Renzo Cavani - ¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del...

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ANLISIS JURDICOPROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

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* Este artculo recoge varias de mis inquietudes que seguramente sern materia de refl exin en mi disertacin de maestra a ser defendida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), bajo la orientacin de Daniel Mitidiero. No te-na pensado hacerlas pblicas hasta mucho despus, pero inesperadamente, como a veces suele pasar, surgi la oportuni-dad de someterlas al dilogo acadmico. Adems de esta revista, el texto ser publicado tambin en Brasil, en la obra co-lectiva titulada Ovdio Baptista da Silva e a ciencia processual civil brasileira coordinada por Pedro Henrique Nogueira.

** Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Miembro del Grupo de Pesquisa Processo Civil e Estado Constitucional de la misma universidad. Abogado por la Universidad de Lima.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Procesal Civil (Per).

Cdigo de Processo Civil (Brasil): art. 273.

Codice di Procedura Civile (Italia): art. 700.

I. PREMISA (SENTIR, QUE ES UN SOPLO LA VIDA, QUE VEINTE AOS NO ES NADA)

Para muchas situaciones de la vida, veinte aos realmente pueden ser una brisa, como si el tiempo, por fuerza de la nostalgia, no haya sido capaz de causar su nefasto efecto en las

personas o en las cosas. Pero para otras si-tuaciones, veinte aos s son algo. Tal fue el caso, por ejemplo, de la reforma del Cdigo de Proceso Civil brasileo en el tema de tu-tela cautelar y anticipacin de tutela, el cal-do cultural que lo motiv y las consecuencias que ello trajo.

El presente artculo busca demostrar que, en veinte aos, la experiencia jurdica brasilea tuvo enormes avances en el plano doctrina-rio y legislativo, desconocidas inclusive en el viejo continente. No obstante, la exposi-cin, en realidad, est ms preocupada con

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Veinte aos no es nada?Tutela cautelar, anticipacin de tutela

y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnstico para el Per*

Renzo CAVANI**

El autor desarrolla las bases doctrinarias que sustentaron la implementacin de la tute-la anticipatoria en la experiencia brasilea; partiendo por distinguir la tutela tradicional de seguridad, de la tutela satisfactiva que se dirige a la proteccin del derecho material (y no del proceso en s mismo) en funcin del uso de tcnicas procesales, que por motivo de urgencia o evidencia distribuye la carga del tiempo en favor de aquella parte, cuyo de-recho resultase ms probable. Sostiene fi nalmente que la tcnica anticipatoria bien puede ser un punto de partida que motive reformas en materia cautelar en el Per.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 3 SETIEMBRE 2013

todos aquellos pases de habla hispana (en es-pecial el mo, el Per) en los que, a diferencia de Brasil, no existi ninguna rebelin contra las doctrinas de los viejos maestros del pro-ceso sino, en cambio, una clida y conforta-ble recepcin, aceptacin y repeticin de sus ideas. Las consecuencias son claras: la efec-tividad de la tutela de los derechos, en Brasil, se hizo cada vez ms palpable y, ahora, con la inminente aprobacin del proyecto de nuevo Cdigo de Proceso Civil1, realmente tangible.

Por ello, aqu se no se busca mostrar otra cosa, aunque sea de manera imperfecta, que el ca-mino seguido por ellos que, algn da, ojal, pueda tambin ser seguido por nosotros.

II. DEL CDIGO BUZAID AL CDI-GO REFORMADO

El Cdigo de Processo Civil brasileo, de autora de Alfredo Buzaid, entr en vigencia

en 1973. Casi veinte aos despus fue edi-tada la Ley N 8.952, que modifi c varios artculos de dicha legislacin. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasio-n que la doctrina posterior hable del Cdi-go Buzaid (1973-1994) y del Cdigo Refor-mado (1994- ...), denotando que se tratara, en realidad, de dos legislaciones diferentes. Qu tan grave pudo ser ese cambio para se-mejante conclusin?

En realidad fue algo dramtico: el artculo 273 del CPC, despus de la modifi cacin2, pas a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipacin de tutela3 o, ms preci-samente, tcnica anticipatoria4, permitien-do la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognicin suma-ria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento. Esto signifi c un autntico quiebre en el sistema

1 El da 16 de julio de 2013, despus de varias postergaciones en la votacin y de dos aos de intenso trabajo, fue aprobado el Proyecto de Nuevo Cdigo Procesal Civil tramitado en la Comisin Especial de la Cmara de los Diputados del Congreso Na-cional brasileo. En agosto sera debatido en el Pleno de la Cmara y luego de ello correspondera remitirlo al Senado Federal.

2 El artculo 273 del CPC brasileo, tal como qued tras la redaccin por la Ley N 10.444 del 7 de mayo de 2002 es la siguiente:

El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido ini-cial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y:

I. haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II. quede caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifi esto propsito dilatorio del demandado. 1. En la decisin que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2. No se conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado. 3. La efectivizacin de la tutela anticipada observar, en lo que corresponda y conforme a su naturaleza, las normas pre-

vistas en los arts. 588, 461, 4 y 5, y 461-A. 4. La tutela anticipada podr ser revocada o modifi cada a cualquier tiempo, en decisin fundamentada. 5. Concedida o no la anticipacin de tutela, el proceso proseguir hasta la decisin fi nal. 6. La tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre

incontrovertido. 7. Si el demandante, a ttulo de anticipacin de tutela, requiriese providencia de naturaliza cautelar, el juez podr, cuan-

do estn presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar con carcter incidental del proceso iniciado.3 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1992; MARINONI,

Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. 11 edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais. So Paulo, 2010.4 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 43 y. ss.; MITIDIERO, Daniel. Tendncias em matria

de tutela sumria: da tutela cautelar tcnica antecipatria. En: Revista de Processo, N 197. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, pp. 27-66 (tiene traduccin al castellano: Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurdica delPer. N 127. Gaceta Jurdica, Lima, setiembre 2011, pp. 261-287); MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela - Da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos Tri-bunais, So Paulo, 2013 (tiene traduccin AL castellano: Anticipacin de tutela - De la tutela cautelar a la tcnica anti-cipatoria. Trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid, 2013, siendo que, en lo sucesivo, las referencias sern respecto de los textos en castellano). Para este ltimo autor, la anticipacin de tutela viene a ser la tcnica direccionada a anticipar de forma provisional, mediante cognicin sumaria, la tutela jurisdiccional del derecho para la parte, buscando la distribucin isonmica de la carga del tiempo en el proceso (anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 25).

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

que consagr el Cdigo Buzaid, el cual, fi el a la tradicin de la doctrina italiana clsica, es-tructur el proceso de conocimiento, ejecu-cin y cautelar en forma separada, cada uno con fi nes distintos: obtener la declaracin del derecho, realizar la prestacin con-tenida en el ttulo ejecutivo y otorgar proteccin pro-visional al derecho para la realizacin de dos prime-ros fi nes5.

As, siguiendo las lec-ciones de los principales maestros de la llamada es-cuela histrico-dogmtica (principalmente Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Lie-bman), el Cdigo Buzaid instaur un siste-ma en donde las diversas funciones no se mezclaban (se busc, por lo tanto, plasmar una pureza cientfi ca) pero no solo ello; se logr consagrar un procedimiento padrn para la tutela de los derechos, cualesquiera que estos sean6.

Pero esta situacin se pervirti cuando la ne-cesidad de tutela fue en aumento, requirien-do respuestas que el ordenamiento brasileo sencillamente no estaba preparado para dar. Por eso, se lleg a usar el proceso cautelar no solo para obtener seguridad, sino tambin para obtener, con justifi cacin en la urgencia, un proveimiento satisfactivo sobre el mrito

del proceso. A esta fi gura la doctrina le llam accin cautelar satisfactiva7, y no estuvo exenta de rigurossimas crticas por ser poco menos que un frankenstein. En efecto, una

doctrina muy crtica ya haba demostrado que cautela y sa-tisfaccin se encontraban en polos opuestos8.

