ÍNDICE - IETeI · 2017-12-02 · A modo ejemplificativo, podemos citar el antecedente de la...
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ÍNDICE Introducción..........................................................................................................2 1- Control Posterior de los fondos públicos. ....................................................... 3 2- El Tribunal de Cuentas como órgano de control externo. .............................. 4 3- Jurisdicción de Responsables. Función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas de Santa Fe........................................................................................... 6 3.1- Responsables de rendir cuentas.................................................................7 3.2- Responsables solidarios............................................................................. 9 3.3- Relación contable de hecho y derecho....................................................... 9 4- Cambio de responsables: aspectos formales a tener en cuenta..................10 4.1- Alcance de la responsabilidad contable.................................................... 10 4.2- El caso del obligado indirecto................................................................... 11 4.3- Etapas del Juicio de Responsabilidad...................................................... 11 5- Juicio de Cuentas. Importancia......................................................................12 6- Juicio de Cuentas o procedimiento por falta de presentación de rendición. Etapas................................................................................................................ 13 7- Importancia de la determinación de la responsabilidad de funcionarios, agentes o terceros que administren fondos públicos, por posibles daños al erario y los procesos que con posterioridad se inicien. .................................... 14 8- Legitimación pasiva........................................................................................18 8.1- El criterio de primacía de la “persecución administrativa”........................ 20 9- El precedente “F.M” de la Secretaría de Sala I del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe........................................................................................ 21 12- Conclusión....................................................................................................29 BIBILIOGRAFÍA..................................................................................................32 1
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ÍNDICE
Introducción..........................................................................................................2
1- Control Posterior de los fondos públicos. .......................................................3
2- El Tribunal de Cuentas como órgano de control externo. ..............................4
3- Jurisdicción de Responsables. Función jurisdiccional del Tribunal de
Cuentas de Santa Fe...........................................................................................6
3.1- Responsables de rendir cuentas.................................................................7
3.2- Responsables solidarios.............................................................................9
3.3- Relación contable de hecho y derecho.......................................................9
4- Cambio de responsables: aspectos formales a tener en cuenta..................10
4.1- Alcance de la responsabilidad contable....................................................10
4.2- El caso del obligado indirecto...................................................................11
4.3- Etapas del Juicio de Responsabilidad......................................................11
5- Juicio de Cuentas. Importancia......................................................................12
6- Juicio de Cuentas o procedimiento por falta de presentación de rendición.
Etapas................................................................................................................13
7- Importancia de la determinación de la responsabilidad de funcionarios,
agentes o terceros que administren fondos públicos, por posibles daños al
erario y los procesos que con posterioridad se inicien. ....................................14
8- Legitimación pasiva........................................................................................18
8.1- El criterio de primacía de la “persecución administrativa”........................20
9- El precedente “F.M” de la Secretaría de Sala I del Tribunal de Cuentas de la
Provincia de Santa Fe........................................................................................21
12- Conclusión....................................................................................................29
BIBILIOGRAFÍA..................................................................................................32
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Introducción
La existencia de los Órganos de Control Externo del Sector Público no
financiero puede encontrar su principal fundamento en el Principio General del
Derecho que “impone al administrador de bienes ajenos, el deber de rendir
cuentas de su gestión”1.
Dentro de sus funciones, encontramos la de:
1. Administración Activa
2. Fiscalizadora: control de legalidad de la actividad administrativa de la
Hacienda Pública
3. Jurisdiccional
4. De asesoramiento.
En el presente trabajo, nos abocaremos al desarrollo de la función
jurisdiccional, dentro del proceso de control posterior de los fondos públicos.
En particular, desarrollaremos los componentes teóricos y teleológicos tanto de
los juicios de cuenta y de responsabilidad, como los de los distintos tipos de
responsabilidad (administrativa, contable, civil, penal).
El referido desarrollo, será ejemplificado con el precedente “F.M.” (Expediente
Nº 00901-0042277-9 TCP) de la Sala I del Tribunal de Cuentas de la Provincia
de Santa Fe (TCP) y la peculiar figura del “Cuentadante Accidental2” previsto
en el artículo 213º de la Ley Nº 12.510 de Administración, Eficiencia y Control
de la Provincia de Santa Fe (LAEC).
Del mismo modo, referiremos a las construcciones realizadas por autores
europeos, respecto de la situación de estos supuestos, en su ámbito de
desarrollo (España, Suecia) y como los cambios de paradigmas de la teoría de
1La importancia de la rendición de cuentas como pilar del Estado moderno, ya se encontraba contemplada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 15º fijaba que “La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración”. Ivanega, Miriam en www.lapoliticaonline.com/nota/73883/2 Artículo 213 LAEC.- Los agentes y funcionarios del sector público provincial o entidades sujetas al control del Tribunal, a quienes se haya confiado en forma permanente, transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir, transferir, custodiar, administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores, especies o bienes del Estado, son responsables de la administración pública provincial y están obligados a rendir cuenta de su gestión, en la forma y tiempo que dispone la presente ley y su reglamentación. La obligación se extiende a la gestión de los créditos del Estado, e implica responsabilidad por las rentas que se dejan de percibir, las entregas indebidas de bienes a su cargo o custodia o la sustracción o daño de los mismos, salvo que se compruebe inexistencia de culpa o dolo.
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la Nueva Gestión Pública, nos obligan a replantear la definición, composición y
hasta quizás, la función de los Tribunales de Cuentas, como pilares de la vida
institucional, republicana y democrática.
1- Control Posterior de los fondos públicos.
¿Tienen real valor institucional los órganos de control externo? Consideramos
que sí, debido a que en la actualidad se le está dando una importancia
creciente al papel del control externo como pilar de integridad, como piedra
angular de las políticas públicas de prevención y lucha contra la corrupción y el
fraude. En este sentido, se sostiene que el control externo puede y debe jugar
un papel relevante en relación con el derecho a una buena administración3. Por
ello, resulta tan trascendente la introducción en el debate público de nuevos
conceptos de contenido tan profundos como “integridad”, “ética pública” o
“credibilidad”, los que están señalando un camino de reforma de lo público y de
su control por el que ya están transitando las instituciones más avanzadas.
Hay que luchar contra la corrupción y establecer más controles y más eficaces,
porque lo que está en cuestión no es sólo la confianza ciudadana en el
potencial transformador de lo público: la amenaza va mucho más allá y afecta
al propio funcionamiento de la democracia representativa tal y como la
conocemos hasta ahora.
Notamos que los ciudadanos quieren participar, pero sobre todo quieren
confiar en gestores honestos y administradores honrados. Quieren buenos
funcionarios, buenos profesionales. Y también quieren más transparencia. Y
participación real e informada. Poder opinar con conocimiento de causa.
Disponer de datos, de información y también de formación adecuada como
para implicarse en la toma de decisiones. Los ciudadanos quieren que cada
cual haga bien su trabajo, su misión. Con eficacia y eficiencia, con honestidad
y transparencia. Rindiendo cuentas y asumiendo responsabilidades.
3 Benítez Palma, Enrique, “Apuntes sobre el papel del control externo en el ámbito del derecho a una Buena Administración”. Ponencia presentada en el Congreso Gigapp 2015. Revista de Auditoría Pública, Nº 67, pags. 7-22, Año 2016.
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A modo ejemplificativo, podemos citar el antecedente de la Universidad de
Gotemburgo, quién puso en marcha “The Quality of Government Institute”4,
liderado por el reputado especialista internacional en la materia, profesor Bo
Rothstein. Su documento de trabajo número 15, del año 2015, firmado por
María Gustavson, se pregunta si la buena auditoría genera calidad de
gobierno. El resultado de sus investigaciones empíricas muestra una robusta
correlación positiva entre la existencia de un marco de control del sector
público vinculado con las actividades de auditoría y la mejora de su
comportamiento y de sus indicadores. Una prueba más de la necesidad de
contar con un marco estable de control externo, con medios, continuidad y
capacidad de influencia sobre los decisores públicos.
Las instituciones las hacen las personas y a ellas corresponde dotarlas de
legitimidad y credibilidad. Apostar por la independencia o plantear el papel del
control externo como un pilar fundamental del marco nacional de integridad
debe ir acompañado por la efectiva independencia, profesionalidad y
objetividad de sus trabajos. Hay que evitar que los informes se conviertan en
un arma arrojadiza y cuestionar las conclusiones obtenidas a partir de trabajos
de campo bien definidos y de la suficiente evidencia empírica. Hay que
acostumbrarse a la incomodidad que supone la fiscalización externa e
independiente. Hay que velar por el cumplimiento de los mandatos legales y
estatutarios. Y por supuesto hay que demostrar una profunda coherencia con
los valores que se dicen defender.
