Modulo Teoría de La Argumentación Jurídica -Completo- (Sin Hipervínculos)

7/25/2019 Modulo Teoría de La Argumentación Jurídica -Completo- (Sin Hipervínculos)

http://slidepdf.com/reader/full/modulo-teoria-de-la-argumentacion-juridica-completo-sin-hipervinculos 1/116

1

1

CCOORRPPOORR A ACCIIÓÓNN UUNNIIVVEERRSSIITT A ARRII A A A AUUTTÓÓNNOOMM A A DDEELL CC A AUUCC A A FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

POPAYÁN – CAUCA – COLOMBIAwww.uniautonoma.edu.co

MÓDULO DEL CURSO:

TTEEOORRÍÍ A A DDEE LL A A A ARRGGUUMMEENNTT A ACCIIÓÓNN JJUURRÍÍDDIICC A A

Docente: J JUUAANN PPAABBLLOO SSTTEERRLLIINNGG CCAASSAASS

Abogado

Universidad del CaucaP.O.N. Universidad de Harvard (EE.UU.)

Docente investigador invitado Duke Law School (EE.UU.)

[email protected]



2

2

PPRREESSEENNTT A ACCIIÓÓNN GGEENNEERR A ALL DDEELL CCUURRSSOO

NNoommbbr r ee ddeell ccuur r ssoo Teoría de la Argumentación Jurídica

Á Ár r eeaa ddee f f oor r mmaacciióónn Jurídica

CCoommppoonneennttee Filosofía del Derecho

UUbbiiccaacciióónn ddeell ccuur r ssoo 1er Semestre 1er año)

NNiivveell ddee f f oor r mmaacciióónn Pregrado

Semanal: 4 horasIInntteennssiiddaadd hhoor r aar r iiaa

Semestral: 60 horas

CCr r ééddii ttooss aaccaaddéémmiiccooss 3

PPr r ee--r r eeqquuiissii ttooss -0-

CCoo--r r eeqquuiissii ttooss -0-

MMooddaall iiddaadd Presencial

CCaar r áácctteer r ddeell ccuur r ssoo Obligatorio

TTiippoo ddee ccuur r ssoo Teórico-Práctico

DDoocceennttee ddeell ccuur r ssoo Juan Pablo Sterling Casas



3

3

IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN

La Teoría de la Argumentación Jurídica es una parte de la filosofía jurídica que ha experimentado un gran auge durante las últimas décadas.Ello no es de extrañar. Lejos quedan los tiempos en los que el ideal de jurista se asemejaba a un autómata que dictaba mecánicamente susdecisiones. La centralidad de los derechos fundamentales ha ampliado elámbito de decisión de los Jueces, pero ello, al mismo tiempo, ha puestode manifiesto la necesidad imperiosa de controlar su discreción. Desdeeste punto de vista, la importancia de este enfoque teórico es indudable.

Son pocos los entes Universitarios que ofrecen esta asignatura, puesgeneralmente está conformada por temas de asignaturas dispersas. Porejemplo, la parte concerniente a la Interpretación y la HermenéuticaJurídica, es propia de los cursos de Introducción al Derecho; mientrasque la parte relacionada con la argumentación formal y jurídica esexpuesta, generalmente, en la Filosofía Jurídica o del Derecho.

De ahí la noble e importante labor de esta facultad de Derecho alcentralizar dichos temas en una sola asignatura: la Teoría de laArgumentación Jurídica . Su estudio es una condición sine qua non paraformar las bases de juristas exitosos, conocedores y participativos de unDerecho cambiante y evolutivo. La Teoría de la Argumentación Jurídica,como curso autónomo, pretende dar una serie de herramientas parainterpretar, comprender, argumentar no sólo en la vida formal, sino a unnivel más alto: un nivel jurídico. Y desde luego, cumplir el fin último de laargumentación: convencer.

Por lo tanto, la Teoría de la Argumentación Jurídica es una asignatura

vital para la formación de los futuros juristas, y descuidarla implicaríaprofesionales mediocres, sin peso ni rigor argumentativo, y por ende, sinpoder de convencimiento.



4

4

J JUUSSTTIIFFIICCAACCIIÓÓNN

El desarrollo moderno del Derecho implica la aprehensión de nuevasteorías, tanto interpretativas como argumentativas. La evoluciónideológica, social y económica (atendiendo a los elementos planteadospor Max Weber en “ Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus ” –“La ética protestante y el espíritu del capitalismo ”-, Ed. FCE 1904-1905) afecta ala ciencia jurídica y esto se ve reflejado en una serie de retos que plantea elejercicio del Derecho, y especialmente en el proceso de decisión de los Jueces,proceso que lleva dos fases: interpretación y argumentación.

La Ley no cubre todos los aspectos que la realidad presenta, de ahí que cada vezcon más frecuencia se debe acudir a interpretaciones y argumentaciones queponen a prueba la creatividad, rigurosidad y claridad de quien interpreta oargumenta. Lejos quedaron los tiempos en que la Ley era considerada comorespuesta a todos “los males” de la sociedad y los operadores jurídicos yestudiosos del Derecho simplemente acudían mecánicamente a ella como una“panacea ” infalible.

Hoy en día los diferentes Tribunales son más amplios en sus decisiones. Susinterpretaciones y argumentaciones se pulen cada día más, pues han tomado

conciencia de que el Derecho se basa en la realidad, y que esta realidad escompleja y llena de elementos cambiantes, que no pueden ser resumidos comoun sistema aritmético sintetizado y trabajado por la Ley. Prueba de ello es elpapel de nuestra Corte Constitucional, cuyos fallos son una muestra del avanceen la interpretación y la argumentación, todo ello en beneficio de un EstadoSocial de Derecho como lo es Colombia, en el cual se debe proteger la dignidadhumana ante todo.

Por lo anterior, la Teoría de la Argumentación Jurídica justifica su existenciacomo curso independiente y autónomo en la evolución de la sociedad y porende del Derecho. Las decisiones de los Jueces son el Derecho palpable, y elDerecho no se puede concebir sin el habla, sin la interpretación, sin la

argumentación para convencer y así ser un elemento positivo transformador dela sociedad. El abogado que no argumenta es un convidado de piedra, unsoldado sin fusil, una represa de conocimiento.



5

5

OOBB J JEETTIIVVOOSS

O O b b j j e e t t i i v v o o G G e e nne e r r a a l l : :

Buscar que el estudiante aprenda a argumentar y a interpretar correctamente ellenguaje formal y en especial el lenguaje jurídico o de Derecho.

O O b b j j e e t t i i v v o o s s E E s s p p e e c c í í f f i i c c o o s s : :

Con este curso se pretende que el estudiante aprenda también a:

1. Interpretar la argumentación jurídica.

2.

Diferenciar conceptos de argumentación jurídica y moral.

3. Interpretar el Derecho y los problemas que plantea esa actividad.

4. Identificar la estructura lógica que subyace a la aplicación del Derecho.

5. Plantear los retos de la Argumentación Jurídica.

6. Establecer la relación entre el lenguaje y la argumentación.

7. Reconocer la relación entre la filosofía del derecho y la ArgumentaciónJurídica.



6

6

MMEETTOODDOOLLOOGGÍÍAA

El curso combina la exposición y práctica de nociones interpretativas lógicas yargumentativas básicas (métodos de interpretación, silogística, lógica formal,tipos de argumentos, falacias, etc.), el estudio de los criterios hermenéuticos jurídicos clásicos (histórico, gramatical, sistemático, sociológico, etc.) y elanálisis de casos prácticos que permitan al alumno observar el ejercicio de laargumentación en la realidad jurídica. También se recurrirá al lenguaje fílmico,que muy a menudo se ha ocupado de la argumentación jurídica.

Todo ello informado por el carácter dialéctico de la asignatura, que exigirá delalumno un cierto nivel de trabajo personal y de participación en las clases.

Esta asignatura está pensada para que las clases se conviertan en un seminarioen el que los estudiantes asuman progresivamente el papel más activo posible.

Las clases serán magistrales, pero se usarán elementos didácticos para laexposición de las temáticas (proyectores, presentaciones digitales enPowerPoint®, acetatos, etc.). Se tratará de que cada uno de los estudiantesplantee una o varias de las cuestiones centrales del programa, una vez que eldocente haya fijado algunas estructuras fundamentales que permitan una mejorasimilación de los contenidos. Las clases se dividirían en dos tipos: clases de

presentación y clases de preparación. De un lado, en las clases de presentación se expondrían temas de programa por parte, bien del docente, bien de lospropios alumnos. En las clases de preparación se trataría de trabajar de formamás individualizada con el estudiante o los estudiantes encargados de exponerel tema de que se trate en las clases de presentación.



7

7

CCOONNTTEENNIIDDOO DDEELL CCUURRSSOO

UNIDAD 1:INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALESDuración: 6 Horas

Núcleo Problémico:

Se pretende que el estudiante conozca algunos conceptos básicos sobrelenguaje, argumentación, teoría del conocimiento, e interpretación, para queposteriormente se establezca un concepto de Derecho y se relacione con elproceso interpretativo y argumentativo. El estudiante debe conocer ¿Qué es ellenguaje? ¿Qué es el Derecho? ¿Cuáles son sus funciones? ¿Cuáles son susfuentes? Y ¿Por qué son importantes la interpretación y la argumentación en el

Derecho?

Tabla de saberes:

SABER SABER HACER SER

Introducción a la asignatura y algunosconceptos básicos (A)

1. Conocer el concepto deDerecho, argumentación einterpretación. (A).

2. Relacionar los conceptosde Derecho, argumentacióne interpretación. (A).

Conocedor : El estudiante debe poseer unconocimiento sobre los conceptos a tratarpara una introducción correcta que le dará bases sólidas para el desarrollo del curso

Contenidos:

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN A LA ASIGNATURA Y ALGUNOSCONCEPTOS BÁSICOS (6 Horas)



8

8

Auto-evaluación Unidad 1:

Preguntas SI NO¿El alumno establece un concepto claro de Derecho?¿El alumno establece con claridad en concepto de argumentación?¿El alumno establece con claridad en concepto de interpretación?¿El alumno relaciona los conceptos vistos?



9

9

UNIDAD 2:

INTERPRETACIÓN FORMAL Y JURÍDICADuración: 14 Horas


El objetivo de la unidad es presentar al estudiante el concepto de interpretaciónformal y de interpretación jurídica, los diversos métodos de interpretación jurídica y la importancia del proceso interpretativo para el posterior procesoargumentativo. Se busca que el estudiante reconozca la complejidad de lainterpretación, debido a las diferentes formas de análisis correspondientes amuchas situaciones políticas, económicas y sociales.

Tabla de saberes:


1. Introducción y conceptosgenerales. (A)

2. Fuentes del Derecho. (B) 2.1 La ley y sus clasificaciones:

a. Leyes imperativasb. Leyes permisivasc. Leyes declarativas o

supletoriasd. Leyes prohibitivas2.1.2. La Constitución.

a. Normas legales b. La Ley en sentido

estrictoc. Decretos del Gobiernod. Normas administrativas

2.2. Decretos:a. Decretos del Presidente

de la República b. Relaciones entre la Ley

y los del Presidente deColombia.

c. Derogación de la Ley.2.3. Principios Generales del

Derecho.a. El abuso del Derecho. b. El enriquecimiento sin causa.c. Error communis facit jus .2.4. Costumbre y su clasificación.

3. Interpretación, Métodos y Escuelas. (C)a. Técnica Jurídica

b. Silogismo Jurídico

c. Interpretación delDerecho:- Concepto- Denominaciones- Sistemas.

1.Interpretar hechos y actitudes.(A)

2.Interpretar normas jurídicas.

(B, C, D, E, F)

3.Diferenciar los métodos deinterpretación jurídica.(D)

4.Conocer las fuentes del Derecho.(C)

5.Actuar en caso de ausencia, falenciao “lagunas” de la Ley.(A, B, C, D, E)

6.Conocer el sistema de interpretaciónen Colombia.(A, B, C, D, E )

Analítico: El estudiante debe proferiranálisis sobre los hechos y las normas,para así proceder a su interpretación.

Interpretativo: Se busca que el estudiantesea un intérprete de las normas paragenerar debate, evolución y dinámica

jurídica.

Auténtico: Que el estudiante sea original yposea un carácter sólido para proferirinterpretaciones propias.

Convincente: Que el estudiante, por mediode la interpretación, ejerza acción ydisuada o persuada a la hora de hablar.

Trasmisor: Que el estudiante trasmitaconocimiento y análisis.

Explorador : Que el estudiante busquenuevas formas de interpretación, fusionelas ya existentes o las rebata.

Innovador: Se busca que el estudianteproponga los retos y soluciones de lateoría de la interpretación jurídica.



10

10

- Clases- Extensión y alcance.- Elementos.- Métodos y escuelas:

Método exegéticoMétodo de interpretaciónsavigniano.Método de la libre investigacióncientífica.Escuela del Derecho LibreJurisprudencia de intereses ysociológica. Método teleológico.Escuela del realismo jurídicoCrítica egológica de CarlosCossloTeoría pura del derecho.Método histórico-evolutivoLa «revolución» propugnada porJoaquín Dualde

Concepción de Max AscoliMétodo de Giovanni TarelloMétodo de Alf RossMétodo de Emilio BettiOtros modelos y métodos

4. Lagunas de la Ley. (D)4.1. Analogía

a. Clases b. Aplicación.

4.2. Razonamiento extensivo4.3. Costumbre4.4. Principios generales Dcho.

5. Interpretación en el DerechoColombiano. (E)

a. Sistema consagrado en Colombia. b. Interpretación judicialc. Elemento gramaticald. Sentido en que deben tomarse las

palabras de la Leye. Elementos lógicos e históricof. Elemento sistemáticog. Leyes especiales que prevalecen

sobre las generalesh. Lo favorable u odioso de una

disposición no debe tomarse encuenta para ampliar o restringirsu interpretación

5.1. Interpretación auténtica

5.2. Reglas interpretativas:a. Enriquecimiento sin causa. b. La buena fe.c. Teoría de la imprevisión.d. Error communis facit jus e. Fraude a la Ley.f. Abuso del Derecho

7.Reconocer la importancia de larelación entre la interpretación y laargumentación.

(A, B, C, D)

8.Realizar una correcta interpretacióny rebatir aquellas dudosas oirregulares.(A, B, C. D, E)

9.Aplicar los diferentes métodos deinterpretación jurídica.(D, E)



11

11

Contenidos:

CAPÍTULO I: HERMÉUTICA JURÍDICA

1. Introducción y conceptos generales. (2 Horas)

2. Fuentes del Derecho. (2 Horas)

2.1 La Ley y sus clasificaciones:a. Leyes imperativas b. Leyes permisivasc. Leyes declarativas o supletoriasd. Leyes prohibitivas2.1.2. La Constitución.

a. Normas legales b. La Ley en sentido estrictoc. Decretos del Gobiernod. Normas administrativas

2.2. Decretos:a. Decretos del Presidente de la República b. Derogación de la Ley

2.3. Principios Generales del Derecho:

a.

El abuso del derecho. b. El enriquecimiento sin causa.c. Error communis facit jus .

2.4. Costumbre y su clasificación.

3. Interpretación, Métodos y Escuelas. (4 Horas)

a. Técnica jurídica b. Silogismo jurídicoc. Interpretación del Derecho:

- Concepto

- Denominaciones- Sistemas de interpretación- Clases- Extensión y alcance.- Elementos en la interpretación.- Métodos y escuelas de interpretación:

Método exegéticoMétodo de interpretación savigniano.Método de la libre investigación científica.Escuela del Derecho Libre

Jurisprudencia de intereses y sociológica.



12

12

Método teleológico.Escuela del realismo jurídicoCrítica egológica de Carlos Cosslo

Teoría pura del derecho.Método histórico-evolutivoLa «revolución» propugnada por Joaquín DualdeConcepción de Max AscoliMétodo de Giovanni TarelloMétodo de Alf RossMétodo de Emilio BettiOtros modelos y métodos

4. Lagunas de la Ley (2 Horas) 4.1. Analogía

a. Clases b. Aplicación.

4.2. Razonamiento extensivo4.3. Costumbre4.4. Principios generales del Derecho

5. Interpretación en el Derecho Colombiano (4 Horas)

a. Sistema consagrado en Colombia b. Interpretación judicialc. Elemento gramaticald. Sentido en que deben tomarse las palabras de la Ley

e.

Elementos lógicos e históricosf. Elemento sistemáticog. Leyes especiales que prevalecen sobre las generalesh. Lo favorable u odioso de una disposición no debe tomarse en

cuenta para ampliar o restringir su interpretación

5.1. Interpretación auténtica

5.2. Las reglas de la interpretación:a. Enriquecimiento sin causa. b. La buena fe.c. Teoría de la imprevisión.

d. Error communis facit jus e. Fraude a la Ley.f. Abuso del Derecho

ANEXO I:Normas jurídicas que regulan la interpretación en Colombia.



13

13


Preguntas SI NO¿El alumno establece un concepto claro de fuentes del derecho?¿El alumno identifica las fuentes del derecho?¿El alumno maneja los diferentes métodos de interpretación?¿El alumno interpreta por sí mismo las normas jurídicas?



14

14

UNIDAD 3:

ARGUMENTACIÓN FORMAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICADuración: 40 horas


El objetivo de la unidad es enseñar al estudiante la elaboración correcta deargumentos (argumentación formal), la distinción de los distintos tipos defalacias, y la elaboración de un ensayo basado en argumentos. Para despuésadentrarlo en la argumentación jurídica como tal, enseñándole su concepto,naturaleza, fines y utilidad, así como las teorías más destacadas a lo largo deltiempo en este campo del Derecho.

Tabla de Saberes:


CAPÍTULO I: LA ARGUMENTACIÓNFORMAL Y SUS BASES

1. Argumentación General -LógicaInformal- (A)AutodiagnósticoAlgunos conceptos básicosLa composición de un argumentocorto.Argumentos mediante ejemplos.Argumentos por analogía.Argumentos de autoridad.Argumentos acerca de las causas.Argumentos deductivos:

a. Modus Ponensb. Modus Tollensc. Silogismo Hipotéticod. Silogismo Disyuntivoe. Dilemaf. Reductio ad absurdum

1.1 La composición de un ensayo basado en argumentos:

Explorar la cuestión.Los puntos principales de unensayo.Escribir el ensayo.

1.2 Falacias.

CAPÍTULO II : LA ARGUMENTACIÓNJURÍDICA

1. Introducción de la Teoría de laArgumentación Jurídica (B)

2. Naturaleza de la Argumentación(C)

1.Conocer l teoría general de laargumentación.(A)

2.Diferenciar los diversos tipos deargumentos.(A)

3.Elaborar argumentos válidos.(A)

4.Conocer el concepto deArgumentación Jurídica.(B, C, D, E, F, G)

5.Dominar la interpretación yargumentación en el ámbitoconstitucional.(H, I, J)

Comunicativo : El estudiante debedesarrollar cualidades y habilidades paracomunicarse y expresar conceptos, juicios,raciocinios e ideas.

Argumentativo: El estudiante debe sercapaz de expresarse por medio de lacorrecta exposición de sus argumentos.

Persuasivo: El estudiante debe generaracciones de otras personas usandoargumentos.

Disuasivo: Que el estudiante sea capaz deconvencer a otras personas a obrar poromisión, cuando esto sea necesario.

Convincente: Que el estudiante, por mediode la interpretación, ejerza acción ydisuada o persuada a la hora de hablar.

Trasmisor: Que el estudiante trasmitaconocimiento y análisis sobre las teorías dela argumentación jurídica.

Explorador : Que el estudiante busquenuevas formas de argumentación, fusionelas ya existentes o las rebata.

Innovador: Se busca que el estudianteproponga los retos y solucionescorrespondientes a la teoría de laArgumentación Jurídica.



15

15

3. Utilidad y Definición de la

Argumentación Jurídica (D)

4. Interpretación y argumentación;relación. (E)

5. Argumentación e interpretaciónen el plano constitucional (F)

Diferentes teorías deinterpretación jurídica.El planteamiento de RonaldDworkin.Lógica tradicional y Lógicamoderna.La interpretación del Derecho.El Positivismo Jurídico –Las tesis

de Hart -Las tesis de Hans Kelsen.Fines de la interpretaciónconstitucional.El acto interpretativoconstitucional.La actuación del ordenamiento jurídico: La interpretación comoun hecho, la interpretación jurídica y la axiológica.

6. Formas y modos del lenguaje jurídico (G)

7. Contextos de la Argumentación Jurídica (H)

8. Hermenéutica Jurídica (I)

9. Argumentación Jurídica Simple(J)

10. Argumentación JurídicaCompleja (K)

11. El Derecho como argumentación(L)

CAPÍTULO III : LAS TEORÍAS DEARGUMENTACIÓN JURÍDICA A TRAVÉSDEL TIEMPO.

1. Teorías de argumentación de

los años 50 (M)El logos de lo razonable deRecaséns .La teoría de Toulmin.La temática de Viehweg .La nueva retórica de Perelman.

2. La llamada “Teoría estándar dela Argumentación Jurídica” (N)La nueva concepción de laArgumentación Jurídica.El concepto de justificación.

La llamada “tesis del casoespecial”.

6.Usar el lenguaje jurídico y losdiferentes contextos deargumentación.(K, L, M, N)

7.Entender el Derecho comoargumentación.(O)

8.Aprender las diferentes teorías de laArgumentación Jurídica a través dela historia y sus principalesexponentes.(P, Q)

Comparativo: Se busca que el estudiantecompare los modelos de argumentación, yasí desarrolle inteligencia a la hora deelaborar sus propios argumentos.

Racional: Que el estudiante argumenteusando buenas razones y no acudiendo aun lenguaje emotivo.

Disciplinado: Que el estudiante tenga unrigor argumentativo que le proporcione bases sólidas para su ejercicio profesional.

Elocuente: Que el estudiante sea claro,concreto, y preciso a la hora de ejercer elproceso argumentativo y sus partes.



16

16

La teoría de D.N. McCormick:

3. La teoría de Robert Alexy (O)

4. Elementos de argumentación deZagrevelsky (P)

5. La teoría de Jürgen Habermas ysu importancia para el derecho(Q)

Contenidos:

CAPÍTULO I: LA ARGUMENTACIÓN FORMAL Y SUS BASES

Argumentación General -Lógica Informal- (14 horas)a. Autodiagnóstico b. Algunos conceptos básicosc. La composición de un argumento corto.d. Argumentos mediante ejemplos.e. Argumentos por analogía.f. Argumentos de autoridad.g. Argumentos acerca de las causas.h. Argumentos deductivos:

♦ Modus Ponens♦ Modus Tollens

♦ Silogismo Hipotético♦ Silogismo Disyuntivo♦ Dilema♦ Reductio ad absurdum

i. La composición de un ensayo basado en argumentos:♦ Explorar la cuestión.♦ Los puntos principales de un ensayo.♦ Escribir el ensayo.

j. Falacias.

CAPÍTULO II : LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. Introducción a la Teoría de la Argumentación Jurídica (2 Horas).

2. Naturaleza de la Argumentación Jurídica (2 Horas): La ArgumentaciónJurídica como argumentación general y como argumentacióninstitucionalizada. Fines de la Argumentación Jurídica. Problemasespecíficos de la Argumentación Jurídica. La argumentación comolegitimación de las decisiones jurídicas. Perspectivas de análisis de laArgumentación Jurídica.



17

17

3. Utilidad y Definición de la Argumentación Jurídica (1 Hora)

4. Argumentación e Interpretación en el plano Constitucional (2 Horas) a. Diferentes teorías de interpretación jurídica. b. El planteamiento de Ronald Dworkin.c. Lógica tradicional y Lógica moderna.d. La interpretación del Derecho.e. El Positivismo Jurídico –Las tesis de Hart -f. Las tesis de Hans Kelsen.g. Fines de la interpretación constitucional.h. El acto interpretativo constitucional.i. La actuación del ordenamiento jurídico: La interpretación como un

hecho, la interpretación jurídica y la axiológica.

5. Interpretación y Argumentación: Relación (1 Hora).

6. Formas y modos del lenguaje jurídico (4 Horas): textos jurídicos básicos, tipos de normas jurídicas, funciones del lenguaje jurídico

7. Contextos de la Argumentación jurídica (1 Hora): Interpretación dehechos y de normas; creación, interpretación y aplicación de normas,descripción y justificación

8. Hermenéutica Jurídica (1 Hora): Interpretación exegética, sistemática,

teleológica, histórica, sociológica, recursos a otros ordenamientos.9. Argumentación Jurídica Simple (1 Hora): Los casos fáciles

10. Argumentación Jurídica Compleja (1 Hora): Casos difíciles, la técnica deponderación

11. El Derecho como argumentación (2 Horas): Concepción argumentativadel Derecho, distinción entre enunciados jurídicos y normas jurídicas.

CAPÍTULO III : TEORÍAS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA A TRAVÉS DEL TIEMPO

12. Teorías de argumentación de los años 50 (1 hora)a. El logos de lo razonable de Recaséns . b. La teoría de Toulmin.c. La temática de Viehweg .d. La nueva retórica de Perelman.

13. La llamada “Teoría estándar de la Argumentación Jurídica” : (1 Hora) a. La nueva concepción de la argumentación jurídica. b. El concepto de justificación.c. La llamada “tesis del caso especial”



18

18

14. La teoría de D.N. McCormick (1 hora):

a. Justificación de primer orden y de segundo orden. b. Los problemas de la interpretación, la relevancia, la

prueba y la calificación.

15. La teoría de Robert Alexy (3 Horas)

16. Elementos de argumentación de Zagrevelsky (1 Hora).

17. La teoría de Jürgen Habermas y su importancia para el derecho (1 Hora).

18. CONFERENCISTA INVITADO. Antes de finalizar el curso se contará conla presencia del especialista JOSÉ MANUEL SUÁREZ DELGADO (Profesorespecializado en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo de laFacultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Bogotá D.C.,estudiante de la maestría en Derecho Público de la Universidad Externadode Colombia, y profesor titular de la cátedra de Teoría de los DerechosFundamentales en la Universidad del Rosario), quien dictará una charlasobre un tema acordado previamente entre los alumnos y el docenterelacionado con la asignatura.


Preguntas SI NO¿El alumno diferencia la Argumentación Formal de laArgumentación Jurídica?¿El alumno construye diferentes tipos de argumentoscorrectamente?¿El alumno maneja las diferentes escuelas de la ArgumentaciónJurídica?

¿El alumno argumenta sus razones de forma adecuada?



19

19

EEVVAALLUUAACCIIÓÓNN

Periódicamente se realizarán pruebas para comprobar el nivel de conocimientosadquirido por los estudiantes. Se extraerán 2 notas “parciales” cada una con unvalor del 30% cada uno y una nota final con un valor del 40%. Cada nota tiene untrabajo ya definido (a esto se le suman dos notas más para sacar tres notas porperiodo de evaluación).

1ª Nota (30%): Presenta obligatoriamente un ensayo no menor de tres(3) páginas y no superior a cinco (5), manuscrito , sobre un tema libre,y su posterior sustentación oral por parte del alumno.

2ª Nota (30%): Presenta obligatoriamente una evaluación escrita sobreel manejo de conceptos y desarrollo de la temática del curso.

Nota Final (40%): Presenta obligatoriamente una exposición en gruposobre un tema previamente asignado por el docente. Dicha exposiciónrequiere un reporte escrito (puede ser elaborado por mediosmecánicos o por computadora).

Cada ciclo de evaluación (1º, 2º, y 3er ciclo), estará compuesto por tres notas(con valor porcentual definido). Una de las tres notas es obligatoria: ensayo,examen, exposición (ver arriba). La sumatoria de estas tres notas dará la notadefinitiva para el ciclo.

Ejemplo :

El alumno, para el primer ciclo de notas (que vale el 30%), tiene estascalificaciones: 5.0, 3.0 y 2.0. El valor asignado a cada nota es 20%, 30% y 50%respectivamente (estos porcentajes pueden variar), entonces, a cada nota se lesaca el porcentaje, así:

1ª nota: 5.0 (vale el 20%) su valor será: 1.0 (el 20% de 5.0)2ª nota: 3.0 (vale el 30%) su valor será: 0.9 (el 30% de 3.0)3ª nota: 2.0 (vale el 50%) su valor será: 1.0 (el 50% de 2.0)La nota final (del primer ciclo) será: 2.9 (suma de los % de las tres notas)

NOTA: Durante el desarrollo del curso se asignarán lecturas, cuyo control,servirá al docente para ampliar los criterios de evaluación. La participación enclase y la asistencia serán ESPECIALMENTE consideradas a la hora de laevaluación.



20

20

MMAATTEERRIIAALL DDEE AAPPOO Y YOO

MEDIOS DIDÁCTICOS PARA EL DESARROLLO DEL APRENDIZAJE: VideoBeam, DVD, Proyector de acetatos.

TÉCNICAS PARA EL DESARROLLO DEL APRENDIZAJE: Argumentación

oral, exposiciones, foros, debates, mesas redondas, solución deproblemas, juego de roles.

Lecturas Obligatorias:

Unidad 1:

“¿Por qué argumentar?” Weston, Anthony. “Las claves de la argumentación”.Editorial Ariel, Barcelona España. 2005

“Las filosofías de Ludwig Wittgenstein”. Prof. Dr. José Rodríguez de Rivera. Departamento de Ciencias Empresariales. Universidad de Alcalá, España.

Unidad 2:

“¿Qué son las normas?”

“Entre deductivismo y activismo” . Uprimny, Rodrigo.

“Interpretación y Narración Jurisprudencial” . Espinosa Pérez, Beatriz.

“Interpretar y argumentar: Hacia una pragmática del conflicto en el Derecho” .Carrión Wam, Roque.

