PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº...PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2017. En Ourense, a 23 de febrero de...
82
1 PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2017 En Ourense, a 23 de febrero de 2.018. Vistos por Dª Susana Pazos Méndez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, los presentes autos de procedimiento abreviado nº 8/2017 dimanantes de las Diligencias Previas nº 4976/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, seguidos por delito de prevaricación, en los que son acusados: 1. D. FRANCISCO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, con D.N.I nº xxx, nacido en Ourense, el 13 de abril de 1.953, hijo de Eduardo y María, representado por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistido del letrado D. Eloy González González. 2. Dª ÁUREA ELENA SOTO VÁZQUEZ, con D.N.I nº xxx, nacida en Ourense, el 27 de julio de 1.962, hija de José y Áurea , representada por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistida del letrado D. Eloy González González 3. D. XOSÉ CARBALLIDO PRESAS, con D.N.I nº xxx, nacido en O Carballiño, el 15 de febrero de 1.958, hijo de Abel y Jesusa, representado por el Procurador D. Andrés Tabares Pérez-Piñeiro y asistido del letrado D. Iago Tabarés Pérez-Piñeiro. 4. Dª. IOLANDA PÉREZ DOCAMPO, con D.N.I nº xxx, nacida en Ourense, el 3 de septiembre de 1.982, hija de Laurentino y Águeda, representada por la Procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda y asistida de la letrada Dª Paula Gómez Justo 5. D. XOSÉ SOMOZA MEDINA, con D.N.I nº xxx, nacido en Ourense, el 22 de noviembre de 1.969, hijo de José y Francisca,
Transcript of PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº...PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2017. En Ourense, a 23 de febrero de...
1
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2017
En Ourense, a 23 de febrero de 2.018.
Vistos por Dª Susana Pazos Méndez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo
Penal nº 2 de Ourense, los presentes autos de procedimiento abreviado nº
8/2017 dimanantes de las Diligencias Previas nº 4976/2013 del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Ourense, seguidos por delito de prevaricación, en los que
son acusados:
1. D. FRANCISCO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, con D.N.I nº xxx,
nacido en Ourense, el 13 de abril de 1.953, hijo de Eduardo y María,
representado por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y
asistido del letrado D. Eloy González González.
2. Dª ÁUREA ELENA SOTO VÁZQUEZ, con D.N.I nº xxx, nacida en
Ourense, el 27 de julio de 1.962, hija de José y Áurea , representada
por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez Izquierdo y asistida del
letrado D. Eloy González González
3. D. XOSÉ CARBALLIDO PRESAS, con D.N.I nº xxx, nacido en O
Carballiño, el 15 de febrero de 1.958, hijo de Abel y Jesusa,
representado por el Procurador D. Andrés Tabares Pérez-Piñeiro y
asistido del letrado D. Iago Tabarés Pérez-Piñeiro.
4. Dª. IOLANDA PÉREZ DOCAMPO, con D.N.I nº xxx, nacida en
Ourense, el 3 de septiembre de 1.982, hija de Laurentino y Águeda,
representada por la Procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda y
asistida de la letrada Dª Paula Gómez Justo
5. D. XOSÉ SOMOZA MEDINA, con D.N.I nº xxx, nacido en
Ourense, el 22 de noviembre de 1.969, hijo de José y Francisca,
2
representado por la Procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez y asistido
del letrado D. Miguel Diéguez Díaz.
6. D. XOSÉ FERNANDO VARELA PARADA, con D.N.I nº xxx,
nacido en Ourense, el 29 de agosto de 1.960, hijo de Benigno y
Manuela, representado por la Procuradora Dª María Gloria Sánchez
Izquierdo y asistido del letrado D. Jorge Temes Montes.
Igualmente fueron partes:
- el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Manso.
- UNIÓN SINDICAL OBRERA, acusación popular, asistida del letrado D.
José Julio Fernández García y representada por la Procuradora Dª Belén
López Areal, se procede a dictar la siguiente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa la denuncia formulada, con
fecha 30 de octubre de 2.013, por D. José Javier García Gago, actuando como
Secretario de la Sección Sindical de la Confederación Intersindical Galega del
Concello de Ourense y por D. Julio Carlos Domínguez Seara, actuando como
responsable del sindicato Unión Sindical Obreira en el Concello de Ourense,
denuncia que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de
cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del
procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la
averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias
en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes. Recibidas
las actuaciones por este órgano judicial, mediante auto se admitieron las
3
pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones
del Juicio Oral el día 28 de noviembre de 2.017, continuando la celebración
durante los días 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2.017.
SEGUNDO.- El juicio oral se celebró en los días anteriormente
indicados, siendo practicadas las siguientes pruebas:
- examen de los siguientes testigos:
- Dª Elsa Eugenia Burbujo.
- Dª Ana Bailón Vega.
- D. Gerardo Cid Guede.
- D. José Antonio Padrón Conde.
- D. Luis Murias Quintián.
- D. José Javier García Gago.
- D. Andrés García Mata.
- D. Gonzalo Alonso Álvarez.
- D. Luis María Bermúdez de la Fuente.
- D. Luis María Tros De Ilarduya Guerendiain.
- Dª María de los Ángeles Cantón Álvarez.
- D. Agustín Fernández Gallego.
4
- Dª María Carmen Rodríguez Dacosta.
- D. José Ángel Vázquez Barquero.
- Dª Elvira Carregado Pazos.
- D. José Manuel Oliver Rivera.
- D. Alexandre Sánchez Vidal.
- D. Bienvenido Fernández González.
- interrogatorio de los acusados.
- documental
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, modificando en el acto del juicio sus
conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de seis delitos continuados
de prevaricación de los artículos 404 ,74 y 42 todos ellos del CP anterior a la
reforma operada por LEY 1/15, siendo responsables los acusados en concepto
de autores, si bien, en el caso de Xosé Somoza se plantea alternativamente la
comisión en concepto de cooperador necesario, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para
todos ellos de 10 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público,
que conforme al artículo 42 se referirá a todo empleo en la función pública en
cualquiera de las Administraciones públicas , así como de cualquier cargo electo
derivado de las elecciones Europeas, Estatales, Autonómicas o Locales, o de los
Entes de derecho público, extendiéndose a todo empleo de cargo en empresas e
5
instituciones participadas o directamente por alguna Administración o Ente
público así como empleo o cargos discrecionales de naturaleza política que se
sustenten en la mera decisión de un cargo político electo o funcionario público
de cualquiera de la Administraciones citadas.
La acusación popular se adhirió al escrito de calificación del Ministerio
Fiscal.
La defensa de D. Francisco Rodríguez Fernández y Dª Áurea Soto
Vázquez, solicitó la absolución de sus defendidos, planteando como cuestión
previa la vulneración del derecho fundamental proclamado en el art. 24.2 C.E a
conocer la acusación formulada.
La defensa de D. Xosé Carballido Presas interesó la libre absolución de
su defendido planteando como cuestión previa la falta de legitimación pasiva y
nulidad de actuaciones por inexistencia de auto de pase a procedimiento
abreviado que incluya a D. Xosé Carballido.
La defensa de Dª Iolanda Pérez Docampo interesó la libre absolución de
su defendida, planteando como cuestión previa la vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E por:
- falta del poder necesario de los denunciantes para actuar en nombre de
las organizaciones a las que decían representar.
- interposición extemporánea por parte del Ministerio Fiscal del recurso
presentado contra el Auto de fecha 22 de enero de 2.015, por el que el Juez
instructor desimputaba a su defendida.
- inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado respecto a su
defendida.
6
- prescripción del procedimiento.
- imposibilidad de conocer la acusación formulada contra su defendida.
La defensa de D. Xosé Somoza Medina interesó la libre absolución de su
defendido, y como cuestión previa, la nulidad del procedimiento por
inexistencia de auto de pase a procedimiento abreviado respecto a su
defendido.
La defensa de D. Xosé Fernando Varela Parada interesó la libre absolución de
su defendido, plantenado como cuestión previa la inexistencia de auto de pase
a procedimiento abreviado. Subsidiariamente, interesó la apreciación de la
atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P.
Todas las cuestiones previas planteadas fueron desestimadas al inicio del acto
del juicio oral, a excepción de la relativa a la falta de concreción de los hechos
punibles del escrito del Ministerio Fiscal, que será resuelta en esta resolución,
por ser cuestión que debe ser abordada con el análisis del fondo del asunto
planteado. En cualquier caso, en el fundamento de derecho primero de la
presente resolución se procederá a documentar por escrito las decisiones orales
adoptadas en el acto del juicio oral, para desestimar las cuestiones previas
planteadas.
CUARTO.- Finalmente, se concedió a los acusados el uso del derecho a
la última palabra.
HECHOS PROBADOS
7
El acusado, D. FRANCISCO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, mayor de
edad y sin antecedentes penales, fue Alcalde del Ayuntamiento de Ourense
durante los períodos comprendidos entre junio de 2007 y mayo de 2011 y, junio
de 2011 a septiembre de 2012.
La acusada, Dª ÁUREA SOTO VÁZQUEZ, fue designada concejal de
Urbanismo, en virtud del decreto de la alcaldía con N° 2892 de fecha 22/7/2007.
Posteriormente, por decreto de fecha de 4/5/09 con n° 2655 se delegó en la
misma la competencia en materia de urbanismo, patrimonio y licencias de obra
y actividad, manteniéndose dichas atribuciones en virtud de los decretos n°
4370 de 7 /7/ 2009, n° 6914 de 7/10/10, nº 8000 de 22/10/10, así como por el
decreto con n° 3725 de 16/6/11 por el cual se procede además a ampliar las
competencias de planeamiento, gestión, registros y disciplina, infraestructuras,
aguas y saneamiento, arqueología, patrimonio, alumbrando y licencias
urbanísticas, también por el decreto n° 5590 de 11/10/12 por el que se delega en
la misma, las mismas funciones anteriormente referidas , así como por el
decreto con n° 6329 de 13/11/12 por el cual se delega en la misma el ejercicio de
atribuciones en materia de urbanismo que comprende licencias urbanísticas,
registro de solares, planeamiento, gestión y disciplina urbanística, arqueología,
rehabilitación urbana, vivienda, PERIS y ARIS.
La acusada, Dª IOLANDA PÉREZ DOCAMPO, fue Concejal del
Ayuntamiento de Ourense. Por decreto de la alcaldía n° 8000 de fecha 22 de
noviembre de 2010 se delegó en ella el ejercicio de atribuciones en materia de
vivienda que comprendía la gestión del suelo destinada a vivienda protegida de
promoción pública, PERIS y BIC (bienes de interés cultural ) de las Burgas,
ARIS (áreas de rehabilitación integral).
8
El acusado, D. XOSÉ FERNANDO VARELA PARADA , fue Concejal del
Ayuntamiento de Ourense. En virtud del decreto de la alcaldía con n° 3725 se
delegó en el mismo con fecha 16/6/2011 atribución en materia de deportes,
vivienda pública y rehabilitación urbana ( PERIS Y ARIS ).
El acusado, D. XOSÉ CARBALLIDO PRESAS, fue Director Xeral de
Rehabilitación. En virtud del decreto de 7/12/11 con n° 8160 se le delegó el
ejercicio de atribuciones en materia de rehabilitación urbana, PERIS Y ARIS,
cuyo cargo había tomado el 7/11/11. En sesión ordinaria de fecha 22 de marzo
de 2.012 de la Junta de Gobierno Local, se adoptó el acuerdo de aceptar la
dimisión de Xosé Carballido Presas, del cargo de Director General de
Rehabilitación Urbana.
El acusado, D. XOSÉ SOMOZA MEDINA , fue nombrado el 21/6/12
Director general de Rehabilitación urbana, cargo del cual tomó posesión el
3/7/12, cuya dimisión sería aceptada el 5/10/12.
Los acusados, D. Xosé Fernando Varela, D. Xosé Somoza y D. Áurea Soto
Vázquez, durante el tiempo del desempeño de sus cargos, a pesar de conocer la
irregular situación de contratación de Elsa Eugenia Borbujo Marín, Ana Bailón
Vega, José Antonio Padrón Conde, Gerardo Cid Guede y Luis Murias Quintas
(mediante la modalidad de asistencias técnicas), a excepción de la acusada Dª
Iolanda Pérez, de quien no se ha probado que tuviera ese conocimiento de la
irregular situación de contratación, procedieron a prorrogar dichos contratos a
pesar de conocer que se actuaba contra la normativa existente ya que estaban
prestando servicios periódicos y repetitivos que suponían un gasto de tracto
sucesivo, en virtud de una resolución de prórroga que vulneraba la normativa
contractual de las administraciones públicas, además de que se estaba
produciendo con ello una cesión ilegal de trabajadores conforme a lo dispuesto
9
en el artículo 43 del Estatuto de Trabajadores, al realizar los trabajadores sus
funciones en las dependencias del Ayuntamiento, contraviniendo con ello el
articulo 277.4 LCSP, produciéndose en la conducta de los acusados una
inobservancia de procedimiento legalmente exigible. Esta situación había sido
dada a conocer además por los múltiples reparos que se presentaban por el
Interventor del Ayuntamiento a las facturas que los contratados presentaban,
los cuales eran también sucesivamente levantados por el Alcalde, pese a
conocer también la irregular contratación de esos profesionales.
Así, el acusado D. FRANCISCO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, sin causa
que lo justifique, continuó con el mismo proceder a lo largo del tiempo, sin
adoptar ninguna medida que pusiese fin a dicha situación irregular. A esa
situación, sin embargo, se le puso fin por Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013,
dictado, en virtud de una orden cursada por el nuevo Alcalde, D. Agustín
Fernández Gallego, con fecha 22/1/13, conforme al cual solicitaba llevar a cabo
en un plazo máximo de tres meses el procedimiento de contratación que
legalmente corresponda, orden que fue remitida a la acusada, Dª Áurea Soto.
Tal decisión, motivó, que, como ya había sido anunciado por el Interventor, los
contratados por dicho procedimiento irregular, acudiesen al Juzgado de lo
social, donde, a través de las correspondientes sentencias, les fue reconocida
una relación laboral, condenando al Ayuntamiento a readmitirlos o
indemnizarlos.
Así, con el procedimiento descrito estuvieron desempeñando sus
funciones: Elsa Eugenia Borbujo Marín, desde el 2008 a 2013, Ana Bailón Vega,
desde el 2008 a 2013, José Antonio Padrón, desde el 2009 a 2013, mediante un
contrato menor, desempeñando una asistencia técnica los tres arquitectos hasta
el 31 de diciembre del 2010, plazo a partir del cual siguieron desempeñando sus
funciones sin que exista acuerdo administrativo alguno, produciéndose
10
posteriormente una resolución de prórroga mensual respecto de los mismos.
Por su parte, Gerardo Cid Guede desempeñó sus funciones desde el 2011 a
2013; fue contratado directamente mediante contrato mensual prorrogable mes
a mes como arquitecto.
La relación de los mismos se inició con el Ayuntamiento de Ourense
como asistencia técnica, entendida esta como contrato menor o de servicio por
importe inferior a 18.000 euros, respecto del cual, en un principio y por cumplir
los requisitos, fue favorable el informe del Interventor, hasta que el 14 de marzo
de 2011, por parte del mismo se pone de manifiesto en forma de reparo, la
existencia de un tracto sucesivo, ya que si bien por la Junta de Gobierno Local
de 1/6/10 se autorizó hasta el 31/12/10, a partir de entonces, estaban a prestar un
servicio sin que medie acuerdo administrativo, además de que existía una
prorroga que vulneraba la normativa contractual de las administraciones
públicas.
Dicha prórroga mensual se adoptó por la acusada, Dª IOLANDA PEREZ
DOCAMPO a partir del 12/1/11 con las mismas condiciones económicas del
2010, mediante providencia por la cual acordaba prorrogar mensualmente los
contratos existentes e invitar a presentar propuesta para nueva contratación a
GERARDO CID GUEDE (contratación que finalmente se hizo por providencia
de fecha 17 de enero de 2011).
No ha podido probarse que, al tiempo de dictar la resolución de fecha 12
de enero de 2.011, la acusada, Dª Iolanda Pérez fuese consciente de la ilegalidad
de la misma, pues los reparos comenzaron a emitirse con posterioridad al
dictado de esta resolución.
El acusado, D. FRANCISCO RODRÍGUEZ procedió al levantamiento de
los reparos; así, lo hizo, en fecha 24/3/11, repitiéndose dicho mecanismo en el
11
tiempo. De este modo, frente a los reparos, como el de 28/3/11, cuyas facturas
fueron conformadas por la acusada Dª Iolanda, se procedió por el acusado D.
FRANCISCO RODRÍGUEZ a levantar los mismos a través de decretos como el
de 7/4/11, el de 7/6/11 y 24/8/11.
Por parte del Alcalde, se dictaron nuevos decretos levantando los reparos
emitidos, entre otros el de 24/8/11, el de 3/10/11, 17/10/11, 19/10/11, 2/11/11,
22/12/11 y 8/2/12.
Posteriormente los acusados, D. XOSÉ FERNANDO VARELA PARADA,
Y XOSÉ CARBALLIDO PRESAS, el primero como Concejal Delegado y el
segundo como Director general, a pesar de conocer las irregularidades,
procedieron a dictar la providencia de fecha 14 de febrero de 2012, por la cual
acordaban la prorroga mensual de los contratos existentes, levantando de
nuevo, el acusado, D. Francisco Rodríguez, entre otros, los reparos presentados
por el Interventor, en fecha 7/4/12 , 16/5/12, 8/8/12 y 27/9/12.
El acusado, D. XOSÉ SOMOZA MEDINA como Director General de
Rehabilitación, emitió informes en fecha 17 /7/12 y 25/09/2012, en virtud de los
cuales justificaba la necesidad de las contrataciones establecidas por los
predecesores. No ha podido probarse que estos informes, que no eran
vinculantes, hayan sido determinantes para que el Alcalde levantase los reparos
que por parte del interventor se habían presentado con fecha 5/7/12 y 13/9/12,
levantamiento que efectuó el Alcalde, con fecha 27/9/12.