2- El Tribunal de Cuentas como órgano de control externo.
La mayoría de los Estados Provinciales argentinos5, en sus constituciones
otorgan rango constitucional al control externo por medio de “un Tribunal de
Cuentas”.
4 http://www.qogdata.pol.gu.se/data/qog_exp_15.pdf5Chaco, Chubut, Tierra del Fuego, San Juan, Neuquén, Río Negro, Formosa, Jujuy, San Luis, Catamarca, Córdoba, San Luis, La Rioja, Santiago del Estero, Mendoza, Misiones, Entre Ríos, La Pampa, Santa Cruz, Corrientes, Buenos Aires y Santa Fe
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La Constitución Nacional incorpora recién en el año 1994 un órgano de control
externo que denomina Auditoría General de la Nación (AGN) en su artículo 85º.
La Unión Europea, adopta para el control externo de los recursos provenientes
de la extraordinaria recaudación del arancel externo común y su aplicación en
programas para el crecimiento económico de los estados partes, el Tribunal de
Cuentas de la Unión Europea, integrado por un representante por cada nación
que eligen un presidente; este modelo de Tribunales de Cuentas, como se
puede observar es el ideal para hacer eficiente el control externo.
Siguiendo la distinción que realiza el CPN Acebal6, los sistemas conocidos en
el mundo, de control externo de la hacienda pública y la pertinente ejecución
de los presupuestos de recursos y gastos, básicamente pueden ser estudiados
en cuatro (4) grupos:
• Los Tribunales de Cuentas
• Las auditorías
• Mixtos
• Los Tribunales de Cuentas y auditorías con amplias facultades para
emitir fallos referidos a cuentas públicas y auditorías de gestión de
eficiencia y eficacia.
Los tribunales de cuentas en sus modalidades tradicionales se originan en
aquellos antiguos juicios de residencia que se efectuaban a los
administradores y recaudadores de rentas por la corona española.
Los juicios de cuentas poseen muchas similitudes con algunos procesos que
se desarrollan en el ámbito del Poder Judicial. El funcionario público
responsable determinado por ley, que recauda y administra fondos públicos,
está obligado a “rendir cuentas” de dicha gestión. Se debe presentar ante ese
órgano, compuesto por contadores, explicar los actos desarrollados y con
medios de prueba válidos y suficientes, conforme a la ley, solicitar el fallo del
órgano que posee competencia para ello. 6Acebal, Oscar Ricardo, Pardo, Marcelo Manuel y Jenefes, Hugo, “Gestión y administración financiera en organismo públicos, responsables y responsabilidades”. 1º Edición. Mave Editora. Corrientes, 2011. Págs. 98 y ss.
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3- Jurisdicción de Responsables. Función jurisdiccional del Tribunal de
Cuentas de Santa Fe.
Como manifestáramos anteriormente, en nuestra Provincia de Santa Fe la
función jurisdiccional de los Tribunales de Cuentas comprende:
− El Juicio de Cuentas
− El Juicio de Responsabilidad
Ambos procedimientos justifican su existencia en la finalidad de calificar la
“responsabilidad administrativa patrimonial” entendida como la que surge a
consecuencia del perjuicio causado en el patrimonio del Estado por parte de
los agentes o funcionarios de la Administración Pública Provincial.
La responsabilidad patrimonial es determinada en un juicio de responsabilidad
subjetiva, que se da por actos, hechos u omisiones de los agentes o
funcionarios de la Administración Pública Provincial o por la violación de las
normas que regulan la gestión hacendal, susceptible de producir perjuicio en el
patrimonio del Estado. Esta es por circunstancias ajenas a las rendiciones de
cuentas.
Dan lugar al juicio de responsabilidad administrativa que instruirá el Tribunal de
Cuentas, los actos, hechos u omisiones de los agentes o funcionarios de la
Administración pública provincial o la violación de las normas que regulan la
gestión hacendal, susceptibles de producir perjuicio en el patrimonio del
Estado.
El procedimiento para determinar dicha responsabilidad tiene por finalidad: a)
determinar la existencia del perjuicio económico; b) identificar a los
responsables; c) determinar el monto económico; d) condenar al responsable
al pago del daño.
En el ejercicio de su función jurisdiccional, los Tribunales de Cuentas gozan de
autonomía e independencia, imponiendo el respeto de principios respaldados
constitucionalmente como el debido proceso legal y el juez natural. El
juzgamiento que le compete posee las notas de exclusivo y excluyente y hace
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cosa juzgada en sede administrativa. Cabe aclarar que por “jurisdicción” se
entiende la facultad de declarar lo que es derecho en el caso concreto. Por lo
tanto, son características del acto jurisdiccional:
- La intervención de un órgano imparcial, es decir, un tercero ajeno al conflicto.
- La observancia de determinadas formas, previas a la decisión, que garanticen
la efectividad del derecho de defensa (principio del debido proceso).
- El efecto de cosa juzgada atribuible a la respectiva decisión7.
3.1- Responsables de rendir cuentas
Los requisitos que deben existir para la exigencia de la responsabilidad
contable por el Tribunal de Cuentas son:
a) sólo pueden incurrir en responsabilidad contable aquellas personas que, en
sentido amplio, tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, es
decir, no sólo las autoridades o funcionarios, sino cualquier persona al servicio
de la Administración que gestione fondos públicos. Es decir, que deben rendir
cuenta de su gestión: 1) los agentes y funcionarios del sector público provincial
o entidades sujetas al control del Tribunal, a quienes se haya confiado en
forma permanente, transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir,
transferir, custodiar, administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores,
especies o bienes del Estado; 2) toda persona de existencia física o ideal que,
sin pertenecer al Estado, reciba de éste fondos, valores, especies, cualquiera
fuere el carácter de la entrega y siempre que la misma no constituya
contraprestación, indemnización o pago de bienes o servicios.
b) debe existir un menoscabo en los caudales públicos que resulte efectivo,
valuable económicamente e individualizado.
c) la responsabilidad debe desprenderse de las cuentas que deben rendir los
encargados de administrar fondos públicos. Si la infracción no se desprende de
las cuentas, puede existir otro tipo de responsabilidad, pero no la contable.
7Rezzoagli, Bruno Ariel, “Los tribunales de cuentas en la República Argentina. Fiscalización y Jurisdicción”. 1º Edición. Librería Cívica. Santa Fe, 2010. Págs. 119 y ss.
7
Por ello, sostenemos que el ámbito de la responsabilidad contable es más
amplio que el de la responsabilidad administrativa exigible a las autoridades y
demás personal a su servicio, dado que aquélla se extiende también a “toda
persona de existencia física o ideal que, sin pertenecer al Estado, reciba de
éste fondos, valores o especies, cualquiera fuere el carácter de la entrega y
siempre que la misma no constituya contraprestación, indemnización o pago
de bienes o servicios”8.
No todos los servidores públicos son cuentadantes ni todos los cuentadantes
son necesariamente servidores públicos. Sino que, acorde con los artículos
213º y 214º de la ley provincial 12510 (LAEC), son responsables de la
administración pública provincial y están obligados a rendir cuenta de su
gestión (cuentadantes):
- Los agentes y funcionarios del sector público provincial o entidades sujetas al
control del tribunal, a quienes se haya confiado en forma permanente,
transitoria o accidental, el cometido de recaudar, percibir, transferir, custodiar,
administrar, invertir, pagar o entregar fondos, valores, especies o bienes del
Estado;
- Toda persona de existencia física o ideal que, sin pertenecer al Estado, reciba
de éste fondos, valores o especies, cualquiera fuere el carácter de la entrega y
siempre que la misma no constituya contraprestación, indemnización o pago
de bienes o servicios.
Desde una perspectiva formal, son cuentadantes aquellos a los que las normas
contables y presupuestarias atribuyen el deber de rendir cuentas ante el
Tribunal de Cuentas y desde un punto de vista funcional, todos los que deben
justificar la gestión de ingresos y la realización de gastos de las entidades
públicas por haberse hecho cargo de los mismos en virtud del contenido
teórico o real de las funciones que tienen asignadas9.
8Artículo 214, LAEC. 9Cortell Giner, R., “La responsabilidad contable y su enjuiciamiento: principios generales”, en Revista Española de Control Externo, Nro. 4, Vol. 2, Madrid, 200. Pág. 121.
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3.2- Responsables solidarios
Los titulares de los servicios administrativos-financieros de los Poderes
Legislativo y Judicial, de los Ministerios, de las Secretarías de Estado, entes
descentralizados y demás organismos sujetos al contralor del Tribunal de
cuentas, se constituyen en obligados indirectos por el monto de la inversión
final, que se encuentren bajo su dependencia, para ponerla a disposición del
Tribunal, en la forma y plazos que éste establezca10.La omisión o negligencia
en el cumplimiento del deber de requerir la rendición de cuentas y de informar
al Tribunal de Cuentas en caso de incumplimiento del responsable de la
inversión final, genera responsabilidad solidaria con el obligado directo.