En efecto, uno de las denun-cias ms graves contra el sis-tema planteado por el Cdigo Buzaid fue criticar el hecho de que todo proveimiento provisorio tena naturaleza cautelar y que, por lo tanto,

deba encontrarse nicamente en el proceso cautelar. En los procesos de cognicin y eje-cutivos solo haba espacio para proveimien-tos defi nitivos. Pero cuando la urgencia de la tutela requera no una simple proteccin de seguridad sino una tutela que satisfaga el de-recho en peligro, no haba ms camino que recurrir al proceso cautelar, dada la tempesti-vidad con la que poda obtenerse la decisin. Y cul era el problema? Muy sencillo: que se segua pensando en tutela cautelar, exi-giendo los requisitos propios de dicha tutela, cuando, en realidad, se trataba de una tutela satisfactiva urgente.

Esta situacin fue observada casi contempo-rneamente a la entrada en vigencia del CPC brasileo9 y, tras incansables esfuerzos, en

5 MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In: Revista de Processo. N 183, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010, p. 177 y ss.

6 Ibdem, p. 181.7 O tambin ao cautelar inominada. Una maravillosa sntesis se encuentra en: COSTA, Guilherme Recena. Entre fun-

cin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil, trad. Renzo Cavani. In: Cavani, Renzo (coord.). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil - Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Normas Le-gales, Lima, 2011, p. 400 y ss.

8 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. Forense, Ro de Janeiro, 1974, p. 34 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. A ao cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituio de 1988), 3 edicin, Ro de Janeiro: Forense, 1991, pp. 131 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia), 1 edicin, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 20 y ss.; BAPTIS-TA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. III, Processo cautelar (tutela de urgncia). 3 edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 38 y ss.

9 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. Ob. cit., p. 34 y ss. En efecto, con apoyo en la leccin de Pontes de Miranda, Ovdio Baptista ya afi rmaba que no hay, realmente, como dice el maestro Pontes de

El proceso debe estructu-rarse para otorgar seguri-dad y, tambin, satisfaccin. En lo que atae a lo prime-ro, esa estructuracin deter-mina que se eche mano de un proceso cautelar autno-mo frente al principal o de un incidente cautelar.

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1994 se logr quebrar con el binomio urgen-cia-cautelaridad para dar paso a la posibi-lidad de obtener proveimientos anticipato-rios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad y no satisfaccin al derecho principal. Asimismo, se dej clara la incorreccin de contraponer cautelaridad a defi nitividad, e identifi cando la satisfac-tividad con esta ltima, como si nicamen-te un proveimiento con cosa juzgada fuese capaz de traer realizacin al derecho. Sa-tisfacer un derecho signifi ca realizarlo en el mundo de los hechos, poco importando si

es provisoriamente o no. Asegurar o acau-telar se contrapone a satisfaccin; mientras que defi nitividad va al encuentro de la pro-visoriedad (o, en todo caso, de la temporali-dad)10, pero ambos binomios operan en m-bitos distintos.

La ntida diferenciacin que existe entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sec-tor de la doctrina brasilea liderado por el desaparecido Ovdio Baptista da Silva11, algo en lo que ni siquiera la propia doctri-na italiana, an atada a las lecciones de Ca-lamandrei12 ha sido clara13. A esta falta de

Miranda, carcter satisfactivo en el proveimiento cautelar, en cuanto al inters protegido, vale decir, se tutela contra un estado peligroso, sin satisfacer el eventual derecho amenazado. Mientras que, por ejemplo, el embargo asegura la futura ejecucin por cuanta cierta, mediante constriccin no ejecutiva, esta tutela la pretensin del eventual acreedor sin satisfa-cerla. Esa es la leccin del insigne jurista brasileo, que debe ser aprendida, porque traduce una idea nuclear para la com-prensin de toda la problemtica de la funcin cautelar. (Ob. cit., p. 38), aunque pginas antes sealara que habra un ca-rcter satisfactivo en la tutela cautelar porque satisfara un derecho sustancial de cautela (pp. 34-35).

10 Segn la clsica leccin (CALAMANDREI, Piero. Introduzioneallostudiosistematico. Ob. cit., p. 9 y ss.), provisoriedad (que el maestro fl orentino equipara a interinalit o interinidad) es aquello que est destinado a durar hasta que no sobre-venga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad permanece en el entretiempo, mientras que temporalidad es, simplemente, aquello que no dura para siempre, aquello que, independientemente de la superve-niencia de otro evento, tiene por s mismo duracin limitada. Una acertada crtica que resalta la necesaria diferencia entre provisoriet e interinalit es hecha por Daniel Mitidiero. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 99 y ss.

11 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil, Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia). 3 edicin. Ob. cit., p. 34: En realidad, esa curiosa identifi cacin conceptual entre asegurar y satisfacer se explica fcilmente. Para los que estn sumergidos en la ideologa de la ordinariedad, toda supuesta satisfaccin que por ventura tenga lugar antes de la sentencia no ser verdadera satisfaccin, sino apenas satisfaccin fctica, o, como enseaba el gran jurista italiano [Ca-lamandrei], satisfaccin cautelar. Por lo tanto, no habr, para ellos, cmo distinguir entre anticipacin cautelar y antici-pacin (falsamente) satisfactiva, en virtud de que ambas anteceden a la sentencia. Todo se esclarece cuando constatamos que tanto Calamandrei como sus seguidores brasileos no contraponen cautelaridada la satisfactividad, sino a la defi ni-tividad, a la decisin defi nitiva, de modo que siendo ambos, para la doctrina, decisiones provisorias, no habr criterio que los pueda distinguir. Esa es la razn que autoriza a muchos de los procesalistas a considerar como cautelares las anticipa-ciones de tutela del art. 273 del CPC.

12 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padua, 1936, p. 38 y ss.13 TOMMASEO, Ferruccio. I provvedimenti durgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Cedam, Padua, 1983, p. 57

y ss.; MONTESANO, Luigi. Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari. In: Rivista di diritto pro-cessuale, n. 2. Padua: Cedam, 1985, p. 220; PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare. In: Rivista di di-ritto civile. Padua: Cedam, 1987, p. 113 y ss.; FAZZALARI, Elio. Profi li della cautela. In: Rivista di diritto processuale, n. 1. Cedam, Padua, 1991, p. 8; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 2 edicin, Jovene, Npo-les, 1996, p. 661; CARRATTA, Antonio. Profi li sistematici della tutela anticipatoria. Giappichelli, Turn, 1998, p. 120 y ss. Ntese, por ejemplo, que Andrea Proto Pisani, entendiendo la funcin de la tutela cautelar como la neutralizacin de los daos que puedan derivar al demandante que tiene razn por la duracin del proceso de cognicin plena (por causa de eventos daosos, derivados por la mera duracin del proceso de cognicin o de hechos que puedan verifi carse durante la pendencia del proceso de cognicin), donde tales daos no hayan sido neutralizados o por institutos de derecho sustan-cial dirigidos a reforzar la actuacin del derecho independientemente de la duracin del proceso de cognicin (p. 113), demuestra su fi delidad a Calamandrei al sostener que la caracterstica estructural de la tutela cautelar es la provisorie-dad (p. 117); al indicar que hay provisoriedad aunque exista una anticipacin del futuro proveimiento en cognicin plena (p. 117); y, sobre todo, al relacionar el pericolo di tardivitcon los llamados provvedimenti cautelari anticipatori (aun-que, es necesario reconocerlo, critica correctamente a Calamandrei al afi rmar que la instrumentalidad no trae nada de nue-vo que la provisoriedad no tenga, por lo que est incluida en ella, pp. 118-119, pero la crtica tiene sentido si se asume que la tutela cautelar es provisoria). Una contextualizacin de la obra de Calamandrei y su enorme infl uencia pueden encon-trarse en: CAPONI, Remo. Piero Calamandrei e la tutela cautelare. In: Rivista di diritto processuale. N 5, Cedam, Pa-dua, set. - out. 2012, pp. 1250-1257.

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diferenciacin contribuy la propia ubica-cin del artculo 700 del Codice di Procedu-ra Civile de 1940, que regula los provvedi-menti di urgenza14. Por lgica consecuencia, la doctrina espaola y latinoamericana que se nutri de ella tampoco tom cartas en el asunto15.

