RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO · Capítulo VIII RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1....

Capiacutetulo VIII

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SumarIo

1 Introduccioacuten VIII-12 Relaciones con el derecho privado VIII-13 Evolucioacuten y estado actual de la aplicacioacuten del derecho civil a la

administracioacuten puacuteblica VIII-44 La transformacioacuten del derecho administrativo VIII-65 Relaciones con el derecho constitucional y supraconstitucional VIII-76 Relaciones con el ambiente y el derecho de los recursos naturales VIII-9

61 Tierras VIII-1062 Aguas VIII-1363 Aire VIII-1464 Urbanismo VIII-1465 Minas VIII-14

7 Otras relaciones VIII-1671 Relaciones con el derecho penal VIII-1672 Relaciones con el derecho internacional VIII-17

8 Las ciencias juriacutedicas frente a las no juriacutedicas VIII-1781 La solucioacuten teacutecnica y la solucioacuten juriacutedica VIII-1982 Derecho administrativo y economiacutea VIII-2083 Derecho administrativo y ciencia de la administracioacuten VIII-21

9 Perspectivas futuras de combinacioacuten del derecho administrativo con otras ciencias La estadiacutestica VIII-23

10 La psicologiacutea y sociologiacutea VIII-2411 La matemaacutetica VIII-2512 Derecho y loacutegica simboacutelica VIII-2713 Graficacioacuten de problemas juriacutedicos VIII-2814 Indicadores e iacutendices juriacutedicos VIII-28

15 Procesamiento estadiacutestico VIII-2916 Cuantificacioacuten VIII-2917 Procesamiento cartograacutefico VIII-3018 Almacenamiento de datos juriacutedicos VIII-3019 La revolucioacuten informaacutetica Analytics big data y prediccioacuten legal

cuantitativa VIII-3120 Otras perspectivas VIII-33

Capiacutetulo VIII


1 Introduccioacuten

El tema de las relaciones del derecho administrativo con otras ramas juriacutedicas o no juriacutedicas del conocimiento puede parecer acumulacioacuten enciclopeacutedica de informacioacuten asistemaacutetica pero su objeto es encuadrar y ubicar a esta rama del conocimiento en comparacioacuten a otras con las cuales existen problemas concretos de importancia praacutectica no siempre perceptibles a priori

Cabe mencionar al derecho civil por su contraste al derecho constitucional por la iacutentima dependencia del derecho administrativo a los preceptos constitucio-nales al derecho de los recursos naturales porque el derecho a un ambiente sano forma hoy parte de los derechos individuales (art 41 de la Constitucioacuten nacional) a distintas ramas no juriacutedicas del conocimiento porque el abogado necesita el aporte de otras ciencias para percibir adecuadamente el objeto material sobre el cual recae el anaacutelisis juriacutedico sin cuya percepcioacuten todo lo que construya carece-raacute de sustento faacutectico suficiente y adecuado Entre los aspectos no juriacutedicos no trataremos aquiacute pero vale la pena recordarlo en el mundo moderno es imposible funcionar eficazmente sin conocimiento de ingleacutes y una constante actualizacioacuten de la informaacutetica La carencia de estos dos elementos va acercando a la persona que incurre en ellas en un virtual analfabetismo de nuestra era

2 Relaciones con el derecho privado

Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general y con el derecho civil en particular son de tres tipos

a) Existen ciertos valores y principios generales de la ciencia1 del derecho conceptos de loacutegica juriacutedica etc que estaacuten en el derecho privado y tambieacuten en el

1 Tal como explicamos en el cap V httpgordillocompdf_tomo1capituloVpdf esta palabra debe tomarse cum grano salis Pero la seguimos utilizando porque es maacutes corta que ldquorama del conocimientordquo

parte generalVIII-2

derecho administrativo no se trata de que el segundo los haya tomado del primero sino de que eacuteste fue uno de los primeros en utilizarlos Asiacute la responsabilidad el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios o principio de no contra-diccioacuten la necesaria motivacioacuten de los actos la desviacioacuten de poder y el abuso del derecho la interdiccioacuten de la mala praxis el principio de la seguridad juriacutedica y de la confianza debida la lesioacuten la equidad el principio de prudencia etc2

b) Hay disposiciones de derecho administrativo que estaacuten en el Coacutedigo Civil tales como las referentes a bienes del dominio puacuteblico expropiacioacuten arrendamien-to de bienes puacuteblicos la reglamentacioacuten del uso y goce de los bienes del dominio puacuteblico las limitaciones impuestas a la propiedad en el intereacutes puacuteblico etc no son de derecho civil y a lo sumo podriacutea decirse que se encuentran desubicadas3

2 Estos y otros valores o principios juriacutedicos son la trama maacutes importante del derecho puacuteblico o privado Ver al respecto nuestra Introduccioacuten al derecho ed electroacutenica de libre acceso en httpgordillocomiadhtml y ediciones en papel en Buenos Aires La Ley 2007 An Introduction to Law Londres Esperia 2003 httpgordillocomaitlhtml Une introduction au Droit Londres Esperia 2003 httpgordillocomuiadhtml las cuatro con proacutelogo de SpyrIdon FlogaItIS

3 Tal por ejemplo es el caso del art 1112 sobre responsabilidad del funcionario y del Estado en virtud de la imputacioacuten directa por aplicacioacuten de la teoriacutea del oacutergano consagrada por la CSJN in re Vadell Fallos 306-2 2030 antildeo 1984 tal como habiacuteamos preconizado en nuestra tesis doctoral de 1959 ineacutedita Tenemos cierta resistencia a aceptar la corriente prevalente que ve en la responsa-bilidad del Estado una cuestioacuten de derecho administrativo y no de derecho civil pues estaacute en juego la garantiacutea de la propiedad de los ciudadanos que es por lo demaacutes de raigambre constitucional y que el funcionamiento real de la responsabilidad en verdad niega casi absolutamente tal como lo hemos explicado en ldquoLa responsabilidad del Estado en la praacutecticardquo en AAVV Cuestiones de res-ponsabilidad del Estado y del funcionario puacuteblico Universidad Austral Buenos Aires Rap 2008 pp 729-38 Nueva versioacuten bajo el mismo tiacutetulo ldquoLa responsabilidad del Estado en la praacutecticardquo en Universidad de Buenos Aires Responsabilidad del Estado Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra Mariacutea Graciela Reiriz Buenos Aires Rubinzal-Culzoni 2008 pp 3-12 reproducida sin modificaciones en AAVV Responsabilidad del Estado Universidad de Buenos AiresRubinzal-Culzoni 2009 pp 3-12 Ver tambieacuten Bruno doS SantoS marCelo a (dir) Tratado de derecho administrativo y Obras selectas t 7 El derecho administrativo en la praacutectica Buenos Aires FDA 2013 cap XXXII httpgordillocompdf_tomo7capitulo32pdf Otros autores sostienen que estas disposiciones del Coacutedigo Civil no pertenecen al derecho puacuteblico ni privado sino que por ser normas que corresponden a la teoriacutea general de las obligaciones su ubicacioacuten es correcta y deben ser aplicadas de un modo directo por el inteacuterprete para resolver las cuestiones que se le susciten conforme al art 15 del Coacutedigo Civil mertehIkIan eduardo La responsabilidad puacuteblica Buenos Aires Aacutebaco 2001 pp 38-39 Ver tambieacuten reIrIz mariacutea graCIela ldquoResponsabilidad del Estadordquo en El Derecho Administrativo Argen-tino Hoy Editorial Ciencias de la Administracioacuten 1996 p 226 CaSSagne Juan C ldquoLos principios que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado y el alcance de la reparacioacutenrdquo en Universidad de Buenos Aires Responsabilidad del Estado Jornada de Homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra Mariacutea Gra-ciela Reiriz op cit pp46-49 Recientemente la cuestioacuten ha suscitado la atencioacuten de la doctrina con referencia a los arts 1764 1765 y 1766 del proyecto de Coacutedigo Civil y Comercial de la Nacioacuten enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso mdashque modificoacute la redaccioacuten original del anteproyecto elaborado por la Comisioacuten de Reformas establecida por decreto 19111 Ampliar en tonellI paBlo g y oyhanarte (h) martiacuten ldquoCuestioacuten de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Coacutedigordquo LL 15-III-13 p 1 CaSSagne Juan C ldquoResponsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados puacuteblicos en el Coacutedigo Civil y Comercial proyectadordquo LL 2012-E 1202 Barra rodolFo C ldquoLa responsabilidad del Estado en el Proyecto de nuevo Coacutedigo Civilrdquo El Dial

relaciones del derecho administrativo VIII-3

Tambieacuten hay normas de derecho administrativo en otra legislacioacuten comuacuten p ej en la legislacioacuten comercial4 etc

c) En cuanto a las reglas propiamente de derecho privado su aplicacioacuten en el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los oriacutegenes de eacuteste pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirioacute maacutes autonomiacutea5

Por lo general cuando el derecho administrativo toma principios del derecho comuacuten no los mantiene con sus caracteres iniciales y por ello aparecen sea deformados p ej responsabilidad indirecta del Estado derechos reales sea ldquopublicizadosrdquo En el segundo supuesto es el caso de las obligaciones extincioacuten de las obligaciones actos juriacutedicos de la administracioacuten contratos administrativos etc6 de forma tal que ya no es posible identificarlos positivamente como principios del derecho civil

La afirmacioacuten frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo7 no es del todo exacta hoy en diacutea pues generalmente la aplicacioacuten de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original por el contrario se las integra con los principios y normas del derecho administrativo conformaacutendose y remodelaacutendose en consecuencia a eacuteste8

El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supleto-riamente al Coacutedigo Civil deberaacute proceder en consecuencia con sumo cuidado

19-IX-12 pIaggIo luCaS a ldquoLa responsabilidad del Estadordquo en leFFerrIere Jorge n (colab) Anaacutelisis del proyecto de nuevo coacutedigo civil y comercial Buenos Aires El Derecho 2012 pp 519-28

4 Bancos bolsa y mercado de valores seguros sociedades etc Ver infra cap X sect 122 httpgordillocompdf_tomo1capituloXpdf

5 Comp zanoBInI guIdo Corso di diritto amministrativo t 1 Milaacuten Giuffregrave 1958 8ordf ed p 32 y ss

6 El tema de los contratos administrativos es el que acusa una de las maacutes violentas lesiones al sistema tradicional de los contratos Nos remitimos a la bibliografiacutea controvertida al respecto en ldquoLa mutacioacuten del contrato administrativordquo en AAVV Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira Universidad Austral Buenos Aires Rap 2007 pp 835-8 httpgordillocomarticulosart15pdf Aquiacute no se discute ya si el contrato administrativo estaacute en el derecho civil o administrativo sino la absoluta inconveniencia e injusticia con que es tratado en el derecho administrativo en el derecho administrativo argentino contemporaacuteneo Por eso quienes pueden acuden a la jurisdiccioacuten extranjera

7 Comp BIelSa raFael Derecho administrativo t I Buenos Aires La Ley 1955 5ordf ed p 159 marIenhoFF mIguel S Tratado de derecho administrativo t I Buenos Aires Abeledo-Perrot 1965 p 171

8 Soacutelo en casos puntuales y excepcionales la aplicacioacuten de las normas civiles se realiza sin mayores adaptaciones Ver CampolIetI FederICo ldquoLa aplicacioacuten del Coacutedigo Civil al caso admi-nistrativo no previstordquo en JA 2008-II pp 659-63 Ver tambieacuten lo que explica BalBiacuten CarloS F Curso de derecho administrativo t 1 La Ley Buenos Aires 2007 pp 242-2 en cuanto refiere al nuevo derecho administrativo como mixtura de derecho puacuteblico y privado haciendo referencia a un fenoacutemeno bifronte Por un lado la privatizacioacuten del derecho puacuteblico y por otro la publicizacioacuten del derecho privado En punto a la aplicacioacuten supletoria de normas de derecho civil en la resolucioacuten de cuestiones de derecho administrativo en el Proyecto de Coacutedigo Civil y Comercial de la Nacioacuten ver dromI roBerto y mertehIkIan eduardo Reflexiones de derecho puacuteblico al Proyecto de Coacutedigo Civil y Comercial A propoacutesito del Tiacutetulo Preliminar Buenos Aires - Madrid - Meacutexico Ciudad Argentina - Hispania Libros - Rap 2012 cap VI pp 91-102

parte generalVIII-4

pues la doctrina la jurisprudencia o incluso la propia praacutectica administrativa pueden haberle dado un sesgo distinto a la cuestioacuten precisamente en ese caso concreto no efectuando una aplicacioacuten lisa y llana del Coacutedigo Civil9

3 Evolucioacuten y estado actual de la aplicacioacuten del derecho civil a la administra-cioacuten puacuteblica

Ello se advierte muy bien cuando se considera la evolucioacuten que ha sufrido la apli-cacioacuten del derecho civil como tal a la administracioacuten puacuteblica Tradicionalmente en efecto han existido grandes campos de actividad de la administracioacuten que seguacuten la doctrina claacutesica estuvieron sometidos exclusivamente al derecho civil sin injerencia alguna del derecho administrativo creando asiacute una supuesta di-cotomiacutea entre ambos campos de actividad Es asiacute como la doctrina tradicional y los que la siguen a veces hoy en diacutea enunciaron clasificaciones fundadas en alegadas diferencias de derecho positivo p ej las siguientes Que existe una do-ble personalidad del Estado El Estado como persona de derecho puacuteblico o como poder puacuteblico o soberano etc y el Estado como persona de derecho privado que existen dos tipos de actos de la administracioacuten Los actos administrativos y los actos de derecho privado de la administracioacuten10 Estas dos concepciones estaacuten hoy en diacutea praacutecticamente abandonadas pero existen todaviacutea algunos restos de la orientacioacuten claacutesica Tenemos asiacute tambieacuten la supuesta distincioacuten entre dos tipos de contratos que celebra la administracioacuten Contratos administrativos y civiles la distincioacuten entre dos tipos de dominio o propiedad que tendriacutea el Estado Puacuteblico y

