Universidad Internacional Menéndez y Pelayo (UIMP).

Curso “25 años de leyes de extranjería (1985 – 2010). Aprender para el futuro”.

Santander, 16 a 20 de agosto de 2010.

Director: Javier de Lucas.

Ponencia.

1985-2010. La progresiva laboralización de la política de extranjería en España y su adecuación a las necesidades del mercado de trabajo.

Eduardo Rojo Torrecilla1.

I. Introducción.

Quiero dar las gracias, en primer lugar, a la UIMP por su invitación a participar en este curso, y muy especialmente a su director y secretaria, los profesores Javier de Lucas y Elena Arce, por haberme dado la oportunidad de compartir mis reflexiones con todas las personas asistentes, así como también por poder aprender de las exposiciones de otros ponentes y de las intervenciones de quienes asisten. Espero poder contribuir al debate que se plantea en el programa del curso sobre los actuales movimientos migratorios, “un fenómeno global complejo y multidimensional que no son sólo una cuestión de equilibrio en flujos laborales como parece creer el legislador”, y hacerlo tanto desde mi conocimiento profesional de la normativa laboral como desde el interés específico por las políticas de inmigración a las que he prestado atención desde hace ya casi veinte años y con especial dedicación durante los seis años, de 2002 a 2007, que dirigí la Cátedra de inmigración, derechos y ciudadanía de la Universidad de Girona, ahora bajo la dirección del profesor Ferrán Camas Roda y cuyo boletín semanal, durante el curso académico, es una fuente fundamental de referencia para conocer todos los avatares normativos de las políticas de inmigración en el ámbito internacional, comunitario, estatal y autonómico.

Mi acercamiento a la temática propuesta por la organización para la ponencia se efectuará de la siguiente manera: en primer lugar, procederé a formular unas consideraciones generales sobre el fenómeno migratorio. A continuación, expondré los datos estadísticos más recientes sobre la inmigración, tanto los de carácter general como los más específicamente laborales para conocer la realidad sobre la que operamos en el mercado de trabajo, que experimenta, desde hace ya dos años, signos preocupantes de escaso crecimiento del empleo y rápido aumento del desempleo, con indudable impacto en ambos casos sobre la población inmigrante. En tercer lugar, me referiré a cómo ha ido incorporándose la “visión” laboral de la inmigración en la normativa española, básicamente desde la llegada al poder del gobierno socialista en marzo de 2004 y con especial atención a la reciente Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre por la que se

1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. http://eduardorojoblog.blogspot.com/ Fecha de finalización: 13 de agosto de 2010.

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modifica nuevamente la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. A continuación, formularé algunas consideraciones sobre el desarrollo reglamentario pendiente de la LO 2/2009 desde la perspectiva laboral. No puedo dejar de formular algunas reflexiones en quinto lugar sobre la nueva política de inmigración de la Unión Europea, a partir de la aprobación del programa de Estocolmo, y su impacto en materia de empleo sobre el marco normativo y la realidad laboral española. Por último, haré una breve recapitulación, a modo de conclusión, de lo expuesto con anterioridad.

El texto que ahora presento, y creo que no podría ser de otra forma, se nutre de reflexiones que vengo realizando desde hace muchos años y que trato de actualizar permanentemente, con la inestimable ayuda de compañeros universitarios, fundamentalmente los profesores Ferrán Camas e Ignasi Camós. Algunos de mis textos pueden ser consultados en el blog que me animó a crear uno de mis hijos, Juan, en agosto de 2007 y que ahora me sirve como punto de contacto con todas las personas que quieren conocer mis pareceres sobre el mundo del trabajo y me obliga a intentar estar al día de los cambios que se producen en el mismo, muchos de los cuales afectan de forma destacada a las personas inmigrantes trabajadoras.

II. Consideraciones generales sobre el fenómeno migratorio.

1. El fenómeno migratorio se ha convertido, y hago ahora la reflexión desde una perspectiva general y no referida única y exclusivamente a España, en uno de las rasgos socio-económicos más relevantes de la actualidad, aunque no podemos ni debemos olvidar que se ha dado a lo largo de toda la historia, por diferentes motivos y con diferente intensidad, si bien con una diferencia significativa: mientras que en el siglo XIX y buena parte del XX fueron los europeos quienes emigraron hacia América y Oceanía principalmente, a partir de la segunda posguerra mundial y sus secuelas en términos de expansión económica será la Europa nórdica y central la que pasará a convertirse en zona de recepción de emigrantes, principalmente españoles, portugueses e italianos en la década de los sesenta, yugoeslavos y turcos después, y ciudadanos de países africanos y de antiguas colonias más tarde. Será a partir de la crisis económica que se inicia en Europa en 1973 cuando la mayor parte de países receptores de emigración establezcan políticas restrictivas de los flujos migratorios y además potencien lo que dio en llamarse el abandono voluntario incentivado de los trabajadores migrantes hacia sus países de origen. Las políticas restrictivas a la inmigración en los países centroeuropeos desplazarán parte de las migraciones hacia España, desplazamientos facilitados además por nuestra ubicación geográfica y la mayor posibilidad de acceso, regular o clandestino, de ciudadanos provenientes de países del Magreb. Con posterioridad, el incremento del número de inmigrantes en los países de la ahora Unión Europea como consecuencia de los cambios políticos acaecidos en la Europa central y oriental a partir de 1989 será otro de los rasgos característicos del fenómeno migratorio

2. El debate sobre cómo articular una adecuada política migratoria adquiere pues una gran importancia en el ámbito europeo, y también en el internacional, pues parece muy difícil pensar que la inmigración se reducirá drásticamente o desaparecerá en el ámbito europeo aún cuando se establezcan numerosas medidas restrictivas y de control.

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Uno de los factores que potencia la emigración es sin duda el conocimiento de la realidad, la "mundialización de la información" que permite visualizar la riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas e incita a la salida de países en vías de desarrollo y con graves carencias en términos políticos, económicos y sociales; ciudadanos que en el caso de los que llegan a España, realizan numerosos trabajos y tareas que no son deseadas por los nacionales, cuestionándose así seriamente la creencia de que el fenómeno migratorio sería nocivo para los trabajadores del país.

El fenómeno migratorio es uno de los fenómenos más característicos encuadrables a finales del s. XX dentro del proceso de globalización económica y que se ve seriamente afectado por los procesos de transnacionalización, si bien como ya he indicado antes se ha producido a lo largo de toda la historia e incluso en muchas ocasiones impulsado por los gobiernos para evitar conflictos sociales y reducir los niveles de desempleo. Hay que acercarse a este fenómeno sin creer que tiene naturaleza básicamente temporal, pues la realidad nos demuestra que cada vez más tiene una vocación de permanencia estable, tanto para el inmigrante como para la familia que se incorporará después una vez que tenga derecho a ello, y las secuelas posteriores en términos de generaciones de hijos e hijas de inmigrantes y que se encuentran plenamente integradas en la sociedad que acogió a sus mayores.

3. España fue durante muchos años tierra de emigración, y de ahí sin duda que encontremos un precepto específico referido a ella en la Constitución de 1978, el 42, emigración tanto de carácter político como consecuencia del exilio sufrido por numerosos españoles tras la guerra civil como en gran medida de carácter económico a partir del inicio del llamado desarrollismo español en la década de los sesenta; emigración que conllevó la aprobación y publicación de un amplio número de normas sobre la materia, entre los que destacaron los convenios suscritos con los países a los que se dirigían, o en los que ya vivían, buena parte de nuestros emigrantes, desplazados tanto por razones de índole económica como de índole política.

La situación cambia desde mediados de los años setenta y se produce el fenómeno inverso, es decir España se convierte poco a poco en tierra de inmigración. La expansión económica de principios de este siglo potencia la llegada de inmigrantes con expectativas razonables, al margen de su situación administrativa, de acceder al mundo laboral. Un dato significativo al respecto, extraído de un reciente estudio sobre la integración de los inmigrantes antes de la crisis, lo pone de manifiesto con toda claridad: “Alrededor del 13 % de los migrantes llegó a España con una oferta de trabajo (el 6 % con un precontrato y el 7,5 % con una ofensa verbal), especialmente los llegados de Perú y República Dominicana. En cambio, la gran mayoría (86,5 %) emigró a la aventura, sin la seguridad de tener empleo una vez instalado en su nuevo destino (Bulgaria, Ecuador, Venezuela, Reino Unido, Bolivia o Brasil). Pues bien, “el 70 % de los emigrados adultos logró su primera colocación en el plazo de un trimestre – 35 % antes de dos semanas y 22 % entre uno y tres meses “2.

4. Cuando me acerqué al estudio de la inmigración, a principios de los años noventa del siglo XX, la realidad internacional, europea y española era en términos cuantitativos sensiblemente diferente de la actual, pero los problemas con los que se encontraban muchos inmigrantes regulares para poder ejercer sus derechos en los países de acogida

2 Colectivo IOE y M. Fernández. Encuesta nacional de inmigrantes 2007: el mercado de trabajo y las redes sociales de los inmigrantes. MTIN, 2010. http://extranjeros.mtin.es/

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no diferían mucho de los problemas con los que hoy se encuentran los nuevos inmigrantes, y mucho más ahora si su situación administrativa es irregular, ya sea originaria o sobrevenida, en el país de acogida. Es decir, han cambiado los números, y no olvidemos que detrás de cada cifra hay una persona, pero se han mantenido muchos de los problemas y cuestiones litigiosas que ya se planteaban entonces.

Con respecto a la integración laboral de las personas inmigrantes en España en esta década se han publicado recientemente dos muy interesantes estudios de los que extraigo algunas de las tesis que me han parecido más relevantes:

En España, y también en otros países europeos, “los procesos migratorios se encuentran íntimamente ligados a las transformaciones y demandas del mercado de trabajo, a los déficits de mano de obra y a los desajustes registrados a lo largo de las últimas décadas”. Esto es muy importante porque “el acceso a los derechos y la integración social de las personas inmigrantes descansa, en parte, en el acceso al mercado de trabajo y en la garantía de unas condiciones laborales dignas”. Coincido plenamente con la importancia de la calidad del empleo como elemento clave de la integración. La crisis (a partir de 2008) está afectando más intensamente a la población extranjera que a la española y, por otra parte, la población inmigrante “registra niveles de sobre cualificación superiores, un salario medio muy inferior y un menor porcentaje de participación en formación continua que la población española”. Justamente con ocasión de la crisis se constata que los inmigrantes han ampliado el uso de los recursos que ofrecen los Servicios Públicos de Empleo, y ha superado a la población española “en demandas de empleo, beneficiarios de prestaciones por desempleo, contratación y formación ocupacional”3.

Los datos sobre presencia de la población extranjera en la Seguridad Social también son significativos de donde se concentra la extracomunitaria. A 31 de diciembre de 2009 el porcentaje de extranjeros sobre el total era del 10,3 %, pero menor en el régimen general y el de autónomos (8,9 y 6,2 %, respectivamente), mientras que la presencia era muy superior en el ámbito agrario (30,7 %) y en el del personal al servicio del hogar familiar (60,6 %). Otro dato significativo: en 2009 los extranjeros “perdieron el 11,2 % de sus afiliados al RETA”, mientras que el descenso de autóctonos fue del 4,1 %, y en el régimen general “los extranjeros perdieron el 8,4 % de los afiliados cuando la pérdida de los españoles fue del 3,8 %”. En el régimen general, a 31 de diciembre de 2009 los extranjeros eran el 27 % en la hostelería, 18 % en construcción y 9 % en comercio4.

5. Probablemente sea cierto que estamos ante una realidad social que cuando la trasladamos al ámbito legal se encuentra con que la distancia entre el marco normativo vigente y su aplicación real y efectiva es muy lejana en muchas ocasiones. De ahí que sugiera prestar atención a las propuestas formuladas en el Informe sobre desarrollo humano 2009, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)5, en el que se plantea que los gobiernos “deben reducir las restricciones al desplazamiento al interior y allende las fronteras, de manera de ampliar las alternativas y la libertad de sus habitantes”, y propone, entre otras medidas, ampliar los sistemas para el trabajo realmente estacional en sectores como agricultura y turismo, y “aumentar la cantidad de 3 J. Aragón et altri. La integración laboral de las personas inmigrantes en España. Una aproximación al empleo y las condiciones de trabajo. Fundación Primero de Mayo, Madrid, 2010. http://bit.ly/b7QEH2

4 M. Pajares. Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2010 . MTIN, 2010. http://extranjeros.mtin.es/

5 http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh2009/capitulos/espanol/ 4

visas para personas poco capacitadas, haciendo depender su número de la demanda local”

En los artículos y trabajos que he efectuado en los últimos años sobre la inmigración me he detenido casi siempre en el análisis de la percepción de la ciudadanía sobre dicho fenómeno, y lo he hecho porque en muchas ocasiones las diferencias entre las percepciones positivas por parte de quienes conocemos con detalle esta realidad no se corresponden en buena medida con aquellas que tiene una parte no menospreciable de las personas encuestadas; ese contraste me reafirma más, si cabe, en la necesidad de una explicación didáctica, clara y accesible a todos los públicos, de la realidad de la inmigración, algo que en raras ocasiones ocurre en el debate político y mediático; por ello, es más apreciable aún el trabajo de las organizaciones que apuestan de forma clara y decidida por las políticas de integración de la nueva ciudadanía y por la adopción de medidas para gestionar la diversidad para que esta sea enriquecedora.

Esa percepción problemática de la inmigración aparece en los eurobarómetros comunitarios y en el barómetro que realiza mensualmente el Centro de Investigaciones Sociológicas en España, constatándose también que hay una distancia clara y evidente entre aquello que se considera como un problema general y lo que se considera un problema particular. Igualmente, la percepción de que la inmigración puede ser un problema existe en varios países europeos, o más exactamente aquello que se plantea cada vez más en los debates políticos es la limitación del número de inmigrantes que pueden acceder al país. En definitiva, mientras buena parte de los estudios constatan la bondad de la inmigración para el crecimiento económico y del empleo, una parte de la ciudadanía considera un problema, más o menos serio, la inmigración. De ahí que sea importante hacer un gran esfuerzo para romper con los tópicos y estereotipos existentes.

6. La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantes que afectan a la realidad económica y social del territorio español. Justamente esa realidad de la inmigración es un elemento destacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidad económica y social con respecto al de una década atrás, pues difícilmente hubiéramos podido pensar entonces que los extranjeros (básicamente los ciudadanos extracomunitarios) supondrían más del 10 % del total de afiliados a la Seguridad Social al finalizar el mes de julio de 2010.

Cuando algunas Comunidades Autónomas superan el 10 % de población extranjera (en su gran mayoría extracomunitaria, a salvo de las que tienen un importante volumen de población rumana) parece un ejercicio de hipocresía intelectual seguir debatiendo sobre las bondades o maldades de la inmigración, porque lo que hay que hacer es gestionar correctamente la situación y saber hacia dónde queremos dirigirla. Coincido con los objetivos marcados en el plan de ciudadanía e inmigración 2009-2012 de la Generalitat de Cataluña, en el que tuve oportunidad de participar, en el ámbito de la gestión de los flujos migratorios y acceso al mercado de trabajo, y en concreto por la apuesta por otorgar prioridad a que “las políticas de gestión de los flujos migratorios prioricen las entradas regulares vinculándolas, por un lado, a las necesidades reales del mercado de trabajo y, por otro, a la empleabilidad a lo largo de toda la vida laboral y desde una perspectiva integral, es decir, teniendo en cuenta a las personas productoras, a su familia y su proyecto vital”6.

6 http://bit.ly/9S0aVC 5

En muchas ocasiones la inmigración se percibe como un problema, lo demuestran los barómetros del CIS, y negar que en ocasiones ello pueda ser así sería negar los ojos a la realidad. Pero aún peor sería no reconocer que buena parte de la economía del país, y en concreto algunos sectores productivos, difícilmente podrían funcionar sin el trabajo de los inmigrantes. Fijémonos, por todo ello, en el último barómetro del CIS correspondiente al mes de julio.

La inmigración se considera el cuarto problema (posibilidad de tres respuestas) que existe actualmente en España (12.4), por detrás del desempleo (78.0), de los problemas de índole económica (51.3), y de "la clase política, los partidos políticos" (21.7). Cuando se pregunta a los encuestados cuál es el principal problema ahora en España, la inmigración se sitúa en el quinto lugar (2.1), por detrás del desempleo (57.0), de los problemas de índole económica (22.1), de "la clase política, los partidos políticos" (7.2), y "el gobierno, los políticos y los partidos" (3.3).

Si se pregunta cuáles son los problemas que afectan personalmente más a los encuestados (posibilidad de tres respuestas), la inmigración se sitúa en el undécimo lugar (4.0), por detrás de los problemas de índole económica (43.3), el desempleo (40.9), no "contesta" (9.5), las pensiones (8.1), no "sabe" (6.9), la vivienda (6.8), la clase política, los partidos políticos (6.5), los problemas relacionados con la calidad de la ocupación (6.4), la inseguridad ciudadana (5.1), y la educación (4.5). Cuando se pregunta cuál es el problema que afecta personalmente más al encuestado, la inmigración se sitúa en el decimocuarto lugar (1.1), por detrás del desempleo (30.9), los problemas de índole económica (25.6), no "contesta" (9.5), no "sabe" (6.9), las pensiones (5.4), los problemas relacionados con la calidad de la ocupación (3.2), "la clase política, los partidos políticos" (3.0), la educación (1.8), la vivienda (1.8), las preocupaciones y situaciones personales (1.6), la inseguridad ciudadana (1.4), la sanidad (1.2), y "el gobierno, los políticos y los partidos" (1.1).

7. No hay duda de que hemos de apostar por la mejora de calidad y la competitividad de nuestro tejido productivo, y ello no puede hacerse por la vía de una política de mano de obra que opte por la precariedad, la desregulación y el incumplimiento de la legalidad. Necesitamos apostar por una política de mano de obra que potencie la formación y la cualificación del personal. De ahí que la incorporación de los inmigrantes al mercado de trabajo ha de hacerse de forma que aprovechen todos sus conocimientos y habilidades. De ahí que cobre toda su importancia a mi parecer, aunque creo que se ha avanzado poco en el camino, la creación de un Servicio Exterior de Empleo que canalice el acceso al mercado de trabajo español de los ciudadanos extranjeros que puedan incorporarse en adecuadas condiciones y con los conocimientos profesionales requeridos. Y de ahí también que cobre toda su importancia el cumplimiento de lo dispuesto en varios Estatutos de Autonomía sobre ampliación de competencias autonómicas en materia de inmigración, señaladamente la concesión de las autorizaciones iniciales de trabajo, tal como ya ocurre en Cataluña a partir del 1 de octubre de 2009, competencias que no han merecido reproche jurídico alguno en la reciente Sentencia número 31/2010 de 28 de junio sobre la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña7.

Desde una perspectiva crítica del marco jurídico vigente, pero que también pone el acento en la relación entre una adecuada política migratoria y una buena integración de las personas extranjera en el ámbito laboral, en las conclusiones del XIX encuentro de la

7 http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9873 6

abogacía dedicada a la extranjería, celebrado en Santander el mes de mayo de 2009, se expuso que falta incorporar “mecanismos de política de empleo y promoción empresarial en la política migratoria española, así como potenciar medidas de inserción laboral y favorecer una normativa menos limitativa en materia de acceso a las autorizaciones laborales, con la finalidad de evitar el incremento de la exclusión social en este colectivo, favorecer la lucha contra la explotación laboral y en definitiva, permitir el ejercicio a un verdadero “derecho de movilidad” en Europa”8.

La normas que regulan la inmigración no puede ir por un lado mientras que la realidad económica y social va por otro; ni tampoco puede un Estado, o una Comunidad Autónoma, hacer una política migratoria que no tome en consideración la realidad comunitaria e internacional, y buena prueba de ello es la aprobación el 15 de octubre de 2.008 del Pacto europeo comunitario para la inmigración y asilo. En España el objetivo a conseguir, y en ello han de implicarse activamente todas las Administraciones (General de Estado, autonómica y local) y todos los agentes sociales, es la plena regularidad del trabajo que presten los inmigrantes. Es obvio que es muy fácil de decir y más que difícil de aplicar, pero nos jugamos buena parte de la cohesión social que debemos tener, y mucho más ante la difícil situación económica y social en la que estamos instalados desde 2.008.

