Queja Juez Motupe

ANTECEDENTES:

Sumilla: FORMULO QUEJA

CONTRA JUEZ.

SEOR JEFE DEL ORGANO DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA: OSCAR RAMIRO ALTAMIRANO QUISPE, identificado con DNI No. 33566172, Presidente del Gobierno Regional Amazonas, sealando domicilio legal y procesal en Jr. Ortiz Arrieta 1250 del Distrito y Provincia de Chachapoyas, Departamento de Amazonas, ante usted con el debido respecto, digo:

I.- PETITORIO:

Que, de conformidad con lo establecido en el artculo 58 de la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial, formulo QUEJA contra el siguiente Magistrado:

1. NOMBRE, CARGO Y DEPENDENCIA DEL JUEZ QUEJADO:

CARLOS GILBERTO VITERI TENA: Juez Suplente Penal Unipersonal - Mixto de Motupe de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

2. NMERO DEL EXPEDIENTE QUE MOTIVA LA QUEJA:

Expediente: 00198-2010-96-1715-JM-CI-01, Medida Cautelar de No Innovar en Proceso de Amparo.

3. DETERMINACIN DE LAS IRREGULARIDADES QUE SE CUESTIONA:

Los actos contrarios e irregulares a la correcta administracin de justicia cometido por el Magistrado Quejado, son:

3.1. Haber admitido una Medida Cautelar, careciendo de competencia, contraviniendo el Art. 51 del Cdigo Procesal Constitucional, modificado por el Art. 1 de la ley N 28946 y el Artculo 48 de la ley N 29277 Ley de la Carrera Judicial .

3.2. Haber admitido una Medida Cautelar, cuando exista una va procedimental especfica para la proteccin del derecho constitucional presuntamente amenazado, contraviniendo el Art. 5, inc. 2 de la Ley N 28237 Cdigo Procesal Constitucional.

3.3. Haber resuelto contrario al texto expreso de la Ley, incurriendo en responsabilidad prevista en el artculo 58 de la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial.

4. FUNDAMENTOS SOBRE LOS CUALES SE BASA LA CONDUCTA IRREGULAR DEL QUEJADO:

4.1. Con fecha 18 de marzo del 2010, el Gobierno Regional Amazonas, aprob las Bases del Proceso de Licitacin Pblica N 001-2010-G.R.A./CE, para la ejecucin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de las Instituciones Educativas Secundarias e Integrales de la Regin Amazonas, resultando ganador de la buena pro el CONSORCIO C&C, por el monto de su propuesta econmica ascendente a S/ 20247,523.83 nuevos soles, habiendo quedado consentida el 27 de mayo del 2010.

4.2. Con fecha 25 de junio del 2010, el Comit Especial declar desierto el Proceso de Seleccin precitado, por no haberse apersonado a suscribir el contrato el ganador de la buena pro, no existiendo postor que haya ocupado el segundo lugar, acto que fue impugnado por el CONSORCIO C&C, con fecha 09 de julio del 2010.4.3. El Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), con fecha 13 de agosto del 2010, declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el CONSORCIO C&C, y revocando la declaratoria de desierto, confirm el otorgamiento de la Buena Pro, disponiendo se proceda a la suscripcin del contrato.4.4. Que, con fecha 27 de agosto del 2010, el CONSORCIO C&C, mediante Carta CC-01-2010, present los requisitos exigidos por las bases y la Ley para la suscripcin del contrato, siendo uno de ello la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado presentado por cada uno de los consorciados individualmente; por lo que con fecha 31 de agosto del 2010, el Gobierno Regional Amazonas, suscribi el Contrato N 563-2010-GRAMAZONAS/GGR, derivado del proceso de Licitacin Pblica N 001-2010-GRA-CE con el Consorcio C&C.; sin embargo al registrar el Contrato en el SEACE nos damos con la sorpresa que ello resultaba imposible, por encontrarse inhabilitada una de las Empresas que la conforman, conforme posteriormente se pudo advertir de la Resolucin N 766-2010-TC-S3, emitida con fecha 26 de abril del 2010, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, acto administrativo que ha sido impugnado, siendo declarado infundado por el Tribunal de Contrataciones del Estado con Resolucin N 1047-2010-TC-S3, de fecha 28 de mayo del 2010, por lo que la inhabilitacin de 13 meses entr en vigencia a partir del 02 de junio del 2010.4.5. Que, amparados en lo dispuesto por el Art. 57 del D. Leg. N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y al advertir que la Empresas Consorciada IVOTEC INGENIEROS SRL, ha contravenido el Art. 9 y 10 de la Ley, con Resolucin Ejecutiva Regional N 458-2010-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/PR, de fecha 10 de setiembre del 2010, se procedi a declarar la nulidad del Contrato N 563-2010-GRAMAZONAS/GGR, por haber atentado contra el Principio de Presuncin de Veracidad, toda vez que al 27 de agosto del 2010, fecha en la que present la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, conoca que desde el 02 de junio del 2010, se encontraba en esa condicin, sorprendiendo a la Autoridad Administrativa; y por haberse omitido un requisito formal de contratacin con el Estado, no siendo ste convalidable por tratarse de un vicio trascendente. 4.6. INCOMPETENCIA DEL QUEJADO PARA CONOCER EL PROCESO DE AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR:

4.6.1. Con fecha 28 de setiembre del 2010, el Gobierno Regional Amazonas, recepcion el Oficio N 0198-96-1715-JM-CI-01, de fecha 27 de setiembre del 2010, con el que el Juez Penal Unipersonal Mixto de Motupe, Abogado Carlos Gilberto Viteri Tena, nos notifica la Resolucin N UNO, de fecha 27 de setiembre del 2010, admitiendo a trmite una Medida Cautelar de No Innovar, formulada por el Representante Legal del Consorcio C&C, Cubas Ruiz Jorge Napolen, ordenando la SUSPENSIN de todos los efectos de la Resolucin Ejecutiva Regional N 458-2010 GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/PR, de fecha 10 de setiembre del 2010, que declara la nulidad del contrato, ordenando la SUSPENSIN de todos los efectos legales de la Resolucin de Gerencia Regional N 424-2010-GRA/GGRAMAZONAS, que autoriza nueva convocatoria a proceso de seleccin, hasta las resultas del principal.4.6.2. El Artculo 51 de la Ley Procesal Constitucional, modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28946, publicada el 24 diciembre 2006, seala que Es competente para conocer del proceso de amparo() el Juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante ().

En el presente caso, la Resolucin Ejecutiva Regional N 458-2010-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/PR, de fecha 10 de setiembre del 2010, que declara la nulidad del Contrato N 563-2010-GRAMAZONAS/GGR, de fecha 31 de agosto del 2010, y la Resolucin de Gerencia General Regional N 424-2010-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/GGR, que autoriza la nueva convocatoria del proceso de seleccin, ha sido emitida por el Presidente del Gobierno Regional Amazonas, en la Ciudad de Chachapoyas, que es la Sede Central, por lo que ste sera el lugar en el que presuntamente se afect el derecho del demandante y no en Motupe, por lo que no resulta Juez competente el Quejado.

Y en segundo lugar, el presunto afectado, CONSORCIO C&C, tiene su domicilio principal en la Calle San Jos N 555 Chiclayo, conforme as aparece en el contrato declarado NULO y en su Contrato de Consorcio que obra en el Expediente de Contratacin, en el que se advierte que incluso las Empresas que conforman el Consorcio tienen su domicilio en la Ciudad de Lima, por lo que tampoco resulta competente el Juez de Motupe por el domicilio principal del presunto afectado; considerando adems 4.6.3. Por lo que el Juez Quejado a cometido falta grave al haber participado en un proceso a sabiendas que estaba impedido legalmente para hacerlo al no ser competente, conforme lo seala el Artculo 48 de la ley N 29277 Ley de la Carrera Judicial.4.7. EXISTENCIA DE UNA VA PROCEDIMENTAL PROPIA: 4.7.1. Que, el Artculo 5 de la Ley Procesal Constitucional. Seala que No proceden los procesos constitucionales cuando: ()2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.

4.7.2. En el presente caso, el Artculo 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado con D.S. N 184-2008-EF, seala que Son causales de nulidad de oficio del contrato las previstas en el artculo 56 de la Ley, para la cual la Entidad cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes el contratista que no est de acuerdo con esta decisin, podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje.4.7.3. En el presente caso, al existir causal de nulidad prevista en el Art. 56, Inc. b) del D. Leg. 1017 Ley de Contrataciones del Estado, se emiti un acto administrativo declarando la nulidad del contrato, el que fue notificado con Carta Notarial N 078-2010-GRAMAZONAS/PR, de fecha 10 de setiembre del 2010, luego del cual, la va correcta para cuestionarla es la VA ARBITRAL O DE CONCILIACIN, conforme tambin se ha pactado en la Clusula Dcimo Quinta del Contrato, concordante con los artculos 214 y 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; en consecuencia no resulta procedente que el CONSORCIO C&C haya cuestionado la nulidad del contrato en la va judicial mediante Proceso de Amparo, cuando debi recurrir a la va arbitral o conciliacin; por lo que le asiste responsabilidad funcional en este extremo.