9 Si bien la jurisprudencia suele hacer aplicacioacuten ldquosupletoriardquo del Coacutedigo Civil ya la Corte Su-prema ha aclarado que existiendo una ley de derecho administrativo el ldquoCoacutedigo Civil [] soacutelo es aplicable en cuanto sea compatible con los principios de aqueacutellardquo Fallos 182 502-47 Besana antildeo 1938 Con otras palabras la Corte tambieacuten ha dicho que las normas del derecho civil ldquosi bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado nada obsta para que representando aqueacutellas una construccioacuten juriacutedica basada en la justicia su aplicacioacuten se extienda al derecho administrativohellip con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la substancia de esta uacuteltima disciplinardquo Fallos 190 142 Los Lagos antildeo 1941 Recientemente en su pronunciamiento de fecha 5-VII-11 la Corte reiteroacute esta doctrina en la causa JP Morgan Chase Bank NA (Sucursal Buenos Aires) c Banco Central de la Repuacuteblica Argentina s proceso de conocimiento J 71 XLV ROR considerando 7ordm Ver Fernaacutendez ruIz Jorge Derecho administrativo Meacutexico DF McGraw-Hill Interamericana 1997 p 13 Vega SuSana e y ro-taeChe mariacutea J ldquoLa competencia originaria de la Corte y el concepto de causa civil un cambio de criterio acertado iquestMotivos de orden juriacutedico o circunstancias de convenienciardquo RAP 335 47-73 Ver tambieacuten CSJN Fallos 310 1589 Sosa de Basso antildeo 1987 Maacutes tarde la Corte efectuoacute una im-portante afirmacioacuten ldquoLas disposiciones del Coacutedigo Civil entre ellas las relativas a las nulidades de los actos juriacutedicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este uacuteltimo pero la indagacioacuten acerca de la pertinencia de tal analogiacutea resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del casordquo (Fallos 321 174 SA Organizacioacuten Coordinadora Argentina c Secretariacutea de Inteligencia de Estado antildeo 1998)

10 Sobre estas dos diferenciaciones pueden verse entre los libros maacutes tradicionales mayer otto Derecho administrativo alemaacuten t I Buenos Aires Depalma 1949 p 184 y ss BIelSa op cit t II Buenos Aires 1955 5ordf ed p 27


privado Por nuestra parte sentildealaremos en su momento la relatividad de estas dos uacuteltimas distinciones pero puede ya advertirse la similitud que presentan con las anteriores clasificaciones Si se habla de una ldquopersonalidad de derecho privadordquo y de ldquoactos de derecho privadordquo de la administracioacuten es coherente distinguir luego los contratos de derecho privado de la administracioacuten y su dominio privado Si en cambio se niega una supuesta doble personalidad y se aclara que los actos de la administracioacuten nunca son de derecho privado mal puede luego sostenerse que exista un contrato o un dominio estatal que sea estrictamente privado Puede recordarse aquiacute que la personalidad juriacutedica del Estado es siempre una sola y que eacutesta es predominantemente de derecho puacuteblico por lo que se debe calificarla necesariamente como tal11 que los actos que emanan de los oacuterganos administra-tivos estaacuten casi siempre regidos en cuanto a su competencia voluntad y forma por el derecho administrativo que soacutelo excepcionalmente pueden estar en parte regidos en su objeto y nada maacutes por el derecho privado Esa predominancia neta del derecho puacuteblico obliga a calificarlos siempre como actos de derecho puacuteblico esto es actos administrativos12

A su vez por lo que se refiere a los supuestos contratos civiles de la administra-cioacuten es obvio que tambieacuten todo lo referente a la competencia de los oacuterganos que los celebran al procedimiento de celebracioacuten a las formas de concertacioacuten etc se rige por el derecho puacuteblico a nadie se le ocurririacutea fundamentar la competen-cia de un oacutergano estatal para celebrar ese contrato en la regla de la capacidad del Coacutedigo Civil ni afirmar que aunque la ley exija la licitacioacuten puacuteblica pueda prescindirse de ella porque no figure en el Coacutedigo Civil ni que si de acuerdo con el derecho administrativo es suficiente tiacutetulo traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas un decreto del Poder Ejecutivo sea necesario de todos modos escritura puacuteblica13 etc

La conclusioacuten es la misma que respecto a los supuestos actos civiles de la ad-ministracioacuten Soacutelo podraacuten regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del acto pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho puacuteblico con lo cual no puede calificarse al contrato en su totalidad como un acto o contrato del

11 VIllegaS BaSaVIlBaSo BenJamiacuten Derecho administrativo t II Buenos Aires TEA 1956 p 161 y ss marIenhoFF op cit p 365 dIez manuel mariacutea Derecho administrativo t I Buenos Aires Plus Ultra 1965 p 287 dromI roBerto Instituciones de derecho administrativo Buenos Aires Astrea 1973 p 57 y ss En igual sentido PTN Dictaacutemenes 84 133 y ss

12 Lo hemos desarrollado en el t 3 El acto administrativo op cit cap II sect 10 a 15 httpgordillocompdf_tomo3capitulo2pdf en igual sentido dIez op cit t II Buenos Aires Plus Ultra 1965 1ordf ed p 210 PTN Dictaacutemenes 92 74

13 El art 3deg de la ley 4167 dispuso en su momento que el decreto del Poder Ejecutivo por el cual se vendiacutea una tierra puacuteblica teniacutea ldquofuerza de escritura puacuteblicardquo Ese tipo de disposiciones tiene una derogacioacuten orgaacutenica con las normas que regulan los registros de la propiedad catastros etc Hoy en diacutea es necesario escriturar para poder inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad Con todo es conocido el hecho material que muchos de los inmuebles del Estado no se encuentran registrados en el catastro y que el proceso de registrarlos es empiacutericamente complicado

parte generalVIII-6

derecho civil Y por lo demaacutes incluso la aplicacioacuten del derecho civil en el objeto mismo del acto es sumamente limitada y poco frecuente

Por uacuteltimo la distincioacuten entre dominio puacuteblico y dominio privado del Estado tiene alguacuten basamento normativo en el Coacutedigo Civil14 pero se le ha dado en la actualidad una interpretacioacuten muy amplia al concepto de dominio puacuteblico Abarca pues todos los bienes estatales inmuebles muebles u objetos incorporales sea que esteacuten afectados al uso directo o indirecto de la comunidad (p ej a traveacutes de los servicios puacuteblicos) Son excepcioacuten los casos en que se puede sentildealar un bien del ldquodominio privadordquo del Estado

4 La transformacioacuten del derecho administrativo

iquestEsa evolucioacuten hacia el derecho puacuteblico es positiva o negativa Seriacutea negativa si el derecho administrativo al avanzar sobre campos antiguamente sometidos al derecho civil lo hiciera con una aplicacioacuten riacutegida de sus principios claacutesicos pero ello no ocurre exactamente asiacute sino que la tendencia contemporaacutenea representa una suerte de transaccioacuten entre el derecho administrativo y el derecho privado

En efecto en la distincioacuten de estos dos derechos a fines del siglo XIX se consideraba tiacutepico del derecho administrativo la supremaciacutea que se otorgaba a la administracioacuten una serie de privilegios y prerrogativas especiales que se le reconociacutean incluso sin que una ley lo dispusiera expresamente cuando actuaba en el campo del derecho administrativo15 Por el contrario cuando actuaba en el campo del derecho privado la administracioacuten estaba en una relacioacuten de coordi-nacioacuten es decir de igualdad con los individuos No teniacutea privilegios ni prerro-gativas Se deciacutea asiacute entonces en los viejos libros que cuando la administracioacuten actuaba como ldquopoder puacuteblicordquo no era responsable por los dantildeos que causara no necesitaba de un fundamento legal expreso para poder imponer una sancioacuten a los particulares no estaba sujeta a control judicial no estaba plenamente ligada por los contratos que celebraba podiacutea ejecutar por siacute misma y por la coaccioacuten sus propios actos etc Nada de ello ocurriacutea en cambio cuando actuaba como ldquopersona juriacutedica privadardquo

Modernamente los extremos se unen La administracioacuten actuacutea siempre como persona de derecho puacuteblico pero sin contar con las supremaciacuteas y privilegios que antiguamente se le reconociacutean sin hesitacioacuten el Estado es responsable si comete un dantildeo aun actuando como persona de derecho puacuteblico que es16 necesita

14 Ya que el art 2340 enumera lo que denomina ldquobienes puacuteblicos del Estadordquo y el art 2342 lo que llama bienes privados del Estado Una diferencia sustancial entre tal diferenciacioacuten y las anteriores es que eacutesta es la uacutenica que tiene claro sustento normativo

15 Ampliar en ortIz eduardo Los privilegios de la administracioacuten puacuteblica San Joseacute 197416 Ampliar infra t 2 cap XX httpgordillocompdf_tomo2capitulo20pdf nuestro art ldquoRes-

ponsabilidad del Estado en el derecho internacionalrdquo en unIVerSIdad auStral Responsabilidad del Estado y del funcionario puacuteblico Buenos Aires Ciencias de la Administracioacuten 2001 p 361 y ss reproducido como cap VIII del libro Introduccioacuten al derecho op loc cit en nota 2 supra httpgordillocompdfint_deriad_1_viiipdf Nueva versioacuten en ldquoResponsabilidad del Estado en el derecho


de un fundamento legal expreso para imponer sanciones estaacute sujeto en todos los casos al control judicial estaacute tambieacuten obligado por los contratos que celebra etc Por ello si bien el derecho administrativo gana en extensioacuten gana tambieacuten cualitativamente al transformarse en un derecho maacutes justo y razonable menos arbitrario y autoritario17 de ese modo la distancia con el derecho privado en cierto modo se ha acortado18

Sin embargo es de advertir que estos nuevos rasgos del derecho administra-tivo contemporaacuteneo no se hallan todaviacutea suficientemente asentados ni tampoco compartidos por todos los autores por lo cual se encuentran todaviacutea en doctrina y jurisprudencia algunas aplicaciones indebidamente autoritarias de principios superados Toca a los juristas de hoy y del mantildeana estar atentos a fin de corregir en cada caso las desviaciones aun existentes

5 Relaciones con el derecho constitucional y supraconstitucional

De todas las ramas del derecho puacuteblico ninguna estaacute maacutes estrechamente ligada al derecho administrativo que el derecho constitucional cada cap de derecho administrativo se ha dicho estaacute encabezado por una introduccioacuten de derecho constitucional ldquoNinguacuten derecho estaacute maacutes subordinado y conformado a las direc-tivas poliacuteticas del Estado que el derecho administrativordquo y por ello ldquoel derecho administrativo tiene el caraacutecter o la fisonomiacutea del derecho constitucional de cada Estadordquo19 Pero es maacutes en la actualidad se ha desarrollado un importante derecho supranacional y supraconstitucional de los derechos humanos frente al Estado que constituye la soacutelida base en que debe construirse el derecho administrativo

internacionalrdquo en XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo Rap antildeo XXVIII Buenos Aires 2005 326 391-400 httpgordillocomarticulosart13pdf

17 Ver sobre el punto garCiacutea de enterriacutea eduardo La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales poderes de gobierno poderes normativos) Madrid Civitas 1979 garrIdo Falla Fernando Las transformaciones del reacutegimen administrativo Madrid 1962 2ordf ed

18 Ver tambieacuten BalBiacuten op cit t 1 pp 96 y 242-319 BIelSa raFael Compendio de derecho administrativo Buenos Aires Depalma 1960 3ordf ed p

7 Incluso hay autores que identifican ambas disciplinas en un ldquoDerecho del Estadordquo como recuerda aleSSI renato Principi di diritto amministrativo t I Milaacuten Giuffregrave 1971 Ver tambieacuten pareJo alFonSo luCIano ldquoLas bases constitucionales del Derecho administrativordquo en pareJo alFonSo JImeacutenez-BlanCo antonIo y ortega aacutelVarez luIS Manual de Derecho Administrativo Barcelona Ariel 1992 2ordf ed cap II p 31 y ss CaSSeSe SaBIno ldquoLe basi costituzionalirdquo en CaSSeSe SaBIno (director) Trattato di diritto amministrativo Diritto amministrativo generale t 1 Milaacuten Giuffregrave 2000 p 159 y ss CaSetta elIo Manuale di diritto amministrativo Milaacuten Giuffregrave 2001 3ordf ed cap II p 27 y ss Stark ChrIStIan ldquoState Duties of Protection and Fundamental Rightsrdquo en aaVV Constitution and Law III Seminar Report Johannesburg Konrad- Adenauer-Stiftung 1999 p 11 y ss de VergottInI gIuSeppe Diritto costituzionale comparato Padua CEDAM 1999 5ordf ed cap III secciones I y ss p 143 y ss pegoraro luCIo Lineamenti di giustizia costituzionale compara-ta Turiacuten Giappichelli 1998 pegoraro y repoSo antonIo (coord) Letture Introduttive al Diritto Pubblico Milaacuten CEDAM 1998 A veces la constitucioacuten lejos de ser un instrumento de estabilidad es fuente de incertidumbre Comp BarroSo luiacuteS roBerto Temas de direito constitucional Riacuteo de Janeiro Renovar 2002 2ordf ed esp parte I seccioacuten 2 p 49 y ss

parte generalVIII-8

Hay tambieacuten normas internacionales encaminadas a prevenir y castigar la co-rrupcioacuten que igualmente constituyen lineamientos baacutesicos de esta disciplina20

Constitucioacuten y administracioacuten se influyen reciacuteprocamente21 pero mientras que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema la de la administracioacuten sobre ella es de eficacia22 La Constitucioacuten es una estructura es el ordenamiento fundamental del Estado la administracioacuten es un oacutergano23 juriacutedico de ese Estado La funcioacuten administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas baacutesicas fijadas por aquella estructura En la Constitucioacuten predomina lo estaacutetico en la funcioacuten administrativa lo dinaacutemico en la primera hay estruc-turacioacuten y establecimiento de liacutemites en la segunda hay expresioacuten de actividad concreta y choque contra los liacutemites prefijados

Al igual que en el caso del derecho civil hay que distinguir tres tipos de rela-ciones entre ambas disciplinas

a) Hay principios generales de derecho que si bien se hallan maacutes fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitucioacuten no son exclusivos del derecho cons-titucional Los derechos humanos baacutesicos tanto los de la Constitucioacuten como los de los tratados internacionales la tutela del ambiente Son parte de los principios y valores miacutenimos del orden juriacutedico internacional

b) Hay disposiciones de derecho administrativo que estaacuten contenidas en la Constitucioacuten Las referentes a la expropiacioacuten a la imposicioacuten la prohibicioacuten de que la administracioacuten ejerza funciones jurisdiccionales el reacutegimen carcelario la libertad de navegacioacuten de los riacuteos interiores etc

c) En cuanto a las que se consideran tiacutepicamente de derecho constitucional tales como creacioacuten y organizacioacuten de los tres poderes y otras autoridades independientes24 sus facultades derechos individuales etc su aplicacioacuten en derecho administrativo es necesaria ineludible y eacuteste aparece como una prolon-gacioacuten de aqueacutel no puede prescindir de esas normas y se consustancia con ellas

20 Respecto a la perspectiva supranacional del Derecho Administrativo ver en gordIllo aguS-tiacuten (dir) Suplemento Extraordinario Administrativo 75 Aniversario La Ley 2010 entre otros BotaSSI CarloS ldquoDerecho administrativo supranacionalrdquo pp 102-114 guglIelmIno oSValdo C ldquoLos contratos administrativos y el arbitrajerdquo pp 115-126 CaputI ClaudIa y SalVatellI ana ldquoManifestaciones de la globalizacioacuten en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho administrativordquo pp 146-160 y SCheIBler guIllermo ldquoCompromisos internacionales de la Repuacuteblica Argentina en materia de acceso a la informacioacuten puacuteblicardquo pp 136-145