La inmigración nos interpela, nos interroga, nos crea problemas, pero también nos aporta riquezas económicas, culturales y humanas (porque conviene recordar también que los inmigrantes son personas y no meramente mano de obra). No hay que negar que se produce un incremento de necesidades económicas por parte de las Administraciones competentes para cubrir las nuevas realidades, por ejemplo, en los ámbitos sanitarios o educativos. Pero, ¿se puede negar que la actividad productiva, por cuenta propia o ajena, mejora el nivel de crecimiento del país, y al mismo tiempo puede significar un mecanismo importante para favorecer las políticas de codesarrollo con los países de origen?

El debate ya no es la inmigración sino la integración de los inmigrantes. Y del debate, de las palabras, hemos de pasar a los hechos, las medidas para facilitar esa integración regular. Y creo que conviene recordar estas premisas antes los tiempos difíciles que vivimos desde 2008 y los que aún viviremos durante los próximos años. Justamente lo que debe hacer la política de inmigración es evitar desde un primer momento las situaciones de irregularidad, y garantizar que todas las personas extranjeras que trabajen puedan hacerlo regularmente y con plenitud de derechos y obligaciones.

III. La realidad cuantitativa de la inmigración.

1. En el ámbito internacional me refiero en primer lugar a los datos facilitados por el máximo foro mundial en materia sociolaboral, la Organización Internacional de Trabajo (OIT), que publicó el pasado mes de marzo un importante estudio sobre la inmigración a escala internacional9 en el que pone el acento en la importancia de adoptar un “enfoque basado en los derechos” para ofrecer un “trato justo” a los trabajadores migrantes repartidos por todo el planeta. Los datos más relevantes del fenómeno migratorio son los siguientes: 8 http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/convocatorias/ConclXIXSubF.pdf

9 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/rights_based_approach.pdf 7

A) Los migrantes internacionales, calculados en 214 millones en 2010, representan apenas el 3 % de la población mundial. Estudios anteriores de la OIT daban datos de 75 millones en 1965 y de 120 a finales del siglo XX10.

B) Las mujeres constituyen el 50 % de los migrantes internacionales.

C) Los trabajadores migrantes (es decir, los que están económicamente activos entre el total de la población migrante) son cerca de 105 millones.

D) Los trabajadores migrantes – que migran por trabajo – y sus familias representan cerca del 90 % del total de los migrantes internacionales.

2. El reciente informe anual de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) sobre la migración a escala internacional también debe merecer mi atención11. Se constata que la inmigración legal permanente de nacionales extranjeros (alrededor de 4,4 millones) “bajó un 6 % en 2008, la primera disminución después de 5 años de promediar un crecimiento del 11 %”, y que en 2009 la disminución de flujos continuó, “con la migración reduciéndose en todos los países de la OCDE a causa de la crisis económica”, poniéndose de manifiesto que la migración laboral temporal también fue una de las primeras vías migratorias afectadas por la recesión económica, y que buena parte de los países dan prioridad en su políticas migratorias a los migrantes muy cualificados. Se destaca la preocupación por las bajas tasas de empleo de la población joven de origen extranjero, por dificultar su integración, y se argumenta que “el idioma, la capacitación, la orientación y el aprendizaje al parecer son respuestas de política pública especialmente importantes para reforzarlas durante una recesión”.

En un interesante debate con ocasión de la presentación del Informe, que tuvo lugar el pasado 12 de julio, el Comisario de Empleo de la Unión Europea, László Andor, destacó cuatro aspectos del documento que son relevantes para los mercados europeos: la vulnerabilidad de los inmigrantes en ciertos sectores de actividad (especialmente en el sector de la construcción) y la necesidad de mejorar la empleabilidad de toda la fuerza de trabajo europea; la mayor implicación de los jóvenes inmigrantes en la crisis económica y la necesidad de adoptar medidas en la UE para evitarlo; los mejores resultados en el mercado de trabajo de los inmigrantes que se han nacionalizado en el Estado de acogida; en fin, cómo se percibe la inmigración por la ciudadanía12.

3. Si nos acercamos ya a la UE, es necesario acudir a los más recientes datos demográficos de la población europea a 1 de enero de 2010, facilitados por su oficina estadística Eurostat13. Los más destacados al objeto de mi exposición son los siguientes:

La población de la UE en la fecha indicada era de 501.062.000 personas, con un incremento de 1.366.000 personas sobre el 1 de enero de 2009 (499.695.000 millones), que responde a un crecimiento natural de 509.000 personas (nacimientos – defunciones)

10 Stalker P. Workers without frontiers. The impact of globalisation on international migrations. Ginebra, 2000.

11 http://www.oecd.org/dataoecd/11/62/45613429.pdf

12 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/10/380&type=HTML

13 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/3-27072010-AP/EN/3-27072010-AP-EN.PDF 8

y de un crecimiento migratorio de 857.000 personas (+ 1,7 %). 10 Estados miembros han registrado un saldo natural negativo.

Según Eurostat, la población española a 1 de enero de 2009 era de 45.828.000 personas, y durante el pasado año se produjo un incremento de 161.000 personas, de las que 58.000 corresponden a saldo migratorio, hasta alcanzar las 45.989.000 personas a 1 de enero de este año.

De los 27 países de la UE tuvieron saldo migratorio positivo 17. España se sitúa en quinto lugar por detrás de Italia, 318.000, Reino Unido, 182.000, Francia, 71.000 y Suecia, 62.000. Destaca en especial que el saldo migratorio positivo de España fue en el año 2000 del 9,7 %, del 9,2 en 2.008 y del 1,3 % en 2009, y las previsiones son que en 2010 dicho saldo sea negativo.

4. Llegamos ya a España y es obligado referirse en primer lugar, con estrecha relación con los datos expuestos en el apartado anterior, a los datos (provisionales) facilitados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) sobre la población empadronada a 1 de enero de 201014, un total de 46.951.532 habitantes, un aumento del 0,4 %, más exactamente 205.725 personas, sobre el año anterior; de esta población, 5.708.940 personas son extranjeras, un 12,2 % del total, con un dato añadido muy importante que conviene destacar por el cambio de tendencia que significa con respecto a años anteriores: el incremento de la población extranjera ha sido sólo de 60.269 (1,1 %), mientras que el de la española ha sido de 145.456 personas (0,4 %), y el incremento de la población extranjera se debe al aumento de la población comunitaria (73.289 personas, que significan un total de 2.346.515), mientras que la población extracomunitaria se ha reducido en 13.020 personas y queda ahora en 3.362.425.

Hago aquí una mención específica a Cataluña, la Comunidad Autónoma que acoge mayor número de población inmigrada laboral. Según datos facilitados por la Secretaria de Inmigración de la Generalitat15, de julio de 2009 a enero de 2010 se ha producido un descenso de 17.437 personas empadronadas, un 1,39 %. Es decir, por primera vez en una década se ha reducido el peso de la población inmigrada (mayoritariamente entre jóvenes de 15 a 29 años y más entre hombres que mujeres). Ecuatorianos, bolivianos, peruanos, paquistaníes y chinos son los colectivos más afectados, al tiempo que aumentan los procesos de reagrupación familiar. No obstante, el informe alerta sobre el hecho de que el descenso del colectivo sudamericano pueda deberse a las naturalizaciones, ya que en 2008 se registraron 19.806 personas extranjeras nacionalizadas en Cataluña, mientras que en el 2004 sólo hubo 10.127.

5. Hay que ir acercándose a las cifras más detalladas sobre el volumen de población migrante en España, tanto a escala general como en el ámbito laboral en particular. Mi atención se centra ahora en los datos facilitados por el Observatorio permanente de la inmigración sobre los extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, y los que disponen de autorización de estancia por estudios a 30 de junio de este año16. Destaco a continuación los datos más significativos a mi parecer del citado documento y que ponen de manifiesto cómo está impactando la crisis económica y de empleo sobre la población extranjera extracomunitaria. 14 http://www.ine.es/prensa/np595.pdf

15 http://www.gencat.cat/dasc/publica/butlletiIMMI/xifres6/

16 http://bit.ly/bqyKUJ 9

A) En esa fecha había 4.744.169 extranjeros con dicho certificado en vigor, con disminución del 2,03 % sobre el trimestre anterior, del 0’98 % con respecto a 31 de diciembre de 2009, y con incremento de 2,57 % en serie interanual (- 98.300, - 47.036, y + 118.978 personas, respectivamente). 2.526.232 son hombres (53,25 %) y 2.217.812 son mujeres (46,75 %), datos que confirman el crecimiento de la población femenina entre el colectivo inmigrante.

Hay que hacer especial mención del descenso del número de extranjeros (que se produce de forma absoluta entre los extracomunitarios) con respecto al trimestre anterior, dato también subrayado por el propio documento al poner de manifiesto que “no se observa una variación negativa desde el segundo trimestre de 2008, la cual se situó en un 0’57 %”. Será conveniente analizar las posibles razones que están detrás de esta disminución, si bien parece que la situación de crisis económica y de empleo puede haber llevado a una parte de la población extranjera (en gran medida iberoamericana) a abandonar España. Otras hipótesis con las que conviene trabajar son el pase a la situación de irregularidad administrativa por no haber podido renovar la tarjeta de residencia y el impacto del número de personas nacionalizadas españolas,

Recuérdese que a 31 de marzo había 4.842.499 extranjeros con el certificado en vigor, un 1,07 % más que en el trimestre anterior y un 7,72 % de aumento con respecto a los doce meses anteriores (51.267 y 347.150, respectivamente). 2.581.405 eran hombres (53,31 %) y 2.260.970 mujeres (46,69 %).

Compárense estos datos, como ejemplo significativo del cambio operado en una década, con los disponibles al finalizar 1998, cuando el número de extranjeros residentes en España era de 719.647, de los cuales 330.528 eran comunitarios; del resto, había 147.200 americanos, 60.714 asiáticos, 179.487 africanos, 1.023 de Oceanía, y 695 que tenían la consideración de "apátridas y desconocidos".

B) Los datos del segundo trimestre del año aportan otra novedad importante, el ascenso a la primera posición del colectivo extranjero por parte de los rumanos (793.205), que han superado a la población marroquí (758.900), algo previsible si se repara en que en el primer trimestre los marroquíes eran el primer colectivo extranjero (775.054), pero sólo muy ligeramente por delante de los rumanos que estaban a punto de alcanzarlos (772.137). A bastante distancia siguen los ecuatorianos (382.129), colombianos (264.075) y Reino Unido (225.391), y obsérvese la importante disminución numérica de los dos primeros colectivos sobre el período anterior (437.279 y 284.940, respectivamente).

Porcentualmente es la población italiana la que experimenta un incremento mayor en serie interanual (15,08 %), seguida de la rumana (13,22 %), búlgara (11,51 %) y francesa (10,59 %). La población boliviana, que había experimentado el crecimiento mayor en los dos trimestres anteriores, baja hasta la quinta posición (9,67 %), en gran medida por el descenso del 0,79 % experimentado de abril a junio, aun cuando sigue ocupando el undécimo lugar en la lista de países con mayor número de inmigrantes en España.

Rumania, Marruecos, Ecuador y Colombia reúnen cerca del 47 % de la población extranjera residente en España. Por porcentajes sobre el total de la población, destaca el 40,70 % de nacionales de un país europeo comunitario (con un crecimiento de 35.274 personas), del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechtenstein y Noruega), y Suiza, el 28,41 % de países iberoamericanos (frente al 29,99 % anterior), y el 20,81 %

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que proceden de países africanos. La población asiática supone el 6,39 % del total, la europea no comunitaria el 2,71 %, la norteamericana el 0,42 % y la procedente de Oceanía el 0,04 %.

C) Dado que el descenso de la población extranjera se ha producido mayoritariamente entre ciudadanos de países iberoamericanos, no es de extrañar que, con referencia al trimestre anterior, se haya producido una disminución importante de personas acogidas al régimen general (- 136.948), sólo compensado muy parcialmente por el incremento producido, y ya referenciado, en el régimen comunitario (+ 38.618).

Los cuatro países que más han incrementado su población en territorio español son todos comunitarios: Rumania, Bulgaria, Reino Unido e Italia (21.068, 3.423, 2.828 y 2.796, respectivamente). Un dato que puede demostrar el impacto de la crisis entre el colectivo de ciudadanos de América Central y del Sur es que ha disminuido, en el segundo trimestre de este año, el número de inmigrantes de Argentina, Ecuador, Colombia, Perú, República Dominicana y Bolivia, disminución que en el caso de los cuatro primeros países también se produce en serie interanual.

D) Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Comunidad Valenciana y Andalucía agrupan al 65,40 % de los extranjeros. Las provincias de Madrid y Barcelona reúnen el mayor número de población extranjera, 838.976 y 708.889, respectivamente.

E) El régimen general (permítaseme la simplificación, el de los "extranjeros de verdad") agrupa a 2.436.399 (51,36 %, frente al 53,14 % del primer trimestre), y el régimen comunitario (permítaseme una nueva simplificación, el de los que tienen prácticamente los mismos derechos y obligaciones que los autóctonos) incorpora a 2.307.770 (48,64 %, frente al 46,86 del trimestre anterior). En Madrid, los extranjeros sometidos al régimen general suponen el 54,82 % del total, un porcentaje que se eleva más de 10 puntos, hasta el 65,27 %, en Cataluña.

F) El 82,45 % de la población extranjera está en edad laboral de 16 a 64 años (3.911.478), y la media de edad es de 33,9 años. Otros datos de especial interés sobre la edad, a mi parecer, son que los ciudadanos marroquíes y chinos tienen una media de 27,9 y 29,6 años, respectivamente. Según la información oficial con la que estoy ahora trabajando, es en Barcelona y Madrid donde se concentra el mayor número de extranjeros en edad laboral (en Madrid 719.221 y en Barcelona 586.497), mientras que es en las provincias de Alicante y Málaga donde reside el mayor número de extranjeros (en su gran mayoría comunitarios) mayores de 64 años (45.455 y 23.815). El peso relativo de los menores supone el 13,61 % del total, y el de los 65 años y más un 3,94 %, destacando que en el primero la mayor parte pertenecen a países africanos (38,45 %), y que en el segundo hay una abrumadora mayoría de comunitarios (70,18 %).

G) El 48,64 % dispone de certificado de registro o tarjeta de residencia por ser ciudadano comunitario o familiar de este. De las personas acogidas al régimen general, 659.880 disponen de autorización de residencia y trabajo y 489.910 de autorizaciones de residencia temporal. Me parece importante destacar que hay 72.240 personas que han podido acogerse a la regulación del arraigo, destacando el caso de Bolivia, que tiene un total de 20.121 nacionales que se han acogido a esta posibilidad, número que significa el 17,32 % del total de bolivianos con tarjeta de residencia en vigor, así como también las 9.419 concedidas a ciudadanos marroquíes.

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H) De los extranjeros "de verdad" del régimen general, el 52,81 % (1.286.609 personas) disponen de autorización de residencia de larga duración, y cabe destacar el importante incremento (11,39 %, + 131.609 personas) que se ha producido con respecto al trimestre anterior (44,88 % , + 1.155.000 personas respectivamente), mientras que el resto (1.149.790, 47,19 %) son temporales, de las que 659.880 son autorizaciones de residencia temporal y trabajo (649.459 de trabajo por cuenta ajena y 10.421 por cuenta propia, un 13,91 % del total de certificados de registro o tarjeta de residencia en vigor) y 489.910 son autorizaciones de residencia temporal (208.348 por reagrupación familiar, 206.606 por residencia no lucrativa, y 74.956 circunstancias excepcionales, un 10,33 % del total). Cabe también destacar, y así se constata en el documento, el importante descenso de autorizaciones de trabajo por cuenta ajena en el segundo trimestre, un total de 197.522.

De las autorizaciones temporales quiero reseñar que el descenso más acusado se ha producido en la segunda renovación, ya que el número de renovaciones en el segundo trimestre ha sido de 472.736, frente a las 661.782 del período anterior (28,57 %), mientras que sólo 173.140 son iniciales (frente a las 198.760 de 30 de marzo). Dado que la crisis económica está pasando factura a todos los colectivos con independencia del tipo de autorización de que dispongan, también ha disminuido el número de personas con autorización renovada por primera vez, desde las 477.992 del primer trimestre a las 428.958 actuales. Hay tres Comunidades Autónomas, entre ellas Cataluña, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que tienen ya más del 30 % de autorizaciones de larga duración. La conclusión del informe a partir de todos los datos expuestos es que “se produce un desplazamiento hacia las situaciones más estables”.

I) Por último, y por lo que respecta a los extranjeros con autorización de estancia por estudios en vigor, su número es de 46.750 personas, con un descenso 3,15 % en serie trimestral (lógicamente por finalización de las actividades docentes) y un incremento del 1,56 % en serie interanual. Los estudiantes iberoamericanos suponen una gran mayoría sobre el total, más exactamente el 58,74 %, siendo los colectivos colombianos y mejicanos los más significativos, seguidos de los estudiantes que provienen de China, Marruecos, Estados Unidos y Brasil, debiendo destacarse que desde el tercer trimestre de 2009 la población estudiantil colombiana ha pasado a ser la mayoritaria. De hecho, las comunidades estudiantiles de Colombia y Méjico agrupan al 22,24 % del total estudiantil (11,62 y 10,64 %, respectivamente), aunque ya es también significativo el peso de la comunidad china (8,55 % del total). Al igual que la población inmigrante, la estudiantil se concentra en las Comunidades Autónomas de Madrid, Cataluña, Andalucía y Comunidad Valenciana, y también en Castilla y León.

6. Ya estamos en condiciones de acercarnos a los datos más concretos de la inmigración laboral en España, y para ello debemos acudir a la Encuesta de Población Activa (EPA) del INE.

Una observación previa importante: la revisión de la series estadísticas de la EPA llevó a que la correspondiente al primer trimestre de 2005 presentara por primera vez datos sobre la población extranjera residente en España de 16 y más años diferenciados de los que corresponden a la población de nacionalidad española. La revisión de las series 1996-2004 supuso un incremento de 1.564.000 personas de 16 y más años, y por lo que respecta a la población extranjera el número de ocupados se incrementó en casi un millón de personas, y en menor medida el de desempleados (152.300), de tal manera

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que la población inmigrante en edad de trabajar era de 2.727.700 personas, el 7,6 % de la población total en dicha franja.

Los datos del segundo trimestre de este año17 ponen de manifiesto que la población activa extranjera estaba integrada por 3.655.900 personas, con 2.550.500 ocupadas y 1.105.400 desempleadas, mientras que 1.097.600 personas estaban conceptuadas como inactivas. El número de personas extranjeras de 16 y más años es de 4.753.500, con un descenso en serie interanual de 33.600 personas, y hay que hacer especial noticia de este dato porque continúa la línea del primer trimestre de este año que rompió con la de los incrementos que se venían produciendo desde hace muchos trimestres.

Si comparamos con los datos del primer trimestre, la población activa extranjera ha disminuido en 18.800 personas y en serie interanual la disminución es de 54.700. Si nos fijamos en los datos de la población autóctona, la población activa ha crecido en 134.300 personas sobre el trimestre anterior y en 94.600 en serie interanual.

La tasa de actividad es del 76,91%, más de 19 puntos superiores a la de la tasa de la población activa española (57,74%). En este trimestre, la tasa de actividad de los extranjeros ha disminuido un 0,37%, mientras que el crecimiento de la población española ha sido del mismo porcentaje. En serie interanual la tasa de actividad de la población autóctona se incrementa en un 0'16 %, y la de la población extranjera disminuye en un 0,60%.

La tasa de paro es del 30,24%, es decir más de 12 puntos por encima de la española (18,19%). Durante el primer trimestre el desempleo autóctono creció en 58.800 personas, y el extranjero disminuyó en 26.000.

En serie interanual la población ocupada extranjera disminuye en 121.200 personas, la población desempleada sube en 66.600 y la inactiva en 21.000. Por su parte, la población ocupada española disminuye en 346.900 personas, la población desempleada se incrementa en 441.500, y la inactiva disminuye en 25.200 personas.

Según estos datos, el 13,80% del total de personas ocupadas era de nacionalidad extranjera. Durante el segundo primer trimestre, el número de trabajadores autóctonos ocupados ha experimentado un incremento de 75.500 personas, y el de extranjeros ha sido de 7.200, en relación con el trimestre anterior.

