Renzo E. Andrade

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Dos sistemas con un enemigo común. comercio y finanzas vs. crisis económicas

Renzo E. Andrade *

Resumen: ¿La creación de un supervisor financiero global sería útil y recomendable? Los Estados pueden ser renuentes a ceder su soberanía a un único organismo regulador supranacional. Centralizar los riesgos a lo largo del globo en una única entidad supranacional implica la posibilidad de una catástrofe financiera en caso de fallas de este supervisor global. Por el contrario, la creación de una Organización Mundial Financiera (OMF) puede tener mejores resultados. La OMF debería adaptar las instituciones del sistema multilateral de la Organización Mundial del Comercio. En concreto, la OMF debería convertir Basilea III en un tratado internacional, proporcionando los medios para mejorar y corregir sus deficiencias. La existencia de un tratado sobre asuntos financieros proporcionará uniformidad y armonización, por ejemplo, en lo que se refiere a estándares de supervisión y de capital. Asimismo, un Mecanismo de Solución de Controversias (MSC) es crucial a fin de inducir el cumplimiento con estas normas armonizadas si una nación intenta alejarse de ellas. Los informes del Fondo Monetario Internacional (FMI) pueden alertar a la comunidad internacional acerca de potenciales violaciones a las normas de la OMF por regulaciones o supervisión locales. Adicionalmente, la OMF debería también estipular un régimen de transparencia, mediante un Mecanismo de Revisión de Políticas Financieras. Finalmente, la cooperación internacional y el flujo de información entre los supervisores domésticos podría también suministrar evidencias de fallas. Con respecto al cumplimiento de los reportes del MSC, se requiere una coordinación cercana entre el FMI y el MSC a fin de restringir el acceso a los préstamos otorgados por el FMI cuando un país no cumple con un reporte específico.

La crisis financiera reciente nos mostró los vacíos y defectos de la regulación y supervisión del sistema financiero. Por un periodo largo, la mayoría de estudiosos, banqueros, comerciantes y organismos reguladores consideraron al sistema como inquebrantable, pero el mundo real siempre está por delante de cualquier regulación. El objetivo de este artículo es contribuir a clarificar la cadena de grandes errores que ocurrieron y los cuales, en conjunto, produ-jeron la crisis. Habiéndolos aclarado, este artículo intenta proveer herramientas para mejorar algunas de las reglas e instituciones que gobiernan cada etapa del proceso que llevó a la crisis. Aunque no es el objetivo de este artículo ser un estudio exhaustivo de Basilea,1 concentrarse en sus temas principales puede resultar útil. Al final, analizaré el rol del Sistema de la OMC al enfrentarse a medidas financieras que potencialmente afecten al comercio, y propon-dré que un sistema similar al de la OMC debería adoptarse en el mundo financiero para hacer frente a fallas en la supervisión y regulaciones locales.

Palabras clave: Crisis financiera, comercio internacional, organización mundial financiera, Basilea, riesgo sistémi-co, innovaciones financieras, libre comercio, OMC, riesgo moral, bancos centrales, prestamista de última instancia, FMI, legal, derecho internacional.

* Master en Derecho Internacional Económico en Georgetown University. Abogado asociado en área corporativa de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados. Catedrático de Derecho Empresarial en Universidad Perua-na de Ciencias Aplicadas (UPC). <[email protected]>.

Derecho económico internacional

1 Conjunto de principios en materia bancaria, establecidos por el Comité de Basilea sobre Supervisión Banca-ria, compuesto por supervisores bancarios de los países más desarrollados.

http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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DR © 2014. Coordinación del Programa de Posgrado en Derecho de la UNAM

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Revista Latinoamericana de Derecho Comercial InternacionalVol. 2, Núm. 2, Año 2014

i. introDucción

las principales causas de la reciente crisis financiera pueden resumirse en el riesgo moral del sistema bancario, la creación de incentivos inapropiados por los Bancos Centrales, un derecho internacional financiero débil, una supervisión laxa, la falta de transparencia y la asimetría de la información. En la primera sección introduciremos algunos conceptos relevantes sobre las causas de la crisis más reciente. En la segunda sección de este artículo, analizaremos la doctrina“demasiado grande para quebrar” y cómo ella exacerbó el riesgo moral existente, promoviendo conductas irracionales de parte de las entidades bancarias más importantes. En este artículo, consideramos que debe eliminarse la función de “pres-tamista de última instancia” y proponemos el empoderamiento de los Bancos Centrales como supervisores sistémicos.

En la tercera sección, propondremos que los supervisores micro-prudenciales deben funcionar como mecanismo de control de los efectos perjudiciales derivados de incentivos incorrectos creados por los Bancos Centrales. En este sentido, los supervisores micro y macro-prudenciales deben mejorar sus mecanismos de cooperación y de intercambio de información. Asimismo, se requiere una mayor cooperación entre los supervisores domésticos. Adicionalmente, debido al gran conflicto de interés, postularé que Basilea III debería ser modificado para eliminar la facultad que los bancos tienen de ponderar los riesgos de sus propios activos a fin de determinar el monto apropiado de capital que deben mantener.

En la última sección, abordaremos cómo el riesgo sistémico fue propagado debido al comercio internacional de valores complejos que escondían la naturaleza riesgosa de sus créditos subyacentes. Analizaremos la falta de transparencia y asimetría informativa entre los bancos y otros agentes económicos, y el rol jugado por las Clasificadoras de Riesgo, que sólo exacerbaron estos problemas, adoptando clasificaciones falseadas. Efec-tuaremos algunas propuestas con relación a la regulación de estas agencias. Por otra parte, en tanto el libre comercio es visto como uno de los canales esenciales para la recupera-ción económica después de una crisis, abordaremos la interrogante acerca de si el libre comercio de productos financieros se encuentra cubierto por los acuerdos de la OMC y si las reglas actuales sobre comercio internacional de servicios, en concreto de servicios financieros, también apoyan la recuperación económica.También nos ocuparemos de la cuestión de qué podría hacerse con una supervisión o regulación bancaria defectuosa que afecta el cumplimiento de las obligaciones de Nación Más Favorecida y Trato Nacional. Asimismo, analizaremos la posibilidad de recurrir al órgano de solución de controversias de la OMC cuando se efectúa un rescate financiero. Finalmente, sugeriremos la creación de una Organización Mundial Financiera, que podría adoptar importantes instituciones del sistema multilateral de la Organización Mundial del Comercio, tales como el régimen de transparencia, un sistema legal fuerte orientado a las normas y un mecanismo de solu-




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Dos sistemas con un enemigo comúnRenzo E. Andrade

ción de controversias para ocuparse de las fallas en la regulación y supervisión bancaria nacional.

ii. análisis De la crisis reciente

En los Estados Unidos, hubo presiones políticas sobre los bancos para promover la pro-piedad sobre las viviendas, asumiendo más hipotecas de alto riesgo. Las ejecuciones hipo-tecarias fueron desalentadas. Las agencias clasificadoras de riesgo relajaron sus estándares en la calificación de titulizaciones.2 Esta política perseguida por el gobierno norteame-ricano tuvo por objeto aumentar el acceso a la propiedad inmobiliaria, en particular, para personas con un bajo historial crediticio y estuvo expresada por políticas monetarias pro-cíclicas adoptadas por el Banco Central de los Estados Unidos – Reserva Federal (FED).3

La economía se mueve entre dos ciclos: recesión y expansión. Cuando la economía de un país está en expansión, el Banco Central debería aplicar políticas monetarias con-tra-cíclicas,4 esto es, imponer tasas de interés contra-cíclicas. Por el contrario, cuando la economía está en recesión, una política monetaria sana también supondría imponer tasas de interés contra-cíclicas.5

No obstante, en lugar de restringir la expansión de la economía, el FED adoptó polí-ticas pro-cíclicas, reduciendo sus tasas de interés de referencia para promover el otorga-miento de créditos más baratos y el incremento de la propiedad inmobiliaria. Por tanto, el rol del FED fue decisivo para facilitar el boom del mercado inmobiliario.

Los créditos bancarios otorgados sufrieron un incremento significativo, fomentados por los incentivos perversos creados por el gobierno norteamericano y el FED. Mientras que las hipotecas tradicionales son otorgadas a individuos con historiales crediticios sóli-dos, los préstamos de alto riesgo son concedidos a individuos con historiales más débiles.6 El sistema bancario experimentó una“rápida extensión de créditos hipotecariosy burbujas

2 Rosa Lastra y Geoffrey Wood, “The Crisis of 2007-09: Nature, Causes and Reactions”, en Journal of Interna-tional Economic Law 13(3), 546.

3 Troy S. Brown, Legal Political Moral Hazard: Does the Dodd-Frank Act end Too Big To Fail?, 3 Ala. C.R. & C.L. L. Rev. 1, 16.

4 Cuando la economía está en expansión, el regulador debe elevar la tasa de interés de referencia para con-seguir el mismo efecto en los bancos. Los bancos también aumentarán sus tasas de interés, volviendo a los créditos más onerosos, desalentando así a las personas de tomar dichos créditos y desacelerando la expansión de la economía.

5 En este caso, los Bancos Centrales deberían reducir su tasa de interés de referencia para que los bancos también reduzcan sus tasas de interés, volviendo más baratos los créditos, promoviendo así que la gente tome más créditos, neutralizando los efectos de la recesión y reactivando la economía.

6 Christopher Miller. “Don’t blame me, blame the financial crisis: A survey of Dismissal Rulings in 10B-5 Suits for Subprime Securities Lossses”, 80 Fordham L. Rev. 273, 275.




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de precio de las propiedades.”7 Sin embargo, la expansión de créditos hipotecarios ocu-rrió principalmente a través de préstamos de alto riesgo más que a través de hipotecas tradicionales.8 Este fenómeno puede ser fácilmente explicado debido al hecho que estos créditos basura eran más riesgosos que las hipotecas tradicionales, lo que supone una expectativa de una mayor rentabilidad para los bancos.

El boom del mercado inmobiliario fue ocasionado por créditos baratos y dinero fácil,9 que combinados con un incremento histórico en los precios de los bienes raíces, condujo a muchas personas a adquirir casas sólo con propósitos especulativos, creando una burbuja de precios de las propiedades.10 Los altamente riesgosos créditos basura incluían tasas bajas introductorias de interés fijo por los primeros dos o tres años, y luego un “reajuste a una tasa variable elevada por los siguientes veintiocho años.”11 Las hipotecas de alto riesgo suponían “una tasa de interés sin ‘techo’ o ‘límite’ e imponían ‘sustanciales penalidades por prepago.’”12 Estas circunstancias y la ausencia de refinanciamiento, llevaron a que los adquirentes de alto riesgo incumplieran sus obligaciones.

En este punto, es claro que los bancos asumieron una cartera muy riesgosa de activos y que cualquier caída en los precios de los inmuebles ocasionaría grandes pérdidas a los bancos. Los bancos asumieron un riesgo crediticio muy alto en sus balances. Sin embargo, como la demanda por viviendas todavía crecía, la demanda por créditos era todavía alta, así que los bancos tenían claros incentivos para buscar más liquidez a fin de satisfacer dicha fuerte demanda.

Para conseguir esta liquidez, los bancos necesitaban sacar las hipotecas de alto riesgo de sus balances. Al hacerlo, también transferirían el riesgo crediticio inherente a estas hipotecas. Mantener activos menos riesgosos implicaba menos requisitos de capital y más capacidad de apalancamiento, lo que a su vez resultó en mayores ganancias para los ban-cos. En otras palabras, mientras más tome prestado; menos capital social requiere, así que las ganancias son compartidas entre una menor base, y por tanto son proporcionalmente más grandes.13

7 UK Financial Services Authority, “The Turner Review –A Regulatory Response to the Global Banking Cri-sis”, March 2009, 36.

8 Vid., Miller, supra nota 6, p. 275, 276 : “The importance of subprime mortgages to the overall mortgage mar-ket increased over time from 8.6 percent in 2001 to 20 percent by 2005”.

9 Vid., Lastra y Wood, supra nota 2, p.538.10 Esta burbuja implicó que el valor real de los inmuebles objeto de hipotecas de alto riesgo era mucho menor

que el que aparentaban. La calidad de las evaluaciones inmobiliarias se redujo y debido a la burbuja creada, se asignaron valores inexactos a dichos inmuebles.

11 Vid., Miller, supra nota 6, p.276.12 Kara Westercamp. “A Crack in the Façade and the Whole Building Came Tumbling Down: A Critical Ex-

amination of the Central Banks’ Response to the Subprime Mortgage Loan Crisis and Global Financial Market Turmoil”, 18 Transnat’l L & Contemp. Probs. 197, 198-199.

