PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Radicación N° 52

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP1038-2020

Radicación N° 52.768

(Aprobado Acta Nº 115)

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Culminada la audiencia de sustentación del art. 184 inc. 4º

de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Corte resuelve el

recurso de casación interpuesto por el defensor de DANTE LAIR

BETANCOURT RODRÍGUEZ, contra la sentencia del 23 de

Casación Nº 52.768 DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ

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febrero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior

de Bucaramanga.

I. HECHOS

De acuerdo con el fallo de segunda instancia, el 14 de

diciembre de 2006, DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ,

Presidente del Concejo Municipal de Puerto Parra (Santander),

celebró contrato de compraventa -contenido en la orden de

suministro N° 003- con OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, propietaria

del establecimiento comercial de razón social Representaciones

Amparito. El objeto del contrato fue la adquisición para la entidad

de un computador portátil Acer 5050, por valor de $5’100.000.

En el trámite del contrato, según la acusación, el señor

BETANCOURT RODRÍGUEZ, en calidad de representante legal del

Concejo y, por ello, investido de facultades para contratar, no

efectuó estudio idóneo de conveniencia y oportunidad, tampoco

consultó los precios en el mercado ni verificó que la contratista

cumpliera con otros requisitos “esenciales” para realizar la

compraventa. Además, al haber pagado el referido precio por el

equipo, generó sobrecostos a la corporación pública en cuantía de

$2’003.340.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

Con fundamento en los referidos hechos, el 26 de abril de

2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de

Control de Garantías de Puerto Parra, la Fiscalía formuló


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imputación a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ como

posible autor de peculado por apropiación y contrato sin

cumplimiento de requisitos legales (arts. 397 inc. 3° y 410 C.P.),

delitos que igualmente atribuyó a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA,

en calidad de interviniente (art. 30 inc. 4°). Los imputados, no

aceptaron los cargos.

Presentado el respectivo escrito, el 1° de marzo de 2010 ante

el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander)

el fiscal acusó a los prenombrados como probables responsables

-en los términos atrás descritos- de las mencionadas conductas

punibles.

Los acusados optaron por ejercer su derecho a ser juzgados

públicamente. Terminado el juicio, la juez declaró responsable al

señor BETANCOURT RODRÍGUEZ como autor de peculado por

apropiación -a favor de terceros-, en concurso real heterogéneo con

contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia,

lo condenó a las penas de 80 meses de prisión e inhabilidad para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por 96 meses. Por

otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la

pena y la prisión domiciliaria.

En cuanto a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, el a quo decretó

la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción.

En respuesta al recurso de apelación formulado por el

defensor de DANTE BETANCOURT contra el fallo de primer grado,

el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la sentencia ya

referida, lo confirmó.


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Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal

interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la

respectiva demanda, cuyos yerros de sustentación fueron

superados, a fin de emitir un pronunciamiento de fondo.

En sesión del 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia

de sustentación del recurso de casación, en la que participaron el

defensor, el Procurador 2° delegado para la Casación Penal y el

Fiscal 2° delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO

3.1. Por la vía del art. 181-3 del C.P.P., el defensor acusa

la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida con

violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de

derecho consistentes en falso juicio de convicción.

En suma, plantea, el ad quem desconoció el contenido y

alcance de las estipulaciones probatorias. Pese a que, sostiene,

las partes acordaron que en la tramitación del contrato

concernido se realizó un estudio de conveniencia y oportunidad,

así como que se llevó a cabo un análisis de mercado para adquirir

el computador, el tribunal declaró probada una realidad fáctica

distinta, producto de una apreciación probatoria que desconoció

lo estipulado.

Así, destaca, pasando por alto que las partes dieron por

probado que sí existió un estudio de mercado antecedente a la

compra del computador, en la sentencia impugnada se concluyó


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que dicho análisis, en verdad, fue inexistente. En ese sentido,

puntualiza, el ad quem argumentó que si bien en el juicio se

incorporaron dos cotizaciones, provenientes de distintos

establecimientos comerciales, el investigador Horacio Serrano no

encontró el soporte de tales ofertas en los archivos de contratación

de la entidad.

Y ese yerro, concluye, fue determinante para la emisión de

una sentencia condenatoria, pues el tribunal, desconociendo el

contenido de la estipulación, afirmó la realización del delito

previsto en el art. 410 del C.P. en el entendido que “el contrato no

se hizo teniendo en cuenta los precios del mercado, pues el

documento que se titula estudio de conveniencia y oportunidad no

revela un verdadero estudio de la oferta y la demanda del

computador”.

Además, subraya, los juzgadores de instancia pasaron por

alto que, rigiéndose la tramitación del contrato por la tipología de

mínima cuantía, era innecesaria la consecución de dos ofertas, de

donde se sigue que la discusión sobre la fiabilidad de las dos

cotizaciones es impertinente. Pero al margen de ello, enfatiza, lo

cierto es que fiscal y defensor “acordaron que las cotizaciones de

Computer Explorer y Vórtice serían objeto de estipulación en la

etapa precontractual”.

De esa manera, concluye, el tribunal incurrió en error, pues

“habiéndose excluido del debate probatorio el cumplimiento de las

exigencias de la etapa precontractual, efectuó valoración en contra”

de las estipulaciones, de las que hacía parte “el informe de

conveniencia y oportunidad”, cuya suficiencia la Fiscalía se

abstuvo de cuestionar en el juicio.

Por otra parte, agrega, existió otro “error de convicción” a la

hora de condenar al acusado por el delito de peculado por


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apropiación. El sobrecosto de $2’003.340 en perjuicio de la

administración, resalta, se declaró probado única y

exclusivamente con una factura expedida por la empresa

Compulago, a la cual hizo alusión el investigador Horacio

Serrano. Empero, alega, con el testimonio rendido por aquél

únicamente es dable acreditar la “existencia del documento que él

recibió de Compulago. Nada más”, ya que el funcionario de policía

judicial no aportó alguna otra información tendiente a corroborar

si, en efecto, se presentó sobrecosto.

Desde esa perspectiva, según su juicio, el ad quem incurrió

en “error de derecho” al afirmar que, a fin de establecer “el

sobrecosto respecto del precio, no es indefectible que se demuestre

un sondeo de mercados -actuación que le correspondía al encartado al

adelantar el proceso contractual directo por mínima cuantía-, siendo

suficiente, bajo el principio de libertad probatoria, comparar el

precio de la única cotización del oferente, Representaciones

Amparito, con algún proveedor de equipos de cómputo para

corroborar un precio excesivo que la administración canceló sin

mayores reparos”.