7. Un mejor conocimiento de la situación actual de la población trabajadora inmigrante nos los proporcionan los datos sobre afiliación a la Seguridad Social y sobre cobertura de la protección por desempleo a quienes se encuentren en tal situación.

A) Con respecto a la Seguridad Social, los últimos datos conocidos, con carácter general y no desagregados, corresponden al mes de julio18, en el que la media de trabajadores extranjeros afiliados fue de 1.900.157, con 497 personas de aumento sobre el mes anterior y que mantiene la tendencia positiva iniciada el mes de febrero. Este incremento se ha debido al producido en el régimen general (22.159), que ha compensado la disminución en el régimen agrario (21.445). Por otra parte, tenemos que hacer especial noticia del hecho de que, por quinta vez consecutiva desde el mes de junio de 2008, se sube el número de afiliados en lo regimos de autónomos sobre el mes

17 http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0210.pdf

18 http://www.tt.mtin.es/periodico/seguridadsocial/201008/datos%20afiliacion%20julio%202010.pdf 13

anterior, pasando de 200.342 el mes de junio en los actuales 200.489. Durante el mes de julio el número medio de afiliados a la Seguridad Social se redujo en serie interanual en 295.231, mientras que el de extranjeros se redujo en 34.720.

Compárense estos datos, como ejemplo significativo del cambio operado en el mercado de trabajo español en una década, con los disponibles al finalizar 1999, cuando el número de extranjeros afiliados en alta laboral era de 334.976, con una presencia ya significativa en el régimen agrario (43.006) y en el del personal al servicio del hogar familiar (44.881).

B) Los datos desagregados más recientes de los que he podido disponer para mi explicación corresponden al mes de junio19, y paso ahora a su análisis.

En toda España, y con datos de la media del mes de junio, hay un total de 1.899.660 afiliados, de los cuales 690.175 son comunitarios (396.756 hombres y 293.419 mujeres), y 1.209.485 son extracomunitarios (668.077 hombres y 541.048 mujeres). Es decir, se ha producido un descenso anual del 1,57%. Hay que recordar que la media de afiliados del mes de junio de 2009 era de 1.929.937. Es decir, en los últimos doce meses se ha producido uno disminución de 30.277 personas Hace falta destacar también como dato significativo el aumento de la afiliación en el régimen general (21.547), que mantiene la línea positiva de este año. Con respecto al régimen de trabajadores autónomos, en serie interanual, hemos pasado de los 206.691 del mes de junio de 2009 a los actuales 200.342, y hay que hacer especial noticia del hecho de que el mes de junio mantiene la línea positiva de los tres meses anteriores.

Por regímenes, el 66,36% pertenece al general, el 9,65% al régimen del hogar familiar, el 13,13% en el agrario, el 10,55% al de autónomos, el 0,28% en el del mar y el 0,04% en el del carbón. Hay que recordar que los porcentajes del mes de junio de 2009 eran los siguientes: el 67,51% pertenecían al general, el 9,06% al régimen del hogar familiar, el 12,40% en el agrario, el 10,71% al de autónomos, el 0,28% en el del mar y el 0,04% en el del carbón.

Por comunidades autónomas, y siempre con datos de la media del mes de junio, Cataluña es la primera en número total de afiliados (425.142, 22,38%), seguida de Madrid (400.358, 21,08%), Andalucía (227.316, 11,97%) y la Comunidad Valenciana (200.171, 10,54%). En Cataluña el descenso en serie interanual ha sido de 8.078 personas, un 1,86%. Hace un año, Cataluña era la primera en número total de afiliados (433.220, 22,45% %), seguida de Madrid (409.599, 21,22%), Andalucía (224.460, 11,63%) y la Comunidad Valenciana (203.817, 10,56%).

En el régimen general de la Seguridad Social destaca el número de afiliados en el sector de la hostelería, que ocupa a 286.016 personas (22,69%), de las cuales 194.358 son no comunitarios, y que ocupa la primera posición. Le sigue el sector del comercio y reparación de vehículos con motor y bicicletas, que ocupa en 204.809 trabajadores, un 16,25% de los cuales 140.731 son extracomunitarios, y en tercer lugar se encuentra el sector de la construcción, a pesar de la crisis del sector, que ocupa a 181.421, un 14,39%, de los cuales, 115.618, son no comunitarios; De acuerdo con la nueva CNAE, hay que hacer también referencia al ámbito de las actividades administrativas y servicios auxiliares, que agrupan a 139.187 trabajadores, un 11,04% del total, de los cuales 99.379 son extracomunitarios. En el régimen especial de trabajadores autónomos,

19 http://www.tt.mtin.es/periodico/seguridadsocial/201007/AFI_%20EXTR_JUNIO2010.pdf 14

destaca la presencia del sector del comercio y reparación de vehículos de motor y bicicletas (54.212, 27,06%), del sector de la hostelería (39.699, 19,82%), y del sector de la construcción (33.988, 16,97% del total y con una participación mayoritaria de los comunitarios, 24.761).

Por países de procedencia, en todo el Estado los trabajadores rumanos ocupan la primera posición (290.289), y los marroquíes se sitúan en la segunda posición con 231.245 trabajadores. Los ecuatorianos se encuentran en la tercera posición (176.375), seguidos de los colombianos con 116.176, de los chinos con 81.094, de los bolivianos con 79.391, de los peruanos con 71.116, de los italianos con 65.648, y de los portugueses con 55.255.

C) Analizo a continuación los datos sobre desempleo que corresponden al mes de julio, y los de prestaciones correspondientes al mes de junio20.

a) Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 569.615 (14,57% del total). 180.594 son comunitarios y 389.021 extracomunitarios. Se ha producido un incremento interanual de 97.507 personas, pero hay que destacar el hecho positivo de la disminución de 14.312 sobre el mes de junio. En los datos del mes de julio destaca negativamente el crecimiento del desempleo en el sector de la agricultura (2,07%, de 38.170 a 38.960) y desde la vertiente positiva la importante disminución en el sector industrial (3,45%, de 45.809 en 44.228). Hay que destacar que más del 34% de la disminución del desempleo entre la población extranjera del mes de julio se ha producido en Cataluña.

b) Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones de desempleo el mes de junio de 2010: 441.689 con un incremento interanual del 24,4%. 127.113 parados son comunitarios y 314.576 son extracomunitarios. Este número supone el 14,84% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 12,92% si se trata de la prestación contributiva, del 19,08% en caso de subsidio, 9,16% en la renta activa de inserción, y 1,63% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios.

Si comparamos los datos de junio con las de los once meses anteriores se observa un descenso de la población acogida a la prestación contributiva y un incremento de la población perceptora del subsidio y de la renta activa de inserción. Hay otro dato que conviene tener en consideración para analizar los cambios que se están produciendo en la percepción de prestaciones por parte de los extranjeros: en serie interanual, la prestación contributiva ha pasado del 14,84% al 12,92% (un descenso del 13,0% en serie interanual), y el subsidio ha experimentado un incremento importante del 14,27 al 19,08% (un 30,1% en serie interanual). Es decir, el número de parados extranjeros que cobran el subsidio de desempleo sobre el total de la población perceptora (19,08%) supera los seis puntos si lo comparamos con en el de los que cobran la prestación contributiva (12,92%). Sin embargo, destaca el aumento de las personas perceptoras de la Renta Activa de Inserción, el 9,16% del total de los perceptores y con un incremento del 45,2% en serie interanual.

Si analizamos qué parados cobran los diferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el 48,1% de los extranjeros comunitarios y el 38,8% de los no comunitarios, y que el número de perceptores del subsidio supone el 49,0 y el 58,0% respectivamente. Con respecto a los datos del conjunto de la población

20 http://www.tt.mtin.es/periodico/laboral/201008/Julio.pdf 15

perceptora de prestaciones el mes de junio, un total de 2.976.438, el 48% reciben prestaciones contributivas y el 54% prestaciones asistenciales (43% subsidio, 5% protección del régimen agrario, y 4% RAI).

El porcentaje de beneficiarios sobre el total de demandantes de ocupación extranjeros es del 75,64%. El gasto total para los parados extranjeros es de 298,5 millones de euros, un 11,6% del gasto total (incremento interanual del 0,9%).

El 71,1% del gasto total de prestaciones (2.583.076 euros) se destina a la prestación contributiva, mientras que el porcentaje se reduce al 62,9% cuando se trata de parados extranjeros (89,7 y 81,7% en los meses de junio de en el 2008 y 2009, respectivamente, datos que demuestran cómo cambia la distribución de las prestaciones de desempleo entre la población no autóctona).

c) Con respecto al número de perceptores extranjeros la provincia de Madrid es la primera (16,21%), seguida de Barcelona (15,45%), Valencia (5,90%), Alicante (5,09%), Murcia (5,04%), Almería (4,19%), Málaga (3,35%), Las Palmas (3,10%), Tarragona (2,93%), Islas Baleares (2,89%), Gerona (2,78%), y Zaragoza (2,77%).

d) Por nacionalidades, los trabajadores marroquíes ocupan el primer lugar (105.539, 23,89%). Los rumanos mantienen la segunda posición (62.203, 14,08%), y los ecuatorianos la tercera (52.485, 11,88%). En cuarto lugar encontramos a los colombianos (28.733, 6,51%) y en quinto los búlgaros (12.918, 2,93%). Hay que destacar que los parados búlgaros se sitúan ya por delante de los peruanos (12.360, 2,80%) y de los italianos (11.827, 2,68%).

IV. LA INCORPORACIÓN DE LA “VISIÓN” LABORAL DE LA INMIGRACIÓN EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA.

1. Será objeto de atención, a continuación, el marco normativo estatal en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España, con especial atención obviamente a las cuestiones de carácter laboral. Sin olvidar ciertamente la existencia de la LO 7/1985 de 1 de julio, y el Real Decreto núm. 155/1996 de 2 de febrero, por el que se aprueba su Reglamento, voy a centrar mi atención a partir de la LO 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, primero en su versión original y después en las sucesivas modificaciones operadas.

2.La LO 4/2000 no disponía de exposición de motivos en la que podamos encontrar sus líneas maestras y la filosofía que inspira el texto articulado, aunque a tenor de la atormentada tramitación parlamentaria y de los cambios habidos en los últimos momentos de su elaboración no extraña en demasía que no existiera dicha exposición.

La tramitación parlamentaria de la LO 4/2000 dejó un regusto amargo y creo que se entenderá fácilmente cuál fue el motivo; el debate en el Congreso de los Diputados de las diversas proposiciones de ley presentadas los primeros meses de 1998 duró cerca de dieciocho meses y hubo tiempo más que suficiente para manifestar las diferentes posturas de cada grupo, sin entrar ahora a valorar la bondad de cada una de ellas. Pues bien, salió del Congreso un texto aprobado por todos los grupos y sólo con la abstención del grupo popular en algunos preceptos. Inmediatamente el gobierno anunció que había que modificar el texto, como si no hubiera pasado nada y no hubiera existido ningún

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tipo de coordinación con el grupo parlamentario popular del Congreso durante los meses anteriores; se presentaron más de cien enmiendas que alteraban sustancialmente el fondo del texto aprobado por el Congreso y que ponían el acento en la clarificación, y separación, de la situación de los "regulares" y de los "irregulares", además de introducir mayor discrecionalidad en la denegación de los visados y más dureza en cuanto a las condiciones a cumplir para acceder a la regularización que en su momento se produjera. Se pactaron algunas enmiendas con el grupo parlamentario de Convergencia i Unió, se buscó después el apoyo de Coalición Canaria para lograr la mayoría absoluta en el Congreso para aprobar el texto ya modificado por el Senado, y finalmente quedó todo como se aprobó por el Pleno del Congreso el 30 de noviembre de1999, por no haber encontrado suficientes apoyos para el cambio propuesto y haberse retractado incluso el grupo catalán de sus enmiendas ante la imposibilidad de su aprobación. Y mientras tanto, y eso me parece lo más negativo, se lanzaron mensajes sobre los peligros de la nueva norma y las dificultades que podía plantear en el proceso de convivencia entre ciudadanos del Estado y quienes provinieran de países extracomunitarios, creando una sensación de incertidumbre en un amplio sector de la ciudadanía sobre las pretendidas maldades de una ley democráticamente aprobada en el Parlamento. Buena parte de las enmiendas presentadas por el grupo popular en el Senado constituirían después la base del texto articulado de reforma de la LO 4/2000.

3. La LO 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España requería de un cambio sustancial ya apuntado parcialmente en su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero, en la línea de potenciar la estabilidad, de residencia y laboral, de las personas que llevaran un cierto tiempo residiendo en España, y que además protegiera los derechos de los inmigrantes en los términos que proclaman los Tratados internacionales. El propio Congreso de los Diputados había aprobado el 23 de junio de 1998 un texto elaborado por una subcomisión de la Comisión de Política Social y de Empleo, en el que se manifestaba de forma clara y contundente que los emigrantes no son sólo mano de obra y que son persones titulares de derechos, entre ellos el de igualdad de trato, y a los que debe respetarse su propia identidad cultural, "eliminando toda forma de discriminación por motivos de nacionalidad o raza, particularmente en los ámbitos de las condiciones laborales, profesionales, educativas, cultural, de vivienda y sanidad".

La LO 4/2000 trata de dar respuesta a estas nuevas necesidades, desde una óptica garantista de los derechos y libertades de los extranjeros, en la mayor parte de su articulado sin prestar atención o diferenciar entre la situación administrativa de regularidad o irregularidad en que se encuentren en nuestro país, aún cuando algún sector doctrinal21 defendió la bondad de esta norma básicamente para los inmigrantes legales, además de reconocer el ejercicio de esos derechos y libertades en un plano de igualdad, como regla general, con el de los nacionales. De tal forma se pudo afirmar que dicha norma iba más allá de lo establecido por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la limitación del poder de disposición del legislador sobre los derechos de los

21 Tesis defendida por Ramos Quintana M. I. "Trabajadores extranjeros e integración social". Temas Laborales, núm. 54/2000, págs. 3 a 56. A juicio de la autora la LO 4/2000 es poco válida para los inmigrantes ilegales por la falta de acceso efectivo y real a los derechos de contenido social, mientras que los grandes beneficiados son "los residentes legales que han visto crecer su posición ante el Derecho interno español en materia de derechos y de consolidación de ciertas situaciones administrativas hasta ahora teñidas de incertidumbre e inseguridad en cuanto a su permanencia en nuestro país" (pág. 55).

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extranjeros, plasmada básicamente en las sentencias números 115/1987 y 94/1993, fijando ahora como principio "el contrario del tradicionalmente aceptado: frente a la posibilidad general de trato diferenciado, se opta ahora por el principio de igualdad como regla general y la diferenciación sólo cuando la LO 4/2000 lo establezca"22.

El título primero incluye varios derechos de contenido sociolaboral, de los que destaco sólo los aspectos más relevantes. En el art. 10 se reconoce el derecho al trabajo y a la seguridad social en los términos previstos en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen, incluyéndose de forma expresa la posibilidad de acceder como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, y no haciendo mención a su acceso al estatuto funcionarial por existir ya una regulación propia y específica sobre la materia.

En cuanto a las prestaciones de Seguridad Social y servicios sociales se reconocen a los extranjeros residentes, obsérvese aquí la mención expresa a la residencia que no existe en otros preceptos, en las mismas condiciones que los españoles, si bien se reconoce a todos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa ("cualquiera que sea su situación administrativa", dice expresamente la ley), el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

La regulación laboral concreta está contenida básicamente en el capítulo III, que regula el permiso de trabajo y los regímenes especiales, si bien en otros apartados de la norma, también encontramos referencias directas o indirecta las cuestiones de índole laboral. Con carácter general, y al igual que ocurre en la mayor parte del resto del articulado, la ley no distingue en razón de la situación regular o irregular del extranjero en nuestro país, y de ahí que no se encuentre una mención expresa al permiso de residencia para los extranjeros mayores de 16 años que deseen trabajar por cuenta propia o ajena, para los que sí será necesario disponer de autorización administrativa o permiso para trabajar. La obligación asumida por el empresario de solicitar autorización previa para contratar a la autoridad administrativa laboral no implica, y es esto lo realmente importante, que su inexistencia anule el contrato, disponiendo el art. 33.3 que dicha carencia podrá dar lugar a las responsabilidades correspondientes y además no invalidará dicho contrato respecto a los derechos del trabajador extranjero. La reforma operada por la LO 8/2000 insiste especialmente en la necesidad de que quien desee trabajar en España cumpla con los requisitos de tener plenamente regularizada su situación, es decir habiendo obtenidos los correspondientes permisos de residencia y de trabajo.

La referencia a la inexistencia de trabajadores desempleados en el ámbito de actividad geográfica o en el sector donde deseara prestar servicios el trabajador según la normativa de 1985, deja paso a una referencia más general, consistente en la obligación que tienen las autoridades laborales de tomar en consideración "la situación nacional de empleo". La duración del permiso será inferior a cinco años, pudiendo limitarse en un primer momento a un determinado territorio, sector o actividad, si bien tras la primera renovación, por subsistir los motivos que posibilitaron su concesión, el permiso se concede sin limitación alguna, y una vez superados los cinco años sumando el primer permiso y las prórrogas si las hubiera éste adquirirá la consideración de permanente. La renovación del permiso de trabajo se producirá automáticamente, y durante el tiempo de 22 Aja E. i Roig E. Immigració i comunitats autónomes a la nova llei de drets i llibertats dels estrangers i la seva integració social. Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, juliol 2000, pág. 5.

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la prestación, cuando el trabajador extranjero se encuentre en situación de desempleo y perciba una prestación contributiva, así como cuando perciba una prestación económica asistencial dirigida a facilitar su inserción en el mercado de trabajo.

La LO 4/2000 fija la obligación para el gobierno, con carácter anual, de establecer un contingente de mano de obra a la que se facilitaría la incorporación a nuestro mercado laboral. Dicha fijación debería contar previamente con la audiencia del Consejo superior de política de la inmigración y de las organizaciones sindicales más representativas. Dentro de dicho contingente, en el que debería concretarse para qué sectores y ámbito profesionales se requiere la contratación de extranjeros, no se computarían aquellas ofertas de empleo que puedan realizar directamente los empresarios a los trabajadores extranjeros. Apunto ya aquí que la reforma operada por la LO 8/2000 suprime toda referencia a la contratación directa, y que la fijación del contingente es facultativa para el Gobierno.

Se remite a una futura regulación reglamentaria la prestación laboral de los trabajadores de temporada, que tan frecuentemente se encuentran en determinadas épocas de año en muchas regiones españolas, al objeto de establecer un régimen propio que facilite su estancia temporal y su posterior salida del territorio; además, los poderes públicos asumen el compromiso de velar para que las condiciones de residencia y la asistencia de los servicios sociales que necesiten durante su estancia en nuestro país sea la más correcta y adecuada. El citado compromiso desaparece en la LO 8/2000 ya que se dispone que para la concesión de permisos de trabajo "deberá garantizarse que los trabajadores temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas".

4. La reforma de la LO 4/2000 por la LO 8/2000 es algo más que una mera adaptación de una norma a la "nueva realidad de la inmigración" sino que supone un cambio de alcance respecto a la concepción del fenómeno migratorio. La LO 8/2000 trae su razón de ser del proyecto de ley publicado el 11 de septiembre en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados y tramitado por el procedimiento de urgencia, si bien había sido aprobado por el Gobierno para su remisión a la Cámara Baja el mes de julio, debiendo destacarse, a diferencia de lo ocurrido con la Ley 4/2000, que la presentación del proyecto de ley en el Congreso corrió a cargo del Ministro del Interior, y no el de Trabajo, y que sus referencias fueron dirigidas a la reforma "de la ley de 1985" por el texto propuesto, el cual introduciría según el ministro "bases y condiciones para la adaptación de los extranjeros y sus familias, buscando siempre una mejor integración social y laboral".

En cuanto a las diferencias entre el Proyecto de Ley y el texto finalmente aprobado por el Pleno del Senado el 14 de diciembre no las considero de especial importancia o relevancia y en cualquier caso sigue siendo claro que el objetivo del texto, y más en los preceptos que interesan al objeto de mi estudio, es dejar claramente de manifiesto la diferencia de regulación para quienes se encuentren en situación de regularidad frente a quienes permanezcan en estado de irregularidad. Respecto al texto articulado y en concreto a algunos de sus artículos que son relevantes para mi estudio cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Art. 10 (Derecho al trabajo y a la Seguridad Social). En el proyecto se hacía referencia a los extranjeros "autorizados para trabajar" que tendrían derecho para ejercer

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una actividad remunerada en los términos previstos en la nueva Ley y en sus disposiciones de desarrollo. El texto final técnicamente es más correcto, y sigue poniendo el acento, aún cuando no aparezca la referencia de forma expresa, a la necesidad de estar en situación de residencia legal para poder trabajar, ya que tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada "los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta ley orgánica y en las disposiciones que la desarrollen".

