensor de menores, compulsa copias a la procuraduría para que los defensores de menores asistan a la entrevista, muchos jueces citan a los abogados de las partes para que estén presentes, pero lo primero que les dicen es que no pueden preguntar nada. El juez sostiene una charla con el menor y le saca información, esa información NO se eleva a un acta, simplemente se deja una constancia de que se realizo. Esa información no puede ser presentada como evidencia, así que con ella el juez puede decretar ciertas pruebas de oficio, mediante las cuales ahora si por los canales de ley logran incorporan al proceso una evidencia objetiva con base en la cual puede tomar alguna determinación en la sentencia. El CGP le da la potestad al juez para que según su sana crítica decida, ahora bien como es menor de edad no se le pueden aplicar las medidas coercitivas, pero si ese menor va al juzgado y declara esa declaración si puede llegar a tener efectos judiciales relevantes, cosa que en el bajo el CPC no ocurre.

d) Inhabilidades Relativas: Artículo 216 CPC - CGP no las tiene en una norma aparte, sino que las deja en el mismo artículo 210. Las Inhabilidades Relativas son circunstancias momentáneas que deberían significar la imposibilidad de recepcionar el testimonio en ese momento. Dice la ley que cuando una persona llega a la audiencia en una situación de alucinógenos, sustancias psicoactivas, embriagues manifiesta, cualquier trastorno mental transitorio, etc., y esa persona en ese instante no es útil como testigo, el juez de oficio o a solicitud de parte puede declarar la inhabilidad relativa, pero puede el juez fijar una segunda fecha para esperar que pase esa circunstancia momentánea y poder escuchar el testimonio de esa persona. Ej.: un testimonio después de carnaval la persona llega en estado de embriaguez al día de la audiencia, cuando el juez la advierte mueve la fecha, pero si no se da cuenta y es la contraparte la que la evidencia esta a través de la figura de la tacha de inhabilidad promueve la inhabilidad relativa. El juez recepciona la tacha y decide sobre ella contra esa decisión no procede recursos.

Tacha de sospecha de un testigo: se supone que un testigo es una persona en principio objetiva, no parcializada, desprovista de una carga notoria en favor o en contra de una de las partes del proceso. Una persona que no le importa quién gana o quien pierde si no va y cuenta unos hechos, ese sería el testigo ideal –de eso tan bueno no dan tanto- pero la ley lo que dice que cuando es manifiesto y está probado un quiebre total de la parcialidad del testigo, como por ejemplo se presume en: familiaridad del testigo con una de las partes, las relaciones afectivas,

las relaciones laborales, se supone que un empleado no va a hundir a la empresa o que un enemigo no va hablar muy bien. Entonces existe una figura que es la tacha de sospecha y es que se pone en evidencia del juez una circunstancia que podría quebrantar la imparcialidad del testigo. En el CPC se llama la tacha de sospecha en el CGP siendo la misma figura se denomina tacha de no imparcialidad del testigo. Se formula la tacha y hay que aportar la prueba, muchas veces la prueba surge en la misma audiencia, en los generales de ley, es decir, en las preguntas de cómo se llama, si es familiar de una de las partes, donde trabaja, entonces usualmente uno se espera a los generales de ley y ahí alza la mano y tacha de sospechoso al testigo. Es una alerta que deberá tener el juzgador el día de mañana cuando valore el testimonio, no inhabilita el testimonio, el testimonio se recibe común y corriente solamente se deja la anotación de que fue tachado como sospechoso y en la sentencia el juez decidirá si considera o no sospechoso el testigo, aun con todo eso si lo considera sospechoso le va a dar un valor x o y a la declaración, esta no se anula, solo que la jurisprudencia le exige un grado grande de verificación o comprobación al juez cuando le da credibilidad a un testigo sospechoso.

Es mejor avisarle al testigo que puede ser tachado de sospechoso y prepararlo por si lo quieren intimidar. Hay abogados que tachan a su propio testigo pero obviamente se ve muy mal.

CLASE # 13

Esta tacha en el CGP cambia de nombre pero en esencia es lo mismo. Tacha de Imparcialidad Notoria del Testigo = Tacha de Sospecha. Cuando se presenta la tacha, en el acta se toma notada, pero en ese momento a diferencia de lo que ocurre en la tacha de inhabilidad el juez no toma ninguna decisión, sencillamente se deja la constancia en la audiencia y se continua normalmente la audiencia, es decir a pesar de la tacha el testimonio se recepciona y es en la sentencia o en el auto calificativo del testimonio en ese momento será que el juez dicte si encuentra o no sospechoso el testigo y en cualquier caso le dará una calificación. A veces la valoración puede ser igual a cero.