21 Esta interaccioacuten permanente entre ambas disciplinas es puesta magniacuteficamente de manifiesto por gellI mariacutea angelICa en su obra Constitucioacuten de la Nacioacuten Argentina Comentada y concor-dada Buenos Aires La Ley 2008 4ordf ed

22 Von SteIn lorenz La Scienza della pubblica amministrazione Turiacuten 1897 p 3 BIelSa op loc cit gIeSe FrIedrICh Allgemeines Verwaltungsrecht Tuumlbingen 1952 3ordf ed p 1

23 No parece que pueda hablarse de una personalidad juriacutedica de la administracioacuten como tal con todo ver garCiacutea de enterriacutea eduardo ldquoVerso un concetto di diritto amministrativo como diritto statutariordquo en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 23 323 (1960)

24 Dentro de la moderna concepcioacuten de la fractura del poder como salvaguardia contra su mono-polizacioacuten por una persona o grupo de personas


Hay pues una superposicioacuten temaacutetica entre ambas disciplinas lo que se justifica por la necesidad contemporaacutenea de reenfatizar estos problemas

No es que el Estado ldquotengardquo una Constitucioacuten sino que ldquoesteacuterdquo en una Cons-titucioacuten Pero maacutes aun estaacute tambieacuten fundamentalmente en un orden juriacutedico supranacional e internacional25

6 Relaciones con el ambiente y el derecho de los recursos naturales26

El conjunto de los recursos naturales del Estado baacutesicamente aguas tierras aire y minas tienen su aacutembito de regulacioacuten disperso y asistemaacutetico encon-traacutendose parte de eacutel dentro del derecho constitucional y administrativo interno e internacional parte dentro de otras ramas del derecho e incluso parte dentro de diversas ramas no juriacutedicas

Existe por de pronto una insuperable ambivalencia entre el concepto de recur-sos naturales que encontramos bajo el dominio pero no la jurisdiccioacuten provincial en el art 124 de la Constitucioacuten (ldquoCorresponde a las provincias el dominio origi-nario de los recursos naturales existentes en su territoriordquo)27 y el de ambiente28 que el art 41 consagra como un derecho del individuo a un ambiente sano Dice el art 41 que ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano equi-librado apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo ambiental generaraacute priorita-riamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten lo establezca la ley Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la informacioacuten y educacioacuten ambientales Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los presupuestos miacutenimos de proteccioacuten29 y

25 Supra cap VI httpgordillocompdf_tomo1capituloVIpdf26 Ver en general BotaSSI CarloS alFredo Derecho Administrativo Ambiental La Plata

Platense 1997 ldquoLa cuestioacuten ambiental en el derecho internacional puacuteblico (A diez antildeos de la declaracioacuten de Estocolmo)rdquo LL 1982-C 882 pIgrettI eduardo a Teoriacutea juriacutedica de los recursos naturales Buenos Aires 1965 Derecho de los recursos naturales Buenos Aires 1971 y Derecho Ambiental Buenos Aires Depalma 1997 martiacuten mateo ramoacuten Derecho ambiental Madrid IEAL 1977 Tratado de Derecho ambiental tres vols Madrid Trivium 1991-92-97 orsquoleary ro-Semary Environmental Change Federal Courts and the EPA Filadelfia Temple University Press 1993 lorenzettI rICardo l Teoriacutea del derecho ambiental Buenos Aires La Ley 2008 loacutepez alFonSiacuten marCelo Derecho ambiental Buenos Aires Astrea 2012 zeBalloS de SISto mariacutea C ldquoLa preservacioacuten y la gestioacuten del patrimonio natural y cultural en Argentina estado del arte Una visioacuten desde el turismo sustentablerdquo en Revista de la Asociacioacuten de Derecho Administrativo de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Ndeg 2 2008 pp 97-120

27 Ver egea FederICo ldquoAlcances del concepto de dominio originario de las provincias en el Sistema Federal Argentinordquo LL 2009-A 1170

28 Hasta antes de la Constitucioacuten de 1994 estaba generalizado la frase medio ambiente pero posteriormente la terminologiacutea se ha ido unificando con el soacutelo vocablo ambiente

29 Ver ley 25675 de poliacutetica ambiental nacional ley 25612 de gestioacuten integral de residuos indus-triales y de actividades de servicios ley 25670 de gestioacuten y eliminacioacuten de los PCBs policlorobifenilos

parte generalVIII-10

a las provincias las necesarias para complementarlas sin que aqueacutellas alte-ren las jurisdicciones locales30 Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivosrdquo Hay recursos naturales como la caza la pesca etc que deben ser utilizados racionalmente y en los que no necesariamente existe conflicto con el requisito de un ambiente sano lo mismo con casos de preservacioacuten del ambiente tales como contaminacioacuten lumiacutenica sonora visual etc que carecen de relacioacuten con la utilizacioacuten de los recursos naturales Ciertos tipos de explotacioacuten minera efectos secundarios de la explotacioacuten petrolera etc afectan el derecho a preservar un ambiente sano y requieren medidas resarcitorias o reparatorias31

En los uacuteltimos antildeos puede destacarse la legitimacioacuten reconocida por la Corte Suprema a un grupo de vecinos para proteger el medio ambiente en la cuenca Matanza-Riachuelo a partir del pronunciamiento dictado el 20-VI-06 en la causa Mendoza32

61 Tierras

Lo atinente a las tierras puacuteblicas y su utilizacioacuten por el Estado en forma directa o indirecta es en parte estudiado por el derecho administrativo y en parte por

o bifenilos policlorados ley 25688 de gestioacuten ambiental de aguas ley 25916 de gestioacuten de residuos domiciliarios ley 26331 de proteccioacuten de bosques nativos ley 26562 de control de actividades de quema ley 26639 de preservacioacuten de los glaciares y del ambiente periglacial Sin embargo hay demasiados ejemplos de desidia legislativa y administrativa que a veces fuerzan a la justicia como uacutenico poder del Estado que resta con voluntad real de cambio tomar injerencia en el asunto como es el caso de la cuenca Matanza-Riachuelo que la CSJN creativa y valientemente encaroacute en forma directa en Fallos 329 2316 Mendoza antildeo 2006 delegando las medidas de traacutemite al juez de primera instancia del lugar mdashaunque este juzgado fue desplazado en el antildeo 2012 ldquodividiendordquo transitoriamente la competencia en dos juzgados federales para mejorar los controlesmdash y poniendo en esta doble oacuteptica el control de la actividad administrativa de la Autoridad de la Cuenca con-ceptualmente un ente estatal interjurisdiccional aunque erradamente se lo estuvo manejando en sede administrativa como si fuera parte de la administracioacuten central La Autoridad de la Cuenca debe equipararse a los otros entes interjurisdiccionales como el Mercado Central de Buenos Aires CEAMSE YMAD etc Volvemos sobre el tema en el t 4 El procedimiento administrativo Buenos Aires FDA 2006 9a ed cap XI ldquoRecurso de alzadardquo sect 241ldquoEntes interjurisdiccionalesrdquo httpgordillocompdf_tomo4capitulo11pdf

30 Ver las distintas posturas de la Secretariacutea de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacioacuten y del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) sobre los presupuestos miacutenimos de proteccioacuten ambiental en LL Suplemento de derecho ambiental 10-XII-04

31 El dantildeo ambiental se va transformando en una importante fuente de responsabilidad estatal CSJN Fallos 3292316 Mendoza antildeo 2006 citado Ver entre otros guumlIdI graCIela ldquoResponsabi-lidad ambiental del Estadordquo y SaBSay danIel alBerto ldquoResponsabilidad por dantildeo colectivordquo ambos en unIVerSIdad de BuenoS aIreS Responsabilidad del Estado Jornada de Homenaje a la Profesora Titular Consulta Dra Mariacutea Graciela Reiriz op cit pp 551-66 y pp 567-76 respectivamente Ver tambieacuten BotaSSI CarloS ldquoProcedimiento administrativo de Evaluacioacuten de Impacto Ambientalrdquo en AAVV El Derecho Administrativo hoy 16 antildeos despueacutes Universidad Austral Facultad de Derecho Buenos Aires Rap 2013 pp 211-220 Del mismo autor ver ldquoLa experiencia argentina en el control del medio ambiente como sustentabilidad del crecimientordquo en Revista de la Asociacioacuten de Derecho Administrativo de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Ndeg 4 diciembre de 2011 p 29 y ss

32 LL 2006-D 281


el derecho agrario o el derecho de los recursos naturales Sin hacer cuestiones de competencias en todo caso tambieacuten el derecho administrativo estudia

a) Entre los temas maacutes recientes todo lo referente a lo que ha tratado la ley 26331 de proteccioacuten de bosques nativos

Claacutesicamente son tambieacuten desde luego los auacuten existentes ldquoparques nacionalesrdquo33 ldquoreservas nacionalesrdquo y ldquomonumentos naturalesrdquo34 que tienen un reacutegimen propio especiacutefico de derecho puacuteblico

Deben tambieacuten analizarse en todo lo que hace al derecho a un ambiente sano que garantiza la Constitucioacuten35 y en el caso de los bosques a veces se mezcla el derecho de los pueblos indiacutegenas36 como ha ocurrido en el antildeo 2009 con los reclamos de la comunidad wichi de un grupo de personas y asociaciones criollas en Salta

La Corte dispuso una audiencia puacuteblica y ordenoacute cautelarmente el cese de los desmontes y tala de bosques nativos hasta tanto se efectuacutee un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos en su nueva muy saludable tendencia37 Volvemos sobre ello en el punto d)

b) Las tierras del dominio puacuteblico stricto sensu tales como parques plazas caminos librados efectivamente al uso puacuteblico directo o indirecto riberas cauces etc que lo estaacuten de pleno derecho

c) Las llamadas ldquotierras fiscalesrdquo que perteneciendo al Estado se entrega-ron preferentemente en el pasado en planes de desarrollo agrario a colonos o campesinos38

33 Son aquellos a conservar en su estado primitivo prohibieacutendose toda explotacioacuten econoacutemica Nahuel Huapi e Iguazuacute ley 12103 Laniacuten Los Alerces Perito Moreno y Los Glaciares Riacuteo Pilcoma-yo decreto-ley 17815 El Rey Tierra del Fuego ley 15554 Chaco ley 14366 Barituacute ley 20656 El Palmar decretos-leyes 16802 y 1968972

34 Reserva Natural Formosa decreto-ley 17916 Monumento Natural de los Bosques Petrificados decreto 725254 ratificado por leyes posteriores El art 2deg del decreto-ley 2235180 considera que las tierras fiscales existentes en los parques nacionales y monumentos naturales como las compren-didas en las reservas nacionales hasta tanto no sean desafectadas por la autoridad de aplicacioacuten integran el dominio puacuteblico nacional

35 Decretos-leyes 1859470 y 2016173 En los lugares de proteccioacuten legal maacutes intensa el Servicio Nacional de Parques Nacionales ejerce un control amplio de recursos naturales incluyendo no soacutelo la tierra sino tambieacuten el agua la fauna flora etc y cuenta con fuerza puacuteblica propia el Servicio Nacional de Guardaparques

36 Ver resentildea de fallos de la CSJN referidos al reclamo de comunidades indiacutegenas en materia de tierras en hualpa eduardo r ldquoDerechos indiacutegenas y mineriacutea A propoacutesito del fallo laquoMellao Moralesraquo dictado por el Tribunal Superior de Justicia del Neuqueacutenrdquo LL 2011-A 343

37 CSJN Fallos 331 2925 y 332 663 Salas Dino (2008 y 2009)38 FAO La reforma agraria en Italia Realizaciones y perspectivas Roma 1961 CEPAL

Problemas y perspectivas de la agricultura latinoamericana Buenos Aires 1965 ONU Refor-ma agraria Nueva York 1951 palerm angel Observaciones sobre la reforma agraria en Italia Washington 1963 p 99 Ver tambieacuten nuestro art ldquoHacia una concepcioacuten publicista de la concesioacuten de tierrasrdquo RADA 7 27 Buenos Aires


d) Hoy se procura atender al dominio puacuteblico indiacutegena previsto en la Consti-tucioacuten39 El conflicto aparece cuando se trata de tierras privadas ocupadas por tales pueblos originarios pues el propietario busca loacutegicamente su recuperacioacuten y el conflicto normativo es maacutes complicado como asiacute tambieacuten el tema probatorio 40 Tambieacuten el conflicto se suscita entre las comunidades indiacutegenas y las empresas mineras41

e) A ello cabe agregar las tierras de propiedad puacuteblica o privada ocupadas un reacutegimen especial permite su llamada regularizacioacuten dominial por los ocupantes42

El gran problema es con todo urbaniacutestico en los numerosos asentamientos habitacionales en terrenos fiscales o incluso privados con poblaciones siempre crecientes y construcciones ya en altura pero que no se ajustan al derecho ur-baniacutestico local ni han tenido permiso de construccioacuten expreso de las autoridades nacionales o locales43

De hecho se estaacuten constituyendo poblaciones cuya urbanizacioacuten fiacutesica es de tipo medieval quedando la accioacuten del Estado constrentildeida a tratar de mejorar la urbanizacioacuten irregular existente otorgando energiacutea eleacutectrica pagada por el Es-tado proveyendo diariamente agua potable en camiones cisterna estableciendo dispensarios etc sin poder ya empiacutericamente recurrir a medidas del pasado

39 El art 75 inc 17 de la Constitucioacuten contempla entre las facultades y deberes del Congreso ldquoRe-conocer la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas argentinos Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacioacuten bilinguumle e intercultural reconocer la personeriacutea juriacutedica de sus comunidades y la posesioacuten y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ninguna de ellas seraacute enajenable transmisible ni susceptible de gravaacutemenes o embargos Asegurar su partici-pacioacuten en la gestioacuten referida a sus recursos naturales y a los demaacutes intereses que los afecten Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribucionesrdquo

40 Ver la importante recopilacioacuten de jurisprudencia y doctrina nacional de hualpa eduardo r ldquoJueces pueblos indiacutegenas y derechosrdquo LL 2009-A 1223 sus referencias ContarInI eugenIa FaIrSteIn CarolIna kweItel Juana moraleS dIego y roSSI JulIeta ldquoArgentinardquo en AAVV La justiciabilidad de los derechos econoacutemicos sociales y culturales un desafiacuteo impostergable San Joseacute Instituto Interamericano de Derechos Humanos 1999 p 27 y ss esp pp 66-70 sect 221 ldquoDerechos de los pueblos indiacutegenasrdquo

41 hualpa ldquoDerechos indiacutegenas y mineriacutea A propoacutesito del fallo laquoMellao Moralesraquo dictado por el Tribunal Superior de Justicia del Neuqueacutenrdquo op cit A veces el tema indigenista se va de las manos como ocurre en Bolivia con la pena de muerte aplicada por las comunidades precolombinas seguacuten su derecho ancestral hoy en violacioacuten al derecho internacional de los derechos humanos No es eacuteste un tema de tierras desde luego sino un recordatorio de la prudentia juris