3.3- Relación contable de hecho y derecho
La responsabilidad contable no requiere la existencia de una relación jurídica
de función o empleo. La relación contable puede darse tanto respecto de
agentes públicos, tengan asignada o no las funciones que definen que sea
cuentadante, como terceros. La relación contable se establece entre el Estado
y aquel que debe justificar su gestión de caudales públicos mediante una
rendición, que en algunos supuestos legalmente establecidos puede ser
satisfecha con la acreditación de haber transferido los caudales públicos a otro,
quién con ello se pone en situación de obligado a rendir. Ahora bien, la relación
contable puede ser de hecho o de derecho. Es de derecho cuando está
regulada legalmente. Es de hecho cuando se dispone de caudales públicos sin
tener autorización legal.
La ley 12510 acoge un concepto funcional de cuentadante puse se refiere a
todos los que deben justificar la gestión de ingresos y la realización de gastos
(incluye la gestión del patrimonio de entidades públicas) relacionados con la
hacienda pública, por haberse hecho cargo de los mismos en virtud del
contenido teórico o real de las funciones asignadas o el hecho acontecido.
10Artículo 215, LAEC.
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4- Cambio de responsables: aspectos formales a tener en cuenta
El elemento subjetivo que compone la responsabilidad contable, está
relacionado con el sector público y con los agentes del mismo, que pueden dar
lugar a un ilícito contable (haciendo el término más abarcativo, se los podría
denominar cuentadantes)11.
La responsabilidad contable vendría a ser una obligación de dar, que nace del
menoscabo causado en los caudales públicos por parte del cuentadante que
incumplió su obligación de rendir cuenta o por existir discrepancia entre la
descripción documental y la realidad que se pretende describir.
4.1- Alcance de la responsabilidad contable
La responsabilidad contable alcanza tanto a personas físicas como jurídicas,
mientras que la responsabilidad penal, por ejemplo, salvo casos muy
excepcionales alcanza sólo a personas físicas12. Cabe destacar que en la
actualidad, existe un proyecto de ley enviado el pasado 20/10/2016, tendiente
a establecer un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas
por delitos cometidos contra la Administración Pública y por el Cohecho
Transnacional tipificado en el artículo 258 bis del Código Penal.
Junto con la mayoría de la doctrina administrativista, sostenemos que la
responsabilidad contable es objetiva, es decir que se atribuye responsabilidad
a los cuentadantes poniendo énfasis en el resultado: basta con la ausencia de
rendición o que la cuenta esté insuficientemente documentada, para imputar
responsabilidad contable, sin importar si el cuentadante obró con culpa,
11Vacas, García Alós, L., “La pieza separada como actuación previa a la exigencia de responsabilidad contable en vía jurisdiccional: aspectos subjetivos y objetivos”, en Tribunal de Cuentas, Seminarios 1994-1995, Asociación de Censores Letrados y Contables y Servicio de Estudios del Tribunal, Madrid, 1996, págs. 29 y 30.12 En la actualidad en la Argentina la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra prevista únicamente en determinados regímenes especiales —algunos más administrativos, contravencionales o mixtos, que penales, como por ejemplo, en el Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995 (ley 19.359), en las infracciones a la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156), en la Ley de Abastecimiento (ley 20.680), en el Régimen Penal Tributario (ley 24.769) y en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241), en el Código Aduanero (ley 22.415), y para los delitos de Lavado de Activos de Origen Delictivo (ver arts. 303 y 304 del CP, según ley 26.683); como así también en los delitos de uso indebido de información privilegiada o manipulación de valores negociables en la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de esos instrumentos financieros (ver arts. 307/313 del CP, según ley 26.733). Para mayor desarrollo ver: “Responsabilidad penal de personas jurídicas: un compromiso internacional en materia de lucha contra la delincuencia organizada” por Luis F. Arocena, Juan P. García Elorrio. Revista Derecho Penal. Año II, N° 4. Ediciones Infojus, p. 3. Id SAIJ: DACF130103.
10
negligencia o dolo.
4.2- El caso del obligado indirecto
Obligado indirecto es a quien se le han confiado fondos o bienes del Estado
para ser transferidos a otros sujetos. La ley les impone dos obligaciones: a)
transferir y b) requerir la rendición de cuenta a los responsables de la inversión
final. Hasta que transfiere es obligado directo por ese deber. En relación, bajo
el apercibimiento de constituirlo en deudor solidario con el obligado directo, le
impone el deber de requerir la rendición de cuentas y de informar al TCP en
caso de incumplimiento del responsable de la inversión final. El así obligado
rinde cuenta acreditando la transferencia y dando cuenta de las gestiones
instadas para que se acompañe la rendición por el obligado directo.
4.3- Etapas del Juicio de Responsabilidad
En el particular caso del TCP de Santa Fe, el procedimiento jurisdiccional es
llevado adelante en dos (2) etapas, por diversos estamentos internos:
1. Etapa sumarial: es ordenada por la Secretaría de Sala respectiva, a través
de la Fiscalía Jurídica. Puede instruirse: por el Tribunal de Cuentas o por la
Jurisdicción u organismo que cometió la irregularidad. El plazo será de sesenta
(60) días, prorrogables hasta ciento veinte (120) como máximo.
El instructor debe emitir dictamen precisando: cargos a formular, individualizar
a los responsables y elevar lo actuado al TCP por medio de la Sala
correspondiente.
2. Etapa ante el TCP: (artículo 232º13, LAEC). En la Provincia de Santa Fe,
este artículo fue reglamentado por la Resolución Nº 0010/06 TCP.
La Sala dicta una resolución que puede ordenar: el archivo de las actuaciones,
la ampliación del sumario o el emplazamiento por veinte (20) días a los
presuntos culpables para que comparezcan y formulen su descargo.
13Artículo 232.- La sala debe dictar resolución, adoptando alguna de las alternativas siguientes: a) Archivo de las actuaciones por considerar que no ha existido responsabilidad ni daño; b) Ampliación del sumario; o c) Emplazamiento por veinte (20) días a los presuntos culpables, para que comparezcan y formulen su descargo.
11
Contestada la imputación se realiza un análisis de la prueba por el período de
treinta (30) días14. En caso de dictarse una resolución condenatoria, se debe
determinar: la suma o multas aplicables15 o las medidas disciplinarias a
adoptar16
5- Juicio de Cuentas. Importancia
En el caso comentado, al igual que en el resto de las provincias que adoptan el
sistema de control externo del modelo continental-europeo, el denominado
“Juicio de Cuentas” corresponde a un tipo de procedimiento administrativo, que
se sustancia en el ámbito de los Tribunales de Cuentas provinciales (y en
algún caso ante los organismos de control interno) y que a nivel nacional fue
suprimido por la Ley Nº 24156, a partir de la modificación del sistema de
control.
En este proceso, se intenta determinar la responsabilidad contable, por lo que
es un “juicio de responsabilidad objetiva”.
El juicio de cuentas surge como consecuencia del menoscabo causado en los
caudales públicos constatable por el TCP en el examen de las cuentas o
derivado de su falta de presentación, por parte de las personas que tienen a su
cargo el manejo, la administración o custodia de los mismos.
Nace siempre de la relación que existe entre el Tesoro Público y los obligados
a rendirle cuentas (cuentadantes).
Sus requisitos son:
• está dirigido solo para aquellas personas que manejan caudales
públicos.
14Artículo 233: Contestada la imputación, se procede al análisis de la prueba ofrecida por el enjuiciado y todo otro elemento que se considere pertinente para la dilucidación de los hechos, trámite que debe cumplirse en el término de treinta (30) días.15Articulo 235: Si la resolución fuere condenatoria, debe fijar la suma que deba abonar el responsable, bajo apercibimiento que en caso de no satisfacerse el cargo dentro de los diez (10) días de la notificación, se dará intervención a Fiscalía de Estado, para su ejecución judicial.16Articulo 236: Cuando del juicio de responsabilidad se compruebe que no se ha producido daño alguno para la hacienda pública, pero sí la existencia de procedimientos irregulares, el Tribunal puede imponer multas graduadas con arreglo a lo previsto en el Artículo 203° inciso z) de la presente, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que adopten los superiores del imputado.
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• debe existir menoscabo valuable económicamente
• debe desprenderse de las cuentas que rinden los encargados de
administrar fondos públicos
• la posibilidad de eximirse de dicha responsabilidad se da cuando el
inferior jerárquico advierte por escrito, luego de haber recibido órdenes
de hacer o no hacer17.