“Interpretación y/o argumentación jurídica: una posible –y dispensable- justificación” . Uribe, Roberth.

“La necesidad humana de interpretarse” Murillo, María Claudia y ConsuegraTaham, Freddy.

“La variedad en la interpretación constitucional” . Murillo, María Claudia yConsuegra Taham, Freddy.



21

21

Unidad 3:

“Las claves de la argumentación” . Weston, Anthony.

“Derecho como argumentación” , Atienza, Manuel.

“El argumento teleológico: las consecuencias y los principios” . García Amado, José Antonio.

“De las diferentes teorías argumentativas” . Murillo, María Claudia y ConsuegraTaham, Freddy.

“Teoría de la Argumentación Jurídica” . Sterling Casas, Juan Pablo

“Derecho y Razón Práctica ”. Alexy, Robert.

“Ronald Dworkin Política, Constitución y Democracia” . García, Dora Elvira

Lecturas complementarias:

Unidad 1:

“Moral y Derecho” . Castagne, Alfredo.

Unidad 2:

“Naturaleza y didáctica de la lógica e interpretación jurídica” . Ulloa Cuellar, AnaLilia.

Unidad 3:

“Introducción a la argumentación” . Sterling Casas, Juan Pablo

“El realismo jurídico y la teoría de la argumentación” . Sterling Casas, Juan Pablo

“Entrevista a Robert Alexy por Manuel Atienza” . Revista Doxa Nº 24, año 2001.



22

22

BBIIBBLLIIOOGGRRAAFFÍÍAA

Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica . Madrid, Centro deEstudios Constitucionales. 1989.

Alexy, Robert. Teoría del Discurso y de los Derechos Humanos . Bogotá

D.C. Universidad Externado de Colombia 1995.Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica . Ed. Biblioteca deÉtica, Filosofía del Derecho y Política. México DF. 1998.

Alexy, Robert. Derecho y Razón Práctica . Ed. Biblioteca de Ética, Filosofíadel Derecho y Política. México DF. 2002.

Atienza, Manuel. Introducción al Derecho . Ed. Doctrina JurídicaContemporánea. México DF. 2000.

Atienza, Manuel. La guerra de las falacias . Alicante, 2002.

Atienza, Manuel Las razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica . Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 2000.

Atienza, Manuel. Tras la justicia. Una introducción al Derecho y alrazonamiento jurídico . Barcelona, Ariel

Atienza, Manuel. Derecho y Argumentación. Bogotá, UniversidadExternado de Colombia, 2005.

Barros Cantillo, Nelson. Las Nuevas herramientas de la Argumentación Jurídica . Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C. 2005.

Botero, Juan J. El pensamiento de L. Wittgenstein. Universidad Nacional.Bogotá D.C. 2006.

Carvajal, Lizardo. La Escritura, manual para la edición de textos . FaidEditores. Santiago de Cali. 2005

Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio . Editorial Ariel, Barcelona. 1995.

Frank, Jerome. Law and the modern mind. New York: Coward-McCann,1930.



23

23

Häberle, Peter. Constitución como cultura. Instituto de estudiosconstitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá D.C. 2006.

Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. (2 Tomos). Ed.Taurus. Buenos Aires. 1996.

Hart, H.L.A. El concepto de Derecho . Editorial Nacional S.A. México. 1980.

Kant, Emmanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres.Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1996.

Kauffman, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado deColombia. Bogotá D.C. 1997.

Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho . Editorial Porrúa. México DF. 1997.

McCormick, Legal reasoning and legal theory. Oxford University Press,1978.

Murillo, María Claudia y Consuegra Freddy. Apuntes acerca deInterpretación. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2005

Perelman, Chain. El Imperio Retórico . Editorial Norma. 2000.

Recaséns Fiches, Luís.: Nueva filosofía de la interpretación del Derecho ,

Porrua, México, 1980Rawls, John. Teoría de la Justicia. FCE. México DF. 1997.

Rawls, John. Liberalismo Político . FCE. México DF. 2004.

Revista Problemas de Filosofía del Derecho: Hermenéutica yArgumentación. Grupo Phylojuris . Universidad Libre de Colombia.Número 2. 2005.

Sabine H., George. Historia de la Teoría Política. FCE. México DF. 1998.

Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución. 1927.

Toulmin, Stephen. The uses of argument. Cambridge University Press,1958.

Uprimny Yépes, Rodrigo. La motivación de las sentencias y el papel del Juez en el Estado Social y Democrático de Derecho. Departamento depublicaciones. Universidad del Valle. Santiago de Cali. 1998.

Viehweg, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Madrid: Taurus 1964.Versión original: Topik und Jurisprudenz . Manchen: Beck 1963.



24

24

Weber, Max. “Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus ” –“La ética protestante y el espíritu del capitalismo ”-, Ed. FCE 1904-1905

Wendell Holmes, Oliver: “The Common Law” Harvard University Press,1881.

Weston, Anthony. Las claves de la argumentación. Editorial Ariel. 2005.

Wittgestein, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus . Publicación (1921-22) en una traducción al inglés hecha por F.P. Ramsey y con prólogo de B.Russell.

Wróbleswsky, Jerzy. Legal Syllogism and rationality of judicial decisión,en: reschtheorie. 1974.

Zulúaga Gil, Ricardo. Interpretar y Argumentar (compilación) .Universidad Javeriana. 2004

Módulo elaborado por:

J Juuaann PPaabblloo SStteerrlliinngg CCaassaass Docente titular del curso

Abril de 2006

Corrección de texto y estilo:

GGlloorriiaa CCeeppeeddaa VVaarrggaass

Última revisión: 1º de diciembre de 2006



25

25

DDEESSAARRRROOLLLLOO SSIISSTTEEMMÁÁTTIICCOO DDEE

CCOONNTTEENNIIDDOOSS



26

26

UUNNIIDDAADD NNºº 11:: IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN Y Y CCOONNCCEEPPTTOOSS GGEENNEERRAALLEESS

Teoría de la Argumentación

Concepto de Argumentación

En la consideración habitual (en la Retórica o en la Teoría de la Argumentación),se denomina 'Argumentación' a una forma de discurso (en el contexto de laComunicación) que tiene la finalidad de alcanzar el asentimiento (o el rechazo)de un interlocutor respecto a la validez (o no) de una afirmación o de una normaempleando para ello en el proceso de comunicación referencias a afirmaciones onormas que se presupone son admitidas por ambas partes.

La argumentación se desarrolla en forma de "proceso" y se articula así en faseso pasos en que se puede ir logrando el asentimiento a una afirmación o norma ydonde cada paso o fase (en cuanto se consideran como cumpliendo los objetivosparciales al lograr esos asentimientos) sirven de apoyo a nuevos pasos en elproceso de lograr el asentimiento final. Esos pasos que forman parte delproceso total de argumentación y donde se intenta conseguir asentimientosparciales son denominados "argumentos".

El tipo de proceso comunicacional de Argumentación que se articula de talforma que a cada argumento es precedido por otro

1 - con lo que la admisión de

su validez requiere la del argumento previo - se denomina "cadena argumental".

Cuando ningún participante en el proceso argumentativo que haya asentido alas afirmaciones o normas admitidas en el comienzo puede negar suasentimiento a ningún otro paso posterior sin contradecirse a sí mismo porhaber asentido previamente a todos los pasos anteriores, se habla de una"argumentación concluyente".

Una argumentación concluyente en apoyo de una afirmación (teoría) o norma(praxis) es denominada "fundamentación" de la misma; y en caso de tratarseespecíficamente de una afirmación de orden teórico se la llama "demostración".



27

27

Los conceptos, problemas y procedimientos del proceso comunicacional"argumentación" han sido objeto, desde la Antigüedad, de estudios organizadostanto en lo que hoy se llama la Teoría de la Argumentación, pero que

anteriormente fue denominada Retórica, como también de examen y análisis, enlo que concierne a la validez lógica de las relaciones establecidas entre loscontenidos de las comunicaciones argumentales, realizándose ese examen desdela Lógica (Tópicos de Aristóteles etc.).

Tal tipo de tratamiento arranca, en la Grecia clásica, de las controversias en laSofística. El examen de los argumentos "aparentes" formulados en talesdiscusiones fue uno de los puntos de partida desde los que Sócrates inició sumétodo argumentativo de la Dialéctica - que fue perfeccionado por Platón y quees una de las bases de la Lógica de Aristóteles.

La comprensión inicial comunicacional y lógica de la Argumentación sufrió unatransformación a lo largo de la evolución del pensamiento filosófico que diolugar a la todavía usual diferencia total entre el tratamiento lógico y eltratamiento del tema en la Retórica:

1.) En la Escolástica tardía del Barroco, el tratamiento de la Argumentación sereduce, perdiendo así la co-observación del contexto comunicacional básico enSócrates y Platón, al examen de la dimensión lógica: los argumentos seráncorrectos o incorrectos simplemente en referencia al cumplimiento de reglas dela sintaxis lógica.

2.) Por otra parte, la Retórica fue perdiendo paulatinamente importancia (era

esencial en la propedéutica medieval: Trivium y Quadrivium) hasta suseparación total de la Lógica. En los siglos XVIII y XIX reaparece la "disciplina"de la Retórica como conjunto de instrucciones y procedimientos práctico-comunicacionales para lograr convencer al oyente o lector de la validez (o no-validez) de opiniones en disputa. Cuando tales procedimientos se configuran detal forma que lo único relevante es lograr el cambio de mentalidad en elinterlocutor, pasando por alto la corrección o validez de los argumentosempleados, se llega a una forma de "retórica" entendida en un sentidopeyorativo: como mera técnica de la manipulación de la mente y conciencia delotro.

La argumentación realizada en el contexto de la discusión jurídica, donde el

argumentar tiene primariamente la finalidad pragmática de lograr elasentimiento de la otra parte, ha dado lugar a los estudios de la llamada "NuevaRetórica" (Perelman, 1968).

Partiendo en gran parte de esta evolución se ha iniciado una reflexión teóricasobre la argumentación que ha dado lugar a la nueva "Teoría de laArgumentación".

También se denomina "Teoría de la Argumentación" al estudio de lasestructuras formales en el argumentar como proceso comunicacional (ver arriba:concepto de argumentación).



28

28

En el sistema de conocimientos definido como Lógica Moderna - FilosofíaAnalítica, movimiento del Positivismo Lógico y tendencias similares, como la delRacionalismo Crítico de Popper y Albert - se planteó la pretensión de que la

lógica estándar debía ser la pauta universal o única perspectiva válida paraobservar también cualquier proceso comunicacional de argumentación, es decir,no sólo la argumentación científica o teórica sino cualquier interaccióncomunicacional en el ámbito cotidiano, jurídico, religioso etc. La validez o no detales argumentos debería, según esa concepción, ser enjuiciada desde loscriterios de la lógica pura.

Estas pretensiones dieron lugar, en el amplio escenario de la discusión filosóficoy meta-teórica a una serie de reacciones. Gran parte de la obra de Wittgensteinparece haber surgido precisamente como reacción ante esas pretensionestotalitarias de los logicistas. El renacimiento de la vieja Retórica (o de la Tópicaaristotélica) es otra reacción ante esos planteamientos.

En otro contexto se sitúa la propuesta de Ch.S.Peirce (continuada, pero tambiéndeformada por C.W. Morris) sobre una "Pragmática". Y también en otro contextoestá la reacción ante el Logicismo que inició J.L. Austin (Speech Acts) y ha sidodesarrollada por J.R. Searle.

Estas reacciones pueden articularse en las siguientes tendencias:

1. El examen de las estructuras argumentativas (Toulmin)2. La nueva Retórica (Perelman)3. La filosofía del Discurso (Habermas).

LECTURAS AFINES:

• Introducción a la argumentación

• Algo más entre la relación Derecho – Moral (Ernesto Garzón Valdés)

• Realismo Jurídico y teoría de la Argumentación (Juan Pablo Sterling Casas)



29

29

UUNNIIDDAADD NNºº 22:: IINNTTEERRPPRREETTAACCIIÓÓNN FFOORRMMAALL Y Y J JUURRÍÍDDIICCAA

HERMENÉUTICA Y HERMENÉUTICA JURÍDICA

Técnicamente de entiende que la hermenéutica es la teoría científica del arte deexplicar los diferentes elementos o textos. En consecuencia, la interpretación jurídica apela a la hermenéutica, pero esto no significa que se trate de términosidénticos.

En la cosmovisión occidental, interpretar es captar subjetivamente el significadode las cosas. La interpretación jurídica sería entonces, el asignar significados aexpresiones del lenguaje jurídico .

Antiguamente la hermenéutica era dedicada a los textos sagrados, por ejemplo

la hermenéutica sagrada era dogmática porque imponía como única lectura deltexto bíblico la autorizada por la iglesia (lo mismo ocurría con el Corán y losVedas).

Niveles hermenéuticos:

La teoría contemporánea relaciona los siguientes:

Pre-hermenéutica: Es el preconcepto que antecede a cualquier intento deconceptualización. No es objetiva ni neutral, obedece a intereses pragmáticose ideológicos. En el mundo jurídico es una etapa no científica que permite alas autoridades una apresurada lectura de la norma.

Hermenéutica de primer orden: Es la interpretación mediata hecha a lostextos, especialmente a los escritos. Hay un fuerte lazo entre la hermenéuticay el lenguaje. La hermenéutica privilegia el lenguaje (rasgo clásico de lafilosofía del S. XX. Esta hermenéutica la hacen principalmente las Cortes(conceptos jurídicos + conceptos humanos, sociales, políticos, ideológicos,etc.).

Hermenéutica de segundo orden: Es la interpretación de la interpretación,es decir una explicitación racional y conceptual de lo que implícitamente hasido objeto del primer orden de hermenéutica. Viene a ser el análisis e



30

30

historia de la jurisprudencia, en algunas ocasiones como un simple métodopedagógico.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Importancia de la interpretación:

La importancia de interpretar se debe a:

La profesión del Abogado y la acción de la “Justicia” por medio de los Jueces.(especificidad de la actividad –Leyes-)

Habilidades particulares de un conjunto de personas afines al Derecho.(Abogados, Jueces, Notarios, Legisladores, Profesores, Estudiantes, etc.)

La complejidad del proceso interpretativo que impone la existencia,evolución y estudio de diversos métodos de interpretación jurídica.

La crisis actual de la interpretación (abuso de la jerga jurídica, ambigüedadde los conceptos, desconocimiento de las bases de la argumentación,influencia de los medios de comunicación y otros problemas).

La necesidad de la hermenéutica y la argumentación jurídica como

elementos imprescindibles en el discurso jurídico contemporáneo.

Interpretación auténtica:

Es la interpretación auténtica es la que hace la propia autoridad que haexpedido la norma o el acto objeto de interpretación.

Por eso se ha considerado que la interpretación de la ley, que hace el legisladormediante otra ley, es una interpretación auténtica o legislativa.

Es importante aclarar que el poder Ejecutivo no tiene la facultad de interpretar

una ley por medio de decreto. Y que ni el Legislativo ni el Ejecutivo puedeninterpretar por medio de normas la Constitución (esto es solo atribuido aTribunales o Cortes Constitucionales). La interpretación que hacen losfuncionarios de la rama judicial es llamada interpretación judicial y sigue estasreglas:

Según la Sentencia C-1026 de 2001 la Corte Constitucional fijó estas reglas:

1. Todos loa mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar deforma tal que su sentido guarde coherencia con las disposicionesconstitucionales.



31

31

2. Toda interpretación que no se adecue (o sea contraria) a la Constitucióndebe ser descartada.

3. Ante dos interpretaciones posibles de una norma el Juez debe acudir aaquella que e adecue mejor a los mandatos constitucionales.

4. En caso de que haya varias interpretaciones, que sean en principio,igualmente constitucionales, el juez deberá escoger de manera razonadaaquella que considere se adapte mejor al caso concreto.

El problema de la multiplicidad de soluciones para un mismo caso:

Las normas pueden tener textura abierta , lo que implica que se dificulta ladeterminación del significado de lo que ésta manda, prohíbe o permite.

En estos casos se presenta más de una solución posible. El dilema consiste enencontrar una respuesta correcta a la multiplicidad de opciones.

Aquí surge el concepto de casos difíciles (expuesto por Alexy y Dworkin) . Estoscasos se originan cuando además de haber una o más soluciones a veces dichassoluciones chocan entre sí (estos casos son frecuentes en Estados Sociales deDerecho como Colombia, afirma el maestro Manuel Atienza).

A raíz de esta problemática en el derecho se han presentado diversas teorías,entre ellas las de Ronald Dworkin y Robert Alexy, al primero lo trataremos a

continuación, a Alexy lo veremos en la parte de Argumentación Jurídica.

El sistema de principios de Ronald Dworkin:

Para afirmar que el derecho es un sistema completo y cerrado, Dworkin afirmaque en éste no solo existen reglas, sino también principios, cuya naturalezapermite una amplia cobertura de casos.

El juez cuando conoce un caso tiene tres etapas: Pre-interpretativa: Identifica elderecho aplicable; la Interpretativa: En la que fija el significado de derechointerpretado; y la Pos-interpretativa: En la que se da una reformulación del

derecho para arribar a la mejo interpretación.

Los principios no son meras declaraciones de buena voluntad, sino mandatosque fijan políticas que buscan un objetivo colectivo o derechos individuales de

jerarquía superior que hacen osmosis en el ordenamiento.

Cuando dos o más alternativas no encajen en un caso, se debe escoger la mejor justificada (argumentada) por convicciones morales y políticas subyacentes ennormas. En este caso, Dworkin afirma que los jueces no legislan.



32

32

Según Dworkin la creación judicial se asemeja a la de una novela por capítulos,escrita a varias manos, es decir cada nuevo autor debe ser coherente con lo quesu predecesor escribió.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Interpretación humanística: Siglo XVI:

Hans-George Gadamer: Tiene una clara tendencia a construir una teoría de lainterpretación del derecho que se manifiesta en el humanismo jurídico del año1500.

Viglius Aytta van Zwichem: En 1532 afirmó: “Sin la interpretación no haydoctrina jurídica: todo se resume en encontrar el método justo de interpretación”

La interpretación en aquellos tiempos ese estudiaba con base a la formaciónhumanística que predominaba por entonces.

Adolfo Plachy en su texto La teoria della interpretazione dijo: “lainterpretación sirve para descender de las alturas a la estructura filosófico- jurídica al plano operativo del derecho vivo”.

Cesare Beccaria, estableció el surgimiento de la doctrina in claris non fitinterpetatio . Afirmaba que la interpretación generaba desordenes. Por lo tanto

hay que exigir la escritura de la ley (positivismo).

Karl Friedrich Von Savigny: el método “Savigniano” de interpretación:

Su importancia radica en que es el método de interpretación de referencia porexcelencia, se podría decir que es la base de los demás métodos deinterpretación a pesar de su antigüedad su vigencia es incuestionable.

Para Savigny la interpretación de las leyes consiste en: “Como todas las artes selimita a establecer los presupuestos y a enseñar los peligros que podemosencontrar en el camino”

Savigny también afirma que: Interpretar la ley no es hacer algo diferente a lainterpretación de cualquier otro pensamiento expresado en el lenguaje”2.

Savigny pasaría a la historia por la introducción de sus famosos cuatro (4) tiposde interpretación:

MÉTODO GRAMATICAL O EXÉGETICO: Consiste en interpretar la ley deforma gramatical, estricta y sin alejarse del precepto escrito, es decir “alpie de la letra”. Propio del positivismo jurídico.



33

33

MÉTODO LÓGICO O TELEOLÓGICO: La descomposición del pensamientoen las relaciones lógicas que unen sus diferentes partes. Es decir se buscael FIN de la norma, responde la pregunta ¿Qué busca la norma? y juega

con su intención.

MÉTODO HISTÓRICO: Observa el lado sincrónico y diacrónico de la ley,es decir lo que norma ha sido y es. Emplea el análisis de la norma en eltiempo y la historia así como un examen a los motivos que generaron sunacimiento.

MÉTODO SISTEMÁTICO: Tiene por objeto el lazo íntimo que une a lasinstituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. Estoquiere decir que se interpreta la norma a la luz de todo el ordenamiento jurídico y se compara con otras normas. Es un tipo eminentementecomparativo.

Método de François Geny:

Propone una estructura metodológica de interpretación de la ley. Geny es unenemigo del “Fenómeno de la codificación” .

Para Geny este fenómeno no impedía: “en lo que realmente había de esencial, lalibertad de la interpretación jurídica”. La escuela de la libre investigacióncientífica surge debido a que “La ley escrita no nos proporciona todas lassoluciones que requiere la práctica y la lógica del derecho”

Geny sostiene que hay que dejar en libre curso a la actividad individual delintérprete quien deberá estructurar él mismo las exigencias de la naturalezade las cosas y las condiciones de la vida.

La interpretación en Emilio Betti:

La obra de Emilio Betti es un intento de construcción de una teoría general deinterpretación con un lugar específico para la interpretación jurídica.

Considera al derecho como una expresión de la racionalidad práctica.

Según Betti la función normativa de la interpretación jurídica se instaura en elmarco de ENTENDER PARA OBRAR1. Lo que es lo mismo: entender para decidir(tomar partido) respecto de preceptos a observar, o en orden a dogmas,valoraciones morales o situaciones psicológicas a tener en cuenta.

La interpretación tiene tres funciones: a.) Cognoscitiva (reconocimiento de la leyu otra fuente de derecho). b.) Normativa (Obtener máximas de decisión y deacción práctica). c.) Reproductora (o representativa de un fin ulterior que eshacer entender a un círculo de destinatarios).



34

34

Hans Kelsen y la interpretación:

Hans Kelsen afirma que la interpretación no es solo un acto de entendimientosino también de voluntad.

La posición de Kelsen de toda pretensión de un método de interpretaciónpositivo de la ley, se convierte finalmente en una investigación sobre el procesode decisión del Juez.

Kelsen afirma que la interpretación es “Un procedimiento espiritual queacompaña el tránsito del derecho de una grada superior a una inferior”.

Para Kelsen hay dos tipos de interpretación del derecho: a.) La realizada por elórgano jurídico de aplicación y b.) La interpretación realizada por una personaprivada y especialmente por la ciencia del derecho. Pero solo la primare se debetomar en cuenta.

La interpretación en Alf Ross:

Alf Ros concibe el método jurídico de interpretación como fundamentalmenteempírico.

Ross afirma que “… tenemos que analizar la práctica de los tribunales y tratarde descubrir los principios y reglas que realmente los guían en el tránsito de la

regla general a la decisión particular”.La práctica interpretativa en los tribunales no nos permitirá encontrar reglasfijas ni principios de interpretación vigentes. Lo máximo a lo que podemosaspirar es a detectar “un estilo de método o estilo de interpretación”.

Por lo anterior Alf Ross sostiene que: “LA INTERPRETACIÓN ES POLITICA JURÍDICA Y NO CIENCIA DEL DERECHO”.

INTERPRETACIÓN EN LA LEY COLOMBIANA

Las normas fundamentales sobre la interpretación de las leyes en Colombia, seencuentran establecidas el Código Civil artículos 25 al 32.

En el artículo 27 cuando ordena que “cuando el sentido de la ley sea claro, nose desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Se anteponeel sentido de la letra de la ley. En otros términos, la literalidad de la norma sólodebe prevalecer cuando el sentido sea claro. Esta claridad del sentido surge dela armonía de todo el contexto y de la racionalidad de las conclusiones. Muchasveces las palabras son claras, pero el sentido es oscuro, ya porque carece dearmonía con el resto de normatividad pertinente, ya porque conduce aconclusiones contrarias a la razón, ya porque no es posible descubrir cuál era el



35

35

problema que se planteaba el autor de la ley al formular la solución plasmadaen el texto legal.

Siendo claro el sentido, procede la interpretación literal que consiste en darle alas palabras de la ley el significado jurídico, técnico o usual que les corresponde.Los artículos 28 y 29 de C.C. dicen al respecto:

Artículo 28.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las hayadefinido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significadolegal”.

Artículo 29.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en elsentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos queparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.

Lo primero que se propone para la interpretación literal es atenerse alsignificado usual de las palabras. El legislador tiene en mente lo quenormalmente ocurre y resuelve los problemas con vocablos que son los usualesen la comunidad a la que se dirige la regla. Por esos es preciso tener en cuentaque los casos contenidos en la ley son los que generalmente ocurren y noaquellos que solo de manera excepcional se presentan.

Cuando la palabra tiene una definición legal, prefiere este significado. Esapenas natural que si el legislador ha definido un término, se bebe entender elrespectivo vocablo según su significado jurídico. Cabe observar que hay

definiciones de carácter específico. Así la palabra “venta” tiene una definiciónen el Código Civil, que es aplicable generalmente, salvo en cuestiones referentesal impuesto de ventas, donde la palabra tiene una significación específica.

La significación técnica de las palabras de la Ley deben preferirse cuando esclaro que tienen dicho sentido. En materia tributaria, muchas palabras delléxico económico y contable son utilizadas por el legislador con un significadotécnico, el cual es preciso atenerse para interpretar la ley.

La interpretación de la Ley no debe quedarse nunca en la parte literal, debe serarmónica, de manera que toda la ley en su conjunto y cada parte por separadosirvan para darle sentido completo y debida correspondencia. En esta labor es

un auxiliar muy eficaz el conocimiento y la versación que se pueda tener sobrelas materias afines, ya sean de naturaleza jurídica, económica o sicológica, puesen definitiva se debe tener presente que todo el Derecho de una ciencia que estápara el perfeccionamiento de la persona humana y que todo lo que atañe al serhumano, se relaciona con el derecho en una u otra forma.

La búsqueda de la correspondencia y armonía del Derecho escrito puede llevar aentender la disposición que se interpreta en sentido restrictivo, extensivo oacondicionador.

Se habla de interpretación restrictiva cuando, verificando el análisis lógico dela ley, se descubre que, para lograr la debida correspondencia y armonía del



36

36

Derecho escrito, es necesario reducir el alcance que literalmente puede tener lanorma.

La interpretación extensiva tiene lugar cuando, practicando el análisis de ladisposición, se llega a la conclusión de que la disposición dijo menos de lo quelógicamente debería haber dicho.

Existe interpretación acondicionadora cuando analizada la norma resultamanifiesto que el legislador incurrió en una equivocación, por lo cual resultanecesario darle la debida significación a la regla.

El estudio de la ley debe llevar a conocer su historia, a fin de tener en cuenta losantecedentes que se encuentran en el origen de la norma y que deben permitirel conocimiento de los problemas que se querían solucionar por el legislador.Así la interpretación histórica se relaciona íntimamente con la interpretaciónteleológica. Por esto dice el artículo 27 que se debe establecer la intención, porla historia fidedigna de su establecimiento.

Finalmente, advierte el artículo 32 del Código Civil que las oscuridades ycontradicciones de los textos se deben salvar acudiendo al espíritu general de lalegislación y a la equidad natural. La interpretación equitativa viene hacer asícomo el método que permite recurrir al principio magno de todo el Derecho,que es la equidad, cuyo efecto es reconocer lo que a cada cual correspondesegún su propia naturaleza.

Es importante advertir que todas estas formas de interpretación, la literal, la

armónica, la histórica, la teleológica y la equitativa, no se excluyen entre sí, sinoque por el contrario se complementan unas a otras.

La indeterminación que existe con respecto a la forma de interpretar la Ley, losartículos comentados del Código Civil se limitan a exponer los criteriosfundamentales, sin establecer una determinada jerarquía o preeminencia, a finde que esta sea la prudencia del jurista la que lo guíe en cada momento, segúnla materia y las circunstancias respectivas.

LECTURAS AFINES:

• Hermenéutica Jurídica (P. PowerPoint) – Juan Pablo Sterling Casas • Interpretación Jurídica (P. PowerPoint) – Juan Pablo Sterling Casas • Interpretación y aplicación del Derecho – Pablo Raúl Bonorino • Axiología jurídica y selección de métodos interpretativos – Julio Cueto Rúa • En torno a la Interpretación Jurídica – Raúl Mejía • Acerca de la inevitabilidad de la interpretación – Pablo E. Navarro • La intención en la interpretación – Joseph Raz • ¿Por qué interpretar? – Joseph Raz



37

37

UUNNIIDDAADD NNºº 33:: AARRGGUUMMEENNTTAACCIIÓÓNN FFOORRMMAALL Y Y AARRGGUUMMEENNTTAACCIIÓÓNN J JUURRÍÍDDIICCAA

CAPÍTULO UNO: LA ARGUMENTACIÓN FORMAL Y SUS BASES

La argumentación formas es aquella que nos permite defender una posición oconclusión por medio de razones, premisas o argumentos. Su finalidad esconvencer (persuadir o disuadir) a una persona o auditorio sobre la validez denuestra posición o conclusión.

Debemos diferenciar el término “argumento” de lo que llamamos “procesoargumentativo” o “de argumentación”. El primero hace parte del segundo, esdecir, en el proceso argumentativo usamos argumentos para poder llegar y

sostener una conclusión.

Es entonces por el argumento (razón o premisa) por el que está laargumentación, es como una relación todo/parte, donde la parte es elargumento y éste a su vez integra y refuerza nuestra argumentación.

La composición de un argumento corto:

Para construir un argumento corto debemos tener en cuenta las siguientesreglas:

1. Distinga entre premisas y conclusión.

2. Presente sus ideas en un orden natural.

3. Parta de premisas fiables.

4. Sea concreto y conciso.

5. Evite el lenguaje emotivo.

6. Use términos consistentes.

7. Use un único significado para cada término.



38

38

1. Distinguir entre premisas y conclusión.

Las premisas son argumentos, razones, evidencias o datos que usamos para

llegar a una conclusión y defenderla. Del acertado orden y de la buena fiabilidadde las premisas depende una buena conclusión. El proceso deductivo lógicomediante el cual de una (s) premisa (s) se llega a una buena conclusión sedenomina inferencia .