42 Se trata de la ley 24374 ver Sagarna Fernando alFredo ldquoLa ley 24374 de regularizacioacuten dominial una fuente de litigiosrdquo LL 1996-D 975 ldquoNueva prescripcioacuten adquisitiva maacutes breve (inmuebles urbanos que se poseen por tres antildeos con anterioridad al 1ordm de enero de 1992)rdquo DJ 1996-2-994 ldquoLa ley 24374 de regularizacioacuten dominial y su implementacioacuten en la Provincia de Chubutrdquo DJ 1998-2 13

43 Se trata de un problema ldquotiacutepicamente metropolitanordquo Ver reCa rICardo p Derecho Urba-niacutestico v III Aacuterea Metropolitana Buenos Aires La Ley 2002 pp 19-20 uSlenghI aleJandro ldquoLas restricciones al dominio privado derivadas de la planificacioacuten urbana y de la preservacioacuten del intereacutes arquitectoacutenico histoacuterico y culturalrdquo en AAVV El Derecho Administrativo hoy 16 antildeos despueacutes op cit pp 439-446


como el desalojo y la destruccioacuten de las viviendas irregulares salvo aquellas en excesiva altura que amenazan ruina

Tambieacuten ciertos barrios de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aire han modificado fuertemente su fisonomiacutea debido al boom de la edificacioacuten en altura por parte de emprendedores inmobiliarios lo que ha generado serios y variados conflictos que todaviacutea se encuentran pendientes de una solucioacuten definitiva del Estado local44

62 Aguas

Lo referente al reacutegimen de las aguas naturales siempre se consideroacute en el siglo XX baacutesicamente regido por el derecho puacuteblico habieacutendose acuntildeado el principio de que todas las aguas naturales son puacuteblicas45 en el sentido de ser necesariamente partes integrantes del dominio puacuteblico del Estado por lo tanto inalienables e imprescriptibles Esta materia ha sido objeto de estudio por el derecho adminis-trativo Las distintas provincias ostentan sus propios Coacutedigos o leyes de Agua como muestra de esta ubicacioacuten metodoloacutegica y juriacutedica del problema46

Pensamos que la razoacuten de ser de que las aguas naturales hayan sido casi siempre consideradas parte del dominio puacuteblico del Estado e insusceptibles de apropiacioacuten privada bajo forma alguna sin perjuicio de su utilizacioacuten por permiso o concesioacuten revocables se debe justamente al haber sido siempre reguladas por esta rama del derecho puacuteblico no habiendo participado en su elaboracioacuten reciente otras ramas del derecho Pero hay que tener cuidado de no incurrir en excesos o de lo contrario se llegariacutea al extremo de que toda superficie de agua en propiedad privada incluso construida artificialmente por el propietario se constituyera supuestamente en propiedad puacuteblica de libre acceso a toda la comunidad algo obviamente contrario al sistema constitucional de propiedad privada que nos rige lo mismo cabe decir de los sistemas artificiales de riego los depoacutesitos artificiales de agua para ser utilizados en eacutepoca de carencia de lluvias las canalizaciones para el corrimiento de las aguas pluviales y obras concomitantes etc

Cabe tambieacuten mencionar el tema de la explotacioacuten de los recursos del mar fuera de las aguas territoriales47 y el de los fondos marinos En ambos temas

44 pulVIrentI orlando ldquoDe Coghlan a Caballito iquestQuieacuten decide el urbanismordquo Revista de la Asociacioacuten de Derecho Administrativo de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires Nordm 2 septiembre de 2008 pp 223-243 En materia de urbanismo y tutela del ambiente en la Provincia de Buenos Aires ver FalBo aniacuteBal J ldquoEl urbanismo y la tutela del ambiente en un fallo ejemplar de la Corte Provincialrdquo Revista de Derecho Ambiental v 11 LexisNexis pp 85-94

45 marIenhoFF mIguel S Reacutegimen y legislacioacuten de las aguas puacuteblicas y privadas Buenos Aires 1971 p 437 ldquoen materia de aguas el principio general de nuestra legislacioacuten es que sean puacuteblicasrdquo BIBIlonI Juan antonIo Anteproyecto de reformas al Coacutedigo Civil Argentino t III Buenos Aires 1929-1932 p 7 y ss Ver con todo la observacioacuten que expresamos en el texto contra una formulacioacuten tan dogmaacutetica y geneacuterica contraria al derecho mismo como explicamos en nuestra Introduccioacuten al Derecho op cit supra nota 2 httpgordillocomiadhtml

46 Asiacute Corrientes Jujuy Mendoza Salta San Juan47 El reacutegimen de los permisos de pesca abarca ingentes recursos pero es insuficientemente con-

trolado por el Estado que no solamente no percibe derechos que guarden relacioacuten con la riqueza


entramos en el campo creciente del derecho administrativo ahora de caraacutecter supranacional48

63 Aire

El dominio puacuteblico aeacutereo es tambieacuten tema del derecho administrativo no sola-mente a los efectos de la aeronavegacioacuten49 sino tambieacuten por la regulacioacuten muni-cipal de las carteleras de propaganda en los altos de los edificios que perjudican la esteacutetica iluminacioacuten y vista urbana la utilizacioacuten ilegal del espacio puacuteblico aeacutereo para tendido de redes de distintos servicios como teleacutefonos cables etc la contaminacioacuten del aire a traveacutes de la polucioacuten ruidos molestos o contaminacioacuten sonora etc50

64 Urbanismo

El reacutegimen juriacutedico del suelo el aire y el agua se conjuga en otra rama autoacutenoma del derecho administrativo el derecho urbaniacutestico51

65 Minas

Los temas que acabamos de mencionar suelen tener un enfoque de derecho puacuteblico La situacioacuten es diferente con los minerales algunos son ipso jure de propiedad particular52 y soacutelo los de primera y segunda categoriacutea son claramente de propiedad del Estado53 Ubicados los problemas generalmente soacutelo en el de-recho minero carecen mdashdeliberadamentemdash de visioacuten publicista54 Es asiacute como el Coacutedigo de Mineriacutea es nacional en lugar de haber coacutedigos locales como podriacutea

ictiacutecola sino que ademaacutes no evita la depredacioacuten Ver CarrIllo SantIago r ldquoEl intereacutes (del) puacuteblico en el Reacutegimen Federal de Pescardquo RPA 2006-1 77

48 Al respecto ver BohoSlaVSky Juan pldquoLa jurisprudencia arbitral en el sector del agua cuestio-nes sobre laquoenfriamiento regulatorioraquo y derecho aplicablerdquo en gordIllo aguStiacuten (dir) Suplemento Extraordinario Administrativo 75 Aniversario La Ley pp127-136

49 Decreto-ley 2028473 A su vez el tema debe vincularse con la contaminacioacuten sonora del am-biente urbano un tema importante en los aeropuertos ubicados dentro de concentraciones urbanas cuyo ej maacutes destacado pero ciertamente no uacutenico es el Aeroparque de la Ciudad de Buenos Aires

50 Ver alonSo garCiacutea mariacutea ConSuelo El reacutegimen juriacutedico de la contaminacioacuten atmosfeacuterica y acuacutestica Madrid Marcial Pons 1995

51 Ampliar sobre estos temas entre otros Fernaacutendez rodriacuteguez tomaacuteS ramoacuten Manual de De-recho Urbaniacutestico Madrid Abella 1998 garCiacutea de enterriacutea eduardo y pareJo alFonSo luCIano Lecciones de Derecho Urbaniacutestico Madrid Civitas 1981 gonzaacutelez peacuterez JeSuacuteS Comentarios a la ley sobre reacutegimen del suelo y valoraciones (Ley 61998 de 13 de abril) Madrid Civitas 1998 BermeJo Vera JoSeacute (director) Derecho Administrativo Parte especial Madrid Civitas 1998 3ordf ed

52 Art 2ordm del Coacutedigo de Mineriacutea inc 3deg) art 5ordm Ver SIlenzI de StagnI adolFo ldquoClasificacioacuten legal de las sustanciasrdquo LL 13 167 pIgrettI eduardo a Coacutedigo de Mineriacutea y Legislacioacuten de hidrocarburos Buenos Aires 1969 2ordf ed p 14 y ss

53 Coacutedigo de Mineriacutea art 2ordm incs 1ordm) y 2ordm) y art 7ordm54 En Ameacuterica Latina prevalece de antantildeo la concepcioacuten seguacuten la cual el derecho minero es una

rama del derecho privado como puede verse p ej en urIBe herrera armando Manual de derecho de mineriacutea Santiago de Chile 1968 3ordf ed p 11


haberse resuelto trataacutendose de un recurso regido por el derecho puacuteblico y de propiedad de las Provincias

Del mismo modo el Coacutedigo de Mineriacutea consagra

a) Normas de procedimiento administrativo minero prima facie inconstitucio-nales por avanzar tambieacuten sobre el aacutembito provincial y

b) normas sobre el contrato administrativo de concesioacuten minera55

Seguacuten este Coacutedigo las minas de primera categoriacutea deben ser explotadas por particulares56 salvo ley expresa en contrario En la actual tendencia econoacutemica hacia la privatizacioacuten y desestatizacioacuten con la sola limitacioacuten de la espasmoacutedica respuesta universal ante la crisis financiera internacional de 20089 esos linea-mientos resultan congruentes

La calificacioacuten de utilidad puacuteblica que el art 3ordm del citado Coacutedigo de Mineriacutea les otorga (con el fin obvio de hacer prevalecer el derecho del explotador o conce-sionario minero por sobre los derechos del superficiario) no puede prevalecer por sobre el derecho de expropiacioacuten que a la Nacioacuten y a las Provincias les compete de acuerdo con sus pertinentes leyes de expropiaciones

La expropiacioacuten de minas se rige por la ley especial pertinente de derecho administrativo y no a nuestro juicio por normas o principios de derecho minero o de cualquier otra rama del derecho privado Faacutecil es advertir la inconsecuencia de pretender que la expropiacioacuten instituto de derecho puacuteblico se rija o limite por normas o principios de derecho privado

Esas fisuras han ido siendo parcialmente corregidas a traveacutes de leyes naciona-les dispersas que han transferido al dominio y manejo de explotacioacuten de la Nacioacuten distintos minerales de primera categoriacutea Gas carboacuten petroacuteleo con la llamada nacionalizacioacuten de los hidrocarburos57 yacimientos de diversos minerales58 etc No se ha continuado en cambio hacia la nacionalizacioacuten de otros recursos mine-ros como el hierro el cobre etc a diferencia de otros paiacuteses latinoamericanos59

55 Que explicamos en nuestro art ldquoEl contrato administrativo de concesioacuten minerardquo JA 1980-IV 714 reproducido en el libro de la aada Contratos administrativos t II Buenos Aires Astrea 1982 cap XV

56 Coacutedigo de Mineriacutea art 9ordm ldquoEl Estado no puede explotar ni disponer de las minas sino en los casos expresados en la presente leyrdquo En ese concepto el particular adquiere no un derecho de propiedad en calidad de concesionario sino en calidad de titular dominial de la cosa pIgrettI Coacutedigo de Mineriacutea op cit p 37

57 ldquoLos yacimientos de hidrocarburos liacutequidos y gaseosos situados en el territorio de la Repuacuteblica y en su plataforma continental pertenecen al pa tri monio inalienable e imprescriptible del Estado nacionalrdquo (ley 14773 y DL 17319) oyhanarte JulIo ldquoReacutegimen constitucional de las fuentes de energiacuteardquo LL 88 863 pIgrettI Coacutedigo op cit p 476 y ss

58 Tambieacuten fueron creados por ley diversos entes estatales para actividades mineras como la Direccioacuten General de Fabricaciones Militares ley 12709 Sociedad Mixta Siderurgia Argentina SOMISA ley 12987 Comisioacuten Nacional de Energiacutea Atoacutemica Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio YMAD ley 14771 etc

59 En Chile ver eSCalaBaltra enrIque El dominio del Estado sobre las minas Santiago 1965 Bruna VargaS auguSto Evolucioacuten histoacuterica del dominio del Estado en materia minera Santiago


y es ya una tendencia no solamente agotada sino incluso revertida con las pri-vatizaciones de fines del siglo XX Hidrocarburos gas Pero en nuestro eterno drama de corsi e ricorsi nadie puede asegurar a comienzos del siglo XXI que no se presenten excepciones como las que se estaacuten produciendo en algunos paiacuteses del continente no sin conflicto internacional por cierto

7 Otras relaciones

71 Relaciones con el derecho penal

Las decisiones de los agentes de seguridad son actos administrativos cuya pre-suncioacuten de legitimidad ejecutoriedad etc son objeto de estudio por el derecho penal y el derecho administrativo lo mismo ocurre con el derecho penitenciario la situacioacuten material de las caacuterceles etc Asiacute lo analizamos en su lugar60

La actuacioacuten de los organismos de seguridad tanto policiales como peniten-ciarios es tambieacuten una de las causas maacutes frecuentes de responsabilidad del Estado tanto interna como internacional Nuestras fuerzas de seguridad sobre todo las provinciales no son instruidas ni equipadas suficientemente para el uso no letal de la fuerza con las consiguientes peacuterdidas en vidas personales que cabe esperar de su accionar

La responsabilidad es de las autoridades poliacuteticas que no realizan esa ins-truccioacuten y equipamiento adecuados ni generan sistemas efectivos de Asuntos Internos que se ocupen del monitoreo directo del accionar policial

El derecho penal sufre al igual que el administrativo un crecimiento norma-tivo acelerado61 y ldquouna confusioacuten de planos mdashnada inofensivamdashrdquo entre el deber ser y el ser de la ley como fuente normal62

El delito cometido por el funcionario es tratado maacutes levemente que el delito de un particular63 a pesar de que formalmente las normas sean maacutes severas con el primero Es el fenoacutemeno que con justeza ha sido denominado ldquoadministrativi-zacioacuten del derecho penalrdquo64

La respuesta a los abusos toma ribetes criticables en que la uacutenica respuesta que imagina el poder poliacutetico es el pase a retiro o incluso rotacioacuten de la maacutexima autoridad de la fuerza y nada maacutes

1971 noVoa monreal eduardo La nacionalizacioacuten chilena del cobre Comentarios y documentos Santiago Editorial Quimantuacute 1972

60 Infra t 3 op cit cap V sect 33 ldquoEl acto policial nulo o viacutea de hecho y su desobedienciardquo pp 9-10 sect 43 p 14-19 httpgordillocompdf_tomo3capitulo5pdf

61 zaFFaronI eugenIo rauacutel y otros Derecho Penal Parte General Buenos Aires EDIAR 2000 sect 15 VI ldquoInterdisciplinariedad con el derecho administrativordquo 2 p 205