Por último, Luis Murias Quintas, que desempeñó sus funciones desde el
2010 a 2013, fue contratado bajo la responsabilidad de la concejal delegada de
Urbanismo, la acusada, D. ÁUREA ELENA SOTO VÁZQUEZ, la cual para dar
cobertura a dicha situación contraria a derecho emitió informes mediante los
cuales intentaba justificar la contratación mediante asistencias técnicas como el
12
de 25/2/11, procediendo el Alcalde, D. Francisco Rodríguez, a levantar los
reparos presentados por el Interventor a las facturas presentadas por Luis
Murias, por Decretos de fechas 28/2/11 y de 22 /3/11, a pesar de los reparos de
fecha 22/2/11 o 15/3/11. Siguiendo este mismo proceder, la acusada, D. Áurea
Elena Soto, emitió informes en el mismo sentido con fecha de 21/3/11 o el de
31/5/11, levantando entonces el acusado, D. Francisco Rodríguez los reparos del
Interventor por Decreto de 2/6/11, y así sucesivamente y de manera repetitiva,
la acusada, D. Áurea Soto, procedía a conformar las facturas, y el acusado D.
Francisco posteriormente levantaba los reparos.
También la acusada dictó resoluciones mediante las cuales acordaba
prorrogar mensualmente, los contratos de asistencias técnicas a través de
providencias como la de fecha de 15/2/13.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con carácter previo a pronunciarnos sobre el fondo del
asunto planteado, documentaremos por escrito las decisiones orales adoptadas
al inicio del juicio oral respecto a las cuestiones previas planteadas por las
defensas, habiendo sido desestimadas todas ellas.
Respecto a la alegación relativa a la falta de poder de D. José Javier
García Gago y D. Julio Carlos Domínguez Seara, para actuar en nombre de los
sindicatos CIG y USO y para formular recursos, hemos de recordar que el
procedimiento no se inició por querella, sino por una mera denuncia, en la que
se ponían en conocimiento del juzgado instructor una serie de hechos que
13
pudieran ser constitutivos de delito de prevaricación, delito que, sabido es,
tiene carácter público y, por tanto, no requiere para su persecución la
interposición de querella o denuncia por parte de la persona agraviada, de
modo tal que, esa puesta en conocimiento de la “notitia criminis” ante el órgano
instructor es suficiente para poner en marcha el procedimiento. Es lo cierto que
por parte del órgano instructor, se admitió inicialmente el personamiento de D.
José Javier García Gago, en virtud de providencia de fecha 31 de enero de 2.014
(folios 97 y s.s), cuando ni había presentado querella ni constituido fianza. Sin
embargo, precisamente por ello, el Ministerio fiscal recurrió tal decisión en
fecha 25 de febrero de 2.014 (folio 243), recurso que fue estimado en virtud de
Auto de fecha 11 de marzo de 2.014 (folio 304 y s.s), inadmitiéndose la
personación de D. José Javier García en representación de la Sección Sindical de
la CIG. Durante el período en que sí se mantuvo la personación, esto es, desde
el 31 de enero de 2.014 hasta el 11 de marzo de 2.014, es lo cierto que tal entidad
a la que se le admitió inicialmente el personamiento, intervino en las
declaraciones del interventor del Ayuntamiento, D. Gonzalo Alonso y del
Secretario del Ayuntamiento, D. Luis María Bermúdez; sin embargo, es
evidente que se trata de diligencias de investigación que el órgano instructor
habría acordado aunque no hubiera habido tal personación. Posteriormente,
cuando el sindicato USO intenta personarse (escrito de fecha 25 de abril de
2.014; folio 475), ya se le exigió el cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos para el ejercicio de la acción popular, esto es, presentación de
querella (folios 491 a 493) y prestación de fianza (folios 813 a 815), Por todo ello,
no se aprecia respecto a esta cuestión motivo de nulidad alguno.
Respecto a la alegación efectuada por la defensa de Dª Iolanda Pérez
Docampo, relativa a la interposición extemporánea por parte del Ministerio
Fiscal del recurso presentado contra el Auto de fecha 22 de enero de 2.015, por
14
el que el Juez instructor desimputaba a su defendida, señalar que tal alegación,
si acaso, tendría que efectuarse ante el órgano que admitió a trámite el recurso.
Es en ese momento donde se tendría que denunciar cualquier posible defecto en
cuanto a la forma o plazo de presentación del recurso, no siendo viable ya una
alegación de ese tipo efectuada por primera vez con ocasión del escrito de
defensa.
Por otra parte, respecto a la alegación relativa a la prescripción del
procedimiento por haber transcurrido más de seis meses desde el auto de
incoación de diligencias previas, huelga recordar que, en primer lugar, la
regulación establecida al respecto en el artículo 324 LECRrim no entró en vigor
hasta el 6 de diciembre de 2.015, y conforme a la disposición transitoria única
de la Ley 41/2015, en los procedimientos que ya se hallaban en tramitación a
dicha fecha, cual es el caso presente, ese día, sería el inicial para el cómputo de
los plazos máximos de instrucción. Por tanto, ese plazo finalizaría el 6 de mayo
de 2.016, y en esa fecha, el procedimiento ya se encontraba en su fase
intermedia. Por tanto, ninguna diligencia de investigación se practicó con
posterioridad a la expiración de ese plazo. Pero, en cualquier caso, aun cuando
sí se hubiera practicado alguna diligencia con posterioridad a dicha fecha, la
consecuencia en modo alguno sería la prescripción del procedimiento; a lo
sumo, la consecuencia que se derivaría sería no poder valorar la diligencia
acordada con posterioridad; incluso, existe ya algún pronunciamiento
jurisprudencial que establece que lo procedente sería la apreciación de la
atenuante de dilaciones indebidas (vid. Auto de la Sección 5ª de la A.P de
Valencia, de 9 de febrero de 2.017).
Otra de las cuestiones previas que han planteado las defensas de los
acusados D. Xosé Fernando Varela, D. Xosé Somoza, D. Xosé Carballido y Dª
Iolanda Pérez Docampo es la inexistencia de auto de pase a procedimiento
15
abreviado respecto a dichas personas. Sobre esta cuestión, hemos de indicar
que, tal y como consta en las actuaciones, se dicta en fecha 22 de enero de 2.015
(folios 768 y s.s), un primer auto de pase a procedimiento abreviado, en el que
expresamente se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto a
estas personas (aparte de otras que finalmente no fueron encausadas). Dicho
Auto fue recurrido por el Ministerio Fiscal en reforma (folios 803 y s.s), recurso
que fue estimado por el Juez Instructor por auto de fecha 23 de marzo de 2.015
(folios 854 y s.s), estableciendo que la valoración de las razones que se habían
esgrimido en la resolución recurrida para desimputar a esas personas, eran más
propias del acto del juicio oral, razón por la cual se acordó dejar sin efecto ese
sobreseimiento inicialmente acordado. Las defensas alegan que no hay auto de
hechos punibles, sin embargo, esa delimitación de hechos punibles es
exactamente la recogida en el primer auto de fecha 22 de enero de 2.015,
plenamente predicable respecto de los encausados. En todo caso, ninguna
indefensión se les causó porque todos ellos recurrieron esa resolución, e incluso,
recurrieron el posterior Auto de fecha 6 de octubre de 2.015 (folios 1014 y s.s),
en el que se dictaba auto de pase a procedimiento abreviado respecto a D. José
Manuel Oliver, estableciéndose que respecto a los demás imputados procedía
estar a lo en su día acordado. De entender como sostienen ahora en trámite de
cuestiones previas que, contra ellos, nunca se llegó a dictar auto de pase a
procedimiento abreviado, no se comprende por qué, con fecha 13 de octubre de
2.015 (folios 1.024 y s.s), la representación procesal de Xosé Carballido formula
recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicha resolución, pidiendo
que se dejara sin efecto la imputación de su defendido. Y lo mismo hemos de
decir respecto a la representación procesal de Dª Iolanda Pérez (folios 1029) y la
de D. Xosé Carballido (folios 1055 y s.s), adhiriéndose al recurso de Dª Iolanda)
y la de D. Xosé Xomoza (folios 1058 y ss). Es lo cierto que, en este caso, no hay
recurso alguno por parte de la representación procesal de D. Xosé Fernando
16
Varela, sin embargo, si se analizan los folios 911 y siguientes de las actuaciones,
podrá apreciarse que ya en su momento formuló recurso contra el Auto de
fecha 23 de marzo de 2.015, “ad cautelam”, por si se entendía que ese auto es al
que se refiere el art. 779.4º, por tanto, asumiendo que ese era el auto de pase a
procedimiento abreviado. Todo lo cual evidencia que ninguna indefensión se
les ha creado y que la integración conjunta de los autos de fecha 22 de enero de
2.015 y 23 de marzo de 2.015, es la que constituye el auto de pase a
procedimiento abreviado respecto a esas concretas personas, con una, cuando
menos, suficiente delimitación de los hechos punibles.
Por último, respecto a la alegación relativa a que el escrito de acusación
del Ministerio Fiscal, no recoge la conducta punible, indicar que no podemos
compartir esa consideración pues, ya sea con mayor o menor claridad y
precisión, lo cierto es que, en dicho escrito, se recoge claramente que lo que se
imputa a los acusados es mantener los contratos de Elsa Eugenia Borbujo
Marín, Ana Bailón Vega, José Antonio Padrón, Gerardo Cid Guede y Luis
Murias Quintas, más allá de un período anual y superando la cuantía de 18.000
euros. Por otra parte, vistas las modificaciones introducidas en el acto del
juicio, no podemos tampoco compartir las alegaciones de las defensas de que
hay cambios sustanciales de los hechos punibles, pues, se trata de
rectificaciones de aspectos secundarios, sin que en modo alguno se haya
introducido con ocasión de dicha modificación, ningún hecho nuevo que no
hubiera sido puesto ya de manifiesto durante toda la instrucción.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, procede ya entrar a analizar el
fondo del asunto planteado.
Tal y como hemos apuntado de una manera muy sucinta en el
fundamento anterior, la imputación efectuada a los acusados en el presente
17
procedimiento versa respecto a las contrataciones de Elsa Eugenia Borbujo
Marín, Ana Bailón Vega, José Antonio Padrón, Gerardo Cid Guede y Luis
Murias Quintas efectuadas para el Ayuntamiento de Ourense, bajo la
modalidad de los conocidos como “contratos menores”.
Efectivamente, si se analiza la documentación obrante en autos, podrá
apreciarse como en relación a estas cinco personas, en ningún caso, hubo un
proceso selectivo previo en el que estuviese garantizada la libre concurrencia,
sino que se trató de adjudicaciones directas, efectuadas mediante el recurso a la
figura del contrato menor. Sin embargo, de esa misma documentación se
desprende también que, finalmente, en virtud de las concretas circunstancias en
que se desarrollaron esos contratos, estos profesionales consiguieron que les
fuera reconocida la condición de personal laboral indefinido no fijo, lo que
determinó que el Ayuntamiento se viese en la obligación de readmitirlos (para
no tener que indemnizarlos), de modo que, a día de hoy, continúan prestando
sus servicios en el Concello y todo ello sin haber superado la preceptiva
oposición conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad.
En todo caso, para analizar toda esta cuestión, estimamos conveniente,
con carácter previo, describir las vicisitudes que experimentó el expediente de
contratación de cada uno de estos profesionales.
Así, si se analiza la Carpeta I parte primera, podrá apreciarse que,
respecto a Elsa Eugenia Borbujo Marín, su expediente se inicia con la
presentación por parte de la misma de una oferta de honorarios, con fecha 5 de
diciembre de 2.008, “para el seguimiento de expedientes y obras de ARI y
Cédula de Calidad en el Núcleo Etnográfico de Seixalbo, incluyendo si fuese
necesaria la redacción de proyectos de rehabilitación y reurbanización y la
dirección de obra” por importe de 6.060 euros, para tres meses (folios 686 y
18
687). Con fecha 29 de enero de 2.009, se acordó, por parte de la Junta de
Gobierno Local, , aprobar ese gasto, adjudicando el contrato a la referida
persona (folio 699). Posteriormente, consta a los folios 704 y 705 un informe del
Jefe de Servicio del Servicio de Rehabilitación, VPP y PERIs, D. José Manuel
Oliver Rivera, de fecha 22 de junio de 2.010, en el que eleva a la Concellería
competente una propuesta, vistas las nuevas competencias asumidas en virtud
del Convenio de Colaboración firmado con el IGVS, en los siguientes términos:
“resulta preciso, a lo menos, proceder a contratación de xeito continuado do
mesmo número de profesionais, para atenderen mínimamente as novas
competencias así coma as outras nas que, de xeito esporádico, asumíanse por
istes profesionais”. Incluso esta persona, respecto al importe de la contratación,
considera conveniente que se produzca un descenso del 5% de los honorarios,
“en correspondencia ca disminución de retribucións aplicada ó personal
directivo, funcionario e laboral deste concello”. Dicha propuesta fue aceptada
por providencia de fecha 23 de junio de 2.010 del Concelleiro Delegado de
vivienda Pública, PERIS e BIC das Burgas, D. Andrés García Mata (folio 718), en
la que se invita a participar en el procedimiento de contratación a Elsa Eugenia
Borbujo Marín, Ana Bailón Vega y José Antonio Padrón. Al folio 721 consta la
propuesta de honorarios efectuada por Elsa Eugenia Borbujo, por importe de
11.400 euros (facturados por mensualidades de 1.900 euros), en contestación a
esa invitación a participar. Al folio 725, consta que la Junta de Gobierno Local
en sesión ordinaria de fecha 1 de julio de 2.010, aprobó el gasto, adjudicando el
contrato a Elsa Eugenia Borbujo por importe de 11.400 euros sin IVA, durando
el contrato el resto del año 2.010. Al folio 728, consta la propuesta del Jefe de
Servicio, D. José Manuel Oliver, de fecha 27 de julio de 2.011, en la que
recomienda la contratación de una asistencia técnica para el mes de agosto, sin
perjuicio de que pudiera prorrogarse, aceptándose por providencia de fecha 27
de julio de 2.011, del Concelleiro Delegado, D. Xosé Fernando Varela la
19
propuesta del Jefe de Servicio, procediéndose a solicitar oferta económica a Dª
Elsa Eugenia Borbujo. Al folio 732, consta la propuesta de Elsa Eugenia por
importe de 1.900 euros más IVA, aprobada por providencia de fecha 29 de julio
de 2.011, de D. Xosé Fernando Varela (folio 733), para el mes de agosto, sin
perjuicio de la ampliación de forma mensual. Al folio 913 consta la providencia
de fecha 14 de febrero de 2.012, del Concelleiro Delegado de Vivienda Pública e
Rehabilitación Urbana, D. Xosé Fernando Varela, firmada también por el
Director Xeral de Rehabilitación Urbana, D. Xosé Carballido Presas, acordando
la prórroga mensual de los contratos existentes mientras no se inicie el
procedimiento de contratación de las asistencias técnicas para el ejercicio
presupuestario. Al folio 1031, consta la resolución del Alcalde, D. Agustín
Fernandez Gallego, de fecha 24 de enero de 2.013, en la que vista la nota de
reparo de las facturas de estos trabajadores, solicita “llevar a cabo en el plazo
máximo de 3 meses, la tramitación del procedimiento de contratación que
legalmente corresponda, dirigida a la Concelleira de Urbanismo, Rehabilitación
Urbana, Vivienda y Peri, Dª Aurea Soto y a la Delegada de Personal, Dª Carmen
Rodríguez Dacosta (folio 1032).
Similar situación advertimos respecto a Dª Ana Bailón Vega, (vid.
carpeta I parte primera), pues consta que, tras presentar la misma una oferta de
honorarios, con fecha 5 de diciembre de 2.008, “para el seguimiento de
expedientes y obras de ARI y Cédula de Calidad en el Núcleo Etnográfico de
Seixalbo, incluyendo si fuese necesaria la dirección de obra y coordinación de
seguridad”, por importe de 9.396 euros, por tiempo de 4 meses y medio (folios
244 y 245)), se acordó, con fecha 29 de enero de 2.009, por parte de la Junta de
Gobierno Local, , aprobar ese gasto, adjudicando el contrato a la referida
persona (folio 257). Las vicisitudes posteriores de su expediente de contratación
coinciden con las de la trabajadora anteriormente referida, esto es, Elsa Eugenia
20
Borbujo, pues, consta al folio 367, que la Junta de Gobierno Local en sesión
ordinaria de fecha 1 de julio de 2.010, aprobó el gasto, adjudicando el contrato a
Dª Ana Bailón Vega, por importe de 10.260 euros sin IVA, durando el contrato
el resto del año 2.010.
