Programa

Clave de la UEA: 1220014

Nombre de la UEA: Teoría General del

Derecho III

Grupo: HFD04

Profesor: Francisco Javier Dorantes Díaz

Datos de contacto: 5548991917 y el correo

es fjddaramis@hotmail.com

Bibliografia

BIBLIOGRAFÍA

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Teoría General del

Derecho III

Francisco Javier Dorantes Díaz

Esquema general de la

Argumentación Jurídica

Argumentación

Jurídica

¿Qué es?

Argumentos

Jurídicos

Generales

Argumentos

Jurídicos

Especiales

Teoría y Filosofía

del Derecho

Falacias

Interpretación

Jurídica

Formas de interpretación

e integración jurídicas

Teorías de

argumentación

Reglas de racionalidad

en aplicación jurídica

Ponderación

Pretensión de

corrección

Dogmática y cetética

Distinción previa y evidente

El carácter de hechos relevantes, es variable y

depende del tipo de caso. Por esa razón, ¿qué

argumentos deben emplearse en cada caso?

¿cómo valoro los hechos a los que me

enfrento? ¿qué argumentos son congruentes

entre sí para cada hecho en particular? ¿qué

teorías interpretativas o argumentativas son

compatibles? ¿cómo valoro o pondero ciertos

hechos? ¿qué reglas de racionalidad jurídica

debo aplicar? Y, no menos importante, ¿qué

desea o espera mi cliente?

I. Preliminares en la

argumentación jurídica

La argumentación jurídica y la metodología

jurídica, la teoría del derecho y la filosofía del

derecho.

La obligatoriedad de la argumentación

jurídica como materia indispensable en la

tarea cotidiana del abogado.

Formas de abordar la Argumentación

Jurídica

A) Análisis lógico del lenguaje jurídico

(Semiótica jurídica)

B) Lógica de las normas (Lógica deóntica)

C) La lógica de la argumentación jurídica

Razonamiento problemático y

sistemático

Punto de partida: el problema

Búsqueda de soluciones concretas

Uso de tópicos

Dialéctica de sus premisas

Revisión constante

Aplicación especial

Punto de partida: el

sistema

Búsqueda de

soluciones generales

Uso de herramientas

consideradas en el

sistema

Axiomático

Aplicación literal

La ciencia del derecho en la

argumentación jurídica

a) La dogmática jurídica

b) La cetética jurídica

c) El derecho como ciencia

La dogmática y la cetética jurídica

La Dogmática Jurídica.

Ejemplos: Derecho

Civil, Penal,

Administrativo,

Constitucional, Fiscal.

La Cetética Jurídica.

Ejemplos: Filosofía y

teoría del derecho;

sociología jurídica; ética

judicial; economía

jurídica; ciencia política;

axiología.

El derecho como ciencia

La teoría de Eduardo Nicol: unidad teórica,

unidad real y temporalidad.

La teoría tridimensional del derecho: el

hecho, la norma, el poder o el valor.

La teoría de Harold J. Berman

Abordar el problema jurídico

La entrevista

El objetivo de una entrevista es: adquirir la mayor

cantidad de información posible; y comenzar a

construir una relación con el cliente basada en la

confianza.

El ambiente del lugar en que se realiza la entrevista

debe ser adecuado, evitar barreras innecesarias,

contar con tiempo y con la preparación profesional

adecuada.

El abogado debe de evitar en la medida de lo posible

involucrarse emocionalmente en los asuntos. Lo que

debe de hacer es ser empático.

El desarrollo de la entrevista

La entrevista para conocer un problema se

divide en las siguientes etapas:

1.- La bienvenida o introducción.

2.- La adquisición de información mediante la

escucha y las preguntas.

3.- El resumen.

4.- El consejo.

5.- La despedida.