62 zaFFaronI op cit sect 9 II pp 95-6 quien recuerda en su nota 121 de la p 96 la famosa frase alemana del Estado de policiacutea en 1934 ldquoAntes no hay pena sin ley iexclAhora no hay delito sin penardquo Ello recuerda no solamente las ldquoconfusionesrdquo entre ley y reglamento sino tambieacuten los que el mismo autor llama ldquosistemas penales paralelos y subterraacuteneosrdquo sect 3 IV pp 23-4

63 zaFFaronI op cit sect 35 IV p 51164 zaFFaronI op loc cit


72 Relaciones con el derecho internacional

Explicamos antes65 que el derecho administrativo no es solamente derecho interno sino tambieacuten derecho administrativo internacional o alguna de las otras deno-minaciones que se van poniendo sucesivamente en boga como mundial o global

Ya hemos visto que existe un creciente reacutegimen juriacutedico internacional no solamente en materia de derechos humanos66 ambiental67 comunitario68 sino tambieacuten penal69 No importa demasiado doacutende ubiquemos temaacuteticamente su estudio pero siacute importa que no desconozcamos el hecho evidente que es cada vez maacutes creciente la cantidad de normas internacionales a las que nos sometemos y que desde luego nos resultan operativamente obligatorias A veces intenta-mos incumplirlas directa o indirectamente pero las sanciones del derecho y la comunidad internacionales existen y operan Es creciente tambieacuten en efecto la importancia del derecho penal internacional y la jurisdiccioacuten universal70 en materia de criacutemenes de lesa humanidad en general71 o narcotraacutefico lavado de dinero y corrupcioacuten en particular72 etc

8 Las ciencias juriacutedicas frente a las no juriacutedicas

Ya hemos explicado en el cap I73 y sus remisiones que la solucioacuten de todo pro-blema juriacutedico comienza por el minucioso y exhaustivo conocimiento de sus cir-cunstancias faacutecticas Quien no conoce bien los hechos del caso no podraacute darles un encuadre juriacutedico correcto

65 Ver supra cap V sect 5 ldquoNo es solamente derecho internordquo pp 11-18 httpgordillocompdf_tomo1capituloVpdf

66 Ver p ej monroy CaBra marCo gerardo El Sistema Interamericano San Joseacute Juricentro 1993 Buergenthal thomaS norrIS roBert e y Shelton dInah La proteccioacuten de los derechos humanos en las Ameacutericas Madrid Civitas 1990 Van dIJk p y Van hooF g J h (dir) Theory and Practice of the European Convention on Human Rights La Haya Kluwer 1998

67 Una completa bibliografiacutea en hollInS SteVe y maCrory rIChard A Source Book of European Comunity Environmental Law Oxford Clarendon 1995

68 Ver goacutemez-reIno y Carnota enrIque (dir) Jornadas sobre derecho administrativo comunita-rio Madrid Montecorvo 2001 SChwarze Juumlrgen European Administrative Law Londres Sweet and Maxwell 1992

69 Ver zuppI alBerto l Derecho Penal Internacional Buenos Aires Abeledo-Perrot 2013 Dado el preciso objeto de su libro seguacuten lo delimita en las pp 3 y 4 no incluye la lucha penal interna-cional contra la corrupcioacuten

70 lattanzI FlaVIa y SChaBaS wIllIam a (dir) Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court Teramo il Sirente 1999

71 zuppI alBerto luIS Jurisdiccioacuten universal para criacutemenes contra el derecho internacional Buenos Aires Ad-hoc 2002 y sus referencias Derecho Penal Internacional op cit

72 Ver tambieacuten nuestros arts ldquoUn corte transversal al derecho administrativo la Convencioacuten Interamericana Contra la Corrupcioacutenrdquo LL 1997-E 1091 httpgordillocomarticulosart9pdf ldquoLa contratacioacuten administrativa en la laquoConvencioacuten sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionalesraquo (ley 25319) y en la laquoCon-vencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacutenraquordquo JA nuacutemero especial de derecho administrativo del 20-XII-01

73 httpgordillocompdf_tomo1capituloIpdf


Ahora bien para conocer los hechos del caso en cada situacioacuten son necesarios diferentes instrumentos metodoloacutegicos y a veces el conocimiento de elementos de diversas ciencias ajenas al derecho

Si es un caso de mala praxis meacutedica se deberaacute conocer acerca del problema meacutedico involucrado si de un problema de obra puacuteblica entender sus aspectos teacutecnicos si de una factura de servicios puacuteblicos coacutemo se determina ella y asiacute sucesivamente Cada uno de esos aspectos teacutecnicos es muy complejo pero absoluta-mente decisivo para la resolucioacuten del caso y por ende para el abogado Este es uno los desafiacuteos de la praacutectica profesional y una de las fuentes que nos enriquece en el conocimiento general al propio tiempo que en el trabajo profesional especiacutefico

El jurista debe comprender tambieacuten el fenoacutemeno no juriacutedico y hacer comprender el suyo al no especializado en derecho debe sentildealar queacute es aquello que el derecho ofrece como poco menos que inmutable (p ej las bases constitucionales el debido proceso la justicia y razonabilidad etc) y queacute es lo susceptible de cambio (p ej a traveacutes de una reforma legislativa o jurisprudencial) queacute es por fin aquello que puede usarse como instrumento maacutes o menos doacutecil en diversos sentidos posibles

El desentendimiento entre las ciencias juriacutedicas y no juriacutedicas parte por un lado de una errada creencia de los no juristas de que el derecho debe ser mero instrumento de las teacutecnicas o ciencias no juriacutedicas absolutamente maleable para cualquier cosa que el teacutecnico quiera hacer74 y por otro lado de una cierta deformacioacuten profesional del jurista que tiende a ofrecer la solucioacuten normativa que en el momento es circunstancialmente aplicable como la uacutenica solucioacuten viable

El error que viene del derecho romano donde los jurisconsultos se quejaban de CICeroacuten que veniacutea a ldquoconfundirlosrdquo con los hechos o a querer torcer la disputa ldquojuriacutedicardquo en una disputa ldquode hecho y pruebardquo sigue hoy en pie tal como entonces75

Tambieacuten a veces se viste bajo forma de principio juriacutedico lo que no es sino el preconcepto social econoacutemico poliacutetico etc del operador del derecho En rigor de verdad el derecho en su conjunto ni es mero instrumento de las teacutecnicas ni es tampoco ldquoobjetivo uacuteltimo de la sociedad humanardquo tiene eso siacute ciertos principios o valores que integran la base inconmovible de una sociedad en que existe la justicia pero tiene tambieacuten y en gran parte principios que pueden modificarse y adecuarse a las circunstancias de hecho

74 Ejemplo de esta concepcioacuten encontramos en moSher y CImmIno op cit p 58 ldquose ha llegado a alterar la finalidad propia del Derecho que en lugar de concebirse como medio se concibe como objetivo uacuteltimo de la sociedad humana y de su desarrollordquo

75 El error persiste hasta el presente En un libro muy trabajado de watSon allan The Spirit of Roman Law Atenas y Londres The University of Georgia Press 1995 que indica estar impreso en los Estados Unites de Ameacuterica sin otras referencias se encuentran 14 caps destinados a la expli-cacioacuten del sistema seguacuten los jurisconsultos y un Anexo A ldquoCicero the Outsiderrdquo p 195 a explicar el diferendo con CICeroacuten Por nuestra parte sin ninguna pretensioacuten de originalidad hemos tomado partido por la opcioacuten de CICeroacuten que es la de IherIng y tantos otros pero no del mundo acadeacutemico en general en nuestra Introduccioacuten al Derecho en sus diversas versiones que citamos en la nota 2 httpgordillocomiadhtml


Esa adecuacioacuten para el jurista consistiraacute en una reforma legislativa o regla-mentaria o en la reinterpretacioacuten de una norma concreta a la luz de principios juriacutedicos superiores

Es esta posibilidad de interpretacioacuten y reforma lo que el jurista debe hacer comprender al no jurista para que eacuteste no crea que el derecho es nada maacutes que un esquema riacutegido una suerte de camisa de fuerza en la cual se quiere encap-sular la realidad76

81 La solucioacuten teacutecnica y la solucioacuten juriacutedica

Tambieacuten debe el no jurista abandonar la creencia a menudo divulgada de que una reforma legislativa o constitucional es la clave de todos los problemas por el contrario el dictado de una ley es nada maacutes que el punto de partida para la solucioacuten luego tendraacute que venir el administrador el economista el experto en ciencia de la administracioacuten el socioacutelogo psicoacutelogo etc a proporcionar los ins-trumentos que realicen la tarea propuesta sin ellos la ley aislada nada podraacute hacer de efectivo para lograr el objetivo deseado

La sociedad debe convencer al Congreso para que dicte leyes reglamentarias atendiendo a una mira de largo plazo de la sociedad no a las circunstancias y conveniencias poliacuteticas del gobierno de turno Por lo demaacutes lo reconozca o no el abogado lo cierto es que sus razonamientos ldquojuriacutedicosrdquo estaraacuten siempre tentildeidos y orientados por sus concepciones no juriacutedicas De alliacute que en toda cuestioacuten que involucra una valoracioacuten teacutecnica o de oportunidad o conveniencia o econoacutemica etc el no jurista debe procurar poner especial eacutenfasis en llevar al conocimiento del jurista precisamente los aspectos informes y elementos no juriacutedicos de la discusioacuten Frecuentemente encontraraacute que la oposicioacuten del abogado a encontrar una solucioacuten juriacutedicamente admisible a un problema se desvanece cuando se logra convencerlo de la racionalidad conveniencia utilidad etc de la solucioacuten praacutectica cuyo encuadre juriacutedico se busca Muchas veces la oposicioacuten de un jurista a una solucioacuten teacutecnica si bien aparece fundada externamente como oposicioacuten de iacutendole juriacutedica derivada de textos constitucionales o legales etc en realidad no constituye sino una manifestacioacuten extriacutenseca de su falta de conviccioacuten acerca de la razonabilidad de la solucioacuten teacutecnica propuesta77 En cuanto al abogado va de suyo que no haraacute buena interpretacioacuten juriacutedica toda vez que no conozca adecua-damente los aspectos no juriacutedicos del problema bajo sus fases reales y dentro de las concepciones y principios de las demaacutes ciencias juriacutedicas78

Por uacuteltimo debe tenerse presente que el derecho ha sufrido una profunda evolu-cioacuten en los uacuteltimos tiempos abarcando dentro del anaacutelisis juriacutedico consideraciones

76 Ampliar en CaSSeSe SaBIno Cultura e poliacutetica del diritto amministrativo Bolonia 1971 p 61 y ss 169 y ss

77 Ver roSS alF Sobre el derecho y la justicia Buenos Aires EUDEBA 1963 cap IV pp 105-5178 Ampliar infra sect 9 y ss


socioloacutegicas poliacuteticas etc que lo alejan enormemente de la claacutesica interpretacioacuten exegeacutetica que buscaba el principio juriacutedico en la mera interpretacioacuten gramatical de un texto legislativo Se vuelve asiacute al criterio claacutesico de preferir los principios por sobre las normas La existencia o la carencia de ley no es oacutebice para que se reconozca y aplique un principio juriacutedico el texto legal es la base pero en modo alguno un riacutegido precepto que deba ser interpretado soacutelo y exclusivamente de acuerdo con sus maacutes miacutenimas expresiones Esta tendencia a ajustarse demasiado al texto de la ley con todo no es atribuible principalmente a los juristas sino maacutes bien a quienes por razoacuten de su profesioacuten tienen un conocimiento menos acabado del funcionamiento del derecho79

82 Derecho administrativo y economiacutea

Otra de las grandes cuestiones que necesariamente afecta al derecho administrati-vo es la insercioacuten del Estado en un orden econoacutemico mundial80 Han quedado en el siglo XX problemas tales como empresas puacuteblicas nacionales81 y multinacionales82 bancos oficiales intervencionismo econoacutemico planificacioacuten83 etc

Perfilan para el siglo XXI el derecho de la concurrencia o competencia84 la integracioacuten econoacutemica85 la interaccioacuten reciacuteproca de los sistemas econoacutemicos na-cionales y supranacionales (la Unioacuten Europea) la caiacuteda de barreras aduaneras y proteccionismos86 el anaacutelisis de costo-beneficio de las decisiones juriacutedicas87 las instituciones de la estabilizacioacuten88 etc Fundamentalmente es el fenoacutemeno de la globalizacioacuten de la economiacutea que algunos han comparado en cuanto hecho inmanejable al agua el ruido el viento Por momentos parece una tempestad un

79 Nos remitimos a nuestra Introduccioacuten al derecho op cit httpgordillocomiadhtml80 Ampliar en gordIllo aguStiacuten An Introduction to Law London Esperia Publications Ltd

2003 especialmente cap VIII pp 105-109 httpgordillocompdf_aitlchapterVIIIpdf igual en las diferentes ediciones francesa httpgordillocompdf_uiadchapitreVIIIpdf castellana httpgordillocompdfint_deriad_1_viiipdf y portuguesa

81 Aunque algunas vuelven rebeldes en el siglo XXI La maacutes notorias dispuestas tambieacuten con el voto de los partidos opositores tradicionales son la reestatizacioacuten de YPF y Aerolineas Argentinas

82 Ver p ej whIte eduardo y herrero FeacutelIx Estudio de la legislacioacuten aplicable a las empresas de capital multinacional en aacutereas de integracioacuten econoacutemica Buenos Aires INTAL 1970 kaplan marCoS Aspectos poliacuteticos de la planificacioacuten en Ameacuterica Latina Montevideo 1972 etc

83 Nuestros libros Planificacioacuten participacioacuten y libertad en el proceso de cambio Meacutexico y Buenos Aires Macchi 1973 Introduccioacuten al derecho de la planificacioacuten Caracas EJV 1981 No hemos hecho ulteriores ediciones por ser un tema que ha quedado irremisiblemente en el pasado

84 Ver entre otros ortIz-aacutelVarez luIS a Antitrust competencia y contencioso administrativo Caracas Sherwood 2001

85 Ver supra caps II httpgordillocompdf_tomo1capituloIIpdf IV httpgordillocompdf_tomo1capituloIVpdf VI httpgordillocompdf_tomo1capituloVIpdf y sus remisiones

86 Con una importante excepcioacuten en el rebrote en la necesidad de intervenir y regular o incluso nacionalizar temporariamente el sector financiero internacional ante la crisis financiera de 20089 Es un fenoacutemeno cuya evolucioacuten futura habraacute de seguirse con atencioacuten

87 La bibliografiacutea es actualmente muy abundante Una orientacioacuten introductoria en BuChanan JameS m y warner rIChard e Democracy in Deficit San Diego Academic Press 1977

88 CammellI marCo (dir) Le instituzioni nella recessione Bolonia Il Mulino 1984


posible camino seriacutea alguacuten modelo de integracioacuten semejante a la Unioacuten Europea actual y futura89

Tambieacuten en el orden interno existe una clara influencia de la economiacutea en el derecho administrativo Una manifestacioacuten de ello puede advertirse en materia de contrataciones administrativas y ejecucioacuten de los compromisos asumidos por el Estado en dichos acuerdos90 entre otros temas de crucial importancia como equilibrio fiscal superaacutevit fiscal etc