La incorrección de ese aserto, subraya, estriba en que para

probar el sobrecosto debieron consultarse variables que se

ajustaran a las mismas circunstancias en las en que se

encontraba el contratista escogido por el acusado. Para efectos

probatorios, citando jurisprudencia del Consejo de Estado1, pone

de presente que las cotizaciones sobre un producto, por sí

mismas, no tienen mayor mérito, dado que los comerciantes

pueden vender a precios distintos un mismo producto. El

verdadero valor probatorio de aquéllas, enfatiza, depende de que

se cotice un bien de las mismas características y marca, en

idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

1 CE SCA Secc. 3ª SubB, sent. 27 abr. 2011, rad. 18.293.


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Mas ello, advierte, se echa de menos en la cotización

obtenida por el investigador, pues no fue emitida por un

establecimiento con sede en Puerto Parra (Santander), la misma se

elaboró dos años después de la cuestionada venta, no se advierte

que el cotizante hubiera tenido en cuenta el precio del dólar

cuando se emitió la factura por Representaciones Amparito, se

desconoce si se incluyeron costos de transporte, nada se sabe

sobre los excesos del costo de utilidad, no se precisa el impuesto

a las ventas ni se saben las condiciones de adquisición del equipo

cotizado.

Aunado a lo anterior, agrega, en el informe complementario

del 12 de febrero de 2009, el investigador Horacio Serrano indicó

que no pudo establecer el valor real del computador Acer 5050,

porque no se halló el manifiesto de aduana, el cual permitía

calcular el valor del equipo al ingresar al país. Mas tal aspecto fue

equivocadamente considerado irrelevante por el tribunal.

Con fundamento en ello, solicita a la Corte casar la

sentencia impugnada y absolver al acusado, pretensión que

reiteró en la audiencia de sustentación, en curso de la cual

insistió en los argumentos atrás reseñados.

3.2. A su turno, en calidad de no recurrente, el Fiscal 2°

delegado para la Casación Penal solicita a la Corte que case la

sentencia de segundo grado y dicte fallo absolutorio de reemplazo.

En primer lugar, advierte, las partes efectivamente

estipularon la existencia de una fase precontractual en la que

se contó con un estudio de conveniencia y oportunidad, se

presentaron varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado

(elaborado por el Secretario del Concejo Municipal), indicativo de un


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precio para el computador, que oscilaba entre cinco y siete

millones de pesos.

De suerte que, enfatiza, si en el juicio no se cuestionó la

veracidad del estudio ni del análisis, a los juzgadores no les estaba

permitido controvertir dicha realidad fáctica a partir de lo

expuesto en el juicio por el investigador Horacio Serrano. Lo

cierto, concluye, es que si existieron tres propuestas, de las cuales

se escogió la más favorable en razón de su menor costo, no hay

lugar a condenar por contrato sin cumplimiento de requisitos

legales.

En segundo término, prosigue, tampoco están dados los

presupuestos para afirmar la responsabilidad penal del acusado

por peculado. A su modo de ver, no se probó el sobrecosto en la

adquisición del computador, pues la actividad probatoria del

fiscal de conocimiento fue insuficiente en ese sentido. Ello, por

cuanto las indagaciones adelantadas por el investigador del CTI,

quien se limitó a obtener una cotización del computador dos años

después de los hechos, no son aptas para determinar el precio del

bien en la época en que ocurrieron los hechos, sin que hubiera

adelantado ejercicio de cotejo alguno que le hubiera permitido

determinar el precio retrospectivamente.

3.3. Finalmente, el Procurador 2° para la Casación Penal

solicita a la Corte que case la sentencia y absuelva, en

consideración a las razones expuestas por el fiscal.


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IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como lo solicitaron al unísono los intervinientes en la

audiencia de sustentación del recurso de casación, la Sala casará

la sentencia impugnada, a fin de absolver al acusado. Según se

expondrá a continuación, se declaró la responsabilidad del señor

BETANCOURT RODRÍGUEZ, por peculado por apropiación y

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con incursión en

errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial.

Además, en relación con el último delito, si bien los juzgadores de

instancia dejaron de pronunciarse en relación con algunas

proposiciones fácticas que integraron la acusación, las mismas

carecen de aptitud para provocar un juicio positivo de adecuación

típica.

Partiendo de la reconstrucción de los fundamentos de la

acusación y la estructura probatoria en que se soporta la decisión

condenatoria en cada una de las mencionadas conductas

punibles, seguidamente se identificarán los yerros de hecho y de

derecho que condujeron a una indebida declaratoria de

responsabilidad penal. Suprimidos los fundamentos de la

condena, la Sala se pronunciará en relación con los aspectos de

la acusación en relación con los cuales los juzgadores de instancia

se abstuvieron de aplicar debidamente el juicio de adecuación

típica.

4.1. Fundamentos de la acusación

4.1.1. Peculado por apropiación


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A fin de imputar al señor BETANCOURT RODRÍGUEZ la

comisión del delito de peculado por apropiación -a favor de

terceros- el fiscal puso de presente:

Además, se verificaron y compararon los precios del

mercado con el computador adquirido, solicitando otras

cotizaciones, como fue la firma Compulago, con sede en

Barrancabermeja, con precios del año 2006, recibiéndose

dicha cotización, en la que se indica que el valor de la venta

del citado computador era de $2’400.000, advirtiéndose una

diferencia pagada por el concejo municipal de Puerto Parra,

en exceso de $2’700.000.

Finalmente, brilla por su ausencia el manifiesto de aduana

de importación, con el cual se podría establecer el valor real

del computador a su ingreso al país y, a su vez, el exceso

facturado…

El investigador del CTI realizó un cotejo contable del valor

cancelado por el Concejo y el valor real a cancelar conforme

a una cotización del 2006 por la empresa Compulago,

operación aritmética donde se incluyó el IVA y las

retenciones que hace la tesorería municipal al momento de

cancelar el valor del computador, destacando que…menos

las deducciones, se canceló un valor total de $4’410.000. Y

realizada la operación respecto de la cotización del CTI,

menos las deducciones, concluyó que el valor de dicho

equipo alcanzó la suma de $3’096.660, existiendo una

diferencia por sobrecosto de $2’003.340 (valor contratado

en exceso). Y realizada la operación para obtener el valor

real a la fecha, de acuerdo al IPC, para obtener el valor

indexado, para un total de $2’279.729.

Así las cosas, además de no cumplirse a cabalidad con los

requisitos de ley para contratar, también se afectó el erario

público…al inferirse que se presentó apropiación indebida


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en provecho de un tercero, OLGA VICTORIA LÓPEZ, en

detrimento de la administración pública de Puerto Parra.