La Bienvenida

Se debe establecer una relación de confianza

con el cliente. Manejar adecuadamente

modales, iniciar con una conversación informal,

ofrecer algo de tomar y, en su caso, entregar

una tarjeta personal. (Aunque parezca un

consejo evidente, se debe estar

adecuadamente vestido. Somos abogados y

debemos parecerlo).

Adquisición de información

En esta etapa hay que contar con dos

habilidades: la de escuchar y la de hacer las

preguntas pertinentes. Lo que se pretende es

construir ¨la historia del caso¨.

En este caso es muy importante tomar notas

sobre lo que el cliente señale y entender sus

metas.

Es importante también dedicar el tiempo que

sea necesario para entender el problema.

¿Qué preguntar?

a) Discriminar lo que ocurrió y lo que el cliente dice que ocurrió.

b) Todos los detalles del caso.

c) Preguntar lo que sea necesario para prevenir los tres

desastres de los abogados: aceptar un cliente con el cual

existe conflicto de interés; olvidar una norma que limita los

derechos del cliente y no actuar en una emergencia.

d) Pedir toda la documentación que sea necesaria.

e) Conocer la historia.

f) Hacer preguntas que puedan revelar lo que dirá la otra parte.

g) Preguntar el estado de la negociación.

h) Entender los intereses de las partes.

i) Preguntar si otro abogado ya vio el asunto.

El resumen de los hechos

Este es un momento fundamental porque el

abogado coteja la información con el cliente y

tienen la oportunidad de confirmar, aclarar,

corregir o negar los hechos. El abogado debe

estar seguro de haber entendido el caso.

El consejo

En este caso el abogado debe:

a) Traducir los términos y conceptos legales a

un lenguaje entendible.

b) Aconsejar las distintas posibilidades de

solución del problema.

c) Incorporar en el análisis aspectos legales y

no legales del problema.

El abogado debe determinar:

a) Si los hechos se adecuan o no a la ley;

b) Los méritos y otros aspectos del caso;

c) Los elementos que tienen que ser demostrados;

d) Las opciones legales y las opciones no legales;

e) Los riesgos que envuelve el procedimiento;

f) Los costos;

g) Los detalles del servicio que le puede proporcionar;

h) Los mecanismos para establecer contacto futuro; lo

que sigue y un cronograma tentativo; y,

i) Lo que el cliente debe hacer de inmediato.

Honorarios y costos del proceso

Al finalizar el consejo el abogado debe

determinar al cliente los posibles costos del

proceso y la calidad y los servicios que presta

su bufete.

Una vez que se llega a un acuerdo sobre los

honorarios, estos deben ser confirmados al

cliente por escrito.

También se debe de informar el cliente sobre

otros posibles costos o pérdidas, como sería el

pago de costas.

Los tres malos consejos

a) Dar un consejo legalmente equivocado.

b) Dar un consejo que el cliente no logre

entender.

c) Dar un consejo que el cliente no quiera

recibir.

La despedida

a) Confirmar que el cliente tiene la intención de contratar los

servicios.

b) Confirmar que el cliente conoce los costos y riesgos

involucrados.

c) Confirmar que el cliente sabe como contactar al abogado.

d) Confirmar que el cliente sabe lo que le corresponde hacer y el

momento que debe actuar.

e) Explicar al cliente que recibirá un resumen de los aspectos

consultados o recomendados en los próximos días.

(Elaboración de un dictamen jurídico)

f) Checar que el cliente no tenga preguntas adicionales.

Lo deseable y lo posible

Debemos ser claros en que puede justificarse

adecuadamente y que no.

Definir los objetivos de lo que buscamos, dejando a

un lado nuestras pretensiones individuales.

Saber que no existen casos iguales, tratar de

entender las diferencias.

Comprender que la argumentación para cada caso

en particular requiere de una estrategia previa, pero

también de una corrección o complementación de la

misma durante el proceso. Por ejemplo: hechos

supervenientes.

II. Aspectos básicos de

argumentación jurídica

¿Qué es la argumentación jurídica?

