Revista denae nº2

Revista DENAEde derecho del entretimiento

Año 2012 • Nº 2

A VUELTAS CON EL 5% (PRIMERA VUELTA). ESTUDIO DE LA OBLIGACIÓN DE FINANCIACIÓNDE PRODUCCIONES AUDIOVISUALES POR LOSPRESTADORES DEL SERVICIO DE COMUNICACIÓNAUDIOVISUAL TELEVISIVA

BORJA VIDAURRE BERNAL

ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA LASALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDADINTELECTUAL EN INTERNET. LEY DE ECONOMÍASOSTENIBLE Y REGLAMENTO DE DESARROLLO

JORGE LEDESMA IBÁÑEZ

LA «SUPRESIÓN» DE LA COMPENSACIÓNEQUITATIVA POR COPIA PRIVADA POR EL REALDECRETO-LEY 20/2011, DE 30 DE DICIEMBRE,DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIAPRESUPUESTARIA, TRIBUTARIA Y FINANCIERAPARA LA CORRECCIÓN DEL DÉFICIT PÚBLICO.

RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI

Revista DENAE de Derecho del EntretenimientoNúmero 2Año 2012

AUTORES:© Borja Vidaurre Bernal© Jorge Ledesma Ibáñez© Rafael Sánchez Aristi

EDITA: © Derecho del Entretenimiento Asociación Española - [email protected]

Consejo Editorial:D. Ricardo Gómez Cabaleiro (Pdte.)D. Iban Díez LópezD. José Carlos Erdozain LópezD. Fernándo Fernández AransayD. Javier Fernández-Lasquetty QuintanaD. Juan Antonio Orgaz EspuelaD.ª Carolina Pina Sánchez

El Consejo Editorial agradecerá tengan la bondad de comunicar las citas que realicende trabajos aquí publicados. A tal fin, sírvanse emplear nuestra dirección de correoelectrónico.

ISSN: 2172-7287DEPÓSITO LEGAL: M-48698-2010MAQUETACIÓN E IMPRESIÓN: RYLCAS S.L.

Revista denaede derecho del entretenimiento

A VUELTAS CON EL 5% (PRIMERA VUELTA).ESTUDIO DE LA OBLIGACIÓN DE FINANCIA-CIÓN DE PRODUCCIONES AUDIOVISUALESPOR LOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL TELEVISIVA … … 3


ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA LASALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE PRO-PIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET. LEY DEECONOMÍA SOSTENIBLE Y REGLAMENTODE DESARROLLO … … … … … … … … … … … … 33


LA «SUPRESIÓN» DE LA COMPENSACIÓNEQUITATIVA POR COPIA PRIVADA POR ELREAL DECRETO-LEY 20/2011, DE 30 DE DI-CIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES EN MATE-RIA PRESUPUESTARIA, TRIBUTARIA YFINANCIERA PARA LA CORRECCIÓN DELDÉFICIT PÚBLICO … … … … … … … … … … …59


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A vueltas con el 5% (primera vuelta).Estudio de la obligación de financiación

de producciones audiovisuales porlos prestadores del servicio de

comunicación audiovisual televisiva.

Borja Vidaurre BernalABOGADO SOCIO DE VTF ABOGADOS

nº 2denae

I.- Introducción.

Bajo el singular título, dado el contenido de la norma que vamos a analizar, de El derechoa la diversidad cultural y lingüística, la Ley General de Comunicación Audiovisual renuevala obligación establecida anteriormente en el apartado cinco del artículo único de la Ley22/1999 de 7 de junio, que introdujo un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 5de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico españolla Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de disposiciones legales, re-glamentarias y administrativas de los estados miembros relativas al ejercicio de la actividadde radiodifusión televisiva.

Dicha obligación consiste en que determinados operadores del sector audiovisual destinenuna parte importante de sus recursos económicos a la financiación de ciertos productosaudiovisuales.

En este artículo le daremos una primera vuelta a tan controvertida obligación analizandola normativa, jurisprudencia y doctrina administrativa que se ha venido desarrollando parasu ejecución; resaltar los cambios debidos a la nueva Ley General de Comunicación Au-diovisual, y plantear ciertas cuestiones que, o están pendientes de resolver ya desde la an-terior regulación o, se puede anticipar, se plantearán en el futuro.

II.- ¿Se sostiene jurídicamente dicha obligación?

Debo confesar que me encuentro entre los muchos a los que esta obligación les ha parecidodesde siempre una norma sospechosa. ¿Cómo se entiende que empresas privadas, los opera-dores de televisión, deban destinar una importante cantidad de sus recursos económicos ala financiación de otras empresas privadas de un sector diferente, los productores cinema-tográficos?, ¿qué justifica una limitación tan evidente a la libertad de empresa protegida enel artículo 38 de la Constitución Española?1 Y me atrevo a realizar semejante confesiónporque lo cierto es que la norma viene siendo reiteradamente cuestionada por importantesinstituciones: contra ella ha planteado el Tribunal Supremo primero varias cuestiones pre-judiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), y después unacuestión de inconstitucionalidad.