13 Adolph Grunewald & Erwin Nemmers. Basic Managerial Finance (1970).




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Por estas razones, los bancos decidieron vender hipotecas de alto riesgo. Sin embargo, estos créditos, individualmente, no eran atractivos para los inversionistas. Los bancos innovaron y empaquetaron grandes grupos de créditos de alto riesgo para volverlos más atractivos, bajo la presunción de que este proceso repartiría proporcionalmente y “mane-jaría el riesgo de incumplimiento al distribuirlo entre un gran grupo.”14 Este proceso se denomina titulización,15 y se refiere a juntar activos, de otra forma difícilmente negocia-bles, y “emitir valores que permitan a los inversionistas recibir pagos basados en los flujos de caja derivados de dicha cartera de activos.”16 Los bancos comerciales no conservaron el riesgo crediticio en sus balances ya que vendieron estas carteras de activos tóxicos a ban-cos de inversión, quienes a su vez crearon “vehículos de titulización” llamados Vehículos de Propósito Especial (VPE) y les transfirieron dicha cartera de créditos de alto riesgo. A fin de levantar fondos para adquirir la cartera de activos de bancos comerciales, los VPE emitieron valores denominados Valores Respaldados por Hipotecas (VRH). Tal como su nombre sugiere, se trataba de valores cuyo valor dependía de sus activos subyacentes, esto es, de las hipotecas de alto riesgo.

Los VPE vendieron los VRH a otros inversionistas (fondos de inversión, fondos mutuos, fondos de pensiones, etc.). Aquellos inversionistas emitieron otros valores para financiar su compra de los VRH. De esta forma, emitieron Obligaciones de Deuda Garantizada (ODG), cuyo valor dependía principalmente en los VRH. No sorprende quela comple-jidad de las innovaciones financieras sea considerada una de las mayores causas de la crisis. Al principio, la titulización fue considerada una buena técnica para reducir los riesgos bancarios dado que dispersa el riesgo crediticio entre un amplio conjunto de inver-sionistas.17 No obstante, los créditos titulizados como VRH y ODG son negociables en mercados de capital y la dinámica de dichos mercados contribuyó a la difusión del riesgo sistémico que tales valores tenían a causa de su dependencia del valor de las hipotecas de alto riesgo, las cuales no tenían valor alguno.

En suma, instituciones no reguladas o supervisadas bajo el sistema bancario, adqui-rieron activos y valores de alto riesgo, que se encontraban respaldados por el valor de aquellos créditos tóxicos, asumiendo un riesgo extremadamente alto de incumplimiento de los propietarios de las viviendas. Estas instituciones, denominadas “Bancos en la Som-bra”, ejercen algunas funciones de prestamista similares a las de bancos comerciales, pero

14 Vid., Brown, supra nota 3, p.34.15 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 42: La intermediación de créditos titulizados fue

originalmente propuesta como un mecanismo para sacar el riesgo de los balances de los bancos, colocándolo en un grupo diverso de inversionistas finales, reduciendo así los riesgos del sistema bancario.

16 Vid., Miller, supra nota 6, p. 276.17 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 42: En el Informe de Estabilidad Financiera Global del FMI

de abril de 2006 se afirmó que “la dispersión del riesgo crediticio de los bancos a un espectro más amplio y diverso de inversionistas, en lugar de almacenar dicho riesgo en sus balances, ayudó a volver más resistentes a los bancos y en general a todo el sistema financiero”. En dicho informe se indicó que esta dispersión ayudaría a “mitigar y ab-sorber golpes al sistema financiero”, resultando que una “mejorada resistencia pueda ser vista y traducirse en menos quiebras bancarias y una concesión de créditos más consistente”.




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a menudo incurren en más riesgos debido a su falta de regulación y supervisión, lo que les permite estar bastante más apalancados.18

En este sentido, los Bancos de Sombra, en la búsqueda de altas ganancias, a menudo invierten en instrumentos financieros riesgosos. Sin embargo, como la Banca de Sombra usualmente se mueve en mercados de capitales, es crucial para ellos contar con infor-mación transparente, apropiada y oportuna para que puedan decidir razonablemente cuánto riesgo asumir en sus inversiones.19 En la crisis financiera reciente, los inversionistas institucionales rutinariamente adquirieron hipotecas de alto riesgo, VRH y ODG “sin verificar la estabilidad de los activos subyacentes pues era más fácil confiar en una Clasifi-cadora de Riesgo que revisar miles de hipotecas subyacentes.”20 Desafortunadamente, las Clasificadoras de Riesgo fallaron en sus calificaciones.21

Debido a las altas tasas variables de sus créditos y su propia mala historia crediticia, los prestatarios de hipotecas de alto riesgo comenzaron a incumplir sus obligaciones y la burbuja de precio de las propiedades finalmente reventó en agosto de 2007, con un mar-cado descenso en los previos de las viviendas. Esta circunstancia condujo a una crisis de liquidez dado que “los mercados de créditos se secaron, quedando sin compradores para los valores que perdieron su valor.”22 Los inversionistas empezaron a entrar en pánico y se deshicieron de “inversiones más seguras en un esfuerzo por levantar efectivo.”23 Sin embargo, las pérdidas fueron tan grandes y los efectos de la crisis estaban tan difundidos entre las grandes instituciones financieras de diversos países, que abundaron los rescates financieros para impedir su salida del mercado.

a. riesgo moral

La doctrina“Demasiado Grande para Quebrar” (DGPQ) es una de las mayores causas de la crisis ya que fomenta el comportamiento irracional de los bancos. La crisis planteó la pregunta de si esta doctrina debería ser dejada de lado.

En primer lugar, existe una diferencia entre una crisis de capital y una crisis de liquidez. Esta última es el “clásico tipo de crisis bancaria” originado por una “repentina demanda

18 Scott Hal. “Reducing systemic Risk through the Reform of Capital Regulation”, en Journal of International Economic Law 13(3), 763-778, at 766: “[…] el apalancamiento de bancos comerciales resultó ser mucho menor que el de la banca de inversión que no capta depósitos. Esto se debió a que los bancos comerciales estaban sujetos a ratios de apalancamiento […].”

19 La Banca de la Sombra es conocida como “Inversionistas Institucionales” con la experiencia y conocimien-tos necesarios para otorgar préstamos y realizar inversiones razonables y racionales. Sin embargo, si ellos no tienen acceso a la información apropiada, es probable que sucedan crisis de liquidez y potencialmente de capital.

20 Vid., Westercamp, supra nota 12, p. 214.21 Jerry, Atik, Basel II: A Post-Crisis Post-Mortem, 19 Transnat’l L. & Contemp. Probs. 731, 750.22 Vid.,Westercamp, supra nota 12, p. 215.23 Idem.




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por efectivo” de modo que el banco “no puede cumplir con sus obligaciones de pago.”24 Una crisis de capital es una “disminución aguda del valor del capital de un banco” que puede ser originado si un gran préstamo de repente colapsa,25 concerniendo asuntos de solvencia más que de liquidez.

Una crisis de liquidez puede ocurrir debido a la misma naturaleza de las actividades bancarias, la cual es que la rentabilidad bancaria depende de “tomar prestado a corto plazo y otorgar préstamos a largo plazo.”26 Este concepto significa que los bancos tien-den a tomar prestado por plazos cortos, pagando intereses bajos y prestar por plazos largos, cobrando intereses altos. Por ende, una crisis de liquidez puede ocurrir si todos o la mayoría de los acreedores de un banco solicitan su dinero al mismo tiempo, porque el banco ha prestado la mayor parte del dinero a largo plazo. Sin embargo, este escenario es considerado improbable.

Una crisis de capital es más peligrosa y perjudicial para el sistema pues implica que un banco no puede cumplir con sus obligaciones y no será capaz de hacerlo ya que no es solvente, está en bancarrota. Es evidente que la crisis financiera reciente “fue una crisis de capital, no una de liquidez.”27 Cuando una crisis de capital ocurre en otros sectores de la economía, normalmente la institución afectada saldrá del mercado a menos que su deuda sea restructurada por sus acreedores. No obstante, en el sector financiero, en particular en el sector bancario, la doctrina DGPQ conlleva que no debería permitirse que las grandes entidades financieras quiebren.28

La doctrina DGPQ conlleva un tremendo riesgo moral, que puede ser definido como la situación en la cual una entidad no toma en consideración los posibles efectos perju-diciales de sus acciones, no internaliza sus costos y “tiene una tendencia a actuar menos cuidadosamente”29 y a asumir más riesgos. Como los gobiernos consideran a algunas entidades DGPQ, los Estados imponen un enorme riesgo moral en tales entidades, las que serán incentivadas a actuar irracionalmente toda vez que no interesa lo que hagan, el gobierno no las dejará quebrar.

Esto es lo que se denomina una “red de seguridad”, que principalmente se refiere al: (i) Fondo de Seguro de Depósitos, y al (ii) Rescate Financiero por el Banco Central. El Fondo de Seguro de Depósitos es un mecanismo para proteger a los depositantes o ahorristas en caso de incumplimiento de un banco por insolvencia. Como en muchos sistemas, este

24 Vid., Lastra& Wood, supra nota 2, p. 531, 533.25 Idem., p. 533.26 Dam Kenneth, W. The Subprime Crisis and Financial Regulation: International and Comparative Perspectives, 10 Chi.

J. Int’l L. 581, 607.27 Vid., Lastra y Wood, supra nota 2, p. 535.28 Vid., Brown, supra nota 3, p.1 “El concepto de Demasiado Grande para quebrar describe la creencia que

determinadas entidades son tan centrales para la macroeconomía que su quiebra precipitará un desastre financiero generalizado y por ello deberían convertirse en receptoras de políticas económicas y financieras beneficiosas de parte de los gobiernos y los bancos centrales”.

29 Idem., p.1.




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fondo es formado por dinero que proviene de los mismos bancos30 y no pretende ser un beneficio directo para los bancos en problemas, sino para sus ahorristas;31 no incrementa significativamente el riesgo moral.

Por el contrario, un rescate financiero efectuado por el Banco Central constituye un beneficio directo para el banco en problemas financieros para salvarlo de la quiebra. Ésta es la controversial función de “Prestamista de Última Instancia” (PDUI) atribuida a los Bancos Centrales, que ciertamente incrementa el riesgo moral y, durante el periodo previo a la crisis, incentivó a los bancos a tomar riesgos excesivamente altos,32 buscando ganancias a corto plazo y alta rentabilidad sin considerar la estabilidad a largo plazo.

En conclusión, la doctrina DGPQ promovió la conducta irracional de los bancos dada la asunción de que serían salvados gracias a rescates financieros de los Bancos Centrales. El enorme riesgo moral subyacente a la doctrina DGPQ respalda la necesidad de eliminar la garantía que disfrutan las entidades DGPQ.33

B. incumplimiento con la regulación pruDencial y supervisión ineficaz

Otro factor relevante que desencadenó la crisis es el “enfoque basado en clasificación interna avanzada (EBCIA)”34 para medir el riesgo de los créditos, el conflicto de interés que conlleva y el monitoreo ineficaz de los supervisores.

La doctrina DGPQ y los incentivos perversos creados por las políticas adoptadas por los Bancos Centrales promovieron una gran expansión del crédito en el sistema. El problema fue exacerbado porque los bancos no cumplieron con los requisitos de ratio de capital y de apalancamiento. La noción de adecuación de capital implica que “los bancos deberían ajustar sus actividades a fin de mantener un monto mínimo de capital.”35 Este capital regulatorio “sirve como un ‘amortiguador de pérdidas’”,36 que puede proteger al banco y a sus acreedores en caso de pérdidas inesperadas. A más riesgosas las actividades en las que un banco se involucra o a más riesgosos sus activos, en otras palabras, a más

30 <http://www.fsd.org.pe/paginas/10-Preg-frecuentes.html>.31 Vid., Atik, supra nota 21, p. 740.32 Vid., Brown, supra nota 3, p. 2.33 Vid., Lastra y Wood, supra nota 2, p. 539.34 Joshua Rudin. Basel III: The Banking Band-Aid? 6 Brook. J. Corp. Fin. & Com. L. 621, 622. Basilea II trató de

corregir las fallas detectadas en Basilea I, en particular los requisitos de capital de Basilea I no diferenciaban entre bancos con bajo riesgo crediticio y bancos con alto riesgo crediticio. Dado que el capital no fue diferenciado, basado en la naturaleza riesgosa de los activos, ello fomentó el otorgamiento de créditos más riesgosos para obtener mayor rentabilidad.