4.1.2 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales

En lo que tiene que ver con el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, tras señalar que el entonces

Presidente del Concejo Municipal suscribió orden de suministro,

derivada de un contrato de compraventa por $5’100.00, celebrado

por aquél con la propietaria de Representaciones Amparito a fin

de adquirir un computador marca Acer 5050 -cuyas

especificaciones técnicas enuncia-, el fiscal señaló -sin precisar si se

trataba de requisitos concernientes a la tramitación, celebración o

liquidación- que se desconocieron “disposiciones” de la legislación

sobre contratación estatal, en los siguientes términos:

Claramente se violaron las disposiciones de la Ley 80 de

1993, así como los principios de transparencia (art. 24),

economía (art. 25), responsabilidad (art. 26) y de selección

objetiva (art. 29), detectándose que no existió estudio de

mercadeo, no se especificó el computador a adquirir ni el

servicio a prestar, no existió invitación a cotizar y no se

presentaron las ofertas -mínimo dos-, dándose un sobrecosto

de cien por ciento de lo adquirido, aproximadamente

$2’700.000.

Tras referirse a la documentación obtenida en la

investigación, así como al informe rendido por el funcionario de

policía judicial Horacio Serrano Duarte, el fiscal indicó que las

“irregularidades” se contraen a que:

En primer lugar, el presupuesto del municipio de Puerto

Parra para la vigencia 2006, en cuanto a las cuantías


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establecidas para contratar a través de contratación directa,

con formalidades plenas era de $47.685.500 máximo y, por

mínima cuantía era la suma de $5’707.505.

Así las cosas, se estableció que el contrato celebrado estaba

en el rango de contratación directa, teniendo en cuenta la

cuantía contratada, que fue por la suma de $5’100.000.

En los casos de contratación directa, consignados en el

Decreto 855 de 1994 es (sic) un proceso simplificado de

escogencia del contratista, donde deben reinar en forma

plena los principios básicos de contratación estatal. Y a

través de este tipo de contratación, el jefe o representante

de la entidad estatal o el funcionario que hubiera delegado

deberá tener en cuenta que la selección del contratista

deberá garantizar el cumplimiento de los principios de

economía, transparencia y, en especial, del deber de

selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

En el caso que hoy ocupa nuestra atención, DANTE LAIR

BETANCOURT no tuvo en cuenta que la selección del

contratista garantizará el cumplimiento de los citados

principios de la contratación estatal, pues sólo se dedicó a

firmar el contrato y la orden de pago, pese que existía un

estudio de conveniencia y oportunidad firmado por uno de

sus subalternos, el secretario del concejo, a quien no le

exigió el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe,

es decir, las cotizaciones que él había tenido en cuenta para

decir que los precios oscilaban entre $5’100.000 y

$7’000.000, que lo llevaron a escoger como contratista a

Representaciones Amparito, sin que tampoco le presentara

(sic) la idoneidad de la misma o, mejor, no se reportó que

estuviera inscrita, como era lógico y procedente en el registro

de proponentes, puesto que todo aquel que quiera contratar

con el Estado debe hacerlo, por mínimo que sea su aporte.

Pues de acuerdo a lo normado, la regla general para la

escogencia del contratista por esta modalidad consiste en la

denominada obtención previa de por lo menos dos ofertas de

proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico ordinario los

bienes o servicios requeridos por la entidad, de manera

verbal o escrita, y dicha oferta deberá contener, por lo

menos, la información a que se refiere el art. 3° inc. 2° del

Decreto 855 de 1994: “deberá contener información básica

sobre las características generales y particulares de los

bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago,


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términos para su presentación y demás aspectos que den

claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”.

Se tiene entonces el estudio de conveniencia y oportunidad

realizado por el secretario del Concejo Municipal, Van Allen

Castaño, en su etapa precontractual, quien dejó constancia

de haber adelantado un estudio de mercadeo, recurriendo a

diferentes propuestas de contratistas del municipio,

previamente solicitadas por la entidad, en las que los

valores oscilaban entre $7’000.000 y $5’100.000,

documento que no registra (sic) la idoneidad necesaria, pues

simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la

presunta consulta de precios del mercado, realizados sin

señalar nombre de proveedores, establecimiento de

comercio, cotizaciones específicas ni, menos, soportes

documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170

de 2002.

Otra de las irregularidades halladas fue que, en la minuta

del contrato, no se hizo la estipulación para la constitución

de garantías, siendo obligatorio según el art. 25-19 de la Ley

80 de 1993…“el contratista prestará garantía única que

avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del

contrato…”.

Se observó la falta de licencia de importación del computador

por parte del contratista Representaciones Amparito.

También se observó que la factura N° 0547, que soporta la

venta del computador portátil al Concejo de Puerto Parra,

no reunía los requisitos exigidos por la DIAN.

4.2 Estructura probatoria de la declaración de

responsabilidad

4.2.1. A la hora de condenar por el delito de peculado por

apropiación, el a quo declaró probado que, como se extrae del

testimonio del investigador del CTI Horacio Serrano Duarte, el

computador se adquirió con un exceso en el precio de $2’700.000.


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El prenombrado agente de policía judicial, según la

sentencia de primera instancia, “verificó y comparó” los precios

del mercado, teniendo en cuenta las mismas referencias del

computador portátil, a fin de establecer cuál era su valor en 2006.

En ese sentido, destaca el juez, el señor Serrano Duarte obtuvo

de Compulago, en Barrancabermeja, una cotización indicativa “de

que el valor de la venta del citado computador era de $2.400.000”.

El tribunal, a su turno, ratificó la existencia del sobrecosto,

bajo el supuesto que la empresa Compulago “certificó” que, en el

año 2006, ese era el valor del equipo de cómputo, no el pagado a

Representaciones Amparito. Ello, para el ad quem, encuentra

soporte en “el informe del 7 de marzo de 2008, suscrito por el

investigador Serrano Duarte, quien en juicio oral acreditó tal

documento”.

A ese respecto, en el fallo de segundo grado se lee lo

siguiente:

Si bien el a quo asumió que el investigador comparó los

precios del mercado para el computador portátil marca Acer

5050 en el año 2006, la realidad probatoria muestra que

Serrano Duarte realmente hizo un cotejo contable entre dos

cotizaciones. Esta circunstancia no demerita el valor

probatorio de dicho testimonio e informe refrendado, pues

para establecer el sobrecosto respecto al precio no es

indefectible que se demuestre un sondeo de mercados,

actuación que le correspondía al encartado al adelantar el

proceso contractual directo por mínima cuantía, siendo

suficiente bajo el principio de libertad probatoria comparar

el precio de la única cotización del oferente Representaciones

Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo, para

corroborar un precio excesivo que la administración canceló

sin mayores reparos, tal como se evidencia en la orden de

pago N° 142 del 18 de diciembre de 2006.