Proceso racional para encontrar, seleccionar

y utilizar los mejores argumentos de

naturaleza jurídica para un caso

determinado.

¿Qué es un argumento y cuales son

sus elementos? Un argumento es un conjunto estructurado de

proposiciones que refleja una inferencia.

Inferencia es el proceso en que se relacionan

proposiciones afirmando una proposición con base

en otra u otras proposiciones.

Premisa. Es una proposición utilizada en un

argumento para dar soporte a alguna proposición.

Conclusión. Es la proposición a la que otras

proposiciones, las premisas, dan soporte al

argumento.

Defensibilidad de un caso

se define como el grado

de dificultad que el

mismo presenta.

Sus factores son:

I. Grado de persuasión

ante los jueces;

II. Grado de

enfrentamiento de las

valoraciones;

III. Su contenido legal.

Defensibilidad

Se deberá saber,

además:

I. A la conciencia de

valores en la sociedad;

II. Si la valoración de

hechos no presentará

problemas;

III. Si la situación entra, o

no, de manera plena en

el sentido jurídico de la

norma.

Argumentos generales en la

argumentación jurídica

1.-Caso fácil.

2.-Duda seria.

3.-Causa honesta.

4.- Mínima cuantía.

5.- Causa obscura.

Caso fácil

Se presenta cuando es un caso de explorado

derecho con ley y jurisprudencia clara y sin

complicación alguna. Evidentemente este

caso se torna difícil para la parte contraria.

También se presenta cuando el discurso

jurídico es ratificador.

Ejemplos: Cuando la ley protege al trabajador

despedido de manera injustificada o un título

de propiedad.

Duda seria

Se actualiza este supuesto cuando no se

cuenta con toda la información o se

cuestiona parte de la misma afectando la

discusión sustantiva. También se presenta

cuando hay un conflicto de naturaleza

axiológica. Ejemplos: Falta de indicios

legales para implicar a un presunto

responsable o colisión de derechos.

Causa honesta

Se presenta cuando, independientemente de lo

señalado por la norma, se involucran valores

socialmente aceptados. Estos casos se convierten

en difíciles para la parte contraria. Ejemplo: Caso

McDonald’s. Dos ingleses condenados por lanzar un

panfleto que acusaba a esta compañía de matar de

hambre al tercer mundo, destruir selvas y vender

comida perjudicial. (Se trata del caso más largo en la

historia judicial inglesa, 313 días de declaraciones,

ocho semanas de alegatos y seis meses de

deliberaciones).

Mínima cuantía

Este tipo de argumento suele actualizarse

cuando el proceso jurídico tiene un valor

mínimo por el poco valor económico del

asunto o por su simplicidad, que en

ocasiones no requiere de procesos jurídicos

complicados. Por ejemplo: una deuda de

cinco mil pesos. Este tipo de asuntos se

llevan a cabo en el campo de la negociación.

Causa obscura

Se presenta cuando el caso tiene elementos,

hechos o pruebas, difíciles de comprender o

valorar. En este caso se requiere un apoyo

fuerte de la ciencia o argumentos

clarificadores. Ejemplo: Caso Ayozinapa.

Los argumentos jurídicos

especiales Se trata de una denominación dada por Robert Alexy, para especificar cierto tipo de argumentos

usados en derecho, mismos que generalmente pueden expresarse de manera lógica. Según

Giovani Tarello y Francisco Dorantes son los siguientes:

1. El argumento a contrario;

2. El argumento analógico;

3. El argumento a fortiori;

4. El argumento de principios de derechos humanos;

5. El argumento de la integridad;

6. El argumento de la coherencia;

7. El argumento psicológico;

8. El argumento histórico;

9. El argumento apogógico;

10. El argumento teleológico;

11. El argumento económico;

12. El argumento de autoridad;

13. El argumento sistemático;

14. El argumento de naturaleza de la cosa;

15. El argumento de equidad; y,

16. El argumento de los principios generales del derecho.

1. El argumento a contrario

Es el argumento que, del hecho de que una

norma atribuya una determinada consecuencia

normativa a una determinada clase de sujetos o

circunstancias, concluye que se debe excluir

esta consecuencia normativa a aquellos sujetos

que no pertenezcan al tipo de sujetos o

circunstancias consideradas. Por ejemplo: Sólo

pueden ser ciudadanos mexicanos las

personas que sean mayores de 18 años y

tengan una manera honesta de vivir.