Ovdio Baptista da Silva contemplaba la tu-tela cautelar y la tutela urgente satisfactiva (o tambin, segn su entendimiento, antici-pacin de tutela) como especies de un mismo gnero la tutela de urgencia pero que de

ninguna manera se podan confundir, puesto que tenan funciones diferentes. Ovdio Bap-tista dej de preocuparse por la estructura del proveimiento, tal como es manifi esto en Ca-lamandrei16, siempre en la lnea de Chioven-da, pasando a privilegiar su funcin17. As, el razonamiento fue: para qu sirve la tute-la cautelar? Para asegurar. Para qu sirve la tutela anticipada? Para satisfacer. Se trata de funciones diametralmente distintas e incon-fundibles, an ms porque esta satisfaccin anticipada lo es debido a la coincidencia en el plano de los hechos entre el proveimiento

14 Codice di Procedura Civile italiano: Art. 700. Condiciones para la concesin.- Fuera de los casos regulados en las seccio-nes precedentes de este captulo, quien tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante escrito al juez los proveimientos de urgencia que se muestren, segn las circunstancias, ms idneos para asegurar provisoriamen-te los efectos de la decisin sobre el mrito. Ntese la ubicacin sistemtica del artculo 700: se encuentra en la seccin V (Provvedimenti durgenza), situado en el libro cuarto (Dei procedimenti speciali), ttulo I (Dei procedimenti sommari), cap-tulo III (Dei procedimenti cautelari). Dicha sistematicidad condiciona totalmente la interpretacin sobre la naturaleza de di-chos provvedimenti durgenza: no pueden ser otra cosa que cautelares, a lo que contribuye el hecho de la referencia expresa a provisoriamente que, conforme la fi rme leccin de Calamandrei, al anticipar algunos efectos de la decisin fi nal, poseen dicha caracterstica. Dichos proveimientos seran, por lo tanto, atpicos y residuales, procedentes cuando los procedimien-tos cautelares tpicos no sean idneos. Cfr., con un interesante trabajo jurisprudencial, SFORZA, Giorgio. I provvedimenti d urgenza nella giurisprudenza. Miln: Giuffr, 1994, p. 2 y ss., quien afi rma, desde una perspectiva del periculum in mora que, en el caso de los proveimientos atpicos aquel sera ms intenso respecto al que es propio de las fattispecie tpicas.

15 As, por ejemplo, en Brasil: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4 edicin, revisada e ampliada. Malheiros, So Paulo, 2006; THEODORO Jr., Humberto. Do processo cautelar, 25 edicin, revisada y actualizada. Leud, So Paulo, 2010, p. 51 y ss., entre mu-chos otros. En Espaa: SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: SERRA DO-MNGUEZ, Manuel; RAMOS MNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: s/e, 1974, p. 5 y ss. En Argentina: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cautelas procesales. Universidad del Rosario, Rosario, 2010, p. 87 y ss. (el autor critica correctamente que las llamadas anticipaciones de sentencia no cautelan nada, pero el discur-so de torna ambiguo cuando las caracteriza como un extenso poder cautelar genrico y, por infl uencia del derecho positi-vo argentino, asume que siempre implica una supresin del contradictorio); ALVARADO VELLOSO, Adolfo; AGUILA GRADOS, Guido. Lecciones de derecho procesal civil. Egacal, Lima, 2011, p. 825 y ss. (que viene a ser una adaptacin del libro Sistema procesal: garanta de la libertad adaptada a la legislacin peruana). En el Per la situacin no es distin-ta: ARIANO, Eugenia. La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. Ob. cit., p. 587 y ss.; La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss.; MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 16, 59, 84-85; MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una tutela cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 74-102, 178-186, 268-272; PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su confi guracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 102 y ss. Vale la pena indicar que los profesores Juan Monroy Glvez y Juan Jos Monroy Palacios (Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. In: MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano - Escritos reunidos. 3 edicin, corregida y aumen-tada. Communitas, Lima, 2010, p. 858 y ss.) clasifi can la tutela de urgencia en tutela de urgencia cautelar y tutela de ur-gencia satisfactiva, lo que se identifi cara con la propuesta de Ovdio Baptista, pero estn lejos de distinguir cautelaridad y satisfactividad, sobre todo al referirse a las llamadas medidas coincidentes y por identifi car satisfactividad con defi nitivi-dad (p. 864). Por su parte, en un ensayo posterior, Juan Jos Monroy Palacios (Criterios para la identifi cacin de las dis-tintas formas de tutela procesal civil. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 280 y ss.) diferencia claramente la tutela satisfactiva de la tutela asegurativa, e inclusive habla de tcni-cas de aceleracin, pero con una fi rme conviccin de resulta contradictorio hablar de satisfaccin provisional (p. 290) no trabaja con la tcnica anticipatoria.

16 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 8 y ss., principalmente cuando intenta distinguir los proveimientos de cognicin, ejecutivos y cautelares.

17 MITIDIERO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria. Ob. cit., p. 265; COSTA, Guilherme Recena. Entre fun-cin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil. Ob. cit., p. 406 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 40 y ss.

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anticipatorio y la eventual tutela favorable a la parte que pide la anticipacin18.

El jurista gacho dej de entender la tutela cautelar como provisoria y pas a entender-la como temporal, dado que, en primer lu-gar, la provisoriedad, en la visin estructural, est vinculada al entendi-miento de que la tutela cau-telar protege al proceso19. Asimismo, la duracin de la tutela cautelar no depende de la aparicin de un nue-vo proveimiento sino de la duracin del estado de pe-ligro. De la misma forma, partiendo de la correcta pre-misa de que la tutela caute-lar (por ejemplo, un embargo) no anticipa ab-solutamente nada, no puede haber identidad entre el proveimiento cautelar (provisorio, segn Calamandrei) y el de mrito (defi ni-tivo) porque las tutelas de seguridad y satis-factiva son diferentes entre s, no existiendo coincidencia de efectos20. De esa manera, es

la tutela satisfactiva urgente la que tendra el rasgo de la provisoriedad, pues, de hecho, el proveimiento anticipatorio es sustituido por la sentencia de mrito porque s comparten la misma naturaleza jurdica21.

De otro lado, un tema de lo ms relevante fue entender, adems de la diferencia entre asegurar y satisfacer, que la tutela cau-telar no serva al proceso, sino al propio derecho ma-terial. Ms all de las discu-siones sobre la existencia o no del llamado derecho ma-terial de cautela22, lo cier-to fue que la tutela caute-lar no es un diritto dello

Stato como deca Chiovenda, ni polizia del proceso como afi rmaba Calamandrei23, y, por lo tanto, no sirve para proteger la de-cisin del proceso ni su efi cacia, ni cu-rar sus males24, sino para salvaguardar la si-tuacin jurdica (que puede ser un derecho material) que busca ser tutelada, mediante su

18 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Curso de processo civil. Vol. III. 3 edicin, Ob. cit., p. 30 y ss. DINAMARCO Cndido (Nova era do processo civil. Malheiros, So Paulo, 2003, p. 48 y ss.), apenas de ser un frreo seguidor de la doctrina ita-liana clsica, tambin se sum a las crticas contra la famosa clasifi cacin de CALAMANDREI y afi rmaba que, de hecho, tena que ser distinguidas las medidas cautelares y las medidas anticipatorias, solo que la distincin no reside en la satis-factividad como bien apunt Ovdio, sino en que las primeras buscan evitar que el paso del tiempo prive al proceso de algn medio exterior que podra ser til al correcto ejercicio de la jurisdiccin y consecuente produccin, en el futuro, de resultados tiles y justos, mientras que las segundas van directamente a la vida de las personas y, antes del juzgamiento fi nal de la causa, ofrecen a alguno de los sujetos en litigio el propio bien por el cual l pugna o algn benefi cio que la ob-tencin del bien le podr proporcionar (p. 58).