35 Vid., Atik, supra nota 21, p. 736.36 Idem.




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riesgosos los créditos que otorga, deberá mantener mayor capital para enfrentar posibles pérdidas.

Es importante considerar que un requisito de capitales “equivalente a un límite en el apalancamiento financiero permisible.”37 En otras palabras, la suma de capital deter-minará el apalancamiento posible de los bancos. A mayor el capital, menor el apalanca-miento posible y viceversa. Como se ha señalado antes, los bancos prefieren operar con un apalancamiento alto ya que ello les permite obtener más ganancias.38 Por lo tanto, los bancos tienen claros incentivos económicos para mantener el mayor apalancamiento posible y el menor capital posible permitido por su regulación financiera local.

Los bancos están obligados a incrementar su capital de acuerdo con el grado de riesgo de sus créditos. Considerando que los bancos no son propensos a mantener niveles altos de capital, se podría inferir que a fin de evitar incrementarlo, tendrían que otorgar crédi-tos de bajo riesgo. Sin embargo, los créditos de bajo riesgo no son tan rentables como los créditos de alto riesgo. En dicha medida, los bancos tienen incentivos para prestar créditos riesgosos y mantener niveles bajos de capital. Este esquema parece ser contradictorio de acuerdo a la regulación financiera.

El concepto clave es “ponderaciones de riesgo”, que significa, cómo el riesgo credi-ticio es evaluado. Basilea II introdujo el EBCIA para ponderar el grado de riesgo de los créditos. Esta clasificación de los créditos otorgados es conducida por los bancos, quienes asignan ponderaciones de riesgo a los créditos que otorgan, a fin de determinar cuánto capital deberían mantener. De ahí que existe un gran conflicto de intereses.

Cuando tal conflicto aparece, ausente una mejora de la regulación actual, es imperioso que el supervisor financiero realice una supervisión eficaz para asegurar la correcta asig-nación de ponderación de riesgo a los activos del banco. De lo contrario, se repetirá un escenario semejante al acontecido en la crisis.

c. innovación financiera, riesgos ocultos y liBre comercio

La innovación financiera a través de procesos de titulización y retitulización es conside-rado como la “causa próxima de la crisis.”39 Sin embargo, la innovación financiera en sí misma no es negativa pues ayuda a desarrollar los mercados y a satisfacer demandas específicas. El problema se origina cuando las instituciones que innovan financieramente tienen incentivos errados para actuar, y alentados por políticas inadecuadas, no cumplen con la regulación bancaria prudencial (que puede ser incluso inadecuada) y no están sujetas a supervisión efectiva. Esta cadena de errores puede producir resultados catastró-

37 Idem., p. 738.38 Idem., p. 742 : “[…] mantener más capital reducirá los retornos totales de las inversiones del banco, ralenti-

zando su crecimiento y reduciendo a su vez sus ganancias […]”.39 Vid., Lastra y Wood, supra nota 2, p. 540.




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ficos si tomamos en consideración que la innovación financiera es a menudo compleja y usualmente se encuentra muy por delante de cualquier regulación existente.

En efecto, la crisis fue facilitada por una “ola de innovación financiera, centrada en la creación, empaquetado y comercio de créditos titulizados.”40 Se suponía que estos ins-trumentos financieros complejos sacarían de los balances de los bancos comerciales los riesgos originados por los créditos basura. Sin embargo, este objetivo no fue alcanzado pues los créditos titulizados no fueron simplemente vendidos a inversionistas finales. En ciertos casos, fueron comprados por otros bancos, en otros casos, fueron transferidos por el primer banco, pero con una “parte del riesgo retenido mediante el uso de derivados”, o fueron usados como “garantía para levantar liquidez de corto plazo.”41

Adicionalmente, la mayoría de los grandes bancos comerciales eran parte de holdings bancarios que también eran propietarios de importantes bancos de inversión, los que fue-ron extremadamente afectados por la crisis. En esta medida, dada la gran interconexión existente, no es sorprendente que los bancos comerciales también sufrieran grandes pér-didas. Hasta este punto, es evidente que la innovación financiera jugó un importante rol en la crisis debido a la complejidad de los instrumentos usados para esconder los signi-ficativamente riesgosos activos subyacentes. La falta de transparencia42 fue escandalosa.

Mientras los bancos comerciales retenían los activos de alto riesgo en sus balances, internalizaban los riesgos inherentes a dichos créditos. Considerando la alta toxicidad de aquellos activos, hubo un riesgo de insolvencia real, que pudo haberse diseminado al sistema bancario norteamericano en su conjunto. Por ello, también pudo haber habido un riesgo sistémico debido a la importancia relativa del sistema bancario norteamericano y su influencia a nivel mundial.

Sin embargo, el riesgo sistémico creado durante la crisis fue mucho mayor que el que pudo ser en caso los bancos norteamericanos hubieran internalizado los riesgos de las hipotecas de alto riesgo. Por el contrario, los bancos de los Estados Unidos ayudaron a propagar el riesgo sistémico ya que los valores fueron intercambiados en mercados de capitales dinámicos. Al adquirir un valor, los inversionistas institucionales se basan en gran medida en la evaluación del valor realizada por una Clasificadora de Riesgo (CRA). La inexactitud de las calificaciones otorgadas por las CRA fue un factor fundamental que contribuyó a la crisis,43 que llevó a los inversionistas a tomar decisiones ineficientes.

Además, la gran asimetría informativa entre: (i) los bancos y los reguladores, (ii) los bancos y los inversionistas y, (iii) los bancos y las CRA,44 debería ser también abordada para prevenir futuras crisis. Posteriormente, desarrollaremos algunas ideas acerca de la indicada asimetría informativa.

40 Vid.,UK Financial Services Authority, supra nota 7 a 14.41 Idem., p. 16.42 Idem., p. 43.43 Idem., p.76.44 Vid., Brown, supra nota 3, p. 37.




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iii. Banco central

a. soBeranía

Los Bancos Centrales son la más clara expresión de la soberanía de un país debido a las funciones fundamentales que tienen: (i) preservar la estabilidad monetaria del país a través del control de la tasa de inflación, (ii) estimular la economía, regulando la moneda y la expansión crediticia en el sistema financiero, (iii) administrar las reservas internacionales del país, y (iv) brindar “asistencia de emergencia en tiempos de crisis financiera.”45

No es difícil entender por qué el sistema monetario internacional, en particular el Fondo Monetario Internacional (FMI) no tiene fuerza vinculante sobre las políticas mone-tarias adoptadas en cada país. El FMI puede proveer algunas guías útiles para evaluar si las políticas monetarias que están siendo adoptadas por los Bancos Centrales son salu-dables, pero, como la crisis reciente demostró, el FMI puede también incurrir en graves errores, y siendo la política monetaria un asunto tan delicado, la mejor solución es dejarla en manos de cada país.

La política monetaria afecta a todas las industrias de la economía de un país, así que el Estado es el más interesado en mantenerla sana y sólida no sólo debido a sus efectos eco-nómicos sino también debido a los costos o beneficios políticos que conlleva. La soberanía de la política monetaria de cada país es reforzada debido a que también sirve como una herramienta esencial para promover el desarrollo de un determinado sector de la eco-nomía. Por ejemplo, el gobierno norteamericano y, el FED en particular, utilizaron estas herramientas macroeconómicas para incentivar el crecimiento del sector inmobiliario.

El problema no es el uso de herramientas macroeconómicas para influir en la econo-mía, sino hacerlo de maneras perjudiciales para la economía en su conjunto tal como el FED lo hizo. Es por dicha razón que los Bancos Centrales deberían permanecer inde-pendientes de las otras entidades gubernamentales y deberían manejar estas políticas de modo técnico.

B. arquitecturas existentes

Preservar la estabilidad monetaria es el rol más importante de los Bancos Centrales a lo largo del mundo. Sin embargo, algunos Bancos Centrales también se ocupan de regular y supervisar a las entidades bancarias ¿esta labor es eficiente? En los Estados Unidos, una causa que contribuyó a la crisis fue la regulación bancaria norteamericana, carac-

45 Harvard Law Review Association, “Too Sovereign to be Sued: Immunity of Central Banks in Times of Financial Crisis”, 124 Harv. L. Rev. 550, 550.




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terizada por una “multiplicidad de reguladores bancarios y una dispersión resultante de autoridad.”46

Varias agencias reguladoras desempeñan similares funciones de supervisión,47 “pero con diferentes tipos de bancos.”48 El Banco Central norteamericano, el FED, es una de estas entidades, la cual en general regula y supervisa a los bancos estatales que son miem-bros del Sistema de Reserva Federal y a “holding bancarios.”49

A diferencia de los Estados Unidos, por ejemplo, el Banco Central de Inglaterra (Bank of England) solamente ejerce las funciones tradicionales de un banco central, ocupándose de la estabilidad monetaria y dejando el rol de supervisor de los bancos e instituciones financieras50 a la Autoridad de Servicios Financieros (ASF).

¿Es conveniente que los Bancos Centrales se dediquen a la regulación y supervisión bancaria o es más eficiente encargar tal función a otra entidad independiente como la ASF? Esta inquietud produce gran controversia,51 pero para mantener el enfoque del presente artículo, únicamente esbozaré un breve análisis en la última parte de esta sección al ocuparme de si los Bancos Centrales deberían funcionar como supervisores sistémicos.

c. incentivos y Desincentivos para los mercaDos financieros

La controversial función de PDUI sólo exacerba las conductas irracionales adoptadas por los bancos, y si los bancos ya actúan basados en incentivos inapropiados creados por los Bancos Centrales, el resultado podría ser catastrófico. El FED adoptó políticas monetarias pro-cíclicas para promover el aumento de la propiedad inmobiliaria a través de créditos baratos. La reacción inmediata a dichos incentivos fue una gran y rápida expansión del

46 Vid., Dam, supra nota 26, at 590.47 Idem., p. 596 “Cada banco puede escoger su propio regulador para expandir sus negocios y/o incrementar

sus ganancias, simplemente cambiando […], o mediante cambios relativamente menores. Este proceso, en el que las acciones de la parte regulada cambian la regulación aplicable, es a menudo llamado arbitraje regulatorio”. La motivación para escoger su regulador es a menudo obtener ventajas financieras, eludiendo pagos o liberando de restricciones a las operaciones bancarias. La incertidumbre causada por el arbitraje regulatorio es sin duda un grave problema con el que lidiar.

48 Idem., p. 591, 592.49 Idem., p. 591.50 Vid.,Westercamp, supra nota 12, at 206.51 Luis Garicano y Rosa Lastra. M. “Towards a New Architecture for Financial Stability: Seven Principles”,

en Journal of International Economic Law 13(3), 597-621, at 603 “Algunos (como la República Checa) confían en sus bancos centrales para hacer todo, otros (como Suecia) tienen una autoridad de supervisión única, diferente a sus bancos centrales. Otros (como España o Suiza) tienen autoridades independientes para banca, valores y seguros, y hay ‘permutaciones’, como el enfoque holandés de picos gemelos que consiste en contar con un banco central (De Nederlandsche Bank, DNB) como la institución responsable de la supervisión prudencial en la búsqueda de estabi-lidad financiera y una autoridad independiente para mercados financieros (AMF) como la entidad responsable por la conducta de supervisión de negocios.”




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crédito. Hasta este punto, el FED había ejercido su función de estimular la economía y regular la expansión crediticia en el sistema financiero. No obstante, el FED estimuló la economía durante un ciclo económico de expansión así que su intervención no fue ni necesaria ni beneficiosa. Fue más bien perjudicial para la economía.

El FED incentivó conductas irracionales y riesgosas de los bancos, incrementando así el ya enorme riesgo moral existente que las entidades DGPQ tenían. Podríamos pues hablar de una crisis bancaria de orígenes macroeconómicos. En otras palabras, la misma conducta del FED contribuyó en gran medida a su rol posterior de PDUI, que es una de las funciones tradicionales de los Bancos Centrales, brindando asistencia de emergencia en tiempos de crisis financiera.

Por tanto, los Bancos Centrales “pueden a veces rescatar a bancos para enmascarar sus propias fallas de supervisión.”52 Sin embargo, si los Bancos Centrales no tuvieran la función o posibilidad de efectuar rescates financieros, ellos estarían estimulados a ejercitar su supervisión y funciones macroeconómicas de una manera más diligente y a proporcionar los incentivos correctos al mercado financiero. Adicionalmente, la función de PDUI debería ser eliminada ya que se ha demostrado que introduce un gran riesgo moral, promoviendo que los bancos grandes (DGPQ) tomen riesgos excesivos y eludan el cumplimiento de la regulación prudencial, en el entendido que serán rescatados en caso de quiebra.