B) En la LO 4/2000 se reconocía una vía especial para el acceso al empleo de quienes regularizaran su situación tras obtener un permiso de residencia por haber estado residiendo dos años en España y estar empadronados, en cuanto que el permiso para trabajar se les concedería sin estar condicionado por la situación nacional del empleo y tampoco sin incluirse en el contingente aprobado anualmente por el Gobierno (art. 29.3 en relación con art. 36.1). De la nueva norma destaca la eliminación de ese permiso especial al que se refería el art. 29.3 ya que el nuevo art. 38 no hace ninguna referencia al mismo, además de que el periodo de residencia irregular en España para poder acceder a un permiso de residencia sí así lo considera oportuno el Gobierno se eleva a cinco años.

C) Art. 34, que pasa a ser art. 36 (Autorización para la realización de actividades lucrativas). No hay modificaciones entre ambos textos, y queda claro que será necesario para poder trabajar disponer tanto del permiso de residencia o autorización de estancia como de la autorización administrativa para trabajar. Sí hay un cambio relevante respecto a la consideración jurídica del silencio administrativo en caso de petición de permiso, que se entenderá negativo si no hay respuesta en un plazo de tres meses, a excepción de los supuestos de solicitud de prórroga en que se considerará positivo.

D) Art. 38, que pasa a ser 39. (El contingente de trabajadores extranjeros). En el texto se incluye la referencia a que el Gobierno deberá tomar en cuenta las propuestas que le eleven las CC.AA.(que incluirán "el número de ofertas de empleo y las características profesionales de los trabajadores"). La dicción del texto final es algo más dura que la del proyecto ("establecerá anualmente, siempre que exista necesidad de mano de obra", frente a "podrá establecer anualmente"). Parece querer restringirse el colectivo al que se dirige la oferta de empleo, ya que mientras que el proyecto se refería a "los trabajadores extranjeros no residentes en España" el texto final incluye también a los trabajadores extranjeros "que no se hallen en España"; es decir, parece que el objetivo sea evitar que por esta vía del contingente se acabe legalizando la situación de irregularidad en que se encuentran muchos trabajadores ya instalados en España. Ha desaparecido toda referencia a las ofertas singularizadas de empleo como excepción al régimen de contingente.

En definitiva, el nuevo texto se centra más en los aspectos de control que no en los garantistas para poder ejercitar los derechos, asumiendo que una regulación más estricta de los mecanismos de acceso regular al trabajo y de residencia legal en nuestro país iban a tener una incidencia positiva tanto sobre el control de la inmigración irregular como sobre el cumplimiento de la normativa laboral.

5. Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar,

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no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, habiéndose argumentado por el magistrado Jaume González Calvet, en su Comunicación presentada a las XV Jornadas Catalanas de Derecho Social, celebradas los días 11 y 12 de marzo de 2004, que la norma ponía de manifiesto la voluntad del legislador “de configurar un nuevo status jurídico laboral y de Seguridad de los trabajadores extranjeros por cuenta ajena que prestan sus servicios en el territorio español sin estar en posesión del preceptivo permiso de trabajo”. Sin embargo, ha existido un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular.

La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre de este artículo36.3 debería permitir que se modificara el criterio hasta ahora mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones.

Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva Disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este nuevo art. 36.3, modifica el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debe imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro, como ya he indicado, de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre.

6. La política de inmigración del gobierno socialista surgido de las elecciones legislativas del 14 de marzo de 2004 puso el acento en la cuestión laboral, a diferencia de la etapa política anterior en la que el centro de dicha política se ubicaba en el ámbito de Interior. En efecto, en el período 2000-2004 se dio prioridad a los aspectos de orden público y de control de la inmigración, adoptando un carácter subsidiario las políticas de integración social. La materialización jurídica de dicho cambio se concreta con la adscripción orgánica de las competencias en materia de inmigración al Ministerio del Interior. De una parte, se crea en dicho ámbito la Delegación del Gobierno para la Extranjería e Inmigración (Real Decreto 683/2000 de 11 de mayo); de otra, la nueva estructura orgánica del Ministerio del Interior, aprobada por Real Decreto 1449/2000 de 28 de julio, le atribuyó la formulación de la política del gobierno en relación con la extranjería, la inmigración y la política de asilo, así como también la coordinación e impulso de todas las actuaciones que se realizaran en dichas materias.

El cambio de orientación política se concreta en la atribución al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por Real Decreto 562/2004 de 19 de abril, del desarrollo de la política del gobierno en materia de inmigración, emigración y asilo, y con la creación en su ámbito de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. De tal forma, las competencias en materia de inmigración del Ministerio del Interior, según Real Decreto

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1599/2004, de 2 de julio, quedaron limitadas al ámbito de actuación policial, así como también a las referidas al asilo, refugio, régimen de apartidas y atención a refugiados.

El Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que desarrolla la LO 4/2000 (modificada) y que procede a derogar el Real Decreto 864/2001 de 1 de julio, es un claro ejemplo de esta vocación de vincular inmigración con mercado de trabajo, sin perjuicio de tomar también en consideración otras situaciones no laborales que habilitarían para incorporarse de forma regular al territorio español, básicamente los procesos de reagrupación familiar. El texto destaca el carácter eminentemente económico de los flujos migratorios, vincula la regularidad de la situación administrativa del inmigrante a disponer de una autorización de residencia y también, en la mayor parte de los supuestos regulados, de trabajo, y en plena sintonía con la normativa comunitaria pone el acento en la situación laboral de la persona extranjera como elemento central para su integración, ya que la situación regular laboral “es la vía de acceso a un nivel digno y estable, de reconocimiento social y, en definitiva, el elemento que condiciona su participación social”. Tal como se expone en su introducción, “en la arquitectura del sistema migratorio actual, la admisión de nuevos inmigrantes en nuestro país está fundamentalmente basada en la necesidad de cobertura de puestos de trabajo y, salvo en los supuestos previstos por circunstancias excepcionales y por el paso desde una situación de residencia o de estancia por investigación o estudios a una autorización de residencia y trabajo, los inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral deberán venir en origen con un visado que les habilite para trabajar o para buscar un empleo”.

Que el debate sobre la inmigración en España a partir de ese momento histórico es básicamente de contenido laboral se puso claramente de manifiesto tras el debate general sobre el Estado de la Nación celebrado los días 11 y 12 de mayo, y muy especialmente se deduce de las manifestaciones vertidas por el Presidente del Gobierno, Sr. Rodríguez Zapatero, de las que creo especialmente relevante destacar su valoración de que la política de integración de los inmigrantes ha de significar “vincular inmigración a trabajo, asociar la idea de inmigración a lo que representa integración laboral y reconocer la inmigración como uno de los factores que está siendo positivo en nuestro crecimiento económico”, y que el proceso de normalización ha estado vinculado al mercado laboral, ya que “más que dar papeles, se producen altas en la Seguridad Social, que es lo que tiene que suceder”; además, es altamente significativo que se reconozca por el Presidente que esta nueva situación significará importantes ingresos a la Seguridad Social, pero sobre todo que se diga públicamente desde la tribuna del Congreso de los Diputados que “la inmensa mayoría de los ciudadanos de este país sabe que la gran mayoría de personas que se han acogido al proceso trabajaban en la clandestinidad, por lo que no estaban contribuyendo ni con impuestos ni con cotizaciones al mantenimiento de nuestros servicios públicos, sanitarios y educativos, de los que sí estaban disfrutando…”.

Igualmente, el debate sobre la problemática laboral de la inmigración y su impacto jurídico sobre las políticas activas y pasivas de empleo estuvo bien presente en la mayor parte de foros y congresos sobre la inmigración. Al respecto quiero destacar el XV Encuentro de Abogados sobre Derecho de Extranjería, que tuvo lugar en Zaragoza los días 28 y 29 de abril.

La Mesa de trabajo número 4 estuvo dedicada al trabajador migrante y a su derecho a un trabajo decente. Desde la perspectiva de las políticas de empleo interesa destacar que el

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grupo de trabajo concluyó la necesidad de desarrollar medidas de fomento de empleo para los inmigrantes, en cuanto que nuevo colectivo específico reconocido por la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, como de difícil acceso al mercado de trabajo. Igualmente, se reclamó un mayor protagonismo de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales al objeto de lograr una mayor aplicabilidad del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. Se afirmó de forma crítica que la situación nacional de empleo, a través del citado catálogo, “no soluciona las expectativas del empresario ni del trabajador”. Es importante asimismo destacar que se propuso tener en cuenta las propuestas de las Comunidades Autónomas en materia de empleo y que “los servicios de empleo valoren las ofertas de forma concreta y no de forma global”. En todo caso, y con independencia de las críticas formuladas en este foro, cabe reseñar a mi entender la importancia del catálogo como un instrumento eficaz para la gestión de los flujos migratorios y para poder cubrir las vacantes para las que no se dispone de demandantes de empleo en las Oficinas de Empleo.

7. La laboralización de la política de inmigración es ya clara y evidente en el Real Decreto 2394/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000. Desde la doctrina constitucionalista se ha destacado que esta norma completa el proceso de laboralización iniciado el año 2000, “con la contratación por vía ordinaria de extranjeros residentes en el exterior (contingentada), el establecimiento de un catálogo trimestral de ocupaciones abierta a la contratación de extranjeros, la mayor flexibilización del tráfico entre tipos de permisos, etc.”23.

Procedo a continuación a explicar las disposiciones que tienen a mi parecer incidencia directa o indirecta sobre la política de empleo.

A) El Reglamento tiene una amplia introducción, en la que se explican las grandes líneas de la nueva política de inmigración. De tal forma, se resalta que el nuevo Reglamento “es fruto del esfuerzo por priorizar la inmigración legal”; que el objetivo de la reforma de los requisitos y circunstancias que deben darse para que un extranjero pueda obtener autorización para residir y trabajar en España es “agilizar las autorizaciones basadas en vacantes para las que los empresarios no encuentran trabajadores residentes”, y también “aumentar el control en la concesión de dichas autorizaciones”.

De tal forma, se explica que se regula una medida de normalización de la situación de extranjeros que se encuentren en España sin autorización, que deberá de producirse en un período de tres meses que se inicia el 7 de febrero de 2005, vinculada a la existencia de una futura relación laboral y con una activa presencia del empresario ya que le corresponderá presentar la solicitud de autorización y la presentación del contrato. Para evitar situaciones fraudulentas el Reglamento apuesta por la afiliación y el alta del trabajador a la Seguridad Social como medio “de control frente a ofertas ficticias”.

Hay dos aspectos del Reglamento que afectan especialmente al mercado de trabajo y a la intervención de los servicios públicos de empleo autonómicos. De una parte, la reformulación efectuada de la llamada “situación nacional de empleo”, posibilitando que tanto las CC AA como los agentes sociales “informen directa y previamente a las decisiones (del Servicio Público de Empleo Estatal) sobre los catálogos de ocupaciones

23 D. Moya. “¿Luchar contra los flujos migratorios o canalizarlos? Evolución del régimen de entrada, residencia, trabajo y salida de extranjeros en el actual modelo de gestión migratoria”. Revista Catalana de Dret Públic, núm. 40, 2010. http://bit.ly/913C1a

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de difícil cobertura”, hecho que contribuirá según se afirma en la Introducción “a que se ofrezca una perspectiva más cercana a la realidad del mercado de trabajo”. De otra, una mayor flexibilidad en la fijación del contingente anual, de tal forma que su adaptabilidad en función de las necesidades reales del mercado de trabajo“contribuirá a la superación de una simple cifra estimativa, para convertirse en un concepto que engloba desde las posibilidades de formación y selección en origen hasta una posterior intervención social que facilite la integración de los trabajadores”.

B) El artículo 45 prevé la concesión de autorizaciones de residencia por razones de arraigo, y diferencia tres supuestos:

a) El arraigo laboral. El extranjero debe acreditar un período mínimo de dos años de permanencia continuada en España, debe carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen, y debe demostrar (y esto es lo más importante para la política de empleo) “la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año”.

La concesión de la autorización de residencia temporal implica la concesión de autorización para trabajar en España durante su vigencia.

b) Arraigo ordinario, pero también vinculado al mundo laboral. El extranjero debe acreditar un período mínimo de tres años de permanencia continuada en España, debe carecer de antecedentes penales en nuestro país y en el de origen, y debe contar con un contrato de trabajo en el momento de la solicitud. Dicho contrato debe estar firmado por ambas partes, debe tener una duración mínima de un año, y sus efectos quedan condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada.Además del cumplimiento de estos tres requisitos, debe, de forma alternativa, o bien acreditar vínculos familiares con españoles o con otros extranjeros residentes (tales vínculos se refieren exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa) o bien presentar un informe que acredite su inserción social, emitido por el Ayuntamiento de su domicilio habitual. Con relación al posible reconocimiento de las parejas de hecho, cabe recordar que la normativa comunitaria prevé dicha posibilidad siempre que el Estado lo considere oportuno y lo regule adecuadamente.

C) El artículo 50, que regula los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, es de capital importancia para entender qué posibilidades hay de llevar a cabo una política de empleo para extranjeros en determinados ámbitos ocupacionales, así como para determinar la influencia que los servicios de empleo autonómicos pueden tener sobre la misma, que a mi parecer es bastante amplia.

Un requisito básico es que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. Para determinar dicha situación el SPEE elaborará trimestralmente, previa consulta de la nueva Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia, con la información suministrada por los servicios públicos de empleo autonómicos.

Dado que la calificación de una ocupación como de difícil cobertura implicará la posibilidad de tramitar la autorización para trabajar y residir del extranjero sin necesidad de tomar en consideración la situación nacional de empleo, es fundamental que la

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información suministrada por el servicio de empleo autonómico sea plenamente incorporada al catálogo estatal, circunstancia perfectamente asumible dado que es, en la nueva estructura de la política de empleo en España, la autoridad autonómica la que conoce en cada provincia, o ámbito territorial en el que actúe de acuerdo con su normativa propia, cuál es la situación real del mercado de trabajo. Repárese además en la importancia de la tarea del servicio de empleo autonómico cuando al regularse el procedimiento para solicitar autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena de carácter estable se dispone que las solicitudes se presentarán “cuando las ofertas de empleo no puedan cubrirse por carecer de trabajadores disponibles según los servicios públicos de empleo”.

Otra vía para posibilitar la contratación de trabajadores extranjeros está prevista en el segundo párrafo del artículo 50 a). El empresario podrá contratar (y esto es lo más importante) en ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura, cuando acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse. Nuevamente cobra importancia la actuación del Servicio de Empleo autonómico, ya que la acreditación puede producirse “mediante la gestión de oferta de empleo presentada ante el servicio público de empleo concluida con resultado negativo”. Es importante recordar que cuando se utiliza la expresión “Servicio Público de Empleo” se incluye tanto el servicio estatal como los servicios autonómicos. El texto del Reglamento establece un plazo máximo de 15 días para que el Servicio Público de Empleo encargado de la gestión emita certificación “en la que se exprese que de la gestión de la oferta se concluye la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta”.

El Reglamento prevé también que un requisito de cumplimiento obligatorio para poder obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es que el trabajador extranjero “no se encuentre irregularmente en territorio español”. Obsérvese, en consecuencia, que son diferentes las vías de acceso al mercado de trabajo según que el extranjero se encuentre de forma regular (ejemplo: residencia, estudios, etcétera) o irregularmente (arraigo) en territorio español. La norma establece la obligatoriedad de una duración determinada (un año), pero no obliga al establecimiento de un ámbito geográfico y sector de actividad determinado, limitándose a establecer dicha posibilidad y remitiéndose a las instrucciones o directrices que dicte la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

D) Otro ámbito de intervención de los Servicios de Empleo se contempla en el artículo 54, que regula la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.

En primer lugar recuérdese que la presentación de solicitud de renovación durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de la autorización prorroga la validez de ésta hasta la resolución del procedimiento, y si dicha resolución no se dicta en un plazo de tres meses se entenderá aceptada dicha renovación. Recuérdese también que la renovación puede solicitarse durante los tres meses posteriores a la fecha de finalización de la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio en su caso de la sanción administrativa que pueda imponerse.

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La renovación se producirá si el extranjero acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la primera autorización; también cuando haya prestado actividad durante un mínimo de seis meses, haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador (con respeto de las características de su autorización para trabajar), que figure en situación de alta o asimilada cuando solicite dicha renovación, y que disponga de una nueva oferta de trabajo.

Ahora bien, la renovación puede ser concedida con carácter excepcional si el trabajador acredita que ha trabajado como mínimo tres meses y que cumple, además, los siguientes requisitos: que la extinción de la relación laboral que dio lugar a la autorización se produjo por causas ajenas a su voluntad; que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo, “o bien en programas de inserción socio- laboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas” (repárese nuevamente en la importancia de la actuación de este servicio); que tenga un contrato de trabajo en vigor en el momento de solicitud de la renovación.

E) Un supuesto específico de especial impacto para la política de empleo puede ser a mi parecer el previsto en el artículo 55.2 c) que regula la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, y en donde se prevé el desarrollo de actividades de carácter temporal realizadas por colectivos que tengan una relación laboral de carácter especial (personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos), u otros colectivos que se determinen por Orden del MTAS. La duración de la autorización será, como máximo, de un año, y en los mismos términos se podrá formalizar el contrato de trabajo.

La regulación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada permite que no se tome en consideración la situación nacional de empleo cuando concurran los supuestos previstos en las letras d) y l) de la Ley Orgánica 4/2000. Esta novedad posibilita la libre contratación de “los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos”, y de los extranjeros “que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales y hayan retornado a su país”.

F) También es importante destacar la amplitud con la que se regula el trabajo de temporada o campaña, ya que la duración podrá llegar a los nueve meses dentro de un período de doce meses consecutivos, y se prevé que el trabajador pueda tener más de un contrato laboral, ya que la duración de la autorización “coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo”. Las autorizaciones de temporada o campaña “se podrán prorrogar hasta seis o nueve meses en función del tipo de visado y del período de contratación inicial”.

La vía de acceso a la residencia permanente en España, previo paso obligado de residencia temporal y trabajo de duración determinada durante varios años, se manifiesta de forma clara y contundente en el artículo 56 d), segundo párrafo, que dispone que “el buen trabajador” es decir aquel que cumpla sus obligaciones de retorno al país de origen una vez finalizada la temporada, podrá cubrir otras ofertas de empleo que se generen en la misma actividad y con el mismo empresario u organización empresarial en otras campañas futuras, “sin que sea necesario tener en cuenta la situación nacional de empleo”.

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G) Un supuesto digno de destacar, en el que se prevé una situación regular de residencia temporal y la exceptuación de la obligación de obtener autorización de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional, es el recogido en el artículo 68 j) que posibilita la actividad laboral a los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competentes (y recuérdese aquí que algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, tienen competencias al respecto) “para aquellas actividades que a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social”.

8. El día 9 de mayo de 2007 tuve el honor de participar como invitado en la Subcomisión de Inmigración de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales del Congreso de los Diputados, para explicar los criterios que, desde la CIDC, considerábamos más convenientes para una posible reforma de la normativa española en la materia, así como para exponer nuestro parecer, desde una perspectiva más general, sobre la inmigración en España. Creo que algunas de las tesis allí expuestas siguen teniendo interés para el estudio de las políticas laboral de inmigración en España, y por dicho motivo incorporo en el presente texto algunas referencias a las mismas.

A) La inmigración está vinculada, fundamentalmente, a las posibilidades que ofrece un mercado de trabajo dinámico, y que ha generado en los últimos años un importante volumen de nuevos empleos. En relación con la UE no es posible, a mi parecer, establecer una motivación única, dado que tiene mucha importancia el proceso de reagrupación familiar en unos países, la búsqueda de asilo en otros, y la incorporación al mercado de trabajo en los restantes.