2. El argumento analógico.

Este argumento pretende que de la premisa

que atribuye una determinada consecuencia a

cierta clase de sujetos o circunstancias, se

puede pasar a una conclusión que atribuye la

misma consecuencia normativa a otra clase de

sujetos o circunstancias, que sean similares en

un sentido relevante. Por ejemplo: las obras de

valor artístico relevante y la obra civil relevante

en materia de patrimonio artístico y patrimonio

histórico.

3. El argumento a fortiori

Establece que si una clase de sujetos o circunstancias

está conectada con una consecuencia jurídica

determinada y otra clase de sujetos o circunstancias

merece con más razón esta consecuencia, entonces

esta consecuencia se aplica también. Cuando el

argumento se refiere a una prohibición se denomina a

minori ad maius; cuando se refiere a una facultad, a

maiori ad minus. Por ejemplo: Si esta permitido fumar

en el salón de clase, con mayor razón lo será en los

pasillos.

4. El argumento de principios de

derechos humanos

El control de convencionalidad. Sus pasos.

El principio pro persona.

Los principios de: a) universalidad; b)

interdependencia; c) indivisibilidad; y, d)

progresividad.

5. El argumento de la plenitud.

Se basa en el dogma según el cuál todo

sistema jurídico es, por definición,

completo: cualquier supuesto de hecho

tiene una determinada consecuencia

normativa. Ejemplo: Todo lo no prohibido

esta permitido.

6. El argumento de coherencia.

Este argumento presupone que no existen

normas antinómicas. De acuerdo con este

argumento, cuando el interpreté se encuentra

frente a dos disposiciones aparentemente

contradictorias, intenta reinterpretarlas de

manera que la contradicción no se produzca.

Ejemplo: Norma superior deroga a inferior.

7. El argumento psicológico.

También se denomina como de la voluntad del

legislador. Intenta disipar las dudas por el

recurso de la recuperación de la intención

originaria de la autoridad normativa.

8. El argumento histórico

Propone entender los términos jurídicos de un

determinado texto normativo de la manera en

que se han interpretado en la tradición jurídica

a la que pertenecen. Ejemplo: Las

competencias en materia de zonas y

monumentos arqueológicos.

9. El argumento apogógico.

Denominado también como de reducción al

absurdo. Según este argumento, las

autoridades normativas no dictan normas

absurdas. Se usa, generalmente, como

refuerzo de otros argumentos, precisando que

si se usara cierta interpretación, esta tendría

consecuencias absurdas.

10. El argumento teleológico.

Se aplica en el supuesto de ciertas dudas, se

debe seguir el sentido que facilite la obtención

de los propósitos que la ley persigue. Se le da

un uso retórico distinto al psicológico. Ejemplo:

Cuando se habla del espíritu de la ley.

11.El argumento económico.

Este argumento presupone que el legislador no

es redundante. Es decir, que si parece que dos

textos tienen el mismo significado, se debe

atribuir a uno de ellos un significado diferente.

12. El argumento de autoridad.

Este argumento se relaciona con la autoridad

invocada en un determinado argumento. Mal

usado coincide con la falacia ad verecundiam.

Con este argumento se busca el apoyo

doctrinal en determinados textos dudosos.

Debe usarse como un argumento

complementario y siguiendo las leyes de

racionalidad. Ejemplo: Citar a Raúl Brañes en

un caso ambiental, en concreto, problemas de

acceso a la justicia.