19 Ibdem, p. 63 y ss.20 Ibdem, pp. 73-74, 97 y ss.21 Ibdem, p. 100 y ss.22 El debate respecto de esta categora est lejos de ser resuelto. Los partidarios de CALAMANDREI, como es claro, al enten-

der la tutela cautelar desde un perspectiva procesal, lo niegan totalmente como el propio autor italiano lo hizo (Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 39, nota 1, siguiendo, en ese punto concreto, a AGOSTINO Diana. Le misure conserva-tive interinali. Fratelli-Boca editori, Turim, 1909, pp. 3-4, nota 1), lo cual suscit un importante debate crtico en la doctri-na italiana (cfr. ALLORIO, Enrico. Per una nozione del processo cautelare. In: Rivista di diritto processuale civile. XIII, parte I. Cedam, Padua, 1936, p. 24 y ss.; SCAGLIONI, Alfredo. Il sequestro nel processo civile. Miln: Giuffr, 1941,p. 13 y ss.; DENTI, Vittorio. Sul concetto di funzione cautelare. In: Studi giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni. Ti-pografi a del libro, Pavia, 1948, pp. 16-18; JANUZZI, Angelo. Per la ricerca di un diritto sostanziale di cautela. In: Gius-tizia civile. Rivista bimestrale di giurisprudenza e dottrina. Giuffr, Miln, 1951, ao I, pp. 582-597). En otras latitudes, como en Brasil, hay importante doctrina que defi ende el concepto con mucho entusiasmo y no sin interesantes fundamentos (cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. Ob. cit., pp. 67-76; MITIDIERO, Daniel. Tendencias en mate-ria de tutela sumaria. Ob. cit., pp. 266-267; MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., pp. 43-48, 53-58 y 102).

23 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 143 y ss., esp. p. 145.24 Estos trminos suelen ser muy comunes en la exposicin sobre la tutela cautelar. En el Per esto ya ha sido muy bien cri-

ticado por Eugenia Ariano. La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del

Tanto para el caso de la tu-tela satisfactiva como para la tutela de seguridad es ab-solutamente necesario, que exista la posibilidad de an-ticipar el resultado que se-ra otorgado en un momento posterior.

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aseguracin. La tutela cautelar no es instru-mento del instrumento, entendiendo que el segundo instrumento es el propio proceso.

Todo esto logr, progresivamente pero con solidez, una tutela ms efectiva de los dere-chos y ayud notablemente a la prctica fo-rense y judicial brasilea para trabajar mejor con los instrumentos de la legislacin proce-sal. Asimismo, ocasion un intenso debate sobre la materia que result en grandes avan-ces en el plano terico y, como suele ocurrir, ulteriores desenvolvimientos.

III. AVANCES E INNOVACIONES EN MATERIA DE TUTELA CAUTE-LAR Y TCNICA ANTICIPATORIA

Qu duda cabe que un punto de infl exin para entender el fenmeno de la tutela cautelar (y esto fue posterior a la contribucin de Ovdio Baptista) implica partir de la concepcin de

tutela del derecho y tcnica procesal25, que busca explicarlas relaciones entre derecho material y proceso. En el marco de un Esta-do Constitucional, el Estado es el destinata-rio del derecho fundamental al proceso justo y de los derechos fundamentales procesales que lo conforman. El ciudadano es titular de dichos derechos, y en contrapartida, el Esta-do lo es de deberes organizacionales. Tenien-do en cuenta que el ordenamiento jurdico, al reconocer la titularidad de una situacin ju-rdica tambin est otorgando su posibilidad de proteccin (es decir, un derecho lleva n-sito su tutela), si dicha situacin es discutida en el marco de un proceso, este debe estruc-turarse para que el Estado sea capaz de prote-gerla de la forma ms idnea posible. De ah que las tcnicas procesales, entendidas como medio, deben ser adecuadas para lograr el fi n: la tutela efectiva de dicha situacin ju-rdica. Entre dichas tcnicas se encuentran,

proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 595-596, as como tambin en otro texto: Algunas refl exiones sobre la denomina-da tutela anticipatoria y sobre las medidas de satisfaccin inmediata (a propsito del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires). En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., pp. 707-708. Vale la pena resaltar que en este ltimo artculo la jurista hace mencin al artculo 273 del CPC brasileo; sin embargo, parece identifi car la tutela anticipatoria con la no existencia de un periculum in mora, es decir, la llamada tutela de la evidencia (defensa inconsisten-te, abuso del derecho de defensa del demandado, etc.). Ya si se plasma el periculum, segn la autora, la diferencia con la tutela cautelar no se justifi cara. En efecto, dice ella que toda la doctrina construida para convencernos de necesidad de estas medidas (anticipatorias), parte del error de subvalorar las posibilidades de la tutela cautelar para neutralizar los pe-ligros (de tardanza o de infructuosidad) que podra ocasionar la duracin necesaria del proceso e, igualmente, de subvalo-rar la importancia de un proceso llevado con todas las garantas, o sea un debido proceso (p. 719). Ms all que el ante-proyecto objeto de anlisis y las llamadas medidas autosatisfactivas sean muy discutibles, la autora no llega a realizar la diferenciacin entre aseguracin y satisfaccin, mantenindose fi el a la doctrina de Calamandrei.

25 En la doctrina italiana: RAPISARDA, Cristina. Profi li della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, p. 77 y ss.; y, principalmente, DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2 edicin, Giuffr, Miln, 1993, p. 1 y ss. No obstante, el gran exponente sobre la dicotoma tutela del derecho-tcnica procesal para entender las implicaciones mutuas entre de-recho material y proceso es, sin duda alguna, Luiz Guilherme Marinoni, a partir de su obra Tutela inibitria (individual e coletiva),4 edicin, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 82 y ss., pero principal-mente de Tcnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2004, p. 145 y ss., y de Curso de pro-cesso civil. vol. 1. Teoria geral do processo, 5 edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 247 y ss., donde claramente muestra un entendimiento ms avanzado que la doctrina italiana de la que se sirve. La teora de la tutela de los derechos y su relacin con la tcnica procesal es acogida ampliamente por Daniel Mitidiero, en su obra varias veces citada (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 52 y ss.). Cfr., tambin, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2012, p. 627 y ss. En nuestro pas, siguiendo a Di Majo, destac la importancia de la nocin tutela PRIORI POSADA, Giovanni (La tute-la cautelar: su confi guracin como derecho fundamental. Ob. cit., p. 31 y ss.), pero con una preocupacin exclusivamente a partir del campo procesal. El autor caracteriza a la tutela cautelar como una tutela jurisdiccional (p. 35) y, adems, vie-ne a ser un derecho fundamental que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efec-tividad de la sentencia a expedirse (p. 142). Si bien existe una gran aproximacin entre Constitucin y tutela cautelar lo cual es elogiable de la propuesta de Priori desde un punto de vista dogmtico, me parece que no resulta adecuado hablar de un derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental (procesal) cuyo contenido sea (...) obtener tutela cautelar. A mi juicio, la tutela cautelar debe visualizarse como el resultado en el plano del derecho material (aseguracin) que el pro-ceso debe traer.

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por ejemplo, las ejecutivas (embargo ejecu-tivo, bsqueda y aprehensin, multa coerci-tiva, etc.), los cortes en la cognicin judicial, las modalidades de contradictorio (previo, diferido y eventual) y, por supuesto, la tcni-ca anticipatoria.

Ntese que la tutela cautelar no es una tc-nica. La tutela cautelar se encuentra en el plano del derecho material, por lo tanto no puede ser entendida desde el derecho proce-sal, como es moneda corriente en la doctri-na. No es un medio, sino un fi n, un resulta-do, y dicho resultado es la aseguracin del derecho. Otorgar seguridad signifi ca tutelar el derecho, as como cuando se otorga satis-faccin. Las situaciones jurdicas, en el pla-no del derecho material, pueden ser tuteladas (protegidas) mediante su aseguracin o sa-tisfaccin, porque eso es exactamente lo que promete el ordenamiento material. Esa pro-mesa de tutela, por lo tanto, debe ser desem-peada de la mejor forma posible en el mar-co de un proceso (judicial o no), y para ello se requiere de tcnicas adecuadas a la tutela del derecho.