En efecto, ambas cuestiones han sido planteadas en sede del recurso2 interpuesto por laUnión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA) contra el Real Decreto número1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obli-gatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos ypelículas para televisión, europeos y españoles. La primera de ellas planteada y resuelta enlos términos que reproduciré a continuación; sobre la segunda me detendré con mayorprofusión, aunque sigue pendiente de resolución por parte del Tribunal Constitucional.

Borja Vidaurre Bernal

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1 Art. 38 CE. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes pú-blicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias dela economía general y, en su caso, de la planificación.2 Recurso nº 104/2004. Sala de lo Contencioso Administrativo: Sección Tercera.

II. 1.- Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas en relación a la obligación del 5%.3

Comencemos por recordar que la norma que introdujo la obligación del 5% se titulaLey 25/1994 de 12 de julio por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Di-rectiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentariasy administrativas de los estados miembros relativas al ejercicio de la actividad de radiodifusióntelevisiva. Era de esperar por tanto que la norma nacional trajera causa real de la comu-nitaria pero, por el contrario, es fácil observar que de ninguna manera resulta de una im-posición de ésta última. Es más, hay que rebuscar en los considerandos de la Directivapara encontrar alguna referencia que siquiera justifique, no ya imponga, tan reiteradaobligación. Me refiero al Considerando 45 del Preámbulo de la Directiva 97/36/CE delParlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997, por la que se modifica laDirectiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposicioneslegales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio deactividades de radiodifusión televisiva, en cuanto reza:

Considerando que el objetivo de apoyar a la producción audiovisual en Europa sepuede llevar a cabo dentro de los Estados miembros en el marco de la organizaciónde sus servicios de radiodifusión a través, entre otros medios, de la definición de unamisión de interés público para algunos organismos de radiodifusión, incluida la obli-gación de contribuir sustancialmente a la inversión en la producción europea.

Considerando que, por otro lado, más parece apuntar a los organismos públicos, dadaesa mención a una misión de interés público de algunos organismos de radiodifusión, que alconjunto de los operadores de televisión incluidos los privados.

Pues bien, es aquella línea la que toma el Tribunal Supremo cuando justifica la necesidadde plantear ante el TJCE las referidas cuestiones prejudiciales pues, en sus propias palabras:

(…) no está claro si el artículo 3 de la Directiva4 permite a los Estados Miembrosobligar a las cadenas de televisión a dedicar un porcentaje de sus ingresos de explotacióna la financiación anticipada de películas (…) y (...) el mero contraste de los términosrecogidos en la Directiva 89/552/EC y en la legislación nacional que se está revisandojustifica la necesidad de una resolución prejudicial.>>

A VUELTAS CON EL 5% (PRIMERA VUELTA).ESTUDIO DE LA OBLIGACIÓN DE FINANCIACIÓN …

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3 Diario Oficial de la Unión Europea 7.7.2007.4 Artículo 3. 1. Los Estados miembros tendrán la facultad de exigir a los organismos de radiodifusióntelevisiva bajo su jurisdicción el cumplimiento de normas más estrictas o más detalladas en los ámbitosregulados por la presente Directiva. 2. Los Estados miembros, en el marco de su legislación y con losmedios adecuados, velarán por que los organismos de radiodifusión televisiva bajo su jurisdicción cum-plan efectivamente las disposiciones de la presente Directiva. 3. Las medidas incluirán los procedi-mientos adecuados para que las terceras partes directamente afectadas, incluidos los nacionales de otrosEstados miembros, puedan recurrir a las autoridades judiciales o a otras autoridades competentes parasolicitar el cumplimiento efectivo de conformidad con las disposiciones nacionales.

Por ello el Tribunal Supremo acordó,5 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234del Tratado CE6 , plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguien-tes cuestiones prejudiciales:

A) El artículo 3 de la Directiva 89/552/CEE (…) ¿permite a los Estados miembrosimponer a los operadores de televisión la obligación de destinar un porcentaje de susingresos de explotación para la financiación anticipada de películas cinematográficasy para televisión europeas?

B) Para el caso de que la respuesta a la cuestión precedente fuera afirmativa, ¿resultaconforme con aquella Directiva y con el artículo 12 del Tratado CE, puesto en re-lación con las demás disposiciones singulares a las que éste se refiere, una norma na-cional que, además de incluir la obligación de financiación anticipada ya expuesta,reserva el 60 por ciento de dicha financiación obligatoria a obras en lengua originalespañola?