13. El argumento sistemático.

Se trata de un argumento usado en diversos

sentidos: a) buscando una interpretación

integral de normas diversas; b) dando un

significado a un texto normativo por su

ubicación en un lugar determinado; c)

justificando interpretaciones dogmáticas.

Ejemplo: La jurisprudencia relativa al mínimo

vital.

14. El argumento de la naturaleza

de la cosa.

Se trata de un argumento generalmente desprestigiado

por la teoría actual. No obstante, bien usado es

importante. Lo que busca es comprender el aspecto

sustancial de un asunto para seleccionar de manera

adecuada otros argumentos, así como para orientar la

solución más acorde a la naturaleza del problema. Se

trata de uno de los argumentos históricamente más

antiguos. Ejemplo: Los contratos de comodato y su

utilización de suplencia en los contratos de

arrendamiento.

15. El argumento de equidad.

Busca lo más justo para el caso concreto. Su

fuerza radica en tratar de darle flexibilidad a

reglas generales que nos puedan llevar a

soluciones injustas. Su uso es bastante

reducido en el derecho moderno. No obstante,

la nueva percepción de los derechos humanos

puede darle una nueva relevancia.

16. El argumento a partir de

principios jurídicos.

En la actualidad el uso de los principios

jurídicos se ha revitalizado, principalmente, por

las teorías de la argumentación jurídica. Tienen

un triple uso: como medio de interpretación,

como sistema integrador y como criterio

orientador de decisiones jurídicas. Ejemplo: El

uso de principios en materia de derechos del

consumo o en materia ambiental.

Las principales falacias jurídicas

Concepto de falacia. La falacia es un error de

razonamiento. En lógica, no designa

cualquier error o idea falsa, sino errores

típicos que surgen frecuentemente en el

discurso ordinario y que tornan inválidos los

argumentos en los cuales aparecen.

En el derecho, las principales falacias son: a)

ad ignorantiam; b) ad vericundiam; y, c) ad

hominem.

La falacia ad ignorantiam

Se presenta cuando se argumenta que una

proposición es verdadera sobre la base de

que no se ha probado su falsedad o, a la

inversa, de que es falsa porque no se ha

probado su verdad.

Ejemplo clásico es el caso de Galileo y la luna.

En derecho, en materia electoral, alegar

fraude sin demostrarlo.

La falacia ad vericundiam

También se conoce como apelación inapropiada a la

autoridad. Esta falacia ocurre cuando se hace una

apelación a personas que no tienen credenciales

legítimas de autoridad en la materia en discusión.

Por ejemplo, citar a Eduardo García Máynez en un

caso propio de la materia electoral. Obviamente, si

se tratará de una cuestión sustancial su argumento

puede ser correcto. El argumento de autoridad es

válido, siempre y cuando sea bien empleado.

Falacia ad hominem

Se traduce “contra el hombre”. Si dirige no contra la conclusión del

argumento, sino contra la persona que lo emite. Por ejemplo, el

testimonio de un inimputable permanente.

El argumento ad hominem puede ser abusivo o circunstancial. Es

abusivo, cuando califica a una persona de atea o comunista

para desacreditar la verdad de lo que dice. Aquí se puede caer

en la “culpabilidad por asociación”. El circunstancial, se basa en

la irrelevancia que existe entre las creencias que se defienden y

las circunstancias de sus defensores. Por ejemplo, desacreditar

a alguien por su empleo, nacionalidad u otras circunstancias.

Las circunstancias de un ponente no son punto a discutir

cuando se argumenta sustancialmente. Por ejemplo, Degrelle

miente porque es un nazi. Estos argumentos se consideran

como “envenedadores de la fuente”.

Naturaleza de las cosas

Libro 50, Título 17 del Digesto.