B) Según los datos del SPEE, de los servicios de empleo autonómicos y de la encuesta de población activa, la inmigración se concentra en los sectores de la construcción, hostelería, servicios a las personas y empresas, comercio y agricultura. La necesidad de mano de obra inmigrante es real y va a seguir existiendo en los próximos años, con independencia del posible incremento de la participación femenina y de los trabajadores de edad madura en el mercado de trabajo. No obstante, se quiere llamar la atención sobre el impacto negativo que puede tener sobre la población inmigrante un cambio brusco de ciclo económico y la pérdida de importancia de sectores (en especial el de la construcción) en donde tienen una presencia muy importante. Si España cambia el modelo productivo y potencia la investigación, desarrollo e innovación, será necesario, cada vez más, que se incorporen inmigrantes con alto nivel de cualificación profesional en los sectores vinculados a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y de atención a las empresas y las personas.

C) Es conveniente plantear la creación de un servicio exterior de empleo que proporcione respuestas adecuadas a las nuevas necesidades del mercado de trabajo español, en el marco de actuación conjunta con la política migratoria de la UE en este ámbito, y también para articular una acción coordinada con los países de los que proviene la mayor parte de los flujos migratorios hacia nuestro país. Parece evidente la necesidad de una actuación integrada y coordinada, en el ámbito de la formación y del empleo por parte de la administración general del estado y de las administraciones autonómicas, señaladamente de sus servicios públicos de empleo.

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D) La EPA es un excelente instrumento de conocimiento de la realidad del mercado de trabajo y los datos de ofertas y demandas de trabajo de los servicios públicos de empleo también lo son. No obstante, se quiere llamar la atención sobre un cambio de tendencia que se está produciendo en el acceso de los inmigrantes a España, como es el proceso de reagrupación familiar, y que puede tener un impacto importante a medio plazo sobre el crecimiento de mano de obra extranjera en el mercado de trabajo español.

E) Hay que plantearse, tanto en el ámbito estatal como en el de la UE, y soy consciente de que es una cuestión tanto jurídica como políticamente muy complicada, si debe seguir aplicándose con carácter general la preferencia comunitaria para el empleo para los trabajadores autóctonos o de los países del espacio económico europeo. Hay que agilizar los trámites administrativos de concesión de la autorización de residencia y trabajo, para evitar que muchas personas trabajen en situación irregular. Hay que garantizar el cumplimiento estricto de la normativa laboral y de Seguridad Social, tanto estatal como europea e internacional, para garantizar la igualdad de condiciones en el acceso al empleo una vez que se dispone de las autorizaciones correspondientes.

F) Probablemente fuera necesario plantearse el levantamiento de las restricciones de ámbito sectorial y geográfico a la movilidad de los trabajadores inmigrantes durante su primer año de actividad laboral en España. Hay que garantizar el estricto cumplimiento de la normativa sancionadora y poner en marcha los mecanismos establecidos, tanto en la ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, y el código penal. Merece especial atención una aplicación flexible de la normativa vigente que permite una autorización de residencia temporal por motivos excepcionales cuando se denuncie ante las autoridades la situación de explotación que sufra un trabajador extranjero.

9. Trato a continuación de la modificación de la normativa reglamentaria y el intento de evitar el incremento de personas en situación de irregularidad sobrevenida, y me refiero en concreto al Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio por el que se modifica el RD 2393/2004 de 30 de diciembre.

A) Más allá de las modificaciones incorporadas por la norma reglamentaria para adecuar la normativa estatal a los nuevos títulos competenciales autonómicos, se han producido otras modificaciones importantes que afectan en gran medida a los requisitos requeridos para la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo, a partir de los acuerdos alcanzados previamente en la mesa del diálogo social sobre inmigración el 19 de mayo de 2009. En concreto, los acuerdos que proponían reforma de la normativa reglamentaria de extranjería fueron los siguientes:

a) Inclusión “ de la posibilidad de, en caso de necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar la subsistencia del extranjero, permitir la modificación de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena para acceder a otra de trabajo por cuenta propia, o viceversa, sin necesidad de que haya transcurrido un año desde la concesión de la autorización inicial”.

b) Inclusión de un nuevo supuesto de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del extranjero “cuyo cónyuge sea residente en España y cuente con recursos”.

c) Inclusión de otro supuesto de la citada renovación “del extranjero que acredite la realización de una actividad laboral durante al menos 9 meses por año (18 meses en un

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período de 24), siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo”.

B) Dichas modificaciones sí aparecen explicadas en la nota oficial del Consejo de Ministros del día 10 de julio, pero es sorprendente que no aparezca ninguna explicación de tales cambios en la introducción del Real Decreto 1162/12009, algo que me lleva a pensar que se incorporaron en la última fase de elaboración de una norma que estaba pensada inicialmente, y me parece claro después de la lectura de sus borradores, sólo para cuestiones de adecuación organizativa. Avala esta tesis el hecho de que el preceptivo Dictamen del Consejo de Estado, de 26 de marzo de 2009 expusiera que el texto del que tuvo que conocer “responde a la necesidad de adaptar las previsiones del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 a los traspasos de competencias que se han efectuado en materia de autorización inicial de residencia y trabajo, pudiendo incardinarse en la potestad general de desarrollo reglamentario de la citadas normas legales que corresponden al Poder Ejecutivo (artículo 97 de la Constitución)”24.

C) Con respecto al ámbito geográfico de la autorización inicial de residencia y trabajo, el nuevo párrafo segundo del art. 49 permite a la CC AA que tenga reconocida competencias en materia de autorización inicial de trabajo “fijar el ámbito geográfico de la autorización inicial dentro de su territorio”; o dicho de otra forma, por ejemplo, que la CC AA de Cataluña podría permitir que el trabajo se desarrollara en un ámbito supraprovincial.

Al respecto, esta posibilidad fue incluso valorada de forma positiva por el Dictamen citado del Consejo de Estado, en el que se afirma que “aún cuando el ámbito territorial de referencia pueda ser la provincia, ningún reparo puede realizarse a la posibilidad de que la CC AA titular de la competencia sobre autorización inicial de trabajo decida fijar el ámbito geográfico correspondiente al que aquella extenderá su eficacia, dentro de su respectivo territorio. Este mecanismo, incluso, puede producir criterios más afinados a la hora de proceder a la correcta selección de los trabajadores”.

El mismo criterio de posible ampliación del ámbito geográfico de actividad se aplica a las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por cuenta propia, según dispone el nuevo número 2 del art. 60.

Los dos nuevos apartados incorporados al artículo 54, con numeración 5 bis) y 5 ter), incorporan casi en su literalidad los acuerdos alcanzados en la mesa del diálogo social sobre inmigración, para poder facilitar la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. Se trata, o al menos así me lo parece, de evitar que se produzca un incremento del número de personas trabajadoras extranjeras que pasen a la situación de irregularidad administrativa, y a la economía irregular, ante la imposibilidad de renovar la autorización por encontrarse en situación de desempleo. El texto de los nuevos apartados es el siguiente:

«5 bis) La autorización de residencia y trabajo se renovará, asimismo, a su expiración cuando el trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.

24 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2009-322 29

5 ter) También procederá la renovación cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador.»

D) Por lo que respecta a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, se introduce un nuevo párrafo en el número 1 del artículo 62, de forma que también podrá procederse a la citada renovación “cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador”.

E) Se incorpora un nuevo párrafo tras el art. 99. 2 b), que recoge sustancialmente el acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social de inmigración, al objeto de facilitar que el trabajador pueda modificar la autorización inicial de que disponga cuando se hubiera extinguido su actividad por causas no imputables a su voluntad. Más exactamente, la redacción del texto es la siguiente: “Excepcionalmente, podrá acceder a la modificación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento de renovación de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia, como el hecho de que, por causas ajenas a su voluntad, hubiera cesado la actividad por cuenta propia o se hubiera interrumpido la relación laboral por cuenta ajena”.

F) Por último, deseo destacar que algunas “aclaraciones” de la normativa vigente, y también de acuerdo con los resultados obtenidos en la mesa del diálogo social, se han producido recientemente por la vía de dos Instrucciones de la Dirección General de Inmigración.

La primera, de fecha 17 de junio de 2009, versa sobre “el concepto de prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr la inserción social o laboral”25, y enumera de forma muy detallada todas las prestaciones que pueden permitir solicitar y obtener la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo; es decir, los subsidios por desempleo, la renta activa de inserción, el subsidio para trabajadores eventuales del régimen especial agrario de la Seguridad Social, la renta agraria, y “otra prestación económica destinada a lograr la inserción social o laboral del extranjero, entre otros supuestos, las rentas mínimas concedidas por las Administraciones territoriales”.

La segunda instrucción, de mayor relevancia jurídica a mi parecer, se dicta el día 18 de junio y trata sobre “el concepto de búsqueda activa de empleo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000”26. Cabe indicar aquí que en la mesa del diálogo social se acordó que se dictaría una instrucción respecto a esta cuestión y que por búsqueda activa de empleo, a efectos de renovación de autorización de trabajo, debería entenderse la inscripción del extranjero como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo. Supongo que el deseo de los agentes sociales, básicamente del mundo sindical, y que fue aceptado por el gobierno, era flexibilizar la interpretación del citado artículo 54, ya que su apartado 4 b) se refiere a dicha búsqueda activa y la vincula a la participación en acciones determinadas por los servicios públicos de empleo o en programas de inserción sociolaboral puestos en marcha por entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas, y ante la preocupación situación de desempleo de un elevado número de trabajadores extranjeros (además,

25 http://bit.ly/aeKH8Q

26 http://bit.ly/9a53uW 30

obviamente, del desempleo de los autóctonos) hace muy difícil que todas las personas que lo necesiten puedan participar en tales acciones.

Por consiguiente, se acuerda modular ese concepto y darle una menor rigurosidad de la que el precepto citado parece que ha de tener, afirmándose en la Instrucción que “la acreditación del cumplimiento del requisito de búsqueda activa de empleo se producirá mediante la inscripción del extranjero como demandante de empleo en los Servicios Públicos de Empleo correspondientes”.

G) Para finalizar este apartado, procede hacer referencia a una iniciativa parlamentaria en la República Federal de Alemania para regularizar a determinados inmigrantes en situación irregular. Con respecto al ámbito laboral, me interesa destacar la concesión de un permiso de residencia temporal a quienes demuestren haber tenido un empleo a jornada parcial en el semestre anterior (la reforma se operó en diciembre de 2009), o bien que haya finalizado una formación escolar o profesional entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2009, pudiéndose también conceder el permiso “a aquellos que demuestren haber buscado activamente empleo”. En cualquier caso, no conviene olvidar que el requisito previo para poder optar a la regularización es haber estado ocho años en Alemania (o seis en caso de tener hijos)27.

10. Una aproximación a la LO 2/2009 desde la perspectiva de las políticas de empleo.

A) Con la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada), se cerró el año 2009 pródigo en reformas en materia de inmigración, en el bien entendido que las reformas aún no han finalizado porque está pendiente de aprobación el texto que sustituirá al Real Decreto 2393/2004, de de 30 de diciembre, de desarrollo de la legislación anteriormente vigente.

Como he expuesto con anterioridad, durante toda la década hay una estrecha vinculación entre inmigración y mercado de trabajo, lo que ha dado en llamarse la “laboralización de la política de inmigración”, es decir, la determinación de la capacidad de acogida de acuerdo a las necesidades de nuestro mercado laboral canalizada por la intervención del Estado en el control de dichos flujos migratorios, que con la reforma de la normativa de inmigración se ha llevado a cabo. Este modelo habrá de ser el que haga frente a la evolución que se espera en relación al número de inmigrantes en los próximos años, con independencia de su número. Cabe preguntarse si el modelo adoptado por el legislador, y más en concreto, la laboralización de los flujos migratorios con destino a España, podrá hacer frente a los retos de futuro que se plantean, cuya respuesta, en caso de ser afirmativa, llevaría a otra, más centrada en las políticas sobre autorizaciones de trabajo, y más en concreto, su previsión, su delimitación para la cobertura sectorial y territorial de ocupaciones, así como su propia gestión.

Esta vinculación ha merecido recientemente una valoración crítica por parte de la doctrina constitucionalista. En este sentido, el profesor Maestro Buelga afirma que las leyes de extranjería desde el año 1985, e incluso en la reforma de la LO 2/2009, lleva a que el tratamiento del trabajo que tienen “confina al emigrante a la marginalidad del mercado de trabajo nacional e introduce unos mecanismos de control que se van agravando con la evolución legislativa”. Es decir, para Maestro es la “lógica de control” que a su parecer inspira la legislación de extranjería, “la que coloca como requisito para

27 http://www.mtas.es/es/mundo/Revista/Revista136/158.pdf 31

el ejercicio de los derechos reconocidos la regularidad administrativa de su situación de residencia y trabajo”. En cualquier caso, la política española asume el principio de preferencia comunitaria para el empleo, y esta política al parecer de Maestro diseña “un mercado de trabajo con una relación de subordinación –exclusión del emigrante extracomunitario”. En síntesis, aquello que Maestro critica es la desigualdad en la entrada al mercado de trabajo, “en el momento de acceso a la misma condición de trabajador emigrante”, y afirma que ello lleva a una “integración disminuida” del mismo. También es muy crítico con el principio de “preferencia nacional”, ya que “se manifiesta como factor de legitimación de la desigualdad en la ciudadanía social”28. En cualquier caso, conviene recordar aquí la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994, en la que se establece dicha preferencia, y que dispone, entre otros aspectos, que los Estados miembros tendrán en cuenta las solicitudes de entrada en su territorio con fines laborales “solamente cuando la oferta de empleo propuesta en un Estado miembro no pueda cubrirse mediante mano de obra nacional y comunitaria o mediante mano de obra no comunitaria residente de forma permanente y legal en dicho Estado miembro y que ya pertenezca al mercado regular de trabajo en el citado Estado miembro”.

B) De entrada, recuerdo que los seis objetivos fundamentales que, a juicio del gobierno, perseguía el proyecto de ley y que se mantienen en el texto definitivamente aprobado por el Pleno del Congreso el 26 de noviembre de 2009 son los siguientes: garantizar a los extranjeros el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, atendiendo a las necesidades del mercado de trabajo; también, reforzar la eficacia en la lucha contra la inmigración irregular; a continuación, favorecer las oportunidades de integración; la apuesta por la cooperación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración, destacándose la importancia de que las actuaciones de CC AA y ayuntamientos se realicen en coordinación con la política de inmigración del gobierno del Estado; por fin, último pero no menos importante, la intensificación del diálogo con los agentes sociales y con las asociaciones de inmigrantes para la definición y el desarrollo de la política migratoria.

C) El nuevo texto se adecua a la jurisprudencia del TC recogida en las sentencias números 236 y 259 de 7 de noviembre y 19 de diciembre de 2007, respectivamente, que declararon inconstitucionales las limitaciones fijadas en la ley 4/2000 al ejercicio de los derechos de reunión, asociación, educación, libertad sindical y huelga, en razón de la situación administrativa de la persona inmigrante que deseara ejercerlos. Por consiguiente, el derecho de reunión (art. 7.1), de asociación (art. 8), de libertad sindical y huelga (art. 11) se podrán ejercer en las mismas condiciones que los españoles y conforme a las leyes que los regulan para estos, con supresión de la mención a la necesidad de obtener autorización de estancia o residencia en España o la autorización para trabajar.

D) Sobre el derecho al trabajo y a la Seguridad Social (artículo 10), y ante el debate existente sobre la posibilidad de que los extranjeros puedan acceder al empleo público, se ha optado finalmente por una redacción que remite a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público. En efecto, el artículo 10.2 dispone que “los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”, y por consiguiente debemos acudir a

28 “Los derechos sociales de los inmigrantes”. Revista Catalana de Dret Públic, num. 40, 2010. http://bit.ly/9brjmk

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dicho texto para conocer el alcance exacto de la regulación, en concreto al artículo 57 que regula el acceso al empleo de “nacionales de otros Estados”, que permite el acceso al régimen funcionarial, con algunas limitaciones, a los nacionales de Estados comunitarios y a los de otros Estados que sean parte de Tratados internacionales ratificados por España, mientras que lo limita al ámbito laboral para los restantes extranjeros “con residencia legal en España”. Recuérdese que el artículo 57.5 dispone que “Sólo por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario”.

E) La norma acoge numerosas peticiones que se habían efectuado desde diferentes poderes públicos y organizaciones sociales para facilitar el acceso al trabajo del cónyuge (o pareja de hecho) e hijos mayores de 16 años, desde el reconocimiento de la autorización de residencia y sin necesidad de esperar un año para poder acceder al mundo laboral, ya que así se recoge en el artículo 19.1.

También merece destacarse, en línea con otras propuestas de protección que se han aprobado en los últimos meses para las mujeres afectadas por violencia de género, que el nuevo art. 40 j dispone que no se tomará en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de personas extranjeras afectadas por violencia de género. Además, se prevé la posibilidad de conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer afectada mientras se tramita el procedimiento penal, autorización cuyos efectos concluirían “en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales”.

F) La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes administraciones públicas es objeto de especial atención en el título IV, dedicado a la coordinación de los poderes públicos y en que se recoge una modificación del art. 68 para manifestar que las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las autoridades estatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre todas las Administraciones Públicas es un requisito obligado de su actuación, y muy especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a conseguir, siempre según el texto aprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones para el ejercicio de sus respectivas competencias”.

En la misma línea de actuación coordinada, el nuevo número 3 de la disposición adicional quinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando las autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos administrativos intervinientes”.

Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importante competencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero por motivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por vía reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, los

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esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

G) En la regulación de los menores no acompañados se refuerza aún más el cambio provocado por la incorporación de mayores competencias autonómicas. De tal forma, las CC AA deberán ser informadas de los acuerdos que suscriba el gobierno español con los países de origen de tales menores, y podrán formalizar directamente acuerdos con tales países “dirigidos a procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia”, en los que deberán establecerse mecanismos adecuados de seguimiento por parte de la autonomía suscriptora del texto. Nuevamente las CC AA podrán determinar con sus informes el grado de integración de esos menores cuando alcancen la mayoría de edad a los efectos de concederles por las autoridades competentes las autorizaciones de residencia y trabajo, con una mención expresa de política activa de empleo autonómica, ya que no puede entenderse de otra forma la mención de que las autonomías “desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad”.

H) Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma pone en el carácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones laborales y de Seguridad Social.

I) La reforma también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de

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esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.

J) El artículo 37 regula las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia. A efectos de que quede clara la competencia autonómica en la tramitación inicial de las autorizaciones de trabajo por parte de aquellas CC AA que las hayan asumido en sus Estatutos de Autonomía, el nuevo texto dispone que “la concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos”. El mismo precepto se recoge en el siguiente artículo, regulador de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, en el que se incorporan varias modificaciones para adaptar la normativa española a la directiva comunitaria sobre acceso al mercado de trabajo de trabajadores altamente cualificados.

K) Con respecto al régimen jurídico de los investigadores y de sus familiares reagrupados, me parece importante destacar que una vez que finalice el convenio de acogida, o si este se resuelve con anterioridad “por causas no imputables al investigador”, este y sus familiares podrán ser autorizados para residir “y ejercer una actividad lucrativa” sin necesidad de un nuevo visado.

L) El deseo manifestado, básicamente, por CiU, de incorporar enmiendas que modificaran el texto inicial del proyecto hasta acercarlo lo más posible a la redacción del Estatuto de Autonomía catalán, y de otros que se pronuncien en el mismo sentido, se refleja con meridiana claridad en la modificación incorporada al artículo 39, regulador de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, de tal forma que en dicha gestión la Administración General del Estado deberá actuar en coordinación con las autonomías que sean “competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial”. Un posible embrión de servicio exterior de empleo autonómico, en necesaria coordinación y cooperación con la intervención de la AGE, parece que se abre con la nueva disposición adicional novena, en la que se dispone que en el marco de los procedimientos de contratación colectiva en origen, las CC AA con competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo “podrán establecer servicios que faciliten la tramitación de los correspondientes visados ante los consulados españoles,

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así como promover el desarrollo de programas de acogida para los trabajadores extranjeros y sus familias.”

LL) Las modificaciones incorporadas al artículo 40, más exactamente a la regulación de aquellos contratos u ofertas de colocación en los que no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, tratan básicamente sobre la incorporación de los profesionales altamente cualificados, el personal directivo y los artistas de prestigio, además de dos menciones específicas que me interesa destacar por el indudable impacto que van a tener en el mercado de trabajo.