6- Juicio de Cuentas o procedimiento por falta de presentación de
rendición. Etapas
El primer examen de “las cuentas” se realiza en el ámbito de las Delegaciones
Fiscales que el TCP posee en cada una de las jurisdicciones que integran el
Gobierno Provincial. Dichos estamentos, están conducidos por un Contador
Fiscal Delegado y el procedimiento fijado en la LAEC.
A- El Contador Fiscal examina la cuenta.
B- En caso de encontrar defectos puede realizar un requerimiento conminatorio
(que no es recurrible).
C- Puede aprobar la cuenta, mantener el reparo o realizar un pedido de
emplazamiento18.
D- Se eleva el expediente para su tratamiento por parte de la Sala respectiva,
la que puede resolver aprobar la cuenta o iniciar el Juicio de Cuentas19.
E- El emplazado dispone de quince (15) días, ampliables por sesenta (60) días
más, para efectuar su descargo.
17Articulo 217: Los hechos u omisiones violatorios de disposiciones legales o reglamentarias, generan responsabilidad personal y solidaria para quienes los dispongan, ejecuten o intervengan en alguna de las etapas de su cumplimiento. Si de tales hechos u omisiones, no se derivare perjuicio para el fisco, el Poder Ejecutivo o la autoridad a quien competa superar el vicio, puede optar por su convalidación, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias aplicables al responsable de la transgresión, circunstancia que debe hacerse constar en el decisorio que al efecto se dicte. Los agentes o funcionarios que reciban órdenes de hacer o no hacer, deben advertir, por escrito, a su respectivo superior, sobre toda posible infracción que traiga aparejado el cumplimiento de dichas órdenes. Si no obstante la referida prevención, el superior insiste en su orden, también por escrito, cesa para el inferior toda responsabilidad, trasladándose a aquel.18Articulo 220: Contestado el requerimiento o vencido el plazo otorgado para hacerlo, el Contador fiscal se debe expedir por: a) La aprobación de la cuenta; b) El mantenimiento del reparo o en su caso, pedido de emplazamiento si la rendición no hubiera sido presentada; En cualquier supuesto, debe elevar las actuaciones a la sala correspondiente, por medio de la Fiscalía General del Tribunal de Cuentas, solicitando, en su caso, la sustanciación de medidas previas.19Articulo 221: Previo dictamen de la Fiscalía General, la Sala debe resolver la aprobación o la iniciación del juicio de cuentas respectivo.
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F- Luego de esto, la Sala debe dictar una Resolución para: aprobar la cuenta,
interlocutoria (solicita antecedente u otras pruebas), condenatoria (determina el
cargo e intima al pago del mismo en un plazo de treinta (30) días20.
H- En el caso de incumplimiento del fallo, se derivarán los actuados a Fiscalía
de Estado de la Provincia, para su ejecución judicial21.
I- El cese de la responsabilidad se produce cuando transcurre el plazo de
tiempo necesario para la presentación y análisis de la Cuenta de Inversión22.
7- Importancia de la determinación de la responsabilidad de funcionarios,
agentes o terceros que administren fondos públicos, por posibles daños
al erario y los procesos que con posterioridad se inicien.
La responsabilidad de los funcionarios es sustancialmente una garantía, ello
sin perjuicio de valorar que el primer interesado en que el principio de
juridicidad se cumpla resulte ser el propio Estado. De ese modo, la sanción
disciplinaria, política, penal o patrimonial frente a acciones u omisiones
contrarias a derecho, se presenta como un factor preventivo o de disuasión
para que los agentes públicos que, por las razones que fueren, se sintieren
tentados de actuar de un modo contrario a derecho, eviten actuar en forma
irregular23.
Como dijimos en el punto 1- del presente trabajo, la introducción en el debate
20Articulo 223.- Contestado el emplazamiento o vencido el término acordado para la respuesta sin que ella se produzca, previo dictamen del Contador fiscal y de Fiscalía General, la Sala dictará resolución, que puede ser: 1. Aprobatoria de la cuenta, declarando total o parcialmente liberado al responsable emplazado; 2. Interlocutoria, cuando aún haya que recurrir a antecedentes, diligencias o pruebas que no hubieran podido considerarse hasta entonces; 3. Condenatoria, determinando el cargo e intimando su pago en el término de treinta (30) días.21Articulo 224.- Si el pago del cargo no se cumpliere en el término establecido en el fallo condenatorio, se debe dar intervención a Fiscalía de Estado a los fines de su ejecución judicial.22Articulo 225.- Si al cumplirse el plazo con que cuenta el Tribunal de Cuentas para expedirse sobre la Cuenta de Inversión, quedarán rendiciones de cuentas correspondientes a ese período sobre las que este Órgano de Control no haya emitido la pertinente resolución aprobatoria, interlocutoria o de formulación de cargo, solo por causas debidamente fundadas, el Tribunal de Cuentas podrá expedirse sobre las mismas hasta la presentación, por parte del Poder Ejecutivo, de la Cuenta de Inversión del ejercicio siguiente. Transcurrido el plazo estipulado en el presente artículo, sin que el Tribunal de Cuentas haya emitido resolución interlocutoria o condenatoria sobre una rendición de cuentas, cesa la responsabilidad de los obligados, salvo incumplimiento, por parte de éstos, de los plazos de presentación de la rendición o de respuesta a los requerimientos realizados por el Tribunal de Cuentas, en cuyo caso el mismo podrá aprobar la rendición de cuentas o formular el cargo e intimar el pago de conformidad al inciso c) del artículo 223º de la presente ley, hasta la finalización de ese ejercicio.23Ivanega, Miriam M., “De las Responsabilidades de los Funcionarios Públicos” en Revista de Estudios de Derecho Público” de la Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Primera Edición, Diciembre de 2013. Pág. 1034.
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público de nuevos conceptos innovadores como “integridad”, “ética pública” o
“credibilidad” están señalando un camino de reforma de lo público y de su
control por el que ya están transitando las instituciones más avanzadas.
En ese entorno, la rendición de cuentas se vincula estrechamente con el
sistema democrático y con la denominada “gobernanza”. Como elemento
esencial del Estado de Derecho actual, sus bases y objetivos exceden el
marco institucional, para conformar un objetivo de la sociedad moderna que,
como dijimos supra, tiene derecho a exigirla.
Siguiendo la clasificación que realiza Olivos Campos24 y retoma la Doctora
Ivanega25 encontramos que el estudio de la rendición de cuentas proviene de
diversas fuentes. Nos inclinamos por considerarla desde tres (3) ópticas,
complementarias entre sí.
La primera, con inicial desarrollo en los países de raíz anglosajona, vinculada a
la traducción de la palabra inglesa accountability. Este, al igual que otros
conceptos en inglés, no tiene un equivalente preciso en castellano, ni una
traducción estable. A veces se traduce como control, otras como fiscalización o
responsabilidad; sin embargo, la definición más común apunta a la rendición
de cuentas, que significa el estado de estar sujeto a la obligación de reportar,
explicar o justificar algo, ser responsable ante alguien de algo. Ser sujeto y
responsable de dar cuentas y responder preguntas. Como elemento
fundamental que asegura el buen gobierno, la accountability no se vincula
solamente con la obligación de los políticos y funcionarios públicos de informar
y justificar los actos que dictan (answerability), sino también con la capacidad
para imponer sanciones negativas a los funcionarios y representantes, por
violar ciertas normas de conducta en sus funciones públicas (enforcement).
24 Olivos Campos, José R., Rendición de cuentas en la Administración municipal, en “Control de la Administración Pública”, UNAM, México, 2007, ps. 288/289; Andreas Schedler, Qué es la rendición de cuentas, Cuadernos de Transparencia 03, Instituto Federal de Acceso a la Información, México, 2004, p. 11. Daniel Márquez Gómez, “Un paradigma antiguo en materia de rendición de cuentas: el Tribunal de Cuentas en control de la Administración”, Ed. UNAM, México, 2007, p. 243. Del latín: rendición (reddere) y cuentas (computare, que se compone de com: juntos y putare: valuar, juzgar, calcular).25 Ivanega, Miriam M., “De las Responsabilidades de los Funcionarios Públicos” en Revista de Estudios de Derecho Público” de la Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Primera Edición, Diciembre de 2013. Pags. 1035 a 1043.
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Con ese criterio, la única forma de garantizar ese buen gobierno es
institucionalizando una fuerte estructura de rendición de cuentas que obligue a
todo funcionario estatal a responder por sus acciones.