La posición de Gustav Radbruch

III. Las corrientes de la argumentación

actuales

La Escuela de Maguncia

La Nueva Retórica

La Escuela de Cambridge

La Escuela de Helsinki

La Escuela de Kiel

La Escuela de Maguncia

La tópica

Los topoi

Las clases de tópica

Un análisis tópico

La Nueva Retórica

Un método problemático

Razonamiento jurídico y lógica jurídica

La argumentación jurídica

La Escuela de Cambridge

Campos de argumentación

Probabilidad

Forma de argumentos

Lógica operativa y lógica idealizada

Orígenes de la teoría epistemológica

La Escuela de Helsinki

Casos rutinarios y casos difíciles

El dilema del decisor

La justificación de las decisiones

La práctica judicial

La Escuela de Kiel

Los antecedentes

El Discurso práctico como discurso ético

La tesis del caso especial

Las reglas de racionalidad de Alexy

La utilización de argumentos empíricos

Reglas minímas para interpretar

La argumentación dogmática

El uso de precedentes

Los argumentos jurídicos especiales

La pretensión de corrección

Utilización de argumentos empíricos

Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal.

La decisión jurídica debe seguirse al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.

Siempre que exista duda hay que aducir una regla que decida la cuestión.

Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sean ya discutibles.

Hay que articular el mayor número de pasos de desarrollo.

Reglas mínimas para interpretar

Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar entre los cánones de interpretación.

Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos.

La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar según reglas de ponderación.

Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse entre los cánones de interpretación.

La argumentación dogmática

Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda,

debe ser fundamentado mediante el empleo, al

menos, de un argumento práctico de tipo general.

Todo enunciado dogmático debe poder pasar una

comprobación sistemática, tanto en sentido estricto

como en sentido amplio.

Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser

usados.

El uso de precedentes

Cuando pueda citarse un precedente, en

favor o en contra de una decisión, debe

hacerse.

Quien quiera apartarse de un precedente

asume la carga de la argumentación.

Los argumentos jurídicos especiales

Las formas de argumentos jurídicos

especiales tienen que ser saturadas.

Ejemplos: Analogía; abducción;

argumentos:a simile; a contrario y a fortiori.

La pretensión de corrección

Dentro del marco de las normas jurídicas vigentes.

Respetando el sistema jurídico.

Atendiendo a los precedentes judiciales.

Enmarcando en la dogmática jurídica practicada

institucionalmente.

Fundada de manera racional.

No olvidar la institucionalización de la justicia.

IV. Metodología de la argumentación jurídica

aplicada a la solución y estudio de casos

prácticos

a. Análisis de problemas

b. Examen de normas

c. Revisión jurisprudencial

d. Utilización de principios generales del

derecho

a. Análisis de problemas

El problema es el centro del pensamiento jurídico

Seleccionar a información relevante y pertinente: “en

el caso y en el contexto del caso”

Analizar la prueba que ya existe

La prueba adicional a producir

La apreciación de la prueba

Lo mutable de los hechos y pruebas

b. Exámen de normas

“Deducción y aplicación” o “Determinación”(El caso de la equidad)

La Mens (intención) y la Ratio (Razón). Normas rígidas o flexibles.

“Hecho tipo” y “Hecho del caso”. Buscar su identidad.

Determinación del “sentido normativo” de la ley: a) Sentido literal; b) conexión de significado entre lo literal y la finalidad de la norma; c) la intención reguladora, los fines e ideas del legislador histórico; d) contradicciones de valoración; y e) Los principios que hay detrás de las normas.

c. Revisión Jurisprudencial

Jurisprudencia integradora y Jurisprudencia

interpretadora

Similitudes y diferencias con otros fallos

Holding o lo que el fallo concretamente decide.

Obiter dictum o que afirmaciones complementarias

señalan.

Necesidad de que la juriprundencia sea flexible, sin

afectar la seguridad jurídica.

d. Utilización de Principios Generales del

Derecho

Para integrar e interpretar.

Como herramienta analítica.

Como criterio orientador.