Si este salvavidas no existiera, los bancos también se verían incentivados a mantener un nivel más alto de capital y a reducir su apalancamiento. Sin embargo, dado que ellos serán rescatados en caso de quiebra, tendrán incentivos para operar con montos bajos de capital porque sus potenciales pérdidas serán absorbidas por los rescates financieros de los Bancos Centrales. Es fundamental entender que un rescate financiero puede afectar las reservas internacionales de un país o la tasa de inflación (dado que el Banco Central crea más dinero), o inclusive la deuda soberana de un país si el gobierno emite bonos sobera-nos para obtener financiamiento. Por ello, “es imperativo restablecerun temor creíble de quiebra para los bancos.”53 El “miedo de quebrar necesita regresar”54 al sistema bancario.

D. Bancos centrales y supervisión sistémica

¿Pueden los Bancos Centrales ser los supervisores sistémicos? Existen dos tipos de super-visión bancaria, la macro-prudencial y la micro-prudencial. La primera analiza las ten-dencias en el sistema financiero55 para detectar y prevenir potenciales riesgos sistémicos para la economía. De ahí que el centro de la supervisión bancaria macro-prudencial

52 Vid.,Westercamp, supra nota 12, p. 202.53 Vid., Lastra y Wood, supra nota 2, p.549.54 Idem., p. 550.55 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 83.




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es la salud y solidez del sistema y, por ello, será denominada “supervisión sistémica”. Por otro lado, la “supervisión micro-prudencial es aquella supervisión diaria a entidades financieras particulares.”56

La supervisión sistémica es claramente vista en la ya mencionada función de los Ban-cos Centrales relacionada con la estimulación de la economía mediante la regulación de la expansión crediticia en el sistema financiero. En consecuencia, el supervisor banca-rio sistémico debe ser el Banco Central. Sin embargo, esto no significa que los Bancos Centrales deban estar a cargo también de la supervisión bancaria micro-prudencial. El rol del FED como facilitador de la crisis claramente demostró las fallas del enfoque que considera que los Bancos Centrales deben ejercer ambas funciones. Dado que los Bancos Centrales algunas veces crean incentivos perversos para los bancos, no se encuentran en la mejor posición para supervisar y controlar las actividades de los bancos, originadas pre-cisamente con motivo de dichos incentivos distorsionados. Así, es muy probable que los Bancos Centrales serían “más suaves” al supervisar las actividades diarias de cada banco.

En cambio, un supervisor bancario independiente puede llevar a cabo de mejor manera una efectiva regulación y supervisión micro-prudencial y puede también apoyar en gran medida57 la supervisión sistémica conducida por los Bancos Centrales, al iden-tificar y compartir información sobre riesgos sistémicos potenciales encontrados en la actividad de los bancos supervisados. Este supervisor bancario independiente juega un rol clave para que el Banco Central lleve a cabo apropiadamente su función de regular la expansión del crédito y las potenciales tendencias dañinas en la economía,58 a pesar del hecho que pudo haberlas creado con una política monetaria errada.

iv. “reglas” De Basilea

¿Debería desregularse el sistema financiero? Los incentivos creados por el FED junto con su inadecuada supervisión macro-prudencial, no fueron controlados en la esfera de la regulación y supervisión micro-prudencial. Este pobre monitoreo se explica en base a varias presunciones intelectuales. La principal es la teoría de que los mercados financieros son capaces de ser tanto eficientes como racionales.59 Algunos argumentan que los merca-

56 Vid., Garicano y Lastra, supra nota 51, at 612.57 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, at 84. Se destaca la necesidad de cooperación “entre

ambos, el Bank of England y la FSA, reuniendo ideas de análisis macro, en todos los sectores y por cada empresa, resultando del análisis reflexionado intensamente entre las dos autoridades, de ser necesario, acciones acordadas para traducir análisis de riesgo en cambios de política macro-prudencial”.

58 Idem., p. 83, 84. Estas tendencias incluyen la extensión del crédito en la economía, el modelo de transforma-ción de vencimientos, los precios de los activos en propiedad, el apalancamiento dentro del sistema financiero y los roles que vienen desempeñando las instituciones que actualmente no se encuentran sujetas a requisitos prudenciales.

59 Idem., p. 39.




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dos financieros se auto corrigen y son suficientemente racionales de modo que se justifica la desregulación del mercado.60

A diferencia de otros mercados, en los que esta presunción podría ser aplicable, la tendencia del sistema bancario61 hacia operar con un alto apalancamiento y sin una ade-cuada capitalización, implica un gran riesgo moral, lo que vuelve a los bancos propensos a comportarse irracionalmente, asumiendo más riesgos con el fin de obtener grandes ganancias sin comprometer un monto alto de capital. Esta conducta irracional es inclusive más exacerbada por la doctrina de Demasiado Grande para Quebrar (DGPQ) cuando se trata de un banco importante. En este contexto, una eficiente regulación y supervisión son necesarias para reducir dicho riesgo moral y promover el comportamiento racional de las entidades bancarias.

Por otra parte, es fundamental recordar que los bancos usan, entre otras fuentes de financiamiento, los ahorros de los depositantes a fin de otorgar créditos. Sería pues social y económicamente costoso esperar a que el mercado auto corrija su falla. Conse-cuentemente, el sistema bancario necesita estar regulado. La quiebra de un solo banco implica el riesgo de contagio a otros bancos, al sistema financiero nacional en su totali-dad, y debido a la interconexión con otros países, puede llevar a una crisis del sistema financiero global. Los riesgos al sistema deberían contenerse por medios legales. La pregunta pendiente se refiere a la forma y el grado apropiado de regulación.62

a. Breves anteceDentes De los acuerDos De Basilea

La actividad bancaria es regulada y supervisada domésticamente por cada país. Sin embargo, dichas normas locales son inspiradas en los Acuerdos de Basilea. Estos acuer-dos son un conjunto de principios establecidos por el Comité de Basilea sobre Supervi-sión Bancaria (El Comité), comprendido por supervisores bancarios de los países más industrializados.

Los principios de Basilea han sido adoptados ampliamente en todo el mundo ya que son percibidos como reglas útiles para fortalecer la estabilidad del sistema bancario.63A

60 Idem., p.40.61 Los bancos hacen negocio con el dinero de sus ahorristas y otros acreedores. Por ello, prefieren estar alta-

mente apalancados y mantener un capital bajo para aumentar sus ganancias. Este escenario de alto apalancamiento incrementa el riesgo moral porque el capital comprometido en caso de quiebra es bajo. Las pérdidas potenciales serán en su mayor parte soportadas por los ahorristas y acreedores en lugar de los propios bancos. Adicionalmente, la posibilidad de recibir rescates financieros conlleva un riesgo moral adicional.

62 Thomas Cottier. “Challenges Ahead in International Economic Law”, en Journal of International Economic Law 12(1), 3-15, p. 12.

63 Sandra Rutova y Tim Volkheimer. Revisiting the Basel Accords: Lessons learned from the Credit Crisis, 19 U. Miami Bus. L. Rev. 83, 85.




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la fecha, El Comité ha adoptado tres acuerdos: (i) Basilea I, introducido en 1988,64 (ii) Basilea II, adoptado en 2004,65 y (iii) Basilea III, acordado en 2010 y a ser implementado66 en los años siguientes.

Antes de la crisis financiera reciente, Basilea II había engendrado dos niveles de con-fianza en los bancos y reguladores. El primero se refería a la confianza en que otros bancos y países seguían las “reglas” de Basilea II, y por tanto eran sólidos, y el segundo nivel de confianza estaba referido a que Basilea II “había sido diseñado suficientemente bien” para asegurar que en la medida que las instituciones financieras cumplieran con él, una crisis sistémica era “virtualmente imposible.”67 No obstante, a la luz de la crisis eco-nómica, el Comité se dio cuenta que Basilea II necesitaba ser mejorado para “restaurar la confianza en el sistema bancario global”,68 y adoptó Basilea III como un intento de corregir los defectos de Basilea II.

B. naturaleza: ¿Derecho DéBil? cumplimiento

Debido a su importancia para el resto del mundo y el riesgo de contagio, es esencial ase-gurar que las economías más poderosas adopten regulación financiera prudencial y no se alejen de ella. Por lo tanto, es necesario abordar la naturaleza de derecho débil o fuerte de los Acuerdos de Basilea. Aunque las regulaciones bancarias nacionales son derecho fuerte en sus respectivos países, ninguno de los Acuerdos de Basilea es un tratado internacional. Por el contrario, son únicamente recomendaciones. De hecho, un estado “puede elegir ignorar sus términos sin asumir consecuencias legales.”69 En este sentido, es evidente que los Acuerdos de Basilea “son ejemplos clave de derecho débil.”70 Sin embargo, algunos autores argumentan que incluso si la regulación financiera internacional no impusiera sobre las partes requisitos legales formales, “los costos reputacionales pueden todavía ser altos”,71 de modo que los Acuerdos de Basilea deben considerarse como un “soft law fuerte” o un derecho débil con un grado sorprendente de dureza.

A fin de abordar la naturaleza de los Acuerdos de Basilea, conviene analizar breve-mente la naturaleza del sistema multilateral del comercio de la Organización Mundial del Comercio (OMC). En primer lugar, las reglas de la OMC son parte de varios acuerdos suscritos y ratificados en su integridad por los países miembros de la OMC. En otras pala-

64 Vid., Westercamp, supra nota 12, p. 236.65 Idem.66 Vid., Scott, supra nota 18, p. 768.67 Vid., Atik, supra nota 21, p. 749, 750.68 Vid., Rudin, supra nota 34, p. 628.69 Vid., Atik, supra nota 21, p. 735.70 Vid., Cottier, supra nota 62, p. 6.71 Brummer, Chris. How International Financial Law Works (And how it doesn’t), 99 Geo. L.J. 257, 305.




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bras, los países acordaron estar legalmente obligados por estas reglas, lo que no ocurre en el campo de los llamados Acuerdos de Basilea.

Además, el sistema de la OMC orientado a normas proporciona a los países un marco legal uniforme, del cual no tienen la posibilidad de alejarse. En cambio, los países pueden no sólo ignorar los Acuerdos de Basilea, sino también regular de diversas formas y en diversos grados sus sistemas bancarios nacionales, de acuerdo a sus propios intereses y políticas locales. Por ejemplo, los reguladores bancarios nacionales podrían suavizar los requisitos de capital a fin de promover la competitividad72 y crecimiento veloz de sus bancos y no se les puede constreñir a no hacerlo. La falta de uniformidad en el rubro financiero es evidente.

Sin embargo, algunos todavía argumentan que en los hechos existe un cierto grado de uniformidad entre las normas locales de los países. No obstante, esa alegada uniformidad, si existe, sería débil dado que no dependería de normas previamente acordadas, sino de la cooperación y coordinación entre los gobiernos (y no todos los gobiernos tienen el mismo poder). Es incierto pues afirmar categóricamente que los países han adoptado los Acuer-dos de Basilea, así como realizar afirmaciones acerca del grado en que los han adoptado quienes lo han hecho. El grado de adopción puede diferir mucho de un país a otro.

La uniformidad depende de la voluntad de cada país de cooperar con el sistema financiero global y de alinearse a sus principios. Además, cuando no hay una norma internacional, ¿qué sucedería si uno o más países desarrollados rompen la uniformidad? A modo de ejemplo, antes de la crisis, “en los Estados Unidos, únicamente se requirió a los diez bancos más grandes adherirse a Basilea II, mientras que todos los otros bancos más pequeños eran gobernados bajo las pautas de Basilea I y otras regulaciones bancarias norteamericanas.”73 En un “mundo soft law”, es muy improbable forzar a los Estados Uni-dos a adoptar e implementar todos los principios de Basilea, debido a su poder económico y político.

La crisis estalló precisamente porque el sistema norteamericano era tan poderosos económicamente e interconectado con el resto del mundo, que cualquier falla en sus sistema afectaría negativamente al sistema global. Por ello, es esencial para el mundo asegurar que las economías poderosas adopten la regulación prudencial de los Acuerdos de Basilea, y este objetivo parece remoto si el sistema financiero global no es gobernado por un derecho fuerte. Si los Acuerdos de Basilea fueran un tratado internacional, se conseguiría la uniformidad entre las normas locales, dotando de mayor estabilidad y predictibilidad al sistema financiero y reduciendo los costos para el mundo derivados de un enfoque orientado al poder, el cual descansa en la cooperación y coordinación entre países.