En este expediente, la particularidad que apreciamos con respecto al
expediente anterior, viene constituida por el dictado de la providencia de la
acusada, Dª Iolanda Pérez Docampo (folio 397), que, en aquel entonces era la
Concejala de Vivienda, PERIS y BIC de las Burgas y ARIS, de fecha 12 de enero
de 2.011, en la que se establece lo siguiente: “vista a proposta formulada en data
de hoxe polo Xefe de Servizo de Rehabilitación, VPP e PERIs, en relación coa
renovación da contratación das asistencias técnicas para atenderen as tarefas
derivadas da sinatura do Convenio de colaboración entre o IGVS e o Concello
de Ourense para a tramitación dos expedientes de rehabilitación e financiación
dos gastos de mantemento das oficinas de rehabilitación municipal- “Portelos
Únicos” de información do Plan de vivenda e rehabilitación e doutras
actuacións das políticas de vivenda para o ano 2.011. Considerando que a
proposta se axusta ás necesidades de dotación de persoal imprescindible para
atenderen as novas tarefas encomendadas polo concello. De conformidad eco
disposto nos arts. 35 do Regulamento Orgánico do Concello de Ourense e 43 do
ROF, en uso das atribucións que teño conferidas por delegación DISPOÑO
1º)Aceptar íntegramente a proposta. 2º) Acorda-la prórroga mensual dos
contratos actualmente existentes, namentres non se inicia o procedemnto de
contratación das asistencias técnicas para este exercicio orzamentario. Dita
prórroga será mensual e polo tempo mínimo imprescindible e coas mesmas
condicións económicas do ano 2010. 3º Invitar a presentaren proposta para a
nova contratación de asistencia técnica para prever a substitución de Dª Elsa
Eugenia Borbujo Marín ó seguinte profesional: D. Gerardo Cid Guede,
21
arquitecto”. Tal resolución se adoptó tras el informe del Jefe de Servicio, D. José
Manuel Oliver, de fecha 12 de enero de 2.011 (folios 1 a 3 de la carpeta I, parte
primera), en el que se recomienda prorrogar mensualmente las asistencias
técnicas ya existentes, abonando sus trabajos con la misma retribución del año
2010 y la contratación de una nueva asistencia técnica ante la situación personal
de Dª Elsa Eugenia, entendiendo conveniente la contratación de esa persona con
antelación suficiente a que se produjese la baja de aquella, para ponerse al día
en el estado de las tareas y de la tramitación de los asuntos pendientes de
resolver.
Por tanto, es el dictado de esta providencia, el que sirvió para poner en
marcha, la contratación de D. Gerardo Cid. Como puede apreciarse, en este caso
concreto, hay una diferencia con respecto a los dos casos analizados
anteriormente, pues, no se inicia el expediente con la presentación de una oferta
de honorarios que, posteriormente, es aprobada, sino que directamente se le
invita a presentar una propuesta, aceptando el designado tal proposición, pues,
según consta en su expediente, en fecha 14 de enero de 2.011, Gerardo Cid
presentó escrito, aceptando las condiciones temporales y económicas (folio 6 de
la Carpeta I parte primera). Al folio 7 consta la providencia de Dª Iolanda Pérez
Docampo, de fecha 17 de enero de 2.011, en la que se procede a la contratación
de D. Gerardo Cid, de forma mensual. A partir de aquí, su expediente
experimentó las mismas vicisitudes que el de Ana Bailón y José Antonio
Padrón.
En relación al expediente de contratación de D. José Antonio Padrón,
consta que su expediente se inició tras presentar el interesado propuesta de
honorarios el 17 de diciembre de 2.008 (folios 1107 y 1108), por importe de 9280
euros, por período de 4 meses, propuesta que fue aprobada por la Junta de
Gobierno Local de 12 de febrero de 2.009 (folio 1118). A partir de aquí, las
22
vicisitudes de su contratación son exactamente las mismas que las de Dª Ana
Bailón (y en cierto modo también que las de Dª Elsa Eugenia, si bien, con la
particularidad de que en este caso esta profesional estuvo algunos períodos de
baja por maternidad).
Conviene advertir que todas estas contrataciones se hicieron en el Área
de Rehabilitación, VPP y PERIS, si bien, en un momento dado estas personas
también pasaron a prestar servicios para el Área de Urbanismo. Así, consta al
folio 1487 (expediente de José Antonio Padrón), la providencia de Dª Áurea
Soto, de fecha 9 de abril de 2.012, en la que se acuerda iniciar el
desenvolvimiento da UE 15 do Peri del Casco Histórico de Ourense, con
encargo de la redacción del Estudio de Detalle al equipo de arquitectos (José
Antonio Padrón, Elsa Borbujo, Gerardo Cid y Ana Bailón), de acuerdo con la
propuesta de honorarios que presentan (también figura dicha resolución en el
expediente de Dª Ana Bailón, folio 603). Consta también a los folios 675 y 676
del expediente de Ana Bailón y folios 1574 y 1575 del expediente de José
Antonio Padrón, la notificación del Jefe de Servicio, D. José Manuel Oliver, de
fecha 12 de diciembre de 2012, del Decreto nº 6795/2012, de la Concelleira
Delegada de Urbanismo, en el que se acuerda contratar a D. José Antonio
Padrón, D. Gerardo Cid, Dª Elsa Eugenia Borbujo y Dª Ana Bailón, para el
desempeño de las labores de dirección de obra y coordinación de seguridad y
salud durante la ejecución material de las obras contenidas en el Proyecto de
pavimentación y renovación de infraestructuras de saneamiento en la C/Pena
Corneira. Ya en fecha 15 de febrero de 2.013, se dicta providencia por Dª Áurea
Elena Soto, siendo ya Concelleira, tanto de las Áreas de Urbanismo, como del
Servicio de Rehabilitación, VPP y PERIS (folio 717 de la causa), en el que
acuerda la prórroga mensual de los contratos actualmente existentes (folio 1548
de la Carpeta I Parte Primera).
23
En todo caso, centrando los términos de la controversia existente, las
conductas que se entienden serían constitutivas de prevaricación arrancan a
partir del dictado de la providencia de fecha 12 de enero de 2.011 de Dª Iolanda
Docampo, en la que se acuerda prorrogar mensualmente esos contratos. Hasta
dicha fecha, los mismos estaban amparados por el Acuerdo adoptado en sesión
ordinaria de la Junta de Gobierno Local, de fecha 1 de julio de 2.010, en el que se
aprobó la duración de los mismos por el resto del año 2010. Es cierto que alguna
de las defensas ha apuntado que incluso tendría que plantearse la irregularidad
de esos contratos con anterioridad al dictado de esta providencia, pues,
realmente ya tenían más de un año de duración, sin embargo, tal cuestión no se
ha planteado en el relato de hechos punibles del escrito de acusación del
Ministerio Fiscal, por lo que, por exigencias del principio acusatorio, debe
quedar excluido del objeto de debate.
Por último, por lo que respecta al expediente de Luis Murias Quintián,
hemos de advertir que su contratación se produce en el Servicio de Urbanismo.
Lo que nos consta ya como primer documento de su expediente (folio 1585), es
la presentación al cobro de una minuta de honorarios por importe de 1515
euros, de fecha 24 de febrero de 2.010, sin mayor concreción en cuanto a su
concepto que la de “asistencia técnica del 25 de enero de 2.010 al 24 de febrero
de 2.010”. En Marzo de 2010, consta otra factura por importe de 1.767,50 euros
(folio 1590), donde de nuevo como único concepto se expresa “asistencia técnica
del 25 de febrero de 2.010 al 24 de marzo de 2010”. En los siguientes meses de
2.010, vuelve a ser de 1.515 euros. En Enero de 2.011, se eleva a 1.545 euros
(folio 1621), apareciendo el primer reparo del interventor a esta factura en
febrero de 2.011, siendo levantado por el alcalde el 28 de febrero (folio 1624).
Consta al folio 1625 el informe de la Concejala de Urbanismo, Dª Aurea Soto, de
fecha 25 de febrero de 2.011, justificando la contratación y advirtiendo que se
24
estaban a adoptar las medidas precisas para la regulación de las situaciones
reparadas. Tal informe se reprodujo también en fecha 21 de marzo de 2.011
(folio 1630) y en mayo de 2.011 (folio 1636), siendo levantados los reparos por el
Alcalde respecto a las facturas que el Sr. Murias fue presentando
mensualmente. En enero de 2.012, esta factura mensual pasó a ser de 1.455
euros, al subir el IRPF al 21% (folio 1684). Hay de nuevo otro informe de la
Concejala justificando la contratación, folio 1686, de fecha 15 de marzo de 2.012
y otro en mayo de 2.012 (folio 1693). En junio de 2.012, la factura pasa a ser de
1.545 euros al bajar el IRPF al 15% (folio 1706). Y así los meses siguientes. En
septiembre de 2.012, tenemos otro nuevo informe de Dª Áurea Soto en el mismo
sentido (folio 1717). Y también el 10 de enero de 2.013 (folio 1733). El 31 de
enero de 2.013, factura por importe de 1710 euros (folio 1748). Y así los meses
siguientes.
De la documentación obrante en autos, se desprende que, a todos estos
contratos, tras la última prórroga mensual acordada por Dª Áurea Soto, en
fecha 15 de febrero de 2.013 (folio 1939 de la documentación anexa), se les puso
fin por Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013, dictado por la propia Dª Áurea
Soto, en cumplimiento de la providencia dictada en enero de 2.013, por el
Alcalde D. Agustín Fernández (folio 1940 y 1941), que fijó un plazo máximo de
tres meses “para la tramitación del procedimiento que legalmente corresponda”
(folio 1942). Es entonces cuando, como tendremos ocasión de relatar, los
profesionales contratados deciden acudir a la jurisdicción social a fin de que se
les reconozca la condición de personal laboral indefinido.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de hacer las siguientes
consideraciones jurídicas respecto a la figura jurídica de la que estamos
tratando en relación con las contrataciones de las personas mencionadas en el
fundamento anterior. Se trata de los conocidos como contratos menores,
25
contratos que empezaron a efectuarse, estando en vigor la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Público, con período de vigencia desde el 30
de abril de 2.008, hasta el 16 de diciembre de 2.011. Posteriormente entró en
vigor el Real Decreto Legislativo 3/11, si bien, no introdujo modificaciones
significativas en lo que a esta figura contractual se refiere.
La Exposición de Motivos del primer texto legal explica el fundamento
de esta figura: “… la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la
regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y
racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante
y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema
de clasificación de contratistas, a los medios de acreditación de los requisitos de aptitud
exigidos para contratar con el sector público, y a los procedimientos de adjudicación,
elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados -
procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores- …”.
Pues bien, conforme al artículo 122.3 de este texto legal: “3. Los contratos
menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar
y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación,
cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95.
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000
euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros
contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras,
servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.
Asimismo, el artículo 95.1 establece: “En los contratos menores definidos en el
artículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la
incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos
que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”. De cualquier modo, tampoco
26
podemos desconocer que, al margen de que este precepto contempla
únicamente estos requisitos para la celebración del contrato menor, en todo
caso, es igualmente aplicable el artículo 28 que establece que salvo que un
contrato tenga carácter de emergencia, conforme a lo señalado en el artículo
97.1, “los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar
verbalmente”. Asimismo, conforme al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales, artículo 184: “la gestión del presupuesto de gastos se realizará en
las siguientes fases cuyo contenido se establecerá reglamentariamente: a) autorización
de gasto, b) disposición o compromiso de gasto, c) reconocimiento o liquidación de la
obligación y d) ordenación de pago”.
Respecto a la materia aquí analizada, resulta también de especial relevancia lo
establecido en el Art. 277.4 de la LCSP: “ A la extinción de los contratos de servicios,
no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan
realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del
sector público contratante”.
Asimismo, el Artículo 23.3 señala: “Los contratos menores definidos en el artículo
122.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.
Por último, el artículo 76 establece los criterios a seguir, a la hora de fijar el
valor del contrato.
La regulación establecida en el anterior texto legal, es sustancialmente
mantenida en la nueva regulación introducida por el Real Decreto Legislativo
3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Véanse, al respecto los Artículos 111 y 138.3 del citado texto
legal. Especialmente significativo es lo establecido en el artículo 86.2 de este
texto legal: “2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la
27
cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al
procedimiento de adjudicación que correspondan”.
De la regulación anteriormente expuesta, lo que se desprende es que la
figura del contrato menor lo que busca es permitir a la Administración una
satisfacción rápida de determinadas necesidades puntuales, a través de un
procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los
contratos mediante los cuales se pretenden cubrir. Ahora bien, es evidente que
su aplicación constituye una excepción a los principios de libertad de acceso a
las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia
de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más
ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP, de ahí que se establezcan una
serie de limitaciones legales dirigidas precisamente a evitar cualquier tipo de
“corruptela” con el recurso a esta figura contractual.
Se da además la particularidad de que, conforme al art. 219.1 del Real
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, los contratos
menores no están sometidos a intervención previa. En rigor, la fiscalización por
parte del interventor no se hace hasta que se entra en la fase de contabilidad,
esto es, cuando ya se reconoce la obligación, de ahí que sea una figura que se
presta al fraude.
El legislador no ha sido ajeno a esta percepción, y así se observa como en
las modificaciones legislativas posteriores, se ha ido poniendo “coto” a esta
figura, con una regulación mucho más exigente. Por ejemplo, entre otros
requisitos se establece la obligación del órgano de contratación de emitir un
informe justificando que no se ha fraccionado su objeto para eludir un
procedimiento concurrencial y que al contratista propuesto como adjudicatario
28
no se le han adjudicado contratos que aisladamente o en conjunto superen el
importe de 15.000 euros en servicios o suministros (artículo 118 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público). Adviértase como
también se ha reducido el umbral máximo de gasto en que se puede incurrir
con este tipo de contrato (pues se rebaja de 18.000 a 15.000 euros), lo que
constituye un dato más que refleja que se intenta limitar lo máximo posible la
posibilidad de recurrir a esta figura. Por último, un aspecto importantísimo de
la reforma operada en esta materia lo constituye el establecimiento de la
previsión expresa de que la información relacionada con la adjudicación de
contratos menores deberá publicarse, como mínimo trimestralmente, a través
de Internet en el perfil del contratante del órgano de contratación, lo que
permitirá no solo un mayor control de oficio sino a instancia de perjudicados de
actuaciones eventualmente irregulares, situación esta que sin duda contribuirá
a la transparencia en el recurso a esta figura contractual.
Pues bien, dicho esto, y centrándonos ya en el análisis de los contratos
aquí enjuiciados, lo que observamos, a la vista de las circunstancias concretas en
que se produjeron, es que, en rigor, ya desde el inicio de su constitución, no se
trata de auténticos contratos menores, dirigidos a solventar una necesidad
puntual de la Administración, y, hasta cierto punto urgente, de prestación de
un servicio, de modo que, una vez superada esa concreta necesidad, ya se
prescinde de la colaboración de ese profesional que pasa a seguir desarrollando
su trabajo por su propia cuenta. Y es que, se advierte que, ya desde el principio,
lo que se busca, con el recurso a esa figura jurídica, es tratar de suplir la falta de
personal, mediante la contratación de una serie de profesionales que van a
prestar sus servicios: de modo continuado e ininterrumpido, en régimen de
jornada completa, utilizando exclusivamente los medios organizativos de dicha
Administración, con el percibo mensual en concepto de honorarios de una
29
cantidad más o menos fija y sometido a las mismas vicisitudes que
experimentan el resto de trabajadores; la más significativa es precisamente que
se acuerda que sus honorarios sean recortados en un porcentaje del 5%, en
consonancia con la reducción que tuvieron que soportar los funcionarios de la
Administración Pública. Véase al respecto el informe de D. José Manuel Oliver,
folios 704 y 705 de la Carpeta I Parte Primera, en el que expresa el autor la
conveniencia de que se produzca un descenso del 5% de los honorarios, “en
correspondencia ca disminución de retribucións aplicada ó personal directivo,
funcionario e laboral deste concello”. En este sentido, tal y como expuso en
juicio Dª Elsa Eugenia Borbujo: “hacían el horario del resto de sus compañeros,
tenía ordenador y una mesa, discutía con sus compañeros las vacaciones e
incluso le bajaron el sueldo cuando se lo bajaron a los funcionarios”. La testigo
declaró que cobraba 1.900 euros mensuales (una vez que se produjo la bajada
del sueldo). Según explicó respecto a su sistema de contratación, la llamaron en
febrero o marzo de 2.008 para una colaboración externa, y a partir de ahí, le
dijeron que querían contar con ella. Según relató, todo eso lo hablaban con
César Pichel, el cual, les dijo que tenían que pasar factura por esa cantidad.
Añadió que trabajaba en una oficina del Concello. Por su parte, Dª Ana Bailón
señaló que si bien en algún momento se especificaban los trabajos realizados, en
otros casos, lo que se hacía es pasar una factura con un importe mensual, siendo
siempre prácticamente la misma cantidad. Disponían de ordenador, mesa,
teléfono, se ponían de acuerdo para las vacaciones. Ella percibía unos 1.700
euros mensuales. Que fue todo continuo desde 2008. Por su parte, D. Gerardo
Cid indicó que empezó en Enero de 2.011. Que recibió una llamada, acudió a
una reunión y le dijeron que una técnica se iba a poner de baja, suponiendo que
le dijeron que tenía que hacer una propuesta; que el 13 de enero le remitieron la
invitación y el 14 aceptó participar. A final de mes le explicaron las condiciones.
A día de hoy, sigue trabajando. Que desconocía por qué le hicieron la
30
propuesta. Cobraba 1.957 euros mensuales. Cobraba lo mismo todos los meses y
cogía algún día de vacaciones. Hacía año y medio que había acabado la carrera.
Que fue José Manuel Oliver el que le dijo que presentaran facturas mensuales.
El testigo D. José Antonio Padrón Conde, señaló que, en 2009, hizo una
propuesta por una cantidad concreta y después facturaba 1.900 euros
mensuales. Tenía vacaciones. Tenía su propio despacho y su ordenador.
Cobraba siempre las mismas cantidades. Sólo cogía 15 días de vacaciones.
Por último, D. Luis Murias señaló que comenzó a trabajar en la
Concejalía de Urbanismo, con Áurea Soto, el 25 de enero de 2.010. Le llamaron
para hacer informes jurídicos. No hizo ninguna propuesta. Habló con
Bienvenido Fernández y a la semana siguiente ya empezó a trabajar. Cobraba
1515 euros mensuales más IVA. No paró de trabajar para el Ayuntamiento
hasta que acudieron a la jurisdicción social, donde se estableció que la suya era
una relación laboral. Tenía vacaciones y un lugar habilitado para trabajar.