Entonces, el proceso debe estructurarse para otorgar seguridad y, tambin, satisfaccin. En lo que atae a lo primero, esa estructura-cin determina que se eche mano de un pro-ceso cautelar autnomo frente al principal o de un incidente cautelar. Lo mismo ocurre con las restricciones al contradictorio y con la forma de impugnar el mandato cautelar (oposicin, apelacin sin efecto suspensivo, etc.). Por su parte, en el caso de la satisfac-cin, interesa si es que puede darse median-te la urgencia o evidencia, cules son las

consecuencias si la anticipacin de tutela sa-tisfactiva fuese injusta (por ejemplo, a nivel de costas y responsabilidad civil), etc.

Acab de referirme a la posibilidad de an-ticipar la tutela satisfactiva por razones de urgencia o evidencia. Este punto es funda-mental e, inclusive, llev al verdadero enten-dimiento de la funcin de la tcnica antici-patoria. Al contrario de lo que consideraba Ovdio Baptista, por lo menos desde la pers-pectiva del derecho positivo brasileo, era posible obtener satisfaccin anticipada y provisoria del derecho no solo ante una inmi-nente irreparabilidad (urgencia consustancia-da en el peligro en la demora), sino tambin cuando el demandado se defenda de forma inconsistente o poco seria26. As, con la inne-gable infl uencia de la fi gura del rfr pro-vision francs27, la anticipacin de tutela sa-tisfactiva, adems de la urgencia (que s es la nota tpica de la tutela cautelar), tambin poda otorgarse sin ella, apenas corroboran-do una defensa cuya poca consistencia hace que el derecho del demandado adquiera una fuerte probabilidad28. Ello, evidentemente, llev a descartar la idea de tutela de urgencia como gnero de la tutela anticipada (en tr-minos de Ovdio Baptista) y exigi una re-fl exin sobre la verdadera funcin de la tc-nica anticipatoria en el proceso. Esa tarea le correspondi a Luiz Guilherme Marinoni quien, de forma brillante, advirti que la uti-lizacin de la tcnica anticipatoria por moti-vos de urgencia o evidencia se justifi caba en la necesidad de distribucin isonmica de la carga del tiempo en el proceso29, es de-cir, en palabras simples, que si el derecho del

26 MITIDIERO, Daniel. Tutela anticipatoria y defensa inconsistente, trad. Renzo Cavani. En: Cavani, Renzo (coord.). Es-tudios sobre las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 349-356; MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 117.

27 Al respecto, ampliamente, cfr. SILVESTRI, Caterina. Il rfr nellesperienza giuridica francese. Giappichelli, Tu-rn,2005; JOMMI, Alessandro. Il rfr provision - Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipato-ria in Italia. Giappichelli, Turn, 2005.

28 Sobre el tema, ampliamente, MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2 edicin, revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 53 y ss.

29 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 23.

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demandante resulta ser ms probable que el demandado, era injusto que sea aquel quien sufra el tiempo que el proceso llevara hasta su conclusin30.

Tanto para el caso de la tu-tela satisfactiva como para la tutela de seguridad es ab-solutamente necesario que exista la posibilidad de an-ticipar el resultado que se-ra otorgado en un momen-to posterior. Por ejemplo, si la tutela cautelar fi nal debe darse siempre existiendo contradictorio (en lo particular soy un fi rme convencido de ello31), entonces el uso de la tcnica anticipatoria permite que se asegure el derecho sin or a la contraparte. En el caso de la tutela satisfactiva, la tcnica anticipato-ria debe posibilitar que en un momento cro-nolgico anterior a la satisfaccin efectiva del derecho con el cumplimiento de la sen-tencia, sea con contradictorio o sin l, exis-ta una realizacin total o parcialmente equi-valente al resultado que se obtendra con un

pronunciamiento favorable y, ms que ello, con la efectiva satisfaccin del derecho32.

Para ambos casos, ntese bien, la tcnica anticipa-toria desempea la misma funcin (distribucin ison-mica de la carga del tiempo en el proceso) y consiste en un proveimiento provisorio, adoptado mediante cogni-cin sumaria, es decir, me-diando un anlisis sumario de los medios probatorios y/o sin que la decisin haya

podido ser infl uenciada por la otra parte33.

Ante esta forma de entender la vinculacin entre tcnica anticipatoria y tutela cautelar, surge un punto de enorme importancia: la provisoriedad (que, como se mencion, es la posibilidad de sustitucin de un provei-miento por uno posterior) se encuentra ni-camente en el proveimiento anticipatorio. No hay ninguna sustitucin del proveimien-to que otorga tutela cautelar fi nal, que debe

30 Sobre el tema tuve la oportunidad de escribir un artculo en donde busqu sacrifi car la exposicin tcnica para privilegiar la comprensin del tema: El tiempo en el proceso civil: un mal necesario a vencer. Propuestas para un justicia civil ms justa (parte I). En: Manicomio Sullay. N 2, Bolivia-Chile-Per, pp. 38-42.

31 Cfr., al respecto, CAVANI, Renzo. Caucin y tutela cautelar contra la Administracin Tributaria. Apuntes crticos sobre el nuevo artculo 159 del Cdigo Tributario. En: MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco (coord.). Las medidas cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 183 y ss.

32 El no entender correctamente el fenmeno de la tcnica anticipatoria y su interaccin en el mbito de la tutela satisfactiva y cautelar conduce, por ejemplo, a discursos equivocados como las llamadas medidas autosatisfactivas, que, en realidad, no son otra cosa que las aes cautelares satisfativas del derecho brasileo (solo que, ahora, expresamente desvinculadas de su carcter cautelar), es decir, procesos autnomos donde se ofrece satisfaccin al derecho mediante un juicio sumario. Ms all de los graves problemas que ello implica para el derecho al contradictorio y de defensa (bien destacados por Joan Pic i Junoy. De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas Un avance del Derecho procesal?. En: Justi-cia Revista de derecho procesal. N 2-4, p. 265 y ss., aunque no distingue estas medidas de las cautelares), pienso que una regulacin correcta de la tcnica anticipatoria es capaz de conducir exactamente a los mismos resultados prcticos.

33 MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 85. Este autor bsicamente adopta la sistematizacin realizada por Kazuo Watanabe (Da cognio no processo civil. 3 edicin, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, So Pau-lo, 2005, p. 127 y ss.) en donde se ofrece una nueva sistematizacin sobre la materia: se visualiza la cognicin en el pla-no horizontal y en el plano vertical. La cognicin horizontal tiene que ver sobre la extensin del conocimiento del juez; la cognicin vertical, con la profundidad. La cognicin horizontal puede ser plena o parcial; la cognicin vertical, sumaria o completa (en portugus: exauriente). As, segn el autor, si la cognicin se establece sobre todas las cuestiones, ella es horizontalmente ilimitada, pero si la cognicin de esas cuestiones es superfi cial, ella es sumaria en cuanto a la profundi-dad. Sera, por lo tanto, una cognicin amplia en extensin, pero sumaria en profundidad. Sin embargo, si la cognicin es eliminada de toda un rea de cuestiones, sera limitada en cuanto a la extensin, pero si la investigacin del juez no sufre limitacin en cuanto al objeto cognoscible, la cognicin es completa en cuanto a la profundidad. Se tendra, en dicha hip-tesis, cognicin limitada en extensin y completa en profundidad. Por ejemplo, el interdicto sera un caso de cognicin parcial y completa porque limita la discusin (extensin) a la posesin pero esta es analizada a profundidad; mientras que un caso de cognicin plena y sumaria sera la anticipacin de tutela (sea cautelar o satisfactiva).

La tcnica anticipatoria con-siste en un proveimiento pro-visorio, adoptado mediante cognicin sumaria, es de-cir, mediando un anlisis su-mario de los medios proba-torios y/o sin que la decisin haya podido ser influenciada por la otra parte.

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presuponer la promocin del contradicto-rio, por la tutela satisfactiva fi nal, debido a que se trata de diferentes modos de tutelar el derecho.