Recientemente la Corte Suprema mediante la acordada 3609 establecioacute una unidad de anaacutelisis econoacutemico que tiene por objeto ldquorealizar [hellip] los es-tudios de iacutendole econoacutemica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluacioacuten de los efectos que podriacutean producirse en las variables econoacutemicas como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en traacutemite ante el Tribunalrdquo91 Siguiendo el ejemplo de la Corte Suprema mediante acordada 18110 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumaacuten creoacute una unidad similar (la Oficina de Anaacutelisis Social y Econoacutemico)compuesta por un contador un economista un socioacutelogo y un abogado92

83 Derecho administrativo y ciencia de la administracioacuten

Se discute en los textos de derecho administrativo si la llamada ldquociencia de la administracioacutenrdquo que comprenderiacutea el estudio de los aspectos no juriacutedicos de la administracioacuten puacuteblica (problemas de organizacioacuten y meacutetodos direccioacuten de personal liderazgo administrativo etc) es o no una ciencia separada de nuestra disciplina juriacutedica siendo que ambas tienen el mismo objeto de estudio93

En realidad si bien puede tal vez abrigarse alguna duda acerca de si efecti-vamente la ciencia de la administracioacuten ha alcanzado el caraacutecter de ldquocienciardquo94 creemos que no puede dejar de reconocerse que de hecho tiene la maacutes plena autonomiacutea frente al derecho administrativo La autonomiacutea de una disciplina se presenta casi siempre ex post como un hecho consumado cuando aparecen obras

89 Ver nuestros arts ldquoPrimero crear el Banco Central Interamericanordquo LL 2002-D 1453 httpgordillocomarticulosart26pdf ldquoG8 UE FMI Argentinardquo LL 2002-E 927 httpgordillocomarticulosart27pdf

90 Ver y ampliar en Vega SuSana elena ldquoPoliacutetica Economiacutea y Derecho las tres dimensiones de la contratacioacuten administrativardquo en AAVV El contrato administrativo en la actualidad Buenos Aires La Ley 2004 pp 153-8

91 Ver acordada 3609 en httpwwwcijgovarnota-2271-La-Corte-creo-una-unidad-para-analizar-el-impacto-economico-de-sus-sentenciashtml

92 Ver acordada 18110 en httpswwwjustucumangovaracordadasphpnro=181amptexto=ampid=1visor0

93 Comp dIez Derecho administrativo t I op cit p 28 y ss marIenhoFF op cit t I p 152 y ss gaSparrI pIetro La scienza della amministrazione Padua 1959 p 47 y ss FrItz morSteIn marx (editor) Verwaltung - Eine einfuumlhrende Darstellung Berliacuten 1965

94 Duda eacutesta que tomada estrictamente tambieacuten hace cuestionable el caraacutecter de ldquocienciardquo del derecho administrativo Ver supra cap V sect 1 httpgordillocompdf_tomo1capituloVpdf


que analizan sistemaacuteticamente el problema con un meacutetodo propio etc y esto ya ha ocurrido ampliamente en el caso de la ciencia de la administracioacuten por lo que su autonomiacutea nos parece lograda

No decimos pues que la ciencia de la administracioacuten sea una parte del derecho administrativo ni que el derecho administrativo sea una parte de la ciencia de la administracioacuten lo que tampoco tendriacutea sentido Se trata de disciplinas diversas que estudian distintos aspectos de un mismo fenoacutemeno y como el fenoacutemeno es uacutenico no pueden ignorarse mutuamente so pena de no aprehender en su plenitud el objeto de su estudio

No se trata tampoco de que el anaacutelisis juriacutedico deba comprender el anaacutelisis no juriacutedico ni de que un libro de derecho administrativo deba en cada problema hacer una consideracioacuten acerca de los aspectos no juriacutedicos de la cuestioacuten Pero siacute decimos en cambio que la faz no juriacutedica de cada problema debe ser tenida en cuenta por el jurista que lo analiza a fin de trabajar con bases lo maacutes reales que sea posible

Todo problema juriacutedico puede siempre tener alguacuten margen de duda o incer-tidumbre el jurista la resuelve tomando en cuenta no soacutelo consideraciones de derecho positivo sino tambieacuten poliacuteticas sociales econoacutemicas etc a ello debe agregarse la consideracioacuten de eficacia y eacutesta es propia de la ciencia de la adminis-tracioacuten La Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (ley 24759) impone la obligacioacuten de contratar bienes y servicios a traveacutes de sistemas que aseguren la eficiencia de tales adquisiciones95

De lo contrario el derecho administrativo estaraacute siempre condenado a tener un grave divorcio con la realidad ofreciendo supuestos principios juriacutedicos que son causa directa de ineficacia administrativa y poniendo obstaacuteculos juriacutedicos a las reformas administrativas que se necesitan o sosteniendo principios que de hecho no tienen aplicacioacuten praacutectica o vigencia real con lo cual coexisten a veces el ordenamiento juriacutedico administrativo y la administracioacuten formal con un pa-rasistema juriacutedico administrativo y una administracioacuten paralela96

En la praacutectica el administrador muchas veces se acostumbra a pensar que lo importante es la pequentildea regla y no los principios97 que el abogado es el que pone trabas no el que da soluciones lo que no responde a una supuesta naturaleza de la ciencia juriacutedica sino a que se la aplique y se la utilice con prescindencia y alejamiento de la ciencia de la administracioacuten

95 Cfr art III inc 5ordm CICC96 Lo explicamos en La administracioacuten paralela El parasistema juriacutedico administrativo Ma-

drid Civitas 1982 3ordf reimpresioacuten 2001 2ordf ed en este Tratado t 6 El meacutetodo en derecho - La administracioacuten paralela Buenos Aires FDA 2012 Libro II httpgordillocomtomo6html LAmministrazione parallela Il ldquoparasistemardquo giuridico-amministrativo Milaacuten Giuffregrave 1987

97 Ver supra cap VI sect 4 a 16 httpgordillocompdf_tomo1capituloVIpdf y nuestro libro Intro-duccioacuten al Derecho op cit cap I httpgordillocompdfint_deriad_1_ipdf y II httpgordillocompdfint_deriad_1_iipdf Ver tambieacuten nuestras glosas al libro de nIeto aleJandro Las limitaciones del conocimiento juriacutedico Madrid Trotta 2003 pp 78-80


Una ciencia de la administracioacuten mdashmuy primitiva por ciertomdash surgioacute ya con el cameralismo mucho antes del nacimiento de la disciplina del derecho administrativo98 posteriormente queda relegada a un segundo plano al nacer con pujanza el derecho administrativo Es la eacutepoca en que se estudia conjuntamente ambas materias pero con un neto predominio de esta uacuteltima

En este siglo y particularmente en los uacuteltimos antildeos se han separado el derecho administrativo sigue hoy todaviacutea siendo rama dominante para el estudio de la administracioacuten puacuteblica99 pero su vieja autoridad comienza ya a resquebrajarse como lo hace a autoridad misma de quienes utilizan o abusan de sus trasnocha-das concepciones

El avance de los estudios de ciencia de la administracioacuten en el mundo va des-pertando la conciencia de que la solucioacuten juriacutedica no es la solucioacuten del problema administrativo sino soacutelo una de las facetas de eacutel y tal vez no la maacutes importante

9 Perspectivas futuras de combinacioacuten del derecho administrativo con otras ciencias La estadiacutestica

Las normas a veces no reflejan la realidad de un paiacutes determinado Determinarlo requiere del jurista en primer lugar una actividad tan simple como leer cuidado-samente los diarios del diacutea y del fin de semana preferiblemente independientes Muchos errores cometidos en el campo del derecho se hubieran resuelto bien si el que los resolvioacute hubiera sabido leer los diarios lo que no es tarea faacutecil Pero eso es solamente un piso miacutenimo de conexioacuten con la realidad

Existen ademaacutes otros modos maacutes sofisticados de acercarse a la realidad aunque este anaacutelisis forma parte de otras disciplinas como ciencia de la administracioacuten estadiacutestica sociologiacutea economiacutea etc Ello no libera al iusadministrativista de conocerlas o intentar conocerlas100 antes de formular los principios que utilizaraacute en base al derecho positivo vigente101

La estadiacutestica puede ser un valioso instrumento de conocimiento de la realidad juriacutedica Si existe p ej un principio constitucional en virtud del que el pago de la indemnizacioacuten expropiatoria debe ser previo debe investigarse a traveacutes

98 garrIdo Falla Fernando Tratado de derecho administrativo t I Madrid 1966 4ordf ed p 16999 Como dicen moSher FrederICk C y CImmIno SalVatore Ciencia de la administracioacuten Madrid

1961 p 58 ldquoconstituye motivo de perplejidad [] el hecho de que el Derecho Administrativo haya debido asumir el monopolio de los estudios de administracioacuten puacuteblica por falta de otras perspecti-vasrdquo Un enfoque distinto en JImeacutenez CaStro wIlBurg La reforma administrativa la reforma del estado y la privatizacioacuten de instituciones empresas y programas puacuteblicos San Joseacute EUNED 2000

100 Ampliar en garCiacutea ValleacuteS rICardo ldquoLa investigacioacuten juriacutedica y la necesidad de relacionarla con otras cienciasrdquo Anuario de la Academia de Doctores Barcelona 1974 p 101 y ss munneacute FederICo ldquoLa colaboracioacuten profesional y la investigacioacuten interdisciplinaria como necesidad actualrdquo Anuario op cit p 79 y ss

101 BatIFol henrI Filosofiacutea del derecho Buenos Aires 1964 p 69 ldquoarticulacioacuten de lo norma-tivo con lo real y la investigacioacuten empiacutericardquo Ver tambieacuten pIaget Jean ldquoProblegravemes generaux de la recherche interdisciplinaire et meacutecanismes communsrdquo en Tendences principales de la recherche dans les siences sociales et humaines Pariacutes 1970 p 559 y ss


de la estadiacutestica jurisprudencial de un grupo de antildeos cuaacutento se ha tardado concretamente en pagarla en los casos en que ha habido litis sobre el monto de la indemnizacioacuten La conclusioacuten estadiacutestica puede negar valor de realidad al principio constitucional Lo mismo puede ocurrir con la garantiacutea constitucional de acceso a la justicia que muy pocos tienen de hecho frente a la administracioacuten puacuteblica Aun sin recurrir a datos estadiacutesticos normales a veces la mera historia de precedentes juriacutedicos en los uacuteltimos dos o tres siglos puede dar indicios faacutecticos de utilidad en el presente102

Si hay p ej un recurso jeraacuterquico o un recurso extraordinario de inconsti-tucionalidad o una accioacuten de amparo el abogado debe tambieacuten saber a traveacutes de estudios estadiacutesticos (que habraacute de realizar al efecto) cuaacutento tarda en ser resuelto cada uno de ellos en queacute porcentaje de casos mdashsobre la base de un nuacute-mero de casos estadiacutesticamente significativomdash el recurso o la accioacuten fue resuelto en forma favorable a las pretensiones del interesado en queacute porcentaje de casos fue rechazado por razones formales etc

Si los plazos reales de resolucioacuten final son muy largos o los porcentajes de ad-misioacuten del recurso muy bajos es esto tambieacuten un elemento de juicio empiacuterico que el abogado debe conocer cuando trata de uno u otro de tales acciones o recursos para elegir cuaacutel interponer si recurrir o no etc

Del mismo modo para determinar con mayor grado de aproximacioacuten a la reali-dad coacutemo funciona el mecanismo de proteccioacuten judicial a los derechos individuales puede hacerse un muestreo estadiacutestico de un nuacutemero de antildeos determinado para establecer en cuaacutentos casos se condenoacute al Estado y en cuaacutentos no cuaacutentas veces las costas se impusieron al Estado cuaacutento tiempo tardoacute en resolverse cada litigio en las distintas instancias (primera Caacutemara y Corte) cuaacutentas veces se aplicoacute la Convencioacuten Americana u otros tratados de derechos humanos etc

10 La psicologiacutea y sociologiacutea

Del mismo modo el conocimiento concreto del comportamiento de la administra-cioacuten puacuteblica es absolutamente indispensable para el hombre de derecho

Saber coacutemo opera la psicologiacutea administrativa en general y de cada funcionario puacuteblico en particular Queacute piensa queacute lo halaga queacute lo enoja o enfurece o a queacute le teme son todos elementos de juicio a ser tenidos en cuenta Tal vez haga falta recurrir como en otros paiacuteses a profesionales de otras disciplinas para que nos ayuden a descifrar este tipo de enigmas

Conocer la sociologiacutea del comportamiento administrativo para determinar si la administracioacuten funciona de acuerdo con la organizacioacuten formal que se refleja en los organigramas de cargos y funciones o si existe una organizacioacuten informal

102 Lo explicamos en ldquoEmergencia residual en la deuda puacuteblica interna (La ley 24447 sobre caducidad de creacuteditos contra el Estado previos a 1991)rdquo LL 1995-C 839 reproducido como cap V de nuestro libro Despueacutes de la reforma del Estado Buenos Aires FDA 1998 2ordf ed


que al margen de la formal es la que efectivamente se encuentra en operacioacuten A quieacuten recurrir en procura de una solucioacuten al caso administrativo no es pues soacutelo una pregunta de derecho administrativo positivo (ldquoel funcionario competen-terdquo) sino tambieacuten una pregunta de praacutectica empiacuterica Quieacuten puede hacer lugar al pedido o incidir para que se haga lugar sea o no el funcionario competente

Saber coacutemo pedir algo es una cuestioacuten en parte de praacutectica de recursos (forma de redaccioacuten forma de presentacioacuten estilo etc) y en parte de psicologiacutea Un re-clamo imperioso una intimacioacuten una ligera pero perceptible presioacuten un pedido cordial o una peticioacuten discreta hasta una sumisioacuten abyecta para quienes carecen de principios democraacuteticos y dignidad personal103 etc llegando al torvo pero frecuente delito de corrupcioacuten a traveacutes de ldquonegociacionesrdquo104 Todo variacutea seguacuten la empresa la organizacioacuten institucional o el destinatario del pedido el individuo o letrado que formule el pedido asimismo afecta el tipo de presentacioacuten estilo contenido etc

La realidad es pues multifaceacutetica e inagotable105 No hay libro alguno que pueda orientar al abogado o estudiante acerca de todos los aspectos o aristas que la realidad le puede presentar Solamente puede advertiacutersele que no debe olvidar nunca de investigar y tratar de conocer y aprehender esa realidad empiacute-rica simultaacuteneamente con la realidad normativa antes de empezar a esbozar soluciones elegir viacuteas etc106

11 La matemaacutetica107

Esta es una cuestioacuten compleja quizaacutes por la complejidad de los medios teacutecnicos que suelen incluir complicadas foacutermulas y cuadros no siempre de indubitable sustento faacutectico