4.8. EL QUEJADO HA RESUELTO CONTRARIO AL TEXTO EXPRESO DE LA LEY:4.8.1. Seores de la CODIGMA, lo ms preocupante y temerario, es que el Juez Quejado, al resolver la Medida Cautelar de No Innovar, sealando como uno de sus fundamentos que: la Resolucin Regional que se cuestiona ha efectuado una indebida y errnea interpretacin del segundo prrafo del artculo cincuenta y seis de la Ley de Contrataciones del Estado- Decreto Legislativo N 1017; pues ste ha previsto la nulidad de oficio del proceso de seleccin ms no la nulidad del contrato; toda vez que el CONTRATO segn el artculo mil trescientos cincuenta y uno del Cdigo Civil establece que El contrato es el acuerdo de do o ms partes para crear, regular , modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial ().

Sin embargo, si revisamos el segundo prrafo del Art. 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, seala claramente que Despus de celebrados los contratos, la Entidad podr declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: () b)Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de seleccin o para la suscripcin del contrato; () (El subrayado es nuestro); siendo falso lo argumentado por el Juez quejado de que solamente se puede declarar la nulidad de oficio del proceso de seleccin, ms no de los contratos, cuando la misma norma seala que es procedente anular un contrato, e incluso seala cual es el procedimiento para su notificacin y como debe ser cuestionada dicha decisin, es decir mediante conciliacin y/o arbitraje, ms no mediante el proceso de amparo.

4.8.2. Asimismo, el Juez Quejado, sustenta el contrato con la definicin sealada en el Cdigo Civil, cuando dicha norma no es aplicable para el caso de las Contrataciones del Estado, en el que segn lo dispuesto por el Art. 5 del D. Leg. N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, dicho Decreto Legislativo y su Reglamento, el D.S. N 184-2008-EF, prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, ya que no se trata de contratos suscritos entre particulares, que es regulado por el Cdigo Civil, sino que segn el ANEXO UNICO DE DEFINICIONES del Reglamento de la Ley de Contrataciones, un Contrato del Estado; Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica dentro de los alcances de la ley y el reglamento; es decir en este tipo de contratos el acuerdo esta regulado por la Ley y el Reglamento, ms no por la voluntad de las partes, como indebidamente sustenta el Juez Quejado; motivo por el que cuando se contraviene dichas normas el contrato es NULO.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Amparo mi queja en los artculos citados en mi petitorio y fundamentacin fctica de la presente, adems de los artculos pertinentes de la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial, que regulan el trmite de la Queja.

6. MEDIOS PROBATORIOS: 1-A.- Copia del Credencial otorgado por el Jurado Nacional de Elecciones.

1-B.- Copia de mi DNI.

1-C.- Copia del Oficio N 0198-2010-96-1715-JM-CI-01 y La Resolucin N 01, de fecha 27 de setiembre del 2010, respectivamente.

1-D.- Copia fedateada de Resolucin Ejecutiva Regional No. 458-2010-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/PR del 10-09-2010.

1-E.- Copia de la Resolucin de Gerencia General Regional N 424-2010-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/GGR.

1-F.- Copia del Contrato de Consorcio en el que se advierte el domicilio del demandante.

1-G.- Copia fedateada del Contrato No. 563-2010-GRAMAZONAS/GGR, de fecha 31 de agosto del 2010. POR TANTO: Solicito a Ud. Seor Jefe de la OCMA de, admita la presente y la de el trmite que el caso amerita.

Chachapoyas, 1 de octubre del 2010.Sumilla : Las consecuencias de los errores cometidos por la Entidad deben ser asumidas por la parte que cometi dicho acto.

Lima, 13 de agosto de 2010Visto en sesin de fecha 13 de agosto de 2010 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N 913.2010.TC, sobre el recurso de apelacin interpuesto por el CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.), contra el Acta de Reunin del Comit Especial de fecha 25 de junio de 2010, mediante la cual dicho rgano decidi revocar el acto de otorgamiento de la buena pro de la Licitacin Pblica N 01-2010/GRA/CE y declarar desierto el proceso de seleccin y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 09 de marzo de 2010, el GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS Sede Central, en lo sucesivo la Entidad, convoc la Licitacin Pblica N 01-2010/GRA/CE, para la ejecucin de la obra Ampliacin y mejoramiento de las instituciones educativas secundarias e integrales de la Regin Amazonas, por un valor referencial ascendente a S/. 20 247 523,83, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

El objeto de la convocatoria es seleccionar al contratista de la obra Ampliacin y mejoramiento de las instituciones educativas secundarias e integrales de la Regin Amazonas, que incluye un paquete de 12 instituciones educativas, a la que se le tendrn que efectuar mejoras y ampliaciones, en la forma y plazos que indican las Bases para cada una de ellas.

2. Del 29 de abril de 2010 al 6 de mayo de 2010, se prestaron las observaciones a las Bases, entre ellas se encuentra la efectuada por el Arquitecto Jorge Cubas Ruz, que es la siguiente:

OBSERVACION 1) Los plazos fijados para las diferentes obras a ejecutarse en la Licitacin Pblica, son variables, pues van desde 300 das hasta 90 das y toda vez que el plazo total de obra es de 300 das, Y que los plazos de los 12 colegios son independientes por corresponder a metas y obras diferentes; consideramos que es necesario que las fianzas para contratos y adelanto, deben ser independientes por obra y en funcin a los plazos estipulados en las bases; por lo que se pregunta es factible que se presenten fianzas para firma de contrato y adelanto por cada obra y de acuerdo a los plazos individuales de cada obra?

El Comit Especial respondi:

Afirmativo, la administracin y control de las obras sern independientes, incluso terminada cada institucin educativa podr ser decepcionada. (SIC)

3. El 27 de mayo de 2010, se realiz el acto pblico de otorgamiento de la buena pro, en la misma fecha el Comit Especial public en el SEACE el resultado del proceso de seleccin, en el que result ganador de la buena pro el CONSORCIO C&C (CUBAS RUZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.), el otorgamiento de la buena pro fue consentido en el mismo acto al haber sido dicho consorcio el nico postor que particip en el proceso de seleccin.

4. El 31 de mayo de 2010, la Entidad notific la Carta N 159-2010.GRAMAZONAS/ORAD al ganador de la buena pro, citndolo para la firma del contrato.

5. El 7 de junio de 2010, el ganador de la buena pro comunic su intencin de apersonarse el 14 de junio de 2010 a suscribir el contrato, fecha lmite para cumplir con dicho objetivo. Asimismo, indicaron acogerse a la respuesta de la observacin 1) efectuada por el Arquitecto Jorge Cubas Ruz, miembro del Consorcio adjudicatario.

6. El 10 de junio de 2010, la Entidad notific al Consorcio adjudicatario la Carta N 159-2010.GRAMAZONAS/GGR, indicando que el proceso de seleccin era uno solo, habindose convocado la ejecucin de las obras en paquete y por relacin de tems, por lo que no era posible presentar cartas fianza por cada obra independiente.

7. El 14 de junio de 2010, el Postor se aperson a firmar el contrato, sin que se haya logrado este cometido.

8. El 25 de junio de 2010, se public en el SEACE la declaracin de desierto del proceso de seleccin.

9. El 09 de julio de 2010, el CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.), en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacin contra el Acta de Reunin del Comit Especial de fecha 25 de junio de 2010, mediante la cual dicho rgano decidi revocar el acto de otorgamiento de la buena pro de la Licitacin Pblica N 01-2010/GRA/CE y declar desierto el proceso de seleccin, solicitando se declare nulo dicho acto y se convoque a su representada a la firma del contrato, bajo los siguientes argumentos:

a) En las Bases Integradas del proceso de seleccin, se efectu la observacin de fecha 07 de mayo de 2010, solicitando se precise si sera factible que se presenten fianzas para firma de contrato y adelanto por cada obra y de acuerdo a los plazos individuales de cada una de ellas; a lo cual, la Entidad respondi en forma afirmativa, sealando que la administracin y control de las obras sern independientes, incluso terminada cada institucin educativa podr ser objeto de recepcin.b) Afirma que por esta razn las Bases Integradas permitan que se pueda prestar cartas fianzas individuales conforme al avance del calendario de entrega de obras que se deba presentar conforme a lo establecido en el tem 2.13.1 de las mismas.

c) Mediante Carta N 188-2010-G.R.A./GGR de fecha 10 de junio de 2010, la Entidad seal que el proceso no se llev a cabo por tems, sino como un solo proceso, o tem paquete, por lo que no se puede suscribir contratos independientes, correspondiendo firmar un solo contrato con la presencia de una sola Carta Fianza.

d) As, la opinin de la Entidad cambi radicalmente de lo establecido en las Bases Integradas, pues la observacin seal expresamente que se podan presentar cartas fianzas individuales por cada una de las obras, lo cual vulnera el artculo 59 del Reglamento.

e) Cumpli con presentarse el da 14 de junio de 2010, fecha sealada para la firma del contrato, habiendo obtenido la Carta Fianza por el 10% del monto del contrato; es decir, por la suma de S/ 2 024 752.38 (Dos millones veinticuatro mil setecientos cincuenta y dos y 38/100 Nuevos Soles) como consta en la Carta s/n de fecha 13 de junio de 2010 que contiene el sello de recepcin de la Entidad; a pesar de ello no fueron citados a la firma de contrato, y con fecha 30 de junio de 2010 se registr en el SEACE el Acta de Reunin del Comit Especial donde se declar desierto el proceso.

10. Mediante decreto de fecha 14 de julio de 2010 se admiti a trmite el recurso de apelacin, y se corri traslado a la Entidad a fin de que remita los antecedentes administrativos.