Por otro lado, ¿el costo reputacional es realmente tan alto como para que los Acuerdos de Basilea puedan ser considerados un “soft law fuerte”? El costo reputacional no es el mismo para países pequeños que para los países poderosos. Estos costos pueden ser altos

72 Vid., Atik, supra nota 21, p. 743.73 Vid.,Rudin, supra nota 34, p. 627.




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para países más pequeños que necesitan demostrar al mundo que tienen un sistema finan-ciero sólido. De lo contrario, los inversionistas extranjeros no invertirían en sus economías.

Sin embargo, este costo reputacional se desvanece al considerar a las economías gran-des. Los hechos previos a la crisis demostraron la veracidad de esta afirmación, en lo que se refiere al comportamiento de los Estados Unidos y la adopción de los Acuerdos de Basilea. Por otro lado, incluso reconociendo que el derecho de la OMC no brinda un sistema de cumplimiento de los informes adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) cuya solidez puede ser comparada con los sistemas de cumplimiento existentes en las leyes nacionales, no sorprende que la implementación de tales informes funciona casi sin problemas en la gran mayoría de casos, ya que entra a tallar un costo reputacional, que se vuelve más“coercitivo” en el campo del comercio que en el finan-ciero. Esto es así debido a la misma naturaleza del comercio, que supone concesiones recíprocas y potenciales relaciones comerciales ya sea con el mismo país o con otros que tomarán en consideración tu conducta pasada y tu cumplimiento con las normas y las decisiones del OSD. Inclusive si esta sanción moral o reputacional existiera, imponer este tipo de sanción puede no ser suficiente. Debido a la naturaleza de las actividades bancarias y financieras y el potencial riesgo sistémico que implican, no podemos permitir el fracaso del sistema financiero global.

Por consiguiente, “no existen normas o disciplinas comparables al derecho de la OMC, que se ocupen de las fallas estatales en regular o supervisar los mercados financie-ros.”74 No existe entonces un derecho internacional fuerte en lo concerniente al sistema financiero; se trata más bien solamente de un derecho débil.

c. regulación De capital y su función De mitigación Del riesgo sistémico

Fijar el monto correcto requerido de capital mínimo es una tarea regulatoria difícil pero necesaria. Mantener un monto mínimo de capital sirve para absorber las pérdidas incu-rridas. Cuando ocurre una crisis, se afirma que se requirió más capital. Sin embargo, una crisis más grande siempre puede ocurrir, por lo que cualquier suma dada de capital siempre tendrá efectos protectores limitados sin importar cuán alto es el capital; cualquier banco quebrará si es presionado más allá de ese punto.75

En Basilea III se introducen nuevos requisitos de capital, incrementando“el porcentaje de acciones comunes que un banco debe tener” y también los ratios de capital Tier 1.76 El requisito de capital total del 8% de Basilea II, se mantiene. Lo que ha cambiado es que el capital Tier 1, en su mayor parte compuesto por las acciones de los accionistas, ha

74 Vid., Cottier, supra nota 62, p. 8.75 Vid., Atik, supra nota 21, p. 747.76 Vid., Rudin, supra nota 34, p. 628.




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aumentado;77 y entre las acciones de los accionistas, también se incrementó el porcentaje de acciones comunes.78 El objeto de estos cambios es involucrar más a los accionistas en las pérdidas del banco en caso de quiebra.

El propósito de este artículo no es determinar si estos cambios en las sumas de capital requerido son suficientes para prevenir futuras crisis. Sin embargo, debería resaltarse que: (i) Los nuevos requisitos de capital de Basilea III son todavía recomendaciones mínimas, y (ii) un mayor monto de capital que el monto fijado en Basilea III casi siempre brindará más estabilidad al sistema.

Con relación a estos dos puntos, asumiendo que los gobiernos seguirán dichas reco-mendaciones, a fin de preservar la competitividad en el sistema financiero es esencial “que los reguladores entiendan adecuadamente estas exigencias de capital.”79 Asimismo, la pregunta fundamental es cuánto capital debe requerirse a las instituciones financieras. “¿Puede realmente la regulación determinar cuál es el monto idóneo de capital?”.80

Basilea III, con algunas innovaciones, repitió el requerimiento de capital de 8% ya existente. Sin embargo, es importante anotar que este porcentaje no fue elegido debido a una evaluación razonada en cuanto a la eficacia de su nivel de protección. Era sim-plemente el nivel promedio de capital imperante en dicho momento. Los Acuerdos de Basilea tomaron como dado el nivel promedio de capital.81 Incluso reconociendo la gran dificultad en la tarea de determinar la suma correcta de capital mínimo que debe reque-rirse, debió abordarse este asunto en Basilea III a fin de imponer un amortiguador más eficiente contra las crisis.

D. ¿son necesarios estánDares armonizaDos De capital?

Tener estándares internacionales de capital armonizado es de suma importancia. La cuestión es si el débil derecho internacional financiero puede alcanzar esta armonización. Antes de Basilea, los regímenes nacionales se quejaban de disparidades en los niveles de capital.82 Cada país, a menudo por razones políticas, impuso sus propios requisitos de capital. Los bancos con estándares de capital bajos disfrutaron una ventaja competitiva ya que “a menor capital requerido, más rápido es el crecimiento del banco.”83 Los bancos con requisitos de capital más altos percibieron una desventaja regulatoria con respecto a

77 Idem., p. 631.78 Idem., En el cálculo de las acciones comunes del banco, debe tomarse en cuenta un colchón anticíclico, lo

que significa que debe aumentarse y mantenerse un capital alto más en tiempos favorables que en los malos tiempos.79 Vid., Scott, supra nota 18, p. 767.80 Idem., p.773.81 Vid., Atik, supra nota 21, p. 742.82 Idem., p.744.83 Idem., p. 42.




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sus rivales ubicados en Estados que imponían niveles de capital menores en la búsqueda de la expansión de sus sistemas bancarios. Esta situación presionó a los “reguladores nacionales a suavizar las exigencias de capital debido a preocupaciones de competiti-vidad.”84 Reducir los niveles de capital incrementó los riesgos para el sistema, pero fue posible debido a la presencia de las redes de seguridad antes discutidas.

Con los estándares mínimos de capital previstos en los Acuerdos de Basilea, parte del problema habría sido solucionado porque la presión para reducir el nivel de capital se limitaría a dicho monto mínimo. No obstante, ya que Basilea únicamente es dere-cho débil, el riesgo de enfrentar dicha“carrera hacia el fondo”85 permanece. Por ello, es transcendental tener estándares internacionales de capital armonizado para evitar la competencia entre los países que podría conducir a la reducción de los niveles de capital, por tanto promoviendo el crecimiento de sus sistemas bancarios, pero simultáneamente aumentado la inestabilidad y riesgos de crisis financiera. Sin embargo, esta armonización no ha sido enteramente conseguida dado que no existe un derecho financiero internacio-nal como derecho fuerte, así que no existe manera de inducir el cumplimiento si algunas naciones se apartan de dicho estándar.

Inclusive si todos los países siguieran los estándares de Basilea, los gobiernos no tienen incentivos para regular sus entidades financieras nacionales de un modo más estricto86 que los montos mínimos establecidos, a fin de garantizar su competitividad.87 Ello vuelve incluso más relevante el desafío de definir “el nivel óptimodel estándar armonizado.”88

e. ¿pueDen los acuerDos De Basilea superar y aDministrar los riesgos inherentes DerivaDos De la innovación financiera?

El enfoque basado en clasificación interna avanzada (EBCIA) para ponderar el riesgo crediticio y la supervisión ineficaz jugaron un rol clave como causas de la crisis. La inno-vación financiera, como lo demostró el proceso de titulización, es a menudo compleja. Los valores fueron usados para hacer que los créditos de alto riesgo se vieran más seguros y más atractivos. La crisis no habría ocurrido si los valores hubieran sido respaldados por créditos fuertes y saludables en lugar de hipotecas de alto riesgo.

¿Por qué los supervisores bancarios norteamericanos no notaron la naturaleza extre-madamente débil de grandes cantidades de los activos (créditos) de sus entidades ban-

84 Idem., p.743.85 Idem.86 Idem.87 Idem., p. 745, “Desde un punto de vista de la competitividad, es costoso para un estado imponer sobre sus

instituciones financieras estándares de capital más altos que los mínimos de Basilea, ya que ello puede llevar la acti-vidad financiera a otras jurisdicciones […]”

88 Idem.




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carias? La respuesta reside en el gran nivel de confianza que los supervisores tenían en la habilidad del sistema bancario en su conjunto para ponderar correctamente el riesgo de sus propios activos y así calcular su capital requerido.89 No obstante, esta confianza era ingenua ya que se basaba en la creencia de que “los bancos podrían crear modelos de riesgo más sofisticados para medir su propio riesgo”,90 lo que podría ser cierto si los bancos no tuvieran incentivos económicos para mantenerse altamente apalancados y con el menor capital posible.

El enfoque EBCIA introducido por Basilea II91 necesitaba ser, al menos, reformulado por Basilea III, toda vez que si se requiere a los bancos incrementar su capital de acuerdo con el nivel de riesgo de sus créditos, y la regulación permite que los bancos determinen dicho nivel de riesgo de sus propios activos, ellos probablemente asignarán una pondera-ción de bajo riesgo a sus créditos a fin de mantener un nivel bajo de capital.

Este conflicto de intereses resulta en una falta de transparencia y asimetría informativa entre los bancos y sus órganos reguladores. A efectos de reducir o eliminar esta asime-tría, EBCIA debería dejar de ser una opción para asignar ponderaciones de riesgo. Esto requiere una mejora de la regulación actual, lo que desafortunadamente no ha ocurrido. Basilea III permite “el uso continuo del enfoque EBCIA”92 para evaluar el riesgo crediticio.

En tal sentido, reducir esta asimetría informativa y falta de transparencia requiere un monitoreo eficaz por parte de los supervisores financieros, lo que supone una supervisión diaria más cercana y la imposición de multas ejemplares a aquellas instituciones bancarias que fallan en asignar correctamente la ponderación de riesgo a sus activos.

f. ¿cuál DeBe ser el rol De los supervisores Bancarios nacionales para evitar la propagación Del riesgo sistémico?

A fin de reducir el riesgo moral de los bancos y promover su comportamiento racional, los supervisores bancarios nacionales deberían monitorear de modo estricto y eficaz a los bancos y sus actividades; en concreto, los supervisores deberían enfocarse en la asunción de riesgos de las entidades bancarias, la asignación de ponderación de riesgos y sus ratios de capital y apalancamiento, concentrándose en la supervisión micro-prudencial de insti-tuciones financieras específicas.

Sin embargo, una “cooperación formal de la política monetaria y de la supervisión bancaria”93 también es necesaria, lo que también abarca una cooperación formal entre

89 Vid., Rudin, supra nota 34, p. 633.90 Idem.91 A través del EBCIA, los bancos ponderan el grado de riesgo de sus propios créditos a fin de determinar

cuánto capital deben mantener.92 Idem., p. 628.93 Vid., Cottier, supra nota 62, p. 8.




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una supervisión bancaria micro-prudencial y macro-prudencial (sistémica). En consecuen-cia, los supervisores bancarios nacionales necesitan cooperar y compartir información de modo más activo con los Bancos Centrales (supervisores sistémicos).

En este sentido, la Autoridad de Servicios Financieros (ASF)94 ha adoptado una apro-ximación más invasiva y sistémica, denominada “supervisión intensiva.”95 Esta clase de supervisión micro-prudencial también toma en consideración asuntos macro-prudencia-les, analizando la presencia de riesgos sistémicos para informar de ellos al supervisor sis-témico. Consecuentemente, los supervisores micro-prudenciales deben tener una función de control de cualquier incentivo distorsionado creado por los Bancos Centrales, infor-mando al supervisor sistémico de cualquier riesgo sistémico originado por tales incentivos. En consecuencia, la coordinación y cooperación son esenciales.

En adición, para estar conscientes de los posibles riesgos a tener en cuenta, los supervi-sores bancarios micro-prudenciales deberían estar “intensamente involucrados en el aná-lisis de los balances de los bancos” y en “contacto más intenso con las administraciones de los bancos y los auditores.”96 Aunque la actividad bancaria es regulada y supervisada a nivel local por cada país, muchos bancos son parte de un conglomerado internacional más grande. Otros bancos tienen subsidiarias o sucursales en diferentes países, y otros mantienen múltiples negocios transfronterizos con bancos extranjeros, lo que “inevitable-mente los expone al riesgo de quiebra de los bancos ubicados en jurisdicciones foráneas”97 y a la propagación del riesgo sistémico.