En todo caso la pretensioacuten de cuantificar los resultados de un anaacutelisis juriacute-dico cualquiera tropieza con la dificultad de querer obtener la precisioacuten de la matemaacutetica cuyo lenguaje estaacute constituido por siacutembolos casi siempre definibles con exactitud partiendo de elementos provistos por el derecho cuyo lenguaje es

103 A veces el peticionante debe moderar sus actitudes otras superar temores evitar ldquoel miedo a la autoridadrdquo la ldquofalsa creencia en la autoridadrdquo y crear un ldquoconocimiento criacuteticordquo como ldquoprimer ciudadanordquo Ver zImmermann theo Keine Angst vor Behoumlrden Guumltersloh 1964 e infra t 2 La defensa del usuario y del administrado op cit cap X ldquoEl procedimiento administrativo en la praacutecticardquo httpgordillocompdf_tomo2capitulo10pdf

104 No toda negociacioacuten es corrupcioacuten desde luego pero no hay corrupcioacuten sin negociacioacuten105 Nos remitimos a lo expueso en nuestras glosas a nIeto op loc cit y tambieacuten al desarrollo del

cap I ldquoEl meacutetodo en derechordquo del presente vol httpgordillocompdf_tomo1capituloIpdf y del cap I ldquoLa prueba de los derechosrdquo del t 2 httpgordillocompdf_tomo2capitulo1pdf

106 Nos remitimos a nuestro libro El meacutetodo en derecho Madrid Civitas 4ordf reimpresioacuten 2001 2ordf ed en este Tratado t 6 op cit Libro I httpgordillocomtomo6html y el resumen que de eacutel hacemos en la segunda parte del cap I de este t 1 httpgordillocompdf_tomo1capituloIpdf

107 Ampliar en FIedler herBert Derecho loacutegica matemaacutetica traduccioacuten de eugenIo BulygIn y erneSto garzoacuten ValdeacuteS Buenos Aires 1968


el lenguaje ordinario o natural por lo tanto afectado por las notas distintivas de la vaguedad ambiguumledad y textura abierta

Ya recordamos que el lenguaje natural incluso el ldquoteacutecnicordquo o ldquocientiacuteficordquo usado por los especialistas del derecho se halla afectado por la caracteriacutestica comuacuten denominada ldquotextura abierta del lenguajerdquo a resultas de la cual no puede lograrse nunca una precisioacuten en las definiciones en las palabras o en los siacutembolos salvo que se construya un lenguaje nuevo y totalmente artificial Supra cap I httpgordillocompdf_tomo1capituloIpdf

A pesar de ello siempre seraacute de fascinante intereacutes considerar las posibilida-des de aplicacioacuten de la matemaacutetica al derecho y el posible desarrollo del anaacutelisis cuantitativo de las decisiones de tipo juriacutedico asiacute como otros problemas de na-turaleza similar que lindan entre la nocioacuten de ldquociencia del derechordquo y la de una nueva ciencia que algunos preveacuten la ldquojurimeacutetricardquo108 El tiempo transcurrido desde estas primeras impresiones no soacutelo parece haberlas confirmado sino al reveacutes alejado de la realidad posible de la toma de decisioacuten en los casos de derecho que son siempre casos y no reglas generales Se ha revalorizado nuevamente a nuestro entender no soacutelo este segundo enfoque sino tambieacuten el popperiano de la conjetura y refutacioacuten109

Las alternativas en todo caso y de seguirse con estos intentos pueden ser variadas

a) Resolver problemas juriacutedicos muy complejos a traveacutes de la matemaacutetica como seriacutea p ej si volcaacuteramos un problema juriacutedico a la loacutegica simboacutelica y de alliacute lo planteaacuteramos a la computadora110

b) poner ldquouna serie de cuestiones que son susceptibles de investigacioacuten a la prueba de la investigacioacutenrdquo111 investigar ldquola estructura y las dimensiones de toda la experiencia que es relevante para el derechordquo112

c) En su faz maacutes simple es la mera consulta a un CD-ROM de informacioacuten juriacutedica o a una base de datos on line Navegar por la Internet puede ser una variante de los juegos de Play Station o una buacutesqueda eficaz de datos juriacutedicos y no juriacutedicos Todo estaacute en el usuario

En estos aspectos se trataraacute de considerar la posibilidad de que sobre la base de los criterios juriacutedicos que se enuncien se efectuacutee una investigacioacuten empiacuterica

108 Ver loeVInger lee ldquoJurimetrics The Methodology of Legal Inquiryrdquo en la Revista Law and Contemporary Problems vol XXVIII Durham (Carolina del Norte EEUU) publicada por la Duke University School of Law nordm 1 1963 p 5 y ss

109 Tal como lo hacemos supra cap I httpgordillocompdf_tomo1capituloIpdf y en nuestra varias veces citada Introduccioacuten al Derecho httpgordillocomiadhtml

110 loeVInger op cit p 32 FIedler op cit p 56111 loeVInger op cit p 34 P ej analizar el comportamiento real de las normas juriacutedicas112 loeVInger op cit p 35 No es un ldquoderecho mecanizadordquo ni busca ldquosuacutebitas revelaciones de

leyes universalesrdquo sino aportar informacioacuten comprobada acerca de los fenoacutemenos juriacutedicos Una posicioacuten maacutes ambiciosa puede verse en FIedler op cit pp 50-60


para determinar de queacute manera y en queacute aacutereas ellos se manifiestan en acciones o disposiciones concretas los resultados pueden a su vez manejarse de diversos modos Estadiacutesticas113 iacutendices porcentuales114 mapas diversos115 etc

d) Una cuarta alternativa podriacutea constituir una variante simplificada de la primera a la cual se agregariacutea alguna de las facetas de la segunda plantear el fenoacutemeno juriacutedico en un esquema loacutegico simplificado y reducido a lo elemental para facilitar su manejo maacutes exacto y para permitir su comprensioacuten y utilizacioacuten por los no juristas que a su vez podraacuten sobre la base de eacutel elaborar cualquiera de las alternativas mencionadas En suma es faacutecil advertir coacutemo el campo de relaciones se puede extender ampliamente cubriendo zonas que antes pareciacutean estar distanciadas

Por nuestra parte lo maacutes que hemos podido hacer hasta ahora es introducir los cuadros elaborados p ej por economistas al texto de un escrito juriacutedico para mejor explicar al lector de derecho lo que ha sido antes explicado por el experto de que se trate116 No hemos podido acceder a utilizaciones maacutes sofisticadas de las matemaacuteticas o la loacutegica en el razonamiento juriacutedico y maacutes bien creemos que el camino del jurista es diverso117 Lo que siacute se ha tornado maacutes que indispensable es el desarrollo de las muacuteltiples indispensables habilidades que hay que actualizar permanentemente en materia de informaacutetica Su desarrollo ha sido explosivo en los uacuteltimos antildeos y si nos quedamos atraacutes perdemos

12 Derecho y loacutegica simboacutelica118

La misma reflexioacuten actual producto en definitiva de continuar viviendo y reflexio-nando sobre todas estas cuestiones nos ha impedido obtener beneficio del empleo de la loacutegica simboacutelica La circunstancia de que el derecho se exprese a traveacutes del lenguaje natural impreciso y cargado de valoraciones y de que el jurista no

113 Puede verse al respecto ulmer S SIdney ldquoCuantitative Analysis of Judicial Processes Some Practical and Theoretical Applicationsrdquo en Law and revista citada p 164 y ss 167 Ver tambieacuten supra sect 9 para algunos ejemplos

114 P ej los iacutendices de densidad de construccioacuten autorizada por el ordenamiento juriacutedico o el iacutendice de presioacuten tributaria etc

115 Asiacute como pueden volcarse a mapas datos sanitarios educacionales habitacionales industriales agriacutecolas ganaderos etc y asiacute como estaacuten volcados a mapas los datos poliacuteticos de las demarcaciones territoriales de las distintas entidades estatales tambieacuten pueden volcarse a mapas otras informa-ciones relevantes sobre problemas juriacutedicos

116 Un caso tiacutepico es nuestro artiacuteculo ldquoLa constitucionalidad formal del eterno retorno El pre-sidencialismo argentino para el 2007 2011 2015 2019 2023 2031 iquestDespueacutes parlamentarismo y sistema de partidos poliacuteticos modernordquo en Res Publica Argentina RPA 2006-2 59-102 accesible gratuitamente en wwwrespublicaargentinacom Serie de Estudios reproducido en este Tratado t 7 op cit cap XII httpgordillocompdf_tomo7capitulo12pdf

117 Nos remitimos a la explicacioacuten maacutes completa de nuestra Introduccioacuten al Derecho ya varias veces citada en cualquiera de sus tres ediciones en papel y la versioacuten en httpgordillocomiadhtml

118 Para la relacioacuten entre loacutegica simboacutelica y matemaacutetica veacutease FIedler op cit p 33 y ss alChou-rroacuten CarloS e y BulygIn eugenIo Normative Systems Viena-Nueva York Springer Verlag 1971


quiera ni deba renunciar a esa flexibilidad de su disciplina no lleva faacutecilmente a que se puedan reducir los planteos muy largos o muy complejos a varios elemen-tos fundamentales que pueden manejarse independientemente de la riqueza de contenido que puedan tener Esto es lo que intentaba hacer la loacutegica simboacutelica cuando se la aplicaba a enunciados juriacutedicos119 y ella ayuda frecuentemente a evitar razonamientos falsos en que el jurista puede incurrir abrumado precisa-mente por aquella riqueza de contenido que quiere manejar simultaacuteneamente con el razonamiento loacutegico120 Pero a veces es la intuicioacuten creadora maacutes el recurso a la falsacioacuten a traveacutes de la criacutetica y la autocriacutetica el medio en que se producen las decisiones de los operadores juriacutedicos

El suentildeo casi de ciencia ficcioacuten de que pudieran resolverse problemas juriacutedicos por procedimientos automaacuteticos de computacioacuten121 ya no parece realista122

13 Graficacioacuten de problemas juriacutedicos

Como ejemplo modesto de lo expuesto puede sentildealarse la posibilidad de resumir en un graacutefico el desarrollo loacutegico de determinado problema juriacutedico lo que ya hemos hecho en algunas oportunidades pero ellas concitaron la criacutetica de los lectores en anteriores ediciones en el sentido que atentaban contra la reflexioacuten criacutetica del lector y al final las hemos eliminado concretamente de todas nuestras publicaciones ulteriores este tratado incluido

Ello no quita que si un problema juriacutedico cualquiera es susceptible de diversas soluciones pueden verterse eacutestas a ldquovariablesrdquo y ldquoalternativasrdquo juriacutedicas que pueden luego volcarse a tablas comparativas cuadros de doble entrada etc donde sea maacutes faacutecil y objetivamente analizable el problema juriacutedico en cuestioacuten hasta el puro y simple graacutefico cuadro sinoacuteptico cuadro comparativo etc utilizado por el operador del derecho para ayudar a la comprensioacuten de una cuestioacuten compleja de derecho muestra las maneras que tiene el derecho de apoyarse en otras teacutecnicas o meacutetodos no juriacutedicos pero cientiacuteficos y uacutetiles

14 Indicadores e iacutendices juriacutedicos

De igual modo y para trabajos o investigaciones de mayor envergadura pero no de tanta complejidad como para requerir el apoyo de la loacutegica simboacutelica o de la computadora pueden elaborarse ldquoindicadoresrdquo juriacutedicos esto es factores que

119 Ver p ej klug ulrICh Loacutegica juriacutedica Caracas 1961 p 41 y ss weInBerg ota Rechtslo-gik Viena 1970 tammelo Ilmar Outlines of modern legal logic Wiesbaden 1969 kalInoVSky george Introduction agrave la logique juridique Pariacutes 1965

120 Ver p ej los razonamientos ldquoa fortiorirdquo y ldquoa parirdquo en alChourroacuten CarloS e ldquoJuristiche Schluumlsse laquoa fortioriraquo und laquoa pariraquordquo en Archiv fuumlr Rechts uns Sozialphilosophie 1965 cuaderno nordm 41

121 Ver loeVInger op cit p 32 Desde luego tambieacuten el problema juriacutedico puede ser planteado a la computadora electroacutenica de otros modos Ver p ej kort Fred Simultaneous Equations and Bool-ean Algebra in the Analysis of Judicial Decisions revista citada p 143 y ss especialmente p 158

122 ldquoUna [] axiomaacutetica no puede pretender fundar ni menos reemplazar la ciencia experimental correspondienterdquo Jean pIaget Psicologiacutea de la inteligencia Buenos Aires 1955 p 45


representan o miden alguacuten aspecto importante de un problema Tambieacuten es cierto que la popularizacioacuten de las computadoras y sus meacutetodos de trabajo pueden pronto tornar obsoleto todo anaacutelisis de la realidad que no utilice sus recursos A su vez asociando diversos indicadores pueden encontrarse iacutendices de conjunto o sinteacuteticos que reflejan maacutes integralmente la totalidad de la problemaacutetica

Si bien los indicadores e iacutendices a elaborarse dependeraacuten siempre de la na-turaleza del problema considerado su utilidad metodoloacutegica habraacute de residir en general en lo siguiente a) Descomponer al problema bajo anaacutelisis en sus elementos fundamentales b) facilitar con ello el razonamiento y manejo de esos elementos y por ende del problema total c) mostrar maacutes concretamente al no jurista las consecuencias y proyecciones faacutecticas que tiene un problema o una regla de derecho d) permitir el procesamiento cientiacutefico teacutecnico o empiacuterico de los datos juriacutedicos En este uacuteltimo aspecto es donde surge la mayor posibilidad de riqueza en la investigacioacuten ya que permite apartarse del dogmatismo juriacutedico que a veces persiste en algunos juristas y acercarse totalmente a la realidad

La ventaja es que los indicadores pueden procesarse empiacutericamente con fina-lidades diversas seguacuten sea la investigacioacuten de que se trate y lo que con ella se quiera obtener p ej los que enunciamos en el paraacutegrafo siguiente

15 Procesamiento estadiacutestico

Tomando como indicadores en los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos la condicioacuten personal del individuo inculpado (extranjero negro simpati-zante comunista) varios autores pudieron elaborar iacutendices que reflejaban en un grado estadiacutesticamente significativo el grado de discriminacioacuten de sus miembros Se halloacute asiacute que la mayoriacutea de los miembros del tribunal habiacutean votado a favor del inculpado en un alto porcentaje de casos (hasta el 97 en algunos jueces) mientras que la minoriacutea habiacutea votado en contra en un porcentaje igualmente significativo desde el punto de vista estadiacutestico123

Estudios de esta iacutendole sirvan o no como base de predictibilidad de decisiones futuras124 permiten en todo caso un mejor conocimiento de la realidad jurispru-dencial y una criacutetica empiacutericamente fundada del derecho viviente125

16 Cuantificacioacuten

Tomando como indicadores los distintos impuestos tasas derechos y contribucio-nes a que estaacute sometido el habitante de una regioacuten o aacuterea determinada y estable-ciendo su relacioacuten con los servicios prestados a la colectividad y el producto bruto