11. Mediante Oficio N 242-2010-GRAMAZONAS/GGR presentado a mesa de partes del Tribunal con fecha 26 de julio de 2010, la Entidad remiti los antecedentes administrativos, solicitando al Tribunal la celeridad en la resolucin de la controversia por tratarse de la ejecucin de un proyecto financiado en el marco del Decreto de Urgencia N 040-2009.

Asimismo, remiti el Resumen Ejecutivo del Proceso de Seleccin, en el cual concluy que conforme lo dispuesto en el artculo 158 del Reglamento, la Carta Fianza a presentar a la firma del contrato debe ser por el 10% del monto del contrato total. Asimismo, admiti que las Bases fueron integradas con la absolucin de consultas y observaciones en la que se acogi la observacin del impugnante, en el sentido que era factible que se presenten cartas fianzas para la firma del contrato y adelanto por cada obra y de acuerdo a los plazos individuales de cada obra; no obstante, seala que ello no afecta la competencia del Tribunal de declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las Bases

12. Mediante decreto de fecha 02 de agosto de 2010, se remiti el expediente a la segunda sala del Tribunal para que emita la resolucin correspondiente.

13. Con fecha 06 de agosto de 2010, se dej sin efecto la audiencia pblica de la causa toda vez que el Impugnante se desisti de tal derecho y por la solicitud de la Entidad de celeridad en la resolucin de la presente controversia, declarndose en tal fecha el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIN:

1. Es materia del presente anlisis el recurso de apelacin planteado por el CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.), contra el Acta de Reunin del Comit Especial de fecha 25 de junio de 2010, mediante la cual dicho rgano decidi revocar el acto de otorgamiento de la buena pro de la Licitacin Pblica N 01-2010/GRA/CE y declarar desierto el proceso de seleccin.2. Al respecto, de los antecedentes reseados fluye que el asunto controvertido consiste en determinar si la declaratoria de desierto del proceso de seleccin y la consecuente revocatoria de la buena pro al Impugnante se efectu de acuerdo a lo establecido en las Bases, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo La Ley, y su Reglamento, en adelante El Reglamento.

3. A efectos de resolver el punto controvertido, debe tenerse presente como marco referencial que las Bases constituyen las reglas del proceso de seleccin y es en funcin a ellas que se debe efectuar la calificacin y evaluacin de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artculo 26 de La Ley. Asimismo, el artculo 59 del Reglamento dispone que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarn integradas como reglas definitivas.

4. De acuerdo con los mandatos legales referidos, tanto La Entidad como los postores estn obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Aquella, por su parte, tiene la obligacin de calificar las propuestas conforme a las especificaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin detallados en las Bases, cindose estrictamente a lo indicado en ellas.

5. Por otro lado, el artculo 61 del Reglamento establece que para que una propuesta sea admitida deber incluir, cumplir, y en su caso, acreditar la documentacin de presentacin obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos tcnicos mnimos que constituyen las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en ellas y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratacin. Asimismo, el artculo 70 del mismo cuerpo legal prescribe que, el Comit Especial verificar que las ofertas cumplan con los requisitos de admisin de propuestas establecidos a efecto de la admisin de las propuestas tcnicas.

6. En el caso que nos ocupa, vemos que no existe controversia alguna respecto a la fase de evaluacin de las propuestas tcnica ni econmica del postor Impugnante, sino de un acto posterior como es la declaratoria de desierto del proceso de seleccin y la consecuente revocacin de la buena pro ya otorgada.

7. Ahora bien, de la revisin de la ficha de la convocatoria en el SEACE, especficamente la observacin realizada por el postor Impugnante se tiene lo siguiente:

POSTOR: ARQ: JORGE CUBAS RUIZOBSERVACION 1) Los plazos fijados para las diferentes obras a ejecutarse en la Licitacin Pblica, son variables, pues van desde 300 das hasta 90 das y toda vez que el plazo total de obra es de 300 das, Y que los plazos de los 12 colegios son independientes por corresponder a metas y obras diferentes; consideramos que es necesario que las fianzas para contratos y adelanto, deben ser independientes por obra y en funcin a los plazos estipulados en las bases; por lo que se pregunta es factible que se presenten fianzas para firma de contrato y adelanto por cada obra y de acuerdo a los plazos individuales de cada obra?

RESPUESTA A LA OBSERVACION N 01

Afirmativo, la administracin y control de las obras sern independientes, incluso terminada cada institucin educativa podr ser decepcionada. (SIC)8. De lo manifestado por el Comit Especial, resulta claro que la Entidad efectivamente acept la observacin presentada por la Impugnante, respondiendo afirmativamente la observacin y permitiendo en las Bases Integradas la posibilidad de presentar garantas para cada una de las obras integrantes del paquete; a mayor abundamiento0 en este extremo, es menester indicar que la propia Entidad ha reconocido la comisin de este vicio en el Resumen Ejecutivo del Proceso de Seleccin, remitido a este Colegiado en forma adjunta a los antecedentes administrativos.

9. En este estado del anlisis de los hechos, es obvio que la Entidad indujo a error al postor Impugnante en relacin a las Cartas Fianzas a ser presentadas al momento de la firma del contrato como Garanta de Fiel Cumplimiento y a la Carta Fianza respectiva para acceder a la Garanta por Adelantos, toda vez que, dicha disposicin en las Bases Integradas contraviene lo dispuesto por el artculo 158 del Reglamento, el cual seala que la Garanta de Fiel Cumplimiento deber ser por un monto igual al 10% del monto total del contrato; siendo que, en el presente caso, el contrato inclua la totalidad de obras las mismas que pertenecan a un mismo tem paquete, motivo por el cual son indivisibles entre s, por lo que era necesaria la presentacin de una Carta Fianza al momento de la suscripcin del contrato por el 10% del monto de la totalidad de las obras.

10. En ese sentido, se ha determinado que existi un vicio en las Bases Integradas ocasionado por la Entidad; asimismo, resulta igual de claro que dicho vicio fue de su exclusiva responsabilidad de la Entidad que a travs de su Comit Especial indujo a error al postor Impugnante al momento de la presentacin de la Garanta de Fiel Cumplimiento para la firma del contrato.

11. Sobre el particular, pese al incorrecto proceder del Comit Especial contraviniendo la normativa de contrataciones estatales, es evidente que el Impugnante fue el nico postor que postul al proceso de seleccin, motivo por el cual no existe cuestionamiento alguno respecto de la evaluacin de su propuesta tcnica ni econmica.

12. Por su parte, el numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, prescribe que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora. El numeral 14.2 del referido artculo seala que es un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes; as como aquel cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado, o cuando se concluye indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

13. Bajo este contexto, se ha determinado que para el caso materia de anlisis, el vicio incurrido por la Entidad no cambia el sentido de la decisin final, toda vez que de no haber existido no se hubiera variado la adjudicacin de la buena pro al postor Impugnante, de igual modo no afecta los derechos de los administrados al haber sido el nico postor participante, tampoco el debido proceso ni menos an el inters pblico, mxime si consideramos la necesidad imperante de la celeridad en la ejecucin de la presente obra y que el postor no puede ser perjudicado cuando demostr diligencia y sometimiento a las Bases, por lo que, resulta factible la conservacin del acto en atencin a los alcances esbozados.

14. En este sentido, para el presente caso resulta pertinente aplicar la figura de la conservacin del acto administrativo, subsanando en esta instancia el vicio incurrido por la Entidad respecto al monto de la Carta Fianza a presentar a la firma del contrato y la de adelantos; as las cosas, en aplicacin de esta figura legal y en concordancia con los principios de eficiencia y celeridad que rigen la contratacin pblica este Colegiado dispone que la Entidad cite nuevamente al postor Impugnante para la firma del contrato dentro del plazo de dos das de registrada la presente Resolucin en el SEACE, respetando los plazos legales previstos en la normativa de contratacin pblica; asimismo, el Impugnante deber tener en cuenta que la Garanta de Fiel Cumplimiento a presentar a la firma del contrato deber ser por el 10% del monto total del contrato.

15. En consecuencia, la decisin adoptada al amparo de las normas del procedimiento administrativo general guarda concordancia con los principios que inspiran la contratacin estatal, tales como el principio de Imparcialidad, Eficiencia y Economa, regulados en el artculo 3 de la Ley.

16. Sin perjuicio de lo expuesto, es importante sealar que la nulidad en sede administrativa debe ser declarada ante la verificacin de vicios realmente graves y no como en este caso, intrascendentes, a fin que en virtud a un anlisis costo beneficio y atendiendo al ejercicio eficaz de la gestin se evite la declaracin de nulidades formales, sobre todo cuando el resultado final de no haber existido el vicio que origin la controversia hubiera sido inexorablemente el mismo, lo contrario sera perjudicar a la parte que obr diligentemente y que no ocasion el error.