El primer paso para construir un argumento es preguntar: ¿Qué estoy tratandode probar? ¿Cuál es mi conclusión? La conclusión es la afirmación a favor de lacual usted está dando razones. Las afirmaciones mediante las cuales ustedofrece sus razones son llamadas “premisas”.

Analicemos este ejemplo, una broma de Sir Winston Churchill:

“Sea optimista. No resulta de mucha utilidad ser de otra manera”.

Este es un argumento, pues Churchill está dando una razón para ser optimista:Su premisa es que “No resulta de mucha utilidad ser de otra manera”.

La premisa y la conclusión de Churchill son obvias, pero las conclusiones dealgunos argumentos pueden no ser obvias hasta el momento en que se lasseñala.

Como muestra de lo anterior tenemos un ejemplo donde Sir Arthur Conan Doyleutiliza en una novela a su creación Sherlock Holmes para explicar una de sus

conclusiones clave en “La aventura de Silver Blaze” , veamos:“Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguienhabía estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Era obvio que

el visitante era alguien a quien el perro conocía bien (…)”

Holmes tiene dos premisas. Una es explícita: el perro no ladró al visitante. Laotra es un hecho general acerca de los perros que presume que nosotrosconocemos: los perros ladran a desconocidos. Estás premisas juntas implicanque el visitante no era un desconocido.

Por lo tanto cuando se utilicen argumentos como medios de indagación, se

puede comenzar a veces tan solo con la conclusión que se quiere defender, paralo cual la debe exponer con claridad. Veamos ejemplarizado lo anteriorretomando el ejemplo de Sir Winston Churchill

Si queremos tomar a Churchill, y argüir que debemos ser optimistas, dígalo asíde explícito. Entonces pregúntese a sí mismo ¿Qué razones tiene para extraeresta conclusión? ¿Qué razones puede dar para probar que debemos seroptimistas?

Usted podría apelar a la autoridad de Churchill, quien dice que debemos seroptimistas, entonces ¿Quiénes somos usted y yo para criticarlo? Sin embargo,esta apelación no nos llevará muy lejos ya que muchas otras personas famosas



39

39

recomienden ser pesimista. Por lo tanto tendrá que pensarlo usted por supropia cuenta. Es decir, ¿Cuál es su razón para pensar que debemos seroptimistas?

Quizás su idea es que ser optimista le da más energía para trabajar en pos deléxito, mientras que los pesimistas se sienten derrotados desde el comienzo, y,por lo tanto, ni siquiera lo intentan. Entonces usted tiene una premisa principal:Los optimistas probablemente tienen más éxito en alcanzar sus objetivos.(Quizás esto es lo que Churchill quería decir también.) Si esta es su razón, dígaloexplícitamente.

2. Presentar las ideas en un orden natural.

Usualmente los argumentos cortos se escriben en uno o dos párrafos. Pongaprimero la conclusión seguida de sus propias razones, o exponga primero suspremisas y extraiga la conclusión final. En cualquier caso, exprese sus ideas enun orden tal que su línea de pensamiento se muestre de la forma más natural asus lectores o escuchas. Consideremos como ejemplo este argumento corto deBertrand Russell:

“Los males del mundo se deben tanto a los defectos morales como a la falta deinteligencia. Pero la raza humana no ha descubierto hasta ahora ningún métodopara erradicar los defectos morales (…) La inteligencia, por el contrario, seperfecciona fácilmente mediante métodos que son conocidos por cualquiereducador competente. Por lo tanto, hasta que algún método para enseñar la

virtud haya sido descubierto, el progreso tendrá que buscarse a través delperfeccionamiento de la inteligencia antes que del de la moral.” 1

1. Skeptical Essays , Londres, Allen and Unwin, 1935; Reimp. 1977, p. 27

En el anterior pasaje, cada afirmación conduce naturalmente a la siguiente.Russell comienza señalando las dos fuentes del mal en el mundo: “los defectosmorales” y la falta de inteligencia. Afirma entonces que desconocemos comocorregir los “defectos morales”, pero que sabemos como corregir la falta deinteligencia. Por lo tanto -nótese que la expresión “por lo tanto ” indicaclaramente su conclusión-, el progreso tendrá que llegar por elperfeccionamiento de la inteligencia.

Cada frase se cita, entonces, en el lugar que corresponde, a pesar de que habíamuchísimos lugares para el error. Vemos el caso si Russell hubiese escrito algocomo esto:

Los males del mundo se deben, por completo, tanto a los defectos morales como ala falta de inteligencia. Hasta que algún método para enseñar la virtud haya sidodescubierto, el progreso tendrá que buscarse a través del perfeccionamiento de lainteligencia antes que el de la moral. La inteligencia se perfecciona fácilmentepor métodos que son conocidos por cualquier educador competente. Pero la razahumana no ha descubierto hasta ahora ningún método para erradicar losdefectos morales.



40

40

Como vemos, son exactamente las mismas premisas y conclusión, pero están enun orden diferente, y la expresión “por lo tanto”, previa a la conclusión, fueomitida. Ahora el argumento es mucho más difícil de entender. Las premisas no

están entrelazadas naturalmente, y UD seguramente tendrá que leer el pasajedos veces o más para comprender cual es la conclusión. No cuente con que losdestinatarios de su mensaje sean tan pacientes.

Entonces lo mejor es ordenar varias veces su argumento con el objeto deencontrar el orden más natural

3. Partir de premisas fiables.

Aún si su argumento, desde la premisa a la conclusión es válido, si sus premisasson débiles, la conclusión será débil. Veamos este ejemplo:

Nadie en el mundo es realmente feliz en la actualidad. Por lo tanto pareceque los seres humanos no están hechos precisamente para alcanzar lafelicidad. ¿Por qué deberíamos esperar lo que nunca podemos encontrar?

La premisa de este argumento es la afirmación de que nadie en el mundo esrealmente feliz en la actualidad. Pregúntese si la premisa es plausible ¿Nadie enel mundo es realmente feliz en la actualidad? Esta premisa necesita al menosuna justificación, y es muy probable que no sea necesariamente verdadera. Esteargumento, no puede mostrar entonces, que los seres humanos no estamoshechos para alcanzar la felicidad, o que no debemos esperar ser felices.

Si usted no está seguro de la fiabilidad de una premisa, puede que tenga querealizar alguna investigación, y/o dar algún argumento corto a favor de lamisma premisa. Aún así, si ve que no puede argüir adecuadamente a favor de su(s) premisa (s), debe darse por vencido y comenzar de otra manera.

4. Ser concreto y conciso.

Evite los términos generales, vagos y abstractos. “Caminamos horas bajo el sol”es infinitamente mejor que “Fue un prolongado periodo de esfuerzo laborioso bajo el abrazante ímpetu de los rayos solares”. Sea conciso también, no se

pierda ni haga perder al lector en un mar de palabras. Veamos:

NO:“Para aquellos cuyos papeles involucraban primariamente la realización deservicios, a diferencia de la adopción de responsabilidades de líder, la pautaprincipal parece haber sido una respuesta a las obligaciones invocadas por ellíder que eran concomitantes al estatus de miembro en la comunidad societaria ya varias de sus unidades segmentales. La analogía moderna más próxima es elservicio militar realizado por un ciudadano normal, excepto que al líder de laburocracia egipcia no le hacía falta una emergencia especial para invocarobligaciones legítimas”. 1



41

41

SI:En el antiguo Egipto, la gente común estaba sujeta a ser reclutada para eltrabajo.

1. Pasaje de Talcott Parsons, Societies Evolutionary and comparative perspectives. 1966 P. 56.

5. Evitar el exceso del lenguaje emotivo.

No haga que su argumento parezca bueno caricaturizando a su oponente. Por logeneral las personas defienden una posición por razones serias y sinceras. Tratede entender sus opiniones aún cuando crea que están equivocadas. Una personaque se opone al uso de una nueva tecnología no está necesariamente a favor deun “retorno a las cavernas” . En general evite el lenguaje cuya única función esla de influir en las emociones . Veamos este ejemplo de “lenguaje emotivo”:

Tras permitir que sus antaño orgullosos trenes de pasajeros cayeranvergonzosamente en el olvido, América está moralmente obligada arestablecerlos ¡Ya!

Este argumento es, supuestamente, para restablecer el sistema de trenes depasajeros. Pero no ofrece ninguna prueba para llegar a esa conclusión sea cualsea, tan solo unas cuantas palabras con una gran carga emocional y yagastadas, como las de un político autómata. ¿Qué de vergonzoso hay en que unaInstitución “caiga en el olvido”? ¿Qué significa que toda América estámoralmente obligada? En estos casos toca remitirse a las pruebas.

6. Usar términos consistentes.

Los argumentos dependen de conexiones claras entre las premisas y laconclusión. Por esta razón es crucial utilizar un único grupo de términos paracada idea, veamos:

NO:

Si usted estudia otras culturas, entonces comprenderá que hay una diversidad decostumbres humanas. Si entiende la diversidad de las prácticas sociales, entonces

cuestionará sus propias costumbres. Si le surgen dudas acerca de la manera en laque tiene que actuar, entonces se volverá más tolerante. Por lo tanto Si amplía suconocimiento de antropología, entonces será más probable que acepte a otraspersonas y prácticas sin criticarlas.

SI:

Si usted estudia otras culturas, entonces entenderá que hay una diversidad decostumbres humanas. Si comprende que hay una diversidad de costumbreshumanas, entonces cuestionará sus propias costumbres. Si cuestiona sus propiascostumbres, entonces se volverá más tolerante. Por lo tanto si UD estudia otrasculturas, entonces e volverá más tolerante.



42

42

En el ejemplo anterior, cada una de las frases tiene la forma: “Si X, entonces Y ”pero fíjese en las diferencias.

En la segunda versión (SI) es de una claridad meridiana porque la “Y” de cadapremisa es exactamente la “X” de la siguiente. La “Y” de la primera esexactamente la “X” de la segunda, la “Y” de la segunda es exactamente la “X” dela tercera y así sucesivamente. Esta es la razón por la que el segundo elementoes fácil de leer y entender: forma una especie de Cadena .

En la primera versión (“NO”) la “Y” de la primera premisa solo esaproximadamente la “X” de la segunda, la “Y” de la segunda esaproximadamente la “X” de la tercera y así sucesivamente. Como si el autorestuviese consultando un diccionario para cada oportunidad. En este caso elargumento pierde conexión.

7. Usar un solo significado para cada término.

La tentación opuesta es usar una sola palabra en más de un sentido. Esta es lafalacia clásica de la “ambigüedad”. Veamos:

Las mujeres y los hombres son física y emocionalmente diferentes. Los sexosno son “iguales”. Entonces, y por lo tanto, el derecho no puede pretender quelo seamos.

Este argumento puede parecer plausible a primera vista, pero opera con dossentidos diferentes de “igual” . Es verdad que los sexos no son física yemocionalmente “iguales”, en el sentido de que “igual” significa simplemente“idéntico”. “Igualdad” ante la Ley, sin embrago, no significa “física yemocionalmente idénticos”, sino más bien, “merecer los mismos derechos yoportunidades a iguales condiciones”. En este caso se debe eliminar laambigüedad, el argumento correcto quedaría así:

Los hombres y las mujeres no son ni física ni emocionalmente idénticos. Por lotanto las mujeres y los hombres no merecen los mismos derechos yoportunidades.

En la corrección se eliminó la ambigüedad del término igual. Pero todavía no esun buen argumento, pues la eliminación de la ambigüedad desnudo unainsuficiencia. Una vez eliminada la ambigüedad se ve con claridad el verdaderomensaje por lo que se puede proceder a debatirlo. En este caso no se ofreceninguna razón de peso para un trato discriminatorio entre hombres y mujeres.

Una buena manera de eliminar la ambigüedad es definir cuidadosamentecualquier término clave que se introduzca, luego, tenga mucho cuidado deutilizarlo solo como Usted lo ha definido.



43

43

LECTURAS AFINES

Elaboración de un argumento corto (M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas

Clases de argumentos:

1. ARGUMENTOS MEDIANTE EJEMPLOS

Los argumentos mediante ejemplos ofrecen uno o más ejemplos específicos enapoyo de una generalización. Veamos:

En épocas pasadas, las mujeres se casaban muy jóvenes. Julieta, en Romeo y Julieta de Shakespeare, aún no tenía catorce años. En la Edad Media, la edadnormal del matrimonio para las jóvenes judías era de trece años. Y duranteel Imperio romano muchas mujeres romanas contraían matrimonio a lostrece años, o incluso más jóvenes.

Este argumento generaliza a partir de tres ejemplos (Julieta, las mujeres judíasen la edad media, y las mujeres en el Imperio romano) a muchas o a la mayoría de las mujeres de épocas pasadas.

Para ver la forma de este argumento con mayor claridad, podemos enumerar laspremisas de forma separada, con la conclusión en la “línea final”.

Julieta, en la obra de Shakespeare; aún no tenía catorce años.

Las mujeres judías, durante la Edad Media, estaban casadas normalmentea los trece años.

Muchas mujeres durante el Imperio romano, estaban casadas a los treceaños o incluso más jóvenes.

Por lo tanto , muchas mujeres, en épocas pasadas, se casaban muy

jóvenes.

¿Cuándo premisas como éstas apoyan de una manera adecuada unageneralización? Un requisito es, por su puesto, que los ejemplos sean ciertos(recuerde la regla 3: fiabilidad de la premisa). Por lo tanto para dar buenosejemplos quizás deberá investigar un poco. Pero asumiendo que los argumentosson ciertos . Generalizar a partir de ellos es una cuestión complicada. Másadelante veremos un listado corto de criterios para confrontar ejemplos, tantopropios como ajenos.



44

44

¿Hay más de un ejemplo?

Un ejemplo simple puede ser usado, a veces, para una ilustración. El único

ejemplo de Julieta puede ilustrar los matrimonios jóvenes. Pero un solo ejemplono ofrece prácticamente ningún apoyo para una generalización. Puede ser uncaso atípico, “la excepción que confirma la regla”. Se necesita más de unejemplo, veamos:

NO:

El derecho de las mujeres a votar fue ganado sólo después de una lucha.Por lo tanto, todos los derechos de las mujeres son ganados después de una lucha.

SI:

El derecho de las mujeres a votar fue ganado sólo después de una lucha.El derecho de las mujeres de asistir a colegios secundarios y a la universidad fueganado sólo después de una lucha. El derecho de la mujer a la igualdad deoportunidades en el trabajo está siendo ganado sólo con la lucha.

Por lo tanto , muchos de los derechos de las mujeres son ganados sólo despuésde luchar.

En una generalización sobre un pequeño conjunto de casos, el mejor argumentoexamina todos, o casi todos, los ejemplos. Por ejemplo, una generalizaciónsobre todos los presidentes norteamericanos a partir de la Segunda Guerra

Mundial debe examinar a cada uno de ellos por separado.Ahora, las generalizaciones sobre grandes conjuntos de casos requieren laselección de una “muestra” . Desde luego no podemos enumerar a todas lasmujeres que en épocas anteriores contraían matrimonio a temprana edad; en sulugar, nuestro argumento debe ofrecer pocas mujeres como ejemplo de lasdemás. Entonces ¿Cuántos ejemplos son necesarios ? Eso depende de surepresentatividad (como veremos a continuación), y también dependeparcialmente del tamaño del conjunto sobre el cual se hace la generalización.Usualmente los conjuntos grandes requieren más ejemplos.

La afirmación de que “Su ciudad está llena de personas notables” requiere más

pruebas que “Sus amigos son personas notables” .

La representatividad de los ejemplos.

Un gran número de ejemplos puede desfigurar el conjunto acerca del cual sehace la generalización. Un gran número de casos, exclusivamente de mujeresromanas, por ejemplo, puede decir muy poco acerca de las mujeres en general,ya que las mujeres romanas no son necesariamente representativas de lasmujeres de otras partes del mundo. El argumento también necesita las mujeresde otras partes del mundo.



45

45

En mi barrio todos apoyan al candidato Johnson para la presidencia. Por lo tanto,es seguro que Johnson ganará y será Presidente.

Este argumento (pese a que puede ser válido) es débil, pues un barrio de formaaislada no representa el voto en conjunto de la población.Un buen argumento acerca de que “es seguro que Johnson ganará y seráPresidente” requiere una muestra representativa del voto del conjunto de lapoblación. No es fácil elaborar semejante muestra. Las empresas encuestadoras,por ejemplo, elaboran sus muestras de manera muy cuidadosa. Esto debido alepisodio de 1936 con la revista Literary Digest y su encuesta para laPresidencia de EE.UU. entre Roosvelt y Landon. Más sin embargo, no hay queconfiarse demasiado en las muestras cuando éstas son muy pequeñas.

La información de trasfondo.

A menudo se necesita una información de trasfondo para que podamos evaluarun conjunto de ejemplos. Veamos:

Usted debe usar los servicios “Paga ya”. ¡Tenemos ya docenas de clientesabsolutamente satisfechos en su área!

Servicios “Paga ya” puede tener “docenas” de clientes “absolutamentesatisfechos en su área”, pero usted necesita considerar cuantas personas “en suárea” han tratado con Servicios “Paga ya”. Si millones de ellas han tenido trato, y

solo docenas están satisfechas, entonces, aunque sea verdad que “docenas”están satisfechas, dicha empresa solo satisface al 2.4% de sus clientes. Mejorvaya a otro sitio.

Veamos otro ejemplo:

El triángulo de las Bermudas, en la zona de las Bermudas, es famoso comolugar donde han desaparecido misteriosamente muchos barcos y aviones.Solo en las últimas décadas ha habido varias docenas de desapariciones.

Veamos, en el anterior ejemplo se plantea que hay “varias docenas” dedesapariciones, ¿entre cuántos bracos y aviones que han pasado por esa

zona? ¿Varias docenas, o varias docenas de miles? Si sólo han desaparecidovarias docenas entre -digamos 20.000-, entonces la proporción de barcos yaviones desaparecidos en el Triángulo de las Bermudas puede muy bien sernormal, y, ciertamente, nada misteriosa.

Examinemos cuán a menudo, al comprar un automóvil o seleccionar unaescuela, estamos influidos por informaciones de unos pocos amigos, o por unao dos experiencias personales. Ejemplo: Que nuestra cuñada haya tenido unproblema con su “Volvo” es suficiente para que nos abstengamos de comprar un“Volvo ®” aún cuando el informe de los consumidores indica que el “Volvo” es elautomóvil más confiable del mercado. En este caso damos más crédito a un



46

46

ejemplo gráfico que a un cuidadoso sumario y a la comparación de miles deantecedentes.

Richard Nisbett y Lee Ross denominaron a esto el argumento de “ la personaque”, como en los casos de “Conozco a una persona que fumaba tres paquetesde cigarrillos al día y vivió cien años”, o, “Conozco a una persona que comiólangostinos y se intoxicó” Este tipo de argumentos casi siempre constituyenuna FALACIA, pues un acontecimiento asilado no puede cambiarrepresentativamente una proporción ya consolidada.

Siguiendo con la información de trasfondo , ya vimos que para juzgar un grupoo conjunto de ejemplos tenemos que examinar las proporciones subyacentes. Alrevés, cuando un argumento ofrece proporciones o porcentajes, la informaciónde trasfondo relevante debe incluir normalmente el número de ejemplos.Observemos el siguiente ejemplo:

Los robos de automóviles en el campus universitario se aumentaron en un100%, es decir se pasó de un carro robado, a dos.

Es una cifra a primera vista persuasiva e impresionante, pero a la hora de haceruna comparación, vemos que no cumple esa función persuasiva.

Los contraejemplos.

Comprobemos estas generalizaciones para preguntarnos si hay contraejemplos.

La guerra del Peloponeso se causó por el deseo de Atenas de dominarGrecia.

Las guerras napoleónicas fueron causadas por el deseo de Napoleón dedominar a Europa.

Las dos Guerras Mundiales fueron causadas por el deseo de los fascistasde dominar a Europa.

En general, entonces , las guerras son causadas por el deseo de dominaciónterritorial.

Pero ¿Todas las guerras son causadas por el deseo de dominación territorial? ¿O quizás la generalización es demasiado amplia?

En efecto, hay contraejemplos , es decir, ejemplos que usamos para atacar unargumento que usa ejemplos también. En el anterior caso un contraejemplopodría ser las revoluciones, ya que tiene fines totalmente diferentes, lo mismovale para las guerras civiles.

Otras veces, usted puede querer cuestionar el supuesto contraejemplo, veamos:La 1ª guerra mundial, alguien puede objetar, no parece haber sido causada por



47

47

el deseo de dominación territorial, sino por una red de pactos de defensa mutua yora serie de intrigas políticas y económicas. Frente a este ejemplo usted puededebilitar su pretensión o retirarle por completo.

Trate de pensar en contraejemplos cuando evalúe los argumentos de cualquierotra persona. Pregunte si las conclusiones de esa persona tienen que serrevisadas y limitadas, o si tienen que ser retiradas por completo, o si elcontraejemplo puede ser reinterpretado como un ejemplo más.

Tiene que aplicar la regla tanto a los argumentos de la otra persona como a lospropios. La única diferencia es que usted tiene la posibilidad de corregir por símismo su generalización excesiva.

2. ARGUMENTOS MEDIANTE ANALOGÍA.

Hay una excepción a la regla “usar más de un ejemplo”. Los argumentos poranalogía , en vez de multiplicar los ejemplos para apoyar una generalización,discurren de un caso o ejemplo específico a otro ejemplo, argumentando que,debido a que los dos ejemplos son semejantes en muchos aspectos, sonsemejantes también en otro aspecto más específico. Veamos:

La gente lleva su coche a arreglar y a revisar cada pocos meses sin rechistar¿Por qué no prodigan los mismos cuidados a su cuerpo?

Este argumento sugiere que realizarse un chequeo médico de forma regular escomo llevar el coche a una revisión mecánica. Los coches necesitan de un tipode atenciones, de lo contrario se pueden presentar problemas de mayorenvergadura. Los doctores afirman que nuestros cuerpos funcionan similares alos coches. Por lo tanto deberíamos acudir a un chequeo médico con másfrecuencias para evitar problemas de mayor envergadura.

Observemos que cuando usemos la palabra similar se acentúan las semejanzasentre dos ejemplos, y es muy probable que estemos frente a un argumento poranalogía.

Veamos otro ejemplo:

Ayer, en Roma Adam Nordwell, un jefe indio de los Chippewaestadounidenses, ejecutó un acto notable al descender de su aviónproveniente de California completamente vestido con los trajes insignias dela tribu; Nordwell anunció en el nombre del pueblo indígena estadounidenseque estaba tomando posesión de Italia “en virtud del derecho dedescubrimiento”, de la misma manera que lo hizo Cristóbal Colón en Américaen 1492. “Yo proclamo este día el día del descubrimiento de Italia”, dijoNordwell. “¿Qué derecho tenía Colón a descubrir América cuando ya estabasiendo habitada desde hace miles de años? El mismo derecho que ahoratengo para llegar a Italia y proclamar el descubrimiento de este país.” 1



48

48

1. Miami News, 23 de Septiembre de 1973

Nordwell está sugiriendo que su “descubrimiento” de Italia es similar aldescubrimiento de América por parte de Colón, en al menos un aspectoimportante: ambos, Nordwell y Colón, reclamaban un territorio que ya estabasiendo habitado por su propio pueblo desde hace siglos. Entonces, Nordwellinsiste en que é tiene tanto “derecho” a reclamar Italia como lo tenía Colón parapretender América. Pero, por supuesto, Nordwell no tiene derecho a reclamar aItalia. Por lo tanto, Colón no tenía derecho a reclamar América.

Surge entonces una pregunta: ¿Cómo evaluamos los argumentos por analogía?

La primera premisa de un argumento por analogía formula una afirmaciónacerca del ejemplo usado como analogía. Recuerde la regla tres (compruebe lafiabilidad de su premisa). Es verdad que los coches necesitan arreglos ychequeos periódicos para evitar futuros problemas, por ejemplo, y es verdadque Adam Nordwell no tiene derecho a pretender Italia para los indígenasChippewa.

La segunda premisa en los argumentos por analogía afirma que el ejemplo de laprimera premisa es similar al ejemplo acerca del cual el argumento extrae unaconclusión. Evaluar esta premisa es más difícil, y necesita una regla propia.

Es importante saber lo siguiente: LA ANALOGÍA REQUIERE UN EJEMPLOSIMILAR DE UNA MANERA RELEVANTE. Es decir, las analogías no requieren

que el ejemplo usado como analogía sea absolutamente igual al ejemplo de laconclusión. Al fin y al cabo nuestros cuerpos no son idénticos a los de loscoches. Estamos hechos de carne y hueso y no de metal, duramos más y cosasasí.

Las analogías sólo requieren similitudes RELEVANTES. Por ejemplo, El materialdel que están hechos lo coches, por ejemplo es irrelevante, pues su afirmaciónse refiere al mantenimiento de sistemas complejos (en este caso que ambosnecesitan arreglos y chequeos periódicos para evitar futuros problemas).

LECTURAS AFINES

Argumentos por ejemplos/por analogía (M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas

3. ARGUMENTOS DE AUTORIDAD.

Debemos considerar que nadie puede erigirse como un experto, mediante laexperiencia directa, en todas las cosas que es posible conocer. No podemoscatar todos los vinos del mundo para considerar cuál es el mejor. Ni tampocopodemos saber en cómo se desarrolló en realidad el juicio de Sócrates. Ni



49

49

podemos conocer de primera mano lo que está sucediendo en el poderlegislativo del Estado de Sri Lanka. En su lugar, tenemos que confiar en otros -personas, organizaciones u obras de referencia más documentadas- para que

nos expliquen gran parte de lo que necesitamos saber sobre el mundo.Necesitamos, los que se denominan argumentos de autoridad. Su estructuraes así:

X (alguna fuente que debe saberlo) dice que Y.Por lo tanto, Y es verdad.

Veamos:

Mi amigo Marcos dice que los vinos griegos son los mejores del mundo. Por lotanto, los vinos griegos son los mejores del mundo.

Sin embargo, confiar en otros, resulta, en ocasiones, un asunto arriesgado. Todoel mundo tiene sus prejuicios. Las supuestas autoridades pueden llevarnos aerror, o quizás estén equivocadas ellas mismas, o pasan por alto parte delprograma global. Una vez más, debemos tener en cuenta un listado de criteriosque cualquier buen argumento de autoridad debe satisfacer. Veamos algunaspautas para el análisis de estos argumentos.

Cuando trabajamos con argumentos de autoridad debemos recurrir a una o avarias fuentes , para las cuales fijamos las siguientes reglas:

Las fuentes deben ser citadas.Las aserciones empíricas que no se defiendan de otro modo pueden sersustentadas haciendo referencia a fuentes apropiadas. Algunas asercionesempíricas, por supuesto, son tan obvias que no necesitan sustento alguno (no esnecesario probar que Colombia tiene más de 30 millones de habitantes, o queJulieta amó a Romeo, o por ejemplo el Derecho Nacional). Sin embargo, una cifraprecisa de población de Colombia, una ciudad por ejemplo, o una cita deShakespeare donde se afirme que Julieta tenía 14 años, o una norma que afirmeque el derecho Nacional no se prueba, requiere una cita o dato en su apoyo.

NO:

En una ocasión leí que hay culturas en las que el maquillaje y la ropa sonbásicamente de la incumbencia de los hombres.

Si está argumentando acerca de si los hombres y las mujeres siguen en todaspartes el mismo tipo de roles de género que en los Estados Unidos, éste es unejemplo relevante: un caso sorprendente de diferentes roles de género. Pero ontoda probabilidad no es el tipo de diferencia que usted habrá experimentadopor sí mismo. Para reforzar el argumento, tiene que retroceder y averiguar sufuente, volver a comprobarla y citarla.



50

50

SI:

Carol Beckwith informa en “Niger’s Woodabe” (National Geographic 164, nº 4,

Octubre de 1983: 483-509) de que entre los pueblos africanos occidentales fulani,tales como los Woodabe, el maquillaje y la ropa son básicamente de laincumbencia del hombre.

Los estilos de citación pueden variar (quizás se necesite un manual de estilopara encontrar el estilo adecuado para sus propósitos), pero todos incluyen lamisma información básica: La suficiente para que otros puedan encontrar lafuente pos sí mismos con facilidad.

Las fuentes deben estar bien informadas.

Las fuentes tienen que ser cualificadas para hacer las afirmaciones que realizan.El DANE, por ejemplo, está legitimado para hacer declaraciones sobre lapoblación de Colombia; los mecánicos están cualificados para emitir conceptossobre automóviles; los médicos cualificados para discutir y tratar las patologíasy aspectos de la medicina, y así podemos encontrar más ejemplos. Unargumento debe explicar brevemente el fundamento o la información de unaautoridad cuando no resultan claros de inmediato. Veamos de acuerdo con elejemplo anterior:

Carol Beckwith informa en “Niger’s Woodabe” (National Geographic 164, nº 4,Octubre de 1983: 483-509) de que entre los pueblos africanos occidentales fulani,

tales como los Woodabe, el maquillaje y la ropa son básicamente de laincumbencia del hombre. Beckwith y otro antropólogo convivieron durante dosaños con los Woodabe y tuvieron la oportunidad de observar diferentes danzaspara las que los hombres se preparaban con largas plumas, pinturas en el rostro

y blanqueo de los dientes. (El articulo incluye numerosas fotografías) Las mujeresWoodabe observan, comentan y escogen a sus compañeros por su belleza, queconstituye el modo más lógico para los hombres. “Nuestra belleza hace que lasmujeres nos quieran”, afirma un hombre de la tribu.