C) La obligación impuesta por una norma nacional a los operadores de televisión deque destinen un porcentaje de sus ingresos de explotación para la financiación antici-pada de películas cinematográficas, de cuya cuantía un 60 por ciento ha de destinarseespecíficamente a obras en lengua original española mayoritariamente producidas porla industria cinematográfica española, ¿constituye una ayuda del Estado en beneficiode dicha industria, en el sentido del artículo 87 del Tratado CE?.

La respuesta a dichas cuestiones se hizo esperar casi dos años y así, tras la tramitación delcorrespondiente procedimiento,7 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictósentencia el 5 de marzo de 2009, en la que declaró:

1) La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989 , sobre la coordi-nación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de losEstados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, mo-dificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 dejunio de 1997, y, más concretamente, su artículo 3 y el artículo 12 CE deben inter-pretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado


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5 Auto de 18 de abril de 2007 de la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo.6 Artículo 234. El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a)Sobre la interpretación del presente Tratado; b) Sobre la validez e interpretación de los actos adoptadospor las instituciones de la Comunidad y por el BCE; c) Sobre la interpretación de los estatutos de losorganismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. Cuando se planteeuna cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dichoórgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria unadecisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asuntopendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior re-curso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal deJusticia.7 Asunto Prejudicial C-222/07.

miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los ope-radores de televisión a destinar el 5% de sus ingresos de explotación a la financiaciónanticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente,el 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales dedicho Estado miembro.

2) El artículo 87 CE debe interpretarse en el sentido de que una medida adoptadapor un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, queobliga a los operadores de televisión a destinar el 5% de sus ingresos de explotación ala financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, másconcretamente, el 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera delas lenguas oficiales de este Estado miembro no constituye una ayuda del Estado enbeneficio de la industria cinematográfica de ese mismo Estado miembro.

En fin, salvados los muebles de momento, el controvertido artículo sigue su andadura,mientras sigue pendiente de solución la cuestión de inconstitucionalidad planteada ante elTribunal Constitucional.

II. 2.- Cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo ante elTribunal Constitucional en relación a la obligación del 5%.

Como ya adelanté, en línea con los planteamientos reiterados en tantos foros por los letra-dos que nos hemos ocupado de este asunto desde su inicial aplicación, la Sección Tercerade la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó, en sede del recursoordinario 104/2004, auto de fecha 9 de diciembre de 2009 por el que acordó plantear alTribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad del segundo párrafo del apar-tado 1 del artículo 5 de la Ley 25/1994, por la que se incorpora al ordenamiento jurídicoespañol la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, regla-mentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividadesde radiodifusión televisiva, en su versión modificada por las leyes 22/1999, de 7 de junio,y 15/2001, de 9 de julio.

Dicha cuestión se plantea por posible infracción del artículo 38 de la Constitución, encuanto reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, siendo dedestacar que dentro de la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sobredicho artículo, y de la que es buen resumen el fundamento de derecho cuarto del auto queahora nos ocupa, se reconoce formar parte de dicha garantía la libertad de contratación, en-tendida ésta, junto a la libertad de inversión y la libertad de organización, como una de lasvertientes imprescindibles de la primera8 (la libertad de empresa).


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8 Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2006 de 5 abril.

Resaltaré a continuación los que son, a mi juicio, los razonamientos jurídicos más destaca-dos de dicho auto en la exposición de las dudas de inconstitucionalidad que al TribunalSupremo le plantea la controvertida obligación:

Razonamiento Jurídico Quinto:

A juicio de esta Sala, la imposición por ley a una o a varias empresas del destinoobligatorio que han de dar a sus inversiones, con la consiguiente vinculación de unaparte de sus recursos propios -concretamente un determinado porcentaje de sus in-gresos, no de sus beneficios- constituye una restricción de la libertad que les garantizael artículo 38 de la Constitución. La restricción es tanto más relevante cuanto queel destino forzoso de las inversiones no corresponde al objeto propio de su actividad(la difusión televisiva) sino a un sector económico diferente (la producción cinema-tográfica).

La “libertad de inversión” se integra en el núcleo mismo del haz de facultades propiasdel empresario dentro de una economía de mercado y, en principio, debe ser ajena aimposiciones forzosas por parte de los poderes públicos, incluido el poder legislativo.La capacidad de decidir de modo autónomo dónde y en qué invertir los recursos propioses parte del núcleo “duro” o indisponible de la libertad empresarial.

Los poderes públicos pueden, legítimamente, detraer de los beneficios empresariales lascantidades que consideren oportunas, en el marco de un sistema tributario que res-ponda a las exigencias del artículo 31 de la Constitución. Con los fondos así recaudadosel Estado realizará su “asignación equitativa”, instrumentada en el presupuesto de gas-tos. Tienen, pues, aquellos poderes plena habilitación para establecer un marco tribu-tario que contribuya a propiciar la inversión en determinados sectores, adoptandonormas fiscales de muy amplio espectro (bonificaciones, exenciones, régimen de amor-tizaciones, deducciones, etcétera) con esa misma y legítima finalidad.