Asimismo, aunque el término accountability se suele utilizar únicamente en lo
referente a la prevención de actividades ilegales o corruptas de funcionarios
públicos, el concepto debe comprender también el diseño e implementación de
programas de gobierno vinculados a los deberes públicos de aquellos. Esto
quiere decir que no basta con el manejo honesto de los fondos públicos, los
empleados públicos deben ser también responsables por el cumplimiento de
las metas previamente definidas y la adecuación de las políticas a las
necesidades específicas del público “y, en particular, a las de aquellos que más
utilizan los servicios que ofrece el gobierno, es decir, los pobres”.
En consecuencia, a answerability y enforcement, se debería agregar
receptividad (receptiveness) o la capacidad de los funcionarios de tener
presente el conocimiento y las opiniones de los ciudadanos, como un tercer
elemento de la rendición de cuentas.
En otro sentido, aunque no contradictorio con el anterior, el estudio de la
responsabilidad del funcionario se profundizó a partir de la relación de empleo
público y su vinculación con la responsabilidad estatal, con una presencia casi
exclusiva del Derecho Administrativo en su desarrollo; mientras que el análisis
de la rendición de cuentas se realizó en el marco de las competencias de los
órganos de control de la hacienda pública, la responsabilidad contable y los
procedimientos de juicio de cuentas.
Puede verificarse en este caso, la influencia del Derecho Administrativo francés
y su estructura de control de la Administración, tanto en el sistema cerrado de
función pública y el esquema burocrático, como en la adopción de modelos de
organismos de control económico-financiero que se extendieron por
Iberoamérica: Tribunales o Cortes de Cuentas.
Por último, con una óptica general y comprensiva de los diversos supuestos, la
16
consideración del tema remite al principio de transparencia, tronco común de la
rendición de cuentas y la responsabilidad de los funcionarios, y que traduce el
ejercicio de la publicidad de los actos de gobierno y el acceso a la información
pública.
El deber estatal de proporcionar este tipo de información, de la mano de la
potestad de requerirla a los ciudadanos, son dos aspectos que implican una
“apertura” de los poderes del Estado hacia la sociedad. En consecuencia, no lo
limitamos a la Administración Pública, pues los tres poderes constitucionales
están involucrados, en cuanto al deber y a la exigencia de la transparencia.
Rendir cuentas implica en ciertas ocasiones la respuesta a preguntas
incómodas y al revés, la exigencia de hacer ese tipo de preguntas. Se exige a
los funcionarios que informen sobre sus decisiones o que las expliquen; es
decir se pregunta por hechos (dimensión informativa de la rendición de
cuentas) y por razones (dimensión argumentativa de la rendición de cuentas).
Pero si la información fuera perfecta y el ejercicio del poder transparente, no
habría necesidad de exigir cuentas. El deber de rendir cuentas, por hacer
transparentes hechos y razones, surge por la opacidad del poder. Si el mundo
fuese completamente transparente, “no tendría sentido molestar a los políticos
con preguntas sobre qué han estado haciendo o planeando y por qué”.
Ahora bien, desde ese ángulo la transparencia no implica un acto de rendir
cuentas a un destinatario específico, sino la práctica de colocar la información
en la “vitrina pública”: el gobierno democrático debe rendir cuentas para
reportar o explicar sus acciones, como forma de transparentarse, mostrando su
funcionamiento y sujetándose al escrutinio público. La rendición de cuentas es
entonces, un medio para asegurar que las autoridades se responsabilicen ante
alguien de sus actos. Con la transparencia exigimos a los funcionarios que
actúen según principios admitidos por todos, pues frecuentemente “la
necesidad de transparentar” es la necesidad de contar con el concurso y la
aprobación del público.
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En síntesis, responsabilidad y rendición de cuentas encuentran suficientes
justificativos en las diversas disciplinas científicas como para convertirse en
axiomas de conducta, irrenunciables para aquellos que ejercen funciones
públicas.
Es que rendir cuentas es más que explicar lo que “fue” o se “hizo”, es también
un instrumento de información para el propio gestor, que le servirá para las
futuras administraciones. Sin embargo, la rendición es vista con temor, como si
sólo pusiera en evidencia las acciones irregulares y las omisiones,
desconociéndose que su contenido actual la instituye como un mecanismo
que, a partir de la información que suministra, puede evitar la reiteración de
errores, sirviendo de previsión y corrección.
Es claro que rendir cuentas es una de las formas de combatir la corrupción y
también de permitir el control y que su afianzamiento, como eslabones de una
cadena, permite dar credibilidad a la gestión pública. Pero la rendición de
cuentas no es, en sentido estricto, control, aún cuando podamos considerar
que aquel que “rinde” está efectuando un autocontrol de su gestión.
El control se ejercerá una vez cumplido con aquel deber (rendir cuentas); es
decir la rendición facilita aquella actividad (el control). Pero la responsabilidad
contable existirá en la medida en que el manejo, la administración, la
disposición de los bienes, hayan sido ilegítimos y no encuentren justificación
en las normas legales y técnicas (vgr. LAEC).
8- Legitimación pasiva
Debemos aquí, analizar la procedencia de iniciar juicios de responsabilidad
administrativa a quienes han dejado de ser estipendiarios de la Administración
Pública Provincial, según los diversos criterios que se sostienen en el ámbito
del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe.
La cuestión a despejar es la interpretación armónica o sistémica de las normas
contenidas en la Ley 12510, particularmente el inciso x) del artículo 203º y el
18
artículo 226º. Estas normas plantean:
“Artículo 203: En el marco del programa de acción anual de control externo que se
fije a sí mismo, y del que establezca la Comisión Legislativa de Control y Revisora de
Cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene las siguientes atribuciones: … inc. x) Traer a
juicio de responsabilidad a cualquier estipendiario de la Provincia, en un todo de
acuerdo con lo estipulado con el Artículo 226° de la presente, con excepción de los
miembros del Poder Legislativo y los funcionarios comprendidos en el Artículo 98° de
la Constitución Provincial”;
“Artículo 226: Los actos, hechos u omisiones de los agentes o funcionarios de la
administración pública provincial o la violación de las normas que regulan la gestión
hacendal, susceptibles de producir un perjuicio para el patrimonio estatal, dan lugar al
juicio de responsabilidad administrativa, que instruirá el Tribunal de Cuentas. Dicho
organismo actúa de oficio, cuando adquiera por sí la presunción o el conocimiento de
la existencia de las aludidas irregularidades o por denuncias formuladas por agentes,
funcionarios o terceros. La acción a cargo del Tribunal, tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad patrimonial de toda persona física que se desempeñe o se haya
desempeñado en el Estado Provincial y que surja de lo previsto en el primer párrafo
del presente, prescribe en los plazos fijados en el Código Civil, contados a partir del
hecho generador o del momento en que se produzca el daño, si éste fuere posterior”.
Se entiende como “estipendiario” a aquella persona que recibe estipendio,
siendo esto la cantidad de dinero que se paga a alguien por un trabajo
realizado o por servicios prestados, lo que según una línea interpretativa,
podría considerarse como una remisión al carácter de empleado “activo”.
Considerando a la del TCP como una verdadera jurisdicción especial, cuya
potestad le viene dada de la propia Constitución, la ley 12510 (LAEC) ha
definido su naturaleza como administrativa (artículo 239º). Siendo así, el
despliegue de funciones jurisdiccionales, en tanto tribunal administrativo,
resultaría de excepción. El criterio de interpretación respecto de dichas
potestades jurisdiccionales, debe siempre ser restrictivo, toda vez que sustraer
materia de los jueces del Poder Judicial a favor de un tribunal administrativo
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importaría un avance indebido sobre las atribuciones del artículo 116º de la
CN26 y el artículo 83º27 -vinculado a los artículos 93º y 94º28- de la Constitución
Provincial29. Por ello, podemos concluir que esta corriente de pensamiento
habilita el enjuiciamiento “post cargo” en el caso de los Juicios de Cuentas,
donde el factor de atribución de la responsabilidad administrativa-contable es
claramente objetivo, ya que no se analiza el obrar del funcionario, sino solo se
busca determinar la existencia y cuantía del daño al erario público. Pero en el
caso del juicio de responsabilidad, este factor de atribución de responsabilidad,
sería subjetivo (culpa, dolo) con lo que la extinción de la relación de empleo
público o el fallecimiento del sujeto, impedirían la continuidad de los
procedimientos jurisdiccionales.
8.1- El criterio de primacía de la “persecución administrativa”.