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Las censuras que formula la defensa al ejercicio comparativo

expuesto carecen de entidad suficiente para desvirtuarlo, por

cuanto los asuntos comerciales que, resalta, fueron dejados

de apreciar no son más que elucubraciones, como quiera que

el precio que la empresa Compulago certificó para el

computador de marras, según las reglas de la experiencia y

sana crítica, tienen en cuenta los factores de la cadena de

producción e intermediación que el defensor señala; de lo

contrario, obtener el precio de un bien mueble se tornaría

imposible, pues tendría que recabarse cada fase de

producción del mismo y sus vicisitudes, que lógicamente se

tienen consolidadas en el precio final que ofrece determinado

proveedor.

El poder demostrativo del testimonio del investigador Horacio

Serrano no decae porque no sea un experto en mercados o

computadores, dado que el cotejo que realizó no exige un

conocimiento preciso en esas materias, pues no se trata de

exponer conceptos o teorías, sino de recopilar información en

relación al precio que el mercado revela para un artículo.

Tampoco tiene mayor incidencia el alegato del defensor sobre

la prueba de idoneidad de la empresa Compulago para emitir

certificaciones de este tipo, pues el investigador precisó que

constató que las especificaciones del contrato concordaran

con la información requerida a ese establecimiento y les pidió

que se refirieran al valor del computador portátil en el año

2006, que era de $2.400.000. Entonces, si expidió la

cotización requerida por la Fiscalía es porque Compulago

estaba en capacidad de hacerlo y era su especialidad, no otra

cosa se puede inferir de lo anotado.

Así las cosas, el mayor valor en la adquisición del

computador portátil marca Acer 5050 está comprobado, en

la medida en que Representaciones Amparito lo ofertó por

$5’100.000, pero el precio comercial, según la empresa

Compulago no sobrepasaba la suma de $2’400.000,

generándose un sobrecosto de $2’003.340, que las arcas

públicas del municipio de Puerto Parra desembolsó en

beneficio del contratista.

4.2.2. Ahora, en lo concerniente a la conducta punible de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el juzgado afirmó

la responsabilidad del acusado a partir del supuesto de haber


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infringido el art. 29 de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la

cual “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la

entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración

factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de

motivación subjetiva”.

Desde esa perspectiva, consideró que el incumplimiento de

requisitos legales esenciales en la tramitación del consabido

contrato estriba en que el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, por

una parte, no obtuvo varias ofertas; por otra, lo suscribió sin

contar con un estudio de conveniencia y oportunidad idóneo,

pues éste carecía de soportes de la consulta de precios en el

mercado.

Sobre el particular, el juzgado enfatizó:

DANTE LAIR BETANCOURT no tuvo en cuenta la selección

del contratista en aras de garantizar el cumplimiento de los

principios que orientan la administración, dedicándose a

imprimir su aprobación al contrato y a la orden de pago, en

que se allegaba un estudio de conveniencia y oportunidad

firmado por el Secretario del Concejo, a quien no se le exigió

por parte del señor DANTE LAIR el respaldo de lo que se

estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones

que se habían tenido como referente para la escogencia de

Representaciones Amparito, sin establecerse su

idoneidad…

La regla general para la escogencia del contratista consiste

en la denominada obtención previa de, por lo menos, dos

ofertas de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico

ordinario los bienes o servicios requeridos por la autoridad,

condiciones de pago, términos para su presentación y

demás aspectos que se estimen pertinentes y den claridad

al proponente sobre el contrato que se pretende.


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En ese entendido, el a quo condenó a DANTE BETANCOURT

bajo el supuesto de que no exigió al Secretario “el respaldo de lo

que se estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones

que se habían tenido como referente para la escogencia de

Representaciones Amparito”. A ese respecto, en la sentencia se lee:

Si bien se relata un estudio de conveniencia y oportunidad

realizado por el Secretario del Concejo Municipal, Van Allen

Castaño, en su etapa precontractual…(ese) documento, para

el despacho, no registra idoneidad necesaria, pues se limita

a hacer alusiones genéricas sin sustrato indicativo de la

consulta de precios del mercado, sin señalar proveedores,

establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni mucho

menos soportes documentales.

Por su parte, el ad quem mantuvo, en lo esencial, esa línea

argumentativa para declarar la responsabilidad por contrato sin

cumplimiento de requisitos legales. Sin embargo, de un lado,

clarificó acertadamente que no era exigible la obtención de

múltiples ofertas para seleccionar al contratista; de otro, deslindó

la consulta de precios como una formalidad que afectaba la

idoneidad del estudio de conveniencia y oportunidad como tal,

para entender su supuesta omisión como la inobservancia de un

requisito esencial autónomo para la tramitación del contrato

concernido. Así se expuso en el fallo de segundo grado:

Con base en los testimonios del procesado y el secretario del

cabildo el 14 de diciembre de 2006, Van Allen Castaño Calle,

así como en el numeral 4° del documento denominado

“informe de conveniencia y oportunidad para el proyecto:

compra de computador portátil para el Concejo Municipal”,

se colige que la modalidad contractual que cobija la compra

del computador portátil se regía por la contratación directa

de mínima cuantía.

(…)


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Por consiguiente, la contratación directa de mínima cuantía

que ejecutó el procesado se rige por el inciso 4° del art. 3° del

Decreto 855 de 1994, en el sentido que el servidor público

podía prescindir de la obtención de, por lo menos, dos ofertas

de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico los bienes

y servicios que necesita la entidad, pero antes de la selección

del contratista debía sondear los precios del mercado, a fin de

cumplir con los principios de transparencia y selección

objetiva.

Bajo esa óptica, el Tribunal consideró que ese deber de

consultar los precios del mercado fue quebrantado por el

acusado, lo cual implica la inobservancia de los principios de

selección objetiva y transparencia. Y para dar por probado ese

aserto, apreció la información suministrada por el investigador

del CTI Horacio Serrano, restando mérito probatorio a lo alegado

por la defensa, en el sentido que, por vía de las estipulaciones

probatorias, las partes aceptaron que en la tramitación del

contrato sí se contó con múltiples cotizaciones, que demuestran

la consulta de precios:

…El testigo Horacio Serrano Duarte fue enfático en destacar

que, cuando fue al Concejo Municipal de Puerto Parra a

recabar sobre el proceso contractual objeto de marras, verificó

que no habían estudios que soportaran el informe de

conveniencia y oportunidad, ni halló oferta diferente a la de

Representaciones Amparito, que figuraba como la cotización

N° 134; además, ante la pregunta del defensor sobre la

posibilidad de que esos documentos se hubieran perdido,

respondió que obtuvo la documentación que existía, la cual le

entregó personalmente el presidente del cabildo en la

anualidad reseñada.