De una parte, y de aplicación inmediata a partir de la entrada en vigor de la ley, los familiares reagrupados en edad laboral (es decir, cónyuge e hijos, y si la futura regulación también lo permite, la persona unida por análoga afectividad que la conyugal); de otra, y a expensas de desarrollo reglamentario, los trabajadores en plantilla de un empresa o grupo de empresas en otro país “que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España”, precepto que hay que ponerlo en relación con la modificación incorporada en el artículo 42, regulador del régimen de los trabajadores de temporada, y en el que se prevé la misma posibilidad pero sólo con carácter temporal.

En fin, no menos importante es la reducción de 4 a 2 años para no tener en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada y que hayan retornado después a su país, y debiendo poner en relación está modificación con la incorporada al artículo 42, en la que se dispone que las autonomías, las corporaciones locales y los agentes sociales promoverán, en colaboración con la Administración General del Estado, “los circuitos que permitan la concatenación de los trabajadores de temporadas”, o expresado en términos más simples, que los inmigrantes temporeros puedan trabajar el mayor número de meses posibles antes de volver a su país.

M) Cabe destacar la obligación asumida por el gobierno, en virtud de la disposición adicional séptima, al objeto de facilitar la tarea de control de las Cortes de elaborar y remitir anualmente “un informe con el análisis cuantitativo y cualitativo de los datos analizados por el Observatorio permanente de la inmigración relacionados con los movimiento migratorios, y especialmente con los flujos migratorios de carácter laboral”; tampoco deben olvidarse algunas mejoras introducidas en la protección de las personas afectadas por el tráfico de seres humanos para facilitarles autorización provisional de residencia y trabajo mientras se tramite el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

N) Realizo a continuación un apunte específico sobre la gestión colectiva de contrataciones en origen (“contingente).

La Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, regula ciertamente con carácter muy restrictivo, en términos cuantitativos, el número de trabajadores extranjeros no comunitarios que podrán acceder a España por esta vía, e incorpora todas las modificaciones introducidas en la LO 2/2009 y en el Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio por lo que respecta a las competencias asumidas, o que puedan asumirse, por las CC AA para la tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo. Por consiguiente las modificaciones introducidas en la norma que entró en vigor el 1 de enero de 2010

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con respecto a la que estuvo en vigor con anterioridad (Resolución de 26 de diciembre de 2008 por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2009) se centran en su introducción y en la incorporación de los preceptos que contemplan y regulan las competencias autonómicas.

La norma se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LO 4/2000 en la redacción dada por la LO 2/2009. Por consiguiente, ha sido el MTIN el que ha procedido a dictar la Orden de referencia a partir de las propuestas previas efectuadas por las CC AA que son las que tienen las competencias de gestión de las políticas activas de empleo, y previa autorización, de acuerdo con la normativa vigente, de la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia.

En la introducción se expone que la reducción de las contrataciones en origen, para garantizar la cobertura de ofertas de empleo no cubiertas por el mercado laboral, se ha hecho “en torno a una cuarta parte” de los puestos de trabajo ofertados el año anterior como consecuencia justamente de la difícil situación del mercado de trabajo español y el importante número de personas desempleadas que permite, salvo los supuestos contemplados en la norma, que los puestos de trabajo que se oferten sean cubiertos por personal autóctono o extranjero inscritos como demandantes de empleo en las oficinas de los correspondientes servicios públicos autonómicos de empleo.

En efecto, la reducción ha sido drástica, ya que para este año sólo se ofertan 168 contrataciones en origen para trabajadores, altamente cualificados, añado ahora, que no se hallen ni residan en España, ya que son básicamente médicos e ingenieros los dos colectivos demandados. Este dato me provoca muchas dudas sobre la necesidad de que este año se dictara una norma como la que estoy comentando, ya que creo que esas contrataciones pueden cubrirse por la vía de la contratación del régimen general, pero no hay duda de que pueda tratarse de una opción gubernamental para poder ampliar, en su caso, el número de personas contratadas en origen si la situación del empleo mejorara en España y así lo hiciera necesario.

Las personas que lean con atención la norma, tanto por interés general en la materia como por los vínculos profesionales con la inmigración, podrán observar que las referencias contenidas anteriormente al “sector de actividad” san sido sustituidas por las de “ocupación”, de acuerdo con la terminología de la LO 2/2009, algo que puede plantear más problemas en cuanto a la solicitud, y concesión, de una prórroga de autorizaciones de trabajo de carácter temporal para actividades de temporada o campaña si se efectúa una interpretación muy estricta de la misma.

11. Hay que referirse ahora, siquiera sea con brevedad, al impacto de reformas laborales recientes, y de resoluciones judiciales, sobre el trabajo de los extranjeros.

En la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, la Disposición adicional novena estipula que el Gobierno promoverá, en coordinación con las Comunidades Autónomas, “políticas activas de ocupación orientadas a la formación de los trabajadores extranjeros en situación de desempleo, promoviendo el conocimiento de las lenguas oficiales reconocidas en la Comunidad Autónoma en la cual residen”.

Por otra parte, la reciente Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos,

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que entrará en vigor el 5 de noviembre, añade un nuevo supuesto para permitir la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia. En la normativa vigente (artículo 62.1 del RD 2393/2004), dicha autorización puede ser renovada “1. A su expiración cuando se acredite tanto la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva como el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. 2. Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador”. La modificación incorporará tal posibilidad “cuando por el órgano gestor competente, conforme a la normativa sobre la materia, se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de actividad, y durante el periodo de percibo de la prestación”.

Por vía jurisprudencial muy recientemente también se ha producido la ampliación de los inmigrantes que pueden acceder libremente al mercado de trabajo en España. Se trata de la importante Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 que declara la nulidad de varios preceptos del Real Decreto 240/2004 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo29.

Interesa ahora destacar la declaración de nulidad del artículo 3.2 en la parte restrictiva del acceso al trabajo para determinados familiares, en concreto “los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente Real Decreto”. El TS considera que se trata de una restricción no prevista en la Directiva que transpone el Real Decreto, es decir la número 2004/38/CEE sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros, y que debe ser suprimida. Se argumenta, además, que el derecho (al trabajo) “no puede considerarse como un derecho condicionado o dependiente de la situación – o evolución de la situación – de su titular”, y que la norma española limita tanto el derecho de libre circulación de ciudadanos comunitarios como el derecho de libre circulación de trabajadores (artículos 18 y 39.1 del TUE). EL TS entiende que la norma española restringe ilegalmente el ámbito del artículo 23 de la Directiva, que dispone que “Los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, independientemente de su nacionalidad, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente en un Estado miembro, tendrán derecho a trabajar por cuenta propia o ajena”. El voto particular coincide con la sentencia en este apartado.

Por último, y en el mismo ámbito judicial, cabe hacer referencia a una reciente sentencia dictada por el juzgado contencioso-administrativo número 2 de Sevilla de 24 de mayo30, que resuelve sobre una cuestión suscitada sobre la interpretación del artículo 38.6 a) de la LO 2/2009, que dispone: “La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato”. El juzgado acepta la tesis de la recurrente que afirma que la nueva norma “elimina la exigencia de los requisitos contenidos en el reglamento de extranjería (RD 2393/2004), siendo necesario para obtener la renovación (segunda en este caso) únicamente contar con contrato de trabajo. El juzgado se basa en la STS (C-A) de 21.6.2007 que reconoce la posibilidad

29 http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/jurisprudencia/STSUE.pdf

30 http://www.intermigra.info/extranjeria/archivos/jurisprudencia/SJCAn2S.pdf 38

de aplicar retroactivamente las normas en supuesto de renovación de permiso de residencia y trabajo pese a que no se trate de una materia propiamente sancionadora.

V. SOBRE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA.

1. En una reciente intervención de la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, en concreto el pasado 12 de julio en un curso de verano de la UCM, la Sra. Terrón expuso algunas ideas que me sirven de punto de referencia para entrar a examinar por dónde puede ir la reforma del Reglamento31.

La Secretaria de Estado afirmó que “El modelo español (de inmigración) deja clara la alta vinculación de la inmigración al mercado de trabajo.., es, precisamente, el eje central de nuestra política y la que define las consecuencias de este nuevo ciclo (de inmigración y crisis)”. Sobre la reforma del Reglamento de la Ley 2/2009, la Secretaria de Estado apunta tres ámbitos principales de debate/reflexión: prevenir la irregularidad sobrevenida (criticó la gestión burocrática y apostó por un marco de garantías procedimentales “simple pero eficiente”), y coincido con la inconveniencia de buscar, o mantener si ya existen, fórmulas jurídicas que eviten la irregularidad de quienes se encuentran desempleados; inclusión de mecanismos para fomentar y garantizar la movilidad (favorecer las migraciones circulares sin pérdida de derechos de residencia y potenciación de las políticas de retorno voluntario); simplificación de los trámites burocráticos, es decir facilitar que los trámites y procedimientos de residencia y trabajo “sean lo menos engorrosos posibles”.

2. En el ámbito parlamentario hay que referirse en primer lugar a la resolución sobre inmigración aprobada, a instancias de CiU, con ocasión del debate sobre el estado de la Nación que tuvo lugar los días 14 y 15 de julio32. La tesis central de la resolución aprobada es la necesidad de reforzar la plena integración social y laboral de las personas inmigrantes en situación irregular y evitar un incremento de las personas inmigrantes en situación irregular. Se insta al Gobierno a “Promover, de común acuerdo con las Comunidades Autónomas, políticas activas de ocupación orientadas, de manera prioritaria, a la formación de los trabajadores extranjeros en situación de desempleo, incentivando el conocimiento de las lenguas oficiales reconocidas en la Comunidad Autónoma en la cual residen, como instrumento indispensable para la integración en la sociedad de acogida y la incorporación al mercado de trabajo. Proceder al desarrollo reglamentario de la Ley de Extranjería para incorporar todas aquellas previsiones introducidas por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, especialmente las que hacen referencia a la participación activa de las Comunidades Autónomas en dicha política y las relativas a los mecanismos para prevenir la irregularidad sobrevenida”.

En el mismo sentido de lucha contra la irregularidad sobrevenida se aprobó un epígrafe en una proposición no de ley por la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso el día 18 de mayo de 201033, a partir de un texto presentado por ERC-IU-ICV; el Congreso

31 http://www.tt.mtin.es/periodico/inmigracion/201007/SEIE_El%20Escorial.pdf

32 http://www.congreso.es/backoffice_doc/prensa/notas_prensa/564_1279880047852.pdf

33 http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/DS/CO/CO_546.PDF 39

insta al gobierno a “estudiar la situación de irregularidad sobrevenida de los trabajadores extranjeros que han perdido su puesto de trabajo, con el fin de dar una respuesta adecuada a su situación”. En otra proposición no de ley de la misma fecha, a propuesta del grupo popular, se insta al gobierno a estudiar la posibilidad, en el futuro Reglamento, de introducir la modificación normativa que sea necesaria “para regular la inmigración circular y el retorno voluntario, de manera que se suspenda el cómputo de la vigencia de la tarjeta de residencia durante el período en el que el inmigrante se encuentre en su país de origen como consecuencia de haberse acogido a un programa de retorno voluntario, salvo en los supuestos previstos en el Real Decreto-Ley 4/2008…, con el objeto de que, en caso de que vuelva a tener un contrato de trabajo en España, su tarjeta de residencia se active y siga vigente. Esta medida se extenderá a los familiares reagrupados”.

3. En el ámbito profesional hay que hacer mención obviamente de las conclusiones del XX encuentro de la abogacía sobre el derecho de extranjería y asilo celebrado en Barcelona del 27 al 29 de mayo34. Sobre la relación entre inmigración y mercado de trabajo cabe decir lo siguiente:

A) La Mesa de trabajo nº 1 estuvo dedicada al nuevo marco legal del derecho de extranjería, con especial referencia al control de los flujos migratorios.

a) Sobre migración laboral, “para hacer posible la movilidad de los trabajadores en general – en su mayoría mano de obra – en las condiciones más favorables, deberá realizarse dentro del marco internacional de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales de protección de los derechos fundamentales”.

b) De la relación-conexión entre autorización para trabajar y autorización administrativa (de residencia), según artículo 36.1 LO 4/2000 (modificada), “nace un modelo de relación laboral de los extranjeros diferente al modelo de relaciones laborales de los españoles, por lo cual no existe un marco de igualdad entre trabajadores extranjeros y españoles”. A mi parecer, convendría matizar que esta desigualdad es en el acceso al mercado laboral, no en las condiciones de trabajo (al menos jurídicamente hablando).

c) “Deben establecerse mecanismos legales que permitan la movilidad de los residentes legales, sin que en ningún caso puedan perder sus derechos adquiridos”. Me parece una propuesta interesante que debe estudiarse para poderla incorporar, en su caso, al nuevo Reglamento.

d) Se constata la necesidad creciente de un mayor nivel de cualificación profesional, por lo que el XX Encuentro considera necesario “incrementar la formación especializada para los residentes y fomentar la llegada de ciudadanos extranjeros cualificados”.

e) Se llama a una aplicación de los derechos laborales y de protección para los trabajadores extranjeros que se encuentren en situación irregular, haciendo referencia a la Recomendación número 151 de la OIT (1975) que aconseja aplicar a estos trabajadores el principio de igualdad de trato. Recuerdo ahora que esa igualdad no se aplica en España respecto a la protección por desempleo y a la posibilidad de readmisión en la empresa en caso de declaración de improcedencia del despido.

34 http://www.intermigra.info/extranjeria//archivos/convocatorias/ConcPortada.pdf 40

f) Se propone que el control de flujos mediante los visados de búsqueda de empleo debería ampliarse en el nuevo Reglamento a “cuidadores de ancianos, niños y dependientes, toda vez que supondría una opción para que accedieran a puestos de trabajo en un sector donde se constata un elevado número de ofertas”.

B) La mesa de trabajo 6 estuvo dedicada a la libre circulación de trabajadores en la UE, residencia de larga duración y trabajadores altamente cualificados

a) Se constató que el vínculo entre inmigración y mercado de trabajo sigue siendo una de las características más significativas de la política comunitaria de inmigración, y también que dicha política no puede tener sólo una perspectiva a corto plazo, ya que en tal caso primarán los criterios restrictivos por la crisis económica en cuanto a admisión de inmigrantes, “y es indudable que tanto por razones económicas como demográficas la UE va a seguir necesitando la llegada de inmigrantes”.

b) Hay que potenciar la migración circular, posibilitando el abandono temporal del país de acogida “pero con posibilidades jurídicas de retorno sin necesidad de iniciar toda una nueva tramitación de acceso al Estado miembro de acogida”.

4. Procedo a continuación a efectuar un breve comentario de los primeros borradores del reglamento de extranjería que tuve oportunidad de conocer, en el bien entendido que el texto fue elaborado antes del cambio de la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, y que hasta el momento de elaboración de esta ponencia desconozco si hay intención de introducir modificaciones sobre los textos a las que me referiré a continuación.

A) Cabe efectuar, en primer lugar, algunas consideraciones sobre el desarrollo reglamentario en materia de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en la actualidad regulado por los artículos 49 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 (modificado)

El borrador incluye amplias referencias a las competencias de las CC AA que las hayan asumido en materia de autorizaciones iniciales de trabajo, siguiendo fielmente el texto de la LO 2/2009. Por cierto, habrá que unificar los ámbitos geográficos a los que se refiere el borrador antes de aprobar el texto definitivo, ya que en unas ocasiones se utiliza el término "provincias" mientras que en otros la mención (más correcta a mi entender) es la de "demarcación territorial".

B) En el artículo dedicado al procedimiento, en concreto el sexto párrafo del núm. 5, se dice:

"Si la resolución es favorable se suspenderá su eficacia hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador, en el plazo de tres meses desde su entrada legal en España y por la empresa o empleador que solicitó la autorización de residencia y trabajo, en la Seguridad Social y así se hará constar en la propia resolución".

En términos semejantes, el número 12 dispone que

"En dicho plazo de tres meses deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización, en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación, y el trabajador podrá comenzar su actividad laboral o profesional. El alta en la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización de residencia y

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trabajo, y el empleador quedará obligado al registro del contrato de trabajo en los Servicios Públicos de Empleo".

Es cierto que este (futuro) precepto encuentra su razón de ser en la LO 2/2009, pero me siguen surgiendo las mismas dudas que cuando estudié la tramitación parlamentaria del proyecto de ley sobre la viabilidad jurídica de que la autorización de la autoridad competente (en Cataluña de dos administraciones) pueda quedar condicionada (suspendida) en su eficacia hasta el cumplimiento de un trámite administrativo. Repárese en la importancia de esta cuestión y en cómo afecta a las competencias asumidas por las CC AA, hasta el momento sólo la catalana, en materia de autorizaciones iniciales de trabajo. Dicha importancia no es baladí, ya que en muchos preceptos del futuro Reglamento se insiste en que dicha autorización está condicionada en su eficacia al alta del trabajador, por cuenta ajena o propia, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

El interrogante que me surge es el de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 y el futuro Reglamento establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra; en efecto, cometería una infracción grave según dispone el artículo 53. 2 de la LO 2/2009, por “no dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado…”. Sobre las hipotéticas responsabilidades del trabajador, no encuentro en el catálogo de infracciones de la LO 2/2009 ninguna que se refiera a esta situación, siendo así que no puede tener cabida en modo alguno en el artículo 53.1 b), que considera como infracción grave del trabajador “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida”.

C) El artículo relativo a los medios económicos del empleador “para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo”, es completamente nuevo, y dispone que el percibo del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) sea considerado como "suficiente ingreso" para poder contratar a un trabajador extranjero. En cualquier caso, aquí no se plantea sólo una cuestión estrictamente jurídica, sino de saber con qué recursos pueda vivir dignamente una persona y, además, poder contratar los servicios de otra. Por otra parte, creo que el último párrafo (“La disponibilidad de estos medios no podrá acreditarse mediante la referencia ingresos procedentes de subvenciones, prestaciones, subsidios y ayudas otorgadas por las Administraciones Públicas españolas, salvo en el ámbito de la asistencia domiciliaria y en el cuidado de menores o personas dependientes”) está pensando en una realidad ciertamente compleja, como es el hecho de que las personas dependientes disponen de muy pocos recursos y que una gran parte de los cuidadores son extranjeros.

D) En la regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena me interesa destacar el énfasis puesto en los informes que emitan las CC AA (tal como se aprobó en la LO 2/2009); en especial, subrayo la posibilidad que prevé

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la futura norma de renovar la autorización de residencia y trabajo (núm. 9) a quienes incumplan algunos de los requisitos previstos para la renovación, “pero puedan certificar su esfuerzo de integración mediante informe positivo de la Comunidad Autónoma que acredite su participación en acciones formativas destinadas a procurar dicha integración”. La redacción es prácticamente idéntica en el artículo relativo a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Si ese texto se aprueba en estos términos, auguro que en Cataluña habrá un incremento importante del número de trabajadores extranjeros, empleados o en desempleo, que demanden cursos formativos en previsión de que no pudieran cumplir los restantes requisitos para la renovación, y más si el mercado de trabajo sigue sin mejorar.

Por cierto, ¿qué autoridad autonómica emitirá el informe, la laboral o la de acción social y ciudadanía? En puridad jurídica deberá ser aquella a la que se le hayan atribuido las competencias asumidas por el gobierno autonómico en la materia, es decir la segunda, pero parece obvio que deberá recabar el parecer o informe previo de la primera sobre el esfuerzo de integración formativo/laboral que haya llevado a cabo la persona solicitante de la renovación.

E) Me ha sorprendido que en el número 4 se entienda por "búsqueda activa de empleo" la participación en acciones organizadas por el servicio público de empleo o en programas de inserción laboral. Y digo que me sorprende, no porque no considere válidas dichas acciones o la participación en tales programas, sino porque una Instrucción de la Dirección General de Inmigración de 2009, en concreto la núm. 6 de 18 de junio, a la que ya me he referido con anterioridad, dispuso que por búsqueda activa de empleo se entendía estar inscrito como demandante de empleo. O dicho en sus términos literales: "la acreditación del cumplimiento del requisito de la búsqueda activa de empleo se producirá mediante la inscripción del extranjero como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo correspondientes".