Una persona que haya vivido entre los Woodabe por dos años, está, sin duda,preparada para informar sobre sus prácticas cotidianas. Nótese que ella tambiéncita palabras de miembros de la tribu, pues naturalmente son las máximas

autoridades en la materia de práctica de los Woodabe, son, en último término,los propios Woodabe.

Incluso, una persona que se adapta a ese modelo puede no ser una fuente bieninformada.

NO:

El director del Instituto Topheavy, señor Bernard, ha dicho hoy a padres yperiodistas que las clases en dicho instituto promueven la imaginación y el libreintercambio de ideas. Por lo tanto, las clases en Topheavy promueven ya laimaginación y el libre intercambio de ideas.



51

51

Pero puede ocurrir que el director de un instituto sepa muy poco de lo queocurre al interior del mismo.

SI:

Un informe tabulado de todas las evaluaciones de los cursos de los estudiantes delInstituto Topheavy en los últimos tres años, realizado por una comisiónautorizada, muestra que solo el 5% de todos los estudiantes respondió “sí” cuandofue preguntado si las clases en el Topheavy promovían la imaginación y el libreintercambio de ideas. Por lo tanto las clases en el instituto rara vez promueven laimaginación y el libre intercambio de ideas.

En este caso los estudiantes son las fuentes más autorizadas e informadas parasostener este argumento. Las autoridades sobre un determinado tema nonecesariamente están bien informadas sobre cualquier tema del que opinen.Desconfíe también de las supuestas autoridades que pretenden saber lo que noes posible saber (Un libro escrito por un autor fly in the wall -mosca en lapared- sobre los secretos mejores guardados del Pentágono) O por ejemplotemas de carácter religioso, ya que la voluntad de Dios es imposible de probar(problemas de conciencia, moral, y ética).

Las fuentes deben ser imparciales.

Las personas que tienen mucho que perder en una discusión no songeneralmente las mejores fuentes de información de las cuestiones en disputa.

Incluso, pueden a veces no decir la verdad (pensemos en un proceso penal a unapersona acusada de homicidio, se necesitan testigos imparciales.) Otro ejemplo:no confié en el Presidente si la cuestión es la eficacia de las medidas políticasdel Gobierno, o, no confíe en la situación de los sindicatos si sólo acude alpresidente de la CUT o la USO. En pocas palabras: No confíe en grupos deinterés cualquiera que sea su opinión, esto para tener una mayorimparcialidad y mejor claridad. Veamos:

NO:

Los anuncios de pilas Energizer afirman que las Energizer son significativamentesuperiores a otras pilas. Por lo tanto, las Energizer son significativamente

superiores a otras baterías.

Las fuentes deben ser imparciales. La mejor información sobre productos estáen las revistas imparciales independientes de consumidores por ejemplo, asícomo en algunas oficinas estatales, no en el mismo fabricante del producto.

SI:

“Reporte del consumidor” probó una amplia variedad de pilas y no encontródiferencias significativas entre ellas para casi todos los usos (véase “¿Quiénvende las mejores pilas?”) Reporte del consumidor, diciembre de 2004, p. 42-44)



52

52

Asegúrese también de que la fuente sea genuinamente independiente, no ungrupo de interés disfrazado de independiente.

Compruebe las fuentes.

Cuando no existe acuerdo entre los expertos, usted no puede confiarúnicamente en uno de ellos. Antes de citar a alguna persona u organizacióncomo autoridad, debería comprobar que otras personas u organizacionesigualmente cualificadas e imparciales están de acuerdo. Por ejemplo uno de losfundamentos de los informes de Amnistía Internacional es que usualmenteresultan corroborados por informes de otras organizaciones independientes delos derechos humanos, y desde luego sus informes están en conflicto coninformes gubernamentales sobre el mismo tema.

Los ataques personales no descalifican la fuente.

Las supuestas autoridades pueden ser descalificadas si no están bieninformadas, no son imparciales o en su mayor parte no están de acuerdo. Confrecuencia estas se denominan FALACIAS AD HOMINEM , es decir un ataque ala persona de la autoridad en lugar de un ataque a sus cualificaciones. Si alguiendescalifica a una autoridad simplemente por su religión, raza, sexo, razónpolítica, etc. probablemente está cometiendo un error.

NO:

No es ninguna sorpresa que Karl Sagan afirmara que quizás hay vida en Marte:el fin y al cabo era un conocido ateo. Yo no lo creo así.

En este caso no hay que permitir que las influencias religiosas nublen elconocimiento y la autoridad de una conocida y respetada figura (persona) de laastronomía como lo fue Karl Sagan.

4. ARGUMENTOS SOBRE LAS CAUSAS.

• ¿El frío Provoca resfriados?

• ¿La vitamina C previene los resfriados?

• ¿La vida sexual regular acorta la vida (como se creía antes) o la alarga (como

se cree ahora)?

• ¿Practicar deporte de forma regular alarga la vida?

• ¿Por qué algunas personas son de mente abierta, o genios, o insomnes, o

republicanos?



53

53

Todas las anteriores son preguntas acerca de las CAUSAS y sus efectos: sobrequé causa qué . A veces se necesita saber que o quien es la causa de algo con elfin de felicitarle o culparle, o a veces lo hacemos tan solo para comprender

mejor el mundo.

La prueba de una afirmación sobre las causas es habitualmente una correlación entre dos acontecimientos o tipos de acontecimientos.

Supongamos, por ejemplo, que usted se pregunta ¿Por qué algunos de susamigos tienen una mentalidad más abierta que otros? Habla con sus amigos ydescubre que la mayoría que tienen una mentalidad abierta también sonpersonas cultas (están al tanto de noticias, leen literatura y filosofía, ven cine,etc.) Mientras que aquellos que no tienen una mentalidad abierta no son muycultos. En otras palabras, descubre que hay una CORRELACIÓN entre ser culto ytener una mentalidad abierta. Entonces debido a que ser culto parece estarcorrelacionado con tener una mentalidad abierta, se puede concluir que serculto conduce a tener una mentalidad abierta.

Tanto en las ciencias sociales como en las ciencias naturales los argumentos quevan de correlación entre estados de las cosas a las causas son ampliamenteutilizados. Por ejemplo, para informarse sobre si el tomar un desayunocompleto mejora la salud, los médicos realizan un estudio para informarse de silas personas que usualmente toman un desayuno completo viven más tiempoque aquellas que no lo hacen. Otras ciencias requieren de este tipo de estudios yrealización de pruebas (psicología, antropología, derecho, etc.). Este tipo depruebas y estudios se introducen en nuestros argumentos como ARGUMENTOS

DE AUTORIDAD.Nuestros propios argumentos acerca de las causas, contienen, normalmente,ejemplos de seleccionados de una manera no muy cuidadosa.

Muchas veces argumentamos a partir de algunos casos sorprendentes denuestra propia experiencia, o de nuestro conocimiento, de nuestros amigos, o dela historia. A menudo estos argumentos son especulativos.

A menudo resulta muy difícil saber qué causa que, pero vamos a ver diversasrespuestas a preguntas sobre argumentos acerca de las causas, y se ofrecerádiversos recordatorios sobre los peligros de pasar de la correlación entre

estados y cosas a las causas. Observemos estos detalles:

¿Explica el argumento como la causa conduce al efecto?

Cuando pensamos que A causa B, pensamos, no solamente, que A y B estáncorrelacionados, sino también que “tiene sentido” que A cause a B. Los buenosargumentos, entonces, no apelan únicamente a la correlación de A y B, tambiénexplican POR QUE “tiene sentido” para A causar B. Veamos:



54

54

NO:

La mayoría de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. La

mayoría de mis amigos tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Leer,entonces, conduce tener una mentalidad abierta.

SI:

La mayoría de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. Lamayoría de mis amigos tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Pareceprobable que cuanto más lea Usted, se encontrará con ideas estimulantes, ideasque le harán tener menos confianza en las suyas. Leer también le saca de sumundo diario y le muestra cuan diferentes y cariados estilos de vida puede haber.Leer, entonces, conduce a tener una mentalidad abierta.

Este argumento podría ser más específico, pero suple algunas conexionesimportantes entre causa y efecto.

Los argumentos estadísticos y más formales sobre las causas -por ejemplo lamedicina- también deben tratar de suplir las conexiones entre las causas y losefectos que postulan. Los médicos. Por ejemplo, no se detienen ante la pruebaque demuestra solamente que tomar un desayuno completo está correlacionadocon un mejoramiento de la salud; también quieren saber POR QUÉ tomar undesayuno completo mejora la salud. Veamos:

Los doctores N.B. Belloc y L. Berslow de la Universidad de UCLA hicieron un

seguimiento a 7.000 adultos durante cinco años relacionados con sus expectativasde vida y de salud a ciertos hábitos básicos de salud. Encontraron que tomar undesayuno completo estás correlacionado con una mayor expectativa de vida.(Véase Belloc y Berslow “The relation of physical health status and healthpractices”, Preventive medicine, vol.1 Agosto de 1973, p. 409-421)

Parece probable que de un buen desayuno se obtengan sustancias másnutritivas para el desarrollo de sus labores y su calidad de vida.

Vemos como este argumento no sólo explica cómo una causa puede conducir aun efecto, sino que también cita su fuente, y explica porque esta fuente está bien informada.

¿Propone la conclusión la causa más probable?

La mayoría de sucesos tienen muchas causas probables. Encontrar nuevamentealguna causa probable no es suficiente; usted debe dar un paso más y mostrarque esa es la causa más probable. Siempre es probable que el triángulo de lasBermudas esté habitado por seres sobrenaturales que protegen sus dominios dela intromisión humana. Es posible . Pero la explicación sobrenatural es altamenteimprobable comparada con las otras explicaciones posibles de lasdesapariciones de barcos y aviones: tormentas tropicales, olas, incluso mera



55

55

coincidencia. Sólo si todas las explicaciones comunes fracasan en dar cuenta delos hechos, deberíamos comenzar a pensar en hipótesis alternativas.

Surge una pregunta obvia: ¿CÓMO SABEMOS CUÁLES SON LASEXPLICACIONES MÁS PROBABLES? Una regla de oro es la siguiente: Prefieralas explicaciones que so compatibles con nuestras creencias mejor fundadas.Las ciencias naturales están bien fundadas por ejemplo.

A veces es necesaria una prueba adicional antes que de cualquier explicaciónpueda ser aceptada con mucha confianza. Se necesitan más pruebas cuandovarias explicaciones “naturales” que compiten entre sí son conformes a laspruebas disponibles.

Los hechos relacionados no necesariamente están correlacionados.

Algunas correlaciones no son nada más que meras coincidencias:

Diez minutos después de beber el “jarabe para el insomnio de la Doctora Lewis”,me quedé profundamente dormido. Por lo tanto el “jarabe para el insomnio de laDoctora Lewis” me hizo dormir.

Quizás el jarabe nada tuvo que ver con el hecho de quedarse dormido. Pudodormirse por sí mismo o por el cansancio. A menos que haya un experimentoformal con un número de pacientes tratados durante un periodo largo detiempo, no se puede afirmar con contundencia la conclusión del argumento

anterior, tan solo puede ser una probabilidad. La mera correlación, por símisma, no establece una relación clara entre causa y efecto.

Los hechos correlacionados pueden tener una causa común.

Algunas correlaciones no son relaciones entre causa y efecto, sino querepresentan dos efectos de alguna otra causa. Es absolutamente posible, porejemplo, que tanto ser culto como tener una mentalidad abierta sean causadospor algún otro tercer factor: el ir a la Universidad por ejemplo.

Ser culto, entonces, no conduce quizás por sí mismo a tener una mentalidad

abierta, en cambio, ir a la Universidad sí conduce a tener una mentalidad abiertay ayuda a una persona al mismo tiempo a ser culta. Entonces UD tendrá queinvestigar a sus amigos nuevamente para informarse de quienes fueron a launiversidad.

Por ejemplo:

La televisión está arruinando nuestra moral. Los programas de la televisiónmuestran violencia, crueldad y perversión; y el resultado: basta mirar a nuestroalrededor.



56

56

Aquí se sugiere que la “inmoralidad” en la televisión causa “inmoralidad” en lavida real. Sin embargo es probable que ambas inmoralidades, la televisiva y lade la vida real, sean verdaderamente causadas por causas más básicas como la

ruptura del sistema de valores tradicional, o la ausencia de pasatiemposconstructivos. Recuerde: No generalice de forma absoluta sin estudios oejemplos.

Cualquiera de los hechos correlacionados puede causar el otro.

La correlación no establece la dirección de la causalidad. Si A se correlacionacon B, puede ser que A cause B, pero también puede ser que B cause A. Lamisma correlación que sugiere que la televisión está arruinando nuestra moral,por ejemplo, podría sugerir también que nuestra moral está arruinando latelevisión. Así, en general, se necesita todavía investigar otro tipo de explicaciónalternativa.

Si decimos por ejemplo que leer conduce a una mentalidad abierta, se puededecir también que una mentalidad abierta conduce a leer.

En conclusión, usted no puede decir en que dirección van las causas, quizásvayan en ambas direcciones.

LECTURAS AFINES

Argumentos de autoridad/sobre las causas (M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas

5. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS

Los argumentos deductivos es quizás uno de los temas más importantes de lateoría de la argumentación, de allí su extensión en la explicación, que sobresalede las explicaciones y exposiciones de los otros tipos de argumentos (cortos,mediante ejemplos, por analogía, de autoridad y acerca de las causas). Sin restar

importancia a las anteriores presentaciones, enfoquémonos muy bien en estetipo de argumentos pues son un poco más complejos y requieren de mayoratención y habilidad para su elaboración.

Una vez terminado este tipo de argumentos se habrán aprendido las principalesclases de argumentos y sus principales características. Por lo que podremosavanzar al siguiente punto de la teoría de la argumentación: La elaboración deensayos, para luego concluir con las falacias.

De nuevo, pongamos especial atención a este tipo de argumentos.



57

57

Para empezar, partamos del siguiente argumento:

SI EN EL AJEDREZ NO HAY FACTORES ALEATORIOS, ENTONCES EL AJEDREZES UN JUEGO DE PURA DESTREZA.

EN EL AJEDREZ NO HAY FACTORES ALEATORIOS.

POR LO TANTO, EL AJEDREZ ES UN JUEGO DE PURA DESTREZA

Supongamos por un momento que las premisas de este argumento son ciertas.En otras palabras supongamos que es cierto que SI no hay factores aleatorios enel ajedrez, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza -y supongamos queen el ajedrez no HAY factores aleatorios-. Por lo tanto, podemos DEDUCIR contotal seguridad que el ajedrez es un juego de pura destreza. No hay modo deadmitir la certeza de estas premisas y negar la conclusión.

Argumentos como el anterior son llamados ARGUMENTOS DEDUCTIVOS. Esdecir, un argumento deductivo (formulado correctamente) es un argumento deforma tal que si sus premisas son ciertas, la conclusión también tiene que sercierta. Los argumentos deductivos correctamente formulados se denominanARGUMENTOS VÁLIDOS.

Los argumentos deductivos difieren de los otros tipos de argumentosconsiderados hasta aquí en que incluso un gran número de premisas ciertas no

garantizan la verdad de la conclusión (aunque a veces pueden hacerla muyplausible). En los argumentos no deductivos, la conclusión va inevitablementemás allá de las premisas (ésa es justamente la razón para argumentar medianteejemplos, autoridad, analogía, etc.) mientras que la conclusión de un argumentodeductivo válido SOLO HACE EXPLÍCITO LO QUE YA ESTÁ CONTENIDO ENLAS PREMISAS.

En la vida real, por supuesto, tampoco podemos estar siempre seguros denuestras premisas, de modo que las conclusiones de los argumentos deductivosen la vida real todavía tienen que ser tomados con algunas (a veces muchas)reservas.

Sin embargo, cuando se pueden hallar premisas sólidas, los argumentosdeductivos resultan muy útiles, incluso contundentes. Y aún cuando laspremisas sean inciertas, las formas deductivas ofrecen una manera efectiva deorganizar un argumento, especialmente si se trata de un ensayo basado enargumentos por ejemplo.

Veremos a continuación SEIS (6) FORMAS DEDUCTIVAS COMUNES a través deejemplos simples, cada una de ellas tratada de forma independiente, para unavez enseñadas, aplicarlas en la elaboración de ensayos y a la argumentaciónformal en general.



58

58

Forma deductiva nº 1: MODUS PONENS (modo de poner)

Esta forma deductiva modus ponens (“el modo de poner”) funciona así:

Se usan las letras p y q para representar enunciados (puesto p , se consigue q ).La forma deductiva válida más simple es así:

Si [el enunciado p ] entonces [el enunciado q ].

[El enunciado p ]

Por lo tanto, [el enunciado q ].

O de una manera más breve:

Si p entonces qp .

Por lo tanto, q .

Si tomamos [p ] para representar: “no hay factores aleatorios en el ajedrez ” y [q ]para representar: “el ajedrez es un juego de pura destreza”, nuestro ejemplointroductorio sigue el modus ponens . Verifiquemos:

Si en el ajedrez no hay factores aleatorios [p], entonces el ajedrez es un juego

de pura destreza. [q]En el ajedrez no hay factores aleatorios [p]

Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza. [q]

Si [p], entonces [q].

[p]

Por lo tanto [q]

A menudo un argumento con esta forma es tan obvio que ni siquiera tiene queser expuesto como un modus ponens explícito. Veamos:

Dado que los optimistas tienen más posibilidad de éxito que los pesimistas,usted debería ser optimista.

Este argumento podría escribirse así también:

Si los optimistas tienen más posibilidad de éxito que los pesimistas, entoncesusted debería ser un optimista.



59

59

Los optimistas efectivamente tienen más posibilidades de éxito que lospesimistas.

Por lo tanto, usted debería ser optimista.

Pero el argumento resulta absolutamente claro sin ponerlo de forma modusponens . En otras ocasiones resulta adecuado usar el modo sin abreviar, Veamos:

Si hay millones de planetas habitables en nuestra galaxia, entonces pareceprobable que la vida se haya desarrollado en más planetas que éste.

Hay millones de planetas habitables en nuestra galaxia.

Por lo tanto, parece probable que la vida se haya desarrollado en másplanetas que éste.

Para desarrollar este argumento, usted debe defender y explicar ambaspremisas, y ellas necesitan argumentos completamente diferentes (¿por qué?).Resulta útil exponerlas clara y separadamente desde el inicio.

Forma deductiva nº 2: MODUS TOLLENS (modo de quitar)

Una segunda forma válida es el modus tollens (“el modo de quitar”: quite q ,quite p ):

Si [p] entonces [q]No [q]

Por lo tanto, no [p]

Aquí “No [q]” simplemente representa la negación de [q]; es decir, el enunciado“no es verdad que [q] vale lo mismo para “No [q]”.

Para ilustrar este punto, recordemos el argumento de Sherlock Holmes en “Laaventura de Silver Blaze” (usado en el tema de argumentos cortos).

“Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien habíaestado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Era obvio que el visitanteera alguien a quien el perro conocía bien”.

El siguiente argumento de Holmes es modus tollens :

Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado.

El perro no ladró.

Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante.



60

60

Usemos símbolos para este argumento: [p] para el “perro no conocía bien alvisitante” y [q] parra “el perro ladre”.

Si [p] entonces [q].No [q].

Por lo tanto, no [p].

No [q] representa “el perro no ladró”, y No [p] representa “no es verdad que elperro no conocía bien al visitante”: esto es: “el perro conocía bien al visitante”

Veamos otro ejemplo, el astrónomo Fred Hoyle maneja un modus tollens interesante, veamos:

Si el universo fuera infinitamente viejo, no quedaría hidrógeno en él, dado que elhidrógeno se convierte en helio constantemente en todo el universo, y estaconversión es un proceso unidireccional. Pero de hecho el universo estácompuesto casi por completo de hidrógeno. Luego, el universo debe haber tenidoun comienzo determinado.

Pongamos este argumento en símbolos: “el universo es infinitamente viejo” es[p], y “Ningún hidrógeno queda en el universo” es [q]. Entonces:

Si [p], entonces [q].No [q].

Por lo tanto, no [p]

No [q] representa “No es verdad que no queda hidrógeno en el universo” (o: “Eluniverso contiene hidrógeno”. No [p] significa “no es verdad que el universo esinfinitamente viejo”. Hoyle continúa repitiendo la conclusión: ya que el universono es infinitamente viejo, debe haber habido un punto determinado en el cualcomenzó.

Forma deductiva nº 3: SILOGISMO HIPOTÉTICO

Si [p] entonces [q]

Si [q] entonces [r].

Por lo tanto, si [p] entonces [r].

Este argumento es similar a la llamada “regla de la transitividad” (a=b y b=c.a=c) Veamos:



61

61

Si UD estudia otras culturas [p], comprenderá que existe una diversidad decostumbres [q].

Si UD comprende que existe una diversidad de costumbres [q], entonces poneen duda sus propias costumbres [r].

Por lo tanto si UD estudia otras culturas [p], entonces pone en duda suspropias costumbres [r].

El silogismo hipotético es válido para cualquier número de premisas en lamedida en que cada premisa tenga la forma “si p entonces q ”, y la [q ] de unapremisa se transforma en la [p ] de la siguiente.

El silogismo hipotético ofrece un buen modelo para explicar las conexionesentre causa y efecto. La conclusión vincula una causa con un efecto, mientrasque las premisas explican los pasos intermedios.

Forma deductiva nº 4: SILOGISMO DISYUNTIVO

[p] o [q].

No [p].

Por lo tanto, [q].

Usemos el ejemplo de Bertrand Russell en el tema de argumentos cortos.

Esperamos el progreso mediante el perfeccionamiento de la moral [p] , o loesperamos mediante el perfeccionamiento de la inteligencia [q] .

No podemos esperar el progreso mediante el perfeccionamiento de la moral [p] .

Por lo tanto, debemos esperar el progreso mediante el perfeccionamiento de lainteligencia [q] .

En esta forma hay una complicación. En castellano, la letra “o” puede tener dos

significados diferentes. Normalmente “p o q ” significa que al menos una de lasdos es verdadera y posiblemente ambas, este es el sentido inclusivo de lapalabra “o”, que es el que de forma normal se presume en lógica.

Sin embargo, a veces utilizamos la “o” en un sentido exclusivo, según el cual “p o q ” quiere decir que p o q es verdad pero NO AMBAS, “vendrán por tierra o pormar” por ejemplo, en este caso se puede deducir que vendrán por un medio opor otro, más no por los dos.

Los silogismos disyuntivos son válidos con independencia del sentido de “o” que se utilice. Pero lo que se puede deducir (si lo hay) además de una



62

62

afirmación como “p o q ” depende del sentido de “o” en la premisa específica “ p o q ” que esté considerando, cuidado con esto.

Forma deductiva nº 5: DILEMA

[p] o [q].

Si [p] entonces [r].

Si [q] entonces [s].

Por lo tanto, [r] o [s].

Desde el punto de vista retórico, un “dilema” es una elección entre dos opcionesque tendrán consecuencias negativas .

Veamos en el siguiente ejemplo como Jesús planteó un dilema de esta índole alos Fariseos cuando desafió públicamente su autoridad

Él les respondió: “También yo os voy a preguntar un cosa: El bautismo de Juan,¿era del cielo o de los hombres?” Y ellos discutían entre sí: “si decimos “del cielo”dirá: “¿Por qué no le creísteis?”, pero si decimos “de los hombres”, todo el pueblonos apedreará, pues están convencidos que Juan era un profeta.” Lucas 20: 3-6.

Lógicamente el dilema de los Fariseos es:

Podemos decir que el bautismo de Juan era del cielo o de los hombres.

Si decimos que era del cielo, se nos culpará por no creer en él.

Si decimos que era de los hombres, se nos apedreará por insultar la creenciapopular en él.

Por lo tanto, o se nos culpará por no haber creído en él o se nos apedreará porinsultar la creencia popular . (Verifiquemos la estructura del dilema paracomprobar su validez).

NOTA: Hay dilemas que no siempre plantean consecuencias negativas,pueden ser positivas o neutrales.

Forma deductiva nº 6: REDUCTIO AD ABSURDUM (reducción al absurdo)

Merece especial atención esta estrategia deductiva, aún cuando, estrictamentehablando es una versión del modus tollens . Ésta es la reductio ad absurdum, esdecir: “La reducción al absurdo”. Los argumentos mediante reductio (o “ pruebaindirecta”) establecen sus conclusiones mostrando que la negación de la



63

63

conclusión conduce al absurdo. No se puede hacer otra cosa, salvo aceptar laconclusión. Funciona así:

Para probar [p].

Se asume: No [p] (esto es que [p] es falso).

De esta asunción se deriva una implicación: [q].

Se muestra que: [q] es falso (contradictorio, estúpido, “absurdo”).

Se concluye: [p].

Veamos este ejemplo:

Las casas hermosas y bien construidas deben tener “creadores”: diseñadores y constructores inteligentes.

El mundo es similar a una casa hermosa y bien construida.

Por lo tanto, el mundo también debe tener un “creador”, un Diseñador yConstructor inteligente, Dios.

Al analizar el argumento encontramos primero que es una analogía, aunque elargumento es un poco débil si tratamos de explicar la existencia de Dios.

Ahora bien, continuemos con el análisis del anterior ejemplo bajo la forma delReductio ad absurdum.

Para el anterior ejemplo, David Hume en su libro “Dialogues Cocerning NaturalReligion” (Indianápolis, Hackett Publishing Company, 1980, Capítulo II y V)realiza un reductio ad absurdum de la siguiente forma:

Supóngase que el mundo tiene un creador tal como lo tiene una casa. Ahorabien, cuando las casas no son perfectas sabemos a quienes culpar: losarquitectos y los albañiles que las crearon. Pero el mundo tampoco esabsolutamente perfecto. Por lo tanto, parecería seguirse que el creador del

mundo, Dios, ya no es perfecto.

Pero usted consideraría absurda esta conclusión. La única manera de evitar elabsurdo consiste en rechazar la suposición que a él conduce. Por lo tanto, elmundo no tiene un Creador de la manera que las casas lo tienen.

Veamos el ejemplo ya tratado bajo la forma de un reductio



64

64

• Para probar : El mundo NO tiene un creador de la manera que las casaslo tienen.

• Se asume: El mundo SI tiene un creador de la manera que las casas lotienen.

• De la asunción se sigue que: Dios es imperfecto (pues el mundo esimperfecto).

• Pero: Dios no puede ser imperfecto.

• Por lo tanto: El mundo no tiene un creador de la manera que las casas lotienen.

Para verificar, comprobemos la estructura del reductio ad absurdum:

Para probar [p], se asume no [p], de esta asunción surge una implicación: [q], semuestra entonces que [q] es falso (contradictorio, ridículo, absurdo). Entonces,se concluye [p].

Argumentos deductivos en varios pasos.

Muchas formas válidas de elaborar argumentos son combinaciones de lasformas simples ya enseñadas. Veamos a continuación un ejemplo para ilustrareste punto y realizar un análisis más complejo y avanzado de argumentación.


Sherlock Holmes está realizando una deducción simple para el conocimiento delDr. Watson, a la vez que comenta los papeles relativos de la observación y de ladeducción. Holmes señaló casualmente que Watson estuvo esa mañana en ciertaoficina de correos y que, además, desde allí envió un telegrama. “Correcto”contestó Watson asombrado “correcto en ambas cosas. Pero confieso que no sécomo llegó a ello”. Holmes entonces replica:

HOLMES: Es de lo más sencillo (…) La observación me dice que Usted tiene unpoco de barro rojizo adherido a su empeine. Justo en frente a la oficina de

correos de la calle Wigmore han levantado el pavimento y arrojado un poco detierra, situada de tal manera, que resulta difícil evitar pisarla al entrar. La tierraes de ese particular tinte rojizo que no se encuentra, hasta donde sé, en ningunaotra parte del vecindario. Hasta aquí la observación, el resto es deducción.

WATSON: ¿Cómo dedujo entonces el telegrama?

HOLMES: Porque sabía, por supuesto, que Usted no había escrito una carta, dadoque estuve sentado frente a Usted toda la mañana. Veo también en su escritorioabierto que tiene una hoja de sellos y un tupido fajo de tarjetas postales. ¿Para



65

65

que podría ir al coreo, entonces, si no es para enviar un telegrama? Eliminadostodos los demás factores, el único que queda debe ser el verdadero. 1

1. Arthur Conan Doyle, “The sing of the four” (Garden City, N.Y.: Doubleday & Co., 1974), p.17-18

Exponiendo la deducción de Holmes en premisas más explícitas, tendríamos:

1. Watson tiene un poco de barro rojizo en sus botas.

2. Si Watson tiene un poco de barro en sus botas, entonces estuvo en la oficinade correos de la calle Wigmore esa mañana (porque allí, y sólo allí hay el barro rojizo de ese tipo, arrojado de tal manera que resulta difícil evitarpisarlo).

3. Si Watson estuvo en la oficina de correos de la calle Wigmore esa mañanaentonces: o envió una carta, o compró sellos y tarjetas postales, o envió untelegrama.

4. Si Watson fue a la oficina a enviar una carta, debería haberla escrito esamañana.

5. Watson no escribió ninguna carta esa mañana.

6. Si Watson fue a la oficina de corea a comprar sellos o tarjetas postales, nodebería tener ya un cajón lleno de sellos y tarjetas postales.

7. Watson ya tiene el cajón lleno de sellos y tarjetas postales.8. Por lo tanto, Watson envió un telegrama en la oficina de correos de la calle

Wigmore esa mañana.

Ahora bien (teniendo en cuenta los números –de 1 a 8- de las premisas en ladiapositiva anterior) Usaremos A, B, C, etcétera, para representar lasconclusiones de los argumentos simples, las que pueden ser usadas comopremisas para extraer conclusiones adicionales.