Sobre este punto, si bien la defensa presentó dos cotizaciones

en el juicio oral, a través del testigo Castaño Calle, para la Sala

revisten poca credibilidad, en la medida en que se desconoce

el origen cierto de dichos documentos y muestran una evidente

contradicción con el presunto estudio de mercados que el ex

secretario Van Allen Castaño, dice, realizó.


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(…)

Entonces, la responsabilidad penal del encartado como

servidor público descansa en que procedió a celebrar el contrato

de compraventa N° 03 del 14 de diciembre de 2006, sin

consultar los precios del mercado; contrario a ello, adelantó

el proceso contractual y perfeccionó el convenio bilateral en

claro desmedro de los principios de transparencia y selección

objetiva, pues no existía un estudio técnico serio, tampoco un

sondeo de mercados ni un análisis correlativo de precios

del computador portátil, pero aun así BETANCOURT

RODRÍGUEZ determinó la realización de un contrato por fuera

del marco legal.

Fijados entonces los fundamentos probatorios en que se

soporta la condena del acusado, procede la Sala a poner en

evidencia los yerros cometidos por los juzgadores de instancia, así

como su trascendencia.

4.3 Errores de hecho y de derecho en la condena por el

delito de peculado por apropiación

Como se reseñó en precedencia, el enunciado en que se

soporta el juicio de responsabilidad por el delito de peculado por

apropiación consiste en que hubo un “mayor valor en la

adquisición del computador, en la medida en que, según la

empresa Compulago, el precio comercial no sobrepasaba la suma

de $2’400.000, generándose un sobrecosto de $2’003.000”. Este

aserto se soporta en una única prueba, a saber, el testimonio

rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios problemas

tanto de legalidad como de confiabilidad. Además, el ad quem

confunde los alcances del principio de libertad probatoria con el

poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en

particular.


20

En efecto, reconstruyendo la práctica del aludido

testimonio, dos años después de ocurridos los hechos el

investigador Serrano Duarte se dio a la tarea de indagar por “el

valor real” del equipo para el momento en que se celebró el

contrato. Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo

en juicio- de un almacén de equipos de cómputo, quien “certificó”

que el valor del equipo era, dos años antes, casi la mitad del precio

pagado a la contratista seleccionada por el acusado.

Visto de esa manera, cabe decir que la actividad

investigativa estuvo erróneamente planteada desde el inicio,

mostrando que la delimitación del tema de prueba fue igualmente

deficiente. Tratándose de un escenario de contratación estatal,

mal podría pretender determinarse el precio único de un bien. Por

la naturaleza del asunto, lo que tenía que indagarse y acreditarse

en juicio para probar un sobrecosto era el promedio del precio del

computador concernido en el mercado; desde luego, en las

condiciones temporales y circunstanciales en que efectivamente

se adquirió. Y establecido ese promedio o rango de valores, habría

de cotejarse el precio ofertado por la contratista seleccionada,

para establecer si lo pagado por la administración se ajustaba al

promedio del mercado o lo desbordaba.

Empero, ello no fue lo ejecutado por el investigador Horacio

Serrano Duarte. En lugar de haber realizado actividades idóneas

y suficientes para establecer cuánto pudo haber costado un equipo

de cómputo de iguales características en la época en que el

acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó a solicitar una

sola cotización que certificara “el precio del computador”. Y esto,

sin dudarlo, es una información insuficiente para establecer con

confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con una

cotización -cuyo contenido, se verá, tampoco puede apreciarse por


21

cuestiones de derecho-, no puede probarse el promedio de precios

en el mercado, ya que esta información, contrario a lo considerado

por el ad quem, por una parte, debe ser aproximativa y, por otra,

necesariamente ha de basarse en un cotejo de diversos precios,

bien sea acudiendo a cotizaciones de varios ofertantes o mediante

la obtención de un referente idóneo al respecto (piénsese, por

apenas citar un ejemplo, en los precios de vehículos según la Guía de

Valores de Fasecolda o el estimativo de revistas especializadas, ambos

admitidos por la costumbre comercial).

En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no

informó que hubiera ido a varios establecimientos comerciales a

constatar un dato que pudiera ser llevado a juicio, sino que

apenas obtuvo una cotización -que no se incorporó en él-. Y aun

admitiendo hipotéticamente que quien elaboró ese estimativo

pudiera estar en capacidad de justificar ese valor cotizado o,

quizás, referirse al promedio de precios en el mercado, lo cierto es

que se desconoce quién certificó ese precio, pues la Fiscalía se

abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los

fundamentos de su conclusión.

De hecho, buena parte de los cuestionamientos del censor a

lo declarado por el investigador tienen que ver con aspectos que

pudieron ser discutidos durante el contrainterrogatorio. Y esas

situaciones, como el haber tenido en cuenta el precio del dólar, la

depreciación propia de los equipos tecnológicos e incluir gastos

de transporte o instalación, para nada son “elucubraciones” ni

“teorías”, como ligeramente lo consideró el tribunal, sino variables

realmente influyentes en la determinación de precios, sobre las

cuales nada se supo ni se pudo cuestionar, porque el emisor de

la cotización no declaró.


22

Por lo tanto, además de que la precaria información obtenida

por el investigador deja a su testimonio desprovisto de

confiabilidad, el ad quem incurrió en un yerro de derecho que

afecta la legalidad de la prueba. En la sentencia de segundo grado

se dice que la empresa Compulago “certificó” cuál era el precio del

computador. Empero, si no se incorporó la cotización ni testificó

el agente de dicho establecimiento comercial que cotizó el equipo,

quiere decir que la versión del trabajador, dueño o administrador del

almacén, expuesta en juicio por el investigador judicial, constituye

prueba de referencia (art. 437 C.P.P.), inadmisible, por no haberse

solicitado su incorporación con esa calidad, acreditando alguna de las

razones por las cuales el testigo no podía ir al juicio (cfr., entre otras,

CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153; AP 8 mar. 2018, rad. 51.882 y SP 4

dic. 2019, rad. 55.651).

Es evidente, entonces, que el tribunal ni siquiera se

representó el problema de legalidad de dicha prueba, dado que

desconoció su carácter declarativo (CSJ AP 30 sep. 2015, rad.

46.153) y dio por sentada una inexistente función certificadora.