Cobraba incluso en vacaciones. Prestó sus servicios en Urbanismo, pero
también para Comercio e Infraestructuras.
Pues bien, a la vista de lo expuesto por estos profesionales, que, a día de
hoy, siguen trabajando para el Ayuntamiento, es evidente que no se cumplieron
ninguna de las prohibiciones legales establecidas para los contratos menores. Ni
la de que no podían superar el año de duración, ni la de que no podían superar
la cuantía anual de 18.000 euros ni la de que no podían ser prorrogados.
Por otra parte, es evidente que, no podría en modo alguno, sostenerse
que la prestación que estos profesionales hicieron para el Concello, pueda ser
considerada como la propia de un contrato menor pues: desarrollan su trabajo a
jornada completa, sufren las mismas restricciones salariales que el resto de
personal funcionarial, disfrutan de vacaciones, cobran honorarios aun
31
disfrutando de esas vacaciones, se nombran sustitutos para quien pasa por un
proceso de baja por maternidad, se desarrolla el trabajo exclusivamente en las
dependencias del Ayuntamiento (al margen de las salidas puntuales que
tuvieran que hacer al exterior), etc.
Siendo así las cosas, resulta evidente que, en la prestación de servicios
efectuada por estos profesionales, se reunían todas las notas propias de lo que
se define como una relación laboral. En este sentido, no concebimos como por
parte de las defensas de los acusados se puede sostener que los
pronunciamientos judiciales que recayeron en dicha jurisdicción, tras acudir
estos trabajadores a dicho orden a fin de que se les reconociese la condición de
personal laboral, son poco menos que discutibles. Tampoco concebimos como
se puede sostener que, básicamente, esos pronunciamientos judiciales el único
criterio que siguieron para establecer la existencia de una relación laboral, es el
de la utilización de los medios materiales del Concello, pues, un análisis somero
de esas resoluciones incorporadas a la causa, permite evidenciar que fueron
múltiples los datos tenidos en cuenta para extraer esa conclusión, al margen del
ya indicado. Adviértase además que fueron los cuatro juzgados de la provincia
los que alcanzaron ese mismo convencimiento.
Así, a los folios 31 y s.s, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1
de Ourense, de fecha 2 de agosto de 2.013, la cual, en relación con la
contratación de Dª Ana Bailón Vega establece: “en el supuesto de autos las
premisas fácticas declaradas y constatadas evidencian una prestación de servicios
respecto de unas tareas definidas que lo son en funciones de Arquitecto Técnico que no
se circunscribe a proyectos o informes concretos sino que lo es en el sentido amplio y
genérico de la función habitual en la Administración Local. Tales tareas definidas se
realizan en una jornada delimitada con unas vacaciones específicas y un desarrollo de
funciones en el Servicio de Rehabilitación con material del mismo. Si a ello unimos que
32
existía un cumplimiento de horario determinado y que por el contrario el objeto de la
prestación laboral venía definido por el propio Ayuntamiento, el Jefe de Servicio repartía
los asuntos y daba instrucciones, correspondiéndole a la actora las tramitaciones de
licencias de obra de apertura de establecimientos, el resto de circunstancias respecto del
carácter de la retribución bajo la forma de factura, resulta un aspecto secundario. Al
haberse confirmado que no existe una independencia, en el modo y manera de prestación
de servicios por la indicación y el seguimiento efectuado por la propia Administración,
no impide la existencia de criterios de asesoramiento definidos en el saber urbanístico o
profesional del trabajador. Si a ello unimos que no queda constatada la compatibilización
de las tareas realizadas en esa Administración Local con cualesquiera otras propias de
un sentir profesional ajeno y diferenciado, la conclusión no puede ser otra que no existe
una decisión voluntaria o una actividad ajena a la jornada, horario, calendario de la
Administración Local, ni una autonomía en la prestación de servicio, y en cuanto a la
configuración de las retribuciones, al tratarse de facturas homogéneas, demuestran una
periodicidad que permite concluir a esta juzgadora la configuración y evidencia de que
estamos ante una prestación de servicios que es propia de la relación laboral, siendo
competente, en consecuencia para su enjuiciamiento, la jurisdicción social”.
A los folios 35 y siguientes, consta la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 2 de Ourense, de fecha 22 de julio de 2.013, que, en relación con la
contratación de Elsa Eugenia Borbujo, establece: “Y, en el presente caso, concurren
dichos requisitos al prestar la actora sus servicios dentro del ámbito de dirección y
organización del Concello en las dependencias municipales, con los medios materiales
del Concello y con el mismo horario que el personal del Concello, y percibiendo una
retribución fija mensual, con deducción incluso del 5%, retribución fija que no se
corresponde con una minuta profesional, por lo que ha de considerarse salario, pese a la
emisión de la factura”.
33
A los folios 42 y siguientes, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº
3 de Ourense, de 16 de septiembre de 2.013, referente a la contratación de José
Antonio Padrón Conde, y en ella se dispone lo siguiente: “y en el presente caso se
debe tener en cuenta que la naturaleza del contrato no depende de la denominación que
le den los contratantes, sino del contenido de la actividad y de cada uno de los requisitos
para determinar que hay relación laboral entre las partes, pues el desempeño de las
actividades se ha realizado en dependencias municipales, auxiliándose de personal del
Concello, con todos los medios materiales que le proporcionaba el Concello, y con horario
similar al del resto del personal, recibiendo instrucciones del Jefe de Servicio, coordinaba
vacaciones con otros trabajadores del Concello, lo comunicaba al Jefe de Servicio y
percibía mensualmente la cantidad fija de 1.900 euros aunque mediante factura a la que
la propia interventora del Concello ponía reparos por considerar que la asistencia
técnica no era real obligando el propio Concello a reducir la factura un 5% al igual que
se redujo el salario del resto del personal”.
A los folios 46 y siguientes, consta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de
Ourense, de fecha 9 de septiembre de 2.013, en relación con D. Gerardo Cid
Guede, que se remite a los argumentos de la sentencia de 22 de julio de 2.013,
del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, por entender que se trata de un
supuesto sustancialmente igual.
Por último, en relación con Luis Murias Quintian, consta a los folios 1801 y s.s
(de la carpeta I parte segunda), la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de
Ourense, de fecha 22 de julio de 2.013, en donde se dispone: “el actor, desde el
inicio de la prestación de servicios, presta los mismos en la dependencia del Concello.
Dispone de un escritorio en el espacio físico habilitado en el edificio municipal de
Urbanismo, igual que el resto de los Técnicos Jurídicos Municipales. Todos los medios
materiales para desempeñar su trabajo (ordenador, teléfono, cuenta de correo
electrónico, mesa, silla…), le son proporcionados por el Concello. Se la facilita la clave
34
para acceder a la base de datos jurídicos contratados por el Concello. Su horario de
trabajo es igual al del personal de la dependencia del Concello, de 7,45 a 15,15 horas. La
concesión de vacaciones se organiza con los demás trabajadores, al igual que los
permisos. Recibe órdenes del Jefe de Servicio correspondiente. Por dichos servicios
percibe mensualmente la cantidad de 1.710 euros, previa la expedición de una factura de
minuta de honorarios”.
En definitiva, a la vista de todo lo expuesto anteriormente, resulta un
extremo absolutamente incontrovertido el que la celebración de los contratos
que son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, supusieron una
clara contravención de todos los límites legales vigentes en la fecha de los
hechos (en cuanto a duración, importe e improrrogabilidad), llegando además
a verificarse uno de los riesgos que de manera reiterada venía denunciando el
interventor a la hora de formalizar los reparos, cual es de que podría acabar
estableciéndose que los servicios prestados por los profesionales contratados
eran constitutivos de una relación laboral.
CUARTO.- A partir de aquí, lo que hemos de entrar a valorar es si
podemos concluir que esta contravención legal debe quedar en la consideración
de una mera irregularidad administrativa (como pretenden las defensas), o si
por el contrario, tiene la entidad suficiente como para determinar la apreciación
del ilícito penal de prevaricación.
La sentencia de 30 de abril de 2.015 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo,
explica pormenorizadamente los requisitos de esta figura penal: “Una
Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre (LA LEY
220706/2013) y 743/2013, de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013) , entre otras) ha
señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
35
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la
falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o
en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser
explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del
derecho”.
En todo caso, ya en la sentencia de la Sala 2ª del T.S, sentencia 49/2010, de
4 de febrero, se establecía, respecto a este delito, que no basta la contradicción
con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso
algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas de las
conductas constitutivas de infracción penal. Siguiendo con esta línea, señala la
sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.015: “Como
decíamos en la STS 18/2014, de 23 de enero (LA LEY 3095/2014) , con cita de otras
muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de
acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio
prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la
absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE (LA LEY
2500/1978) ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el
ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un
Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito
de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-
administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la
actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los
36
que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se
utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario,
perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración
Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio
de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que
se sanciona”.
Pues bien, un exhaustivo análisis de la jurisprudencia existente en la
materia, permite advertir que la omisión del procedimiento legalmente
establecido, viene siendo considerada como una de las razones que pueden dar
lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas
para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen
normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la
contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ).
Cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha
resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se
cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales,
aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser
esenciales. Así, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 27 de
julio de 2.016 establece: “Conviene resaltar que la omisión del procedimiento
legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar
lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la
tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los
peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el
procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los
derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto
en sus resoluciones ( STS 18/2014 (LA LEY 3095/2014), de 13 de enero y STS
152/2015, de 24 de febrero (LA LEY 17222/2015) , entre otras).
37
En efecto: el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada
a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su
comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor
trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se
trate.
Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá
apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias
procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio
procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la
autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su
actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los
mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a
los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta
su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre (LA LEY 155858/2013) y STS
152/2015, de 24 de febrero (LA LEY 17222/2015) , entre otras).
Pues bien, sobre lo indicado anteriormente, hemos de señalar que ya
contamos con diversos pronunciamientos jurisprudenciales que, precisamente
en supuestos análogos al aquí enjuiciado (contratos menores en los que se
vulneraban los límites legales que hemos descritos anteriormente en cuanto a
duración y cuantía), entienden que no podemos considerar que nos
encontramos ante una mera irregularidad administrativa. Especialmente
significativa al respecto es la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, de fecha 20 de diciembre de 2.017: “Por consiguiente, las prestaciones
de tales servicios técnicos fueron tramitadas como contratos menores sujetos a requisitos
menos estrictos de conformidad con la normativa por aquel entonces vigente, que no era
otra que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprobó el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el cual (artículo
38
56) se regulaban estos contratos estableciendo que la tramitación del expediente sólo
exigiría la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente que reuniese los requisitos reglamentariamente establecidos. Ahora
bien, este mismo precepto disponía que “Estos contratos no podrán tener una duración
superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios”. Y más en
concreto, en relación con los contratos de consultoría y asistencia y contratos de
servicios, el artículo 201 los consideraba menores cuando su cuantía no excediese de
2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros). De esta manera, como se verá, se prescindió de
los principios de publicidad y libre concurrencia que deben estar presentes en la
contratación administrativa. La omisión del procedimiento legalmente establecido ha
sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva
de los hechos porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a
seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la
contradicción con el Derecho”.
Tales consideraciones son predicables respecto del supuesto aquí enjuiciado.
No estamos ante una mera irregularidad administrativa, sino ante una
contravención legal grave, que supone prescindir de las normas esenciales de
procedimiento, tanto en lo que se refiere a la contratación pública, como en lo
que se refiere al acceso al empleo público: se contrata a una serie de
profesionales “a dedo”, eludiendo cualquier posible concurrencia pública que
permitiese hacer efectivos los principios de mérito y capacidad que deben
presidir la contratación administrativa, y además con el mantenimiento
periódico y continuado de esa prestación de servicios, se acaba generando un
perjuicio para el erario público, toda vez que esos profesionales acabaron
generando unos derechos laborales derivados de la realización de esos trabajos,
derechos de los que nunca tendrían que ser acreedores si su vinculación con la
Administración se hubiese limitado a la prestación puntual y concreta de un
39
servicio a través de lo que “strictu sensu” debe ser un contrato menor.
Recordemos que el Art. 277.4 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público
dispone claramente que “ A la extinción de los contratos de servicios, no podrá
producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los
trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector
público contratante”. Igual previsión se recoge en el artículo 301.4 del Real
Decreto Legislativo 3/11, por el que se aprueba el TRLCSP.
Se señala por las defensas que, en cualquier caso, las sentencias del orden
jurisdiccional social lo que establecen es que esos profesionales tienen la
condición de personal laboral indefinido no fijo, por lo que, en cualquier
momento, podrían ser despedidos, sin embargo, lo que se omite es que para
despedirlos habría que indemnizarlos. De hecho, si finalmente se optó por la
readmisión es precisamente para “evitar un mayor gasto al erario municipal”.
Vid. informes del Asesor Jurídico, D. José Manuel Oliver de fecha 1 de julio, 19
de agosto y 27 de septiembre de 2.013 (folios 1959 y 1960 y 1985 a 1989 de la
Carpeta I parte segunda), recomendando optar por la vía de la readmisión, vía
que finalmente se adoptó (vid. actas de readmisión obrantes a los folios 1817 y
ss). Es más, advirtiéndose incluso que había un alto grado de probabilidad de
que fuesen estimadas las reclamaciones iniciadas por estos profesionales en el
orden jurisdiccional laboral, se acordó paralizar el proceso selectivo que se
había iniciado para el nombramiento de funcionarios interinos para lograr la
incorporación de 3 arquitectos superiores (vid. informe de D. José Manuel
Oliver de fecha 5 de junio de 2.013, haciendo esa propuesta y providencia de Dª
Áurea Soto aceptando la propuesta por providencia de fecha 6 de junio de
2.013), de modo que, de nuevo se volvió a ver resentida la posibilidad de cubrir
esos puestos haciendo efectivos los principios de publicidad, mérito y
capacidad (vid. folios 1951 a 1953).
40
Dicho esto es lo cierto que, a mayores, es necesario que se constate que la
autoridad o funcionario público a la hora de dictar la resolución era plenamente
consciente de la ilegalidad de la resolución.
Es evidente que todos los acusados con sus diferentes aportaciones
contribuyeron causalmente a la producción del resultado final que se verificó en
este caso. Ahora bien, tal y como hemos expuesto, es requisito indispensable del
tipo, que se constate la conciencia por parte del funcionario o autoridad de la
injusticia de la decisión adoptada, lo cual, nos obliga a analizar cada situación
por separado.
QUINTO.- De entrada, antes de analizar la responsabilidad del acusado,
D. Francisco Rodríguez Fernández, hemos de señalar que, hemos de coincidir
con las defensas, en cuanto a que el planteamiento del Ministerio Fiscal
recogido en el relato fáctico de su escrito de acusación, referente a que los
acusados actuaron de forma confabulada al prorrogar los contratos, sabiendo
que contravenían la normativa existente, no es defendible desde el momento en
que, tal y como se desprende del oficio remitido por el Concello (folios 716 y
s.s), informando de las fechas de acceso al cargo de los acusados, así como del
período en que estuvieron en el mismo, éstos ocuparon sus cargos de forma
sucesiva en el tiempo de modo que, de antemano, no tenían forma de saber
quién iba a asumir esas responsabilidades políticas, para poder concertarse
entre ellos en orden a la consecución de un fin; al margen de que, sin perjuicio
de que, finalmente, Dª Áurea Soto acabó asumiendo, a partir de noviembre de
2.012, junto con la competencia en materia de urbanismo, las de rehabilitación
urbana, PERIS y ARIS, lo cierto es que, inicialmente el Área de Urbanismo era
diferente al de vivienda, PERIS y ARIS.
41
Sentado esto, y entrando ya a analizar la responsabilidad que cabe
atribuir a D. Francisco Rodríguez por los hechos aquí enjuiciados, hemos de
comenzar recordando que, tal y como explicó en juicio el propio acusado,
asumió la Alcaldía de esta ciudad, desde mayo de 2007 hasta octubre de 2.012.
Por tanto, fue el máximo responsable de este Ente Local durante gran parte del
período que es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.
Es bajo su mandato, cuando empiezan a llegar los primeros reparos del
interventor, respecto a los contratos que aquí se están enjuiciando. Así, el
análisis de la Carpeta II de documentación, permite apreciar que el primer
reparo del interventor, D. Gonzalo Alonso Álvarez, se produce en fecha 22 de
febrero de 2.011 (folios 77 a 79), en relación en este caso, con la contratación de
Luis Murias Quintián que, recordemos, había sido contratado como asesor
jurídico de la Concejalía de Urbanismo, que ocupaba la acusada Dª Áurea Soto
(dicho reparo también se efectuó respecto de las facturas presentadas por otros
profesionales: Dª Iria Endrino, Dª Lorena Cruz y D. Marcos Rodríguez, si bien,
no se contempla nada al respecto de estas contrataciones en los escritos de las
acusaciones, de modo que, no conforman el objeto de debate).
En este reparo, el interventor señala como irregularidades claramente
identificables, las siguientes:
1. Prestación de servicios periódica y repetitiva, superando la
facturación presentada a lo largo del último año, los límites
legalmente admisibles.
2. Cesión ilegal de trabajadores, con la consecuencia, no de que adquiera
el trabajador la situación de fijo, pero sí la consideración del
contratado como personal laboral indefinido, recordando que el art.
277.4 LCSP, establece que no podrá producirse en ningún caso la
42
consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto
del contrato, como personal del ente, organismo o entidad del sector
público contratante.
Pues bien, pese a ello, el Alcalde, en fecha 28 de febrero de 2.011, levanta el
reparo (folio 84).
En fecha 15 de marzo de 2.011, vuelve a haber otro reparo (folios 85 a 87) de la
factura presentada por Luis Murias, la A/02/2011 (folio 91), en el mismo sentido
que el expuesto anteriormente, y nuevamente es levantado por el Alcalde, en
fecha 22 de marzo (folio 92).