123 Ver kort op cit p 67 y sus referencias de la nota 11 Es lo mismo que de otro modo expli-camos en nuestras glosas a nIeto Las limitaciones del conocimiento juriacutedico op cit pp 78-80

124 En la opinioacuten afirmativa kort op cit p 168125 Esto importa ver el derecho desde otro aacutengulo como explicamos en Introduccioacuten al derecho

op cit httpgordillocomiadhtml


regional puede elaborarse un iacutendice cuantitativo que indique porcentualmente cuaacutel es la presioacuten tributaria a que estaacute sometido el habitante de esa regioacuten Del mismo modo pueden cuantificarse muchos problemas juriacutedicos en su faz empiacuterica

17 Procesamiento cartograacutefico

Tomando como indicadores las normas aplicables sea porque potencialmente pueden dictarse ciertas disposiciones sea porque realmente se han dictado y elaborando iacutendices de conjunto o comparativos puede tambieacuten encontrarse que una regioacuten tiene aacutereas de disiacutemiles caracteriacutesticas esto puede por lo tanto vol-carse a mapas tal como ocurre con los datos de produccioacuten crecimiento fiacutesico de la aglomeracioacuten urbana servicios etc

Pueden superponerse mapas trasluacutecidos de diversas jurisdicciones concurren-tes de prestadores de servicios puacuteblicos etc y tratar de obtener conclusiones creativas al respecto A su vez este procesamiento cartograacutefico puede efectuarse con la finalidad de buscar ldquoaacutereas homogeacuteneasrdquo sentildealar la influencia del derecho en polos de desarrollo o centros de depresioacuten126 utilizarse en el estudio del desa-rrollo de determinadas regiones o en la viabilidad de regiones que comprenden determinadas provincias etc

18 Almacenamiento de datos juriacutedicos127

En los primeros tiempos de la informaacutetica hicieron su aparicioacuten en el mercado las bases de datos impresas y utilizables en CD-ROMs pero han resultado mucho maacutes eficaces tanto la Internet y la cloud computing como el almacenamiento en el disco riacutegido de la computadora con el auxilio de teacutecnicas de buacutesqueda en ella como el gratuito Google Desk128 u otros Una guiacutea de bases de datos juriacutedicos de derecho administrativo se encuentra gratuitamente disponible en internet129 Por

126 Existe un mapa del Consejo Federal de Inversiones donde se grafican las zonas de seguridad de fronteras las aacutereas de jurisdiccioacuten de parques nacionales etc lo que da una visioacuten espacial dife-rente de la divisioacuten poliacutetica Ver gonzaacutelez arzaC alBerto La regioacuten tesis ineacutedita La Plata 1972

127 allen l e BrookS r y JameS p a Automatic Retrieval of Legal Literature Why and How New Haven 1962 La bibliografiacutea y tecnologiacutea se actualizan constantemente Hay sitios en Internet donde puede encontrarse la uacuteltima actualizacioacuten

128 Hoy en diacutea parece indispensable realizar una buacutesqueda en las bases de datos puacuteblicas privadas que se encuentran en Internet en cada caso de estudio para bajar al disco riacutegido la informacioacuten que diacutea a diacutea se va generando en relacioacuten al trabajo especiacutefico de cada uno Parece indispensable en derecho administrativo bajar esta obra completa al disco riacutegido y hacerla clasificar por Google Desk u otro medio que se elija para evitar la maacutes difiacutecil buacutesqueda cap por cap que supo-ne primero saber de queacute cap se trata para buscar la informacioacuten del caso tampoco es tan difiacutecil desde lego armarse una carpeta en la PC con todos los iacutendices de cada t acumulados en un soacutelo documento Hoy en diacutea estudiar un caso supone hacer esa labor previa de deteccioacuten informaacutetica de toda la informacioacuten existente so pena de caer en imperdonables olvidos involuntarios Pero hay que estar preparado de antemano organizando la informacioacuten o se gastaraacute maacutes tiempo del necesario en cada caso concreto

129 Para una guiacutea seleccionada y actualizada de ellos por lo que interesa al derecho administra-tivo consultar el sitio gratuito wwwtodoadministrativocomar


lo demaacutes el procesamiento electroacutenico de datos aparece tambieacuten como importante en el desenvolvimiento de la actividad administrativa pues es una realidad la creciente utilizacioacuten de computadoras para el manejo de la voluminosa informa-cioacuten impositiva previsional etc que el Estado y la sociedad moderna necesitan La Corte Suprema tiene en soporte magneacutetico puacuteblico sus fallos130 y asiacute suce-sivamente resta ordenar el conjunto legislativo-reglamentario-jurisprudencial y ponerlo a disposicioacuten faacutecil y accesible131 en teacuterminos econoacutemicos del usuario Es el miacutenimo aporte que el Estado puede hacer al dogma132 de que el derecho se supone conocido por todos ya que ha hecho de todos modos gran parte de las inversiones necesarias Es un deber de buena fe hacia la ciudadaniacutea y ciertamente una obligacioacuten de publicidad y transparencia de los actos estatales que ya debe transformarse en condicioacuten de su exigibilidad133

En lo que hace a la jurisprudencia seraacute indispensable incorporar los fallos completos a las bases de datos porque los ldquosumariosrdquo de doctrina de las revistas no son siempre fiel reflejo de lo resuelto sino mera repeticioacuten de dicta sin autoridad jurisdiccional134 Sin embargo los intereses no necesariamente coincidentes de las editoriales con los intereses de sus clientes y del puacuteblico en general hace que con frecuencia imitando al Boletiacuten Oficial de la Nacioacuten en lugar de publicarse los datos completos soacutelo hacen un enunciado general por ej de la doctrina o el sumario del fallo y remiten a la oficina de atencioacuten al cliente de la editorial o en el caso del Boletiacuten Oficial de la Nacioacuten a la Sede del Boletiacuten Oficial una sola direccioacuten en Capital Federal para todos los habitantes del paiacutes Es realmente absurdo

19 La revolucioacuten informaacutetica Analytics big data y prediccioacuten legal cuantitativa

En los uacuteltimos tiempos la aplicacioacuten generalizada de las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y la comunicacioacuten (TIC) sumada al exponencial aumento en la capacidad de caacutelculo de las computadoras y la pronunciada baja del costo del

130 wwwcsjngovar131 Se estaacute pues a nivel de principios en la liacutenea que sentildealara garCiacutea Sanz aguStiacuten a m ldquoLa

publicidad de las normas a traveacutes de Internet como estaacutendar miacutenimo para que sean aplicablesrdquo Res Publica Argentina RPA 2008-3 55-79 reproducido en este Tratado t 7 op cit cap XIV p 249 httpgordillocompdf_tomo7capitulo14pdf Pero como eacutel mismo explica los principios sufren un fuerte desmentido en la praacutectica de algunas jurisdicciones pej los Municipios de la Provincia de Buenos Aires

132 Lo que cabe reputar que todos debemos conocer y no podemos transgredir impunemente por ignorancia son los principios juriacutedicos buena fe no autocontradiccioacuten no dantildear al otro etc Ver Introduccioacuten op cit httpgordillocomiadhtml

133 Alguna eventual exageracioacuten encontramos en el sector energeacutetico donde las normas se publican solamente por Internet y toman nota como si fuera un expediente en un Juzgado

134 Nos remitimos al cap V ldquoCoacutemo leer una sentenciardquo de nuestra Introduccioacuten al derecho op cit httpgordillocompdfint_deriad_1_vpdf antes publicado en Actualidad en el Derecho Puacuteblico 14 2953 Buenos Aires 2001 y en Revista universitaria La Ley antildeo III nordm 4 agosto de 2001 pp 9-21


almacenamiento de informacioacuten ha generado una mayor disponibilidad de grandes voluacutemenes de datos sobre particularmente cualquier asunto de intereacutes En este marco cobra amplia relevancia el anaacutelisis sistemaacutetico (analytics) que a traveacutes de la aplicacioacuten de herramientas estadiacutesticas e informaacuteticas y modelos matemaacuteticos busca descubrir patrones y tendencias que surgen del estudio de los datos con un extenso abanico de aplicaciones posibles135

En este marco en lo que interesa particularmente al derecho administrativo puede destacarse un reciente trabajo de acadeacutemicos italianos136 Alliacute se analizan los efectos de una mayor exigencia de publicidad en procedimientos de contratacioacuten puacuteblica italianos El estudio se basoacute en un conjunto de datos relativo a 31610 procedimientos de seleccioacuten (obras puacuteblicas) celebrados durante el periacuteodo 2000-2005 por entidades puacuteblicas italianas (provincias municipalidades y otros entes) De acuerdo a estos autores su anaacutelisis estadiacutestico demuestra empiacutericamente que una mayor publicidad de los procedimientos de seleccioacuten de contratistas esta-tales se encuentra correlacionada con un incremento en el nuacutemero de oferentes y con una disminucioacuten de los valores adjudicados (es decir de los costos de las contrataciones puacuteblicas)137

Otros supuestos de aplicacioacuten de la revolucioacuten informaacutetica al aacutembito juriacutedico son el uso del e-discovery para identificar documentos relevantes para un proce-so judicial (tarea antes a cargo de decenas de abogados en casos importantes) servicios de legal analytics (como los prestados por TyMetrics) o los servicios de asesoramiento para firmas de abogados prestados por LawyerMetrics138 Ac-

135 Ver entre muchos otros ayreS Ian Super Crunchers ndash How Anything Can Be Predicted London John Murray 2007 daVenport thomaS h y harrIS Jeanne g Competing on Analytics The New Science of Winning Boston Harvard Business School Press 2007 duhIgg CharleS The Power of Habit ndash Why We Do What We Do and How to Change It New York Random House 2011 Ampliar en Fernandez lamela paBlo ldquoAnaacutelisis empiacuterico meacutetodos cuantitativos y derecho administrativordquo LL Sup Adm mayo de 2013 p 3

136 CoVIello deCIo y marInIello marIo ldquoPublicity Requirements in Public Procurementrdquo december 17 2011 httpsiteresourcesworldbankorgINFORMATIONANDCOMMUNICATION-ANDTECHNOLOGIES Resources 2012-03-21-PublicityRequirementsInPublicProcurement-Reportpdf

137 Ibidem p 2 Las normas que rigen estos procedimientos establecen que aquellos en los cuales el presupuesto oficial es menor a 500000 euros deben ser publicitados en la cartelera del organismo contratante mientras que aquellos en los que dicho valor se ubica entre 500000 y 1 milloacuten de euros deben ser publicados en el perioacutedico oficial regional y en al menos dos diarios provinciales Compa-rando los resultados de los procedimientos cuyos valores se ubican en torno al umbral de 500000 euros CoVIello y marInIello identifican los efectos de la publicidad sobre el grado de competencia (nuacutemero de oferentes) y los costos de la contratacioacuten Sus hallazgos refieren que al incrementarse la publicidad de las contrataciones aumenta el nuacutemero de oferentes participantes de las licitaciones en un 13 y mejoran los valores ofertados en un 61 Asimismo la mayor publicidad tambieacuten se correlaciona con un aumento de la probabilidad (del 10) de que el ganador sea una firma grande y con una reduccioacuten (del 8) de la probabilidad de que las obras se retrasen Seguacuten los caacutelculos expuestos en el trabajo una obra puacuteblica promedio le cuesta al Estado unos 31000 euros maacutes si el procedimiento de contratacioacuten solo es publicitado a nivel local y no a nivel regional

138 katz danIel m ldquoQuantitative Legal Prediction ndash or ndash How I Learned to Stop Worrying and Start Preparing for the Data Driven Future of the Legal Services Industryrdquo Emory Law Journal


tualmente se estaacuten dando los primeros pasos en lo que se denomina Prediccioacuten Legal Cuantitativa (Quantitative Legal Prediction) que promete revolucionar la praacutectica del derecho en el futuro139

20 Otras perspectivas

En realidad las perspectivas de combinacioacuten del derecho administrativo con otras ciencias y con otros meacutetodos no tienen maacutes limitaciones que las de nues-tra imaginacioacuten pero no es demasiado lo que se ha progresado en las uacuteltimas deacutecadas Debe abandonarse el prejuicio que todas las ciencias tienen hacia su propia autonomiacutea pues muchos de los grandes progresos cientiacuteficos de la historia se han logrado por la asociacioacuten de disciplinas aparentemente dispares hasta ese momento140 ldquoEn la organizacioacuten de los estudios especializados superiores ha habido tal vez un poco de exceso en el eacutenfasis de la importancia de estudios vinculados La continuada asociacioacuten de materias vinculadas puede a veces al igual que el casamiento de parientes consanguiacuteneos conducir a la esterilidad El entrecruzamiento de materias disiacutemiles en cambio puede producir un efecto revitalizadorrdquo141 Esto es tambieacuten asiacute en la ciencia juriacutedica142

Desde luego esto requiere una particular individualidad y aptitud creadora y ademaacutes ldquoasegurar la adecuada distribucioacuten de energiacutea entre el proceso de re-cepcioacuten y la actividad de tipo elaborativa La distribucioacuten desproporcionada de tiempo a lo primero es probablemente la falla maacutes seria en los meacutetodos comunes de estudiordquo143 y por consiguiente de investigacioacuten Sugerimos complementar este tema con El meacutetodo en Derecho en el t 7 Libro I de este mismo Tratado

v 62 2013 139 Ibidem140 Asiacute se dio gran iacutempetu en el siglo diecinueve a la psicologiacutea que desde siglos estaba en iacutentima

conexioacuten con la filosofiacutea al asociarla en cambio con los estudios bioloacutegicos141 maCe C a The Psychology of Study Londres 1963 p 72142 En la que el ldquocasamiento consanguiacuteneordquo en la expresioacuten de maCe es muy frecuente Todaviacutea

hay quienes piensan que el verdadero ldquojuristardquo es aquel que ldquosaberdquo derecho civil penal etc Pero maacutes importante es asociar disciplinas diversas al derecho para un verdadero progreso juriacutedico

143 maCe op loc cit

15 Procesamiento estadiacutestico VIII-2916 Cuantificacioacuten VIII-2917 Procesamiento cartograacutefico VIII-3018 Almacenamiento de datos juriacutedicos VIII-3019 La revolucioacuten informaacutetica Analytics big data y prediccioacuten legal

cuantitativa VIII-3120 Otras perspectivas VIII-33

Capiacutetulo VIII


1 Introduccioacuten







parte generalVIII-2

















parte generalVIII-4













parte generalVIII-6



















parte generalVIII-8


























61 Tierras





32 LL 2006-D 281




























62 Aguas










63 Aire


64 Urbanismo


65 Minas


























7 Otras relaciones












































































































































































































143 maCe op loc cit

Capiacutetulo VIII


1 Introduccioacuten







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61 Tierras





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64 Urbanismo


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64 Urbanismo


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RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO · Capítulo VIII RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1....

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