Entonces, de nuevo, recuerde los números de las ocho premisas, y recuerde quelas conclusiones se marcarán o representarán con A, B, C, y así sucesivamente.

Bien, una vez hechas las precisiones anteriores, procedamos a descomponer elargumento en una serie de argumentos válidos en las formas simples de losargumentos deductivos (modus ponens, modus tollens, silogismos, reductio,etc.).

Podemos comenzar con los números 2 y 3 de las premisas y hacer un silogismohipotético (si p=q, q=r, entonces p=r) para obtener una conclusión A así:

2. Si watson tiene un poco de barro rojizo en sus botas, entonces estuvo en laoficina de correos de la calle Wigmore esa mañana.



66

66

3. Si Watson estuvo en la oficina de correos de la calle Wigmore esa mañana:entonces, o envió una carta, o compró sellos y tarjetas postales, o envió un

telegrama.

A. Por lo tanto, Watson tiene un poco de barro rojizo en sus botas, entonces, oenvió una carta, o compró sellos y tarjetas postales, o envió un telegrama en laoficina de correos de la calle Wigmore esta mañana.

Ahora, con A y 1 podemos usar el modus ponens : (Si p, entonces q, p, por lotanto q)

A. Si Watson tiene un poco de barro rojizo en sus botas, entonces, o envió unacarta, o compró sellos y tarjetas postales, o envió un telegrama en la oficina decorreos de la calle Wigmore esta mañana.

1. Watson tiene un poco de barro rojizo en sus botas

B. Por lo tanto, Watson, o envió una carta, o compró sellos y tarjetas postales, oenvió un telegrama en la oficina de correos de la calle Wigmore esa mañana.

Ahora, con 4, 5, 6, y 7 podemos usar el modus tollens (Si p, entonces q, no q,por lo tanto no p) para resolver dos de las tres posibilidades que hasta ahoratenemos, y de esto surge C y D.

4. Si Watson fue a la oficina de correos a enviar una carta, debería haberla

escrito esa mañana.5. Watson no escribió ninguna carta esa mañana.

C. Por lo tanto, Watson no fue a la oficina de correos a enviar una carta.

Y:

6. Si Watson fue a la oficina de correos a comprar sellos y tarjetas postales, nodebería tener lleno su cajón de sellos y tarjetas postales.

7. Watson ya tiene lleno su cajón de sellos y tarjetas postales.

D. Por lo tanto, Watson no fue a la oficina de correos a comprar sellos y tarjetaspostales.

Ahora bien, finalmente usamos B, C, D, y 8, y tenemos:

B. Watson, o envió una carta, o compró sellos y tarjetas postales, o envió untelegrama en la oficina de correos de la calle Wigmore esa mañana.

C. Watson no fue a la oficina de correos a enviar una carta.



67

67

D. Watson no fue a la oficina de correos a comprar sellos y tarjetas postales.

8. Por lo tanto, Watson envió un telegrama en la oficina de correos de la Calle

Wigmore esa mañana.

Esta última inferencia es un silogismo disyuntivo ampliado (p o q, no p,entonces q). “Eliminados todos los demás factores, el único que queda debeser el verdadero” afirma Holmes.

LECTURAS AFINES

Argumentos deductivos (M. PowerPoint) – Juan Pablo Sterling Casas

6. LA ELABORACIÓN DE UN ENSAYO BASADO EN ARGUMENTOS.

A continuación veremos una parte del módulo dedicada a enseñar algunoselementos básicos para la elaboración de un ensayo basado en argumentos.

La noticia, la crónica y el ensayo.

Es necesario precisar ¿Qué es un ensayo? Un ensayo es un texto, un escrito enel cual defendemos una posición. Para ilustrar mejor este punto, veamos unejemplo, partiendo de la diferenciación entre noticia, crónica y ensayo .

1. NOTICIA:Responde a la pregunta ¿QUÉ? Sobre determinados hechos. Por ejemplo:“Ocurrió un choque de varios vehículos en el Parque de Caldas”.

2. CRÓNICA:Responde a la pregunta ¿CÓMO? Sobre la ocurrencia de determinados hechos.Ejemplo: “Siendo las tres de la tarde, en la ciudad de Popayán, más exactamenteen el Parque de Caldas, tres automóviles particulares chocaron entre sí debido a

la falta de señalización y las malas condiciones climáticas. Uno de losautomotores frenó “en seco” lo que ocasionó que dos autos que lo seguíanchocaran “en cadena” con el primero, resultando tres personas heridas”

3. ENSAYO:Responde a la pregunta ¿POR QUÉ? Ante la ocurrencia de algunos hechos.Ejemplo: ¿Por qué ocurren accidentes en el Parque de Caldas?” Debido a variosfactores, pero principalmente a la falta de señalización y a la falta depreocupación de las autoridades por la instalación de semáforos (…)



68

68

Bases gnoseológicas para la escritura.

¿Qué es lo que el escritor coloca sobre esa área blanca de papel, utilizando el

lenguaje escrito? Pues: pensamiento hecho escritura . Conocimiento desbordadoa través del lenguaje escrito.

La teoría del conocimiento es el resultado de muchas ciencias que estudian esteimportante producto humano. En el estudio del conocimiento y del pensamientoconcurren muchas ciencias. Entre ellas tenemos la Epistemología, la LógicaFormal, La lógica Dialéctica, La lógica Matemática y la Metodología. Las cienciasdel lenguaje son también ciencias del conocimiento. Tal es el caso de laLingüística, la Gramática, la Semiótica y la Semántica.

De estas importantes ciencias vamos a tomar algunos conceptos que nosservirán para elaborar ensayos de calidad.

CONOCIMIENTO Y PENSAMIENTO

Reconociendo que el cerebro es un órgano del conocimiento, diremos que, éste,refleja las formas de existencia del mundo material por medio de procesos bioeléctricos y bioquímicos y los transforma en sensaciones, percepciones yrepresentaciones en lo que se denomina Conocimiento de Nivel Sensorial .Integralmente, transforma la información a través de procesos racionales oConocimiento de Nivel Racional y les da forma de concepto, juicio y raciocinio hasta convertirlo en ideas .

Es a este nivel y sus formas que llamamos pensamiento .

1. CONOCIMIENTO DE NIVEL SENSORIAL

Se refiere a la información que nos llega al cerebro por medio de los sentidos ,principalmente. Las formas que genera este nivel son:

• Sensaciones: Informaciones que nos entran solamente por uno de lossentidos.

• Percepciones: Informaciones en las que se integran dos o más sentidos.

• Representaciones: Informaciones provenientes del ejercicio de la memoria yde la imaginación que hemos logrado y del recuerdo como utilización delpasado (ausencia de sensación y percepción).

2. CONOCIMIENTO DE NIVEL RACIONAL

En este nivel se ejercita la racionalidad cuya base central es la capacidad decomparación y de transformación de un objeto en otro . Así tenemos formascomo las siguientes:



69

69

• Concepto: Es la definición de algo, y que en el lenguaje escrito toma la forma

de palabra o frase (¿qué es?, ¿de qué es?, ¿por qué es?).

• Juicio: Es la afirmación o negación de alguna o algunas cualidades de unobjeto y de lo que se puede afirmar si es falso o verdadero. Su forma escritaes la oración.

• Raciocinio: Es la forma de pensamiento o de conocimiento racional que nospermite argumentar una determinada afirmación, para este caso undeterminado juicio. Su forma es el párrafo .

3. LA IDEA

La idea es la forma más elevada de pensar. Es el pensamiento que lleva a laacción humana.

“PERRO”, es un concepto, que simplemente nos orienta a decir qué es un perro.

“EL PERRO ESTÁ SUCIO”, es un juicio, afirma un estado o propiedad delconcepto “perro”.

“EL PERRO ESTÁ SUCIO PORQUE JUGÓ EN EL JARDÍN”, es un raciocinio puesexplica la causa del fenómeno.

“LAVEMOS AL PERRO PORQUE ESTÁ SUCIO DEBIDO A QUE JUGÓ EN EL

JARDÍN”, es una idea.Como vemos la importancia de la idea radica en que ella es la esencia de laacción humana.

El párrafo como unidad lógica de la escritura.

El párrafo es cada una de las divisiones de un escrito que empieza con letramayúscula y que termina con punto y aparte. El párrafo esta formado pororaciones separadas entre sí por punto y seguido o por punto y coma. El párrafocontiene una idea principal, y por lo general, unas ideas secundarias.

LA CORRECTA ELABORACIÓN DE UN PÁRRAFO

¿Qué digo?En la oración directriz debe responderse esta pregunta. Lógicamente ella nosremita a la idea principal. Ejemplo: El próximo domingo iré al estadio de fútbol .

¿Cómo argumento lo que digo?En las oraciones subsidiarias están contenidas también las ideas secundariasque ejemplifican o argumentan la idea principal (recordemos el esquema de las



70

70

premisas y la conclusión). Ejemplo: Se juega la final entre América y Nacional y yo apoyo al Nacional, por lo tanto iré a arengar y a apoyar a mi equipo.

Entonces el párrafo será ¿qué digo? Y ¿cómo argumento lo que digo? (similar ala estructura del proceso argumentativo: conclusión defendida por premisas oargumentos. El próximo domingo iré al estadio de fútbol. Se juega la finalentre América y Nacional y yo apoyo al nacional, por lo tanto iré a arengar ya apoyar a mi equipo.

CLASES DE PÁRRAFOS

De anuncio: Lo utiliza el escritor para introducir al lector en el tema. Ejemplo: Acontinuación hablaremos del párrafo. De esa unidad de pensamiento lógico queresponde a las dos preguntas que sabemos: ¿qué digo? Y ¿cómo lo argumento?

De Conexión: Lo utiliza el escritor para llevar al lector de una idea ya tratadacon anterioridad, a una nueva idea. Ejemplo: Hemos tratado acerca del párrafo.Vamos a estudiar ahora las oraciones que componen los párrafos.

De argumentación: Los utiliza el escritor para desarrollar la idea principal desu escrito. Es el párrafo principal. Ejemplo: El párrafo es la unidad lógica delpensamiento escrito. Es decir, en ella se desarrolla la idea principal, por medio dela integración adecuada de oraciones.

De conclusión o resumen: Se trata de recuperar la información suministrada allector en forma sintética. Haciendo redundancia informativa. Ejemplo: No

olviden que hemos estudiado el párrafo. Esa unidad de pensamiento lógico queresponde a las dos preguntas que sabemos: ¿qué digo? Y ¿cómo lo argumento?

LA ELABORACIÓN DEL ENSAYO.

A. Explorar la cuestión.

Explorar los argumentos sobre todos los aspectos de la cuestión.


Algunas personas en los Estados Unidos han propuesto un programa de valespara las escuelas primarias y secundarias. Según este programa, los impuestosque hasta ahora van a el sistema de escuelas públicas serían divididos en partesiguales entre los padres de los niños en forma de “vales”, que podrían transferir alas escuelas de su elección incluyendo las privadas y religiosas. El Gobiernoregularía la idoneidad de las escuelas para asegurar que todas ellas satisfagan elnivel mínimo, pero las personas tendrán libertad para escoger cualquier escuelaque desearan siempre que ésta satisfaga los niveles mínimos.



71

71

Suponga que se le asigna como tema de un ensayo basado en argumentos esteprograma de “vales”. No comience escribiendo algún argumento a favor de laprimera opinión que se le ocurra. Su tarea no consiste en dar cuenta de la

primera opinión que se le ocurra. Su tarea es dar una opinión bien informadaque pueda ser defendida con argumentos sólidos, y esto requiere tiempo.

Primero infórmese acerca de cuáles son los argumentos que son consideradosmás fuertes para cada una de las tesis posibles. Indague diversos puntos devista y diversas fuentes.

El argumento más fuerte a favor de la tesis “pro vale”, sería probablemente la“libertad de elección” . El programa de vales, se afirma, conduciría a una gamamás amplia de escuelas alternativas de la que ahora existe, y no penalizar a lospadres por escoger una de ellas en detrimento de las otras.

Ahora, el principal argumento en contra de los vales parece ser que las escuelaspúblicas reflejan el mundo real: tenemos que aprender a vivir con, y apreciar a,las personas que no son como nosotros, y con quienes, probablemente,elegiríamos no ir a la escuela si pudiéramos hacerlo. Las escuelas públicas, seafirma, crean ciudadanos democráticos.

Explorando la cuestión encontrará argumentos a favor y argumentos en contrade esas afirmaciones. Comenzará también a formular argumentos propios (loscuales debe evaluar muy bien usando las reglas ya vistas).

Por ejemplo, puede utilizar los argumentos por analogía y preguntase ¿Se ha

probado algo similar al programa de vales en otras instituciones y campos?Incluso también puede acudir a los argumentos mediante ejemplos y/o deautoridad y preguntarse ¿Cuán buenas son las actuales escuelas privadas yreligiosas en comparación con las públicas?, o ¿Qué estudios hay sobre lacalidad de la educación en escuelas privadas comparada con las escuelaspúblicas?

Incluso también puede acudir a argumentos deductivos como el silogismohipotético (si p=q y q=r, entonces p=r).

Cuestione y defienda las premisas de cada argumento.

Cuando las premisas de un argumento son discutibles, Usted tiene queexaminar también los argumentos que hay su favor.

Usted debe convencerse de que las premisas son verdaderas . Para continuarexplorando la cuestión, entonces, Usted debe dar un paso más, deberá tratar desugerir argumentos para cualquiera de las premisas del argumento querazonablemente pudieran ser cuestionadas.



72

72

Cualquier afirmación que da lugar a dudas razonables necesita al menos algunadefensa. Naturalmente, por razones de espacio, muchas veces tendrá que limitarlo que pueda decir.

Cuando hay limitaciones de espacio o de tiempo, argumente fundamentalmentea favor de sus afirmaciones más importantes y/o controvertibles. Aún entonces,sin embargo, cite al menos alguna prueba o autoridad en favor de cualquieraotra afirmación que permanezca debatible.

B. Los puntos principales de un ensayo.

Suponga que ha llegado a una conclusión que piensa que puede defenderadecuadamente. Ahora Usted necesita organizar su ensayo de tal manera quetrate todo lo que necesita ser tratado, y, de ese modo, pueda presentar suargumento de la manera más eficaz. Saque una hoja grande de papel y un bolígrafo: Usted está listo para preparar su esquema.

Explique el problema.

Comience por presentar la pregunta que quiere responder. Luego explíquela.¿Por qué es tan importante? ¿Qué es lo que depende de la respuesta? Si Ustedestá formulando una propuesta para acciones o medidas políticas futuras, comoel programa de vales visto antes, comience mostrando que en la actualidadtenemos un problema. ¿Por qué otros deberían compartir sus preocupaciones o

deberían estar interesados en sus ideas de cambio? ¿Qué le condujo a Usted ainteresarse por la cuestión?

Es importante considerar la audiencia. Es decir, analizar si está escribiendo paraun periódico en una columna de opinión, o para una audiencia másespecializada que puede o no ser consciente del problema que Usted plantea.

Para justificar su interés por una pregunta o cuestión particular, puede quenecesite apelar a valores o pautas compartidas. Si UD tiene una propuestaacerca de la seguridad del tráfico, probablemente encontrará que sus objetivosson obvios y no controvertidos. Otros argumentos pueden apelar a pautascompartidas solo por un grupo específico de personas (códigos de ética

profesionales).

Formular una propuesta o afirmación definitiva.

Si está formulando una propuesta, sea específico. “Se debería hacer algo” no esuna genuina propuesta. Usted no necesita entrar en demasiados detalles. “Todosnecesitan tomar un buen desayuno” es una propuesta concreta, pero simple.

Ahora bien, si por ejemplo necesita argumentar que Estados Unidos necesita elsistema de vales, debe explicar la idea básica, cómo serán los pagos, cuantocostará, etc.



73

73

Primero ofrezca la idea simple, para después sustentarla con argumentos ydetalles sólidos, ofrezca tantos detalles como sea necesario.

Diga si Usted está evaluando argumentos a favor o en contra de una afirmación,explique esto al receptor y comience diciendo: “En este ensayo argüiré losargumentos a favor de X los cuales no son concluyentes”.

Desarrollar los argumentos de un modo completo.

Una vez que haya aclarado la importancia de la cuestión a tratar y haya definidosu posición frente a ella es tiempo de que desarrolle su argumento principal.

Planificar es importante. Recuerde que su trabajo tiene límites “no cerque mástierra de la que pueda arar”. Un argumento bien desarrollado es mejor que tresargumentos tan sólo esbozados. No use cualquier argumento que considerefavorece su tesis: sería como preferir diez cubos agujerados a uno bien sellado.Trabaje sus mejores argumentos.

Si hace una propuesta, tiene que mostrar que ésta resolverá el problema con elcual comenzó. Existen argumentaciones obvias y simples, y otras más complejas(tomar el desayuno a diario es más tratable que un sistema de vales para laeducación en Estados Unidos).

No deje argumentos “a la mitad”, es decir, desarrolle plenamente los puntos por

los cuales Usted ataca o defiende una posición, concluya todos los argumentosque plantea, no los deje solo en premisas.

Examinar las objeciones y alternativas.

Anticípese a las preguntas escépticas: ¿No es demasiado cara su propuesta? ¿Notardará demasiado? ¿Ha sido probada con anterioridad? ¿Se pueden adherirseguidores a mi propuesta? Hágase este tipo de preguntas. Si su propuesta serádifícil de implementar, admítalo y arguya diciendo que vale la pena intentarlo.

Usted debe examinar las desventajas de su propuesta. Anticípese a las

desventajas y a las críticas de sus “adversarios”, sáquelas a colación Ustedmismo y respóndalas. La anticipación es fundamental a la hora de elaborarensayos, eso resta fuerza a las críticas siempre y cuando ésta se trateadecuadamente.

Consulte otros puntos de vista, así critiquen su posición, eso dará peso a larevisión y por ende más rigor argumentativo.

Esta es una regla obvia pero pasada por alto constantemente. Si defiende unapropuesta, no es suficiente mostrar que su propuesta resuelve un problema.



74

74

También debe mostrar que su propuesta es mejor que las otras manerasplausibles de resolver este problema, bajo las circunstancias dadas.

C. Escribir el ensayo.

Usted ha explorado ya la cuestión y desarrollado un esquema. Finalmente estálisto para escribir el ensayo. Recuerde que escribir la versión formal es solo elúltimo paso.

Es importante recordar que las reglas vistas en la elaboración de argumentoscortos son también aplicables (además de ser necesarias) para la elaboración deun buen ensayo. Estas reglas merecen especial atención a la hora de escribirfinalmente el ensayo.

Es decir:

• Use un lenguaje concreto.• Sea específico.• Diferencia premisas de conclusiones.• Defina cuidadosamente los términos que usa.• Use premisas fiables.• Etcétera.

Seguir el esquema trazado.

Siga su esquema cuando comience a escribir. No pase de un punto a otro (báseseen el borrador del ensayo). Si, al escribir, le parece que su ensayo tiene unaestructura desacertada, deténgase y revise su esquema; después siga de nuevo.

Realizar una breve introducción.

Algunos estudiantes usan toda la primera página de su ensayo basado enargumentos de cuatro páginas, simplemente para hacer una presentación de sutrabajo, a menudo de una manera muy general e irrelevante.

NO:

Durante siglos, los filósofos han discutido sobre la existencia de Dios…(Esto es paja. No es nuevo para su profesor de filosofía, e incluso cualquierapodría escribirlo, vaya al grano).

SI:

En este ensayo, argüiré la existencia de Dios.

Exponga sus argumentos de uno en uno y sea claro.



75

75

Como regla general exponga un argumento por párrafo, lo contrario puedeconfundir al lector.

Primero formule su argumento en un párrafo que comience: “mi principalargumento para defender que (…) será el siguiente (…)” Así dará al lector unaidea de hacia donde quiere ir. Puede dedicar un párrafo a cada premisa, estepárrafo debe ser breve pues las premisas requieren menos defensa.

Una vez más, un buen ensayo primero explica la importancia de la cuestión,luego formula la conclusión, y finalmente dedica un párrafo o varios, a cada unade las premisas. Recuerde usar los términos de un modo consistente.

Quizás usted sepa exactamente lo que quiere decir, para usted todo está claro.Muchas veces, sin embargo, está lejos de ser claro para cualquier otra persona.La claridad es una cuestión relativa. Por lo tanto explique las conexiones entresus ideas, aún si le parecen absolutamente claras.

La claridad es tan importante para usted como lo es para los lectores. Muchasveces el escritor no entiende lo que el mismo ha escrito. Una clave es dejar laprimera redacción del ensayo por uno o dos días para luego leerla de nuevo yasí comparar la claridad entre el momento que terminó de escribir, y elmomento en que lee de nuevo.

Recuerde también explicar ciertos términos claves. A veces usted requiere usarsignificados más precisos que el usual a términos comunes. Eso es correctosiempre que explique esa nueva definición, y la use consistentemente.

No afirmar más de lo que se ha probado

No se aventure a ir más allá si no cuenta con los elementos suficientes paralanzar afirmaciones que no cuenten con un respaldo sólido y serio.

LECTURAS AFINES

Elaboración de Ensayos I (M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas Elaboración de Ensayos II (M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas

Elaboración de Ensayos III(M. PowerPoint) J.P. Sterling Casas



76

76

7. LAS FALACIAS.

Las falacias son argumentos que conducen a error. Muchas de ellas son tan

tentadoras, y por lo tanto, tan comunes, que incluso tienen su propio nombre.Esto puede hacerlas parecer como un tema nuevo y separado, pero llamar a algofalacia es otra manera de decir ese algo viola una de las reglas de los buenosargumentos.

Para entender una falacia, tiene entonces que saber cual es la regla que se viola.Empezaremos explicando dos falacias muy generales, refiriéndolas a un buennúmero de reglas ya vistas en el curso. Veremos también los nombres, en latín,de las diferentes falacias.

Las dos grandes falacias.

PRIMERA:

Es extraer conclusiones de una muestra muy pequeña (falta derepresentatividad y generalización desmedida). Si para usted el primer lituanoque se encuentre tiene un temperamento agresivo, entonces todos los lituanosson agresivos. Esta falacia se denomina: La generalización a partir de unainformación incompleta .

Analice y descubrirá que esta falacia atenta contra la construcción deargumentos por medio de ejemplos (requerimiento de más de un ejemplo,

representatividad de los mismos y la información de trasfondo). También atentacontra la buena elaboración de argumentos de autoridad , e incluso contra losargumentos mediante las causas (pues un hecho correlacionado nonecesariamente está relacionado).

SEGUNDA:

Una segunda falacia común es el olvido de alternativas . Recordemos que en losargumentos acerca de las causas los hechos correlacionados no necesariamenteestán relacionados y que además tanto A como B pueden ser causa el uno delotro. Estás aplicaciones alternativas pueden ser olvidadas si usted acepta laprimera explicación que se le ocurra. No se precipite, usualmente hay muchas

más alternativas de las que usted piensa. Por ejemplo, examine un argumentomás acerca de las causas:

Una buena manera de evitar el divorcio es hacer el amor confrecuencia, porque las estadísticas muestran que los esposos que hacen elamor frecuentemente rara vez se divorcian.

Hacer el amor frecuentemente está correlacionado con permanecer casado, ypor lo tanto se supone que es la causa (o una causa) de permanecer casado.Pero puede ser que estar casado conlleve a hacer el amor frecuentemente, o que



77

77

incluso sea una mera casualidad. Por lo tanto: NO OLVIDE LAS DEMÁSALTERNATIVAS.

Nombres comunes de algunas falacias.

Ad Hoc: La falacia Ad hoc consiste en dar una explicación después del hechoque no se aplica a otras situaciones. Frecuentemente esta explicación Ad hocestará vestida para verse como un razonamiento. Por ejemplo, si asumimos queDios trata a todas las personas por igual, la siguiente es una explicación Ad hoc:"Me curé de cáncer. Alaba al señor, Él es tu sanador. Entonces ¿curará Él a otrosque padecen de cáncer? Eh, bueno... los caminos de Dios son misteriosos.

Ad Hominem: Es atacar a la persona de la autoridad alegada en vez de atacarsus calificaciones (ver este tipo de argumentos).

Ad Ignoratiam: (apelar a la ignorancia). Es argüir que una afirmación esverdadera solamente porque no se ha demostrado que es falsa. Se presenta, porejemplo, cuando un testigo dice solo tener una información de alguien paraacusar a otra persona.

Ad Misericordiam: (apelar a la piedad). Es apelar a la piedad como unargumento a favor de un trato especial. Por ejemplo el alumno que pide aprobarun examen a su profesor pues de reprobar tendría que retirarse de la carrera ydecepcionaría a su familia. La piedad no siempre es un mal argumento, pero

resulta inapropiado cuando se da una evaluación objetiva.Ad Populum: Es apelar a las emociones de una multitud (impactos de emoción).También es apelar a una persona que “se comporta” como la multitud.Verbigracia: “Todo el mundo lo hace” . Ad populum es un buen ejemplo de unmal argumento basado en una autoridad: no se ofrece ninguna razón paramostrar que “todo el mundo” es una fuente bien informada.

Afirmar el consecuente: Es una falacia deductiva de la forma:

Si p entonces q .q .

Por lo tanto p .

En este caso p es el “antecedente” y q el “consecuente”. La segunda premisa deun modus ponens -una forma verdadera- afirma (asevera) el antecedente . Pero alafirmar el consecuente obtenemos una forma falsa. Una conclusión verdaderano está garantizada aunque las premisas sean verdaderas. Veamos:

Si las calles están heladas, el correo se demora.El correo se demora.Por lo tanto, las calles están heladas.



78

78

Ambigüedad: Es dar más de un significado a un término (véase Arg. Cortos).

Anfibolía: La anfibolía ocurre cuando las premisas usadas en un razonamiento

son ambiguas debido a una formulación descuidada o gramaticalmenteincorrecta. Por ejemplo:"Premisa: La creencia en Dios llena un hueco muy necesitado."

Argumentum ad baculum o Recurso a la fuerza: Un recurso a la fuerza ocurrecuando alguien apela a la fuerza (o la amenaza de ella) para presionar y haceraceptar una conclusión. Esta falacia es comúnmente usada por políticos y puedeser fácilmente resumida como "el poder hace que sea correcto". La amenaza notiene que venir necesariamente de la persona con quien se discute. Ejemplo:Consecuentemente, hay suficientes pruebas de la verdad de la Biblia. Aquellosque se rehusen a aceptar la verdad arderán en el infierno.

Argumentum ad crumenam: Es la falacia de creer que el dinero es un criteriode corrección. Aquellos con más dinero son más proclives a tener razón. Loopuesto al Argumentum ad Lazarum. Ejemplo: El software de Microsoft esindudablemente superior. ¿Por qué otra razón podría Bill Gates volverse tanrico?

Argumentum ad hominem: Misma falacia Ad Hominem.

Argumentum ad ignoratiam: Misma falacia Ad Ignoratiam.

Argumentum ad Lazarum: Es la falacia de asumir que los pobres son más

íntegros y virtuosos que los que tienen más dinero. Esta falacia es la opuesta ala del Argumentum ad crumenam. Ejemplo: Los monjes son más propensos aposeer una percepción del significado de la vida, ya que han renunciado a lasdistracciones de la riqueza.

Argumentum ad logicam: Esta es la "falacia de la falacia" de argumentar que laproposición es falsa porque ha sido presentada como la conclusión de unrazonamiento falaz. Recuerde siempre que razonamientos falaces pueden llegara conclusiones veraces. Ejemplo: Tomemos la fracción 16/64. Ahora, cancelandoel seis de arriba con el de abajo tenemos que 16/64 = 1/4. Un momento! ¡No sepueden cancelar los seises por que sí no más! Ah, entonces lo que me quieresdecir es que 16/64 no es igual que 1/4, ¿Verdad?

Argumentum ad nauseam: Esta es la creencia incorrecta de que es más posibleque una afirmación sea cierta o aceptada como cierta cuantas más veces seescuche. De tal manera, el argumentum ad nauseam es el que emplea larepetición constante, diciendo la misma cosa una y otra vez hasta que uno seenferme de escucharlo.

Argumentum ad novitatem: Es lo opuesto al argumentum ad antiquitatem; es lafalacia de decir que algo es mejor o más correcto simplemente por que es másnuevo. Ejemplo: BeOS es una mejor elección como sistema operativo queOpenStep, debido a que tiene un diseño más nuevo.



79

79

Argumentum ad numerum:Esta falacia está cercanamente relacionada con la de argumentum ad populum.

Consiste en decir que cuanto más gente sostenga o crea en una proposición,más posibilidades de ser cierta tiene. Por ejemplo: La gran mayoría de la genteen este país cree que la pena capital tiene un notable efecto de prevenir eimpedir delitos. Sugerir que no es así ante tanta evidencia es ridículo.

Argumentum ad verecundiam: El recurso a la autoridad usa la admiraciónhacia un personaje famoso para tratar de obtener sostén para una afirmación.Por ejemplo: "Isaac Newton fue un genio y creía en Dios”. Este tipo deargumento no siempre es incorrecto. Por ejemplo, puede ser relevante alreferirse a una autoridad ampliamente respetada en algún campo en particular,si se está discutiendo ese tema.

Audiatur est altera pars: Frecuentemente, la gente discute basándose enhipótesis que no se molestan en expresar. El principio de Audiatur est alterapars es que todas las premisas de un razonamiento deben ser declaradasexplícitamente. No es, en el sentido estricto, una falacia si se omite declarartodo lo que debe ser asumido, sin embargo se lo mira con suspicacia.

Argumento Circular: Idéntico al petición de principio (más adelante).