La tutela cautelar, por lo tanto, deja de ser provisoria, porque dicho rol es asumido por el eventual proveimiento anticipatorio de la tutela cautelar que pueda pedirse. Este razo-namiento llev a autorizada doctrina a afi r-mar que, constituyendo un resultado en el plano del derecho material, no habra dife-rencia en cuanto a la defi nitividad de la sen-tencia cautelar y la de la sentencia de mrito, pudiendo la primera, inclusive, generar cosa juzgada34. A pesar de que se admite como no puede ser de otra manera que la tutela cautelar posee un grado mayor de inestabi-lidad, se habla de una idntica defi nitividad porque ambas decisiones apenas podran ser alteradas si se modifi casen las circunstancias fcticas y jurdicas que le dieron origen. Es decir, ambas tutelas (cautelar y satisfactiva) estaran sometidas a la clusula del rebus sic stantibus, por lo que una sera tan defi nitiva cuanto la otra35.

Por su parte, entre algunas de las consecuen-cias que esta equiparacin de la defi nitivi-dad entre tutela cautelar y tutela satisfacti-va, llev a pensar que mientras la cognicin sumaria se encuentra en el proveimien-to anticipatorio, por lo tanto, al dar seguri-dad al derecho cautelado, se estara realizan-do el derecho material de cautela mediante

cognicin completa36. En esa lnea, entre el derecho cautelado y el derecho material de cautela existira una inherente referibilidad. En efecto, existe un vnculo de correlacin entre la tutela del derecho y la tutela de la se-guridad del derecho. El derecho a la segu-ridad del derecho busca el otorgamiento de proteccin conservativa a la tutela del dere-cho. Se refi ere y se reporta siempre a la pro-teccin jurdica debida al derecho en el plano del derecho material. El embargo, por ejem-plo, busca la proteccin del derecho a la tute-la resarcitoria37.

La prdida de efi cacia de la tutela cautelar cuando adviene la tutela satisfactiva sea defi nitiva o no defi nitiva no se debe a nin-gn tipo de accesoriedad ni instrumentalidad (conceptos forjados a partir de una preocu-pacin exclusiva con el derecho procesal), sino a una subordinacin de la tutela de se-guridad a la tutela satisfactiva, entendidos ambos como resultados que operan en el pla-no del derecho material, sea o no mediando la tutela jurisdiccional. La razn es sencilla: un derecho busca su satisfaccin porque ser ms fuertemente tutelado si es que es reali-zado. Es cierto, tambin ser tutelado cuan-do sea apenas asegurado, pero la seguridad no basta por s sola. El ordenamiento jurdi-co posibilita la tutela de seguridad para que la tutela satisfactiva sea lo ms idnea posi-ble. An ms, no es posible percibir la propia seguridad jurdica sin que ella misma tienda a la efectividad, es decir, a la realizacin de

34 MITIDIERO, Daniel. Tendencias en materia de tutela sumaria. Ob. cit., pp. 266-267, y la doctrina all citada.35 Ibdem, p. 266. Es interesante apreciar que tal afi rmacin no se encuentra expresamente mencionado en la varias veces ci-

tada Anticipacin de tutela, donde ciertamente se encuentra su pensamiento defi nitivo sobre el tema. En lo particular, ten-go muchas dudas de que exista una cosa juzgada cautelar; por el contrario, se hace mucho ms atractivo dejar de lado el concepto de cosa juzgada y determinar la intensidad de la estabilidad de la tutela a partir de esquemas argumentativos em-pleados para su formacin, es decir, por ejemplo, qu tan intenso fue el contradictorio. Esta es la novedosa propuesta de Antonio do Passo Cabral. Coisa julgada e precluses dinmicas - Entre continuidade, mudana e transio de posies processuais estveis. Jus Podium, Salvador, 2012, la cual se muestra prolfi ca para tomar como punto de partida.

36 MITIDIERO, Daniel. Anticipacin de tutela. Ob. cit., pp. 40-47.37 Ibdem, p. 102. Valga la oportunidad para dejar constancia que, siendo yo el autor de la traduccin de este libro, decid em-

plear el neologismo referibilidad (referibilidade), dado que expresaba exactamente lo que la palabra en portugus sig-nifi ca. Por diversas razones, este trmino fue cambiado por correlacin con el cual, como es poco ms que evidente, se pierde totalmente el sentido.

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las situaciones jurdicas que busca dotar de estabilidad.

De esa manera, no es posible que un derecho permanezca apenas en un estado de seguri-dad o cautela sin que busque ser satisfecho. Ser sufi ciente, por ejemplo, un embargo en forma de inscripcin o el secuestro de bienes muebles? Si bien la aseguracin que se da mediante un embargo y la efi cacia condena-toria de la sentencia de mrito son tutelas di-ferentes, es posible negar que el embargo no tiende a la idoneidad de esa futura satisfac-cin del derecho? En el caso de la hipoteca o del derecho de retencin, tpicos derechos de garanta, que dan seguridad al derecho de crdito, puede ignorarse que ellos apun-tan directamente a que este ltimo derecho sea satisfecho? Por ello, a pesar de implicar resultados diferentes en el plano del derecho material, pienso que la seguridad tiene su razn de ser en direccionarse a la realiza-cin o satisfaccin del derecho. Este aspec-to, a mi juicio, es clave para entender la fun-cionalidad de la tutela de los derechos (plano del derecho material) y su repercusin en el proceso.

As, si es que se va a afi rmar que la tutela cautelar reside en el plano del derecho ma-terial (sea o no siendo posible sostener dog-mticamente la existencia de un derecho ma-terial de cautela) es necesario ir hasta las ltimas consecuencias, lo cual signifi ca de-jar de pensar como procesalista y preocupar-se con lo que ocurre en el plano del derecho material, es decir, saber cmo es que exacta-mente se manifi esta la dimensin de seguri-dad del derecho.

La idea de subordinacin de la tutela de se-guridad a la tutela satisfactiva no puede confundirse con los criterios (en mi visin,

superados) de la accesoriedad y la instru-mentalidad de la tutela cautelar frente a la tu-tela satisfactiva fi nal en el marco del proce-so, por lo menos por tres razones: i) porque dichos criterios parten de una perspectiva ne-tamente procesal, pues se piensa en el cese de la efi cacia de la resolucin cautelar (que es, conceptualmente, muy diferente a tutela cautelar) frente a la aparicin de la sentencia de mrito; ii) no es accesoria porque la tutela cautelar no sigue la suerte de lo principal, sino que cuando el derecho queda satisfecho, habr sido protegido de forma ms intensa que mediante una simple seguridad; iii) no es instrumental porque esta hace referencia a un vnculo entre el proveimiento cautelar y el defi nitivo y porque se est estrechamente vinculada con la proteccin al proceso (en-tendido este como instrumento)38. As, pier-de importancia la gran preocupacin estruc-turalista de Calamandrei (propia de la etapa cientfi ca del proceso) respecto de la diferen-cia entre proveimientos cautelares, ejecuti-vos y de conocimiento, y pasa a privilegiarse el tratamiento de la tutela en el proceso, pero ella debe ser correctamente encuadrada, sin que pueda seguir siendo pensada apenas des-de el plano del Derecho Procesal.

Esta nueva perspectiva conduce a conse-cuencias de las ms diversas, primero en el plano terico que, luego, repercuten intensa-mente en el plano prctico. Adems de los mbitos de la cognicin en materia cautelar, la presencia de la tcnica anticipatoria cau-telar y la estabilidad que recubre a los pro-veimientos que otorgan tutela cautelar (con o sin contradictorio), es posible mencionar un aspecto, apenas para evidenciar la necesidad de una revisin total de los entendimientos que, aparentemente, ya eran un valor adqui-rido. Uno de ellos es el periculum in mora.

38 No obstante, liberados del estigma de trabajar la tutela cautelar como si se tratase de un proveimiento cautelar, sera posi-ble admitir que la tutela cautelar es instrumental frente a la tutela satisfactiva siempre que se quiera resaltar un vnculo te-leolgico entre ambas tutelas del derecho, precisamente como se quiere hacer al hablar de subordinacin. La opcin del texto se justifi ca porque el trmino instrumentalidad en materia cautelar posee una carga conceptual muy fuerte.