Consecuentemente, los supervisores bancarios domésticos no sólo tienen que cooperar con sus bancos centrales, sino también con otros reguladores bancarios nacionales. La supervisión debe ser integral, lo que involucra cooperación entre los supervisores nacio-nales. Esta mayor coordinación internacional requiere un conjunto de normas internacio-nales armonizadas, a fin de reducir los costos de transacción derivados de la coordinación entre supervisores independientes, y para evitar toda disparidad de criterio entre ellos, armonizando también “estándares internacionales de supervisión.”98 Por tanto, la gran interconexión entre sistemas financieros alrededor del mundo y el potencial contagio de riesgos son también fuertes razones para considerar tener un derecho internacional fuerte, en lugar del derecho débil actual.

Una mayor cooperación internacional de supervisión requiere maximizar el flujo de información entre los supervisores del país de origen y el país anfitrión, así como compartir ideas acerca de los riesgos que los bancos están asumiendo,99 pero también aumentar sus esfuerzos para volver a las entidades locales más resistentes, “recolectando información

94 La Autoridad de Servicios Financieros es el supervisor bancario y financiero en Inglaterra.95 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 88.96 Idem., p. 89.97 Vid., Atik, supra nota 21, p. 740-741.98 Vid., Cottier, supra nota 62, p. 7.99 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 97.




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mucho más extensa de los bancos.”100 Para alcanzar estos objetivos, promover el moni-toreo y el intercambio de información entre los órganos reguladores debería implicar el uso de sencillos formatos estándar internacionales, y la “publicación de informes de supervisión y evaluaciones de cumplimiento” a efectos de proveer más transparencia101 al sistema.

v. OMC, comercio internacional y crisis

a. liBre comercio internacional De proDuctos y servicios financieros–principales Deficiencias Del GATS

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS)102 ha demostrado serias deficiencias en cumplir con los objetivos de la OMC de contribuir, a través de normas de aplicación general, a la justicia y equidad entre los países miembro, así como a la predictibilidad del Sistema de Solución de Diferencias (SSD) y a la liberalización del comercio. Esta afirmación será explicada a fondo cuando me ocupe de la posibilidad que tienen los miembros de la OMC de negociar obligaciones o compromisos específicos que sólo aplican a determinados sectores de servicios. Por otra parte, el Trato Nacional no es una obligación general bajo el GATS sino sujeto a compromisos positivos realizados por cada miembro de la OMC. Por ello, en aquellos sectores donde no se han registrado compromisos específicos, las restricciones al comercio y las prácticas discriminatorias son comunes.

Si el libre comercio es esencial para la recuperación de una crisis y las barreras res-tantes al comercio y medidas proteccionistas sólo exacerban los efectos perjudiciales de una crisis, es clara la tarea pendiente para los miembros de la OMC. El GATS requiere una profunda mejora y un serio compromiso general de cada miembro para liberalizar su sector de servicios, en particular, el sector financiero. Es fundamental culminar la así denominada “agenda inconclusa de elaboración de normas del GATS.”103

La propagación de la crisis, y más específicamente del riesgo sistémico, fue facilitada por la innovación financiera, en particular, por el comercio de créditos titulizados. El libre comercio de estos complejos productos financieros en los mercados de capital volvió global la crisis. Sin embargo, ¿este hecho significa que el libre comercio puede ser conside-rado como una de las causas de la crisis? La respuesta es un no categórico. Las principales

100 Idem., p. 99.101 Vid., Brummer, supra nota 71, p. 327.102 Anexo 1B al Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, <http://www.wto.org/engli-

sh/docs_e/legal_e/26-gats.pdf>, [última visita 14 de Diciembre de 2014].103 Delimatsis, Panagiotis y Sauve, Pierre. “Financial Services Trade after the Crisis: Policy and Legal Conjec-

tures”, en Journal of International Economic Law 13(3), 837–857, p. 847.




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causas de la crisis pueden resumirse en el riesgo moral, la creación de incentivos perversos, el derecho financiero internacional débil, una supervisión laxa, la falta de transparencia y la asimetría informativa. La falta de transparencia y las calificaciones erróneas motivaron que los inversionistas adquirieran esos valores tóxicos en los mercados de capital.

El libre comercio de productos financieros se tornó nocivo debido a dichos factores y no a la naturaleza intrínseca del libre comercio. Esto fue reforzado por la actitud que mostraron los líderes del G-20 cuando la crisis surgió. A pesar que muchos gobiernos se ven tentados a imponer medidas proteccionistas cuando surge una crisis, los países del G-20 “reafirmaron su compromiso para abstenerse de aumentar o imponer nuevas barreras a la inversión o al comercio; prometiendo minimizar cualquier impacto negativo de las políticas locales”104 en dichas áreas.

Durante la crisis, “el crecimiento del comercio global cayó” y hubo una disminución importante en el volumen del comercio internacional.105 En efecto, fue la “disminución más severa en los flujos de comercio global desde la Gran Depresión.”106 Sin embargo, la crisis reciente difiere en gran medida de la crisis de 1930, en la cual las medidas protec-cionistas alrededor del mundo exacerbaron la depresión y “bloquearon un transcendental camino para la recuperación post-crisis”,107 produciendo un descenso en el comercio. En contraste, en la crisis reciente, el descenso experimentado fue casi “enteramente resultado de la disminución en la demanda y no de una acción estatal.”108 Hoy en día, existe una fuerte creencia de que el libre comercio es uno de los más importantes “canales para la recuperación económica”109 de una crisis.

Los acuerdos de la OMC versan sobre comercio de mercancías, servicios y derechos de propiedad intelectual. El comercio de servicios representa alrededor del 25% del comercio mundial, así que su importancia para sostener la recuperación de la economía no puede ser disminuida. El comercio de servicios está regulado en el GATS, acuerdo concluido como parte de la Ronda de Uruguay de la OMC. Es fundamental entender que el GATS únicamente se ocupa del comercio de servicios y no de la inversión en servicios. Para entender la diferencia, es importante aclarar que el comercio involucra servicios prestados en el extranjero; mientras que la inversión implica servicios prestados localmente. Mientras que en el caso del comercio el proveedor de servicios tiene “acceso a un sistema de distribución local”; la inversión requiere que el proveedor de servicios tenga la “propiedad del sistema de distribución local.”110

104 Idem., p.837.105 Vid., Cottier, supra nota 62, p. 5.106 Jonh M. Herrmann, The Global Financial Crisis: Impact on International Trade and Matters Potentially Coming Before

the United States Court of International Trade, 19 Tul. J. Int’l & Comp. L. 601, 602.107 R. Michael Gadbaw, “Systemic Regulation of Global Trade and Finance: A Tale of Two Systems”, en

Journal of International Economic Law 13(3), 551–574, 554.108 Idem.109 Idem.110 Jackson, Jackson. William J. Davey y Alan O. Sykes, Jr., Legal Problems of International Economic Relations, 936




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Por otro lado, aunque los acuerdos de la OMC abordan el comercio de mercancías, no se ocupan expresamente del comercio internacional de productos financieros. El comer-cio de productos financieros intangibles es gobernado por las reglas de los mercados de capital, las cuales reconocen la importancia de la transparencia. No obstante, conside-rando que, tal como se expresa en el preámbulo del acuerdo que establece la OMC, su objetivo subyacente es genéricamente “expandir el comercio internacional para mejorar la condición económica mundial”,111 no existe razón por la cual las normas generales de la OMC no podrían aplicar al comercio de productos financieros. Estas obligaciones generales de la OMC, según sean aplicables, pueden prevenir que los estados impongan barreras o limitaciones al comercio de productos financieros, asegurando de esta forma la consecución del objetivo de liberalización del comercio que la OMC persigue y respal-dando la recuperación económica luego de una crisis.

Sin embargo, ¿las reglas del comercio internacional de servicios, en particular de los servicios financieros, son también útiles para la recuperación económica? Aparentemente no. El problema del GATS reside en los “dos grupos de obligaciones”112 que contiene: (i) un conjunto de obligaciones generales que aplican a todas las medidas que afectan al comercio de servicios; y (ii) obligaciones específicamente negociadas que aplican sola-mente a aquellos sectores de servicio listados en el anexo de un miembro.

Con relación a las obligaciones básicas de la OMC, la Nación Más Favorecida (NMF) en el GATS es aplicable a todos los sectores de servicios mientras que el Trato Nacional no es una obligación general y está sujeto a compromisos específicos. Por tanto, en contraste con el GATT, el GATS está más enfocado en compromisos específicos más que en obli-gaciones generales, y dichos compromisos específicos solamente aplican a determinados sectores listados. En consecuencia, no es necesario que el Trato Nacional se encuentre en el anexo de servicios de un miembro de la OMC, de modo que si la lista de compromi-sos positivos en sectores específicos no incluye la obligación de Trato Nacional, ésta no aplicará. Asimismo, aunque la NMF es una obligación general en el GATS, su fuerza es menor que en el GATT, dado que el primero permite a los miembros de la OMC incluir excepciones a la NMF en sus anexos de compromisos específicos.113

Muchos países en desarrollo, a fin de apoyar a sus industrias principales, no querían efectuar compromisos generales sustanciales para liberalizar el acceso a sus mercados de servicios. Por ende, prefirieron una aproximación de “lista positiva”, lo que implica que las negociaciones en la liberalización del área de servicios son sectoriales.114 En aquellos sectores en los cuales no se han listado compromisos específicos, “abundan las restric-

(Thomson/West Publishing co., 5th ed. 2008) 111 Idem., p. 456. Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, <http://www.wto.org/english/

docs_e/legal_e/04-wto.pdf>, [última visita 14 de Diciembre de 2014].112 Idem., p. 942.113 Idem., p. 944.114 Idem., p. 946.




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ciones y prácticas discriminatorias.”115 La mayoría de países en desarrollo son renuentes a liberalizar su mercado de servicios financieros. Un reclamo entablado contra un país desarrollado tiene más oportunidades de éxito porque “la mayoría de países desarrolla-dos se comprometieron con obligaciones de gran alcance en lo concerniente a servicios financieros.”116

La interpretación de los anexos específicos de cada país constituye la principal parte del proceso117 en el Sistema de Solución de Diferencias del GATS. Por ello, los fallos de un panel probablemente no tendrán un impacto general118 en el sistema. Si no existe un compromiso específico con relación a los servicios financieros, el panel no será capaz de encontrar una violación al GATS, sin importan cuán excesivamente gravosa pueda ser una medida regulatoria para el comercio, a menos que viole la NMF. Esta deficiencia “debilita las oportunidades de una impugnación legal exitosa”119 ante el OSD de la OMC.

En consecuencia, se requiere una profunda renegociación y modificación del GATS para corregir sus deficiencias señaladas. Sin embargo, sin un compromiso general serio de cada país miembro para liberalizar sus sectores de servicios, y en particular el sector finan-ciero, la regulación del GATS carecerá de la fuerza necesaria para sostener la recupera-ción económica luego de una crisis. La situación actual del GATS en la que las barreras al comercio abundan sólo exacerbará los efectos perjudiciales de una posible crisis.

B. agencias clasificaDoras De riesgo, comercio internacional De innovaciones financieras – transparencia

El rol de las CRA es fundamental para reducirla asimetría de información existente entre los emisores de valores y los inversionistas. Es esencial asegurar el cumplimiento de las CRA con esta importante función. A fin de entablar una relación comercial, las partes necesitan información apropiada y oportuna. Esta necesidad es inclusive más evidente al tratarse de transacciones transfronterizas, debido al mayor riesgo que representan en comparación con transacciones domésticas. Con relación a los intereses del adquiriente, si existe una falta de información acerca del vendedor o del producto o si es difícil o costoso obtener dicha información, es poco probable que el comercio se dé.

Con relación a la crisis, el riesgo sistémico se generalizó porque los VRH y las ODG fueron libremente comerciados en mercados de capital, sin cumplir con la regla de trans-parencia. Mientras que el EBCIA es usado por los bancos para estimar los riesgos de sus activos a fin de determinar cuánto capital deben mantener, las titulizaciones y re-titu-

115 Idem.116 Vid., Delimatsis y Sauve, supra nota 103, p. 847.117 Vid., Jackson, Davey y Sykes, Jr, supra nota 110, p. 948.118 Idem.119 Vid., Delimatsis y Sauve, supra nota 103, p. 846.