Habiendo manifestado una postura en el acápite que nos antecede, debemos
expresar que el criterio adoptado por el Tribunal de Cuentas de Santa Fe y
promovido por la Fiscalía Jurídica de dicho organismo, es el que establece la
primacía del artículo 226º. Así, la continuidad de los juicios de responsabilidad
no se ve interrumpida con el cese de la relación de empleo público, ni con el
26 “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”. 27 “El Poder Judicial de la Provincia es ejercido, exclusivamente, por una Corte Suprema de Justicia, cámaras de apelación, jueces de primera instancia y demás tribunales y jueces que establezca la ley. Sin embargo, la ley puede instituir tribunales colegiados de instancia única”.28 Art. 93.: “Compete a la Corte Suprema de Justicia, exclusivamente, el conocimiento y resolución de: 1) Los recursos de inconstitucionalidad que se deduzcan contra las decisiones definitivas de los tribunales inferiores, sobre materias regidas por esta Constitución; 2) Los recursos contencioso-administrativos sometidos a su decisión en los casos y modos que establezca la ley; 3) Los juicios de expropiación que promueva la Provincia; 4) Los recursos de revisión de sentencias dictadas en procesos criminales, en los casos autorizados por la ley; 5) Las contiendas de competencia que se susciten entre tribunales o jueces de la Provincia que no tengan un superior común; 6) Los conflictos de atribuciones planteados entre funcionarios del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial; 7) Los juicios de responsabilidad civil contra los magistrados judiciales; 8) Los recursos contra las decisiones del Tribunal de Cuentas en los casos y modos que establezca la ley; y 9) Los incidentes de recusación de sus propios miembros”.Art. 94.: “Los demás tribunales y jueces ejercen la jurisdicción contenciosa y voluntaria, que corresponda a la Provincia, con las competencias que establezca la ley. Asimismo, las funciones de otra índole que ésta les encomiende”. 29 Esto sin perjuicio de afirmar que la jurisdicción del TCP ha sido reconocida y reglamentada por la CSJN en los precedentes “Fernández Arias, Elena c/ Poggio José”, “Ángel Estrada y Cía S.A. c/ Secretaría de Energía y Puertos” y “Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS”, entre otros.
20
acogimiento al beneficio jubilatorio, ni siquiera por causa de muerte (se
continúa contra los herederos). La búsqueda debe estar centrada en el
reestablecimiento del daño ocasionado al erario público y solo se agota con la
consecución de este objetivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas y
disciplinarias que pudieran corresponder30.
9- El precedente “F.M” de la Secretaría de Sala I del Tribunal de Cuentas
de la Provincia de Santa Fe.
El caso:
En el marco de la vigencia de la Ley de Contabilidad (Decreto-Ley Nº 1757/56)
se promueve juicio de cuentas en la Ex - Dirección Provincial de Obras
Sanitarias (DiPOS), por el cargo 3002/01/98 pendiente de rendición
correspondiente al Balance Mensual de Movimiento de Fondos de Enero de
1998 y a través de la Resolución S.I. Nro. 031/99 (Expte. 00901-6349502-V
TCP) se procedió a emplazar al Director General de Administración CPN I.P.
por el cargo 3002/01/98 de $406.930,06 pendiente de rendición al mes de
octubre de 1998, relacionado con los autos "V.L.M. F. s/ denuncia"; vinculado
con la investigación tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal
de Instrucción de la 4ta. Nominación caratulado.: "M., F. s/ peculado y
falsificación de Documento Público".
A fin de requerir informe sobre el estado de la causa, se procedió a
interlocutoriar31 las actuaciones a través de las Resoluciones S.I. Nro. 231/99 y
334/99 (Expte. Nro. 00901-63749502-V TCP). Efectuado el pertinente
seguimiento a través de la Dirección General de Procedimientos
Administrativos Juicios de Responsabilidad y Cuentas (D.G.P.A.J.R.yC), en
30Conforme Dictámen de Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe Nº 0656/07: "Es doctrina del Tribunal de Cuentas, que en caso de aplicación del artículo 51º de la LC, no corresponde, en principio, la instrucción de sumario tendente al juicio de responsabilidad, ya que teniendo presente que lo que se juzga es la responsabilidad patrimonial, y si la misma es dispensada en razón que la inversión irregular resultó beneficiosa para el erario público, no existe perjuicio patrimonial alguno que reparar, lo que no implica, claro está que no se deban aplicar las sanciones disciplinarias del caso, lo que podría ser instado por este organismo"31 Según lo dispuesto por Resolución Nº 016/05 TCP las Salas del organismo tienen como función “...Intervenir específicamente en la elaboración de los proyectos de Resoluciones de Emplazamiento, Interlocutorias y de Formulación de Cargo, de acuerdo a la instancia en que se encuentren los Juicios de Cuenta en trámite”.
21
fecha 06/06/02 se informó que los autos se encontraban a fallo y se adjuntaron
fotocopias del cheque cargo Banco de Santa Fe S.A. N° 16591595 por $
406.930,06 y del recibo otorgado por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.,
indicando que ésta como la DiPOS, se constituyeron como actores civiles en
dicha causa.
Analizada la documentación aportada y lo dictaminado por la D.G.P.A.RyC.
esta Sala se pronuncia a través de la Resolución Sala I Nº 112/02 por la
ampliación Resolución de Sala I Nº 031/99, incorporando como responsables
al C.P.N. F.M. - Ex Administrador General, al C.P.N D.B. – Ex Encargado de
Activos- y la Sra. S. M. de C. – Ex Jefe de Administración y Tesorería-; y
requerir al C.P.N. I.P. – Ex Director General de Administración que demuestre
fehacientemente la actuación que le cupo en el pago efectuado por $
406.930,06. Seguidamente, el C.P.N. F.M. en fechas 23/08/02 y 09/10/02 dio
respuesta al emplazamiento efectuado.
El Juzgado Penal de Sentencia Nº 4 de la ciudad de Santa Fe otorga copia de
la sentencia indicando que la misma no se encuentra firme por haberse
interpuesto recurso de apelación por ante el Superior en fecha 27/12/02. Con
relación al CPN I.P., se efectúa nuevo requerimiento de información según
Nota S.I. 864/03. Atento a la documentación e información aportada, la
D.G.P.A.J.R.yC. dictamina que:
“Los libradores del cheque Sra. S. M. de C. y C.P.N. D. B., no habrían
respetado la modalidad de pago que la Resolución nro. 291/97 indicaba y su
responsabilidad devendría por no haber pagado ajustado al acto de
autorización y dentro de los límites y con la modalidad allí ordenada;
Con respecto al C.P.N. F.M., al haberse librado el cheque a su favor y percibido
el mismo, tuvo el manejo directo y de hecho de los fondos de los cuales debe
rendir cuentas. Este manejo de fondos y conforme los términos de la sentencia
es admitido por el nombrado e interpretándose que queda obligado a rendir
cuentas no sólo a quien le fue confiada la función de recaudar, percibir,
22
administrar o pagar (artículo 202º de la Ley de Contabilidad), sino también a
aquel que sin habérsele confiado tal función de hecho la realiza, como en este
caso que el propio Administrador General percibe el importe que debió
haberse transferido, quedando obligado desde ese momento a rendir cuentas
del mismo. Asimismo procede la formulación del cargo en virtud de no haber
respetado la forma de pago dispuesta por la Resolución 291/97 por él
suscripta, que disponía la transferencia de los fondos a la empresa APSF y no
el libramiento de un cheque a cobrar por el mismo. (...)”. Así se hizo, mediante
Resolución de Sala I Nº 0078/2004. Frente a esto, el señor F.M. interpuso
recursos de reconsideración y apelación subsidiaria, junto con los señores S.
G. M. y D.B. A estos últimos dos, el Tribunal de Cuentas hizo lugar a su
pretensión, mediante Resolución de Sala I Nº 0269/09, rechazándolo en lo que
refiere al señor F.M.