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Clsicamente justifi cado en la urgencia de un proveimiento preventivo de urgencia el cual, a su vez, busca combatir el dao margi-nal que puede derivar del retardo por la len-titud del proveimiento defi nitivo. Ese peli-gro en la demora es el que se elimina cuando el proveimiento cautelar anticipa provisoria-mente los efectos del proveimiento defi niti-vo39. Pero despus de clasifi car los tipos de proveimientos cautelares, Calamandrei afi r-ma que dicho peligro puede asumir dos con-fi guraciones: i) cuando lo urgente no es la sa-tisfaccin del derecho sino la aseguracin preventiva de los medios orientados a que el proveimiento defi nitivo sea justo y efi caz en la prctica; y ii) cuando se busca acele-rar, provisoriamente, la satisfaccin del dere-cho, lo cual hace que se afecte directamente la relacin sustancial controvertida40. Se tra-ta, respectivamente, del pericolo di infrut-tuosit y del pericolo di tardivit41.

No obstante, apreciando la tutela cautelar desde el plano del derecho material, su con-fi guracin en el proceso deber darse a partir de elementos propios que determinen el otor-gamiento de seguridad al derecho. As, ya no es posible entender el pericolo di infruttuosi-t como un aspecto que sea relevante para el anlisis: en efecto, de nada interesa la con-servacin del proveimiento defi nitivo, sino, por el contrario, la constatacin de que existe un estado de peligro del derecho (es decir, la existencia de urgencia) que pueda perjudicar la idoneidad de la futura satisfaccin (aqu se aprecia claramente la subordinacin) y que,

por lo tanto, debe ser eliminado. Como no puede ser de otra manera, este estado de pe-ligro no se encuentra en el plano procesal: se trata de un autntico elemento de derecho material; de ah que es un equvoco pensar que se trata de un peligro procesal por el he-cho de que, indirectamente, el eventual re-tardo en la prestacin jurisdiccional o algn hecho sobrevenido tambin queden elimi-nados. El peligro, es decir, la urgencia, solo puede ser entendido a partir de la situacin en que se encuentra el derecho a ser tutelado.

Es claro que la eliminacin del peligro me-diante la tutela de aseguracin puede darse por va anticipada o no (es decir, usando o no la tcnica anticipatoria), puesto que ya se sabe que la tcnica anticipatoria, por el hecho de ser tcnica, pertenece al campo del Dere-cho Procesal y que, por ello, posee requisi-tos que deben ser cumplidos para su conce-sin. Sin embargo, ello no autoriza a pensar que, en esta hiptesis, por ser el peligro en la demora un presupuesto procesal propio de la tcnica anticipatoria para casos de ur-gencia (satisfactiva o cautelar), aquel viene a ser un concepto estrictamente procesal, que se articula a partir de una situacin sola-mente verifi cable en el proceso o que con-cierne a la estructuracin del proceso42. Si es que existe identidad entre el proveimien-to anticipatorio (provisorio) y el proveimien-to por el cual este ser sustituido en el futuro (el cual, para no tener que hablar de defi niti-vidad, de hecho poseer una mayor estabili-dad), entonces los presupuestos de concesin

39 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., pp. 17-18.40 Ibdem, pp. 55-57.41 Vale la pena indicar que Calamandrei no us estas denominaciones: tal como deja constancia PROTO PISANI, Andrea.

(Appunti sulla tutela cautelare. Ob. cit., p. 119 y ss.), son expresiones de la doctrina italiana posterior que sigui el pen-samiento del maestro fl orentino. As, el pericolo di infruttuositviene a ser el peligro que [se da] durante el tiempo nece-sario para el desarrollo del proceso de cognicin plena sobrevenido por hechos tales que hagan imposible o muy difi cultosa la posibilidad concreta de actuacin de la sentencia (u ordenanza en caso de instruccin preventiva) de cognicin plena. (pp. 119-120), mientras que el pericolo di tardivitviene a ser el peligro que es la mera duracin del proceso, con el pro-longarse en el tiempo del estado de insatisfaccin del derecho, por ser causa de perjuicio (p. 120). Al respecto, me parece que Daniel Mitidiero (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 115), al referirse al peligro de infructuosidad y vincularlo con la tutela del derecho, en realidad estara aludiendo al peligro de tardanza.

42 dem.

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del segundo no pueden poseer una naturaleza diferente que los del primero, ms an si se tiene en cuenta que no siempre la tcnica an-ticipatoria, principalmente en materia caute-lar (la cual nicamente tiene sentido si es que se difi ere el contradictorio), ser empleada.

Y siendo que el peligro que verdaderamente interesa es aquel vinculado al derecho mate-rial y no al proceso (o, mejor, tan solo indi-rectamente vinculado a l), pierde todo sen-tido hablar de pericolo di tardivit, el cual Calamandrei ligaba precisamente a la rela-cin de derecho material porque identifi ca-ba all un proveimiento cautelar que atinga el mrito del proceso.

Finalmente, ya al trmino de este recorri-do, casi veinte aos despus de la reforma que dinamit las viejas estructuras del C-digo Buzaid, los brasileos estn muy cer-ca de ver promulgado su nuevo Cdigo de Processo Civil, el cual, en una permanente bsqueda por una tutela ms efectiva de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertir en una de las legislaciones ms avanzadas de la tradicin occidental, en especial en lo con-cerniente a la regulacin sobre la tutela an-tecipada43. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) debern ser atentamente estudiados por las experiencias jurdicas de esta parte del mundo, que bien pueden nutrirse de las bondades que la cultu-ra brasilea tiene para ofrecer.

A MANERA DE CONCLUSIN: UN DIAGNSTICO PARA EL PER

Despus de bosquejar la situacin doctrina-ria y legislativa del vecino pas, sumado a

algunas ponderaciones adicionales, cmo estamos en el Per, despus de dos dcadas de vigencia de nuestro Cdigo Procesal Ci-vil? Existe una autntica inconformidad por lo que tenemos? Existen debates en la doc-trina peruana sobre los puntos especfi cos que deben ser modifi cados? Han contribui-do los eventos acadmicos realizados en los ltimos aos para crear una verdadera cons-ciencia sobre nuestros problemas y cmo so-lucionarlos? Existe voluntad poltica para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, por dnde debe-mos comenzar para apuntar hacia una refor-ma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?

La experiencia peruana en materia legislati-va sobre tutela cautelar, lo cual se repercute inmediatamente en la calidad de las solucio-nes prcticas, ha sido realmente pobre. Nin-guno de los cambios operados, ms all de algunas pequeas mejoras, han conseguido una mayor efectividad en la tutela de los de-rechos. Y estoy convencido que ello responde a un defi ciente entendimiento doctrinario so-bre el tema de la tutela cautelar y la anticipa-cin de tutela, limitndose apenas a lecciones clsicas que tuvieron preocupaciones bien di-ferentes de las actuales. Este es, en mi crite-rio, el punto que debe ser duramente combati-do, promoviendo un dilogo crtico, riguroso y serio, y no aplaudiendo monlogos que no llevan a nuestra doctrina a ningn progreso.

Por el contrario, qued claro que en la expe-riencia jurdica brasilea, aunque muchsimo ms ligada a la doctrina italiana que la nues-tra, result vencedora la posicin que por muchos aos fue minoritaria y que se dedic

43 El libro V (Da tutela antecipada) de la parte general del proyecto de nuevo CPC brasileo determina expresamente que la tutela anticipada puede ser satisfactiva o cautelar, de urgencia o de evidencia, y se podr hacer valer antes del proceso o incidentalmente (art. 295). Existe, desde ya, un tratamiento unifi cado, en donde cobra plena vitalidad el entendimiento di-ferenciado entre tutela del derecho y tcnica procesal. Inclusive, el captulo II de dicho libro (arts. 301-305) regula la tute-la de urgencia, a partir de la cual se puede pedir tutela cautelar o tutela satisfactiva. Ya en el captulo III (art. 306) se regu-la la tutela de evidencia que procede por diversos supuestos, tales como el abuso de defensa del demandado, existencia de prueba documental sufi ciente contra la que el demandado no oponga otra prueba que pueda generar duda razonable; que la tesis del demandante est amparada en juzgamiento de casos repetitivos o en smula vinculante, etc.