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lizaciones son calificadas externamente.120 En este sentido, para empeorar las cosas, la evaluación de los valores realizada por los CRA fue increíblemente inexacta, generando incentivos distorsionados para adquirir aquellos instrumentos financieros.

Antes de la crisis, el rol de las CRA era razonablemente eficaz y era considerado valioso porque la mayoría de veces “es imposible para todos, salvo para las entidades de inversión muy grandes, ejecutar un análisis independiente de un número grande de instituciones emisoras”121 y activos. Sin embargo, los inversionistas “asumieron, equivo-cadamente, que una clasificación entrañaba una inferencia de liquidez y de estabilidad de precio de mercado, en lugar de solamente de riesgo crediticio.”122 Diversas razones técnicas han sido esbozadas para explicar por qué las clasificaciones fueron tan defectuo-sas: (i) las clasificaciones se extendieron para medir instrumentos para los cuales había limitada experiencia histórica,123 (ii) la gran complejidad de los créditos estructurados, y (iii) la “confianza fuera de lugar” en la capacidad de definir riesgos que tenían los modelos matemáticos.124

Sin embargo, probablemente más importante que las razones técnicas, parece haber un gran conflicto de interés. Es pues el emisor de los instrumentos, “y no el inversionista, quien paga por las clasificaciones”,125 y ningún emisor estaría dispuesto a pagar gene-rosamente para obtener una mala clasificación. Asimismo, las CRA obtienen grandes ingresos por los servicios de consultoría que brindan a los emisores, asesorándolos para que obtengan clasificaciones altas. Resulta pues evidente el conflicto de intereses cuando las CRA califican valores que han sido “estructurados siguiendo la asesoría de la misma agencia clasificadora.”126 Por lo tanto, como los emisores conocen los modelos que las CRA usan para medir los riesgos, los emisores pueden verse tentados a estructurar sus créditos para obtener buenas calificaciones.127

La independencia de las CRA puede ser legítimamente cuestionada, y esto es real-mente preocupante ya que se espera que las agencias clasificadoras reduzcan la asimetría informativa existente entre emisores e inversionistas. Las CRA también sufren una asime-tría informativa con los bancos y otros emisores de innovaciones financieras, pero tienen incentivos perversos para exacerbar dicha asimetría (por ejemplo, no demandando una mejor información de los emisores) e incluso para exacerbar la asimetría informativa existente entre emisores e inversionistas que supuestamente deben reducir, toda vez que

120 Vid., Scott, supra nota 18, p. 766-767.121 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 76.122 Idem.123 Vid., Brown, supra nota 3, p.52 “Se les encargó a las agencias clasificadoras de riesgo calificar innovaciones

financieras para las cuales no había registros de trayectoria histórica. En otras palabras, estas agencias no podían observar su desempeño durante un periodo completo”.

124 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 77.125 Vid., Dam, supra nota 26, p. 631-632.126 Idem., p. 632.127 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 78.




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las CRA consideraron que las potenciales pérdidas derivadas de calificaciones inexactas eran vistas, cuando menos, lejanas; mientras que las posibles ganancias eran altas e inme-diatas.128 Este punto de vista debe ser abandonado toda vez que la crisis demostró cuán grandes pueden ser las pérdidas.

Existieron razones técnicas para estas calificaciones inexactas porque las CRA no tenían los incentivos para efectuar evaluaciones precisas. La evaluación del riesgo credi-ticio por parte de las CRA fue implementada en el contexto de Basilea II y fue validada por la “autoridad externa”, siendo usada por “reguladores bancarios nacionales al aplicar los requisitos de Basilea II.”129 Las CRA deberían ante todo ser registradas ante el órgano regulador de valores dado que son comúnmente usadas para calificar valores intercam-biados en mercados de capital, pero en tanto también son usadas en el sistema bancario, también deberían encontrarse registradas ante el supervisor bancario. Esta duplicidad puede ser salvada cuando sólo existe un ente que supervise a los sistemas bancario y de valores, como es el caso de FSA, que tiene que jugar un “rol de supervisión”130 de las CRA.

No obstante, el registro es sólo el primer paso. Se debe requerir a las CRA que presen-ten informes a sus supervisores, quienes deberían evaluarlos “procedimientos y metodolo-gías de las agencias en la asignación de las calificaciones.”131 Adicionalmente, es urgente elaborar normas domésticas e internacionales para prohibir que los emisores contraten a las CRA, así como también para limitar las funciones de las CRA a sólo calificar riesgos crediticios y no prestar servicios de consultoría, para impedir que los emisores “estructu-ren para la calificación.” Mientras que las CRA todavía puedan prestar estos servicios, podrían ser útiles normas como las otorgadas por el SEC, prohibiendo que “toda agencia que ha actuado en calidad de asesores en una titulización” pueda también calificar “los valores en dicha titulización.”132

c. el sistema De la OMC y la prevención De la propagación Del riesgo sistémico a través Del comercio internacional De proDuctos financieros y servicios

Vale la pena analizar el rol que puede jugar el sistema de la OMC en diferentes escenarios, tales como en primer lugar, al ocuparse del comercio de productos o servicios financieros entre emisores e inversionistas; en segundo lugar, cuando una regulación o supervisión

128 Vid., Brown, supra nota 3, p. 53.129 Vid., Atik, supra nota 21, p. 751.130 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 78.131 Vid., Brown, supra nota 3, p. 54.132 Vid., Dam, supra nota 26, p. 632.




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financiera defectuosa viola las provisiones de la OMC; y en tercer lugar, cuando se otorga un rescate financiero.

El sistema de la OMC ha sido diseñado para proporcionar a los países miembro, un foro para negociar acuerdos, con el objetivo de reducir obstáculos al comercio interna-cional y asegurar la igualdad de condiciones para todos sus miembros, “contribuyendo así al crecimiento económico y desarrollo.”133 La “OMC también provee un marco legal e institucional para la implementación y monitoreo de dichos acuerdos, así como para resolver las controversias y diferencias originadas en su interpretación y aplicación.”134

La difusión del riesgo sistémico a través del comercio internacional no fue causada por medidas impuestas por entidades gubernamentales para bloquear el comercio, sino por actores privados (emisores de valores y agencias clasificadoras de riesgo), que estaban intentando tomar ventaja económica de las asimetrías de información existentes y de la falta de transparencia en una transacción comercial internacional privada. Por tanto, el comportamiento de estos actores privados no puede cuestionarse ante el sistema de la OMC ya que no había un acuerdo OMC involucrado ni un incumplimiento estatal o anulación o menoscabo de beneficios que goza o espera gozar algún país gracias a su pertenencia a la OMC.

El sistema de la OMC, debido a su naturaleza, no puede ser utilizado para contra-rrestar la propagación del riesgo sistémico creado cuando se produce el comercio inter-nacional. El comercio internacional de productos financieros no ha sido expresamente abordado por la OMC, pero ello no es motivo para excluirlos de la aplicación de las normas generales de la OMC relacionadas con el comercio de mercancías, según sea aplicable. En este sentido, en las etapas previas al comercio efectivo de productos financie-ros, podemos encontrarnos ante una supervisión o regulación local bancaria defectuosa referida a productos o servicios financieros que afecte negativamente a las obligaciones de NMF o Trato Nacional.135 A pesar de reconocer las grandes dificultades que un informe adoptado por el OSD en esta materia podría enfrentar para ser aplicado, existe la posi-bilidad de cuestionar dichas medidas por infringir aquellas normas generales del GATT y del GATS.136

Por otra parte, luego de una crisis siempre existe la tentación de los gobiernos de recurrir a medidas financieras proteccionistas. Estos rescates financieros pueden crear distorsiones

133 Acerca de la OMC — Declaración del Director-General <http://www.wto.org/english/thewto_e/wha-tis_e/wto_dg_stat_e.htm>, [última consulta 14 de Diciembre de 2014].

134 Idem.135 Vid., Delimatsis y Sauve, supra nota 103, p. 848 “Generalmente el ámbito de política comercial reside más

bien en determinar si los objetivos regulatorios que las naciones establecen para sí mimas y los medios para alcan-zarlos son en general proporcionados y necesarios de acuerdo con el objetivo, se basan en criterios verificables y no sirven como restricciones disfrazadas al comercio o a la inversión”.

136 En el caso del GATS, como se explicó previamente, será necesaria la modificación del acuerdo para volver a las reglas de liberalización más generales, fortaleciendo así las obligaciones de NMF y Trato Nacional, las cuales a la fecha son débiles debido a sus numerosas excepciones.




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anti-competitivas que anulen o menoscaben compromisos asumidos bajo el GATS137 o las obligaciones generales del GATT. Los efectos potencialmente restrictivos al comercio138 de los rescates financieros suponen efectos potencialmente adversos en las condiciones com-petitivas de acceso al mercado, y una mengua en las expectativas legítimas de mejora en las oportunidades de acceso al mercado. Por medio de rescates financieros, los gobiernos no permiten que sus instituciones financieras locales dejen el mercado, subsidiándolas y creando así una diferencia competitiva artificial con los extranjeros.

Por ende, mientras el cuestionado rol de PDUI139 todavía exista, un rescate financiero podría ser impugnado ante el OSD, por perjudicar el libre comercio. Se convertiría en una causa de gran preocupación que las medidas de rescate distorsionen por un largo plazo las condiciones competitivas en el mercado, otorgando ventajas indebidas a determinadas entidades sobre otras, o “rescatando de la exigencia de la salida del mercado a entidades de otro modo inviables.”140 Nuevamente, debido a intereses políticos, la importancia del sector bancario para la economía y preocupaciones de soberanía, la aplicación limitada de los informes adoptados por el OSD sobre esta materia debería reconocerse, pero la posibilidad de litigio comercial141 basado en estos fundamentos no debería dejarse de lado.

D. el sistema De la OMC aplicaDo al sistema regulatorio Bancario y financiero gloBal

Nos hemos ocupado pues de la posibilidad de cuestionar una regulación o supervisión financiera defectuosa que viole las disposiciones de la OMC; sin embargo en esta sección, propondré además la creación de una institución similar a la OMC, pero enfocada en asuntos financieros, que pueda hacer frente a fallas en la regulación o supervisión finan-ciera que violan el derecho financiero internacional fuerte.

Los políticos “han solicitado el establecimiento de una autoridad financiera global”142 para supervisar mejor y prevenir la difusión del riesgo sistémico. Este regulador finan-ciero internacional inspeccionaría y supervisaría la actividad de los reguladores locales, y emitiría normas internacionales con “consecuencias para los estados que incumplen”143 con ellas. Sin embargo, la idea de un único supervisor es poco práctica. Las naciones “probablemente se negarían a ceder su soberanía a dicho órgano regulador suprana-

137 Vid., Delimatsis y Sauve, supra nota 103, p. 845.138 Idem., p. 847.139 La función de “Prestamista de última instancia” de los Bancos Centrales implica la doctrina DGPQ, que

significa la posibilidad de prestar rescates financieros a las entidades financieras.140 Vid., Delimatsis y Sauve, supra nota 103, p. 847.141 Idem., p. 845.142 Vid., Brummer, supra nota 71, p. 312.143 Idem., p. 313.




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cional”,144 especialmente considerando que la regulación financiera está “cada vez más vinculada con la política monetaria.”145 Por otra parte, los costos de coordinación para intercambiar información nacional pueden resultar grandes debido al hecho que este regulador internacional tendría que solicitar, entender y procesar gran cantidad de infor-mación proveniente de todo el mundo, causando probables demoras o imprecisiones en sus intervenciones esperadas. Centralizar los riesgos a lo largo del globo en una única entidad supranacional implica la posibilidad de una catástrofe financiera en caso que dicho supervisor global falle.

Por el contrario, adaptar el sistema de la OMC para el establecimiento de una “Organización Mundial Financiera” (OMF), como un foro para negociar tratados inter-nacionales sobre asuntos financieros (Acuerdos de Basilea ascendidos de categoría al nivel de tratado), que establece un marco legal e institucional para la implementación y supervisión de dichos acuerdos, así como para la resolución de controversias provenientes de su interpretación y aplicación, sin lugar a dudas suena atractivo. Una de las tareas más difíciles será la negociación para su creación debido a los altos costos de transacción derivados de múltiples países intentando llegar a un acuerdo. A diferencia de la idea rechazada de un supervisor financiero global, en el caso de la propuesta OMF, los países probablemente serán menos renuentes a restringir en cierto grado sus formas deseadas de regulación financiera en lugar de tener una tercera parte imponiendo su punto de vista sobre diferentes filosofías regulatorias nacionales, las cuales dependen de “preferencias y niveles de desarrollo” locales.146

Adicionalmente, habiendo experimentado una reciente y aguda crisis es el incentivo perfecto para reducir aquellos costos de transacción porque las partes son más propensas a conseguir una solución para prevenir futuras crisis globales. Asimismo, muchos paí-ses alrededor del mundo ya han adoptado, en cierta medida, los Acuerdos de Basilea a sus regulaciones locales, de modo que las negociaciones para convertirlos en un tratado podrían ser prometedoras.