Bifurcación: También llamada la falacia "blanco o negro". La bifurcación ocurreal presentar una situación como si tuviera solamente dos alternativas, cuandoen realidad otras alternativas existen o pueden existir. También llamada Falacia

del Falso dilema .Causa Falsa: Término genérico para una conclusión cuestionable sobre la causay el efecto (los hechos correlacionados no necesariamente están relacionados,causas complejas, causa común, etc.)

Circulus in demonstrando: Mismo argumento circular o petición de principio(más adelante)

Definición Persuasiva: Definir un término de tal manera que parezca neutral,pero que de hecho es sutilmente emotivo . Por ejemplo Ambroce Bierce en su“The Devil’s Dictionary” define la palabra “FE” como “una creencia sin pruebas

en lo que está diciendo una persona que habla sin conocimiento, de cosasinauditas”. Las definiciones también pueden tener una carga emotiva positiva,por ejemplo: definir “conservador” como “alguien con una opinión realista de loslímites humanos” .

Descalificar la fuente: Usar el lenguaje emotivo para menospreciar unargumento incluso antes de mencionarlo.

Confío en que Usted no se haya dejado engañar por aquellos pocosintransigentes, quienes todavía no han pasado por le edad se la superstición.



80

80

Más sutil: Ninguna persona razonable piensa que…

Falacia de “La persona que”: Vista anteriormente en argumentos mediante

ejemplos.

Falacias de la composición: Las falacias de la composición consisten en concluirque una propiedad compartida por un número de cosas en particular, tambiénes compartida por la suma de esos entes; o que la propiedad de las partes de unobjeto debe ser también una propiedad del objeto entero. Ejemplo: Un coche usamenos gasolina y causa menos contaminación que un autobús. Por lo tanto, loscoches son menos dañinos al medio ambiente que los autobuses.

Falso Dilema: Reducir las opciones que se analizan solo a dos, a menudodrásticamente opuestas e injustas para la persona contra quien se expone eldilema. Por ejemplo: “Colombia: Ámala o déjala”.Argüir un falso dilema, es, aveces, una manera de no jugar limpio; obviamente también se olvidan lasalternativas.

Hombre de Paja: Consiste en caricaturizar la opinión de un oponente de talmanera que resulta fácil refutarla (Exceso de lenguaje emotivo).

Generalización precipitada o Accidente inverso: Esta falacia es la contraria a lafalacia del accidente. Ocurre cuando se forma una regla general examinandosolo unos pocos casos específicos que no son representativos de todos los casosposibles. Por ejemplo: Jim Bakker no era un cristiano sincero. Luego, todos loscristianos no son sinceros.

Conversión de un condicional: Esta falacia es un razonamiento del tipo "Si A ydespués B; entonces, si B y después A". Ejemplo: Si se baja la calidad de laeducación, la calidad de la discusión de temas en Internet empeora. Por lo tanto,si vemos que el nivel de debate empeora en los años venideros, sabremos que lacalidad de la educación sigue bajando.Esta falacia es similar a la de Afirmación de lo consecuente, pero formuladacomo una oración condicional.

Falacia del accidente, generalización amplia o dicto simpliciter: Unageneralización amplia ocurre cuando una regla general es aplicada a unasituación en particular, pero las características de esa situación en particular

hacen que la regla no sea aplicable al caso. Es el error que se comete cuando seva de lo general a lo específico. Ejemplo: A los cristianos generalmente no lesgustan los ateos. Usted es cristiano, así que no deben gustarle los ateos.

Falacia de la división: Es la opuesta a la falacia de la composición. Consiste enasumir que la propiedad de algo debe aplicarse a sus partes, o que la propiedadde una colección de entes es compartida por cada integrante. Ejemplo: Túestudias en un colegio para ricos. Por lo tanto debes ser rico.

Equivocación o falacia de los cuatro términos: La equivocación ocurre cuandouna palabra clave es usada con uno o más significados en el mismo



81

81

razonamiento. Ejemplo: Juan es diestro jugando al fútbol. Luego, debe serdiestro con el abrelatas a pesar de ser zurdo. Aquí el término diestro no está bien definido (Diestro=Hábil).

Ignoratio elenchi o conclusión irrelevante: La falacia de la conclusiónirrelevante consiste en decir que un razonamiento sostiene una conclusión enparticular cuando en verdad lógicamente no tiene nada que ver con talconclusión. Ejemplo, un cristiano puede comenzar diciendo que él sostiene quelas enseñanzas del cristianismo son ciertas más allá de cualquier duda. Si luegoargumenta que la cristiandad es de gran ayuda para muchas personas, noimporta que tan bien lo demuestre, no probará el primer punto.Desafortunadamente, esta clase de razonamientos irrelevantes generalmentetienen éxito, porque hacen ver la supuesta conclusión con ojos benevolentes.

La falacia de la ley natural o recurso a la naturaleza: El recurso a la naturalezaes una falacia común en discusiones políticas. Una versión consiste en hacer unaanalogía entre una conclusión en particular y un aspecto del mundo natural, yluego declarar que tal conclusión es inevitable, por que el mundo natural essimilar.

Ejemplo: La naturaleza se caracteriza por la competencia. Los animales luchanunos contra otros por la propiedad recursos naturales limitados. El capitalismo,la lucha competitiva por la propiedad del capital, es sencillamente una parteinevitable de la naturaleza humana. Es la forma en que funciona el mundo de lanaturaleza.“ Robert Anton Wilson trata de este tipo de falacia en forma extensaen su libro "Natural Law". Un ejemplo reciente del "recurso a la naturaleza"

llevado al extremo es el Manifiesto del Unabomber (en inglés).La falacia de "Ningún verdadero escocés...“: Suponga que yo afirme que ningúnescocés le pone azúcar a su avena. Usted me discute diciendo que a su amigoAngus le gusta la avena con azúcar. Luego yo le digo "Ah, sí, pero ningúnescocés verdadero le pone azúcar a su avena".

Este es un ejemplo de un cambio ad hoc usado para corregir una afirmación,combinado con un intento de cambiar el significado de las palabras usadas en laafirmación original. Puede llamarse una combinación de falacias.

Reificación o hipostatización: La reificación ocurre cuando un concepto

abstracto es tratado como cosa concreta. Ejemplo: Noté que Ud. lo describiócomo 'malvado'. ¿Dónde reside esa maldad en el cerebro? No puededemostrármelo, así que yo digo que no existe, y que ningún hombre es'malvado'.

Trasladar el peso de la prueba: El peso de la prueba siempre está sobre lapersona que afirma algo. El traslado del peso de la prueba, un caso especial deArgumentum ad ignorantiam, es la falacia de poner el peso de la prueba sobre lapersona que niega o cuestiona la afirmación. La fuente de la falacia es lasuposición de que algo es verdad a no ser que se pruebe lo contrario. Ejemplo:



82

82

Bueno, ya que no crees que los extraterrestres grises han tomado el control delgobierno de los Estados Unidos. ¿Puedes probar que no lo hicieron?

El argumento de la cuesta resbalosa: Este argumento dice que si ocurre unevento, otros eventos peligrosos ocurrirán igualmente. No hay prueba de queotros eventos peligrosos sean causados por el primer evento. Por ejemplo: Silegalizamos la marihuana, más personas empezarán a consumir crack y heroína,y tendremos que legalizarlas también. En poco tiempo tendremos una naciónllena de drogadictos. Luego, no podemos legalizar la marihuana.

El espantapájaros: La falacia del espantapájaros es cuando se representaerróneamente la posición de otro para que pueda ser atacada fácilmente, luego,se destruye la posición errónea y se concluye que la posición original ha sidodestruida. Es una falacia porque no trata con el verdadero razonamiento que sequiere cuestionar. [N.T. de la misma manera en que se quiere hacer pasar unmuñeco de paja por un hombre de carne y hueso.]

Ejemplo: Para ser un ateo, Ud. debe creer con absoluta certeza que no hayningún Dios. Para convencerse con certeza absoluta, debe examinar todo eluniverso y los lugares en los que Dios pueda estar. Ya que obviamente no lohizo, su posición no es defendible."

Tu quoque: Esta es la famosa falacia de "tú también". Ocurre cuando unoargumenta que una acción es aceptable por que su oponente también la hizo.Por ejemplo: Estás siendo abusivo sin proponértelo. ¿Y qué? Tú también lo hassido.

Esto es un ataque personal, y por lo tanto, un caso especial de Argumentum adhominem.

Negar el antecedente: Una falacia deductiva de la forma

Si p entonces q .No p .

Por lo tanto no q .

En este caso p es el antecedente y q el consecuente . La segunda premisa de unmodus tollens -tiene una forma verdadera- niega el consecuente. Sin embargo alnegar el antecedente obtenemos una forma falsa. Una conclusión verdadera no

está garantizada aunque las premisas sean verdaderas. Veamos:

Si las calles están heladas, el correo se demora.Las calles no están heladas.Por lo tanto el correo no llega tarde.

Non Sequitur: Es extraer una conclusión que “no se sigue” . Por ejemplo: unaconclusión que no es una inferencia razonable de una prueba. Es un términomuy general para denominar un mal argumento.



83

83

Palabras Equívocas: Es cambiar el significado de una palabra en medio de unargumento, de tal manera que su conclusión pueda ser mantenida aunque susignificado puede haberse modificado radicalmente. Esta maniobra suele

ejecutarse bajo la presión de un contraejemplo (recordar el ejemplo del egoísmoen el examen).

Petición de principio -petitio principii- : También conocida como el la falaciadel argumento circular. Consiste en usar de un modo implícito la conclusióncomo una premisa.

Dios existe porque así lo dice la Biblia, lo que sé que es verdad porque,después de todo, Dios la escribió.

Pongamos este argumento en forma de premisas y conclusión:

La Biblia es verdad, porque Dios la escribió.La Biblia dice que Dios existe.Por lo tanto Dios existe.

El argumento entonces asume aquello que esta tratando de probar (es obvio quesi Dios escribió la Biblia, él existe).

Pista Falsa o Pez Rojo: Es introducir una cuestión irrelevante o secundaria y, deeste modo, desviar la atención de la cuestión principal. Por ejemplo en unadiscusión sobre la seguridad de varias marcas de automóviles es irrelevantesaber cuales son importados y cuales hechos en el país, o cuales tributan más.

Post hoc, ergo propter hoc: (Después de esto, por lo tanto, debido a esto). Esasumir la causalidad demasiado pronto sobre la base de la mera sucesión en eltiempo. Una vez más, un término muy general para denominar un malargumento acerca de las causas.

Preguntas Complejas o Plurium Interrogatorium: Exponer una pregunta o unacuestión de tal manera que una persona no pueda acordar o discrepar con ustedsin obligarse con alguna otra afirmación que Usted quiere promocionar. Unejemplo simple: ¿Es Usted tan egocéntrico como solía ser? La simple respuesta“si” o “no” le obliga a aceptar que usted era egocéntrico. Otro ejemplo: ¿Seguiráa su conciencia y a su corazón en vez de a su cartera y hará una donación a

la causa? Vemos como la respuesta limita el radio de argumentación y a veceselimina las alternativas existentes de forma negativa.

LECTURAS AFINES

Las falacias (M. PowerPoint) – Juan Pablo Sterling Casas



84

84

CAPÍTULO II: LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

El profesor Robert Alexy establece que la Argumentación Jurídica sería un casoespecial de la argumentación formal o práctica (que hemos visto arriba). EstaArgumentación jurídica se encarga del estudio de la justificación de lasdecisiones judiciales y está caracterizada por una sujeción a la ley y su estrecharelación con los precedentes judiciales.

La practicidad de esta argumentación jurídica está en la resolución de casosdifíciles (aquellos casos donde la teoría del silogismo no opera y se requiere unaargumentación especial, pues, en principio, hay normas o reglas encontradas).

1.

Introducción a la teoría de la Argumentación Jurídica.

En las últimas décadas, y como primera aparición en los países de vanguardia jurídica y judicial, se ha puesto atención al aspecto argumentativo en laaplicación del derecho. Este nuevo acercamiento a la comprensión del derecho,vendría apareciendo con el nombre de Teoría de la Argumentación Jurídica. La

segunda guerra mundial, como coyuntura histórica dejó, tras su doloroso paso,un nuevo auge en la vida política y jurídica que vigilaba aquella exigencia defundar y motivar los fallos judiciales y las resoluciones administrativas. Hoyresulta poco probable considerar que un acto de poder no vaya antecedido poruna motivación. En el ámbito legislativo es natural que se acompañe elnacimiento de una ley siempre antecedida por una exposición de motivos.

La experiencia nazi, la insatisfacción de que los derechos no eran esferas deprotección asequibles y la falta de mecanismo efectivos de acceso a la justicia,produjeron la cada vez mayor exigencia de fundar y motivar los fallos judiciales, superando aquellas viejas prohibiciones de los siglos anteriores que

veían en la motivación una excusa para que la parte perdedora deseara revocaro debatir las decisiones de los jueces.

En la actualidad las complejas sociedades con interrelaciones del ámbitoprivado con el público, la biogenética, las reivindicaciones obreras, la igualdad yla discriminación, la autonomía de la persona, el multiculturalismo y lasdiversas normativas del sector privado, producen que la actividad judicial setorne cada vez más especializada y eficiente para tener una solución a losproblemas de la nueva cotidianeidad. Sumado a ello, la actividad judicial en unEstado Democrático tiene como requisito que con claridad se expresen las



85

85

razones que condujeron a la toma de decisión. Por ello se exige que lamotivación proporcione al interesado las indicaciones necesarias para saber si ladecisión está, o no, bien fundamentada y, por otra parte, permitir el control de

la legalidad.

Sin embargo, concluir que la actividad judicial se reduce a estos dos esquemasde fundamentación y motivación sería un reduccionismo del complejo modelode tomar una decisión. Aquí es donde la teoría de la argumentación jurídicatiene su desarrollo.

¿Cómo surge la Teoría de la Argumentación?

Las teorías de la argumentación propiamente dichas nacen principalmente deesfuerzos académicos de notables profesores: Chaim Perelman en Francia,

Robert Alexy en Alemania, Neil McCormick en Inglaterra, por citar solo algunosde los más conocidos exponentes. La argumentación jurídica es la pretensión desolucionar la vieja disputa entre las distintas concepciones del juez, como meroaplicador del derecho, que sería en palabras de Montesquieu “el juez quepronuncia las palabras de la ley” y la visión del juez que reivindica la función jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo, donde el juez es el factorcentral en la adjudicación de deberes y derechos. El primer modelo vendríarepresentado por la postura determinista la cuál ve, en los códigos, leyes ynormas, todo el conocimiento que el juez necesita para decidir y por lo tanto ladecisión viene predeterminada por la norma jurídica. De esta manera laactividad del juez es una actividad de tipo “cognoscitivo”: interpretar esverificar el significado objetivo de los textos normativos. El segundo modelo, el

decisionismo , es aquella postura que se muestra “escéptica” respecto al papelque juegan las normas en la toma de la decisión judicial, todo texto según estateoría, puede ser entendido en diversos modos y, depende la decisión de lasdistintas posturas valorativas de los jueces o intérpretes. Desde este punto devista, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que existiránsolo en tanto se haya concretizado a través de la sentencia. El primer modelovendría representado principalmente por la Escuela de la Exégesis. El segundo,la teoría escéptica, es sostenida especialmente por las corrientes del llamado“realismo jurídico” americano, escandinavo o italiano.1[2]

¿Un control al arbitrio?

Quizás nos sea útil realizar una primera distinción entre arbitrio y arbitrariedad.El arbitrio, vendría asimilado con la facultad del juez de ejercer undiscernimiento asociado con ciertas virtudes como la prudencia o el buen juicio.La arbitrariedad es el alejamiento o la ignorancia de todo medio de controlajustando bajo parámetros de legalidad a la decisión. Así la argumentación esun medio de control en un estado democrático de derecho. La argumentaciónresponde a la crisis metodológica de un tipo de positivismo jurídico, y es elintento de proporcionar nuevas bases metódicas para evitar que la decisión seaproducto de la arbitrariedad o aún, cuando se cumpla con la fundamentación y



86

86

motivación, es probable que no se muestre con claridad el por qué se llegó a talconclusión, es decir, dejando sin justificar el seguimiento de tal razonamiento judicial. El punto de partida es que “… allí donde no es posible la obtención de

verdades o certezas como consecuencias de meras operaciones lógicas, de laaplicación del método científico-natural, de intuiciones valorativas o de la puraemotividad, se impone partir de la necesidad de construir permanentemente loscriterios prácticos de lo justo en un proceso social de participación y diálogo, deconstante intercambio de razones y justificaciones, de argumentación…”

De tal modo, diversas teorías de la argumentación han señalado que el derechoconsiste prácticamente en una actividad de tipo discursiva; que el derecho exigedar “buenas razones” para justificar la decisión. Aún cuando tenemos antenosotros, en un caso una norma válida, eso no significa que tenga que ser

aplicada automáticamente. Es aquí donde entra en juego el discurso deaplicación. Este discurso está centrado en la adecuación de las normas a lascircunstancias relevantes del caso concreto.

Es importante advertir, que como consecuencia de que la teoría de laargumentación es un punto intermedio entre “deterministas” y “decisionistas”,se puede presentar el caso de que el derecho no ofrezca la respuesta jurídicadeseada o buscada, por lo que la actividad argumentativa será la de ofrecerrazones que justifiquen la adopción de una nueva decisión o impliquen lo que seha dado a llamar “creación judicial”. Es preciso mostrar que esta decisión a lacuál puede llevar el modelo argumentativo no significa dejar de lado las normaslegales sino que podríamos decir que se trata de aplicar, en palabras de Kelsen,“el ordenamiento” en su conjunto. Debido a esta posibilidad la obligación demotivar es decir, mostrar el camino conducente a la adopción de la decisión,además de una exigencia del orden legal que deriva de la idea misma de jurisdicción como actividad.

Si tenemos en cuenta que la argumentación siempre tiene un destinatario,resulta una obviedad que no se trata de convencer a la parte contraria de que setiene la “razón legal”, pero sí de persuadir al juez que hemos presentadomejores argumentos en base a normas y principios que apoyen nuestraafirmación, además de los comunes argumentos utilizados como el argumento

analógico, sistemático, pragmático, de autoridad, es decir la citación de jurisprudencia y otras modalidades como el argumento a simili, a fortiori yteleológico, entre otros. Es factible que el desarrollo de la argumentación jurídicapueda lograr que entre abogados, jueces y teóricos del derecho exista un puentede comunicación que facilite o logre poner los puntos esenciales del debate demanera clara y ordenada contribuyendo así a la confiabilidad de lasresoluciones ante la sociedad. Por su parte, los argumentos utilizados han deser persuasivos, es decir, que busquen influir en las actitudes y conductas de losdemás para alcanzar el fin preestablecido. Pero, de ninguna manera significaesto, que la práctica forense se convierta en mera pasión o astucia, sino que esposible acompañar “pasiones” y “razones” distinguiendo claramente entreambos planos y evitando confundirlos.



87

87

4. Los grandes problemas de la argumentación

Es observable que la mayoría de las contribuciones a la teoría de laargumentación distinguen entre lo que se ha dado a llamar justificación interna y justificación externa. Todas las resoluciones se sustentan en una justificacióninterna, es decir, se llega a tal conclusión en base a un razonamiento de tipodeductivo: se tienen fijados los hechos como premisa y éstos se subsumen dentrode otra premisa general que son los artículos legales aplicables. Los problemaspara la argumentación surgen en la necesariedad o plausibilidad del paso dedichas premisas a la conclusión, es decir, se requiere ir más allá de la

justificación interna y realizar una justificación externa. Ésta última pondrá encuestión las normas aplicables y los hechos fijados.

Los problemas que se pueden presentar en la determinación de la premisanormativa son los problemas de relevancia, cuando existe duda sobre si talnorma existe o no, es decir, verificar si es posible que el ordenamientoreconozca una obligación o algún derecho aún cuando explícitamente noaparece. Otro problema es el de interpretación, cuando la norma aplicableadmite diversos sentidos o significados . Este problema surge dado que ellenguaje en que están redactadas las normas es un lenguaje natural y, comotodo lenguaje natural, adolece de vaguedad, piénsese por ejemplo en la palabra“joven”, ¿cuántos años deben tenerse para no seguir siendo joven? Otro factores la ambigüedad del lenguaje que se presenta como problema cuando no quedaclaro el contexto, por ejemplo, es ambiguo el término “doctor”. ¿Debemos

entender por “doctor” los licenciados en medicina o los licenciados en general, olos llamados “doctores por investigación”?

Los problemas que se pueden presentar en el establecimiento de los hechos sonel problema de prueba , que vendría presentado por la coherente vinculaciónentre proposiciones, particularmente la prueba circunstancial contribuye en laactualidad a resolver muchos casos, es por ello que es necesario poner atencióna la libre apreciación en la determinación de hechos. Otro problema presentadoen la fijación de los hechos es la calificación, hechos no controvertidos, pero loque se discute es, si esos hechos se subsumen dentro de la norma que se quiereaplicar. Por ejemplo ante la prohibición legal de entrar con animales a un

mercado de alimentos, ¿el perro de un invidente queda comprendido en esadisposición?

Una vez que las premisas, normativa y de hechos, resultan fijadas, el paso de laspremisas a la conclusión, es decir, a la sentencia se puede decir que hanaprobado un test de coherencia normativa y narrativa y un test de racionalidad.En ese momento podemos hablar de una sentencia argumentada.



88

88

2. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY

Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel e Alemania, es quizás el másgrande exponente de la teoría de la Argumentación Jurídica (junto con Perelmany McCormick). Pretende dar una teoría basada en una teoría racional y prácticadel discurso para por medio de ella lograr una pretensión de corrección delDerecho. Da especial importancia al precedente y al concepto de caso difícil.Vemos algunos de sus rasgos más distintivos.

Teoría del discurso de Habermas

Tesis: las cuestiones prácticas pueden decidirse racionalmente.

Este autor plantea que la argumentación practica no esta fuera de laracionalidad, y que lo que hace verídico un enunciado es el potencialasentimiento de todos los demás (consenso).Habermas traslada el concepto de verdad desde el nivel semántico al nivelpragmático, esto quiere decir que la teoría de Habermas es una pragmáticauniversal que consiste en establecer que todo lo que dice el hablante en una

comunicación es una pretensión de validez (pretende que lo dicho por el esvalido).

Alexy señala también que en una comunicación consensual existe una intenciónde trasmitir un contenido verdadero (de parte del hablante al oyente) y al la vezel oyente tiene que confiar en el hablante, el cual debe elegir una locucióncorrecta en relación a las normas y valores vigentes. Es también imprescindibleen la comunicación a la vez que ambos (hablante y oyente) coincidan en eltrasfondo normativo.

Cuando se problematizan las pretensiones de verdad se produce el paso desdela acción comunicativa a lo que Habermas llama el DISCURSO. En el discurso

todos se someten a la coacción no coactiva del mejor discurso con la finalidadde llegar a un acuerdo de validez (consenso racional)

Alexy elabora una teoría procedimental, el cual señala que un enunciadonormativo es correcto siempre y cuando este sea resultado de un procedimientoen el cual caben diversas interpretaciones:

• Con respecto a los individuos que participan pueden ser uno o varios, yexistentes o ideales

• Las exigencias pueden ser como condiciones o como reglas.



89

89

• Pueden modificarse o no las convicciones de los individuos.

Esta teoría procedimental como la del discurso racional ofrece una soluciónpara el trilema de Munchhausen el cual surge cuado se intenta fundamentaruna proposición mediante otra proposición (fundamentación circular)El autor establece 4 vías para fundamentar las reglas del discurso:

• Reglas técnicas (consisten en medios para conseguir fines).

• Fundamentación empírica (reglas que rigen de hecho).

• Fundamentación definitoria (analizar reglas que definen un juego delenguaje).

• Pragmático-trascendental (consiste en mostrar que la validez dedeterminadas reglas es condición de posibilidad de la comunicaciónlingüística).

Las reglas y formas del discurso práctico general.

1) Reglas fundamentales.Cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que setrate de la verdad o de la corrección. Las cuales son:

• Ningún hablante puede contradecirse• Todo hablante puede solo afirmar aquello que el mismo cree• Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar

dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A.• Todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor que afirmaría

en todas las situaciones• Distintos hablantes no pueden usa la misma expresión con distintos

significados

2) Reglas de razón.Definen las condicione más importantes para la racionalidad del discurso.

3) Reglas sobre la carga de la argumentación.El uso irrestricto de las anteriores reglas podría bloquear la argumentación,para ello se emplean reglas de carácter técnico (quien ataca una norma debe darrazones, etc.).

4) formas de argumentación.Hay 2 maneras de fundamentar un enunciado normativo singular. La 1° porreferencia a una regla y la 2° señalando las consecuencias.



90

90

5) reglas de fundamentación. Las consecuencias de las reglas deben ser aceptadas por todos, y toda regla

debe poder enseñar en forma abierta y general.

6) reglas de transición.Cuando hay problema en el discurso práctico es necesario recurrir a otro tipode discurso (ej: discurso teórico)

Los límites del discurso práctico general.

Las reglas del discurso no pueden garantizar que todo discurso acabara en unconsenso unánime.

Alexy distingue 3 tipos de procedimientos jurídicos que habría que añadir alprocedimiento del discurso práctico general:

a) creación de normas estatales b) argumentación jurídica o discurso jurídicoc) proceso judicial

La teoría de la argumentación jurídica.

El discurso es un caso especial del discurso práctico general, esto quiere decirque:

1) se discuten cuestiones prácticas2) se erige una pretensión de corrección3) se hace dentro de determinadas condiciones de limitación.

A) Reglas y formas de la justificación interna: para la fundamentación de unadecisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal (Ej: quienmata alevosamente, comete un asesinato)

B) Reglas y formas de justificación externa: la justificación externa se refiere ala justificación de premisas mediante:

- reglas de derecho positivo- enunciados empíricos- enunciados que serian reformulación normativas

a) Reglas y formas de interpretación: Es indispensable fundamentar lasinterpretaciones, es decir justificar el paso de R a R´ Existen 6 grupos deargumentos interpretativo (pero solo son importantes 3):

- Argumento semántico : ofrece tres formas de argumentos, según se usepara justificar, criticar o mostrar que una interpretación es admisible.



91

91

- Argumento genético : la interpretación se justifica porque es la voluntaddel legislador.

- Argumento teleológico : la interpretación se justifica porque hacereferencia a un grupo de normas.

b) Reglas de la argumentación dogmática : Alexy le da gran importancia ala dogmática jurídica la cual entiende como serie de enunciados que serefieren a normas establecidas por el derecho pero que no puedenidentificarse con su descripción. Además éstas están entre si en unarelación de coherencia mutua y posee un contenido normativo.

Las funciones de la dogmática son:

- Estabilización.- Progreso.- Descarga.- Técnica.- De control.- Heurísticas (la dogmática contiene modelos de solución).

Las reglas de argumentación dogmática se refieren a la necesidad defundamentar los enunciados dogmáticos, en último término en enunciadosprácticos de tipo general. Es decir en la posibilidad de que los enunciadosdogmáticos sean comprobados sistemáticamente.

c) Reglas sobre el uso de los precedentes : El uso del precedente se justificadesde el punto de vista de la teoría del discurso pues este ayuda a queno hayan decisiones incompatibles entre si. Sin embargo el seguir elprecedente no puede ser algo absoluto por lo cual:

- Cuando puede citarse un precedente debe hacerse.

- Quien quiera alejarse de un precedente debe asumir la cara de laargumentación.

d) Formas de argumentos jurídicos especiales: estas son formas de

argumentos jurídicos que se usan especialmente , tales como:

- Argumento a contrario.- La analogía.- Reducción al absurdo.

Los límites del discurso jurídico

La solución que acarrea el discurso jurídico es una solución racional, mas nosiempre las reglas garantizan una única respuesta correcta. Es decir puede pasar



92

92

que frente a un mismo caso las reglas del discurso jurídico permiten que variosparticipantes en el mismo, lleguen a soluciones incompatibles entre si pero siracionales. Esto se debe a que:

- El discurso comienza sobre la base de las convicciones fácticamenteexistentes de los participantes del mismo.

- Que todos los pasos de la argumentación no están determinados.

- Que algunas de la reglas del discurso solo pueden ser satisfecha demanera aproximada.

En conclusión la teoría del discurso establece que:

1) Es posible más de una respuesta racional y correcta pero eso no quieredecir que cualquier respuesta se admita, existe un límite.

2) Alexy no abandona del todo la tesis de la única respuesta correcta,estableciendo que lo fundamental es elevar la pretensión de que surespuesta es la única correcta.(se debe encontrar en cada caso larespuesta correcta).

3) Toda discusión tiene un punto de partida

4) Que los resultados pueden ser modificados lo cual ayuda a que se

puedan eliminar deficiencias existentesLECTURAS AFINES

Justicia como corrección – Robert Alexy El análisis discursivo del Derecho – Jaime Coaguila Entrevista a Robert Alexy – Manuel Atienza La noción de procedimiento en la Argumentación Jurídica – L. Gianformaggio Razones externas vs. Razones internas – María Cristina Redondo El modelo de reglas, principios y procedimientos de Alexy – David Sobrevilla Sobre el cambio de precedente – Eduardo Sodero

Balance de la teoría jurídica discursiva de Robert Alexy – Rodolfo Vigo

3. LA TEORÍA DE STEPHEN E. TOULMIN.

El modelo de Toulmin (1958), profundizado en Toulmin, Rieke, and Janik (1984),se relaciona con las reglas de una argumentación en pasos que pueden serprecisados en cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertación, aldebate. Mediante este modelo, los docentes pueden motivar a los estudiantes a



93

93

encontrar la evidencia que fundamenta una aserción. Se aprende que laexcelencia de una argumentación depende de un conjunto de relaciones quepueden ser precisadas y examinadas y que el lenguaje de la razón está presente

en todo tipo de discurso.