Adicionalmente, cabe destacar que el ad quem incurrió en

una confusión, pues una cosa es la suficiencia demostrativa de la

prueba practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad

y confiabilidad que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de

la misma; y otra el poder de convicción predeterminado que la ley

le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en

abstracto. El principio de libertad probatoria dicta que, salvo

eventos de tarifa legal, la parte puede acudir a cualquier medio de

conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a

la selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental,

testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una vía

de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de

una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el


23

sentenciador de segunda instancia. La libertad probatoria de

ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados

hechos cuando la información que la prueba practicada

suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de

confiabilidad.

Aquí quedó evidenciado el precario poder demostrativo del

testimonio rendido por Horacio Serrano Duarte, pues: i) al limitar

su consulta a un proveedor, no se puede acreditar el promedio de

precios en el mercado; ii) no se suministró información alguna

sobre la aptitud del cotizante; iii) no se incorporó la cotización; iv)

su declaración, en punto del valor cotizado, es de referencia, pues

quien certificó el supuesto precio no declaró en juicio. Además, el

ad quem, al valorar el testimonio, v) aludió a máximas de la

experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque anunció

que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de

confiabilidad del “certificador”, finalmente se limitó a decir que si

aquél “expidió la certificación es porque estaba en capacidad de

hacerlo”, proposición falaz por basarse en una petición de

principio, pues la conclusión no se extrae de la premisa que

supuestamente le sirve de fundamento.

Sin embargo, esas deficiencias fueron obviadas bajo el

erróneo entendido de que es “suficiente, bajo el principio de libertad

probatoria comparar el precio de la única cotización del oferente

Representaciones Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo”.

No. La libertad probatoria no atañe a la suficiencia demostrativa,

sino concierne a la pertinencia y, en excepcionales casos, a la

aptitud legal del medio de prueba para acreditar determinada

proposición fáctica.


24

Recapitulando, no hay prueba del supuesto sobrecosto en

la adquisición del computador. La manera escogida por la Fiscalía

para acreditar tal hecho, en el que funda la apropiación de

recursos públicos a favor de un tercero, es inaceptable por

constituir prueba de referencia inadmisible. Y aun haciendo

abstracción de esto, la información suministrada carece de

confiabilidad, siendo insuficiente para emitir un juicio positivo de

adecuación típica en el art. 397 del C.P., máxime que en la

acusación no se indicó fácticamente si ese supuesto detrimento

(no probado) ocurrió por dolo o negligencia del procesado al no

constatar los fundamentos del estudio de conveniencia y

oportunidad realizado por su subalterno.

4.4 Errores en la condena por el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales

4.4.1. Examinadas las sentencias de instancia, la Sala

advierte que, pese a la multiplicidad de reproches efectuados en

la acusación, en punto de los requisitos inobservados por el

acusado para contratar, los juzgadores terminaron enjuiciándolo

únicamente por haber adelantado el proceso de selección del

contratista sin contar con soporte económico del precio del

computador a adquirir. Ello, por cuanto, de un lado, en el

documento de análisis de conveniencia y oportunidad no se alude

a cotizaciones específicas; y de otro, éstas no se adjuntaron como

soporte del estudio. Desde esa perspectiva, el trasfondo del

asunto radica en que se contrató sin efectuar un estudio de

mercado.


25

Así se puso de presente en la acusación al aludirse al art. 8°

del Decreto 2170 de 2002,2 que refiriéndose a los análisis previos

preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en los numerales 7°

y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los

cuales se analizare la conveniencia y la oportunidad de realizar la

contratación de que se trate, tendrían lugar de manera previa a la

apertura de los procesos de selección y debían contener una

información mínima, entre ella, el soporte técnico y económico del

valor estimado del contrato (num. 4° ídem).

Este último enunciado se extracta de las siguientes

proposiciones fácticas, diseminadas a lo largo de la acusación: i)

“el documento no registra la idoneidad necesaria, pues

simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la

presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar

nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones

específicas ni, menos, soportes documentales, conforme lo exige el

art. 8° del Decreto 2170 de 2002”; ii) “no existió estudio de

mercadeo” y iii) el acusado “sólo se dedicó a firmar el contrato y la

orden de pago”, pues no exigió al Secretario “el respaldo de lo que

estaba plasmando en su informe, es decir, las cotizaciones que él

había tenido en cuenta” ni “dejó constancia de haber adelantado

un estudio de mercadeo, recurriendo a diferentes propuestas de

contratistas del municipio”.

En ese entendido, para la acusación, la ausencia de un

estudio de mercado, por falta de una debida consulta de precios,

condujo a adquirir un computador con sobrecosto. Empero, como

enseguida se desarrollará, la precaria actividad probatoria

desplegada por la Fiscalía, determinada en gran medida por la

2 Vigente para la época de los hechos, pues su derogatoria se dio mediante el art.

83 del Decreto 66 de 2008.

https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0080_1993.htm#25


26

elaboración de una defectuosa hipótesis delictiva en punto de la

identificación de los hechos jurídicamente relevantes, impedía

afirmar la responsabilidad del acusado por ese delito, en un grado

de conocimiento más allá de duda razonable.

Antes de evidenciar los yerros advertidos, cabe aclarar que

si bien los demás numerales del art. 8° del Decreto 2170 de 2002

contienen otros requisitos que han de observarse en los estudios

de conveniencia y oportunidad, también es verdad que el fiscal de

conocimiento limitó la base fáctica de imputación a los citados

enunciados de hecho. Y ello implica que el juzgador no podría

acudir a esas previsiones normativas para atribuirle al procesado

la desatención de exigencias legales que la Fiscalía, en tanto

encargada de concretar la acusación, no imputó. De lo contrario,

se desbordaría el núcleo inmodificable de la imputación (el

fáctico), con quebranto del principio de congruencia entre

acusación y sentencia, sin perjuicio de lo expuesto en la sentencia

SP 2042-2019, dentro del radicado 51007, sobre los cambios que

pueden hacerse a la premisa fáctica en la acusación.

Pues bien, para el ad quem, el señor BETANCOURT

RODRÍGUEZ seleccionó a la contratista para celebrar con ella la

compraventa con infracción del art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002.

Ello, por cuanto contrató sin haber consultado los precios del

computador en el mercado.

Esa proposición fáctica fue validada bajo el entendido de

que si bien en el documento contentivo del estudio de

conveniencia y oportunidad se hizo alusión a un análisis de

mercado, con fundamento en el cual se seleccionó la oferta más

favorable para la entidad por razón de su menor precio, en el


27

proceso contractual no se contó con múltiples cotizaciones y, pese

a ello, el acusado suscribió el convenio.