Hay dos nuevos reparos en fechas 15 de abril y 4 de mayo de 2.011 (folios 107 a
109 y 110 a 112), levantados por el Alcalde en fecha 2 de junio de 2.011 (folio
121). Nuevo reparo el 6 de julio de 2.011 (folios 133 a 135), levantado el 22 de
julio (folio 142). Reparo el 29 de agosto (folios 149 a 151), que se levanta por el
Alcalde el 8 de septiembre de 2.011 (folio 158). Nuevo reparo el 4 de octubre de
2011 (folios 186 a 188), levantado el 19 de octubre de 2.011 (folio 191). Reparo el
10 de noviembre de 2.011 (folios 204 a 206), levantado el 28 de noviembre de
2.011 (folio 212). Reparo el 29 de diciembre de 2.011 (folios 225 a 227), levantado
el 27 de enero de 2.012 (folio 232).
Por lo que se refiere al ejercicio 2012, consta un reparo el 28 de febrero de 2012
(folios 244 a 246), levantado el 20 de marzo de 2.012 (folio 250). Reparo el 2 de
mayo de 2.012 (folios 219 a 221), levantado el 12 de junio de 2.012 (folio 224).
Reparo el 21 de septiembre de 2.012 (folios 294 a 296), levantado el 25 de
septiembre de 2.012 (folio 302). Reparo el 17 de diciembre de 2.012 (folios 314 a
316), levantado el 18 de enero de 2.013 (folio 320), si bien, en este caso, el reparo
lo levanta el nuevo Alcalde del Concello, D. Agustín Fernández (recordemos
que D. Francisco dejó de ser Alcalde en octubre de 2.012). Hay un nuevo reparo
43
el 18 de marzo de 2.013 (folios 397 a 399), levantado el 10 de octubre de 2.013
(folio 403) por D. Agustín Fernández Gallego y el 16 de mayo de 2.013 (folios
464 a 466), levantado el 25 de octubre de 2.013 (folio 409).
En dicha documentación, observamos también cómo el primer reparo a las
facturas presentadas por Elsa Eugenia Borbujo Marín, Ana Bailón Vega y José
Antonio Padrón se produce en fecha 14 de marzo de 2.011 (folios 93 a 95), en los
mismos términos que respecto a Luis Murias. Este reparo es levantado por el
Alcalde, en fecha 24 de marzo de 2.011 (folio 99).
Consta nuevo reparo del interventor en fecha 28 de marzo de 2.011 (folios 100 a
102), levantado por el Alcalde en fecha 7 de abril de 2.011 (folio 106).
En fechas 4 de mayo y 7 de junio de 2.011, hay dos nuevos reparos a las
facturas, en este caso, de Ana Bailón y José Antonio Padrón (folios 122 a 124 y
125 a 127), levantados por el Alcalde, con fecha 7 de junio de 2.011 (folio 132).
Otro reparo el 5 de julio de 2.011 (f. 143 a 145), que se levanta por el Alcalde el
24 de agosto (folio 148). Reparo el 21 de septiembre de 2.011 (folios 159 a 161),
que se levanta el 3 de octubre (folio 164). ). Reparos el 12 de septiembre (folios
165 a 167) y 2 de agosto de 2.011, que se levantan el 17 de octubre de 2011 (folio
175). Reparo el 19 de octubre de 2.011 (folios 192 a 194), que es levantado el 2 de
noviembre de 2.011 (folio 197). Reparo el 22 de noviembre de 2.011 (folios 213 a
215), levantado el 22 de diciembre de 2.011 (folio 218).
Nuevo reparo de fecha 29 de diciembre de 2.011, en este caso, sobre las facturas
de Ana Bailón, José Antonio Padrón y de nuevo sobre Elsa Eugenia (folios 233ª
235), levantado el 8 de febrero de 2.012 (folio 243).
Por lo que se refiere al ejercicio 2012, aparecen documentados reparos el 20 de
marzo de 2.012 (folio 251 a 253) y 3 de abril de 2.012 (folios 254 a 256),
44
levantados el 17 de abril de 2.012 (folio 265). Reparo el 2 de mayo de 2.012
(folios 269 a 271), levantado el 16 de mayo de 2.012 (folio 313). Reparo el 5 de
julio de 2.012 (folios 266 a 268), levantado el 8 de agosto de 2.012 (folio 281).
Reparo el 13 de septiembre de 2.012 (folio 282 a 284), levantado el 27 de
septiembre de 2.012 (folio 293).
El 17 de diciembre de 2.012, hay un nuevo reparo a las facturas de Ana Bailón,
José Antonio Padrón y Elsa Eugenia, y también en este caso, se introducen
reparos respecto a las facturas presentadas por Gerardo Cid Guede (folios 321 a
323). Existe otro nuevo reparo a las facturas presentadas por estos cuatro
profesionales, en fecha 28 de diciembre de 2.012 (folios 324 a 326), ambos son
levantados el 22 de enero de 2.013 (folio 347), si bien, a partir de aquí, ya los
levanta el nuevo Alcalde D. Agustín Fernández. Nuevo reparo el 18 de marzo
de 2.013 (folios 348 a 351), levantado el 16 de abril de 2.013 (folio 360). Reparo el
16 de mayo de 2.013 (folios 368 a 370), levantado el 29 de mayo de 2.013 (folio
375). Reparo el 18 de junio de 2.013 (folios 376 a 378), levantado el 10 de julio de
2.013 (folio 387). El 16 de septiembre de 2.013, hay un nuevo reparo a las
facturas de Ana Bailón, José Antonio Padrón, Elsa Eugenia, Gerardo Cid y Luis
Murias (folios 388 y 389), levantado el 27 de septiembre de 2.013 (folio 396).
En resumen, salvo error u omisión por nuestra parte, se llegan a dictar
por el acusado, 24 Decretos levantando los reparos formulados por el
interventor advirtiendo de las irregularidades apreciadas.
D. Francisco reconoció en juicio haber levantado esos reparos, señalando
que actuó así, porque era la única forma de que pudieran ser pagados los
trabajos efectuados. Sin embargo, lo cierto es que esa misma circunstancia
también se daba cuando le sucedió como Alcalde D. Agustín Fernández
45
Gallego, y sin embargo ello no fue óbice para, advirtiendo el fundamento de los
reparos que emitía el interventor, tomar de manera inmediata “cartas en el
asunto”, ordenando a la máxima responsable del área donde se estaban
manteniendo esas contrataciones objeto de continuos reparos, poner fin a esa
situación en el plazo máximo de 3 meses. Vid. providencia de fecha 24 de enero
de 2.013, remitida a la Concejal de Urbanismo, Rehabilitación Urbana, Vivienda
y Peri (folio 1942).
Lo que no se concibe es que el máximo responsable de un Ente Público
como es una Corporación Local esté recibiendo continuas advertencias acerca
de la ilegalidad de la contratación de una serie de profesionales, poniendo de
manifiesto que hay un serio riesgo de que acabe reconociéndose la relación
laboral, y que no adopte en su condición de tal, ninguna medida durante dos
años para buscar alguna solución, limitándose a levantar reparar los reparos sin
más.
Sostiene el Alcalde que sí se estuvieron intentando buscar soluciones al
problema, si bien, no se consiguió que salieran adelante durante su mandato. Es
lo cierto que su sucesor en el cargo, D. Agustín, en el acto del juicio intentó con
su testimonio “respaldar” a su predecesor, al señalar que él pudo tomar esa
drástica decisión de poner un plazo máximo de solución al problema, porque
ya se habían puesto en marcha las soluciones con el anterior Alcalde. Sin
embargo, vistas las circunstancias concurrentes, realmente sólo podemos
apreciar que son manifestaciones dirigidas a tratar de amparar a su predecesor,
pues, lo cierto y verdad es que finalmente la Concejala de Urbanismo, se vio
obligada a poner fin a esas contrataciones antes de conseguir solventar el
problema, en virtud de Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013, obligada además
por lo que el Alcalde había acordado en virtud de providencia del mes de enero
de 2.013.
46
Por tanto, sin negar que, efectivamente, tal y como consta en las
actuaciones, se trataron de adoptar medidas para poner fin a ese tipo de
contratos (vid. CARPETA I, parte segunda. Folio 2053 se declaran áreas
prioritarias las de Urbanismo, Infraestructuras, Mantenimiento y conservación
de Vías Urbanas, vivienda Pública y Rehabilitación Urbana, con fecha 8 de
noviembre de 2.012. Folios 2073 y s.s, propuesta de Plan de Contratación de
Interinos de enero de 2.013, firmado por el Jefe de Servicio, D. José Manuel
Oliver, aprobada por la Xunta de Gobierno Local de fecha 17 de enero de 2.013
(folio 2088); folio 2117, aprobación de un plan de empleo para interinos de
fecha 4 de agosto de 2.011), lo cierto es que, viendo que esos Planes por
diferentes razones se acababan frustrando, no se concibe que el Alcalde se
hubiese aquietado con la situación denunciada reiteradamente por el
Interventor durante dos años, sin adoptar ninguna decisión al respecto, como sí
hizo, por el contrario, su sucesor en el cargo, al dar una orden clara y
terminante al máximo responsable del área donde se estaban produciendo esas
contrataciones (que en ese momento, ya era la acusada Dª Áurea Soto), para que
solucionara ese problema en un plazo de 3 meses.
No nos compete analizar si esa solución podría pasar por la contratación
de otros profesionales distintos también por la vía de contratos menores para
así evitar que se estuviesen vulnerando las prohibiciones legales de límite
máximo de un año de duración y cuantía de 18.000 euros anuales (como ha
defendido D. José Manuel Oliver), o si tal vía no sería la idónea tal y como
apuntó el interventor (pues si bien para él siempre que se respetase la cuantía y
la dirección serían válidos, podría correrse igualmente el riesgo de que se
reconociese la relación laboral), pero, lo que resulta incuestionable es que, la
opción finalmente escogida, esto es, mantener a toda costa esos contratos
cuando ya superaban todos los límites legales existentes, supuso optar por la
47
vía que suponía una omisión clara del procedimiento legalmente establecido.
Por otra parte, aun cuando es lo cierto que siempre es mucho más eficaz para el
servicio, continuar con los mismos profesionales, lo que no se puede negar es
que el recurrir a otros, no tendría por qué llevar demasiado tiempo. Adviértase
que, de los propios expedientes de contratación, se desprende que el tiempo
empleado para contratar un nuevo profesional, era escasísimo. Así, a título de
ejemplo, cuando se quiso contemplar una sustitución para Dª Elsa Eugenia
Borbujo, dado que iba a causar baja por maternidad, la resolución del problema
se realizó de manera extraordinariamente rápida, pues, el 12 de enero de 2.011,
se invitó a D. Gerardo Cid a presentar propuesta, el 14 aceptó y el 17 ya quedó
contratado. Con esta vía alternativa, cuando menos, lo que se conseguiría es
que no se vulnerase la prohibición de duración máxima de un año o de cuantía
anual por importe de 18.000 euros.
De cualquier modo, retomando el análisis de la conducta que se reprocha
al acusado, hemos de destacar que su postura a la hora de levantar los reparos
reflejó una absoluta pasividad por su parte a la hora de afrontar el problema
que estaba siendo denunciado por el interventor (al menos, en lo que a la toma
de decisiones por escrito se refiere). Adviértase que, tal y como explicó en juicio
D. Agustín Fernández, mediante el reparo el interventor “avisa de que hay un
problema y se intenta reparar en el menor tiempo posible”. La función del
Alcalde es levantar el reparo y “adoptar las medidas necesarias para poner fin a
eso”.
Aun así, lo cierto es que, de las explicaciones vertidas en juicio por el
acusado, se desprende que todos tenían más o menos claro que se estaban
prorrogando incorrectamente los contratos, sin perjuicio de que, conforme a sus
explicaciones, el interés público hacía necesario mantener el servicio, pues se
corría el riesgo de perder las subvenciones. Sin embargo, al respecto debe
48
advertirse que, tal y como ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia,
por muy loable que sea el fin perseguido, ello no justifica que se prescinda
totalmente del procedimiento legalmente establecido, pues, reiteramos, en todo
caso, lo que habría que hacer es buscar cualquier posible solución alternativa
que no supusiese un claro quebranto de los requisitos legalmente establecidos.
Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de abril de 2.015 ha
establecido: “La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre (LA
LEY 155858/2013) , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su
contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de
interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta
de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de
normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no
resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos
admitidos.
Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través
de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la
Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace
efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-
jurídico aceptable.
En el caso actual, es claro que fue exclusivamente la voluntad personal del Vice
Consejero, y su urgencia por adjudicar la realización de las placas, lo que motivó una
vulneración absoluta del procedimiento prevenido para la contratación, y la
adjudicación digital del suministro de las placas conmemorativas, burlando totalmente
los controles prevenidos para optimizar el gasto de los fondos públicos.
Es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con
las placas a las víctimas de la guerra civil y de la represión posterior. Pero precisamente
49
por ello, esta finalidad no puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos
públicos, a través de un procedimiento fraudulento que prescinda deliberadamente de los
cauces legales, para hacer efectiva la voluntad del Vice Consejero por vía de hecho, pues
no hay nada más incongruente que pretender homenajear a las víctimas que defendían
la legalidad republicana vulnerando deliberadamente, por razones de pretendida
urgencia, la legalidad ínsita al actual régimen constitucional”.
Por otra parte, hemos de indicar que, ni siquiera, al amparo de esa
máxima responsabilidad que entraña la condición de Alcalde, el acusado debió
aceptar sin más los informes emitidos por los responsables de Área, solicitando
el mantenimiento de la contratación, puesto que, si se analizan los mismos,
podrá apreciarse que no ofrecían una contraargumentación jurídica razonable a
lo que el interventor estaba denunciando. En este sentido, hemos de advertir
que no era necesaria una capacidad extraordinaria de comprensión (ni siquiera
era preciso tener conocimientos jurídicos) para entender lo que el Interventor
estaba denunciando, esto es, que con esos contratos se estaban superando los
límites legales y que se corría el riesgo de que acabaran siendo reconocidos
como personal laboral indefinido. Antes estas graves advertencias, lo que los
diferentes Concejales de Área ponían de manifiesto en sus informes es
básicamente que había que mantener esas contrataciones porque era necesario
para asumir todas las tareas asignadas (vid. a título ilustrativo, el informe de Dª
Áurea Soto, de fecha 25 de febrero de 2.011, folio 1625 del expediente de D.
Luis Murias). Es más, incluso se observa por lo que respecta a las contrataciones
realizadas en el Área de Rehabilitación Urbana, que los informes que se emitían
por los responsables del Área en la primera mitad del año, establecían que era
conveniente mantener esos contratos en tanto no se estuviese en la certeza de
que se iba a suscribir el nuevo convenio con el IGVS para el ejercicio siguiente
50
(vid. a título de ejemplo el informe de D. Xosé Fernando Varela, de fecha 19 de
julio de 2.012, folio 447 del Expediente de Dª Ana Bailón), y sin embargo,
cuando ese nuevo convenio ya estaba suscrito, lo que se informaba, es que,
debido a la fecha tan tardía de suscripción del convenio y por dificultades
presupuestarias, debía ya mantenerse el sistema de contratación por el resto del
año (vid. informe de D. Xosé Fernando Varela y D. Xosé Carballido, obrante a
los folios 500 y 501 del Expediente de Dª Ana Bailón).
En definitiva, es evidente, con este tipo de explicaciones, que no podría el
Alcalde sostener que creía legítimamente que era procedente levantar los
reparos sin más, pues, reiteramos los responsables de cada Área no ofrecieron
ninguna justificación razonada a los reparos del interventor, simplemente lo
que indicaban es que había que mantenerlos, ya sea porque era necesario para
prestar el servicio, ya sea porque aún no había nuevo convenio con el IGVS o ya
sea porque, una vez suscrito en fecha tan tardía, ya no procedía recurrir a otro
sistema. Adviértase que el sucesor del acusado en el cargo, esto es, D. Agustín
Fernández, poco tiempo necesitó, desde su llegada al cargo, para comprender
que realmente los responsables de cada Área no estaban poniendo solución al
problema, pues, de hecho, tan sólo dos meses después de acceder a la Alcadía,
en enero de 2.013, ya tomó una drástica resolución, comunicando a la
responsable de la Concejalía, que tenía tres meses para solucionar el problema.
Realmente, D. Agustín Fernández era plenamente consciente de la ilegalidad
que se estaba produciendo, porque previamente en su condición de Concejal de
Hacienda, fue el encargado de hacer llegar a los responsables de las Concejalías
donde se producían las contrataciones, los reparos que emitía el Interventor,
donde además les instaba a que adoptaran las medidas oportunas (vid. , por
ejemplo, folio 457), medidas que, como ya hemos expuesto, no llegaron a
adoptarse hasta que, al acceder al cargo de Alcalde, ordenó que así se hiciera.
51
Por todo ello, necesariamente hemos de considerar que concurren en el
caso del acusado todos los elementos del tipo penal de prevaricación.
En ese caso, no se cuestiona que concurre en el mismo la condición de
autoridad pública y que, por su parte, se han dictado numerosas resoluciones
en asunto administrativo cuales son los 24 Decretos levantando los reparos.
Respecto a la alegación de la defensa de que los Decretos levantando reparos no
entrañan una auténtica decisión, hemos de indicar que, en modo alguno,
podemos compartir esa consideración, toda vez que por medio de esas
decisiones lo que se hacía era amparar situaciones en las que se estaba
prescindido del procedimiento establecido en la ley. La Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 30 de julio de 2.014, establece que no podemos en situaciones
como la presente considerar que estamos ante un acto de mero trámite: “Según
se infiere de los hechos que hemos declarado probados, el primer Decreto por él dictado,
el 30 de diciembre de 2005, en el que se levanta el primero de los reparos formulados por
la Intervención de Fondos, es una resolución administrativa arbitraria.