Resulta de interés analizar los fundamentos utilizados en dicho acto
administrativo, para resolver de esa manera. Así, los “Considerando” de la
Resolución mencionada expresan que: “Ha quedado firme en virtud del fallo de
la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal que tuvo por operado el
desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público
Fiscal y por desiertos los recursos interpuestos por la actora civil. La
mencionada Sentencia absolvió de culpa y cargo al Sr. F.M. y rechazó la
demanda civil que en su contra había promovido DiPOS Residual ante la
misma sede penal. El artículo 1103 del Código Civil dispone que después de la
absolución del acusado no se puede alegar en el juicio civil la existencia del
hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución. Cabe fundamentar
la razón de la aplicabilidad de las normas civiles a la presente materia
administrativa, teniendo en cuenta que las responsabilidades de los agentes
públicos para con el Estado, es regida, en principio, por el derecho público
provincial conforme la disposición constitucional que dispone que todo lo
atinente a aquel derecho forma parte del poder no delegado por las Provincias
23
a la Nación (artículo 104 C.N., hoy artículo 121). La responsabilidad
administrativa patrimonial de los agentes públicos la constituye la
responsabilidad contable que se ejercita mediante los juicios de cuentas y de
responsabilidad, teniendo cada uno un objeto propio, y si bien ambas
responsabilidades encuentran una regulación especial en la Ley de
Contabilidad Provincial, no se determinan en esta última los presupuestos de
dicha responsabilidad. … No existe a nivel de regulación local un régimen
especial de responsabilidades patrimoniales de los funcionarios no
comprendidos en dicho estatuto (funcionarios políticos), lo cual plantea el tema
de la comunicabilidad simple, subsidiaria o analógica de las normas civiles a la
materia administrativa. (…) Hay que observar cual ha sido el motivo utilizado
en sede penal para absolver al imputado, ya que no podemos hacer una
exégesis irrazonable de la sentencia penal absolutoria y proyectar sobre la
sentencia civil elementos aislados de la causa penal. Tampoco podemos
sostener que una sentencia penal absolutoria pueda trasladarse
automáticamente en la proyección de sus efectos al proceso civil.
Consecuentemente, no se puede proyectar sin más la sentencia penal
absolutoria al presente proceso de rendición de cuentas como lo pretende
F.M., ya que de la lectura de la sentencia surge inequívoco que no fue absuelto
por inexistencia de los hechos -presupuesto del artículo 1103 del (derogado)
Código Civil (actualmente Código Civil y Comercial de la Nación) - sino por la
circunstancia de que no se tuvo acreditado que hubiese obrado con dolo. Esta
sentencia determina inequívocamente que F.M. tenía fondos del erario
confiados en razón de su cargo, y este es el presupuesto de la obligación
objetiva de rendir cuentas (art. 202 Ley de Contabilidad). (…) la pretendida
justificación que da F.M. en la causa penal al destino de los fondos no enerva
la formulación del cargo contable en su contra ya que no resulta acreditado su
empleo legítimo (es decir conforme al acto de autorización dictado por el
mismo), ni la acreditación del pago al verdadero acreedor.
24
(…) Teniendo en consideración que ambas acciones -la civil en sede penal y la
renditiva ante este Tribunal administrativo- reconocen identidad de objeto en el
resarcimiento por parte del Estado de los fondos dispuestos indebidamente.
Desde ya se adelanta el criterio negativo a la cuestión, lo que se encuentra
resuelto por la propia sentencia que absolvió y rechazó la demanda civil al
sostener que la actora civil planteó la pretensión fundándose en la atribución
de una conducta dolosa y eventualmente invocó la responsabilidad culposa
por negligencia o imprudencia y habiéndose llegado a la conclusión absolutoria
por falta de dolo, como lógica consecuencia desestima la acción civil fundada
en tal atribución y en lo que respecta a la responsabilidad por culpa, se
determinó que esta pretensión excedió la competencia del Juzgado en razón
de que el hecho incriminado se atribuyó solo a título de dolo y tampoco se
demandó el resarcimiento fundado en la responsabilidad objetiva. Dicho
rechazo de la acción civil hace cosa juzgada sólo en relación de una conducta
dolosa, pero en absoluto implica un juzgamiento de las responsabilidades
emergentes de las conductas atribuibles a culpa o de naturaleza objetiva. Por
lo que en “la acción de rendición de cuentas que aquí nos ocupa, al ser la
obligación de naturaleza objetiva, no interesa la existencia de culpa o dolo,
sino que solo cabe acreditar el efectivo manejo de fondos en administración
para que nazca por imperio legal la obligación de rendir cuentas. Se concluye
que tampoco el rechazo de la demanda civil en sede penal conmueve el cargo
pecuniario ya formulado contra el Sr. F.M. 32 ”.
Del mismo modo, resulta de sumo interés considerar los fundamentos
utilizados por el Cuerpo Plenario del Tribunal de Cuentas de Santa Fe, en
fecha 30 de julio de 2014, en oportunidad de resolver la apelación interpuesta
subsidiariamente por el señor F.M., donde retoma y desarrolla los argumentos
citados por la Sala en su Resolución S. I Nº 0269/09.
Allí, el Órgano Colegiado, expresa:
“En el remedio impetrado el recurrente manifiesta como fundamento eximente 32 Resolución Sala I Nº 0269/09 de fecha 22 de diciembre de 2009, Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe.
25
de su responsabilidad contable el hecho de que a su entender se verificaría
una 'ausencia de daño a la hacienda pública' ...”. En dicho contexto, entiende
que se “... impone la aplicabilidad de las normas civiles para dilucidar las
responsabilidades que el Estado empleador puede reclamar de sus empleados
y funcionarios” por lo que “...para la atribución de responsabilidad patrimonial
se requiere la concurrencia de presupuestos indispensables, siendo el primero
de ellos la existencia de un perjuicio o daño...”.
En el marco del juicio de cuentas atribuido legalmente a este Órgano de
Control, Fiscalía Jurídica considera que “lo que se encuentra enjuiciado es la
cuenta misma que la Jurisdicción debe rendir en el marco de un procedimiento
en el que el factor de atribución es netamente objetivo. En ese contexto, se ha
de prescindir de factores de atribución subjetivos (dolo, culpa en sus múltiples
modalidades), que son propios de otro procedimiento, ya que la base del
mismo se encuentra en una deficiente y/o indocumentada rendición del destino
de los fondos que los cuentadantes perciben, administran o aplican. Quienes
se encuentran legalmente obligados a rendir, deberán demostrar la
aplicabilidad de los fondos conforme la normativa que estipula las formas,
modos y plazos de rendición, cuestión que no ha sido debidamente acreditada
por el enjuiciado”.
Finalmente, el hecho de que como se expusiera en el recurso que “...la
Provincia o cualquiera de sus dependencias no ha pagado nuevamente dicho
importe a la concesionaria, estando a la fecha cancelada toda posibilidad que
ello ocurra...”, a tenor de que resultarían prescriptas las deudas reclamadas,
no resulta óbice suficiente para eximir de responsabilidad renditiva, ya que
como se expusiera anteriormente los fondos no han sido acreditados en su
aplicación, y afirmando nuevamente que lo enjuiciado es objetivamente la
cuenta no rendida, el daño al patrimonio resulta palmario ante la falta de
certeza que se genera de los hechos acaecidos y no documentados. En este
sentido, cabe adelantar el rechazo del planteo formulado, ya que el CPN F.M.
26
no ha sido absuelto en sede penal por inexistencia de los hechos acusados,
sino por la falta de demostración del dolo con el que habría actuado. De esta
manera no resulta que en el fuero penal se dieron por acreditados sus dichos,
en relación a los sucesos acaecidos, sino que los mismos no podían ser
demostrados a la luz del factor de imputación dolo, lo que no resulta discutido
en las presentes actuaciones atento la objetividad del procedimiento
desplegado por el TCP. Las actuaciones originadas en la prosecución del
juicio de cuentas son de naturaleza objetiva, correspondiendo desestimar por
improcedente el agravio manifestado en relación a que el rechazo de la
demanda civil y su absolución penal proyectarían efectos suficientes para
desvirtuar la pretensión resarcitoria que este Tribunal de Cuentas titulariza”33.
En los precedentes citados, se observa claramente la separación jurídica de
responsabilidad administrativa-contable del “cuentadante accidental”, con la
responsabilidad penal y los requisitos de procedencia de la acción civil.
Lo relevante de este supuesto, es que el antecedente no quedó allí. Sino que
habiéndose agotado la vía administrativa y de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 239º de la LAEC34, el señor F.M. interpuso recurso contencioso
administrativo ante la Corte Suprema de Justicia de la Provincia35, quién en un
primer momento rechazó su pretensión ante dicha instancia, pero luego, frente
a la Revocatoria interpuesta por éste, se declara competente, manifestando
que “no puede seguirse el desplazamiento de la competencia originaria y
exclusiva de esta Corte porque el artículo 239° de la ley 12510 disponga que
contra los fallos y resoluciones definitivas que dicte el Tribunal de Cuentas en
plenario, en los juicios de cuenta responsabilidad, quede expedita la vía
judicial contencioso administrativa. Entiende, que al aludirse en el referido
artículo a la vía judicial contencioso administrativa se ha establecido que el
33 Resolución Nº 0030/14 TCP, dictada de acuerdo a lo resuelto en Reunión Plenaria iniciada en fecha 29/07/2014 (c.i. 30/07/2014), registrada en Acta Nº 1410 – Continuación I. 34 Artículo 239.- Contra los fallos y resoluciones definitivas que dicte el Tribunal de Cuentas en plenario, en los juicios de cuentas y de responsabilidad, no procederán otros recursos en sede administrativa, quedando expedita la vía judicial contencioso administrativo en la cual los recursos interpuestos se concederán con efecto suspensivo.35 “F.M. c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso Contencioso Administrativo” (CUIJ Nº 21-00509630-5)
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trámite procesal de la imprescindible revisión judicial de las resoluciones
definitivas del Tribunal de Cuentas, le será aplicable la ley 11.330”.