17. Cabe destacar que las Entidades estn obligadas a tener una conducta diligente y respetuosa de las normas que rigen la contratacin pblica en aras de que sus adquisiciones y contrataciones sean expeditivas y eficientes, por lo que deben adoptar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo de las contrataciones pblicas, con el fin de evitar circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente el proceso de seleccin, el derecho de los postores y produzcan el incremento de los costos de transaccin de la contratacin pblica, hacindola ms onerosa, lenta e ineficiente.18. En este orden de ideas, el Tribunal es consciente de los esfuerzos y costos en los que incurre el Estado para cumplir fines de importancia sustancial y primordial, como es el mejoramiento de la infraestructura educativa de los sectores de la poblacin menos favorecidos de la sociedad, en este caso de los nios en edad escolar de la Regin Amazonas, objetivo del presente proceso de seleccin y la norma especial bajo la cual se convoc, as en atencin a la urgente necesidad social, los principios que rigen la contratacin pblica y el sentido de justicia, se ha determinado que la Entidad debe citar nuevamente al postor para que presente las garantas por la totalidad del tem paquete, dejando en claro que la evaluacin de la propuesta tcnica y econmica es de entera y exclusiva responsabilidad de la Entidad, a travs de su Comit Especial, debido a que la materia controvertida se circunscribe estrictamente a los asuntos analizados en los prrafos precedentes.19. Finalmente, en virtud del anlisis efectuado, y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 119 del Reglamento, el recurso de apelacin debe ser declarado fundado y debe confirmarse el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.).

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervencin de los Seores Vocales la Dra. Mnica Yadira Yaya Luyo y la Dra. Dammar Salazar Daz, atendiendo a la conformacin de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1) Declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto por el postor CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.).

2) Revocar la Declaratoria de Desierto de la Licitacin Pblica N 01-2010/GRA/CE, para la ejecucin de la obra Ampliacin y mejoramiento de las instituciones educativas secundarias e integrales de la Regin Amazonas.

3) CONFIRMAR el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.), por los fundamentos expresados en el anlisis de la presente Resolucin.

4) Disponer que dentro de los dos das de emitida la presente, el Gobierno Regional de Amazonas Sede Central, otorgue nuevo plazo y cite al postor CONSORCIO C&C (CUBAS RUIZ JORGE NAPOLEN - SEWYZ S.R.L W. CARTY S.R.L. C&C CONSULTORES EJECUTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., CONSTRUCCIONES CIVILES Y PORTUARIAS S.A. e IVOTEC INGENIEROS S.R.L.) a suscribir el contrato.

5) Poner en conocimiento de la rgano de Control Institucional de La Entidad y a la Contralora General de la Repblica la presente resolucin administrativa a efecto de establecer, de ser el caso, la responsabilidad de los funcionarios involucrados de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

6) Devolver la garanta presentada por la interposicin del presente recurso de apelacin.

7) Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines que considere pertinentes.

8) Dar por agotada la va administrativa.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss.

Salazar Romero

Yaya Luyo.

Salazar Daz.Resolucin N 1548-2010-TC-S2

Sumilla: Es pasible de sancin el postor que presenta documentos inexactos a la Entidad entendindose por tales aquellos que contengan declaraciones o manifestaciones que no sean concordantes con la realidad, produciendo una alteracin de ella, con infraccin de los principios de moralidad y presuncin de veracidad que las amparan.

Lima, 13 de Agosto de 2010Visto, en sesin de fecha 13 de agosto de 2010 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N 1241/2009.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra INMEELSUR E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentacin falsa o inexacta en la Adjudicacin de Menor Cuanta 655-2007-CEPA/GR.MOQ Segunda Convocatoria; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES:

1. El 03 de diciembre de 2007 el Gobierno Regional de Moquegua, convoc la Adjudicacin de Menor Cuanta 655-2007-CEPA/GR.MOQ Segunda Convocatoria, para la Adquisicin de Planchas MDF para la Obra: Mejoramiento y Ampliacin de Servicios del Centro de Salud San Antonio, con un valor referencial ascendente a S/. 15,000.00. 2. Con fecha 05 de diciembre de 2007 tuvo lugar el acto de presentacin y otorgamiento de la buena pro, en el cual fue adjudicada la empresa INMEELSUR E.I.R.L., en adelante el Postor.3. Por escrito presentado el 28 de diciembre de 2007, la empresa TABLESUR S.R.LTDA. interpuso recurso de apelacin contra el acto de otorgamiento de la buena pro, sealando, entre otras cosas, que el Postor haba presentado documentacin falsa o inexacta.

4. Con fecha 08 de febrero de 2008, el impugnante present su desistimiento del recurso, por lo que mediante Resolucin N 538-2008-TC-S2 de fecha 20 de febrero de 2008 lo tuvo por desistido, disponiendo, adems que, la Entidad deba disponer la fiscalizacin posterior de la documentacin presentada por el Postor.

5. Por escrito presentado el 17 de julio de 2008, la Entidad remiti la fiscalizacin efectuada.

6. Mediante Acuerdo N 404-2008-TC-S2 de fecha 13 de octubre de 2008, el Tribunal acord abrir expediente administrativo sancionador contra el postor por haber presentado documentacin falsa o inexacta.

7. Por decreto de fecha 10 de abril de 2009, el Tribunal dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra del Postor por su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentacin falsa o inexacta ante la Entidad, consistente en la Factura N 001-000170, infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N084-2004-PCM, y lo emplaz para que dentro del plazo de diez (10) das formulase sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentacin obrante en autos.

8. Por decreto de fecha 04 de noviembre de 2009, debidamente notificado el 26 de marzo de 2010, la Secretara del Tribunal dispuso sobrecartar la cdula que comunicaba el decreto que dio inicio al procedimiento administrativo sancionador, toda vez que en el domicilio sealado no se conoca al destinatario.

9. Por escrito presentado el 05 de abril de 2010, el Postor remiti sus descargos, sealando que en la fecha del proceso de seleccin se haba contratado a la Srta. Lidia Aro Aro, quien fue la encargada de la elaboracin de las propuestas tcnicas de la empresa, siendo que sta modific el contenido del documento cuestionado, lo que no se pudo percatar sino hasta el momento de la interposicin del recurso de apelacin.

Ahora bien, si hay responsabilidad en la veracidad en la documentacin presentada, debe atenuarse sta en tanto que no se tienen antecedentes.

10. Mediante decreto de fecha 13 de abril de 2010, se tuvo por apersonado al Postor y se remiti el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que emita su respectivo pronunciamiento.

11. Con fecha 10 de agosto de 2010, el Tribunal requiri informacin adicional a la Entidad.

12. Con fecha 11 de agosto de 2010, la Entidad remiti la informacin requerida.

FUNDAMENTACIN:

1. En el caso de autos, el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor ha sido decretado como consecuencia de su supuesta responsabilidad en la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma aplicable al presente caso.

2. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Postor respecto de la presentacin de documentacin falsa y/o informacin inexacta consistente en la Factura N 001-000170.3. Al respecto, la infraccin imputada al Postor corresponde a la sealada en el numeral 9) del artculo 294 del Reglamento, la cual se configura con la presentacin de documentos falsos y/o inexactos ante la Entidad o el CONSUCODE (hoy OSCE), es decir con la sola afectacin del Principio de Presuncin de Veracidad consagrado en el acpite 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administracin Pblica presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

4. Por otro lado, el literal c) del artculo 76 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e informacin que presentan para efectos de un proceso de seleccin determinado.

5. Asimismo, el artculo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presuncin es juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribucin de la Administracin Pblica verificar la documentacin presentada cuando existen indicios suficientes de que la informacin consignada no se ajusta a los hechos.6. Ahora bien, para la configuracin del supuesto de presentacin de documentacin falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el rgano o agente emisor o que, siendo vlidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infraccin referida a informacin inexacta se configura ante la presentacin de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presuncin de Veracidad.

7. En el caso materia de anlisis, la imputacin efectuada contra el Postor est referida a que, ste haba presentado el 05 de diciembre de 2007, como parte de su propuesta tcnica, la Factura N 001-000170 de fecha 24 de agosto de 2007, la cual fue emitida a favor del Gobierno Regional Moquegua, por un monto de S/. 24,700.00.

8. Con relacin a ello, este Colegiado solicit informacin adicional a la Entidad, siendo que remiti el Informe N 021-2008-JAN/GR.MOQ de la Direccin de Finanzas de la Regin Moquegua, en el cual seala lo siguiente:

() se ha hecho la bsqueda respectiva en el SIAF, especficamente en consulta de proveedores de la factura N 001-000170 de fecha 24 de agosto de 2007 por el monto de S/. 24,700.00 de la Empresa Ingeniera Mecnica Elctrica del Sur E.I.R.L., no encontrndose registro alguno de tal facturacin, por lo tanto informo a usted la inexistencia de dicho comprobante de pago en el sistema. Asimismo se han hecho las averiguaciones en el rea de Adquisiciones y de Logstica no encontrndose registro de tal facturacin.

9. En atencin a ello, se puede advertir que, la Factura N 001-000170 de fecha 24 de agosto de 2007 contiene informacin inexacta, por cuanto, conforme a lo sealado por la Entidad, dicho comprobante de pago no le ha sido emitido, por lo que no aparece en el SIAF; en consecuencia, existe un innegable vnculo entre el Postor y la conducta prevista en la norma como infraccin, concluyndose que la infraccin se ha cometido y que su autor ha sido el Postor.

10. Por su parte, el postor en sus descargos ha sealado que a la fecha del proceso de seleccin se haba contratado a la Srta. Lidia Aro Aro, quien fue la encargada de la elaboracin de las propuestas tcnicas de la empresa, siendo que sta modific el contenido del documento cuestionado, lo cual no se pudo percatar sino hasta el momento de la interposicin del recurso de apelacin.