En efecto, es una resolución administrativa subsumible en el artículo 404 del
Código Penal (LA LEY 3996/1995) , por cuanto levanta el reparo formulado por la
Intervención de Fondos, aprueba el correspondiente documento contable y permite
finalmente el pago al que dicho Servicio de Intervención se opone con razón; con ello, sin
duda, tratándose de dinero público, se afecta a los derechos de los administrados y de la
colectividad en general. No estamos pues, en consecuencia, ante un acto de mero
trámite.
Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre (LA LEY
170318/2013) , con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no
está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal,
admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita
52
cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier
acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio,
que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de
forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno
así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o
diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la
resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso”.
En segundo lugar tampoco es cuestionable que las referidas resoluciones
eran objetivamente contrarias a derecho, porque los contratos excedían del
límite de 18.000 euros, de la cuantía anual y fueron prorrogados. Una vez que la
contratación de las personas a las que hemos hecho alusión en esta resolución
superó estos límites, necesariamente habría que haber puesto fin a esa
contratación, corriéndose además el riesgo, advertido debidamente por el
Interventor (riesgo que finalmente se hizo efectivo) de que acabasen siendo
reconocidos como personal laboral.
Además, se ha ocasionado un resultado materialmente injusto; pues,
después de haberse contratado a dedo a estas personas, eludiendo con ello el
cumplimiento de los principios de concurrencia pública y los criterios de mérito
y capacidad, su mantenimiento de manera reiterada en el tiempo, causó además
un perjuicio económico al erario público desde el momento en que las
condiciones de trabajo de estas personas acabaron determinando que su
relación fuese reconocida como la propia del personal laboral indefinido, no
fijo, con los derechos inherentes a ello, viéndose el Concello en la obligación de
readmitirlos con el fin de no verse obligado a indemnizarlos en caso de
despido.
53
Por último, es evidente que después de recibir el Alcalde reparo tras
reparo, en el que se le advertía de las contravenciones legales que implicaban
esos contratos, siendo por tanto plenamente conocedor de la ilegalidad, si
igualmente optó sin más por levantarlos, sin adoptar ninguna medida al
respecto, ello es porque quiso por encima de todo mantener esa actuación
contra derecho.
Por todo ello, consideramos que debe responder como autor de un delito de
prevaricación administrativa, si bien, aplicando la doctrina de la unidad típica
de acción desarrollada en la sentencia anteriormente expuesta, consideramos
que debe ser apreciado un único delito de prevaricación y no el delito
continuado como pretende el Ministerio Fiscal. Así, establece la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2.014 (Pte. D. Juan Saavedra Ruiz):
“Pues bien, las consideraciones expuestas conducen, como adelantamos en su momento,
a concluir que los sucesivos Decretos que se dictan por el acusado levantado los
sucesivos reparos que se formularon, en las condiciones ya indicadas, y ante los datos
obrantes en los sucesivos expedientes administrativos que hemos examinado, eran
igualmente resoluciones arbitrarias, respondiendo a una arbitrariedad inicial que
consistía en adjudicar las obras a una empresa determinada bajo la aparente cobertura
de un contrato de mantenimiento y conservación prescindiendo del procedimiento
establecido por la legislación de contratos del sector público. De nuevo tenemos que
hacer referencia a que el concepto de resolución administrativa a efectos de subsunción
en el artículo 404 del Código Penal no debe ser interpretado de manera rígida, y aquí
nos encontramos ante sucesivos Decretos que, al levantar los reparos formulados en
cada momento por la Intervención de Fondos, no pretendían sino aparentar que se
estaban cumpliendo unos trámites legales, para soslayar la manifiesta ilegalidad inicial.
Se consolidaba así esa situación inicial, y con ello, la realización de los pagos que
sucesivamente iba reclamando la empresa beneficiaría de dicha situación, IMES SA.
54
Ahora bien, una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los
correspondientes reparos y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad
típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el
delito continuado, según el Ministerio Fiscal. Nuestra reciente jurisprudencia ( STS
487/2014 o anteriormente STS 486/2012 ) advierte que es preciso deslindar la unidad de
acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el
delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma
penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un
único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de
valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente
o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las
exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista
unitario. Es el caso que contemplamos, es cierto que cada decreto de contenido arbitrario
constituiría a estos efectos el tipo de injusto de prevaricación por sí solo, sin embargo,
desde una perspectiva social y normativa es evidente que todos ellos constituyen la
ejecución del mismo plan desarrollado por el autor y forman parte del mismo injusto,
que ya hemos relatado más arriba: utilizar como cobertura una apariencia para
adjudicar las obras es el núcleo normativo de un único tipo de injusto que se desarrolla
sucesivamente con el objetivo de mantener la situación inicial. El delito continuado sería
el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una
de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al
aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP ), admitiéndose entonces la
unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado, pero ello no es el caso
presente”.
SEXTO.- Analizaremos a continuación las contrataciones que se
produjeron en el Área de Rehabilitación Urbana, PERIS y ARIS.
55
Por lo que respecta a la imputación dirigida contra la acusada, Dª Iolanda
Pérez Docampo, hemos de precisar ya de antemano que, tal y como se
desprende del escrito del Ministerio Fiscal, la resolución que a juicio del
Ministerio Público, sería determinante de la comisión de un delito de
prevaricación administrativa, es la providencia de fecha 12 de enero de 2.011
dictada por la acusada, la cual tenía el siguiente contenido: “vista a proposta
formulada en data de hoxe polo Xefe de Servizo de Rehabilitación, VPP e PERIs, en
relación coa renovación da contratación das asistencias técnicas para atenderen as
tarefas derivadas da sinatura do Convenio de colaboración entre o IGVS e o Concello de
Ourense para a tramitación dos expedientes de rehabilitación e financiación dos gastos
de mantemento das oficinas de rehabilitación municipal- “Portelos Únicos” de
información do Plan de vivenda e rehabilitación e doutras actuacións das políticas de
vivenda para o ano 2.011. Considerando que a proposta se axusta ás necesidades de
dotación de persoal imprescindible para atenderen as novas tarefas encomendadas polo
concello. De conformidad eco disposto nos arts. 35 do Regulamento Orgánico do
Concello de Ourense e 43 do ROF, en uso das atribucións que teño conferidas por
delegación DISPOÑO 1º)Aceptar íntegramente a proposta. 2º) Acorda-la prórroga
mensual dos contratos actualmente existentes, namentres non se inicia o procedemnto
de contratación das asistencias técnicas para este exercicio orzamentario. Dita prórroga
será mensual e polo tempo mínimo imprescindible e coas mesmas condicións económicas
do ano 2010. 3º Invitar a presentaren proposta para a nova contratación de asistencia
técnica para prever a substitución de Dª Elsa Eugenia Borbujo Marín ó seguinte
profesional: D. Gerardo Cid Guede, arquitecto” (folio 465 carpeta I parte primera).
Es evidente que esta providencia era claramente contraria a la Ley, pues,
tal y como hemos venido exponiendo en los fundamentos anteriores, esos
contratos no podían durar más allá de un año, ya habían superado el límite
56
anual de 18.000 euros y, además, no podían ser prorrogados, conforme a la
normativa vigente.
No podemos compartir el argumento de la defensa de que esta
providencia es una resolución de mero trámite, pues prorrogar unos contratos
entraña una auténtica decisión de fondo, que no se limita a dar a las actuaciones
el curso que corresponda. En este sentido, no es la denominación lo que
determina el tipo de acto ante el que estamos, sino el contenido que se da a la
misma, pues, de lo contrario, todos los que asumimos un cargo que implica la
obligación de dictar resoluciones, tendríamos fácilmente asegurada la
impunidad, recurriendo siempre a una providencia, a la hora de dictar
resoluciones de especial trascendencia, para así eludir cualquier
responsabilidad. Se ha señalado incluso que ni siquiera sería necesaria esta
providencia para mantener la contratación de estos profesionales pues bastaba
con que se presentase la factura correspondiente y el gasto fuese aprobado. Sin
embargo, fuese o no preciso su dictado, lo cierto es que fue esa resolución la que
fue utilizada como respaldo para el pago de las facturas y para el
mantenimiento de esos profesionales en la prestación de servicios para el
Concello. De hecho, se observa en los expedientes de contratación de los
profesionales a los que aquí se alude, cómo se va adjuntando esa providencia
mes a mes, para justificar el abono de las facturas.
Por otra parte, tampoco podemos considerar como argumento defensivo
válido para sustentar una pretensión de absolución, el de que uno no leía lo que
firmaba, pues, esto sería tanto como dejar en manos de los propios acusados su
absolución, basta con manifestar que uno no se ha leído la resolución que
adopta, para entonces garantizar totalmente su impunidad, sea cual sea la
actuación que lleva a cabo mediante esa resolución. Cuando un cargo asume
57
una responsabilidad, tiene que aceptar también que ha de responder de aquello
que firma en ejercicio de ese cargo.
Ahora bien, dicho esto hemos de recordar que, tal y como hemos
expuesto anteriormente, para apreciar la comisión de un delito de prevaricación
no basta con que uno dicte una resolución arbitraria en un asunto
administrativo, sino que además es esencial que sea consciente, al tiempo de
dictarla, de la ilegalidad de la misma. En términos de la jurisprudencia es
necesario que “la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la
voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de
actuar contra el derecho” (vid. STS de fecha 30 de abril de 2.015). Pues bien, lo
cierto es que, analizadas las circunstancias del caso concreto, no contamos con
datos objetivos que nos permitan concluir de manera absolutamente
incontrovertida que la acusada, al tiempo de dictar esa providencia de fecha 12
de enero de 2.011, era plenamente consciente de la ilegalidad de la resolución.
Debe advertirse que, tal y como consta a los folios 716 y 717, la acusada llegó al
cargo de Concejala de Vivienda, PERIS y ARIS, el 22 de noviembre de 2.010, de
modo tal que cuando dictó esa resolución, apenas llevaba en el mismo un mes
y medio. No hay constancia de que fuera informada o advertida por los técnicos
en la materia de la situación ilegal que se estaba produciendo con el
mantenimiento de los contratos correspondientes a esas personas. Bien al
contrario, esa resolución es dictada al amparo del informe del Jefe de Servicio,
D. José Manuel Oliver (folios 1 a 3 de la carpeta 1, parte primera), de la misma
fecha en que se dicta la providencia, en el que se recogen exactamente los
propuestas que luego son acogidas en la resolución dictada por la Concejala,
esto es, prorrogar mensualmente las asistencias técnicas ya existentes y la
contratación de una nueva asistencia técnica a la mayor brevedad para asumir
el trabajo de Dª Elsa Eugenia Borbujo, que por lo que se expuso en juicio, iba a
58
causar baja por maternidad, incluso recomendando la contratación con la
antelación suficiente a la baja de esa persona, para ponerse al día de las tareas y
del estado de tramitación de los asuntos pendientes de resolver.
En el acto del juicio, el Sr. Oliver ha mantenido que Dª Iolanda era
plenamente consciente de las concretas circunstancias que se daban en el caso
de estos profesionales, sin embargo, ella niega dicho extremo, de modo que,
ante estas dos versiones contradictorias, a lo que hemos de atender es a los
datos objetivos del caso, y, en ese sentido, no se refleja en el informe emitido
por el Jefe de Servicio, advertencia expresa alguna o indicación clara de que
esas personas que iban a ser prorrogadas, ya llevaban prestando sus servicios
desde hacía más de un año, o de que sus honorarios en cómputo anual ya
habían superado los 18.000 euros
En cualquier caso, lo que a nuestro juicio resulta decisivo a la hora de
considerar que no albergamos datos para poder afirmar, de manera
absolutamente incontrovertida, que la acusada era consciente de la ilegalidad
de la resolución, es el hecho de que, en el momento mismo en que dicta esa
resolución, no se había producido todavía ningún reparo del interventor.
Concretamente, según consta a los folios 93 a 95 de la Carpeta II, el primer
reparo es de fecha 14 de marzo de 2.011. Por tanto, dos meses después del
dictado de la resolución que aquí se enjuicia. Aun cuando pudiésemos afirmar
que una vez que recibe el traslado oportuno del reparo emitido por el
interventor, en donde se exponen las contravenciones legales en que incurrían
esos contratos (hecho que sucedió en fecha 16 de marzo de 2.013, pues consta al
folio 403 de la Carpeta I parte primera, la comunicación remitida por el
Concelleiro Delegado de Economía e Facenda, D. Agustín Fernández Gallego,
dirigida a la Concellería de Vivenda, poniéndole de manifiesto la nota de
reparo del interventor y pidiendo que por quien considere competente se emita
59
informe y/o de ser el caso se adopten las medidas oportunas para corregir las
deficiencias observadas), ya no podría afirmar que no fuese consciente de la
ilegalidad pues estaba advertida de ello, lo cierto es que no hay ningún dato
que permita sostener que tuviera esa misma conciencia de ilegalidad, en el
momento mismo de dictar la resolución. No olvidemos que un conocimiento
sobrevenido de la ilegalidad de la resolución, no permitiría sustentar el delito
de prevaricación, pues la concurrencia de los elementos típicos ha de darse en el
momento mismo de dictarse. En este sentido, valorando globalmente que
llevaba escaso mes y medio en el cargo, que la resolución dictada es totalmente
acorde a lo propuesto por el Jefe de Servicio y que, en ese momento, no existía
ningún reparo del interventor advirtiendo de la ilegalidad, necesariamente
hemos de proclamar su absolución por el delito que se le imputaba, toda vez
que no ha podido acreditarse de manera absolutamente incontrovertida la
concurrencia de los elementos del tipo. Es lo cierto que la acusada adoptó
también la decisión de contratar directamente a D. Gerardo Cid, bajo la
modalidad también de contrato menor. Según expuso el Sr. Oliver fue una
imposición de la Concejala la contratación de esa persona; en todo caso,
tampoco podemos aseverar que, cuando la acusada dictó esa resolución ya era
plenamente consciente de que la contratación iba a mantenerse más allá de un
año de duración y superando los 18.000 euros anuales; de hecho, la
contratación inicial se hizo para sustituir a Dª Elsa Eugenia Borbujo, sin
perjuicio de que, es evidente que, una vez reincorporada aquella profesional, se
decidió mantener igualmente a D. Gerardo Cid, siendo entonces cuando el
Interventor comenzó a incluir en sus reparos las facturas presentadas por este
profesional, tras superar los límites legales que se han venido describiendo.
60
En atención a lo expuesto, es por lo que hemos llegado a la conclusión de
que no podemos considerar que concurran en el caso de esta acusada, todos los
elementos del tipo penal de prevaricación.
SÉPTIMO.- Respecto a los acusados, D. Xosé Fernando Varela Parada y
D. Xosé Carballido, hemos de indicar que, tal y como consta al folio 717, el
primero asumió la Concejalía de Deportes, Vivienda Pública y Rehabilitación
Urbana, en fecha 16 de junio de 2.011, hasta que en fecha 7 de diciembre de
2.011, se dispone el traslado de la delegación del ejercicio de las atribuciones
que le corresponden a la Alcaldía en materia de rehabilitación urbana, al
Director General de Rehabilitación Urbana, que era el también acusado D. Xosé
Carballido Presas, el cual había tomado posesión en el cargo, el 7 de noviembre
de 2.011, dimitiendo del mismo en fecha 22 de marzo de 2.012.
La imputación que se mantiene contra D. Xosé Fernando Varela por
parte del Ministerio Fiscal, pasa por considerar que habría incurrido en un
delito de prevaricación en el dictado de dos providencias. En primer lugar, la
de fecha 29 de julio de 2.011, donde procedió a la contratación de Dª Elsa
Eugenia Borbujo Martín, para el mes de agosto, sin perjuicio de su contratación
mensual. Sin embargo, se observa que tal resolución, es consecuencia del
informe obrante al folio 728 de la Carpeta I parte primera, donde consta la
propuesta del Jefe de Servicio, D. José Manuel Oliver, de fecha 27 de julio de
2.011, en la que recomienda la contratación de una asistencia técnica para el mes
de agosto, sin perjuicio de que pudiera prorrogarse, sin que se aprecie en dicho
informe advertencia de algún tipo al Concejal, poniéndole de manifiesto que
esa persona ya había sido contratada con anterioridad y de que se habían
superado los límites legales para la contratación. Es cierto que, cuando dictó
61
dicha providencia, ya había tenido ocasión de informar un reparo del
interventor, sin embargo, no se refería a ningún factura presentada por esta
profesional (obviamente, porque había interrumpido su prestación de servicios
para el Concello, por causa de maternidad). Por tanto, no albergamos dato
alguno que nos permita sostener que el acusado era consciente en el momento
en que dictó esa resolución, de la ilegalidad de la misma. Es más, ni siquiera
estaríamos en condiciones de sostener de manera absolutamente
incontrovertida que era ilegal, pues, en tanto no se superasen los límites legales
del contrato menor tal contratación sería válida, cuestión distinta es que, pasado
un año, siguió manteniéndose a esa profesional en el puesto, e incluso,
habiendo superado los 18.000 euros anuales de percibo de honorarios, sin
embargo, esta situación se verificó posteriormente al dictado de la resolución y
no estamos en condiciones de sostener que el acusado fuese conocedor de
antemano de que efectivamente se iba a dar esa circunstancia.
Más problemática resulta la providencia de fecha 14 de febrero de 2.012.
Al respecto debe señalarse que, en el acto del juicio, ha quedado debidamente
aclarado que no existe la providencia de fecha 12 de enero de 2.012 (obrante al
folio 37 de la Carpeta I parte primera), a la que se hace mención en el escrito del
Ministerio Fiscal, pues la realmente dictada es la de 12 de febrero (folio 45), si
bien, por error se incorporó al expediente esa resolución que debió de ser
destruida toda vez que se trata de la misma resolución y además consta que
tiene el mismo número de registro de entrada.