… Ello es así, ya que la Constitución Provincial en sus artículos 81 y 93 inciso
8) estableces la competencia de esta Corte para intervenir en supuestos como
los de autos. En efecto, el primero de los artículos mencionados establece en
su 3er. párrafo que "Los fallos del Tribunal de Cuentas son susceptibles de los
recursos que la ley establezca ante la Corte Suprema de Justicia"; y, en
consonancia con el mismo, el segundo determina que compete a la Corte
Suprema de Justicia, exclusivamente el conocimiento y resolución de "Los
recursos contra las decisiones del Tribunal de Cuentas en los casos y modos
que establezca la ley". No obsta esta solución la creación de las Cámaras de
lo Contencioso Administrativo por la ley 11329, ya que a dichos órganos
judiciales la competencia que se le atribuye en la materia contencioso
administrativa es la referida en el artículo 93 inciso 2 de la Constitución
provincial (art. 59, ley 10160), y no -como en el caso- donde la intervención
requerida a esta Corte, lo es de acuerdo a la competencia consagrada en los
artículo 81 y 93 inc. 8°). Tampoco lo es, la circunstancia que la ley 12510
establece que contra los fallos y resoluciones definitivas que dicte el Tribunal
de Cuentas en los juicios de cuentas y de responsabilidad queda expedita la
vía judicial contencioso administrativa (art. 239), ya que la ley se limita a
regular los requisitos y el procedimiento que se deberá seguir ante este
Tribunal en el trámite del control judicial de dichos actos, pero de ninguna
manera desplaza la competencia de la Corte que, como se dijo, está atribuida
por la Constitución. Siendo ello así, debe hacerse lugar al recurso de
revocatoria interpuesto declarándose la competencia de esta Corte Suprema
para tramitar y resolver la presente causa. Así decidirlo, no significa dar por
superados los restantes requisitos de admisibilidad exigidos por la ley 11330,
los que serán controlados por la Presidencia del Tribunal en la etapa procesal
oportuna36”. Para finalizar la historia del antecedente, diremos que a la fecha, 36 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe - Reg.: A y S t 260 p 73/74. Santa Fe, 9 de diciembre del año
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se encuentra en la etapa de estudio por parte de los señores Ministros, a los
fines de emitir el fallo definitivo sobre el fondo de la cuestión, el que será de un
gran interés para la temática de trabajos como el presente y seguramente, lo
retomaremos en el futuro.
12- Conclusión
Como corolario del presente trabajo, en cuanto a la tipología de los juicios
analizados, debemos ser conscientes de la responsabilidad que asumen los
Tribunales de Cuentas al ejercer la función jurisdiccional administrativa,
otorgando las garantías de la “tutela judicial efectiva”. Y dichas garantías,
deben ser ejercidas con la profundidad y la seriedad que hemos ido
desarrollando a lo largo de estas líneas, para que el control realizado por
nuestros organismos, refleje los valores democráticos que inspiran la división
de poderes y la existencia misma de nuestras instituciones.
Aplicando dicho razonamiento al objeto de estudio del presente trabajo,
observamos que en la práctica, existe un “desuetudo implícito” en cuanto a la
utilización de los juicios de responsabilidad, por parte del TCP.
El juicio de responsabilidad examina y evalúa las personas y sus conductas.
Fácticamente, son escasísimos los supuestos donde se inicia y desarrolla
hasta su finalización este tipo de juicios, donde el propio organismo es el que
debe investigar y determinar si existe responsabilidad de parte de los sujetos
obligados (4 en los últimos 10 años, en el caso del Tribunal de Cuentas de
Santa Fe).
En el caso de los juicios de cuentas, la “carga probatoria” no está en cabeza
del organismo, sino que recae sobre el obligado (cuentadante) por lo que
facilita la posición administrativa, reduciendo su función al análisis legal de la
pertinencia de las rendiciones presentadas. El juicio de cuentas evalúa y
examina la cuenta rendida. Y siguiendo esta línea de pensamiento, diremos
que al estar integrados los organismos de contralor mayoritariamente por
2014.
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Contadores, la aplicación de Juicios de Responsabilidad escapa a sus
incumbencias profesionales específicas37, encontrando quizás en ellas, los
motivos del desuetudo referido anteriormente. Por ello, es posible pero
infrecuente que durante la tramitación de un juicio de cuentas, se derive en la
realización de un juicio de responsabilidad e incluso, podría darse la situación
inversa, pero siempre los factores atributivos de responsabilidad, la actividad
jurisdiccional del organismo y la carga dinámica probatoria, serán opuestas en
cada uno de estos procedimientos. Por ello consideramos que la facultad que
le otorga el primer párrafo del artículo 230º de la LAEC al TCP, va en desmedro
del efectivo contralor que debe realizar el organismo y de su atribución
constitucional de llevar adelante procesos jurisdiccionales para determinar
responsabilidades administrativas-contables-funcionales38.
Como bien señala el profesor Alberto P. Olmeda “es necesario determinar la
funcionalidad de la Administración sobre la base teórica y señalar que existe
una actividad formalizada o procedimental y una actividad no formalizada de
colaboración, información o de ayuda al ciudadano para que ejerza sus
derechos. La importancia de esta actuación consiste, precisamente, en que no
existe o está iniciado un procedimiento administrativo y, por tanto, el debate no
es sobre una prestación concreta y actual que el ciudadano —ya interesado—
quiera obtener sino que se trata de una relación difusa en el marco de la
actuación servicial de la Administración Pública para la facilitación de los
derechos que le pueden corresponder39”.
Y precisamente por lo que expone el Profesor español, es que lo instrumental
debe necesariamente diseñarse pensando en las finalidades materiales que
37 Artículo 17º, Ley Provincial Nº 8738. 38 Artículo 230: “El procedimiento es ordenado por la sala respectiva y se inicia con un sumario, que instruye el Tribunal de Cuentas por conducto de su sector específico, o solicitará se instruya en la jurisdicción u organismo donde la irregularidad se haya detectado o donde revista el imputado o donde graviten las consecuencias de aquella. El Tribunal de Cuentas puede coordinar su actividad con la autoridad sumarial de la jurisdicción u organismo competente, a fin de que el procedimiento esclarezca, a la vez, la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad patrimonial en que se haya incurrido. El sumario deberá sustanciarse en un plazo ordinario de sesenta (60) días, prorrogable por causa justificada a criterio de la sala competente, hasta un máximo de ciento veinte (120) días”.39 Olmeda, Alberto Paloma: “Derechos de los ciudadanos y de los interesados en sus relaciones con la Administración” en Revista Española de Control Externo, N.º 54, Vol. XVIII, pag. 78, Septiembre 2016.
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perseguimos en los organismos de control externo del sector público.
Para culminar el presente trabajo deseamos poner en relieve las palabras del
prestigioso ensayista jurídico, Jaime Rodríguez Arana Muñoz, quién en un
reciente artículo manifestaba que “...la sensibilidad social, según como la
entiendo, supone, colocar a las personas en el centro del orden social, político
y económico. Cuando así acontece, la acción política se dirige de manera
comprometida a prestar servicios reales al pueblo, a atender los intereses
reales de la gente, a escuchar de verdad a la ciudadanía. Ello implica
necesariamente el entendimiento con los diferentes interlocutores para mejorar
las condiciones de vida de los ciudadanos. Ahora bien, esas prestaciones,
esos servicios no son un fin sino un medio para alcanzar mayores cotas de
bienestar general e integral para el pueblo. Son un medio para la mejora de las
condiciones de ejercicio de la libertad solidaria de las personas, no un sistema
de captación de voluntades. (…) En fin, las prestaciones sociales, las
atenciones sanitarias, las políticas educativas, las actuaciones de promoción
del empleo, son bienes de carácter básico que un gobierno debe poner entre
sus prioridades políticas, de manera que la garantía de esos bienes se
convierta en condición para que la sociedad libere energías que permitan su
desarrollo y la conquista de nuevos espacios de libertad y de participación
ciudadana”40. Por ello es que debemos repensar, para optimizar, la utilización
de las funciones jurisdiccionales de nuestros organismos y las diversas
calificaciones que hacemos de cada componente que integran esos procesos.
40 Rodriguez Arana Muñoz, Jaime en http://www.rodriguezarana.com/pdf/1_4.pdf
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