Toulmin (1958) cree que las argumentaciones cotidianas no siguen el clásicomodelo riguroso del silogismo y crea uno adecuado para analizar cualquier tipode argumentación en el marco de los discursos sociales: conversación,periódico, televisión, radio, prensa escrita, entrevista, interacción docentealumno, médico-paciente, abogado-cliente. Considera que un “argumento” esuna estructura compleja de datos que involucra un movimiento que parte deuna evidencia (grounds ) y llega al establecimiento de una aserción (tesis, causa).El movimiento de la evidencia a la aserción (claim) es la mayor prueba de que lalínea argumental se ha realizado con efectividad. La garantía permite laconexión.

Aserción: los resultados de las elecciones, posiblemente, no seránconfiables.

Datos : los partidos políticos tradicionales han hecho trampa en todaslas elecciones.

Garantía : si antes han actuado con trampa, probablemente siempre lavolverán a cometer. (Creencia común).

Los otros tres pasos del modelo son respaldo, cualificador modal y reserva. Así

la garantía anterior tiene un respaldo en estudios realizados por expertos sobreel comportamiento de los políticos en las elecciones con base en datosestadísticos, en testimonios orales, historias de vida, entre otros. El cualificadormodal indica el grado de fuerza o de probabilidad de la aserción. La reservahabla de las posibles objeciones que se le puedan formular.

Respaldo : Portillo (un experto) concluye que los países acostumbradosal fraude electoral, tratan siempre de perpetuar sus prácticas.

Cualificador modal: posiblemente.

Reserva : A menos que (a) todos y cada uno de los partidos políticos

tengan una representación en los escrutinios y que, además, (b) unacomisión de ética vigile que los grupos minoritarios no vendan susvotos.

El modelo contiene seis pasos los cuales se denominan aquí categorías, debido aque no siempre se explicitan todas en el texto argumentativo: muchas estánimplícitas. Éstas han sido traducidas al español de diversas maneras.

La argumentación inductiva se fundamenta a partir de observaciones oevidencias específicas, de las cuales se deriva una conclusión, reafirmación, oprueba de “verdad” con la que se aspira convencer al lector u oyente. Asociar



94

94

aserción con conclusión no siempre resulta convincente, por ello se cita ladefinición que aporta el Diccionario de Lengua Española de la Real AcademiaEspañola del término conclusión, con el fin de mostrar que la asociación es

tradicional en el marco de los estudios retóricos y filosóficos: “Proposición quese pretende probar y que se deduce de las premisas”.

Aristóteles en su Retórica presentó el modelo de razonamiento entimemático ylo asumió como el característico del extenso campo de la retórica. Para él,entimema es un silogismo de pocas premisas, pues si alguna de ellas esconocida por el oyente, no es necesario enunciarla puesto que se suponesobrentendida:

“...pues si alguna de estas premisas es conocida, no es precisodecirlas; pues ésta la presupone el mismo oyente, como al decir queDorio ha ganado una corona en una competición, es suficiente decirque triunfó en Olimpia; y no es necesario añadir que los juegosolímpicos tienen coronas por premio, pues todos lo saben”.(Retórica, I, 2)

Aristóteles, sin obviar otras partes del proceso argumentativo inductivo,considera que dos son necesarias, la premisa y la prueba (evidencia). Existenotros modelos, la mayoría de los cuales reconstruye el aristotélico, al cual se lesuperponen otras visiones contemporáneas que, no obstante, siempre invocansu prototipo. El de Stephen Toulmin es uno de ellos, objeto de atención de esteartículo.

Nacido en 1922, Stephen Toulmin es un matemático, con PHD en Cambridge.Fue discípulo de Wittgenstein a quien, en 1973, rinde homenaje junto con AllanJanik en una obra controversial, hermosa, profunda, denominada Wittgenstein’sViena , en español, La Viena de Wittgenstein (2001). Durante mucho tiempo haenseñado en universidades americanas. Su trabajo más ampliamente citado esThe Uses of Argument (1958), en el cual establece un modelo de argumentaciónque consta de seis partes a través de las cuales pueden ser analizados losargumentos retóricos. Este modelo fue ampliado y sirvió de base a la obra quepublicara con Rieke and Janik, en 1979, denominada An introduction toreasoning . También analiza, en coautoría con Jonsen, el fenómeno de laargumentación casuística en el libro intitulado The Abuse of Casuistry (1988).

Toulmin (1958) y Toulmin, Rieke and Janik (1979), quienes conciben a la retóricaepistémicamente como una forma de conocimiento que genera conocimiento,acuerdos y cambios conceptuales, señalan que la creación de nuevosparadigmas no surge de revoluciones que ignoran las antiguas creencias yconcepciones. El paradigma involucra la lectura crítica de la realidad en unambiente de competición en el que la verdad no se concibe como algoinmutable, sino contingente y creada tanto en un contexto retóricoargumentativo como en uno histórico cultural:

“…aquellos que ignoran el contexto en que se hallan las ideas, estándestinados a malentenderlas. En muy pocas y autosuficientes



95

95

disciplinas teóricas –por ejemplo, las partes más puras de lasmatemáticas- uno puede quizá desgajar conceptos y razonamientosde los medios histórico-culturales en los que se introdujeron y

usaron, y considerar sus méritos y defectos fuera de tales medios”.(Janik y Toulmin, 2001, p. 31.)

Toulmin (1992) distingue entre argumentos substanciales y analíticos. En éstosla conclusión no trasciende el contenido de premisas universales. En aquéllos seinfiere a partir de los datos del contexto. El razonamiento analítico es el formaly lógico usado por matemáticos y hombres de ciencias, basado en tesispreexistentes. El práctico, substancial, no se mide con base en criterios decorrección o validez, sino de relevancia o irrelevancia, fortaleza o debilidad.

LECTURAS AFINES

Entrevista a Stephen E. Toulmin – Manuel Atienza El modelo argumentativo de Toulmin - Rodríguez Bello Luisa Isabel La teoría de la argumentación de Toulmin – Manuel Atienza

4. LA TEORÍA DE NEIL McCORMICK

La teoría estándar de la Argumentación Jurídica.

Según Manuel Atienza, las tesis fundamentales de la concepción de MacCormickse encuentran expuestas en una obra, Legal Reasoning and Legal Theory, de1978 (que es precisamente el mismo año en que se publica la obra fundamentalde Alexy sobre la materia, Theorie der juristischen Argumentation) , y luego hansido desarolaldas (y en una pequeña medida también corregidas [cfr .MacCormick, 1981, 1982ª y 1983] en una serie de artículos escritos a lo largo dela última década. Se trata de una teoría que exhibe una elegante sencillez yclaridad —que en absoluto hay que confundir con superficialidad—y que sedestaca, sobre todo, por su afán integrador. Mac-Cormick trata, en cierto modo,de armonizar la razón práctica kantiana con el escepticismo humano; demostrar que una teoría de la razón práctica debe completarse con una teoría de

las pasiones; de construir una teoría que sea tanto descriptiva como normativa,que dé cuenta tanto de los aspectos deductivos de la argumentación jurídica,como de los no deductivos, de los aspectos formales y de los materiales; y quese sitúe, en definitiva, a mitad de camino —y son términos utilizados por elpropio Mac-Cormick— entre una teoría del derecho ultrarracionalista (como lade Dworkin, con su tesis de la existencia de una única respuesta correcta paracada caso) y una irracionalista (como la de Ross: las decisiones jurídicas sonesencialmente arbitrarias, esto es, son un producto de la voluntad, no de larazón).

La argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular,cumple para MacCormick, esencialmente, una función de justificación.



96

96

Esta función justificatoria está presente incluso cuando la argumentaciónpersigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los

argumentos están justificados, esto es —en el caso de la argumentación jurídica— si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normasvigentes. Incluso quienes afirman que la argumentación explícita que puedehallarse en las sentencias judiciales está dirigida a encubrir las verdaderasrazones de la decisión, estarían en realidad presuponiendo la idea de justificación; justificar una decisión jurídica quiere decir, pues, dar razones quemuestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con elderecho . Dicho de otra manera, MacCormick parte de la distinción entre elcontexto de descubrimiento y el contexto de justificación (ya explicada en elcapítulo primero), y sitúa su teoría de la argumentación jurídica precisamenteen este segundo ámbito. Pero ello no quiere decir tampoco (y recuérdese denuevo el análisis que se hizo de aquella distinción) que su teoría seasimplemente prescriptiva, sino que, al mismo tiempo, es también descriptiva.No trata únicamente de mostrar bajo qué condiciones puede considerarse justificada una decisión jurídica, sino que pretende, además, que las decisiones jurídicas, de hecho, se justifican precisamente de acuerdo con dicho modelo. Eneste segundo sentido, su teoría consistiría en la formulación de una serie dehipótesis falsables. Pero falsables ¿en relación con qué práctica?

La justificación de los casos difíciles.

Y el problema que se plantea ahora es el de qué significa argumentar

jurídicamente cuando no basta la justificación deductiva. Más exactamente,MacCormick plantea este problema en relación con cuestiones normativas (que,como se ha visto, pueden incluir también los problemas de calificación), perome parece que la solución que él da se puede extender también a los problemasde prueba.8 Dicho en forma concisa, su tesis consiste en afirmar que justificaruna decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con elrequisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tengasentido en relación con el sistema (lo que significa, que cumpla con losrequisitos de consistencia y de coherencia) y en relación con el mundo (lo quesignifica, que el argumento decisivo, dentro de los límites marcados por losanteriores criterios, es un argumento consecuencialista).

El requisito de universalidad, por cierto, está también implícito en la

justificación deductiva. Este exige que, para justificar una decisión normativa, secuente al menos con una premisa que sea la expresión de una norma general ode un principio (la premisa mayor del silogismo judicial). Por supuesto, cuandose justifica una determinada decisión, d , hay que ofrecer razones particulares,A, B, C, a favor de la misma, pero tales razones particulares no son suficientes;se necesita, además, un enunciado normativo general que indique que siempreque se den las circunstancias A, B, C, debe tomarse la decisión).

De manera semejante, explicar científicamente un acontecimiento implica nosólo mostrar sus causas, sino también sostener alguna hipótesis de tipo general



97

97

que enlace las causas con el efecto. En definitiva, MacCormick no estaría másque reproduciendo el esquema de argumentación de Toulmin expuesto en elcapítulo anterior: a favor de una pretensión o conclusión hay que aducir no sólo

razones concretas (“data” o “grounds” ), sino también la garantía (warrant), quepermite el paso de las razones a la conclusión. MacCormick llama a esterequisito exigencia de justicia formal (de hecho, viene a coincidir con la regla de

justicia formal de Perelman) y, en su opinión, tiene un alcance que se extiendetanto hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con el mismocriterio utilizado en casos anteriores) como, sobre todo, hacia el futuro (porejemplo, si a propósito del problema de interpretación antes indicado, unayuntamiento no acepta a Z entre las personas que tienen derecho a unavivienda protegida por ser ciudadano polaco y no británico, ello tiene quesignificar que, en el futuro, no va a aceptar tampoco las solicitudes deespañoles, canadienses, etc.). Por otro lado, se trata no sólo de una exigencianormativa, sino también de un postulado que, de hecho, tienen en cuenta los jueces (y MacCormick muestra como, en todos los casos antes mencionados, elprincipio de universalidad es asumido tanto por los jueces que representan laopinión mayoritaria como por los que defienden el punto de vista de laminoría).

Más importante que lo anterior es que MacCormick, siguiendo a Hare, aclara queuniversalidad no es lo mismo que generalidad . Esto es, una norma puede sermás específica que otra, pero ser igualmente universal, pues la universalidad esun requisito de tipo lógico, que no tiene que ver con que una norma sea más omenos específica. Así, en el ejemplo anterior de problema de calificación, puededecirse que la norma p’ q (el adulterio, incluyendo la utilización de técnicas deinseminación artificial, es una causal de divorcio) es más general que p” q (eladulterio, que no incluye la utilización de técnicas de inseminación artificial, esuna causal de divorcio), puesto que hay supuestos que caen dentro del ámbitode aplicación de la primera, pero no del de la segunda, aunque ambas tienencarácter universal, pues las dos podrían formularse como un enunciadouniversal de la forma xPx Qx. Precisamente por ello, decidir según criterios deequidad no significa vulnerar el principio de universalidad. Una decisiónequitativa (en el sentido técnico de esta expresión) implica introducir unaexcepción en una regla general para evitar un resultado injusto; pero el criterioutilizado en la decisión equitativa tiene que valer también para cualquier otrocaso de las mismas características. La equidad, en definitiva, se dirige contra el

carácter general de las reglas, no contra el principio de universalidad.

En fin, como antes había sugerido, el principio de universalidad cabe aplicarlotambién —aunque MacCormick no lo haga o, al menos, no lo hagaexplícitamente— a los problemas de prueba. Es obvio que los hechos del casoson siempre hechos específicos (la premisa fáctica del silogismo judicial es unenunciado singular o un conjunto de enunciados singulares), pero cuandoexisten problemas sobre el establecimiento de los hechos, parece claro queentre las premisas del razonamiento que se utilice tiene que existir —explícita oimplícitamente— un enunciado universal.



98

98

Así, a propósito del ejemplo antes puesto, para llegar a la conclusión de queLouis Voisin mató a Emilienne Gerard se necesita presuponer un enunciado detipo universal (digamos, una máxima de experiencia) que podría formularse así:

Siempre que se den los hechos ‘X’, ‘Y’, ‘Z’, es razonable suponer que ‘A’ causó lamuerte de ‘B’.

LECTURAS AFINES

La teoría de Neil McCormick – Manuel Atienza Orden espontáneo e imperio de la Ley – Neil McCormick

5. LA TEORÍA DE THEODOR VIEHWEG: TOPICA Y JURISPRUDENCIA

Como es sabido, las teorías de la argumentación jurídica se desarrollan enEuropa tras la Segunda Guerra Mundial (desde la década de los 50 en adelante)con un denominador común: la búsqueda de la racionalidad de la decisión jurídica, así como el estudio de la justificación del proceso de toma dedecisiones. Sin temor a equivocarnos, es Theodor Viehweg el padre o creadorde las bases a partir de las cuales se desarrollaron en Europa y en América lasdistintas ramas o corrientes acerca de la argumentación jurídica. Su obra dereferencia aparece en 1953, conociendo un inusitado éxito editorial. Su finalidad

clara: crear un nuevo método para la interpretación y aplicación del Derecho.Tópica y Jurisprudencia se inicia repasando la Historia de la Tópica desdeAristóteles hasta su utilización más reciente por parte de la doctrina jurídicacivilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que en unafamosa guía de estudios, trató de conciliar el modo antiguo y el modo modernode proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al serhumano.

Al aludir a los métodos científicos, Vico calificaba al antiguo como retórico y alnuevo como crítico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromanotrasmitido desde Cicerón y se basa en el sentido común que se intercambia conlo verosímil, operando por medio de silogismos. En cambio, el método nuevo

(que es denominado cartesianismo) es un método esencialmente crítico quetoma como punto de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollose efectúa por medio de criterios geométricos y con largas deducciones encadena. Sus ventajas son claras (la agudeza, la precisión), pero presenteinconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado.Esas desventajas pueden ser superadas, según Vico, aplicando el métodoantiguo, en concreto, la Tópica Retórica, siendo necesario, por tanto, combinarambos métodos.

La contraposición entre la Tópica aristotélica y la Tópica ciceroniana ocupa lassiguientes reflexiones del autor que estamos siguiendo. Aristóteles se ocupó del



99

99

arte de disputar e intentó convertirlo en un cuerpo filosófico. Para el Estagirita,hay dos clases de argumentos: los apodípticos, que se mueven en el ámbito dela verdad, y los dialécticos, centrados en el campo de lo meramente opinable. La

Tópica pertenece al terreno de lo dialéctico y es necesario encontrar un métodoque permita establecer silogismos sobre todos los problemas para evitarcontradicciones.

Para este filósofo, las conclusiones dialécticas son aquellas que tienen comopremisas opiniones acreditadas y verosímiles que cuentan con aceptación. Éstassería objeto de la Tópica. Los modos de fundamentación en la Dialéctica son lainducción, el silogismo y además cuatro mecanismos de apoyo: eldescubrimiento de las premisas principales, la distinción de las denominacionesde las cosas, el descubrimiento de los distintos géneros o tipos, y la obtenciónde las analogías o semejanzas entre géneros. Realizada esta labor, se puedetratar el tema de los tópicos, puntos de vista utilizables y aceptadosuniversalmente, que se emplean en pro y en contra de todo aquello sobre losque se opina para obtener la verdad. La Tópica de Cicerón tuvo una mayorinfluencia y calado que la aristotélica, aunque, según Viehweg, su calidad seainferior. Este autor romano diferencia entre invención y formación del juicio,dividiendo los debates en judiciales, deliberativos y laudatorios. Su aparatotópico se centra más en los resultados y la concibe como una práctica de laargumentación.

Para Viehweg, la Tópica es la técnica de pensamiento que se orienta hacia elproblema. Rechaza el sistema aporético de Aristóteles para sostener que aquéllaes una técnica de tipo problemático. Todo problema origina un arte de

invención, una pluralidad de posibilidades. En palabras de Hartmann, debecontraponerse el modo de pensar problemático y el modo de pensarsistemático, aunque tengan conexiones. ¿Qué es un problema? Para el autor, estoda cuestión que, a primera vista, permite más de una respuesta y que requiereun entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto dededucciones para llegar a una contestación: esto es lo que se conoce comosistema. Hay una Tópica de primer grado (se procede de un modo simple,tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamenteadecuadas, lo cual genera inseguridad) y una Tópica de segundo grado(acudiendo a un catálogo de tópicos, con variadas clasificaciones como laKästner).

A pesar de las críticas de Kant, Vico, de nuevo, apreciaba este método y junto aél, Viehweg. La Tópica implica una interpretación, abriendo nuevas posibilidadesy ofreciendo nuevos puntos de vista. Las premisas de las que se parte selegitiman y se califican como relevantes, admisibles, etc. Cuestión diferente esprobarlas, puesto que en este caso se exige una operación lógico-deductiva quehace innecesaria la invención. La relación entre la Tópica y el Derecho Civil, en elcual es difícil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinartextos del Derecho romano, el autor concluye que es éste un modo de pensar detipo problemático, integrado por proposiciones y conceptos; la Tópicacolecciona puntos de vista y los engloba en catálogos, creando una jurisprudencia regular en palabras de Viehweg, es decir, se trataría de una



100

100

Tópica de segundo grado. Hay todo un repertorio de principios jurídicossencillos y aceptados por hombres notables, de fácil aplicación. Pero, ¿es estouna ciencia? Los romanos no se preocuparon de esto y no es posible establecer

una clasificación rigurosa hoy en día.

Para Viehweg, la mentalidad de juristas y retóricos es la misma, siendo ambosherederos de la Dialéctica aristotélica, en oposición a la Dialéctica estoica.Ejemplo de esa Tópica sería el Mos Italicus , cuyo representante más señero seríaBártolo. La falta de sistemática que caracteriza a la Tópica se utilizó para criticaresta corriente jurídica italiana y europea. Dos son las cuestiones que seplanteaban como básicas: en primer lugar, ¿qué hacer cuando los textos secontradicen? Las contradicciones ocasionan dudas y de ahí pasamos a unadiscusión científica que reclama una solución. Ésta pasa por la elaboración deconcordancias para lo cual existen varios métodos (el argumento de autoridad,por ejemplo). Sin invención, sin Tópica, todo esto no sería posible.

En segundo lugar, ¿cómo se establece una correlación de situaciones? Se trataaquí de un claro tópico que implica la búsqueda de puntos de vista que justifiquen la aplicabilidad de un texto. Esto lleva necesariamente aarbitrariedades lógicas para hacer posible el desarrollo y la continuidad delmundo jurídico. Sólo así pudo el jurista medieval recuperar el Derecho romanoy convertirlo en Derecho Común. La sistematización hubiese bloqueado estedesarrollo. El sistema utilizado por los juristas medievales tenía varias fases:establecer los caracteres introductorias del texto en cuestión; aclaración de lostérminos empleados en el texto; división de las ideas básicas que el autor delfragmento ha querido transmitir; lectura, interpretación y síntesis; justificación

de la decisión obtenida; y, finalmente, posibles réplicas. Visto este esquema,deduce el autor que lo capital es la discusión, una de las ideas claves de laTópica: se buscan argumentos para la respuesta, se introducen varios puntos devista, y se resuelve en base a uno de los tópicos más sencillos (el argumento deautoridad).

La Tópica también presenta conexiones con el Ars Combinatoria , para la cualaquélla no es un método dado que carece de un mecanismo lógico-deductivo.Lulio y Leibniz intentaron, sin embargo, pasar al campo del Derecho el métodomatemático con un proyecto de casuística jurídica general, que fracasó porreducir la variedad del lenguaje a un lenguaje de precisión.

Llegamos así a la Axiomática. La cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una verdadera ciencia, rechazando la Tópica. Se parte deltrabajo previo de ésta, sistematizándolo, poniendo los conceptos en un ordenlógico para asegurar un método deductivo. Esta sistematización no es untrabajo difícil: por medio del método axiomático (ordenar los conceptos deacuerdo con su dependencia lógica). Pero Viehweg objeta algo: ¿hasta qué puntose ha desterrado la Tópica? Para que esto se produzca, hay que seguir unformalismo riguroso mediante dos métodos: entender los conceptos jurídicosexclusivamente desde la relación en que se hallen y adoptar el sistema deLeibniz ya descrito. La conclusión del autor es que la Tópica nunca puede sereliminada de un ordenamiento jurídico por varios motivos:



101

101

1. El ordenamiento jurídico es una pluralidad de principios y de normas, quepueden entrar en colisión. Es fundamental la interpretación y, con ella, laTópica.

2. A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintossistema no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tópica es el mecanismopara evitar esos vacíos.

3. El uso de un lenguaje espontáneo y el examen o interpretación del estado delas cosas, que nos condice a resaltar el papel preponderante de la Tópicanuevamente.

La conclusión, como ya afirmaba Cicerón, es que no se puede prescindir de laTópica, si bien la Lógica tiene también su importancia, en segundo plano. Si sequiere dotar de carácter científico a la Ciencia Jurídica, hay que recurrir a laLógica necesariamente.

Toda disciplina jurídica va a establecer unos puntos de vista desde dondepartirá todo debate, es decir, admite unos tópicos o lugares comunes. FueIhering quien incorporó al mundo del Derecho una nueva noción, sin la cual nopueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos: la noción de interés.Otro alemán, Weber, expuso que las Ciencias están directamente relacionadascon los problemas, los cuales son, de este modo, la causa directa de suaparición. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie deprincipios y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no sonsusceptibles de ellos al carecer de principios seguros. Éste es el caso de la jurisprudencia.

A través de la Tópica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia delDerecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse específicamente al problema; y los conceptos yproposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en relación con elproblema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el año 1930 una ordenación delDerecho privado, imitando la posición de un legislador; busca la participaciónde la comunidad, la justicia y el orden. Más adelante, será Esser quien afirmaráque los conceptos de la jurisprudencia sólo cobran sentido a partir de la idea de justicia y que hay siempre juicios de interés. Se funda este autor en el DerechoNatural, no en el Positivo.

Concluye así que todos los conceptos que se forman tienen el carácter detópicos y son medios auxiliares en la discusión de los problemas. De acuerdocon Wilburg, nuestro Derecho está petrificado en un sistema rígido y de serflexibilizado. Los principios proporcionan resultados aceptables siempre que seles ligue a la idea de justicia. Considerados de modo absoluto, sería inaplicables.El Derecho Positivo permite extraer de su seno una multitud de principios y nouno solo omnicomprensivo. Lo fundamental es que el problema ha de conservarsiempre su primacía, mientras que los principios –que servirían de apoyodialéctico- son susceptibles de ser quebrados, limitados o modificados. Estosprincipios pueden ser considerados como tópicos. Un resumen, pues, delpensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes líneas básicas:



102

102

1. El Derecho no tiene la consideración de sistema, dado que lo decisivo es lasolución de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmenteevidentes, sino que son discutidas para conseguir la solución. El Derecho es un

ars inventiendi .

2. Toda decisión jurídica tiene una justificación interna (se parte de premisasaceptadas que no son discutidas) y una justificación externa (trata de descubriruna serie de premisas para la resolución del caso concreto).

3. La argumentación jurídica se realiza siempre desde la discusión, desde eldebate, partiendo de unas bases que carecen de carácter evidente, lo quesignifica que hay varias soluciones posibles.

4. En conclusión, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple

técnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamientode tipo aporético, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurídicas y su validez tendrían una naturaleza absoluta; los tópicos seríanpremisas utilizables en relación a los problemas, teniendo en todo caso validez,tanto si se usan como si no se usan.

5. La Tópica es una técnica del pensamiento problemático, diferenciada delmétodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolverproblemas va unida indisolublemente a la Tópica y, por tanto, no es posibleprescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurídica hay que buscarlo no enla razón, sino en la racionalidad.

Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible esla necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo delDerecho. Tampoco es determinante la obtención de una decisión justa “aquí yahora”, sino más bien una decisión razonable adecuada al Derecho vigente y aunos criterios mínimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar elmundo del Derecho como un conjunto de aporías, dado que existen multitud denormas –más claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad prácticadepende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad ocomplejidad con que tal caso se presente. Viehweg no da un catálogo de tópicosque se puedan utilizar por parte del operador jurídico.

LECTURAS AFINES

La tópica y el razonamiento jurídico (Viehweg) – Manuel Atienza Tópica, Derecho y método jurídico – Juan Antonio García Amado

6. CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA.



103

103

La obra de Perelman se desarrolla a partir de un trabajo suyo anterior (Teoría dela argumentación) en el cual disertaba sobre la argumentación práctica engeneral. Se traspone, por tanto, el esquema de reflexión general al ámbito

jurídico con una división tripartita de en su estructuración interna. Perelmancomienza hablando del razonamiento en general, visto en su calidad deactividad mental y de resultado de tal actividad. El estudio en conjunto delrazonamiento corresponde a la Lógica, que se ocupa de varias cuestiones comola manera de formular el resultado, el lazo que une las premisas y la conclusión,la validez de este lazo o la estructura del propio razonamiento.

Perelman se retrotrae al pensamiento aristotélico que diferenciaba entre unrazonamiento analítico (que parte de premisas necesarias o verdaderas, yconduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), estudiado por laLógica Formal, y un razonamiento dialéctico (que persigue conocer los mediospara persuadir y convencer por medio del debate, para criticar las premisas delos adversarios y para defender las propias). La primera cuestión a abordar es lade si existe o no una Lógica jurídica. Perelman, de acuerdo con Engisch, sostieneque la Lógica jurídica es una Lógica material, no formal, que debe hacernosreflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando, dentro de los límites de loposible, queremos llegar a un juicio jurídico razonable o justo. Viendo que si esposible afirmar la existencia de una Lógica jurídica, la segunda pregunta que seformula Perelman versa sobre el Derecho y sobre si éste actúa en la vida realcon arreglo a criterios lógicos estrictos. Aunque no lo define, sí entiende que elrazonamiento jurídico no puede nunca desinteresarse por la justicia, y, portanto, ha de conciliar el razonamiento técnico con la búsqueda y obtención deresultados justos, no inicuos. No cabe en el Derecho un razonamiento

puramente forma, de tipo matemático.A renglón seguido, se tratan las relaciones entre el Derecho, la Moral o laReligión, permite abordar el tema del Derecho Natural, de un sistema de justiciaválido siempre y en cualquier lugar. Desde Cicerón hasta los siglos XVII y XVIII,se defendió la existencia de una jurisprudencia universal, inmutable, convocación de aplicarse en todo momento y lugar, lo que fue en detrimento delDerecho Positivo, sobre todo a nivel académico. Frente a esa posición,reaccionaron sucesivamente tres autores: Hobbes, Rousseau y Montesquieu.Para el primero de ellos, el Derecho no es manifestación racional, sino volitiva.Emana de la voluntad del soberano. Ese Derecho Natural anterior es la ley de la jungla, donde el conflicto, la controversia, la disputa, es siempre permanente.

Por ese motivo, aparece el Estado con la finalidad de proteger a los ciudadanos yde establecer la paz, Estado a cuyo frente figura el soberano que se vale de tresmecanismos para actuar y enseñar el respeto al Derecho vigente (educación,religión y tribunales). La capacidad normativa de este soberano es ilimitada, loque implica que los conceptos de justo y de injusto estarán en relación con loque disponga aquél. De este modo, la justicia se apoya en el Derecho Positivo.Montesquieu se expresa de otra forma. No niega la existencia de una justiciaobjetiva. Afirma que el Derecho ha de hacer positivas las relaciones de la justicia. Esas leyes son relativas por cuanto han de tomar en consideración laépoca en que se dictan, las costumbres del pueblo destinatario y otra serie decircunstancias. No es posible hablar de justicia universal, puesto que para ser



104

104

justas las leyes deben de respetar las relaciones de equidad preexistentes.Rousseau, inspirándose en Hobbes, entiende que el soberano no es un sertodopoderoso, sino que es la Nación, la sociedad políticamente organizada, cuya

voluntad siempre decide lo que es justo y lo que no lo es. Para el citado autor, lavoluntad general siempre es recta y la ley es expresión de la justicia, si secumplen dos requisitos: que no hay sociedad parcial en el Estado, y que esavoluntad no concierna a intereses particulares, sino que se mueva porconsideración al interés general.