11. Al respecto, debe precisarse que todo participante en el proceso de seleccin es responsable de la veracidad de los documentos presentados ante la Entidad, hayan sido tramitados por l mismo o por un tercero en su nombre (el subrayado es nuestro), no slo debido al vnculo laboral y/o contractual que pudiera haber entre ambas partes sino, ms an, debido a que el beneficio por la falsificacin incurrida recae directamente sobre la empresa postora.Bajo esa lnea de pensamiento, una persona jurdica responder por los daos causados por un trabajador o dependiente suyo si media entre ellos una relacin que legitima al primero para controlar los actos del segundo y si el dao se ha causado en el curso y desarrollo de la actividad encomendada (el subrayado es nuestro).

12. As, segn ha sido establecido por este Tribunal en anteriores causas, resulta de aplicacin a situaciones como la descrita el artculo 1981 del Cdigo Civil, mediante el cual se reputa responsable del hecho a aqul que tiene bajo sus rdenes al agente directo de la comisin del dao. Esta figura, conocida a nivel doctrinario como responsabilidad vicaria se extiende de modo supletorio al derecho administrativo, en funcin de la vigencia del Artculo IX del Ttulo Preliminar del propio Cdigo sustantivo.

13. Por lo expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso se ha configurado la infraccin tipificada en el inciso 9) del artculo 294 del Reglamento y, consecuentemente, que existe mrito suficiente para imponer la correspondiente sancin administrativa.

14. Asimismo, se debe considerar que la infraccin establecida en el numeral 9) del artculo 294 del Reglamento es sancionada con inhabilitacin para contratar con el estado por un perodo no menor de tres (3) meses mi mayor de un (1) ao.

15. En tal sentido, y a efectos de graduar la sancin a imponerse, este Colegiado tiene en consideracin los criterios consignados en el artculo 302 del Reglamento, debiendo tenerse en cuenta, la naturaleza de la infraccin, las condiciones del infractor y la conducta procesal del mismo.

16. Con relacin a la naturaleza de la infraccin, sta reviste de gravedad dado que con dicha conducta se vulnera no slo uno de los principios que rige la contratacin pblica (Principio de Moralidad), sino tambin el Principio de Presuncin de Veracidad que rige toda relacin administrativa.

17. Al respecto, debe tenerse en consideracin que, por su naturaleza, la infraccin cometida reviste una considerable gravedad, debido a que vulnera el Principio de Moralidad que debe regir todos los actos vinculados a las contrataciones pblicas. Por lo dems, dicho principio, junto a la fe pblica, constituyen bienes jurdicos merecedores de proteccin especial, pues constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administracin Pblica y los administrados.

18. Por otro lado, las condiciones del infractor y la conducta procesal del mismo se debe tener en cuenta que el Postor denunciado carece de antecedentes en la comisin de infracciones administrativas y que ha formulado descargos.

19. Finalmente, es pertinente indicar que la falsificacin o inexactitud de documentos constituye un ilcito penal, previsto y sancionado en el artculo 427 del Cdigo Penal, el cual tutela como bien jurdico la fe pblica y la funcionalidad del documento en el trfico jurdico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento Ministerio Pblico los hechos expuestos para que proceda conforme a ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martn Zumaeta Giudichi y la intervencin de los Vocales Doctores Patricia Seminario Zavala y Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la conformacin de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer a la empresa INMEELSUR E.I.R.L. sancin administrativa de inhabilitacin temporal por el periodo de nueve (09) meses en sus derechos de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, por la comisin de las infracciones tipificadas en el numeral 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, la cual entrar en vigencia a partir del sexto de da de notificada la presente Resolucin.

2. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Subdireccin del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.3. Poner en conocimiento del Ministerio Pblico la presente resolucin, de acuerdo a los fundamentos expuestos.Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE0000000000000000000

Resolucin N 1550-2010-TC-S2

Sumilla : Los procesos de seleccin de naturaleza privada no se encuentran regidos por la Ley ni el Reglamento.

Lima, 12 de agosto de 2010Visto en sesin de fecha 12 de agosto de 2010 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N 2104.2008.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO CAPRICORNIO (ICONSA S.A. J y J CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.), por haber presentado documentacin falsa en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 26 de julio de 2007, con el apoyo financiero del FONDO TALO PERUANO, la MUNICPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO, en adelante la Entidad, convoc el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC, para la ejecucin de la obra Pequeo Sistema Elctrico Rural Virgen del Carmen.

2. El 22 de agosto de 2007, se llev a cabo la presentacin de propuestas, entre otros, particip el CONSORCIO CAPRICORNIO (ICONSA S.A. J y J CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.), en adelante el CONSORCIO CAPRICORNIO.

3. El 24 de agosto de 2007, se llev a cabo el acto de seleccin de la mejor propuesta, en la que otorg la buena pro al CONSORCIO PER, quedando descalificado el CONSORCIO CAPRICORNIO (ICONSA S.A. J y J CONTRATISTAS GENREALES S.A.C.)

4. El 31 de agosto de 2007, el CONSORCIO CAPRICORNIO present recurso de apelacin ante el FONDO TALO PERUANO, solicitando se admita su propuesta.

5. Mediante Carta N 1439-2007-FIP del 12 de septiembre de 2007, el FONDO TALO PERUANO declar fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por el CONSORCIO CAPRICORNIO, admitiendo su propuesta, por lo que retrotrajo el proceso hasta la etapa de evaluacin de propuestas tcnicas.

6. El 21 de septiembre de 2007, se llev a cabo el nuevo acto de seleccin de la mejor propuesta, resultando ganador el CONSORCIO CAPRICORNIO.

7. El 27 de septiembre de 2007, el CONSORCIO PER present ante el Comit Especial, recurso de reconsideracin, respecto de los resultados conforme al acta de seleccin de la mejor propuesta.

8. El 26 de octubre de 2007, el Comit Especial declar infundado el recurso de reconsideracin interpuesto por el CONSORCIO PER.

9. El 5 de noviembre de 2007, el CONSORCIO PER interpuso recurso de apelacin ante el FONDO TALO PERUANO, solicitando la descalificacin del CONSORCIO CAPRICORNIO por haber presentado documentacin falsa para acreditar su experiencia en obras en general.

10. Mediante Carta N 089-2008-FIP del 11 de febrero de 2008, el FONDO TALO PERUANO declar fundado el recurso de apelacin interpuesto por el CONSORCIO PER, procediendo a devolver el cheque de gerencia presentado en garanta de la impugnacin.

En dicho pronunciamiento, el FONDO TALO PERUANO determin que el acta de recepcin de la obra Suministro y Montaje de las Lneas Primarias 22.9Kv 13.2Kv, sub estaciones, redes del servicios particular y alumbrado pblico de las localidades de Huacaybamba, Jamaica, Rondobamba, Chichipn y Huayhuash del distrito Huacaybamba, presentada por el CONSORCIO CAPRICORNIO, era falsa, pues el Alcalde que supuestamente suscribi dicho documento, no s encontraba en funciones.

Asimismo, respecto del contrato sobre ejecucin de la obra Electrificacin en Baja Tensin de Alumbrado Pblico y Servicio Particular y 2,485 conexiones domiciliarias de los programas de vivienda El Naranjal y El lamo suscrito entre la Cooperativa de Vivienda de la Polica Nacional del Per VIPOL y J y J CONTRATISTAS GENREALES S.A.C., integrante del CONSORCIO CAPRICORNIO, tambin result ser falso, debido a que la propia Cooperativa de Vivienda de la Polica Nacional del Per VIPOL indic que estas obras fueron ejecutadas por diferentes contratistas.

11. Mediante escritos del 6 de junio de 2008 y 24 de julio de 2008, la Entidad solicit aplicacin de sancin para el CONSORCIO CAPRICORNIO por haber presentado documentacin falsa o inexacta en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC, invocando la infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM.

12. El 31 de julio de 2007, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO CAPRICORNIO, por haber presentado documentacin falsa o inexacta en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC.

13. El 11 de septiembre de 2008, la empresa ICONSA S.A., integrante del CONSORCIO CAPRICORNIO, se aperson al procedimiento, negando su participacin en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC. Asimismo, indic que el mencionado proceso de seleccin no estaba comprendido dentro de los alcances del Tribunal, debido a la naturaleza privada del mismo, de acuerdo al artculo 2.2. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 083-2004-PCM.

14. El 6 de octubre de 2008, la empresa ICONSA S.A. seal que la firma de su representante legal fue falsificada para ser presentada en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC y que el responsable de ello sera el seor Marino Zsimo Juregui Uribe, por lo que la investigacin se encuentra siendo ventilada en el Fiscala Provincial de Santa Anita.

15. El 10 de octubre de 2008, la empresa J y J CONTRATISTAS GENREALES S.A.C., integrante del CONSORCIO CAPRICORNIO, se aperson al procedimiento, negando su participacin en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC y que el responsable de la presentacin de la propuesta con firmas falsas de los representantes de las empresas es el seor Marino Zsimo Juregui Uribe, lo que se encuentra denunciado ante la Fiscala de Turno de Lima. Asimismo, adjunt copia del Dictamen Pericial, en el que se indica que las firmas de los representantes legales no coincide con las que aparecen en la propuesta.

16. El 30 de junio de 2010, el expediente fue remitido a la Segunda Sala del Tribunal.

17. El 9 de julio de 2010, el Tribunal solicit a la Entidad y al Consorcio denunciado que remitan copia de las Bases del CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC.

18. El 14 de julio de 2010, la Entidad cumpli el requerimiento del Tribunal.

19. El 16 de julio de 2010, las empresas integrantes del CONSORCIO CAPRICORNIO, remitieron la informacin adicional solicitada.