Residualmente el régimen probatorio que se sigue es el del C.P.C o del C.G.P.

Solicitud del testimonio

1. Momento Procesal: Las pruebas las debe solicitar o aportar en los momentos en que la ley procesal tiene establecido para ello, esto es una regla común para todo medio de prueba. Ej.: en la demanda, en la contestación, en las excepciones, en los tres días siguientes al 101, en el incidente, etc. Conclusión: En el momento que la ley procesal establece para solicitar pruebas.

2. Formalidad de la petición: a partir de aquí a diferencia de lo establecido para el interrogatorio de parte, la ley procesal empieza hacer exigencias más formales en cuanto a la forma de peticionar la prueba. Allí encontramos una importante diferencia entre la actual legislación civil y la legislación del CGP.

El CPC en su artículo 219 dice que: habrá que dar al nombre del testigo, no es necesario dar la cédula. Con el nombre uno puede solicitar el testimonio, es deseable tener el domicilio o lugar de residencia y la dirección para la notificación. No se puede a través de un alias, se debe tener el nombre y apellido. Manifestado el nombre de la persona que se llama a testimoniar se dice de manera sucinta para que es ese testimonio.

El CGP artículo 212: el legislador dice que el abogado debe hacer una descripción concreta de que se persigue, es decir, que hechos se pretenden probar con ese testimonio, entonces significa que tenemos que ser más riguroso en la solicitud de la prueba bajo el CGP.

Muchos abogados piden cito como testigo a fulanito de tal para que declare en el proceso, o sobre el proceso en referencia, desde el punto de vista del doctor eso ni siquiera es sucinto, al menos algo completo, sin embargo la mayoría de los jueces pasa la ligereza en la solicitud y decreta la prueba.

Se hace la solicitud de la prueba, es muy usual que no se pida un solo testigo sino varios, hay casos donde hay una abundancia en el numero de testimonios, lo cierto es que uno como abogado tiene la libertad de solicitar los testigos que a bien considere necesarios para su material probatorio, así que en principio no hay limitación legal alguna en el número de testigos que las partes quieran solicitar al juez.

Una vez solicitada la prueba, el juez hace el control de legalidad por lo general a la parte de manera simultánea a los demás medios de prueba, y profiere el auto de decreto de pruebas, auto que se notifica a las partes por estado.

Si se pidió un testimonio y se niega: hay que mirar la motivación del juez, y se podrá reponer y/o apelar la decisión del juez.

Si se admitió el testimonio de la contraparte: se podrá atacar el auto por vía de recurso de reposición, porque por ejemplo se pidió sin seguir las formalidades de los testimonios.

Ejecutoriado el auto, el juez en el auto de pruebas señalara fecha y hora para llevar acabo los testimonios. Es deseable la concentración de la prueba. Según los artículos siguientes de los ya mencionados, el juez debe, en la medida de lo posible, efectivizar el principio de concentración de las pruebas, por lo que es normal que se citen a varios testigos a la misma hora. Lo ideal es que no haya filtración de las preguntas entre los testigos.

3. Notificación del testigo: es un tercero frente al proceso, no tiene la calidad de parte, entendemos que no es un tercero absoluto porque algo tiene que ver con el proceso pero aceptamos de que es un tercero porque no tiene la calidad de parte en el proceso. Al no tener la calidad de parte no se puede pregonar que el testigo deba estar ahí pegado del proceso y se haga la notificación por estado, como si le corresponde a las partes, de manera que procede en el caso del testimonio la notificación personal. Esa notificación personal no sigue las reglas comunes, sino las reglas especiales del artículo de la prueba testimonial.

Formas de notificar a los testigos: Es en principio a escogencia del abogado solicitante pero también bajo el liderazgo del juez.

1. Telegrama: los juzgados en Colombia tienen una cuenta en 472 de manera que la figura del telegrama hoy en día casi que solo se utilizan en los juzgados. Se debe solicitar que se realice por ese medio la notificación y que después de que el juez los decrete la secretaria del juzgado se encargue de enviar los telegramas. Es la más usual.

2. Solicitud de una boleta de citación judicial: Uno se acerca a la secretaria del juzgado y le pide al juzgado las boletas de citación para citar a tales y tales testigos y normalmente el secretario le pone un sello y el abogado la envía por correo o la lleva, lo importante es tener un rastro de la entrega de esa boleta judicial.

El abogado interesado en que comparezca hará las gestiones directas para practicar la diligencia del testimonio.

Se supone que no debería haber preparación o reunión previa con los testigos, por que el testimonio es un acto absolutamente espontaneo, pero muchos abogados se reúnen de manera previa con los testigos. Lo deseable es que esas reuniones sean para esclarecer situaciones, información pero no para adoctrinar al testigo, para que diga lo que el abogado quiera que diga.