Para Perelman, la Revolución francesa combina estas tres ideologías y de ahí seconcluye que el juez haya de aplicar la ley en situaciones particulares, en virtudde una decisión correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligrode diferenciación la voluntad de legislador. Para garantizar la división depoderes, dice el autor que ahora seguimos, aparece la institución de la casación.El Código Civil francés de 1804 consagra además el principio del non liquet , quesitúa al juez en la obligación inexcusable de fallar o decidir todos los casos quese le presenten. Todo esto conformaría el panorama europeo continentalcuando surgen las primeras teorías de la argumentación jurídica a comienzosdel siglo XIX, a las cuales se consagra el capítulo primero del libro. La evoluciónde la Lógica jurídica se puede dividir en tres etapas, que encarnan la Escuela dela Exégesis francesa (hasta el año 1880), las Escuelas funcional, sociológica yteleológica (hasta 1945), y la concepción tópica del razonamiento judicial (apartir del proceso de Nüremberg).

Para la Escuela de la Exégesis, el razonamiento judicial, el papel del juez a lahora de obtener decisiones, le obliga a emitir siempre un juicio con arreglo a la

ley, sin tener que preocuparse del carácter justo, razonable o aceptable de taldecisión. Es el portavoz de la ley. Únicamente en casos excepcionales(antinomias o lagunas), se le reconocía un papel más activo, aunque tambiéntuviera que motivar sus decisiones con arreglo a textos legales. Todo el Derechoes positivo. El juez ha de examinar los hechos, calificarlos y aplicar lasconclusiones jurídicas que fija la norma. Es, en palabras clásicas deMontesquieu, la boca que dice las palabras de la ley. De esta manera, el Derechoaparece como una ciencia objetiva e impersonal.

Se examinan después tres escuelas relacionadas con el discurso judicial(funcional, sociológica y teleológica), destacando las notas más peculiares decada una de ellas. La Escuela funcional entiende el Derecho como medio del que

se sirve el legislador para alcanzar unos fines o promover determinados valores:no es un sistema más o menos cerrado que los jueces han de aplicar. Comofruto de esto, el Derecho ha de contar con unas reglas precisas que indiquenobligaciones, prohibiciones o que fijen lo que está permitido. El juez, por tanto,ha de remontarse desde el texto a la intención que guió la voluntad dellegislador.

Siguiendo a Tarello, Perelman cita una serie de criterios interpretativos paraconseguir adentrarse en la mente del legislador (por ejemplo, la analogía, elargumento en sentido contrario, etc.). Complementando lo anterior, alude enúltimo lugar a las Escuelas sociológica y teleológica, las cuales defienden una



105

105

serie de argumento que el juez ha de seguir para obtener una decisión, enconcreto, la realidad social y la finalidad de la norma creada por el legislador,respectivamente.

Tras la Segunda Guerra Mundial, las teorías de la argumentación jurídicareaccionan frente al Positivismo y frente a las Escuelas ya citadas. Figuras comoKelsen o Geny aparecen en escena, pero es evidente que el punto de inflexión loconstituye el famoso proceso de Nüremberg, que se desarrolló para castigar loscrímenes del nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales expresas.Para Perelman, esto no supuso un retorno al Derecho Natural clásico, sino quese aproximaba más bien a la concepción de Aristóteles de un Derecho generalconstituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidosen todas las partes. A partir de la posición de Esser, surgen una serie de autoresque se oponen al Positivismo pero sin apoyar decididamente la vertienteiusnaturalista. La decisión justa, nos dirán, no es necesariamente aquélla que esconforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al carácter justo, razonable o aceptable de la decisión. Debe conciliar el valor de la solucióny su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema jurídico no es cerrado,sino que está conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica. Pasaasí el autor a hablar de los tópicos jurídicos, que suministran razones quepermiten desechar respuestas que no son equitativas o razonables,configurando el Derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, tal y como seiniciaba el Digesto. Así, enumera una serie de tópicos, de acuerdo con Struck,como el principio de especialidad, el de temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc. Perelman critica la tópica por la vaguedad de los conceptos, peroensalza un rasgo de la misma: permite elaborar una metodología que se inspira

en la práctica, combinando la razón y la justicia.En un segundo gran bloque temático, se ocupa Perelman de desarrollar supropia teoría, que denomina “Nueva Retórica”. La ilustra con numerosas citaslegales y jurisprudenciales. Inicia el tratamiento del tema afirmando que los juicios de valor no son racionales, pues no derivan de la Lógica, mas insiste enla necesidad de crear una Lógica especial de tipo jurídico, una Lógica de los juicios de valor que nos los haga depender de decisiones arbitrarias. Perelmancomienza aludiendo a la Retórica, arte de persuadir por medio del discurso,según los clásicos griegos, entendiendo que, en resumen, el Derecho es unamanifestación de este arte, un intento de convencer a partir de tesis que seapoyan en la realidad jurídica, en el Derecho vigente en un momento concreto

del devenir histórico. Todo ello presupone la existencia de un lenguaje común,comprensible por los intervinientes en el debate, además de la capacidad delorador para adaptarse al nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasiónpor medio del discurso exige conocer la tesis del auditorio y el nivel de adhesióna tal tesis. Siguiendo a Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentacionesapodípticas y argumentaciones retóricas. Éstas se encaminan hacia aquello quenos parece verosímil o probable, aquello respecto de lo cual no existe unacerteza absoluta (es el caso de la argumentación jurídica). Por ese motivo, laLógica jurídica difiere de la Lógica formal, ya que ésta trata de mostrar lacorrección de las conclusiones en relación a las premisas de las que se parte,siendo las mismas indubitadas, ciertas, seguras. En la Lógica jurídica, el camino



106

106

que se va a seguir es el opuesto: se trata de verificar la aceptabilidad de laspremisas a partir de las cuales el juez extraerá unas conclusiones. Además, en laLógica jurídica, no existe una necesidad absoluta entre premisas y conclusiones,

pues estas últimas quedan abiertas a múltiples posibilidades. Esto significa quelas soluciones a un conflicto pueden ser diferentes y ninguna de ellas tienecarácter necesario.

En toda argumentación existen tras conceptos básicos que son el de Orador, elde Discurso y el de Auditorio. El primero de ellos se basa en la existencia dediversas instancias: a lo largo de todo el proceso, hay varios intervinientes (juez,partes, acusadores de distinto tipo, fiscal, etc.), con posiciones diversas, lo cualexige necesariamente la contradicción puesto que es difícil obtener la avenenciaen relación a los argumentos de partida. Por ese motivo, no hay acuerdo y seimpone la discusión, la Retórica, donde cada parte defiende su pretensióncaracterística. Orador es interlocutor, quien interviene en un debate o discurso,aportando sus propias ideas o premisas. Al hablar del discurso, Perelmandiferencia entre el deliberativo, dirigido a las asambleas con la intención deobtener la adhesión a cierta tesis, y un discurso epidíptico, en el que se parte dela aceptación previa por parte de los interlocutores de una cierta tesis. Elprimero trata de convencer; el segundo busca reforzar la opinión del auditoriosobre una cuestión concreta. Uno convence; el otro refuerza el convencimientoprevio. El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobreel que estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se exponeel discurso jurídico. El autor diferencia el auditorio universal (es una ficción sincorrelato en los hechos, cuyas conclusiones valen para todos los seres dotadosde razón, es decir, tiene vocación de universalidad, como es el caso del discurso

filosófico) del auditorio particular (carente de tal vocación de universalidad, queaparece dotado de un cierto perfil instrumental de cara a la obtención de otrasconclusiones que si serán universales).

Después de resaltar la necesidad de motivación de toda decisión judicial, para locual se remonta al Antiguo Régimen y a la Revolución francesa, estudiaPerelman diferentes supuestos de razonamiento: el de los abogador (movido pormotivos deontológico, trata de conseguir el triunfo de la pretensión que haaceptado defender, invocando para ello normas jurídicas o precedentes, segúnse trate del sistema continental o anglosajón); el del jurado o el del juez, que esla auténtica culminación de la Lógica jurídica, dado que su función es decir elDerecho. Este último ha de conseguir –y aquí una de las notas claves del

pensamiento perelmaniano- una decisión razonable y aceptable, es decir, que sudecisión no sea ni subjetiva, ni arbitraria, y para tal finalidad se apoya en variosinstrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propioconocimiento del mundo del Derecho (criterios estos que para algún autor,como Alexy, eran limitadores de la argumentación jurídica). La voluntad del juezse configura a través de un esquema de silogismo, si bien lo que origina elproceso es la discusión de alguno de estos elementos: una premisa mayor, quees la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechosprobados; y una conclusión, consistente en la subsunción de los hechos en lanorma jurídica y en la aplicación de las consecuencias que tal norma fija. A todoesto se añade la motivación, inherente a toda decisión judicial, que tiene como



107

107

fin convencer al auditorio de que la decisión no es arbitraria, y la constante búsqueda por el operador judicial de la racionalidad de toda decisión, de suaceptación en el contexto social. Diferencia Perelman entre un razonamiento

judicial que versa sobre los hechos y otro que versa sobre las cuestiones jurídicas, en sentido estricto. En el primero de los casos, para la mayor parte delos procesos, la valoración del juez se rige por criterios de libertad (no dearbitrariedad), buscando la convicción del juez de cara a evitar toda dudarazonable. En relación al segundo aspecto, lo primero que estudia Perelman eslo referido a los conceptos jurídicos indeterminados, cuya interpretación ha dehacer el juzgador casuísticamente (por ejemplo, conceptos como urgencia onecesidad), para pasar después a los conceptos jurídicos concretos onormativos, en cuyo caso la evolución del Derecho, por vía legislativa o jurisprudencial, ha de adaptar las distintas soluciones a la idea de equidad, tal ycomo la percibe una sociedad concreta.

La tesis de Perelman acota el razonamiento judicial entre dos coordenadas: porun lado, una sistemática como es el respeto al ordenamiento jurídico dado, queha de ser asumido pero no venerado como algo inmutable. Aquí coincide conStammler para quien el Derecho es ordenación estable, más no inmutable. Porotra parte, existe una consideración de tipo práctico: la búsqueda de solucionesasimiladas por la sociedad que sean justas y razonables. Esto significa laconsecución de la auténtica justicia, sin perder de vista el respeto necesario alDerecho. Para ello, el juez puede acudir, por vía de excepción, a un recurso queel de las ficciones jurídicas. Ese razonamiento judicial debe tener la consistenciaprecisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales delDerecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinión pública. La

argumentación jurídica se desarrollará a partir de acuerdos previos como sonlos hechos, las presunciones, los valores y su jerarquía, los lugares comunes y,finalmente, la existencia e interpretación de las reglas de Derecho, con base enlos textos legales y en la jurisprudencia.

En definitiva, la Lógica jurídica, como ya expusimos anteriormente, busca laaceptabilidad de las premisas que resultan de la confrontación de medios deprueba, argumentos y valores que aparecen en el seno de un litigio.

LECTURAS AFINES

Teorías de la argumentación jurídica – Faustino Martínez Perelman y la nueva retórica – Manuel Atienza



108

108

7. JÜRGEN HABERMAS:

TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA Y ÉTICA DEL DISCURSO

Jürgen Habermas, nacido en 1922, se inscribió en sus comienzos en la TeoríaCrítica o Escuela de Frankfurt de Horkheimer, Adorno, Marcuse y Fromm.Posteriormente sus ideas tomaron características propias, si bien basadas enMarx y Weber, con una preocupación básica por la transformación político-social. Por ello, su teoría fue considerada como una forma de neomarxismo.Sin embargo, su interés posterior y la utilización que hace de ideas de HerbertMead, Talcott Parsons y Schutz lo ubican en un campo de confluencia entre las

tendencia explicativas y comprensiva – interpretativa de las ciencias sociales.Sus obras más recientes son Teoría de la acción comunicativa I: Racionalidad dela acción y racionalización social (Madrid, Taurus, 1984) y Teoría de la accióncomunicativa II: Crítica de la razón funcionalista (Madrid, Taurus, 1987).

La teoría crítica de los fundadores y de sus mismos primeros trabajosexperimenta en Habermas una importante modificación y reorientación. Esmenos crítica, menos negativa y más sistemática, más orientada a laconstrucción de una teoría social más coherente. En el fondo, sin embargo, semantiene la importancia central dada a la racionalidad, entendida como laforma en que las personas que usan el lenguaje y son capaces de actuarmediante el conocimiento. De ahí que se pregunte por el tipo de racionalidad

que debe estudiar la ciencia social y en qué sentido la modernización puede serconsiderada como un proceso de racionalización. Ambas preocupaciones tienenespecial importancia ya que para Habermas la sociedad democrática debe basarse en la razón.

En la línea de la teoría crítica tradicional, Habermas afirma que existe unaracionalidad de los fines y que la ciencia social debe preocuparse por laresolución de problemas prácticos. Todo conocimiento obedece a un interéspero mientras las ciencias naturales tienen interés en controlar la naturaleza, lasciencias sociales tienen interés en la emancipación de las personas respecto decualquiera forma de coacción.

Teoría de la acción comunicativa.

Habermas comienza por señalar que Marx considera como uno de los puntos departida de su teoría el concepto de acción instrumental o conducta racional delas personas para elegir los medios más apropiados parta lograr un cierto fin.Tal acción se relaciona en Marx con el trabajo de cuyo concepto deriva lasrelaciones sociales. Para él, en cambio, en el análisis social es más importante laacción comunicativa que permite una comprensión comunicativa entre losactores en interacción. En ese proceso, no se hace, principalmente, cálculosegoístas (instrumentales) para alcanzar el éxito, sino que se trata de lograr



109

109

definiciones comunes de la situación para dentro de ellas, perseguir metasindividuales.

Habermas deriva el concepto de acción comunicativa de los diversos tipos deacción que distinguió Max Weber (racional, orientada por valores, afectiva yacción tradicional). Al redefinir los tipos weberianos, coloca frente a la accióninstrumental la acción comunicativa como una relación interpersonal lingüísticaque busca el mutuo entendimiento, el concenso. Mientras en Marx la acción y laracionalidad instrumental se relacionan con el trabajo, la acción y laracionalidad comunicativa re relacionan con la interacción. Cuando la accióncomunicativa se basa en argumentaciones racionales y tiene pretensiones deuniversalidad se denomina discurso.

El concepto de acción comunicativa “fuerza u obliga a considerar también a losactores como hablantes u oyentes que se refieren a algo en el mundo objetivo,en el mundo social y en el mundo subjetivo, y se entablan recíprocamente a esterespecto pretensiones de validez que pueden ser aceptadas o ponerse en tela de juicio. Los actores no se refieren sin más intentione recta a algo en el mundoobjetivo, en el mundo social o en el mundo subjetivo, sino que relativizan susemisiones sobre algo en el mundo teniendo presente la posibilidad de que lavalidez de ellas pueda ser puesta en cuestión por otros actores” (Teoría de laacción comunicativa: complementos a estudios previos, Madrid, Cátedra, 1089,Pág. 493).

Es en discurso, una forma especial de comunicación, donde, por medio de laargumentación se determina lo que es válido o verdadero. Es decir, la verdad no

es una copia de la “realidad” a la cual se refieren los argumentos de losparticipantes en el discurso, sino que es un resultado consensual sobre el cualno actúa ninguna influencia que lo distorsione. Ese consenso se logra cuando sedan cuatro condiciones de validez aceptadas por todos los participantes: a) queel enunciado que hace un hablante sea comprensible; b) que el hablante seafiable; c) que la acción pretendida sea correcta por referencia a un contextonormativo vigente; y d) que la intención manifiesta del hablante sea, en efecto,la que él expresa.

Con las características señaladas, Habermas sostiene que la accióncomunicativa, y no la acción racional instrumental, como lo hizo Marx, es laconducta que caracteriza a las interacciones que se dan en la sociedad. Por eso,

la acción comunicativa debe tener un lugar central en la teoría. Uno de losobjetivos de tal teoría debe ser la identificación y eliminación de los factoresestructurales que distorsionan la comunicación.

El papel central que ocupa la comunicación en la propuesta teórica y política deHabermas lo lleva a preocuparse por la racionalización de la accióncomunicativa, siguiendo el camino tomado por Marx y Weber sobre ese tema. Laracionalidad final se dará cuando se supriman las barreras a la comunicación.El medio para hacerlo lo constituye la modificación en profundidad del sistemanormativo vigente. La evolución social no consiste, precisamente, en cambiosen el sistema de producción (en el cambio de las bases materiales, como diría el



110

110

marxismo original de Marx), sino en el transito de una sociedad racional en lacual la comunicación de las ideas se expondrá sin restricciones.

El mundo de la vida.

Habermas distingue en la sociedad dos niveles: el “sistema” y el “mundo de lavida”. La preocupación por el mundo de la vida es una extensión de la teoría dela acción comunicativa que relaciona a Habermas con Herbert Medad y, demanera principal, con Durkheim (la conciencia colectiva), Husserl, Schutz yLuckmann. Desde ya digamos que la acción comunicativa sucede siempre en elmundo de la vida.

El mundo de la vida –en una concepción similar a la de Parsons y a la deLuhmann-- está constituido por la cultura, la sociedad y la personalidad. Laracionalización de tal mundo implica una creciente diferenciación entre sus trescomponentes. Habermas destaca que el mundo de la vida representa el “puntode vista de los sujetos” que actúan en la sociedad. Pero para una perspectivaexterna a ella, para su análisis desinteresado, la sociedad aparece como unsistema con diferentes configuraciones estructurales (la familia, el estado, laeconomía, etc.) cuya racionalización progresiva las va alejando del mundo de lavida en un proceso de “colonización” de este último por el sistema. La luchacontra la explotación (en términos que vuelve a Habermas al marxismo), y losmovimientos sociales que buscan una mayor igualdad, mayores niveles deautorrealización, la paz y la preservación del medio ambiente (que constituyeuna de las reclamaciones del neomarxismo) deben contribuir a impedir una

“colonización” negativa del mundo de la vida y a buscar una convivenciaadecuada entre éste y el sistema.

La ética del discurso.

Habermas en su “Ética del discurso” (Prefacio de Manuel Jímenez Redondo), nosdice que:

Permítanme antes que nada explicar el carácter deontológico, cognitivista,formalista y universalista de la ética kantiana. Como Kant pretende limitarseestrictamente al conjunto de los juicios normativos susceptibles de

fundamentación, tiene que partir a su vez de un concepto estricto de moral. Laséticas clásicas se habían referido a todas las cuestiones de la <vida buena>; laética de Kant sólo se refiere ya a los problemas relativos a la acción correcta o justa. Los juicios morales explican cómo pueden solucionarse los conflictos deacción sobre la base de un acuerdo racionalmente motivado. En un sentidoamplio sirven para justificar acciones a la luz de normas válidas o la validez denormas a la luz de principios dignos de reconocerse. Pues el fenómeno básicoque la teoría moral ha de abordar y explicar es la validez deóntica, el deber ser,de mandatos y normas de acción.



111

111

En este aspecto hablamos de una ética deontológica . Ésta entiende la rectitud delas normas o mandatos por analogía con la verdad de una oración asertórica.Ello no obstante, la <verdad> moral de las Sollsätze, es decir, de las <oraciones

de deber> u oraciones deónticas (o proposiciones deónticas) no debe asimilarse,como ocurre en el intuicionismo anglosajón o en la ética germana de los valores,a la validez asertórica de las oraciones enunciativas.

Kant no confunde la razón teórica con la razón práctica. Yo entiendo la valideznormativa como una pretensión de validez análoga a la de verdad. En estesentido hablamos también de una ética cognitivista . Ésta tiene que poderresponder a la cuestión de cómo fundamentar los enunciados normativos. Y auncuando Kant elija la forma de un imperativo (<Actúa sólo conforme a aquellamáxima de la que al tiempo puedas querer que se convierta en una Leyuniversal>), el imperativo categórico adopta el papel de un principio de

justificación que selecciona y distingue como válidas las normas de acciónsusceptibles de universalización: lo que en sentido moral está justificado tienenque poderlo querer todos los seres racionales. En este aspecto hablamos de unaética formalista .

En la ética del discurso el lugar del imperativo categórico lo ocupa elprocedimiento de la argumentación moral. Y así cabe establecer a partir de él elprincipio <D>, que dice:

• Sólo pueden pretender validez aquellas normas que pudiesen contar con el

asentimiento de todos los afectados como participantes en un discursopráctico.

A su vez, el imperativo categórico queda rebajado a un principio deuniversalización <U>, que adopta en los discursos prácticos el papel de unaregla de argumentación:

• En el caso de normas válidas los resultados y consecuencias laterales que,para la satisfacción de los intereses de cada uno, previsiblemente se sigan dela observancia general de la norma tienen que poder ser aceptados sincoacción alguna por todos.

LECTURAS AFINES

Ética del discurso (Prefacio Manuel Jímenez Redondo)– Jürgen Habermas La filosofía del Derecho de Jürgen Habermas – Juan Antonio García Amado Teoría de la crisis – Jürgen Habermas



112

112

8. LA TÉCNICA DE LA PONDERACIÓN

Esta teoría es seguida por muchas personas en la actualidad y se presenta comouna técnica para la resolución de los denominados casos difíciles.

La técnica de la ponderación, de la que surge la táctica del balanceo tiene susorígenes en el Derecho Administrativo, más específicamente en el alemán.Donde se buscaba obtener una relación costo/beneficio por parte del Estado.Esta técnica de ponderación es una aplicación de un concepto más grande,propio también del Derecho administrativo que es el concepto deproporcionalidad. Incluso puede observarse como el art. 36 de nuestro CódigoContencioso Administrativo (Dto. Ley 01 de 1984) plantea la técnica deponderación de esta forma:

Artículo 36 C.C.A. Decisiones discrecionales: En la medida enque el contenido de una decisión, de carácter general o particular,sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma quelo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa .Negrillas y subrayado con intención.

Existen tres grandes autores, que recomiendo para este extenso pero interesantetema: Robert Alexy, Jürgen Habermas y Carlos Bernal Pulido, este últimocolombiano.

La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir,las normas que tienen la estructura de mandatos de optimización. Estas normasno determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan “que algo searealizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas yreales existentes”.8 Las posibilidades jurídicas están determinadas por losprincipios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciadosfácticos.

Poseedora de una clara finalidad economicista, según el profesor Oscar JoséDueñas Ruiz en su texto “ hermenéutica jurídica ”. Pienso que esta técnica de“balanceo” les dice a los jueces lo que deben tener en cuenta a la hora deexpedir sus fallos, como por ejemplo el impacto económico de los mismos (en

este caso identificando el interés común con los intereses del capital financieropor ejemplo). Algunos críticos dicen que la técnica de la ponderación consisteen limitar la justiciabilidad de de los derechos sociales. Por eso se les propone alos funcionarios judiciales que:

“La respuesta frente a un pluralismo de fines no es tanto lainterpretación meramente finalista y sistemática (conforme al finpredominante o absoluto), sino la técnica del balanceo oponderación entre derechos, fines, intereses y valores (…) Latécnica de ponderación es, según sus promotores, una forma másdesarrollada de hermenéutica teleológica” 6



113

113

En su libro de “hermenéutica jurídica ” el profesor de la Universidad del RosarioOscar José Dueñas Ruiz , realiza una crítica a esta técnica. Diciendo que:

“Ahora es invocada por los seguidores del nuevo derecho (…)Sería bueno indagar por qué se propone la ponderación y elbalanceo. Pienso que ello puede tener como concausa lo siguiente:algunos profesores de derecho que profesan el actual “nuevoderecho” (diferente del “nuevo derecho” de la década de 1930 quetenía un fuerte componente social) alababan la jurisprudencia dela Corte Constitucional; pero en 1999, esos seguidores de la CorteConstitucional (que despreciaban la anterior producción jurídicanacional) se asustaron porque siete de los nueve magistradosprodujeron conocidas sentencias a favor de los usuarios delsistema UPAC, de los cotizantes de las EPS, de los aspirantes a

jubilados, de los trabajadores a quienes no se les pagaba unsalario y de los pensionados a quienes no se les pagaba susmesadas; es decir “fallos a favor del pueblo”. Especialmente sealarmaron con la sentencia C-481 de 1999 y la T-568 de 1999 quedijeron que la función del Emisor no era solo controlar el déficitfiscal y que los derechos sociales son derechos humanos.Indudablemente todos estos fallos cuestionan en modeloeconómico neoliberal y entonces los áulicos del “nuevo derecho”fueron presurosos a nutriste de la técnica de la ponderación queahora “enriquecen” co la táctica del balanceo que propusoNorteamérica en la década de 1940” 7

El sistema de ponderar permite afirmar que según como se maneje la teoría dela ponderación el resultado será diferente. Pues existe una relatividad. Porejemplo el concepto de libertad no es el mismo para un socialista que para unliberal, por lo tanto la ponderación variará y dependerá de esa relatividad.

Existen también otras críticas al juicio de ponderación, por ejemplo, el español Juan Antonio García Amado plantea la escasa relevancia que éste ha tenido.Entre otras críticas García Amado sostiene:

1) “La ponderación [Abawägung], como método, no tieneautonomía, pues su resultado depende de la interpretación de

las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso”.

2) “Cuando los Tribunales Constitucionales dicen que ponderan,en realidad, lo que siguen aplicando el tradicional métodointerpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte laterminología y con menor rigor argumentativo, pues dejan deargumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones:las razones y valoraciones que determinan sus eleccionesinterpretativas”.

3) “Si lo anterior es cierto, implica que no hay diferenciascualitativas y metodológicamente relevantes entre: (i) reglas y



114

114

principios; y (ii) decisiones de casos constitucionales y casos delegislación ordinaria”.

4)

“Todo esto implica que todo caso, tanto de legalidad ordinariacomo constitucional, puede ser presentado, decidido yfundamentado como caso de conflicto entre principios (inclusoconstitucionales) o de subsunción bajo reglas. Esto másconcreto quiere decir: (i) Que todo caso de legalidad ordinariapuede ser transformado en caso de conflicto de principios. (ii) Que todo caso de los que deciden los TribunalesConstitucionales puede reducirse a un problema desubsunción de hechos bajo (la referencia de) enunciados, conla necesaria mediación, por tanto, de la actividadinterpretativa, es decir, de decisiones de atribución designificado (de entre los significados posibles”. 9

Como podemos apreciar, las críticas no son escasas. Pero también es necesario,cuando de ponderación, se habla, tocar el tema del famoso test deproporcionalidad (usado por nuestra Corte Constitucional) pues este “examen”es una clara expresión de la teoría que nos precede.

El principio de de proporcionalidad, con sus tres sub-principios: idoneidad,necesidad y estricta proporcionalidad, presenta una carencia operativa en estosúltimos, y de cierta forma son triviales o prescindibles, pues las magnitudessobre las que se aplican, es decir, lo que se “pesa” o “balancea” o el resultado deesto, esta igualmente condicionado por las interpretaciones previas de las

normas aplicables al caso hechas por el tribunal o el juez. En últimas, es la“Conciencia valorativa del Tribunal” como la define García Amado lo quedetermina en concreto que es lo que se ha de “pesar” en cada platillo de esa balanza imaginaria.

Lo anterior es comprobado por un análisis realizado por Robert Alexy a tressentencias alemanas. Aplicando a cada una un sub-principio (idoneidad,necesidad y estricta proporcionalidad).

La conclusión anterior sobre la ponderación y los “test de proporcionalidad”hace extensible y revive la posición planteada por Alf Ross quien nos indica quela interpretación jurídica obedece más a una política y a un estudio de

costumbres y tradiciones que a una ciencia auxiliar del derecho. Vemos como laponderación es manejable y manipulable por la interpretación, pero recordemosque esta interpretación está guiada por consideraciones políticas e ideológicasde quien la hace. Recordando a Ross:

“… tenemos que analizar la práctica de los tribunales y tratar dedescubrir los principios y reglas que realmente los guían en eltránsito de la regla general a la decisión particular”.

La práctica interpretativa en los tribunales no nos permitiráencontrar reglas fijas ni principios de interpretación vigentes. Lo



115

115

máximo a lo que podemos aspirar es a detectar “un estilo demétodo o estilo de interpretación” (…) LA INTERPRETACIÓN ESPOLITICA JURÍDICA Y NO CIENCIA DEL DERECHO” 10

Ligado a esta característica de la interpretación está el caso difícil que hace máscompleja y peligrosa una apertura total a la teoría de la ponderación. Puestengamos en cuanta que la interpretación constitucional está expuesta a latentación de romper la cadena de argumentación cuando desemboca en el juiciomeramente subjetivo. En este sentido Hans Albert sostiene:

“Uno suele hablar –con relación a afirmaciones cuya justificación conargumentos no se quiere continuar- de auto-evidencia, de auto-

justificación, de fundamentación en conocimiento inmediato… oindicar en otra manera que uno está dispuesto a interrumpir elregreso de argumentación en un punto dado…, declarando estemismo el punto arquimédico de la cognición.” 11

Por la anterior razón se debe definir muy bien la interpretación a la hora de un juicio de ponderación. Sobre todo se debe establecer, como lo denominóMatthias Herdegen las “reservas de interpretación”. Aquellas materias donde nose puede aplicar un método interpretativo pues se podría modificar el núcleo,por ejemplo, de un derecho fundamental trastocando la esencia de éste ygenerando inestabilidad e incluso inseguridad jurídica. En pocas palabras, esevitar que la interpretación desfigure o maneje a su antojo el contenido de underecho, que, en principio, debe tener un núcleo fijo e invariable.

LECTURAS AFINES

Estructura y límites de la ponderación – Carlos Bernal Pulido



116

Modulo Teoría de La Argumentación Jurídica -Completo- (Sin Hipervínculos)

Documents

Transcript of Modulo Teoría de La Argumentación Jurídica -Completo- (Sin Hipervínculos)