FUNDAMENTACIN:

1. El presente caso est referido a la supuesta responsabilidad de las empresas ICONSA S.A. y J y J CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. como integrantes del CONSORCIO CAPRICORNIO, consistente en haber presentado documentacin falsa en el CONCURSO PRIVADO DE DIFUSIN PBLICA N 001-2007-FIP/MPC, infraccin prevista en el infraccin tipificada en el numeral 9 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, norma aplicable al momento de suscitarse los hechos materia de la denuncia.

2. No obstante al desarrollar el anlisis referido precedentemente, debe tenerse en cuenta que conforme fluye de los antecedentes reseados, el proceso de seleccin materia de anlisis fue convocado por la Entidad con el objeto de seleccionar al ejecutor que se encargara de la obra Pequeo Sistema Elctrico Rural Virgen del Carmen, financiada con recursos provenientes del FONDO TALO PERUANO (FIP), como resultado de la suscripcin del Convenio de Financiamiento No Reembolsable para la Ejecucin de Proyectos de Desarrollo suscrito entre el FIP y la Entidad.

3. Sobre el particular, la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley establece que las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del marco de convenios internacionales se sujetarn a las disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas a nivel internacional, cumplan con los principios que contempla la presente Ley y siempre que los procesos y sus contratos sean financiados por la entidad cooperante en un porcentaje no menor al sesenta por ciento (60%) con la que el Estado Peruano ha celebrado el convenio internacional. (Resaltado nuestro).

4. Al respecto, mediante Resolucin N 381-CONSUCODE/PRE, se aprob la Directiva N. 014-2005-CONSUCODE/PRE por la cual se fijaron los criterios de interpretacin para la correcta aplicacin de lo dispuesto en la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley.

5. La Sexta Disposicin Especfica de la acotada Directiva, estableca que el porcentaje mnimo del sesenta por ciento (60%) de financiamiento del organismo cooperante establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley, para que las adquisiciones y contrataciones se sujeten a las disposiciones establecidas en dichos convenios, se refiere al financiamiento global del proyecto. (El resaltado es nuestro)

6. No obstante ello, el 18 de mayo de 2006 fue publicado el Decreto Supremo N 063-2006-EF que modific el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado incorpor la Sexta Disposicin Final que dispuso que en el caso de las Entidades que utilicen fondos pblicos provenientes de donaciones o de operaciones oficiales de crdito, stas sujetarn la ejecucin del gasto y los procesos de Licitacin y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperacin y en los documentos anexos, de acuerdo a lo establecido por el artculo 68, inciso 1, de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N. 28411. En el mismo sentido, mediante Opinin Legal N 002-2007/GNP del 09 de enero del 2007 CONSUCODE (hoy OSCE) se indic que () Las contrataciones y adquisiciones derivadas de convenios internacionales deben sujetarse a lo establecido en los respectivos convenios, conforme fue aclarado con la incorporacin de la Sexta Disposicin Final del reglamento, por tanto, no cabra aplicar el porcentaje mnimo establecido en la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley. // Las contrataciones y adquisiciones con fondos de contrapartida nacional se sujetarn a lo regulado en los convenios internacionales (SIC). (Resaltado nuestro).

7. Teniendo en cuenta los instrumentos legales citados precedentemente, puede colegirse entonces que en el caso en concreto, no cabe realizar un anlisis acerca del porcentaje de financiamiento derivado del Convenio de Financiamiento No Reembolsable para la Ejecucin de Proyectos de Desarrollo suscrito entre el FIP y la Entidad, sino mas bien, lo dispuesto en las Bases de acuerdo al citado Convenio.

8. En este sentido, el numeral 1.04 de las Bases, referido al Rgimen legal, dispone que () Dado que el FIP y La Entidad han establecido en el Convenio de Financiamiento suscrito entre ellas, la aplicacin de un procedimiento preelaborado por el FIP para la contrataciones de bienes y servicios, el mismo que se materializa en las presentes bases, dicha circunstancia constituye una forma de ejecutar el gasto y de llevar adelante los procesos de seleccin de acuerdo a lo establecido en el precitado Convenio de Financiamiento, cumplindose as con lo dispuesto por el artculo 68.1 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Dicha normativa permite que las partes en el convenio dispongan que La Entidad no ejecute el gasto del Convenio de acuerdo a la normativa pblica sino a la normativa de derecho privado que constituida por la presentes bases preelaboradas por el FIP, ha sido acordada con La Entidad para la contratacin de obras.

9. Del mismo modo, el numeral 1.05 de las Bases indica que La presentacin de propuestas por los postores implica que se someten y conocen las Bases del presente Concurso Privado, Proforma de Contrato, a las polticas y procedimientos establecidos por el FIP para este tipo de procesos y supletoriamente, en lo no regulado, a las leyes peruanas que puedan se aplicables al presente concurso privado.10. Dentro de este contexto, atendiendo a los trminos de la materializacin del Convenio en las Bases, de conformidad con la Tercera Disposicin Complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, se advierte que no corresponde aplicar la normativa de contrataciones del Estado para el estudio del caso en concreto, teniendo en cuenta que se trata de un proceso de seleccin de naturaleza privada y que obedece a un procedimiento que no se encuentra normado por la Ley y su Reglamento y, por lo tanto, fuera del mbito de su aplicacin, por lo que este Colegiado carece de competencia para pronunciarse respecto del procedimiento sancionador contra la Contratista.

11. Respecto a esto ltimo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios fundamentales que rigen los procedimientos administrativos sancionadores es el denominado Principio de Tipicidad, consagrado en el numeral 4 del artculo 230 del la Ley 27444, conforme a dicho Principio slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin, sin administrar interpretacin extensiva o analoga. De este modo, al verificarse que el proceso de seleccin materia de anlisis se ha regido por las normas establecidas en las Bases y el respectivo Convenio de Financiamiento No Reembolsable para la Ejecucin de Proyectos de Desarrollo suscrito entre el FIP y la Entidad y, que la ley no establece sanciones para los postores que participen en procesos de seleccin de naturaleza privada, como una infraccin concordante a las establecidas en el artculo 294 del Reglamento, se puede colegir entonces que este Tribunal carece de competencia para imponer sancin administrativa contra el Postor, razn por la cual resulta irrelevante su pronunciamiento respecto al fondo del presente caso, dejando a salvo las acciones que, en la va pertinente, pueda adoptar la Entidad en salvaguarda de los intereses del Estado.12. Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que las empresas integrantes del CONSORCIO PER han sealado que este caso se encuentra en investigacin en el Ministerio Pblico, versin que no ha podido ser corroborada y debido a que la dilucidacin de este asunto no es competencia de este Colegiado, estos hechos deben ponerse en conocimiento del Ministerio Pblico a fin que tome las medidas pertinentes de acuerdo a sus atribuciones.Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Mnica Yadira Yaya Luyo y la intervencin de los Seores Vocales el Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la Dra. Dammar Salazar Daz, atendiendo a la conformacin de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 190-2010-OSCE/PRE expedida el 29 de marzo de 2010, en ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N 1017, y su segunda disposicin complementaria transitoria, as como los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposicin de sancin administrativa en contra de las empresas ICONSA S.A. y J y J CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. integrantes del CONSORCIO CAPRICORNIO, por carecer de competencia para el pronunciamiento del caso en concreto, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente Resolucin.2. Poner en conocimiento del Ministerio Pblico los hechos materia del presente pronunciamiento, a fin que en uso de sus facultades tome las medidas que estime convenientes.3. Archivar definitivamente el expediente.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss.

Salazar Romero

Yaya Luyo.

Salazar Daz.77777////////////////////////////////Resolucin N 1540-2010-TC-S3Sumilla: Por otro lado, el literal c) del artculo 76 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e informacin que presentan para efectos de un proceso de seleccin determinado.Lima, 12 de Agosto de 2010VISTO, en sesin de fecha 12 de agosto de 2010 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente 3676/2007.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa SAMI CONSTRUCTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. por su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentos falsos y/o inexactos durante la Licitacin Pblica por Proceso de Seleccin Abreviado 0007-2007-SEDALIB S.A., realizada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad (SEDALIB S.A.), para la ejecucin de la obra: Ampliacin de Redes de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario del AA. HH. Las Palmeras-La Esperanza; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 27 de agosto de 2007, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad (SEDALIB S.A.), en lo sucesivo la Entidad, convoc la Licitacin Pblica por Proceso de Seleccin Abreviado 0007-2007-SEDALIB S.A., para la ejecucin de la obra: Ampliacin de Redes de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario del AA. HH. Las Palmeras-La Esperanza, bajo el sistema de suma alzada, y por un valor referencial ascendente a S/. 2 793 201,00 (Dos Millones Setecientos Noventa y Tres Mil Doscientos uno y 00/100 Nuevos Soles), incluidos los impuestos de Ley.

2. El 11 de setiembre de 2007, se llev a cabo la de presentacin de propuestas, en el cual participaron los siguientes postores: (i) CONSORCIO LIBAN, (ii) CONSTRUCTORES & PROMOTORES INGENIEROS EIRL, (iii) CONSORCIO FATIMA, y (v) SAMI CONSTRUCTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., en lo sucesivo el Postor.