Soy del parecer que debería incorporarse el texto de la Instrucción al futuro Reglamento, dado que las previsiones de mejora de la situación de empleo en España, y su consiguiente impacto sobre la población trabajadora extranjera, todavía tardarán un cierto tiempo en concretarse si hemos de hacer caso a los informes económicos tanto internacionales como españoles.

F) Me detengo brevemente a continuación en la propuesta de regulación de la residencia temporal y trabajo por cuenta propia, actualmente recogida en los artículos 58 y siguientes del RD 2393/2004.

a) Sobre la posibilidad de que el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) pueda acceder a una autorización de trabajo por cuenta propia no creo que sea necesario un reconocimiento expreso y específico de dicha posibilidad, en cuanto que al tratarse de un trabajador por cuenta propia debería someterse con carácter general a la regulación aplicable a este colectivo de trabajadores. Entiendo, en cualquier caso, que para que el TRADE pueda demostrar el cumplimiento de las condiciones relativas al ámbito laboral, quizás fuera conveniente añadir, en el artículo que recoge los requisitos a cumplir, una mención a la aportación del contrato por el cliente del que dependerán, como mínimo, el 75 % de sus ingresos.

b) Me parece positiva la inclusión en el artículo relativo a la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia de la posibilidad de renovación

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cuando el trabajador autónomo perciba una prestación económica por cese de actividad, a imagen y semejanza de la prestación por desempleo que puede percibir el trabajador por cuenta ajena. Tal como he explicado con anterioridad, la Ley 32/2010 de 5 de agosto ha dado ya cobertura jurídica a dicha situación.

G) Abordo a continuación la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en origen, es decir del anterior contingente regulado en los artículos 77 y siguientes del RD 2393/2004.

En el artículo relativo a visados y documentación, se dice lo siguiente en su número 6:

"El visado de residencia y trabajo para empleos de carácter estable y el visado para empleos temporales de obra o servicio, habilitará para la entrada en España y la permanencia en situación de estancia durante tres meses. En dicho plazo de tres meses deberá producirse la afiliación, alta y posterior cotización, en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación, y el trabajador podrá comenzar su actividad laboral o profesional. El alta en la Seguridad Social dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo (que se limitará a un ámbito territorial y ocupación determinados), y el empleador quedará obligado al registro del contrato de trabajo en los Servicios Públicos de Empleo.

En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en la Seguridad Social (salvo en el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo para actividades de carácter temporal para obra o servicio, cuya vigencia sea igual o inferior a seis meses), éste deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, personalmente y ante la oficina correspondiente. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero (salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan)

Si transcurrido el plazo de tres meses desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido dado de alta en la Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España.

Asimismo, la autoridad competente requerirá al empresario o empleador que solicitó la autorización para que indique las razones por las que no se ha producido el alta del trabajador en Seguridad Social, e informándole de la posible concurrencia de una infracción grave de las previstas en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Igualmente, le advertirá que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

Mi duda es la siguiente: ¿cómo se tendrá constancia por la autoridad competente (en el caso de Cataluña, el Departamento de Trabajo de la Generalitat), de que el trabajador no ha sido dado de alta por la Seguridad Social? ¿Se ha puesto ya en marcha el mecanismo de coordinación entre las Administraciones, y entre los distintos departamento de una Administración, que permita tener conocimiento de la situación, a efectos de Seguridad Social, de cada trabajador al que se le conceda, por vía de gestión colectiva, la autorización inicial de trabajo? Y en caso afirmativo, ¿esa información se facilita a título individual para cada trabajador, o bien cada cierto tiempo y a instancia de la

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autoridad competente laboral o de la propia Seguridad Social? Esta duda, por cierto, es extrapolable a todos los artículos del actual borrador de reforma del Reglamento de la normativa de extranjería en el que se incluye el mismo texto, y son varios.

Hago la pregunta porque la autoridad competente (la laboral) a la que se refiere el último párrafo deberá saber que no se ha dado de alta al trabajador en la Seguridad Social para iniciar las actuaciones previstas en dicho texto (actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), y para que ello sea posible deberá haber un control periódico de las autorizaciones concedidas y un seguimiento de si el trabajador al que se le ha concedido la autorización inicial de trabajo ha sido dado de alta en la Seguridad Social. Por consiguiente, también es muy importante, y habrá que coordinar los aplicativos informáticos, que la Seguridad Social disponga de la adecuada información sobre los trabajadores extranjeros a los que se ha concedido (aún cuando sea condicionada) la autorización inicial y la fecha de su entrada en España (para el transcurso del plazo de tres meses de los que se dispone para dar el alta).

H) El borrador del reglamento incluye otros capítulos o apartados dedicados a la residencia temporal y de trabajo de profesionales altamente cualificados, el procedimiento para autorizar la entrada en España de profesionales cuya actividad sea especialmente valorada por razones de interés económico, social o laboral, y la residencia temporal y de trabajo para investigación. Por cierto, a diferencia de otros apartados del borrador, no he encontrado en los citados referencia alguna a las competencias de las CC AA que hayan asumido competencias en materia de autorizaciones iniciales de trabajo, referencias que deberán incorporarse sin duda en fase posterior, aún cuando la no mención no afectaría en nada a dichas competencias (si bien, no se entendería por qué se incluye la referencia a las autoridades autonómicas en unos preceptos y no en otros).

I) Con respecto a la futura normativa sobre trabajadores altamente cualificados, el borrador se inspira, y no podría ser de otra forma a mi parecer, en la Directiva de la UE 2009/50/CE del Consejo de 25 de mayo de 2009 relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado.

En la introducción de la Directiva se explica que pretende contribuir a combatir la escasez de mano de obra en Europa “mediante la admisión y la movilidad —para fines de empleo altamente cualificado— de nacionales de terceros países para estancias superiores a tres meses, a fin de que la Comunidad se convierta en un destino más atractivo para estos trabajadores procedentes de todo el mundo, y contribuir a la competitividad y el crecimiento económico. Para alcanzar estos objetivos es necesario facilitar la admisión de trabajadores altamente cualificados y de sus familias mediante el establecimiento de un procedimiento de admisión abreviado y reconociéndoles unos derechos económicos y sociales iguales a los que disfrutan los nacionales del Estado miembro anfitrión en una serie de ámbitos. Asimismo es necesario tener en cuenta las prioridades, las necesidades del mercado laboral y las capacidades de acogida de los Estados miembros. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros de mantener o crear nuevos permisos de residencia nacionales con cualquier fin de empleo. Los nacionales de terceros países interesados deben disponer de la posibilidad de solicitar la tarjeta azul UE o un permiso de residencia nacional. Asimismo, la presente Directiva no debe afectar a la posibilidad de que el titular de la tarjeta azul UE disfrute de otros derechos y beneficios que pueda otorgarle el Derecho nacional y que sean compatibles con la presente Directiva”. Igualmente se

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enfatiza que “Las condiciones favorables de reagrupación familiar y de acceso al trabajo para los cónyuges deben ser un elemento fundamental de la presente Directiva, dirigida a atraer trabajadores altamente cualificados de terceros países”. La Directiva debe ser transpuesta a los ordenamientos jurídicos nacionales “antes del 19 de junio de 2011”.

La futura normativa española reproduce en gran medida buena parte de la Directiva, con algunas matizaciones que no afectan, a mi parecer, al fondo de la regulación sobre qué debe entenderse por trabajador altamente cualificado y sus condiciones salariales y de empleo. La concreción con respecto a la normativa comunitaria puede venir por el hecho de la manifestación expresa de que la formación de enseñanza superior debe tener una duración mínima de tres años y que debe proporcionar el nivel de cualificación necesario “para ejercer una profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de investigación avanzada”.

Me interesa nuevamente destacar el énfasis que pone la (futura) normativa en vincular la eficacia de la autorización concedida a que el trabajador sea dado de alta en la Seguridad Social en el plazo máximo de 3 meses desde su entrada legal en España.

J) Sobre la autorización para acceder a España de personal cualificado por la realización de trabajos de especial interés económico, social o laboral, para cuya prestación de servicios no se tomará en consideración la situación nacional de empleo, el texto del borrador se basa en gran medida en la “Resolución de de 28 de febrero de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural”.

La STS (C-A) de 14 de mayo estima parcialmente el recurso interpuesto por la C.S. de CC OO pero mantiene la validez de la mayor parte del texto. Recuerda, con referencia a la normativa vigente, que la actividad lucrativa, laboral o profesional, en España, se sujeta a determinadas exigencias, como que “para la concesión inicial del permiso de trabajo, y tratándose de trabajadores por cuenta ajena, ha de tener en cuenta la situación nacional de empleo, según señala con carácter general el artículo 38.1 de la LO 4/2000”…; ello quiere decir que en España “no hay trabajadores que pueden realizar el trabajo de que se trata”, si bien esa norma tienen unas excepciones (arts. 40 y 41). No deja de ser curioso, aunque pueda ser acertado, el razonamiento sociológico y no jurídico de la STS cuando afirma que en una sociedad globalizada para aumentar la competitividad y el crecimiento económico y el bienestar social se puede acudir, por ser útil, a “la captación de la inmigración cualificada”…. según se destaca en las conclusiones alcanzadas por el grupo de reflexión encargado por el Consejo Europeo”.

K) Por último, con respecto a la residencia temporal y trabajo para investigación, sólo quiero hacer constar algunas breves observaciones.

a) En primer lugar, la regulación adaptada a los términos de la LO 2/2009, con expresa referencia a que la persona que va a ser contratada, en el marco de un proyecto de investigación puesto en marcha por una entidad u organismo reconocido al efecto, debe estar en posesión de una titulación superior, debidamente homologada o reconocida, “que le permita el acceso a programas de doctorado, relacionada con el proyecto de

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investigación para cuyo desarrollo se solicita la autorización de residencia temporal y trabajo”.

b) En segundo término, que el plazo de tres meses que se fija en los restantes preceptos del borrador que he tenido oportunidad de consultar (y que es ciertamente el establecido en la LO 2/2009) para que la autorización surta eficacia, se reduce a un mes en el caso de los investigadores, ya que si no hay constancia de que en dicho período de tiempo desde su entrada en España se ha cumplido con este trámite por parte de la entidad u organismo responsable de la contratación, la autoridad competente “podrá resolver la extinción de la autorización…”. Está por ver cómo se relaciona este precepto con otro que dispone que dicho plazo será computado “a partir de la fecha de la notificación de la resolución por que la que le sea concedida la autorización de residencia temporal y trabajo para investigación”, y con el que dispone que a partir de la entrada legal del investigador en España “este podrá comenzar su actividad y se producirá su afiliación, alta y cotización en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación”.

c) Por fin, y como manifestación clara del principio comunitario de libre circulación de trabajadores en el seno de la UE, se permite a un investigador extranjero que esté llevando a cabo un proyecto de investigación en otro Estado de la UE que pueda continuarlo en España “por un período de hasta tres meses”.

VI. Aplicación y desarrollo del nuevo programa de inmigración de la UE en el ámbito de la política de empleo y su impacto sobre la normativa española.

1. La Comisión Europea hizo público el pasado 20 de abril el Plan de acción por el que se aplica el programa de Estocolmo, mediante una Comunicación que lleva por título “Garantizar el espacio de libertad seguridad y justicia para los ciudadanos europeos”35. Cumpliendo el mandato establecido, durante la presidencia española se ha presentado el Plan de acción con medidas concretas y plazos para su aplicación, incluyendo la propuesta de las modificaciones legislativas que sean necesarias en atención al nuevo marco jurídico del Tratado, y previendo una evaluación intermedia en 2012 para garantizar que el programa “sigue siendo conforme a la evolución europea y global”.

La aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE será la guía de actuación de la nueva política de la UE, y la metodología para garantizar ese espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, tomará en consideración cinco aspectos que deberán ser concretados durante el quinquenio 2010-2014 y a los que se refiere de forma expresa el Plan: “mejorar la integración con otras políticas de la Unión, mejorar la calidad de la legislación europea, mejorar la aplicación a nivel nacional, mejor uso de los instrumentos de evaluación y atender nuestras prioridades políticas con los recursos financieros adecuados en el marco financiero plurianual”.

Toda la política comunitaria de inmigración se basa desde hace varios años en conseguir un justo equilibrio entre permitir el acceso legal a su territorio por parte de ciudadanos de terceros Estados, por una parte, y reforzar las medidas de lucha contra la inmigración ilegal y la delincuencia transfronteriza, por otra. El programa de Estocolmo mantiene la necesidad de velar por la consecución de este equilibrio en beneficio de la seguridad de las personas, destacando a mi parecer la manifestación de que dicha seguridad no debe 35 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0171:FIN:ES:PDF

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impedir el ejercicio de una protección adecuada para personas y grupos en situación vulnerable, con especial atención a la conflictiva situación de los menores no acompañados.

2. Sobre la política de inmigración propiamente dicha, el Programa de Estocolmo responde a un nuevo marco político y económico que trata de combinar la difícil situación actualmente existente con las previsiones a medio plazo, tanto en términos de mercado de trabajo y protección social como de políticas de integración de las personas migrantes y de cooperación reforzada (en el marco del Enfoque Global de la Migración) con los países de origen y tránsito de la inmigración, muy especialmente para atender la nueva, y conflictiva, realidad de la gestión de las fronteras exteriores meridionales de la UE. Se trata de encontrar las vías o caminos adecuados, en el respeto de las competencias de los Estados miembros, para gestionar los flujos migratorios, mejorando la coordinación de la política de inmigración con otras políticas comunitaria, entre las que el programa de se refiere de forma expresa a “la política exterior y desarrollo, y las políticas de comercio, empleo, sanidad y educación en el plano europeo”.

3. La nueva política migratoria se estructura en varios apartados del documento. En primer lugar se apuesta por la consolidación, desarrollo y aplicación del enfoque global de la migración de la UE, basado en los principios de solidaridad, equilibrio y colaboración con los países de origen y tránsito de la inmigración, con especial atención a los países más cercano en cuestión de frontera terrestres y marítimas, como son los países africanos y los de Europa oriental y sudoriental. Esta política debe significar una mejora de los mecanismos de coordinación de la UE con dichos Estados para que los acuerdos que se instrumenten puedan ser plenamente operativos y cumplan con el objetivo de potenciar la migración legal, establecimiento de una adecuada y justa relación entre políticas de migración y de desarrollo, y la lucha firma y decidida contra la inmigración ilegal y para la que, obviamente, se requiere una decidida implicación de los terceros Estados afectados.

Por lo que respecta a la relación entre migración y desarrollo, hay que sentar las bases adecuadas para una política migratoria libremente adoptada por los ciudadanos de los terceros Estados y que no se base, como ocurre en la actualidad en gran medida, en la inexistencia de posibilidades de subsistencia adecuada y de desarrollo de un trabajo digno y productivo en los países de origen; de tal forma, sigue siendo necesario garantizar tanto el envío de las remesas económicas de los inmigrantes a sus países de origen de forma eficiente, segura y barata, y mejorar su impacto en el desarrollo de dichos países, como también lograr una mayor participación de los inmigrantes (la “diáspora”) en el desarrollo de sus países de origen, y para ello no es de menor importancia estudiar cómo pueden articularse mecanismos adecuados de migración circular entre países de origen y de acogida que permitan el abandono temporal de estos últimos pero con posibilidades jurídicas de retorno sin necesidad de iniciar toda una nueva tramitación de acceso al Estado.

4. El vínculo entre inmigración y mercado de trabajo sigue siendo, y no creo que pueda ser de otra forma, una de las características más significativas de la política comunitaria de inmigración, y conviene destacar que esta política ha de plantear objetivos a medio plazo y no dejarse guiar única y exclusivamente por la coyuntura a corto plazo (ya que en este supuesto probablemente dicha política sería muy restrictiva en cuanto a la admisión de nacionales de terceros Estados). O dicho de otra forma, Europa, tanto por razones demográficas como por otras de índole puramente económica, va a seguir

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necesitando la llegada de inmigrantes (aunque sobre cuál deba ser su cualificación profesional hay un amplio debate, si bien es mayoritaria la creencia de que se necesitará en gran medida personal con elevado nivel de cualificación, como lo demuestra la aprobación de la directiva sobre trabajadores altamente cualificados), y de ahí que sea conveniente reforzar los mecanismos de favorecimiento de la migración legal, posibilitando dar respuesta tanto a las necesidades (cambiantes) de cada Estado como a las personas inmigrantes en términos de una adecuada utilización de sus cualificaciones y competencias; por ello, y siempre dentro del respeto a las competencias estatales y al principio de preferencia comunitaria para el acceso al empleo, se pide que tanto el Consejo como la Comisión adopten las medidas adecuadas para mejorar el reconocimiento de dichas cualificaciones, y que se siga trabajando (con el horizonte máximo de 2014) en el establecimiento de un marco normativo que garantice a los ciudadanos de terceros Estados “derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la UE”.

El programa de Estocolmo empieza ya a desarrollarse con la reciente presentación, el 13 de julio, de dos propuestas de directivas que tienen, además, una indudable importancia sobre el mercado de trabajo. En primer lugar, la relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo estacional36, y en segundo término la que regula las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países en el ámbito de un desplazamiento intraempresarial37.

La primera propuesta tiene por finalidad regular un procedimiento especial para la entrada y residencia de nacionales de terceros países que soliciten residir en la UE con fines de empleo estacional, así como definir los derechos de dichos trabajadores. La segunda, pretende facilitar el desplazamiento de trabajadores de terceros países que prestan sus servicios en una empresa transnacional y que, por razones de interés empresarial, son trasladados a territorio de la UE (en el bien entendido de que debe tratarse de personas con responsabilidad o bien personas en formación con un título de educación superior).Ninguna de las dos propuestas cuestiona el principio de preferencia comunitaria en el acceso al empleo, por lo que corresponderá a cada Estado determinar el grado cuantitativo de aplicación de las futuras Directivas.

5. El Plan de acción, por lo que respecta a la materia de inmigración, plantea que la defensa de los derechos fundamentales de los inmigrantes ha de contribuir a su integración (en un conjunto de reconocimiento de derechos y también de responsabilidad de su integración en la sociedad en que viven) y a su aportación positiva a la economía y la sociedad europea, tanto porque pueden ayudar a dar respuesta (aunque en otros documentos comunitarios se recuerda que esta respuesta no es ni puede ser la única solución) al reto demográfico (proceso de envejecimiento) de la sociedad europea, como por su contribución al crecimiento de la economía europea, contribución de la que se ha hecho eco, y analizado de forma detallada como conseguirlo, la propuesta de Estrategia Europa 2020 presentada por la Comisión y que ha sido aprobada en el Consejo Europeo de junio de este año.

La crisis actual, de la que ya se está viendo la salida en varios países aunque en España parece que va a retrasarse con respecto a la mayor parte de países de la UE, no puede hacernos olvidar la necesidad de disponer de profesionales cualificados a medio plazo, y

36 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0379:FIN:ES:PDF

37 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0378:FIN:EN:PDF 49

que buena parte de ellos provendrán de países no comunitarios. De ahí que la UE se proponga poner en marcha una política de migración común que permita una mayor flexibilidad para la admisión de población inmigrada, flexibilidad que deberá permitir a la UE “adaptarse a la creciente movilidad y a las necesidades de los mercados laborales nacionales, respetando al mismo tiempo las competencias del Estado miembro en esta materia”. Una política de fomento de la inmigración regular, con vinculación al mercado laboral, que tiene su obligado contrapunto en la prevención y la reducción de la inmigración irregular mediante un adecuado control de los flujos migratorios y del desarrollo de acuerdos de asociación con terceros países de origen y transito de dicha inmigración, para ubicar la política de inmigración en un marco general que permita dar respuestas positivas a las necesidades económicas y sociales de los países extracomunitarios.

En suma, y tal como se ha planteado desde hace varios años pero sin que aún se haya podido concretar, el objetivo de la política de inmigración de la UE debe ser el de alcanzar un nivel uniforme de derechos y obligaciones de los “inmigrantes legales” (expresión que se repite en varias ocasiones en el documento ahora analizado y que demuestra claramente cuál va ser, al menos en el plano teórico, la política de la UE en la materia en los años venideros) que sea “comparable” al de los ciudadanos europeos, dado que estos derechos, que se pretenden sistematizar y ordenar en un código europeo de inmigración, y también las normas comunes para gestionar eficazmente la reagrupación familiar (materia especialmente sensible en España, como es bien sabido, después de la última reforma legal y las limitaciones reguladas para la reagrupación de los ascendientes) “son esenciales para aprovechar al máximo los efectos positivos de la inmigración legal en beneficios de todos los interesados y reforzarán la competitividad de la Unión”.