4. Practica del testimonio: Llegado el día de la audiencia el testigo debe identificarse con su cedula o su pasaporte. Si se citan varios testigos, por lo general se hace un juramento comunal para no tener que hacer el juramento uno por uno y después si se separan y comienzan a pasar de forma individual a rendir testimonio. Tomado el juramento, al testigo se le pide los generales de ley: nombre, identificación, edad, profesión, actividad, lugar donde reside o recibe notificaciones y se interroga sobre si tiene alguna relación de parentesco o dependencia laboral con alguna de las partes del proceso. En la Tacha de sospecha usualmente como abogado se espera a este momento para alzar la mano y hacer la tacha.

Bajo el CPC hay menos exigencias para el juez, el juez PUEDE y debería comenzar el interrogatorio, mientras que bajo el CGP es OBLIGATORIO que el juez comience el interrogatorio, se es más exigente con el juez. Con el CGP se busca

potencializar el principio de inmediación, quiere que el juez participe de manera directa y efectiva en la práctica de pruebas, porque entiende el legislador que un juez que no intermedie con la prueba es muy difícil que dicte una buena sentencia. Entonces el juez comienza con preguntas muy generales, a veces lo primero que pregunta es: ¿Sabe porque fue citado a este proceso? Si no tiene ni idea el juez tiene el deber de contarle y lo ubica en el contexto. Si sabe la mayoría de los jueces le piden al testigo que haga una narración de todo lo que sepa. Cuando el abogado tiene la palabra, podrá afinar la audiencia para los puntos que según la estrategia quiere resaltar.

Bajo el CPC, una vez termina de preguntar el juez, se le dará el uso de la palabra al solicitante de la prueba. Si ambas partes lo solicitaron, comenzará la parte demandante, seguirá la parte demandada. Solo hay un turno de preguntas para cada parte, un turno precluyente, al abogado que le dan el turno de preguntad una vez dice que no tiene más preguntas el turno venció no hay manera de una segunda ronda de de preguntas, no habrá más preguntas para esa parte. En el CGP si será posible acceder a una segunda ronda de preguntas llamada contrainterrogatorios con un límite y es que la segunda ronda de preguntas por finalidad solo podrá tener la precisión de respuestas o de aspectos ya manifestadas en la primera fase del interrogatorio, no es para preguntar cosas nuevas debe ser directamente relacionado con respuestas o preguntas anteriores porque tiene como finalidad precisamente contrainterrogar. El juez siempre puede preguntar.

Hay una regla de oro en ambas legislaciones y es la Razón de la ciencia del dicho del testigo: es la medula de este medio de prueba, porque significa, por disposición legal, que la esencia de la declaración testimonial es que el testigo exponga ante el despacho judicial las razones y circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales declara conocer unos hechos. Dice la ley que el juez debe insistir de manera enfática, en que el testigo exprese la razón de la ciencia del dicho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar. El testigo mentiroso usualmente tiene vacios en la cronología de los hechos.

Reglas inherentes a este medio de prueba: Hay muchas parecidas al interrogatorio de parte.

El testigo puede ilustrar sus respuestas por medio de gráficos o dibujos explicativos de la narración que está haciendo.

Con el CGP los testigos van a poder aportar documentos, que debe tener una conexión directa con la respuesta, sino la contraparte puede objetar esa falta de causalidad. Esto bajo el CPC y CGP7 el testigo va puede aportar documentos como complementación de sus respuestas y estas pruebas siguen el régimen propio de la prueba documental, de manera que quedan en un traslado de 3 días para que se ejerza la contradicción.

No hay límite en cuanto al número de las preguntas, el límite será la litis misma.

Las preguntas deben ser referentes a los hechos que sean materia del proceso.

Para los testigos aplica el principio de no auto-criminación Articulo 33 de la C.P.

En cuanto a las objeciones, si la pregunta se sale del proceso, es engañosa, capciosa o sugestiva, el abogado interesado puede levantar la mano, formulara la objeción y la norma dice que el juez debe resolver de manera inmediata la objeción y contra lo que determine el juez respecto a la objeción no hay recurso.

El testimonio SÓLO debe versar sobre hechos relativos al proceso; sin embargo en ambos códigos hay una alternativa de excepción para que bajo ciertas circunstancias, una persona pueda manifestar apreciaciones de tipo subjetivo, es decir juicios de valor, la regla general son hechos, pero bajo ciertas reglas de excepción se va admitir que ciertas personas emitan juicios de valor. Es lo que se conoce como testimonio técnico. Ej.: Yo creo, yo pienso que, etc.

7 Es eliminada esa posibilidad en el caso del interrogatorio de parte bajo el CGP.