3. El 13 de setiembre de 2007, el Comit Especial descalific la propuesta de la empresa SAMI CONSTRUCTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. por no haber incluido el anlisis de costos unitarios solicitado en las Bases. Seguidamente, otorg la Buena Pro al CONSORCIO LIBAN, conformado por las empresas Maquinarias, Construccin y Minera S.A.C. y JJM Contratistas Generales S.R.L., en adelante CONSORCIO LIBAN.

4. El 17 de setiembre de 2007, el Postor interpuso recurso de apelacin en contra de la descalificacin de su propuesta tcnica y el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO LIBAN.

5. El 03 de octubre de 2007, mediante Resolucin 1548-2007-TC-S2, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal declar fundado el recurso de revisin interpuesto por el Postor. En ese sentido, revoc la descalificacin de su propuesta econmica y dej sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro asignado al CONSORCIO LIBAN, el mismo que fue concedido al postor impugnante.

6. Con Carta 184-2007-SEDALIB S.A. 40000-GG de fecha 10 de octubre de 2007, diligenciada notarialmente, la Entidad se dirigi al domicilio del Postor, ubicado en la Avenida Toms Valle 1567, distrito de San Martn de Porres, con el objeto de comunicarle que el 11 de octubre de 2007 se realizara la inspeccin y verificacin de la relacin de equipo mnimo presentado en su propuesta. No obstante ello, con fecha 15 de octubre de 2007, el Notario certific en el reverso de la citada carta que no cumpli con entregar la comunicacin en el domicilio sealado debido a que una persona que atendi la diligencia manifest que la empresa se mud desde hace dos meses, por lo que actualmente funcionaba un lubricentro.

7. A travs de la Copia Certificada 2951-CCS-PNP de fecha 11 de octubre de 2007, el personal de la Comisara de Condevilla Seor realiz una Constatacin Policial, en la cual dej constancia de que, habindose apersonado al domicilio del Postor ubicado en la Avenida Toms Valle 1567, distrito de San Martn de Porres, se constat que en el lugar funciona un lubricentro (aceite para vehculos) y al entrevistarse con el seor Dani Curo Morsera manifest que haca dos (2) meses, en el local funcionaba una oficina de la empresa Teconsa S.A.

8. El 12 de octubre de 2007, el Postor remiti la documentacin necesaria para la suscripcin del contrato.

9. El 19 de octubre de 2007, a travs de la Resolucin de Gerencia General 626-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG, la Entidad dej sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Sami Constructores Contratistas Generales S.R.L., la misma que fue concedida al CONSORCIO LIBAN, considerando que en virtud de las constataciones efectuadas con fecha 11 y 12 de octubre del presente ao, al haberse apersonado en el domicilio declarado por el Postor, nadie daba razn de la empresa o de su representante legal.

10. El 23 de octubre de 2007, el Postor interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de Gerencia General 626-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG, sealando que su domicilio se encuentra en la Avenida Toms Valle 1567, San Martn de Porres. Adems, precis que la Entidad habra realizado la verificacin de su domicilio en fechas en las que estaban presentando los documentos ante la Entidad.

11. El 25 de octubre de 2007, el Postor subsan las observaciones formuladas a su recurso de revisin, manifestando que, con el objeto de sustentar el domicilio declarado en su propuesta adjunt copia de la Hoja del Registro nico de Contribuyente (R.U.C.), copia de la licencia de funcionamiento referida a su oficina administrativa y copia de la permanencia o vigencia en el giro correspondiente al ao 2007. Sobre el particular, agreg que la Entidad pretende dejarlo sin domicilio lo que resulta inconstitucional e ilegal, y sobre lo cual ni el Poder Judicial se encuentra autorizado. Adems, mencion que la Entidad debi citarlo para la suscripcin del contrato y, en esa comunicacin, indicar que procedera a revisar el equipo mnimo ofertado.

12. El 09 de noviembre de 2007, el Postor present alegatos en los que refiere lo siguiente:

i. Las fotografas remitidas por la Entidad no visualizan el interior de todo el local y no reflejan la realidad en forma integral. En tal sentido, manifest que en las fotografas remitidas el 08 de noviembre se demuestra el interior del local, de su oficina y el ingreso a la misma, lo que no puede apreciarse en las que present la Entidad.

ii. Asimismo, indic que el propietario le arrend el local, y a su vez, ellos subarrendaron, por lo que en concordancia con las resoluciones expedidas anteriormente por el Tribunal, la libertad para contratar y la libertad de las partes de mantener vnculos contractuales, permite actuaciones como la ocurrida en el presente caso.

iii. La Entidad no ha manifestado que ingres a su domicilio, nicamente se sustenta en lo manifestado por el seor Daniel Curo Morsera. Del mismo modo, no ha mostrado una orden judicial para ingresar a sus oficinas. En tal sentido, la Entidad debi comunicar tal actuacin a su personal, a fin que se realice cualquier acto coordinado con la Entidad.

13. Mediante Resolucin 1949-2007-TC-S4 de fecha 19 de noviembre de 2007, el Tribunal, declar infundado el recurso de revisin interpuesto por el Postor contra la Resolucin de Gerencia General 626-2007-SEDALIB S.A.-40000-GG y dispuso abrir procedimiento administrativo sancionador en contra Postor por la presentacin de documentacin falsa y/o inexacta presentada el referido proceso de seleccin.

14. A travs del decreto de fecha 30 de noviembre de 2007, el Tribunal solicit a la Entidad remitiese copia de los documentos supuestamente falsos, as como de los antecedentes administrativos correspondientes, entre otros.

15. Con Oficio 072-2008-SEDALIB S.A.-40000-G.G. de fecha 22 de enero de 2008, la Entidad remiti la documentacin solicitada por el Tribunal.

16. Mediante decreto del 28 de enero de 2008, el Tribunal dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentacin falsa y/o inexacta durante su participacin en la Licitacin Pblica por Proceso de Seleccin Abreviado 0007-2007-SEDALIB S.A., consiste en la Carta de Presentacin y Declaracin Jurada de Datos del Postor en la cual consignaba la direccin Avenida Toms Valle 1567 del distrito de San Martn de Porres. Asimismo, le otorg el plazo de diez (10) das a fin de que cumpliera con la presentacin de sus descargos.

17. El 18 y 24 de marzo de 2008, mediante escritos 1 y 2, el Postor present su escrito de descargos, manifestando que la oficina administrativa de su empresa si funcionaba en la direccin indicada en la propuesta tcnica, siendo la Entidad la que en su momento actu arbitrariamente violando el procedimiento legal establecido en la normas pertinentes, adjuntando para tal efecto los documentos que lo sustentan.

18. Mediante decreto de fecha 27 de marzo de 2008, se tuvo por apersonado al Contratista a la instancia administrativa, y se remiti el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resolviera.

19. Mediante decreto de fecha 30 de marzo de 2010, visto la Resolucin 044-2010-EF que design a los vocales del Tribunal y la Resolucin 190-2010-OSCE/PRE de fecha 29 de marzo de 2010 que conform las salas del Tribunal, se reasign y se remiti el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que contine segn su estado.

FUNDAMENTACIN:

1. El numeral 1 del artculo 235 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, peticin motivada de otros rganos o entidades o por denuncia.

2. En ese sentido, el Tribunal es el rgano que tiene a su cargo el conocimiento y resolucin de los procedimientos de imposicin de sancin de inhabilitacin temporal o definitiva para contratar con el Estado, en los casos expresamente tipificados en el artculo 52 de Ley de Contrataciones y Adquisiciones de Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, y el artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley y el Reglamento; sin perjuicio de las acciones legales que corresponda adoptar a las entidades dentro de sus respectivas atribuciones.

3. El presente procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado a causa de la imputacin formulada contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la presentacin de documentacin falsa y/o inexacta en la Licitacin Pblica por Proceso de Seleccin Abreviado 0007-2007-SEDALIB S.A.

4. Al respecto, la infraccin imputada al Postor corresponde a la sealada en el numeral 9) del artculo 294 del Reglamento, la cual se configura con la sola presentacin de documentos falsos y/o declaraciones juradas con informacin inexacta ante la Entidad o al CONSUCODE (hoy OSCE), es decir con la sola afectacin del principio de presuncin de veracidad consagrado en el acpite 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administracin presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.

5. Por otro lado, el literal c) del artculo 76 del Reglamento establece que los postores y/o contratistas son responsables de la veracidad de los documentos e informacin que presentan para efectos de un proceso de seleccin determinado.

6. Asimismo, el artculo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presuncin admite prueba en contrario, es decir, es atribucin de la Administracin Pblica verificar la documentacin presentada cuando existen indicios suficientes de que la informacin consignada no se ajusta a los hechos.7. Ahora bien, para la configuracin del supuesto de hecho de la presentacin de documentacin falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, es decir, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el rgano emisor o que siendo vlidamente expedidos hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la informacin inexacta se configura con la presentacin de declaraciones no concordantes con la realidad, a travs del quebrantamiento de los principios de presuncin de veracidad y de moralidad que ampara a las referidas declaraciones.