Tener estándares financieros internacionales armonizados es vital, y para tal fin, es necesario que los Acuerdos de Basilea se vuelvan derecho internacional fuerte. La creación de una OMF y un mecanismo de solución de controversias (MSC) serían un paso esencial para inducir al cumplimiento de los estándares internacionales armonizados, previstos en los Acuerdos de Basilea. Además, si son acordados por los países en un tratado en lugar de por un reducido grupo de supervisores bancarios, los Acuerdos de Basilea contarán con mayor legitimidad.

Por consiguiente, un sistema financiero internacional orientado a las normas es de suma importancia. Sin embargo, a fin de asegurar la eficacia de este marco legal uniforme entre los países y excluir todo alejamiento de tales normas, la creación de un mecanismo de solución de diferencias dentro de la OMF es transcendental pues un sistema resolutorio

144 Idem.145 Idem., p. 314.146 Idem.




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basado en normas nivela el campo de juego entre países pequeños y grandes. Cualquier falla de las economías más poderosas probablemente afectará al resto del mundo, así que es imperativo adoptar extensamente los Acuerdos de Basilea como un tratado internacional – derecho fuerte – así como crear una OMF como un foro donde los países negocien mejoras a este tratado. Del mismo modo que la OMC, la OMF debe constituir una organización internacional que facilite la implementación, administración y operación del mencionado tratado internacional, proporcionando el marco institucional común del cual carece el sistema financiero internacional hoy en día. Como parte de este marco, es esencial crear un MSC, a efectos de otorgar estabilidad y predictibilidad en la interpretación y aplicación de las normas acordadas en el tratado.

Normas de aplicación general junto con un MSC sólido contribuirá con la justicia y equidad entre miembros y reducirá la posibilidad de generar y difundir el riesgo sistémico. No obstante, los Acuerdos de Basilea necesitan ser mejorados, toda vez que Basilea III repite algunas de las deficiencias encontradas en Basilea II. Basilea III debería servir de base para futuros tratados sobre asuntos financieros a ser negociados en el foro de la OMF.

El MSC debe tener la importante misión de abordar las fallas de los estados al regular o supervisar sus mercados financieros de acuerdo al derecho fuerte de Basilea. Para con-seguir este objetivo, el FMI podría jugar un rol decisivo. En primer lugar, actualmente la meta principal del FMI es supervisar la estabilidad del sistema monetario internacional y monitorear las políticas financieras y económicas de sus miembros, asesorándolos en sus políticas macroeconómicas y financieras. En tal sentido, emite opiniones e informes sobre problemas monetarios, estabilidad cambiaria y sistemas financieros. No obstante que el FMI a veces erra en sus apreciaciones, éste advirtió que el rápido crecimiento de la extensión del crédito era insostenible y estaba creando riesgos, pero las advertencias del fondo fueron ignoradas por las principales naciones desarrolladas.147

¿Por qué los principales países desarrollados ignoraron las advertencias del FMI? Varias respuestas pueden encontrarse a esta pregunta.

En primer lugar, el FMI supervisapolíticas y éstas son claramente parte de la soberanía de los Estados. Por ello, no es sorprendente que los países tiendan a ignorar opiniones que se encuentren en contra de sus políticas domésticas. El FMI concentra sus operaciones en mantener la estabilidad macroeconómica, sin embargo, no es vinculante respecto a las políticas monetarias adoptadas por sus miembros porque cualquier error en esta materia podría ser fatal. Es por ello que la política monetaria es comúnmente dejada a la sobera-nía de cada país.

El MSC debe ser parte de una organización especializada en asuntos financieros y que interprete y aplique normas. A pesar de que la regulación financiera es comple-mentaria con el sistema monetario y la regulación cambiaria, su lógica es diferente. En consecuencia, el FMI no es una organización especializada en los Acuerdos de Basilea y en la reducción de los diversos riesgos financieros tales como el riesgo crediticio y el riesgo operacional. En contraste con el FMI, que emite opiniones e informes sobre las políticas

147 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p.86.




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que adoptan sus miembros, se requiere una organización especializada que centre princi-palmente su actividad en normas financieras más que en sólo políticas.

En segundo lugar, el FMI rinde cuentas a los gobiernos de sus países miembros y no todos tienen el mismo poder dentro de la organización. La capacidad de voto de cada país en las decisiones del FMI depende de la cuota que suscriben y de la suma que están obligados a suministrar al fondo. Es pues evidente que las naciones desarrolladas cuentan con mayor poder dentro del FMI toda vez que realizan contribuciones financieras sustan-ciales al fondo. Ello claramente implica un conflicto de intereses ya que estas economías poderosas serán menos propensas a acatar las opiniones e informes del FMI.

Por lo tanto, el MSC no encaja como parte del FMI ¿Cuál es el rol que debe jugar el FMI entonces? Como ya ha sido mencionado, podría jugar un rol decisivo para llevar a cabo la importante misión del MSC de abordar las fallas de los estados en regular o supervisar sus mercados financieros de acuerdo al derecho fuerte de Basilea.

Las advertencias del FMI deberían ser signos de alerta para que otros países recurran potencialmente al MSC. La posibilidad de cuestionar la regulación o supervisión nacional ante el MSC hará que todos los países, en particular los más desarrollados, tomen los informes del FMI148 más seriamente como “aportes a sus decisiones de política macro-económica doméstica.”149 Si un Banco Central falla y genera una expansión excesiva del crédito en el sistema bancario, otro país tendría el derecho a recurrir al MSC a fin de asegurar que el supervisor local micro-prudencial bancario cumpla con su función de control y cooperación con su Banco Central para adoptar medidas apropiadas para prevenir la propagación del riesgo sistémico.

Por otra parte, el rol del MSC sería incluso más claro cuando la falla se atribuya a regulaciones bancarias locales o supervisión micro-prudencial si ellos se encuentran en contravención del derecho fuerte de Basilea. Los estados estarían autorizados a interpo-ner un reclamo ante el MSC si las normas bancarias de otro país contravienen el derecho financiero internacional fuerte o si el supervisor bancario no cumple con sus funciones. Puede haber dos fuentes principales de información para que los estados conozcan acerca de posibles violaciones. En primer lugar, tal como en la OMC, la OMF debería contar con un “Mecanismo de Revisión de Políticas Financieras”, que examinaría periódica-mente las normas financieras y las acciones de supervisión de cada miembro. Esto es parte del régimen de transparencia que todo país debería cumplir. Además, todos los gobiernos deberían publicar inmediatamente sus medidas adoptadas en materia financiera. Sin embargo, la fuente más importante de información para los estados sería la cooperación y coordinación internacional requerida entre los supervisores financieros nacionales. El flujo de información entre los supervisores del país de origen y los del país anfitrión puede proporcionar útil evidencia de fallas y violaciones al derecho fuerte de Basilea.150

148 Vid., Brummer, supra nota 71, p. 298 “Históricamente, los países han sido alentados, aunque no necesaria-mente requeridos, a comprometerse con las evaluaciones del sector financiero realizadas por el FMI.”

149 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p. 86.150 Por estas razones, es fundamental mejorar el proceso de monitoreo y la cooperación e intercambio de




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Asimismo, los procesos entablados ante el MSC deberían ser secretos debido a la naturaleza del litigio. Los sistemas bancarios nacionales podrían sufrir corridas si la gente sabe que su Estado posiblemente ha violado normas financieras prudenciales o estánda-res de supervisión internacional. A pesar de las grandes dificultades para mantener los procedimientos en total reserva, las partes deben realizar sus mejores esfuerzos en tal sen-tido. Afortunadamente, ambas partes tienen los incentivos apropiados para mantener la reserva. Por otro lado, el demandado no querría divulgar esta información porque podría ocurrir una potencial corrida en su sistema bancario nacional; y a su vez, el demandante tampoco querría que ello ocurriese, debido al riesgo de contagio y la probable propaga-ción del riesgo sistémico a su propio sistema bancario.

Finalmente, el mayor reto es la aplicación de los informes del MSC. Además de las potenciales multas graves a imponerse al país que incumple con dichos reportes, otra manera de desincentivar dichas violaciones e incumplimientos puede involucrar nueva-mente al FMI. El fondo suministra asistencia financiera a países que experimentan pro-blemas de balanza de pagos potenciales o reales. El FMI debería coordinar con el MSC de la OMF para limitar el acceso a estos préstamos por los países que no cumplen con los informes del MSC. No debería existir un problema de déficit de legitimidad si el FMI condiciona el otorgamiento de préstamos en base al cumplimiento con las decisiones del MSC. Los acuerdos de préstamo son aprobados por el Directorio Ejecutivo del FMI. Los cinco países con las mayores cuotas designan cinco directores ejecutivos y los restantes son elegidos por los otros miembros del FMI, cuyo derecho a voto se cuenta de conformidad con sus cuotas.

Los países del G-20 que diseñaron los Acuerdos de Basilea son en su mayoría los países con las cuotas más grandes en el FMI, estando así en capacidad de designar varios miembros del Directorio Ejecutivo, que se encuentra a cargo de aprobar los acuerdos de préstamo. Si los Acuerdos de Basilea se convierten en un tratado internacional y la OMF, en particular el MSC pretende aplicarlo, es probable que estos países se encuentren interesados en reforzar la solidez del sistema inclusive cuando una decisión específica del MSC pueda ser impopular para un determinado país.

Finalmente, una de las causas fundamentales de la reciente crisis fue una “explosión de desequilibrios macroeconómicos a nivel mundial”,151 en particular grandes y persistentes desequilibrios macroeconómicos entre los Estados Unidos y China. Es revelador que uno de los países que ha recibido la mayoría de aquellos préstamos ha sido los Estados Unidos, así que restringir el acceso a esta asistencia financiera si un país poderoso como los Esta-dos Unidos no cumple con un informe del MSC y arregla su regulación y/o supervisión,

información entre los reguladores nacionales.151 Vid., UK Financial Services Authority, supra nota 7, p.11 “Los países exportadores de petróleo, Japón, China

y algunas otras naciones asiáticas emergentes han acumulado grandes superávits de cuenta corriente, mientras que grandes déficits de cuenta corriente emergieron en los Estados Unidos, en el Reino Unido, Irlanda, España y algunos otros países”.




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puede ser una herramienta poderosa para fortalecer la propuesta OMF, previniendo así la difusión del riesgo sistémico entre las naciones.

vi. conclusión

En este artículo he efectuado algunas sugerencias cruciales para la mejora de varias institu-ciones y normas relacionadas con la naturaleza, el rol y funciones que los Bancos Centrales, los supervisores bancarios, los Acuerdos de Basilea y la OMC deberían desarrollar a fin de prevenir o hacer frente a posibles crisis económicas futuras. La eliminación de la función de Prestamista de Última Instancia de los Bancos Centrales, un monitoreo intensivo por los supervisores bancarios para controlar los efectos de los incentivos inadecuados creados por los Bancos Centrales, y la necesaria coordinación y cooperación entre supervisores micro y macro-prudenciales, así como también entre los reguladores nacionales, son sólo algunas de las sugerencias realizadas. Sin embargo, toda idea propuesta en este artículo – incluso una mejor regulación y supervisión de las agencias clasificadoras de riesgo, la eliminación de la ponderación de riesgo asignada por los bancos a sus propios créditos o la mejora en la regulación de los servicios financieros en el GATS – no alcanzará por completo los resultados esperados si los gobiernos no adoptan una regulación financiera internacional como derecho fuerte. Por ello, en este artículo postulo que la creación de una Organización Mundial Financiera debería ser una prioridad, la que debería adoptar las instituciones de la OMC tales como el régimen de transparencia, un sistema basado en la orientación hacia las normas y un mecanismo de solución de diferencias, conceptos que han sido históricamente dejados de lado por la comunidad financiera internacional y que pueden ser la solución a las crisis periódicas que a menudo el mundo experimenta.




Renzo E. Andrade

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