Pues bien, en esta providencia se dispone la prórroga mensual de los
contratos existentes, prórroga que se haría mes a mes, con las mismas
condiciones económicas del año 2.011. La resolución fue firmada conjuntamente
por D. Xosé Fernando Varela y por D. Xosé Carballido, razón por la cual se
imputa también a este último la comisión de un delito de prevaricación.
62
La particularidad que se da en este caso, con respecto a D. Xosé
Fernando Varela, es que, previamente al dictado de la misma, ya había emitido
hasta cuatro informes en relación con los reparos a las facturas presentadas por
esos mismos profesionales a los que él prorrogó sus contratos. Así, al folio 447,
consta el informe de fecha 19 de julio de 2.011. Al folio 459, consta el informe
emitido por el acusado, en fecha 27 de septiembre de 2.011, volviendo a
justificar de nuevo las prórrogas de los contratos que eran reparadas por el
interventor. En igual sentido, se pronuncia el informe de fecha 7 de diciembre
de 2.011, folio 487, justificando la prórroga. Y finalmente, a los folios 500 y 501,
figura el informe emitido por D. Xosé Fernando Varela, siendo en este caso
firmado también por el acusado, Xosé Carballido, de fecha 6 de febrero de
2.012, justificando la contratación.
Por tanto, en este caso, ambos acusados, antes de tomar la decisión
conforme a la cual acordaron prorrogar mensualmente los contratos de los
profesionales a los que aquí se ha hecho alusión (decisión que, recordemos,
suponía vulnerar los límites legales contemplados para los contratos menores),
ya habían tenido ocasión de tomar conocimiento de los reparos que el
interventor venía haciendo, en el caso de D. Xosé Fernando Varela hasta en
cuatro ocasiones, y en el caso de D. Xosé Carballido en una. Sea como fuere, no
podrían sostener fundadamente que eran desconocedores de las advertencias
que estaba efectuando el interventor, pues independientemente, de que pudiera
haber habido algún error en los reparos acerca de las facturas a las que se
refería, lo que está claro es que el interventor ya estaba poniendo de manifiesto
que esas personas estaban superando los límites de contratación y además se
corría el serio riesgo con su mantenimiento de que fueran reconocidos como
personal laboral indefinido.
63
Pese a ello, los acusados han manifestado que se limitaron a hacer lo que
les decía el Jefe de Servicio, esto es, D. José Manuel Oliver. Sin embargo, al igual
que hemos expuesto en relación con el Alcalde, no se concibe cómo pudieron
legítimamente considerar que, con lo que les estaba exponiendo el Jefe de
Servicio en sus informes, tenían base fundada para prorrogar igualmente los
contratos, pese a las advertencias del interventor. Y es que, si se analiza con
detenimiento lo que expone D. José Manuel Oliver en el informe de fecha 14 de
febrero de 2.012, en el que supuestamente se basaron los dos acusados para
tomar la decisión de prorrogar (folios 1924 y 1925 de la documentación obrante
en la carpeta denominada “documentación obrante en las actuaciones no
expresamente solicitada”), lo que señala el autor es exactamente lo siguiente: “é
necesario que as citadas asistencias técnicas continúen prestando a súa laboura
dado que o persoal funcionario de semellante titulación adscrito ó servizo é
manifestamente insuficiente para garantir as necesidades normais do mesmo”;
Esto es simplemente lo que dice el informe: que para garantizar la prestación
del servicio es necesario que continúen; sin embargo, si se observa, en ningún
momento hay pronunciamiento alguno acerca de los puntos respecto a los
cuales el interventor venía formulando reparos. No hay en dicho informe
ninguna explicación jurídica “contrarrestando” lo señalado por el interventor,
de modo que, no concebimos como se dio por válido lo expresado en este
informe a la hora de prorrogar los contratos. Es más, en dicho informe lo que se
establece es que las prórrogas son válidas si no superan en conjunto la cuantía
de 18.000 euros, sin hacer referencia expresa alguna a que, en estos casos, no se
estaba superando tal límite, de modo que, lo lógico hubiera sido, antes de dictar
la prórroga, verificar si se estaban cumpliendo esas exigencias.
Por tanto, reiteramos que, a nuestro juicio, ni este informe ni los
anteriores que emitió el Jefe de Servicio en igual sentido, pudieron realmente
64
llevar a los acusados a considerar legítimamente que su decisión de prorrogar
los contratos era conforme a la ley. Tampoco podemos considerar que los
informes que emitieron en contestación a los reparos emitidos, hayan ofrecido
una explicación convincente y razonada respecto a lo objetado por el
interventor.
Volvemos a reiterar que lo que se indicaba en los reparos, siendo además
todos en el mismo sentido, eran dos concretas cuestiones: la primera, que se
estaban sobrepasando con esas prestaciones de servicios periódicas y repetitivas
los límites legales previstos para los contratos menores y, la segunda, que esos
profesionales pueden acabar siendo declarados como personal laboral
indefinido. Y pese a ello, la respuesta que se da en los informes respecto a los
reparos emitidos, es, cuando se emitían antes de la suscripción del nuevo
convenio con el IGVS, que la incerteza acerca de si se suscribiría el nuevo
convenio desaconsejaba acudir a otras contrataciones, y cuando ya se firmaba
ese nuevo convenio, que la tardía firma del mismo ya desaconsejaba la
realización de los mismos, debiendo mantenerse el resto del año.
En definitiva, lo que se aprecia es que fuera cual fuera la objeción
formulada por el interventor, la decisión final que tomaron los responsables,
fue mantener las contrataciones, decisión que se vio expresamente consolidada
con el dictado de la providencia, prorrogando los contratos.
Sea como sea, y recapitulando, lo determinante para poder considerar
que, en este caso, sí tenemos datos más que suficientes para considerar que
ambos acusados, al tiempo de dictar la resolución por la que prorrogaban los
contratos, eran conocedores de que la misma era manifiestamente ilegal por
contravenir todos los límites contemplados para los contratos menores, es que,
ya antes del dictado de la misma, habían tenido ocasión de pronunciarse
65
respecto a los reparos emitidos por el interventor. En el caso de D. Xosé
Fernando Varela ese conocimiento es más que evidente porque llegó a
pronunciarse en cuatro ocasiones. Es lo cierto que en el caso de D. Xosé Somoza
su intervención previa al dictado de la resolución, se limita a un único informe,
pero en todo caso tal actuación, es de por sí suficiente, para poder mantener que
sabía cuál era la problemática a la que se exponía al prorrogar esos contratos (a
diferencia de lo que sucedió con Dª Iolanda Pérez). Es más, habiéndose dictado
la prórroga exactamente en los mismos términos que la acordada por su
predecesora en el cargo, esto es, Dª Iolanda Pérez, no tenían forma legítima de
considerar que esas irregularidades no iban a seguir siendo denunciadas por el
interventor.
En rigor, si se escuchan las declaraciones prestadas en juicio por los
acusados, podrá apreciarse que en realidad eran plenamente conscientes de que
estaban contraviniendo la normativa reguladora de los contratos menores, sólo
que, a su juicio, por encima de todo había que mantener la prestación del
servicio. Y en este sentido, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos al
referirnos a la responsabilidad del Alcalde, que por muy loable que pueda ser el
fin perseguido, ello no justifica que se prescinda del procedimiento legalmente
establecido, o que se adopten resoluciones abiertamente contrarias a la
legalidad vigente. Incluso si acogemos como veraz la declaración prestada en
juicio por el Jefe de Servicio, D. José Manuel Oliver, cualquier mínima duda
acerca de la conciencia de la ilegalidad de la resolución dictada por parte de
ambos acusados, tendría que quedar plenamente disipada, pues, conforme a
sus explicaciones, advirtió claramente a los mismos de la ilegalidad de la
decisión, y, pese a ello, tomaron la decisión de hacerlo así. Sin embargo, hemos
de convenir con las defensas en cuanto a que, no constando dichas advertencias
por escrito, no estamos en condiciones de sostener de manera absolutamente
66
incontrovertida que las mismas se hubieran producido, pues, tal extremo es
negado por los acusados, de modo que solo tenemos la palabra de una parte
contra la otra. Ahora bien, dicho esto ya hemos expuesto que, igualmente,
habiendo recibido los reparos emitidos respecto a facturas anteriores, ya
resultaba intrascendente el hecho de si el Sr. Oliver les advirtió también o no de
la ilegalidad de la decisión, pues, la advertencia del interventor era clara al
respecto. De hecho, el propio Auto de la A.P de Ourense, de fecha 2 de junio de
2.016 (folio 1121), por el cual se acuerda el sobreseimiento de la causa con
respecto a D. José Manuel Oliver, contempló expresamente como fundamento
para acordar esa decisión, entre otras razones, el que eran tan claros los reparos
de ilegalidad efectuados por la intervención, que ya privaban de especial
trascendencia a los informes remitidos por el Jefe de Servicio.
En atención a todo lo expuesto, es por lo que consideramos que también en el
caso de estos dos acusados, concurren todos los elementos del tipo penal de
prevaricación pues, igual que hemos expuesto respecto al Alcalde, no se
cuestiona que concurre en los mismos la condición de autoridad pública y que,
por su parte, se ha dictado una resolución (ya hemos explicado en el
fundamento anterior por qué consideramos que la providencia dictada reúne
tal consideración), que era abiertamente contraria a la legalidad porque los
contratos excedían del límite de 18.000 euros, de la duración anual y fueron
prorrogados. Además, se ha ocasionado un resultado materialmente injusto;
pues, después de haberse contratado a dedo a estas personas, eludiendo con
ello el cumplimiento de los principios de concurrencia pública y los criterios de
mérito y capacidad, su mantenimiento de manera reiterada en el tiempo, causó
además un perjuicio económico al erario público desde el momento en que al
ser reconocidos en la jurisdicción competente como personal laboral indefinido,
no fijo, con los derechos inherentes a ello, el Concello se vio en la obligación de
67
readmitirlos con el fin de no verse obligado a indemnizarlos en caso de
despido. Por último, es evidente que, tal y como hemos venido explicando, su
pronunciamiento anterior al dictado de la resolución, en relación con los
reparos emitidos respecto a los contratos que ellos mismos prorrogaron, nos
lleva necesariamente a concluir que eran plenamente conocedores de la
ilegalidad de la decisión adoptada, por advertirlo claramente el interventor,
pese a lo cual optaron por hacer efectiva su voluntad particular, con el
conocimiento “de actuar contra el derecho”. En todo caso, siendo una la
resolución contraria a derecho dictada, entendemos que no procede apreciar la
continuidad delictiva.
NOVENO.- Respecto al acusado, D. Xosé Somoza, consta que tomó
posesión en el cargo como Director Xeral de Rehabilitación Urbana, en fecha 3
de julio de 2.012, ocupándolo hasta el 5 de octubre de 2.012 (folio 717). El delito
de prevaricación que se le imputa por parte del Ministerio Fiscal, se
fundamenta en el dictado por su parte de dos informes, el de 17 de julio de
2.012 y, el de 25 de septiembre de 2.012 (folios 947 y 968 del expediente de Dª
Elsa Eugenia Borbujo), justificando la contratación y el levantamiento de los
reparos. Sin embargo, no habiéndose dictado ninguna resolución
administrativa por su parte, no puede prosperar la pretensión del Ministerio
Fiscal de que sea condenado como autor de un delito de prevaricación.
Se plantea alternativamente su responsabilidad en concepto de
cooperador necesario, desprendiéndose del relato fáctico del escrito de
acusación que, tales informes habrían sido los que llevaron al Alcalde al
levantamiento de uno de los reparos con fecha 27 de septiembre de 2.012. Sin
embargo, vistas las circunstancias que concurren en el presente caso no
podemos considerar que se reúnan los requisitos que el art. 28 del C.P
contempla respecto a la figura del cooperador necesario. Recordemos que es
68
necesario cooperar a la ejecución del hecho delictivo con un acto sin el cual no
se habría producido, y lo cierto es que, no siendo informes vinculantes para el
Alcalde, no podríamos sostener que de no haberse emitido no se hubiera
levantado igualmente el reparo. Es más, ya hemos expuesto que ni siquiera en
dichos informes se ofrecía una contrargumentación justificada y razonada a las
contravenciones legales advertidas por el interventor, que pudiera llevar a
considerar al Alcalde que estaba fundada la decisión de levantarlos, de modo
que, si se conformó con esas explicaciones, es porque sencillamente quiso tomar
igualmente la determinación de levantar los reparos, no porque estuviera
influido por la opinión emitida por el responsable de Área. Por todo ello,
debemos proclamar su absolución.
DÉCIMO.- Por lo que respecta a la acusada, Dª Áurea Soto, consta en las
actuaciones, que en virtud de Decreto de la Alcaldía de fecha 22 de junio de
2.007, asumió la Concejalía de Urbanismo, y a partir de noviembre de 2.012,
asume también competencias en materia de rehabilitación urbana, vivienda,
PERIS y ARIS, manteniéndose durante el ejercicio 2013.
En el caso de esta acusada, se da la particularidad de que, durante su
mandato, se produce la contratación de uno de los profesionales a los que se ha
aludido en esta resolución, concretamente, la de Luis Murias, de modo que, no
estamos, a diferencia de los casos anteriores, con una situación “heredada” de
mandatos anteriores.
Así, consta en el expediente de contratación de este profesional que, en
febrero de 2.010, comenzó a presentar facturas para el cobro de honorarios, con
lo cual, es en dicha fecha, donde debemos situación el inicio de su prestación de
servicios para el Concello.
69
Respecto a este expediente, hemos de significar que, llama
poderosamente la atención que lo primero que encontramos ya es la
presentación de una factura al cobro, sin que exista ninguna tramitación previa.
Es lo cierto que en el contrato menor solo se exige la aprobación del gasto y la
incorporación de la factura (al menos, en la regulación vigente en el tiempo en
que se celebraron), sin embargo, no podemos olvidar que, en la contratación
pública, salvo supuestos de emergencia conforme al artículo 97 LCSP, no caben
los contratos verbales. En este sentido, a diferencia de lo que ocurrió en los
contratos de los demás profesionales que hemos analizado en esta resolución,
no hay una propuesta previa de los honorarios que por parte del profesional
contratado se iban a cobrar, especificando en qué iban a consistir los trabajos a
realizar y por cuánto tiempo se iban a prestar, y menos aún, una aceptación de
esa propuesta por parte del órgano de contratación. De las facturas presentadas
al cobro por ese profesional, tampoco se puede extraer con claridad cuál fue la
razón de la contratación pues, se observa, como en el concepto simplemente se
va indicando “asistencia técnica”, variando únicamente el período mensual al
que se refiere, de modo que, no es posible valorar cuál fue la necesidad de la
contratación ni tampoco del mantenimiento de la misma.
En cualquier caso, para lo que aquí interesa, se observa en el expediente
como, estando también la acusada al frente de la Concejalía donde se produjo la
contratación de este profesional, comienzan a llegar los primeros reparos del
Interventor a las facturas presentadas, concretamente, a partir de febrero de
2.011 (esto es, cuando ya la contratación superaba el año de duración). Consta al
folio 1625 el informe de la Concejala de Urbanismo, Dª Aurea Soto, de fecha 25
de febrero de 2.011, justificando la contratación. Tal informe se reprodujo
también en fecha 21 de marzo de 2.011 (folio 1630) y en mayo de 2.011 (folio
1636). Hay de nuevo otro informe de la Concejala justificando la contratación,
70
folio 1686, de fecha 15 de marzo de 2.012 y otro en mayo de 2.012 (folio 1693).
En septiembre de 2.012, tenemos otro nuevo informe de Dª Áurea Soto en el
mismo sentido (folio 1717). Y también el 10 de enero de 2.013 (folio 1733).
Posteriormente, se advierte como, en fecha 15 de febrero de 2.013,
habiendo asumido ya competencias también en materia de Rehabilitación
Urbana, Peris y ARIs (al margen de la que ya ostentaba en Urbanismo), la
acusada dictó una providencia acordando prorrogar los contractos actualmente
existentes (folio 1939).
Pues bien, todas las reflexiones que hemos efectuado respecto a los
acusados, D. Xosé Fernando Varela y D. Xosé Carballido, son plenamente
aplicables a este caso, con la singularidad además de que, en este supuesto
concreto, a diferencia de lo que sucede con los anteriores acusados, ella no
podría alegar ser desconocedora del tiempo que llevaba prestando sus servicios
ese profesional, ni tampoco del importe percibido en concepto de honorarios,
pues, reiteramos, la contratación se produce cuando ella estaba al frente de esa
Área, manteniéndose en tal puesto, de manera interrumpida, cuando fueron
llegando los diferentes reparos, aparte de que era quien conformaba las facturas
presentadas al cobro por el trabajador. Por tanto, era plenamente conocedora de
que ya estaba superando los 18.000 euros anuales (por muy escaso que fuese el
importe sobrepasado), y también de que ya llevaba un año prestando esos
servicios y no podía continuar prestándolos por más tiempo. En todo caso, si
alguna duda podía albergar al respecto, lo cierto es que, una vez que empiezan
a llegarle los reparos del interventor, ya no tendría modo alguno de seguir
manteniendo que era desconocedora de la ilegalidad que entrañaba el
mantenimiento de esos contratos.