8. En el caso materia de anlisis, la imputacin contra el Postor est referida a que ste habra presentado como parte de su propuesta tcnica un documentos falso y/o inexacto, consistente en la Carta de Presentacin y Declaracin Jurada de Datos del Postor, en la que consign su domicilio legal ubicado en Av. Toms Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, distrito de San Martin de Porras.Al respecto, de la revisin de la propuesta del Postor se aprecia que en el folio 2 de su propuesta tcnica, obra la Carta de Presentacin y Declaracin Jurada de Datos del Postor, en la que, efectivamente, consign la direccin legal en Av. Toms Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin distrito de San Martin de Porras Lima. Sin embargo, la Entidad haba constatado que el Postor no tena su domicilio en dicha direccin y para probarlo exhibi ante el Tribunal la Copia Certificada 2951-CCS-PNP de fecha 11 de octubre de 2007, en la cual el personal de la COMISARA DE CONDEVILLA SEOR realiz una Constatacin Policial, en la cual dej constancia de que luego de haberse apersonado al domicilio del Postor ubicado en la Avenida Toms Valle 1567, distrito de San Martn de Porres, se constat que en el lugar funciona un lubricentro (aceite para vehculos) y al entrevistarse con el seor Dani Curo Morsera, ste manifest que desde hace dos (2) meses funcionada en dicha direccin una oficina de la empresa TECONSA S.A. Por otro lado, la Entidad adjunt la Carta 184-2007-SEDALIB S.A. 40000-GG de fecha 10 de octubre de 2007, diligenciada notarialmente al domicilio del Postor (ubicado en la Avenida Toms Valle 1567, distrito de San Martn de Porres), con el objeto de comunicarle que el 11 de octubre de 2007 se realizara la inspeccin y verificacin de la relacin de equipo mnimo presentado en su propuesta. No obstante ello, con fecha 15 de octubre de 2007, el Notario certific en el reverso de la citada carta que no cumpli con entregar la comunicacin en el domicilio sealado debido a que una persona que atendi la diligencia manifest que la empresa se mud desde hace dos meses, por lo que actualmente funcionaba un lubricentro.

9. Sobre la base de lo expuesto, en virtud al derecho de defensa que ampara al administrado, el Postor present sus descargos manifestando que la Oficina Administrativa de su empresa funcionaba en el domicilio indicado en su propuesta, obrante a folio 2 de la propuesta tcnica, para tal efecto nos remiti a revisar los documentos recados en el expediente 3196/2007.TC. (referido al recurso de revisin que dio origen a la Resolucin 1949-2007-TC-S4 de fecha 19 de noviembre de 2007).

10. Dentro de este contexto, este Colegiado ha verificado que el domicilio legal declarado por el Postor coincide con el domicilio (establecimientos anexos) declarado ante la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), el cual segn la informacin obrante en su Pgina Web se encuentra ubicado en Av. Tomas Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porres.

11. En atencin a ello, cabe sealar que de la informacin registrada en la Pgina Web de la SUNAT se ha constatado que uno de domicilios declarados por el Postor se encuentra ubicado en la Av. Tomas Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porres - Lima. En este sentido, es necesario precisar que dicho domicilio constituye un establecimiento anexo del Postor, tal y como lo indica la SUNAT en su Pgina Web; es decir, el Postor declar ante dicho ente que desarrollaba sus actividades en ms de un establecimiento. Al respecto, resulta pertinente indicar que en la Gua de Inscripcin de la SUNAT se ha establecido que si una empresa desarrolla sus actividades en ms de un establecimiento, como es el caso de una sucursal, una oficina administrativa, agencia, local comercial de servicios, sede productiva, almacenes o depsitos, entre otros; sta debe remitir en su momento cualquiera de los siguientes documentos: (i) recibo de agua, (ii) recibo de luz, (iii) recibo de telefona fija, (iv) recibo de televisin por cable (cuyas fechas de vencimiento de pago se encuentre comprendida en los ltimos dos meses), (v) la ltima declaracin jurada de predio o autoevalo, as como el contrato de alquiler o cesin en uso de predio con firmas legalizadas notarialmente, conforme lo establece la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria. (el subrayado es nuestro).

12. Por lo tanto, y en atencin a lo expuesto, se demuestra que el Postor present uno o varios de los documentos antes sealados para sustentar ante la SUNAT que su establecimiento anexo se encontraba ubicado en la Av. Tomas Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porres - Lima, lo cual guarda concordancia con el domicilio consignado en la Carta de Presentacin y Declaracin Jurada de Datos del Postor. Ms an, obra en autos la Autorizacin de Establecimiento Comercial, Industrial y/o Servicios Profesionales de fecha 21 de febrero de 2003, emitida por la Municipalidad de San Martin de Porres, en la cual se consigna lo siguiente:

13. Asimismo, el Postor ha exhibido ante el Tribunal copia de la Solicitud Declaracin Jurada Autorizacin Municipal de Funcionamiento de Establecimientos, por la cual solicita la permanencia o vigencia en el giro correspondiente al ao 2007, sealando como domicilio fiscal Av. Tomas Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porres. Por lo tanto, se puede verificar que el Postor contaba con autorizacin de funcionamiento emitido por la Municipalidad San Martin de Porras en el domicilio antes sealado.

14. Por otro lado, el Postor present ante el Tribunal una Declaracin Jurada de fecha 2 de noviembre de 2007, emitida por los seores Julio Fernndez Broncales, como propietario del inmueble ubicado en el domicilio, sito en: Avenida Toms Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porras, y los representantes del Postor, los seores Moiss Jess Puchuln Quilcate y Jos Lara Chvez, en la cual manifestaron que el domicilio y la oficina administrativa de la empresa Sami Constructores Contratistas Generales S.R.L. se encuentra ubicada en Avenida Toms Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porras, desde el ao 2003 hasta la fecha, en forma ininterrumpida. (el subrayado es nuestro), En tal sentido, queda demostrado que el domicilio cuestionado haba sido arrendado por el Postor desde el ao 2003.

20. Bajo ese tenor, y para probar sus argumentos, el Postor remiti al Tribunal, con fecha 8 de noviembre de 2007, veintin (21) fotografas tomadas a las instalaciones de su oficina administrativa ubicada en la Avenida Toms Valle 1567, San Martn de Porres, con lo cual demostraba que su oficina s exista y funcionaba en la direccin indicada en su declaracin jurada presentada en el citado proceso de seleccin.

21. Por ltimo, fluye de los antecedentes administrativos la Copia Certificada 2705-CCS.PNP. de fecha 5 de noviembre de 2007, en la cual se verifica que el Postor tambin realiz una constatacin policial del personal de la COMISARA CONDEVILLA SEOR, dejndose constancia de que en el domicilio sito en la Avenida Toms Valle 1567 y/o Mz. A-3 Lote 33 AA.HH. Daniel Alcides Carrin SMP, el personal policial se entrevist con el propietario del inmueble, el seor Julio Antonio Fernndez Broncales, quien manifest que se encontraba funcionando una oficina de actividades econmicas de la empresa SAMI CONSTRUCTORES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., desde el ao 2003. As tambin, indic que para el acceso de la oficina existe una puerta abierta al pblico, donde se encuentra un negocio de venta de lubricantes que pertenece a Moiss Jess Uchulan Quilcate. Por otra parte, el personal policial verific la licencia municipal de funcionamiento y la declaracin de permanencia en el giro del Postor, documentos en los cuales se consignaba que el domicilio del Postor era Avenida Toms Valle 1567 A.H. Daniel Alcides Carrin, San Martin de Porras.

22. En ese sentido, resulta preciso sealar que obra en autos dos constataciones policiales (una efectuada por la Entidad y otra realizada por el Postor). En tal sentido este Colegiado considera que entre ambas copias constataciones se presentan una serie de contradicciones, lo cual genera una duda razonable a fin de determinar la falsedad del domicilio declarado por el Postor, toda vez que este ltimo ha exhibido en el presente procedimiento documentos de carcter pblico y privado que demuestran el uso del domicilio consignado en su propuesta. En consecuencia, y en tanto no se acreditado en el presente procedimiento que la la Carta de Presentacin y Declaracin Jurada de Datos del Postor presentada en el referido proceso de seleccin, no haba sido emitida por su emisor, fuera adulterada, o contuviera informacin no acorde con la realidad, el Postor no es pasible de sancin por la causal invocada. Por lo tanto, no se ha podido desvirtuar la presuncin de veracidad que reviste a dicho documento, que present el Postor durante la Licitacin Pblica por Proceso de Seleccin Abreviado 0007-2007-SEDALIB S.A, sin perjuicio que la parte que se considere afectada adopte las medidas legales que considere pertinentes

23. Sin perjuicio de lo expuesto, que resulta pertinente sealar que la Administracin debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad y/o inexactitud no son razn suficiente para desvirtuar dicha presuncin, la cual slo puede ser destruida mediante la probanza respectiva de quien haga tal imputacin; asumir lo contrario supondra avalar la presentacin de denuncias de falsedad sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes.

24. Por ello, se colige que en el presente procedimiento no existe prueba plena, prueba indiciaria o prueba suficiente que demuestre lo contrario a dicha declaracin jurada antes citada presentadas por el Postor en su propuesta tcnica, toda vez no se ha tenido prueba suficiente que afirme los hechos antes expuestos por la Entidad.

25. Asimismo, este Colegiado ha manifestado en sendas resoluciones que la absolucin en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable sobre su culpabilidad, se genera si la evidencia actuada en el procedimiento administrativo sancionador no llega a formar conviccin de la ilicitud del acto y de la culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolucin implcito que esta presuncin conlleva in dubio pro reo -. En todos los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presuncin de inocencia, incluyendo la duda razonable, obliga a la absolucin del reo, lo cual tiene concordancia con el principio de presuncin de licitud, inocencia o correccin establecido en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.26. En atencin a ello, la potestad sancionador

Queja Juez Motupe

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