A ese respecto, el tribunal destacó, por una parte, que el

investigador judicial Serrano Duarte acudió al Concejo de Puerto

Parra a fin de verificar la documentación del proceso contractual

cuestionado y sólo obtuvo la cotización presentada por la

contratista seleccionada; por otra, que las cotizaciones

“incorporadas por la defensa” no podían reputarse como

integrantes de la tramitación del contrato, puesto que carecían de

“credibilidad, por desconocerse el origen cierto de dichos

documentos”.

Sin embargo, tal conclusión es contraevidente con los

términos de las estipulaciones probatorias,3 cuyo contenido es

desconocido por el tribunal, dado que, entre otros hechos, las

partes convinieron tener como probado que en el trámite del

contrato se contó con tres cotizaciones, de donde necesariamente

se colige la consulta de precios del mercado.

En efecto, en el marco de la audiencia preparatoria (art. 356-

4 C.P.P.), luego de un receso concedido por la jueza para tal efecto,

las partes manifestaron su intención de efectuar estipulaciones

probatorias. Éstas fueron enunciadas por el fiscal en la audiencia

(min. 10:00) con anuencia del defensor, quien interrogado por la

3 Sobre ese particular cabe recordar lo expuesto por el fiscal delegado ante la Corte

en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en el sentido que las partes

efectivamente estipularon la existencia de una fase precontractual en la que se presentaron

varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado (elaborado por el Secretario del Concejo

Municipal), indicativo de un precio para el computador que oscilaba entre cinco y siete

millones de pesos.


28

jueza se ratificó (min: 19:27) en que esos eran los hechos que las

partes estimaban probados.

Aunque con cierta imprecisión inicial, al aludir a elementos

materiales probatorios y no a hechos, el fiscal, en todo caso,

clarificó que las partes habrían de entender probado que en el

proceso contractual se contó con dos cotizaciones adicionales a la

presentada por la contratista finalmente seleccionada. En cuanto

al hecho que se entendía probado, dicho funcionario textualmente

señaló (min. 18:05):

Hay unos elementos que coinciden con los descubiertos por

la defensa. A su vez, se estipulan los elementos materiales

probatorios descubiertos en esta audiencia preparatoria por

la defensa, que son las cotizaciones dirigidas al Concejo

Municipal por parte de Computer Explorer el 11 de diciembre

de 2016, por valor de $5’360.000, y la cotización de diciembre

de 2016 de la compañía Vórtice, por valor de $ 5’405.000. El

hecho probado es la etapa precontractual, como quiera

que, a efecto de adelantar el proceso contractual, se requería

de tres cotizaciones y éstas dos complementan a la

presentada por Representaciones Amparito.

La juez dio aval a lo pactado por las partes (min. 19:47)

advirtiendo que “los soportes de las estipulaciones serían

incorporados” en el juicio. Luego, al momento del decreto

probatorio, negó las “pruebas” que fueron objeto de estipulación,

entre ellas: las cotizaciones de Computer Explorer y Vórtice (min.

43:42).

Cabe destacar que, efectivamente, el defensor había

solicitado la incorporación de dichas cotizaciones, expedidas por

Computer Explorer y Vórtice Computer, mediante los testigos


29

Sergio Fernando Osorio Arciniegas y John Rincón, quienes

respectivamente las suscribieron y habrían de declarar sobre la

justificación de los precios cotizados (fl. 249 C.1).

Iniciado el juicio oral, las partes ratificaron sus

estipulaciones (min. 08:48). El fiscal volvió a enunciarlas,

indicando que en esa sesión se “incorporarían algunos soportes”,

mientras que los que estaban en poder de la defensa habrían de

“introducirse en la próxima audiencia”. Además, fue enfático en

que los soportes de las estipulaciones van encaminados a probar

“el hecho del proceso contractual”.

En punto de las cotizaciones atrás mencionadas (min. 12:18),

el fiscal reiteró que “se estipularon con la defensa las cotizaciones

dirigidas al Concejo Municipal por Computer Explorer y Vórtice”.

Estos “elementos materiales probatorios”, puntualizó, “se

estipularon para establecer como ciertos esos hechos y serán

allegados a su despacho”.

La juzgadora hizo una relación de las “estipulaciones” que

recibió (min. 13:42), refiriéndose a documentos que las soportaban

(min. 14:38), entre otros, el informe de conveniencia y oportunidad

suscrito por el Secretario del Concejo Municipal, la cotización

expedida por Representaciones Amparito y la factura de venta del

computador. Seguidamente advirtió: “esos son los documentos

que hacen parte del material de estipulaciones probatorias” y

exhortó a fiscal y defensor (min. 18:32) a que “materializaran las

estipulaciones de forma completa en la próxima convocatoria”.

Reanudado el juicio, previo al interrogatorio de los testigos

llamados por el defensor, éste recordó a la jueza (min. 3:03) sobre


30

“la incorporación de los soportes de las estipulaciones que estaban

en su poder, entre ellas, las cotizaciones de Vórtice y Computer

Explorer”. La juzgadora llamó a las partes al estrado y conversó

privadamente con fiscal y defensor, sin que en el registro quedara

evidencia de lo hablado por ellos. Ahí se interrumpió la grabación

de video y se abrió un nuevo archivo que inicia con el

interrogatorio de Van Allen Castaño, con quien,

inexplicablemente, se incorporaron las mentadas cotizaciones,

que fueron rotuladas por la juez de conocimiento como

“evidencias A y B de la defensa”.

Dicho proceder del a quo fue erróneo y condujo a equívocos

al momento apreciar las pruebas, en conjunción con los hechos

que se reputaban probados por virtud de las estipulaciones

probatorias. Desde luego, a la luz de la jurisprudencia (CSJ

SP5336-2019, rad. 50.696), es incorrecto estipular pruebas, pues el

propósito de las estipulaciones es que, sin confrontación

probatoria, el juez declare probados enunciados fácticos que las

partes asumen como acreditados y que, por ello, no discutirán en

juicio. Sin embargo, al margen de que se hubiera pactado integrar

las cotizaciones a la estipulación, como soporte de ésta, las partes

fueron claras al convenir en un hecho, a saber, que la fase

precontractual contó con varias cotizaciones. Y esto, no podía ser

desconocido por los juzgadores.

Empero, el tribunal, haciendo abstracción de lo estipulado

y considerando erróneamente que las cotizaciones fueron

incorporadas al juicio como pruebas documentales de la defensa,

debido al también equivocado y confuso proceder del a quo en el

juicio oral al admitirlas como “evidencia”, procedió a valorarlas

para concluir que el contrato se tramitó sin consultar los precios

del mercado. Y lo cierto es que el ad quem no podía arribar a tal


31

conclusión, pues las partes acordaron que el proceso contractual

contó con tres cotizaciones -dos adicionales a la presentada por la

contratista-, lo que le obligaba declarar probada una realidad

fáctica distinta.