6. Me detengo brevemente en el informe anual sobre inmigración y asilo.

El primer Informe anual elaborado por la Comisión sobre la política de inmigración y asilo pasa revista al desarrollo durante el período comprendido entre octubre de 2008 y final de 2009, en el ámbito de la UE y en el de los Estados miembros, a las políticas puestas en marcha para dar cumplimiento a las reglas fijadas en el Pacto europeo de inmigración y asilo aprobado en octubre de 2008, y formula recomendaciones que la Comisión considera que sería necesario tomar en consideración en el próximo futuro.

Recuerdo que los cinco compromisos alcanzados entre los Estados de la UE y plasmados en el Pacto son los siguientes: a) Organizar la inmigración legal teniendo en cuenta las prioridades, las necesidades y la capacidad de acogida determinadas por cada Estado miembro, y favorecer la integración; b) Combatir la inmigración irregular, garantizando, entre otras cosas, el retorno a su país de origen o a un país de tránsito de los extranjeros en situación irregular; c) Fortalecer la eficacia de los controles en las fronteras; d) Construir una Europa de asilo; e) Crear una colaboración global con los países de origen y de tránsito que favorezca las sinergias entre la migración y el desarrollo.

Con respecto al primer compromiso se destaca la importancia de mejorar, en estrecha cooperación entre los Estados miembros, la Comisión y los terceros países, la respuesta a las necesidades del mercado de trabajo y el reconocimiento de las competencias profesionales. La política de inmigración debe integrarse en el marco de la Estrategia Europa 2020, y debería avanzarse tanto en la transposición de la directiva sobre

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trabajadores altamente cualificados como en la aprobación de la directiva marco reguladora de un permiso único y de los derechos socioeconómicos de los trabajadores migrantes.

También sobre la política de inmigración europea, y más exactamente sobre el perfil de inmigración requerida para abordar el reto de futuro de la economía basada en la innovación y el conocimiento, se ha manifestado el Informe del llamado “grupo de sabios de la UE” presidido por el ex presidente español Felipe González y que hizo público el 8 de mayo su informe “Proyecto Europa 2030: retos y oportunidades”38. El Informe constata, en la misma línea que el programa de Estocolmo y su plan de acción, la importancia de la migración laboral para dar respuesta a las carencias de mano de obra con las que se encontrará la UE en un próximo futuro por el proceso de envejecimiento de la población, y llama a la adopción de una política proactiva en materia de inmigración y que perciba esta “no como una carga sino como una oportunidad”. Igualmente, apuesta por una inmigración cualificada profesionalmente y que se garantice la igualdad de derechos y obligaciones con respecto a los nacionales de los Estados de la UE, sin perjuicio de tomar en consideración cuando sea necesario las necesidades del mercado de trabajo de cada Estado miembro.

7. Por fin, trato sobre la IV conferencia ministerial europea sobre integración, celebrada el 16 y 17 de abril en Zaragoza, en el marco de la presidencia semestral española de la UE, que ha aprobado una importante Declaración39 que subraya la importancia de los proceso de integración de la población inmigrante, asumiendo que la integración es un proceso bidireccional y que requiere la implicación de dos partes (comunidad de acogida – incluyendo a las diferentes administraciones públicas implicadas – y comunidad inmigrante), y que por ello sólo puede producirse cuando ambas se implican activamente.

El documento suscrito reitera y profundiza en tesis ya expuestas con anterioridad en las conclusiones de varios Consejos Europeos, en diversas Comunicaciones de la Comisión Europea, y también en algunos dictámenes del Consejo Económico y Social Europeo, en especial los de 17 de febrero y de marzo de este año (“La integración y la agenda social”, e “Integración de los trabajadores inmigrantes”, respectivamente), de los que ha sido ponente el miembro de la representación española Luis Miguel Pariza Castaños. En especial, buena parte del documento encuentra su punto de referencia en los “Principios básicos para una política de integración de los inmigrantes en la Unión Europea”, texto aprobado el 19 de noviembre de 2004.

Además, la declaración, tal como puso de manifiesto la Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración del gobierno español, Sra. Anna Terrón, ha puesto las bases para lograr que las políticas de integración en todos los Estados de la UE se basen en unos ámbitos de actuación comunes, que en una primera etapa serán los de empleo, educación, inclusión social y ciudadanía activa, y que pueden ser ciertamente el embrión de la puesta en marcha del método abierto de coordinación en el ámbito de las políticas de integración, desagregados cada uno de ellos en varios indicadores básicos: a) para el empleo, las tasas de empleo, desempleo y actividad; b) Para la educación, el nivel máximo de educación alcanzado (porcentaje de la población con un nivel de

38 http://www.slideshare.net/slides_eoi/doc-felipe-ueproyecto-europa-2030-retos-y-oportunidades

39 http://bit.ly/9ialek 51

educación terciario, secundario y primario o inferior a primario), el porcentaje de estudiantes de 15 años con bajo rendimiento en lectura, matemáticas y ciencias, el porcentaje de personas de entre 30 y 34 años de edad que han alcanzado un nivel de educación terciario, y el porcentaje de abandonos prematuros de la educación y formación; c) Para la inclusión social, la renta neta media de la población inmigrante expresada en porcentaje de la renta neta media de la población total, la tasa de riesgo de pobreza (porcentaje de población cuya renta neta disponible es inferior al 60 % de la media nacional), el porcentaje de la población que percibe su estado de salud como bueno o malo, y la proporción de propietarios de bienes raíces respecto a los no propietarios entre los inmigrantes y entre el total de la población; d) Por último, para la ciudadanía activa sus indicadores básicos son el porcentaje de inmigrantes que han obtenido la nacionalidad, el de los que se encuentran en posesión de un permiso de residencia permanente o de larga duración, y el de los inmigrantes entre los representantes elegidos.

Esos ámbitos de actuación comunes (y sus indicadores) deberían contribuir a mi parecer, y también es la tesis de la declaración, a poner de manifiesto, a hacer visibles, los aspectos positivos de la inmigración en la UE, manifestación que cobra aún mucho más sentido en el marco de la crisis económica y financiera que afecta a los Estados de la UE y que debería ir de la mano con políticas que “ayuden a luchar contra el racismo y la xenofobia y todas las formas de discriminación en nuestras sociedades”.

De la Declaración de Zaragoza creo que es importante retener las siguientes manifestaciones:

A) La base jurídica específica que ha abierto el Tratado de Lisboa para la política de integración y la apertura de una nueva etapa de cooperación entre los Estados que debería contribuir a lograr mayores avances.

B) La incorporación de la integración en todos los ámbitos políticos y sociales de actuación de la UE, en cuanto que una adecuada política en este ámbito ha de contribuir a su desarrollo y cohesión social.

Por ejemplo, se recuerda que el empleo “constituye una parte fundamental del proceso de integración y es esencial para la participación de los inmigrantes en la sociedad de acogida”. En el dictamen del CESE sobre integración de los trabajadores inmigrantes se pone de manifiesto que “desde el año 2000 en la UE el 21 % del crecimiento del PIB y el 25 % de los nuevos empleos se han creado gracias a la contribución de los inmigrantes, de tal manera que algunos sectores económicos se habrían estancado o habrían visto limitado su crecimiento de no haber sido ocupados en gran parte por trabajadores y trabajadoras inmigrados”.

En la declaración se enfatiza la importancia de elaborar políticas de carácter intersectorial que relacionen el empleo, la educación y la formación, y en el marco de esas políticas coordinadas de integración se sugiere la utilización del concepto de “capital humano”, entendido como “un recurso económico que permite la creación de nuevos bienes, servicios, ideas, conocimientos y tecnologías, cultura y riqueza”.

Se vuelve, una vez más, sobre la idea de poner en marcha “módulos europeos comunes” para cursos de acogida y lengua, y que faciliten la implicación de la sociedad de acogida y de la población inmigrante en el proceso de integración; en fin, no menos importante

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me parece la propuesta de adopción de medidas que impulsen las políticas de integración en los ámbitos de la educación y del empleo, partiendo de la constatación que la diversidad “es una característica estructural de nuestras sociedades” y que consiguiente su correcta gestión deviene del todo punto necesaria, y por ello coincido con la tesis del CESE de que “una buena gestión de esta diversidad en el interior de la empresa permite un mejor aprovechamiento de las capacidades de todos los trabajadores que tienen orígenes y culturas diversas, así como una mayor eficacia en las relaciones externas de la empresa con un mercado que también es diverso”.

8. Por fin, debo mencionar las conclusiones del Consejo de Ministros de Justicia e Interior en la reunión celebrada el 3 de junio, en las que se subraya que la cooperación con terceros países de origen y de tránsito en la gestión de todas las dimensiones de los flujos migratorios y en la mejora de las sinergias positivas entre migración y desarrollo “es un factor crítico de éxito para la política europea común de inmigración que necesita mayor atención”. El Consejo invita a la Comisión y a los Estados miembros “a garantizar que los objetivos de la política de migración basada en el Enfoque Global de la Migración están en el centro del diálogo político con los terceros países de origen y tránsito, y para mejorar la coherencia de las políticas a este respecto, en particular con el desarrollo de la cooperación política”, con acuerdos con dichos Estados que incluyan las cuestiones de movilidad. Se pide, además, a los Estados miembros y a la Comisión que identifiquen los medios necesarios para apoyar el desarrollo de proyectos que ayuden a elevar el nivel de vida en esos países, y que sigan desarrollando y aplicando el Enfoque Global de la Migración de una manera geográficamente equilibrada, reforzando los equilibrios y las sinergias entre las tres áreas de este enfoque: “la migración legal, la migración ilegal, y la migración y el desarrollo”.

VII. Recapitulación final. Conclusiones.

Llega el momento de concluir mi exposición, por lo que procedo a efectuar una síntesis de las tesis e ideas expuestas a lo largo de la ponencia.

PRIMERA. El fenómeno migratorio se ha convertido en uno de los rasgos socio-económicos más relevantes de la actualidad, aunque no podemos ni debemos olvidar que se ha dado a lo largo de toda la historia, por diferentes motivos y con diferente intensidad. Uno de los factores que más potencia la emigración es sin duda el conocimiento de la realidad, la "mundialización de la información" que permite visualizar la riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas e incita a la salida de países en vías de desarrollo y con graves carencias en términos políticos, económicos y sociales. En el ámbito internacional se constata la estrecha relación entre inmigración y empleo, y la OIT destaca que los trabajadores migrantes y sus familias representan cerca del 90 % del total de migrantes internacionales.

SEGUNDA. España fue durante muchos años tierra de emigración, y de ahí que encontremos un precepto específico referido a ella en la Constitución de 1978, el 42, emigración tanto de carácter político como consecuencia del exilio sufrido por numerosos españoles tras la guerra civil como en gran medida de carácter económico a partir del inicio del llamado desarrollismo español en la década de los sesenta. La situación cambia desde mediados de los años setenta y se produce el fenómeno inverso, es decir España se convierte poco a poco en tierra de inmigración. La expansión económica de principios de este siglo potencia la llegada de inmigrantes con

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expectativas razonables, al margen de su situación administrativa, de acceder al mundo laboral.

La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantes que afectan a la realidad económica y social del territorio español. Justamente esa realidad de la inmigración es un elemento destacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidad económica y social con respecto al de una década atrás, pues difícilmente hubiéramos podido pensar entonces que los extranjeros (básicamente los ciudadanos extracomunitarios) supondrían más del 10 % del total de afiliados a la Seguridad Social al finalizar el mes de julio de 2010.

En España el objetivo a conseguir, y en ello han de implicarse activamente todas las Administraciones (General de Estado, autonómica y local) y todos los agentes sociales, es la plena regularidad del trabajo que presten los inmigrantes. Ello es muy importante para potenciar la cohesión social, y mucho más ante la difícil situación económica y social en la que estamos instalados desde 2.008.

TERCERA. Se está produciendo un cambio importante en la inmigración en España. Durante 2009 la población extracomunitaria empadronada se redujo en 13.020 personas, mientras que la comunitaria se incrementó en 73.289 (3.362.425 y 2.346.515, respectivamente). Los datos del Observatorio permanente de la inmigración apuntan la misma tendencia a 30 de junio de este año, ya que en el segundo trimestre se ha producido una diminución de 136.948 personas acogidas al régimen general, compensada parcialmente por el incremento de 36.618 en el régimen comunitario

CUARTA. Cabe destacar el importante descenso de autorizaciones de trabajo por cuenta ajena en el segundo trimestre, un total de 197.522.

De las autorizaciones temporales el descenso más acusado se ha producido en la segunda renovación, ya que el número de renovaciones en el segundo trimestre ha sido de 472.736, frente a las 661.782 del período anterior (28,57 %), mientras que sólo 173.140 son iniciales (frente a las 198.760 de 30 de marzo). También ha disminuido el número de personas con autorización renovada por primera vez, desde las 477.992 del primer trimestre a las 428.958 actuales.

A 30 de junio de 2010 había 4.744.169 extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor (2.436.399 en régimen general y 2.307.770 en régimen comunitario). Al finalizar 1998 el número de extranjeros residentes en España era de 719.647, de los cuales 330.528 eran comunitarios.

QUINTA. La población extranjera afiliada a la Seguridad Social en junio es de 1899.660, de los cuales 1.209.485 son extracomunitarios y 690.715 comunitarios. Al finalizar 1999 el número total era de 334.976.

El número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo el mes de julio es de 569.615 (14,57% del total), de los que 180.594 son comunitarios y 389.021 extracomunitarios.

El número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones de desempleo el mes de junio es de 441.689. 127.113 parados son comunitarios y 314.576 son extracomunitarios. Este número supone el 14,84% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 12,92% si se trata de la prestación contributiva, del 19,08% en caso de

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subsidio, 9,16% en la renta activa de inserción, y 1,63% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios. Si analizamos qué parados cobran los diferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el 48,1% de los extranjeros comunitarios y el 38,8% de los no comunitarios, y que el número de perceptores del subsidio supone el 49,0 y el 58,0% respectivamente.

SEXTA. La política de inmigración del gobierno socialista surgido de las elecciones legislativas del 14 de marzo de 2004 puso el acento en la cuestión laboral, a diferencia de la etapa política anterior en la que el centro de dicha política se ubicaba en el ámbito de Interior y las políticas de integración social tenían carácter subsidiario. El Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que desarrolla la LO 4/2000 y que procede a derogar el Real Decreto 864/2001 de 1 de julio, es un claro ejemplo de esta vocación de vincular inmigración con mercado de trabajo, sin perjuicio de tomar también en consideración otras situaciones no laborales que habilitarían para incorporarse de forma regular al territorio español, básicamente los procesos de reagrupación familiar.

SÉPTIMA. Hay que plantearse, tanto en el ámbito estatal como en el de la UE, y soy consciente de que es una cuestión tanto jurídica como políticamente muy complicada, si debe seguir aplicándose con carácter general la preferencia comunitaria para el empleo para los trabajadores autóctonos o de los países del espacio económico europeo. Hay que agilizar los trámites administrativos de concesión de la autorización de residencia y trabajo, para evitar que muchas personas trabajen en situación irregular. Hay que garantizar el cumplimiento estricto de la normativa laboral y de Seguridad Social, tanto estatal como europea e internacional, para garantizar la igualdad de condiciones en el acceso al empleo una vez que se dispone de las autorizaciones correspondientes. Probablemente fuera necesario plantearse el levantamiento de las restricciones de ámbito sectorial y geográfico a la movilidad de los trabajadores inmigrantes durante su primer año de actividad laboral en España.

OCTAVA. El Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio, de reforma del RD 2393/2004, incorpora buena parte de los acuerdos alcanzados en la mesa de diálogo social sobre inmigración, a fin y efecto de evitar que la crisis económica y de empleo provoque un incremento de las situaciones de irregularidad sobrevenida. Tiene especial importancia la modulación del concepto de búsqueda activa de empleo, para entender por tal la inscripción del extranjero en los servicios públicos de empleo correspondientes.

NOVENA. La LO 2/2009 culmina el proceso de laboralización de la política de inmigración. Destaca el énfasis que la reforma pone en el carácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones laborales y de Seguridad Social.

DÉCIMA. La reciente Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, que entrará en vigor el 5 de noviembre, añade un nuevo supuesto para permitir la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia: “cuando por el órgano

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gestor competente, conforme a la normativa sobre la materia, se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de actividad, y durante el periodo de percibo de la prestación”.

UNDÉCIMA. Por vía jurisprudencial se ha producido la ampliación de los inmigrantes que pueden acceder libremente al mercado de trabajo en España. La STS (C-A) de 1 de junio de 2010 declara la nulidad del artículo 3.2 del Real Decreto 240/2004 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE en la parte restrictiva del acceso al trabajo para determinados familiares, en concreto “los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente Real Decreto”.

DUODÉCIMA. El reto inmediato de la política de inmigración en España es la reforma del reglamento de extranjería, para permitir que la tramitación de toda la documentación se lleve a cabo de la manera más ágil posible, que se arbitren mecanismos que faciliten las migraciones circulares y que no penalicen la estancia fuera del territorio español, y que se límite al máximo las posibilidades de que una persona trabajadora inmigrante pase a una situación de irregularidad sobrevenida por no poder cumplir con los requisitos legalmente previstos para proceder a la renovación de la autorización de trabajo. El reto es cada vez menos evitar la irregularidad de quienes llegan por primera vez a España, y cada vez más evitar la de las personas que residen legalmente y que tienen dificultades en el mercado de trabajo.

DECIMOTERCERA. Dada la importancia que la LO 2/2009 concede al alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social para que surta eficacia la autorización inicial concedida, surge la duda de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 (y el futuro Reglamento) establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades (infracción grave) que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra.

DECIMOCUARTA. En la regulación de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena destaca el énfasis puesto en los informes que emitan las CC AA (tal como se aprobó en la LO 2/2009); en especial, la posibilidad que prevé la futura norma de renovar la autorización de residencia y trabajo a quienes incumplan algunos de los requisitos previstos para la renovación, “pero puedan certificar su esfuerzo de integración mediante informe positivo de la Comunidad Autónoma que acredite su participación en acciones formativas destinadas a procurar dicha integración”. La redacción es prácticamente idéntica cuando se trata de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

DECIMOQUINTA Con respecto a la política de inmigración de la UE en el ámbito de la política de empleo y su impacto sobre la normativa española, el Programa de Estocolmo responde a un nuevo marco político y económico que trata de combinar la difícil situación actualmente existente con las previsiones a medio plazo, tanto en términos de mercado de trabajo y protección social como de políticas de integración de

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las personas migrantes y de cooperación reforzada (en el marco del Enfoque Global de la Migración) con los países de origen y tránsito de la inmigración, muy especialmente para atender la nueva, y conflictiva, realidad de la gestión de las fronteras exteriores meridionales de la UE.

El vínculo entre inmigración y mercado de trabajo sigue siendo, y no creo que pueda ser de otra forma, una de las características más significativas de la política comunitaria de inmigración, y conviene destacar que esta política ha de plantear objetivos a medio plazo y no dejarse guiar única y exclusivamente por la coyuntura a corto plazo (ya que en este supuesto probablemente dicha política sería muy restrictiva en cuanto a la admisión de nacionales de terceros Estados). Europa, tanto por razones demográficas como por otras de índole puramente económica, va a seguir necesitando la llegada de inmigrantes y de ahí que sea conveniente reforzar los mecanismos de favorecimiento de la migración legal, posibilitando dar respuesta tanto a las necesidades (cambiantes) de cada Estado como a las personas inmigrantes en términos de una adecuada utilización de sus cualificaciones y competencias.

Destaca la importancia de mejorar, en estrecha cooperación entre los Estados miembros, la Comisión y los terceros países, la respuesta a las necesidades del mercado de trabajo y el reconocimiento de las competencias profesionales. La política de inmigración debe integrarse en el marco de la Estrategia Europa 2020, y debe avanzarse tanto en la transposición de la directiva sobre trabajadores altamente cualificados como en la aprobación de la directiva marco reguladora de un permiso único y de los derechos socioeconómicos de los trabajadores migrantes.

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