71
En este sentido, siendo la máxima responsable del Área en que se
produjo esa contratación, tendría que haber sido ella la que hubiese puesto fin
de manera inmediata a la situación ilegal que se estaba produciendo. Los
argumentos que ofrecía la acusada en esos informes, para tratar de justificar el
mantenimiento de esa contratación eran del tenor siguiente: “obviamente o
persoal adscrito a Concellería non pode asumir a realización de todas estas
actividades excepcionales, o que determinou a necesidade, tendo en conta
ademáis a propia naturaleza excepcional da sobrecarga de traballo exposta, de
acudir a asistencias externas entendendo que era o método máis rápido, menos
costosos e mais adaptable o variable volumen de traballo”. Ninguna alusión se
hizo en dichos informes a las objeciones de ilegalidad que había efectuado el
interventor. Sí es lo cierto que en dichos informes se puso de manifiesto que se
estaban adoptando las medidas necesarias para la regularización de la situación
planteada a la mayor brevedad posible, pero, el caso es que durante casi dos
años y medio ninguna decisión efectiva se tomó para poner fin a esa situación
ilegal que venía advirtiendo el interventor. Realmente quien ordenó poner fin a
esa situación fue el Alcalde, D. Agustín Fernández, al tomar la drástica decisión
de que tenía que solventarse la situación planteada en el plazo de tres meses. Ya
hemos indicado anteriormente que sin negar que se estuvieran buscando
soluciones al problema, lo cierto es que ello no es óbice para mantener de
manera continuada en el tiempo la situación que el Interventor vino
advirtiendo reiteradamente durante más de dos años, pues, en todo caso, cabían
soluciones alternativas que no supusiesen una flagrante vulneración de la
legalidad vigente, tal y como hemos expuesto al analizar la responsabilidad de
D. Francisco Rodríguez como, por ejemplo, recurrir a otras personas, pues ya
hemos indicado que la experiencia práctica había evidenciado que, en tan sólo
una semana, podía conseguirse contratar a una persona, tal y como sucedió con
D. Gerardo Cid.
72
Por otra parte, aun cuando es un hecho notorio que las limitaciones
presupuestarias existentes en aquella fecha eran verdaderamente gravosas, con
una tasa de reposición cero, lo que tampoco podemos dejar de mencionar es
que esas limitaciones existieron para todos los Ayuntamientos de este país, y
sin embargo, es obvio que no en todos ellos se tomó igualmente la decisión de
asumir el incurrir en una situación ilegal para poder mantener los servicios
públicos. De hecho, la decisión final que se vio obligada a dictar finalmente la
acusada, mediante Decreto de fecha 15 de mayo de 2.013 (folio 1940), poniendo
fin a las contrataciones, se acordó antes de conseguir que se pudieran adoptar
medidas alternativas para suplir la falta de personal, lo que evidencia que esa
misma decisión bien pudo tomarse mucho antes, sin esperar a que fuese el
nuevo Alcalde el que tuviese que tomar “cartas en el asunto”, fijando un plazo
máximo para solucionar al problema.
Pues bien, a nuestro juicio, esta omisión continuada y reiterada en el
tiempo a la hora de tomar una decisión que pusiese fin a la ilegalidad existente,
por parte quién, era única y exclusivamente la competente para adoptarla (pues
la contratación se produce en su área), tiene igualmente encaje penal en el delito
de prevaricación. La prueba de que la competencia le concernía exclusivamente
a ella, lo constituye el hecho de que cuando interviene el nuevo Alcalde, D.
Agustín Fernández a fin de solucionar el problema, no opta él por poner fin
personalmente a los contratos, sino que, como era lo propio, dirige la orden a
quien era la competente, esto es, la acusada, por ser la máxima responsable del
Área en que se hicieron, inicialmente sólo respecto de D. Luis Murias (que fue
contratado en el Área de Urbanismo), y posteriormente, al asumir las
competencias en materia de Rehabilitación Urbana, Peris y ARIS, también del
resto de asistencias técnicas suscritas en esta área. Adviértase que sería un
absurdo jurídico no hacerla responsable del resultado producido en relación
73
con D. Luis Murias, por el simple hecho de no haber dictado formalmente
ninguna resolución de prórroga, como sí se hizo en el Área de Rehabilitación
Urbana, cuando las vicisitudes de esta contratación fueron exactamente las
mismas que el resto de profesionales que prestaron sus servicios en el Área de
Rehabilitación Urbana. Esto es, su contratación superó claramente el período de
un año y el límite anual de 18.000 euros e, igualmente, como en el resto de los
casos, todas las facturas presentadas al cobro, una vez superados esos límites
legales, fueron reparadas, habiéndose remitido los reparos a los responsables
de cada Área para adoptar las medidas oportunas, sin que estas se hubiesen
llegado a adoptar hasta el “ultimátum” establecido por D. Agustín Fernández.
Además, esto constituiría un claro agravio comparativo con respecto a los
demás cargos políticos respecto de los cuales sí se ha apreciado la existencia de
un delito de prevaricación, pues, existiera o no resolución expresa convalidando
esa situación, lo cierto es que de facto se mantuvieron por los máximos
responsables de cada Área, los contratos de esos profesionales, pese a que se
contravenía la legalidad. En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo
que es igualmente prevaricadora la conducta consistente en omitir una
resolución, cuando existe la obligación de actuar (vid. entre otras STS de 22 de
abril de 2.015), y en este caso, recordemos que la única que podía poner fin a los
contratos es la máxima responsable del Área en que se efectuaron, esto es, la
acusada.
En cualquier caso, se da además la particularidad de que, el
comportamiento omisivo de la acusada, fue posteriormente seguido de una
resolución administrativa expresa, en igual sentido que las que anteriormente
habían adoptado, Dª Iolanda Pérez, D. Xosé Fernando Varela y D. Xosé
Carballido. Nos referimos a la providencia de fecha 15 de febrero de 2.013, por
la que acordó la prórroga mensual de todos los contratos actualmente
74
existentes, no pudiendo en modo alguno mantener la acusada que, al dictar esa
providencia desconocía las ilegalidades que se estaban produciendo con dichos
contratos, pues, ya había recibido la orden del Alcalde de que, visto el reparo
del interventor, en el plazo máximo de 3 meses debía llevar a cabo la
tramitación del procedimiento que legalmente correspondía, aparte de que ya
había tenido que pronunciarse sobre los reparos emitidos en relación con las
facturas presentadas por D. Luis Murias, y respecto del resto de profesionales,
una vez que asumió también las competencias en materia de rehabilitación
urbana, en noviembre de 2.012, también recibió el oportuno traslado de los
reparos presentados a sus facturas. Tampoco podría alegar que estaba
amparada por el informe del Sr. Oliver, pues, tal y como ya hemos tenido
ocasión de explicar en relación con las acusaciones dirigidas contra D. Xosé
Fernando Varela y D. Xosé Carballido, ese informe lo único que indicaba es que
era necesario mantener las asistencias técnicas para garantizar la prestación del
servicio, sin ofrecer argumentación alguna respecto a las objeciones de
legalidad que había formulado el interventor.
En rigor, de las explicaciones que la propia acusada vertió en juicio, se
desprende que, al igual que hemos expuesto respecto a D. Xosé Fernando
Varela y D. Xosé Carballido (e incluso respecto al propio Alcalde), tenían claras
las ilegalidades en las que se estaba incurriendo, si bien, entendieron que era la
única forma de mantener la prestación del servicio público. Sin embargo, ya
hemos expuesto, que, tal y como ha establecido la jurisprudencia, por muy
loable que sea el fin perseguido, ello no justifica que se incurra en una clara
contravención de la legalidad vigente. Por otra parte, el hecho de que, tal y
como han apuntado las defensas, haya sido una práctica habitual en el
Concello, el recurso a los contratos menores, no excluye la ilegalidad de la
actuación en que hayan podido incurrir los acusados (al margen de que
75
desconocemos las concretas circunstancias en que se produjeron esas otras
contrataciones así como las condiciones de las mismas en cuanto a duración,
importe, prestación ininterrumpida o no de los servicios, etc). De hecho, tal y
como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de julio de
2.015: “aun en el caso de que se hubieran realizado contrataciones similares con
anterioridad, la persistencia en la ilegalidad no convierte el acto administrativo
en legal”.
Por otra parte, si bien es cierto que no se ha profundizado en las razones
por las cuales se contrató a los profesionales cuyos contratos han sido
analizados en esta resolución, lo que en todo caso es indiscutible es que la
contratación fue “a dedo”, sin ir precedida de un proceso de selección con
concurrencia pública, en el que se hubiera podido verificar que la elección
finalmente adoptada respondía al criterio de mérito y capacidad. No
cuestionamos la capacitación profesional de estas personas para el desempeño
del puesto, pero es evidente que no fue el criterio de mérito el que se tuvo
presente a la hora de efectuar los contratos, pues la única posibilidad de
concluir que se priorizó tal criterio a la hora de la contratación, pasaría
inexcusablemente por la celebración de un proceso de selección previa.
Especialmente ilustrativo, para refrendar esta consideración, ha sido el relato de
D. Gerardo Cid, el cual, según explicó en juicio, hacía tan sólo un año y medio
que había acabado la carrera, vivía en La Coruña y lo llamaron a su casa por si
le interesaba trabajar en el Concello.
Por otro lado, hemos de decir que tampoco podemos considerar de
recibo los argumentos de la acusada acerca de que no había ningún arquitecto
en la provincia que quisiera aceptar el puesto con ese percibo de honorarios,
pues, viviéndose en aquella época, una grave situación de crisis económica, no
resulta difícil imaginar que más de un arquitecto o abogado estarían dispuestos
76
a aceptar un trabajo que podría reportarles entre 1.500 y 1.900 euros mensuales
fijos. En todo caso, precisamente la objeción que cabe hacer a este sistema de
contratación, es que lo alegado son meras suposiciones, pues, de haberse
efectuado una oferta de concurrencia pública, ya se podría haber comprobado
de manera efectiva si realmente había candidatos dispuestos a aceptarla o no.
Sea como fuere, volvemos a reiterar que sin perjuicio de que no dudamos
del gran esfuerzo que ha de entrañar mantener la prestación de un servicio
público cuando existen serias limitaciones presupuestarias, que
indudablemente afectan en materia de personal, lo cierto es que ello no excluye
que, igualmente, siempre se deben buscar soluciones al problema que entren
dentro de los márgenes de la ley y que supongan seguir el procedimiento
legalmente establecido, pues, precisamente, tales procedimientos han sido
establecidos para alejar los peligros de la arbitrariedad. Adviértase que en este
caso ha habido una contravención grave de las normas de la contratación
pública pero también de las de acceso al empleo público.
Por otra parte, el hecho de que en el ámbito de la jurisdicción contenciosa
administrativa existan “remedios jurídicos” para fiscalizar este tipo de
conductas contrarias a la ley, no excluye que igualmente pueda (y deba)
intervenir el derecho penal, cuando, concurren los elementos del delito. De
hecho, no son infrecuentes los supuestos en los cuales, tras apreciarse en el
orden jurisdiccional contencioso una contravención de la normativa reguladora,
igualmente, se remite testimonio a la jurisdicción penal por si pudiera
apreciarse la existencia de delito. Y en todo caso, ya hemos tenido ocasión de
exponer las razones por las cuales no podemos considerar que estemos ante una
mera irregularidad administrativa.
77
En atención a todo lo expuesto, necesariamente también hemos de
considerar que la acusada Dª Áurea Soto debe responder penalmente por la
comisión de un delito de prevaricación administrativa, debiendo dar por
reproducidas las consideraciones expuestas respecto a D. Xosé Fernando Varela
y D. Xosé Carballido, respecto a la concurrencia de los elementos del tipo.
ÚNDECIMO.- De los referidos delitos deben responder los acusados en los
términos indicados en el fundamento anterior por haber tenido participación
directa y personal.
DUOCÉDIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
Se interesa por la defensa de D. Xosé Fernando Varela la apreciación de la
atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P, sin embargo, al respecto
hemos de indicar que, al margen de que no se concreta en qué períodos habría
sufrido la causa una paralización injustificada por parte del Juzgado, lo cierto es
que, una vez analizada la misma, no hemos podido detectar períodos
significativos de inactividad procesal relevantes.
Estamos de acuerdo en que la tramitación del procedimiento es más larga de lo
que sería conveniente en cualquier proceso penal, pero, no debemos olvidar que
la atenuante de dilaciones indebidas está contemplada para supuestos en que es
el órgano judicial el responsable de la dilatada tramitación, y lo cierto es que, un
somero análisis de las actuaciones permite apreciar que fueron diferentes los
factores que contribuyeron a esa dilación, todos ellos ajenos al órgano judicial;
por un lado, el elevado número de imputados, aunque luego se redujera el
número de acusados; por otro, el ingente número de testigos que fueron
declarando en las actuaciones, y por último, y de una manera especialmente
decisiva la gran cantidad de recursos que tuvieron que ser resueltos durante la
78
fase de instrucción, para poder continuar con la tramitación del procedimiento,
de modo que, aun cuando forma parte del legítimo derecho de las partes
recurrir las decisiones que les resulten perjudiciales, es evidente que no puede
después afirmarse de manera fundada, que ha habido un retraso injustificado.
Por todo ello, entendemos que no procede el reconocimiento de la atenuante
reclamada por la defensa.
DÉCIMO TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 del
Código Penal (vigente en la fecha de comisión de los hechos), el delito de
prevaricación se castiga con pena de inhabilitación especial para el empleo o
cargo público por tiempo de siete a diez años.
Pues bien, valorando que no concurren circunstancias de agravación,
estimamos adecuado imponer a los acusados, la pena mínima, esto es, 7 años de
inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Cuando se trata de pena principal, el art 42 exige especificar en la sentencia los
empleos o cargos sobre los que debe recaer la inhabilitación y establece
expresamente que esta pena alcanza no solo al empleo o cargo en el que se
cometió el delito, sino también a la incapacidad para obtener el mismo, "u otros
análogos", durante el tiempo de la condena.
El Ministerio Fiscal interesa que tal inhabilitación comprenda la condición de
funcionario público, sin embargo, una petición de tal índole resulta a nuestro
juicio absolutamente desproporcionada al hecho delictivo cometido, aparte de
especialmente gravosa, pues les privaría de la posibilidad de continuar
desarrollando los trabajos a los que han conseguido acceder cumpliendo
precisamente los requisitos legalmente previstos para ello.
79
Por todo ello, entendemos que la pena impuesta debe comprender
exclusivamente, los cargos de Alcalde y Concejal o cualquier otro de naturaleza
electiva y ámbito local que implique participación en el gobierno municipal, con
la incapacidad para obtener otros análogos en el ámbito autonómico o estatal
durante el tiempo de la condena.
DÉCIMO CUARTO.- Las costas han de imponerse a los responsables de todo
delito, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien, al haberse absuelto a dos de los
acusados del delito que se les imputaba, el resto de los acusados por delito,
deberán abonar las 4/6 partes de las costas procesales.
En todo caso, por lo que respecta al pago de las costas causadas a la acusación
popular, hemos de precisar que, tal y como se desprende de la STS 977/2012, de
30 de Octubre el criterio general, es el de su exclusión: “Pese a la indefinición
legal, la jurisprudencia sobre esta materia es muy clara: con algunas excepciones
singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación
popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar
(SSTS 224/1995, de 21 de Febrero, 649/1996, de 2 de Febrero, 2/1998, de 29 de Julio,
1237/1998, de 24 de octubre, 515/1999, de 29 de marzo, 703/2001, de 28 de abril,
1490/2001, de 24 de julio, 1811/2001, de 14 de mayo, 1798/2002, de 31 de Octubre,
149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005, de 17 de noviembre)".
En idéntico sentido se pronuncia la STS 1068/2010, de 2 de Diciembre cuando
sostiene que el ejercicio de la acción popular por el que califica como "ente no
imbricado en la dinámica delictiva", no puede dar origen a tal forma de
resarcimiento (costas procesales), cuando concurre una acusación pública
ejercitada por el Ministerio Fiscal. Se interpreta que, acceder a tal pedimento,
80
supondría una repercusión económica sobreañadida para el acusado
condenado. Y, por su parte, las SSTS 947/2009, de 2 de Octubre y 903/2009, de 7
de julio, cuando disponen que el acusado no tiene por qué soportar las
consecuencias económicas derivadas de la intervención de quienes, no siendo
perjudicados por el delito, se personan en la causa en defensa de un interés
público que se presume respaldado por el Ministerio Fiscal (en idéntico sentido,
la STS 717/2015, de 28 de Octubre y, la STS 41/2013, de 23 de Enero).
No obstante, se admiten algunas excepciones, a saber:
a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos
como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente (derechos de tercera
generación), vid STS 125/2016, de 22 de Febrero;
b) algunos casos en que podría hablarse de una acusación "cuasi-popular" por
cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a
asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del
acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid.
STS 1185/2008, de 2 diciembre);
c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de
forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la
concurrencia de esa acusación popular (STS 692/2008, de 4 de noviembre”.
En el presente supuesto, no nos no nos hallamos ante los conocidos como
derechos de tercera generación, ni podemos considerar que la actuación
procesal de la acusación popular, haya aportado elementos determinantes de
forma que pudiese llegar a considerarse que ha servido para suplir omisiones o
déficits de la acusación pública. Por todo ello, consideramos que deben ser
excluidas.
81
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L O
Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, D. FRANCISCO
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Dª ÁUREA ELENA SOTO VÁZQUEZ, D. XOSÉ
FERNANDO VARELA PARADA y D. XOSÉ CARBALLIDO PRESAS, como
autores penalmente responsables, de un delito de prevaricación administrativa
del artículo 404 C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para
empleo o cargo público, pena que comprenderá los cargos de Alcalde y
Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique
participación en el gobierno municipal, con la incapacidad para obtener otros
análogos en el ámbito autonómico o estatal durante el tiempo de la condena.
Los acusados deberán hacer frente al pago de las 4/6 partes de las costas
procesales, si bien, no comprenderán las de la acusación popular.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. IOLANDA PÉREZ DOCAMPO Y
D. XOSÉ SOMOZA MEDINA del delito de prevaricación que se les imputaba.
Se declaran las costas de oficio.
82
Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la
misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de
Ourense en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su
notificación.
Así por ésta, mí sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, constituidos en audiencia pública.