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a criticar duramente la asimilacin acrtica de las nociones heredadas del viejo continen-te sobre tutela cautelar. Si bien esa posicin encarnada por Ovdio Baptista fue amplia-mente superada por sus seguidores, estos no hubiesen logrado sus objetivos sin el cambio de paradigma que el jurista gacho enarbol como ejrcito de un solo hombre.

De cualquier manera, lo que ocurri en Bra-sil en 1994 y tambin lo que viene ocurrien-do, demuestra que veinte aos, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango Volver, s son algo. Es por ello que, ob-servando el contexto peruano, la celebracin de estas dos dcadas de vigencia del Cdi-go Procesal Civil de 1993 debe constituir un momento oportuno para comenzar a pensar en cmo cambiar las cosas, para as proyec-tar una futura reforma en donde la doctrina la del dilogo y no la del monlogo sea la verdadera protagonista.

BIBLIOGRAFA

ALLORIO, Enrico. Per una nozione del processo cautelare. In: Rivista di diritto pro-cessuale civile. Vol. XIII, parte I, Cedam, Pa-dua, 1936.ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cau-telas procesales. Universidad del Rosario, Rosario, 2010.AGUILA GRADOS, Guido. Lecciones de derecho procesal civil. Egacal, Lima, 2011.ARIANO, Eugenia. Algunas refl exiones sobre la denominada tutela anticipatoria y sobre las medidas de satisfaccin inmedia-ta (a propsito del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Buenos Ai-res). En: Problemas del proceso civil. Juris-ta, Lima, 2003.La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003.La tutela cautelar en el cuadro de la tute-la jurisdiccional de los derechos. En: Pro-blemas delproceso civil. Jurista, Lima, 2003.

BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. As aes cautelares e o novo processo civil. Forense, Ro de Janeiro, 1974.A ao cautelar inominada no direito brasi-leiro (de acordo com a Constituio de 1988), 3 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 1991.Curso de processo civil. Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia). 1 edicin, Ser-gio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993.Curso de processo civil. Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgncia). 3 edicin, Re-vista dos Tribunais, So Paulo, 2000.BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tute-la cautelar e tutela antecipada: tutelas su-mrias e de urgncia (tentativa de sistema-tizao). 4 edicin, revisada y ampliada. Malheiros, So Paulo, 2006.CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas - Entre continuida-de, mudana e transio de posies proces-suais estveis. Jus Podium, Salvador, 2012.CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti caute-lari. Cedam, Padua, 1936.CAPONI, Remo. Piero Calamandrei e la tu-tela cautelare. En: Rivista di diritto proces-suale. N 5, Cedam, Padua, set./out. 2012.CARRATTA, Antonio. Profi li sistematici della tutela anticipatoria. Giappichelli, Turn, 1998.CAVANI, Renzo. Caucin y tutela cautelar contra la Administracin Tributaria. Apuntes crticos sobre el nuevo artculo 159 del Cdi-go Tributario. En: Montoya Castillo, Carlos Franco (coord.). Las medidas cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2013.El tiempo en el proceso civil: un mal nece-sario a vencer. Propuestas para un justicia ci-vil ms justa (parte I). En: Manicomio Su-llay. N 2. Bolivia-Chile-Per.COSTA, Guilherme Recena. Entre funcin y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil, trad. Renzo Ca-vani. En: Cavani, Renzo (coord.). Estudios

269


sobre las medidas cautelares en el proceso civil - Tutela cautelar, anticipatoria y urgen-te. Normas Legales, Lima, 2011.DENTI, Vittorio. Sul concetto di funzione cau-telare. En: Studi giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni. Tipografa del libro, Pava, 1948.DIANA, Agostino. Le misure conservative interinali. Fratelli-Boca editori, Turn, 1909.DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2 edicin, Giuffr, Miln, 1993.DINAMARCO, Cndido. Nova era do pro-cesso civil. Malheiros, So Paulo, 2003.FAZZALARI, Elio. Profi li della cautela. En: Rivista di diritto processuale. N 1, Ce-dam, Padua, 1991.JANUZZI, Angelo. Per la ricerca di un di-ritto sostanziale di cautela. En: Giustizia ci-vile. Rivista bimestrale di giurisprudenza e dottrina. Ao I, Giuffr, Miln, 1951.JOMMI, Alessandro. Il rfr provision - Or-dinamento francese ed evoluzione della tute-la sommaria anticipatoria in Italia. Giappi-chelli, Turn, 2005.MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela caute-lar e tutela antecipatria. Revista dos Tribu-nais, So Paulo, 1992.Tcnica processual e tutela dos direitos. Re-vista dos Tribunais, So Paulo, 2004.Tutela inibitria (Individual e coletiva). 4 edicin, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006.Antecipao da tutela. 11 edicin, revisa-da y actualizada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010.Abuso de defesa e parte incontroversa da de-manda. 2 edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011.Curso de processo civil. Vol. 1. Teoria geral do processo. 5 edicin, revisada y actualiza-da, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011.MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. En: Revista de

Processo. N 183. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010.Tutela anticipatoria y defensa inconsis-tente. Trad. Renzo Cavani. En: CAVANI, Renzo (coord.). Estudios sobre las medidas cautelares - Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurdica, Lima, 2011.Tendncias em matria de tutela sumria: da tutela cautelar tcnica antecipatria. En: Revista de Processo. N 197, Revista dos Tri-bunais, So Paulo, 2011.Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la tcnica anticipato-ria. Trad. Renzo Cavani. En: Revista Jurdi-ca del Per. N 127, Gaceta Jurdica, setiem-bre Lima, 2011.Antecipao da tutela. Da tutela cautelar tcnica antecipatria. Revista dos Tribu-nais, So Paulo, 2013.Anticipacin de tutela De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Trad. Renzo Ca-vani, Marcial Pons, Madrid, 2013.MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proce-so civil. Studium, Lima, 1987.MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferen-ciada. En: MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano - Escri-tos reunidos. 3 edicin, corregida y aumen-tada. Communitas, Lima, 2010.MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002.Criterios para la identifi cacin de las distin-tas formas de tutela procesal civil. En: MON-ROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela proce-sal de los derechos. Palestra, Lima, 2004.MONTESANO, Luigi. Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti caute-lari. In: Rivista di diritto processuale. N 2, Cedam, Padua, 1985.PIC I JUNOY, Joan.De las medidas cau-telares a las medidas autosatisfactivas - Un

270


avance del Derecho procesal?. En: Justicia - Revista de derecho procesal. N 2-4, 2001.PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cau-telar: su confi guracin como derecho funda-mental. Ara, Lima, 2006.PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tu-tela cautelare. En: Rivista di diritto civile. Cedam, Padua, 1987.Lezioni di diritto processuale civile. 2 edi-cin, Jovene, Npoles, 1996.RAPISARDA, Cristina. Profi li della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987.SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cur-so de direito constitucional. Revista dos Tri-bunais, So Paulo, 2012.SCAGLIONI, Alfredo. Il sequestro nel pro-cesso civile. Giuffr, Miln, 1941.

SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora ge-neral de las medidas cautelares. En: Serra Domnguez, Manuel; Ramos Mndez, Fran-cisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona, s/e, 1974.SFORZA, Giorgio. I provvedimenti durgenza nella giurisprudenza. Giuffr, Miln, 1994.SILVESTRI, Caterina. Il rfr nellesperienza giuridica francese. Giappichelli, Turn, 2005.THEODORO JR., Humberto. Do processo cautelar. 25 edicin, revisada e atualizada. Leud, So Paulo, 2010.

TOMMASEO, Ferruccio. I provvedimenti durgenza. Struttura e limiti della tutela an-ticipatoria. Cedam, Padua, 1983.WATANABE, Kazuo. Da cognio no pro-cesso civil. 3 edicin, revisada y actualiza-da, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2005.

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