Ese error fue determinante para la afirmación de la tipicidad

objetiva por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales, como quiera que, al descartar que el acusado contrató

teniendo en su poder tres cotizaciones, el ad quem sostuvo que

aquél infringió el deber contenido en el art. 8-4 del Decreto 2170

de 2002, por cuanto contrató sin soporte técnico y económico del

valor estimado del contrato.

Pero ello no solamente deviene equivocado desde la

perspectiva de la apreciación probatoria y la fijación de los

enunciados fácticos con referencia a los cuales se concluyó la

tipicidad. Bajo la óptica del derecho de defensa, la

posición del defensor se vio defraudada, pues precisamente por

haberse estipulado la existencia de las cotizaciones en el proceso

contractual, las cuales habrían de integrar el convenio como

soporte del mismo, declinó de presentarlas como prueba

documental mediante los testigos de acreditación que anunció en

la audiencia preparatoria, de quienes, indicó, estaban en

capacidad de justificar los precios allí señalados. Si la defensa

entendió, con justa razón, que las cotizaciones hicieron parte del

proceso contractual, porque así convino con el fiscal en declararlo

probado, máxime que las mismas ingresaron al juicio en soporte

de ello, lo que además implicaba que quedaba fuera de debate la

información en ellas contenidas, no tenía por qué presentar

pruebas -contando con ellas- tendientes a justificar la veracidad

ni exactitud de las cotizaciones.


32

De ahí que, por no estar dados los presupuestos para

acreditar que, en el trámite del contrato, el acusado desatendió el

requisito legal esencial -aplicable a la contratación directa- de

seleccionar al contratista contando con el debido soporte del valor

del convenio, la declaración de responsabilidad por contrato sin

cumplimiento de requisitos legales ha de decaer, por cuanto no se

demostró la tipicidad objetiva de la conducta.

4.4.2. Ahora, según se puso de presente en el num. 4.1.2.

supra, la Fiscalía igualmente fundó la acusación por el delito de

contrato sin requisitos legales, en otros enunciados fácticos,

respecto de los cuales los juzgadores dejaron de aplicar un

completo juicio de adecuación típica, razón por la cual la Corte se

pronunciará en relación con ellos, solo para evidenciar que de

todas maneras con base en ellos no se podía sostenerse una

condena contra el aquí procesado.

La conducta típica del delito en mención, lo ha clarificado la

Corte, no recae en cualquier irregularidad en el proceso

contractual. De un lado, las hipótesis de punibilidad sólo se

contraen a la tramitación, celebración y liquidación del contrato,

dejando por fuera de reproche penal -por la vía del art. 410 C.P.- las

anomalías presentadas en la fase de ejecución; de otro, no todo

defecto conduce a realizar la descripción típica, pues la

inobservancia de requisitos legales ha de serlo en relación con

aquellos que se reputan esenciales (cfr. CSJ SP513-2018, rad.

50.530 y SP17159-2016, rad. 46.037). Además, en respeto del

principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede

efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de

principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia

a éstos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el

mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar,


33

celebrar o liquidar el contrato, sin que sea dable aplicar una

ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear

presupuestos no exigibles al funcionario a la hora de contratar

(CSJ SP3963-2017, rad. 40.216).

Desde esa perspectiva, son absolutamente atípicas, de cara

a los ingredientes normativos del art. 410 del C.P., las

proposiciones fácticas cifradas en que: i) la factura expedida por

la contratista incumple requisitos previstos en normas tributarias

y ii) no se halló la licencia de importación del computador, pues

tales aspectos no pertenecen a requisitos de la esencia del

contrato estatal concernido.

Del todo carentes de correspondencia con el delito de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente, se

ofrecen los siguientes enunciados: i) no se verificó que la

contratista estuviera inscrita en el registro único de proponentes;

ii) aquélla no prestó garantía de cumplimiento de las obligaciones

surgidas del contrato y iii) el acusado no obtuvo, por lo menos,

dos ofertas de proponentes, como lo exige el art. 3° inc. 2° del

Decreto 855 de 1994.

En primer lugar, el otorgamiento de garantía de

cumplimiento no es un requisito concerniente a la tramitación ni

celebración del contrato, sino que atañe a la fase de ejecución (art.

41 inc. 1° y 2° Ley 80 de 1993)4. Y esta etapa, como se señaló

anteriormente, escapa al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P.

4 En el mismo sentido, cfr. CE Secc. 3ª SubB, sent. 27. may. 2015, rad. 38.600.


34

En segundo término, si la acusación parte de la base de que

el régimen por el que se regía la compraventa del computador es

el de contratación directa, para la época de comisión de los hechos

era inaplicable el requisito de contratar con personas inscritas en

el registro único de proponentes (art. 13 Decreto 855 de 1994),5

como tampoco, en tercer orden, era exigible obtener varias

ofertas.

En relación al último aspecto, la acusación se basa en un

fundamento normativo inexistente para la época de los hechos,

pues el art. 3° del Decreto 855 de 1994 fue derogado por el art.

29 del Decreto 2170 de 2002. Incluso, aun asumiendo que aquella

norma estuviera vigente para diciembre de 2006, el requisito de

obtener múltiples ofertas tampoco era exigible en la contratación

directa, pues el art. 3° inc. 4° ídem preceptuaba que, cuando se

trate de contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos

señalados en art. 24-1 lit. a) -original- de la Ley 80 de 1993, los

mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado,

sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

4.5. En consecuencia, por haber incurrido el tribunal en

los mencionados errores constitutivos de violación indirecta de la

ley sustancial, de una trascendencia tal que conlleva a modificar

el sentido de la decisión impugnada, sin que subsista ningún

5 Artículo 13. Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el

objeto del respectivo contrato y, en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de

contratación directa, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, no se requiere

la inscripción en el Registro de Proponentes. Las entidades estatales podrán consultar dicho

registro o podrán conformar directorios con las personas que manifiesten su interés en

contratar con la respectiva entidad. La inscripción en dicho directorio será gratuita, solamente

contendrá la información indispensable para identificar al interesado, su actividad, domicilio

y experiencia, y en ningún caso constituirá requisito para contratar con la respectiva

entidad.


35

fundamento que conduzca a una condena, la sentencia de

segunda instancia habrá de ser casada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar la sentencia de segunda instancia. En su

lugar, absolver a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ por los

delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y

peculado por apropiación.

Segundo. Ordenar la cancelación de las órdenes de

captura, los registros y las anotaciones que, por cuenta de este

proceso, se hayan efectuado en contra del señor BETANCOURT

RODRÍGUEZ.

Advertir que contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.


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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria


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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Radicación N° 52

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