De manera singular, además de los instrumentos tributarios y presupuestarios, el le-gislador podrá igualmente adoptar medidas de subvención, incentivo, fomento o pro-moción de determinadas inversiones empresariales, estimulando directa oindirectamente aquellas que considere más adecuadas a los intereses generales. Su ca-pacidad de configuración normativa no tendrá otros límites, en este sentido, que losmarcados por el respeto a las disposiciones de carácter comunitario en materia de ayu-das de Estado y a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.

(···)

Lo que, a juicio de esta Sala, no puede sin embargo el legislador, salvo que esté fun-dado en razones imperiosas de interés general, es imponer por sí mismo el destinoforzoso de las inversiones empresariales. En principio, la decisión sobre la inversiónde los recursos (privados) de las empresas corresponde a éstas, sin perjuicio de que


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parte de aquéllos sean transferidos coactivamente, por la vía de los tributos, al sectorpúblico y se conviertan de este modo en “recursos públicos” de los que el Estado puede,obviamente, disponer.

Lo cierto es que la medida es evidentemente limitativa de la libertad de inversión y porende, según hemos visto y recoge la doctrina del Tribunal Constitucional, limitativa delderecho a la libertad de empresa, de modo que, para ser admisible según dicha doctrina, esnecesario que supere el juicio de proporcionalidad, tanto por adecuación y contribución ala consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propende, como por resultarindispensable e inevitablemente preferida a cualquier otra medida que pudiera suponer,para la esfera de la libertad pública protegida, un sacrificio menor.

En busca de aquella justificación debemos acudir a las exposiciones de motivos de las normasque la implementaron, recordemos; la ley 22/1999, de 7 de junio, que introdujo la obligacióny que la justificó en la promoción de la industria audiovisual española y europea; y la ley 15/2001de 9 de julio de Fomento y Promoción de la Cinematografía y el Sector Audiovisual, quemodificó la obligación, y en la que no encontraremos una justificación concreta si no la ge-nérica de la propia ley basada en la declarada necesidad de que los poderes públicos creencauces e incentivos para que el desarrollo de las obras cinematográficas y audiovisuales seaposible, teniendo, además, en cuenta la excepcional singularidad actual de los recursos eco-nómicos y el entramado complejo de distribución que precisan estas obras.

Consideradas tales justificaciones, es aquel necesario juicio de proporcionalidad el que elTribunal Supremo entiende no superado por la obligación de inversión del 5% cuando enel razonamiento jurídico octavo expone:

A partir de las premisas anteriores, el designio de la medida legislativa debe buscarseen el fomento y producción de la creación y producción cinematográficas. Dadas lascaracterísticas propias de este sector, cuya dimensión cultural ha de ser reconocida, ellegislador ha optado por una medida que sacrifica la libertad empresarial de los ope-radores televisivos a fin de aumentar y facilitar la financiación de determinadas cre-aciones y producciones cinematográficas. Los creadores y productores cinematográficosdisponen, a partir de la entrada en vigor de la ley, de la garantía de contar (en su con-junto) con las inversiones correspondientes al cinco por ciento de los ingresos de explo-tación de aquéllos.

Las razones imperiosas de interés general que pudieran legitimar una restricción en lalibertad empresarial de invertir se han de valorar según los criterios que han quedadoexpuestos en la síntesis de la doctrina constitucional antes reseñada.

Las restricciones adquieren su legitimación si son “adecuadas a la consecución del finconstitucionalmente legítimo al que propenden” y resultan indispensables, esto es, “in-evitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pú-blica protegida, un sacrificio menor”. El canon de proporcionalidad se convierte, deeste modo, en el criterio clave para su enjuiciamiento.


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A juicio de esta Sala la restricción objeto de debate pudiera no cumplir aquellas con-diciones. En primer lugar, sin negar -antes al contrario- que el apoyo a la cinemato-grafía europea por parte de los poderes públicos sea un fin constitucionalmente legítimo,su consecución ya viene instrumentada mediante numerosas medidas legislativas y re-glamentarias que lo aseguran. Ante lo que se presenta como una situación en la que elmercado, por sí solo, no parece ser capaz de asegurar la rentabilidad adecuada de todaslas producciones cinematográficas, la Ley 15/2001, de 9 de julio , por la que se regulael fomento y la promoción de la cinematografía y el sector audiovisual (y ulteriormentela Ley 55/2007 ), instaura ayudas públicas de muy diverso género para la producción,distribución y explotación cinematográficas, en buena parte bajo la forma de subven-ciones no reintegrables.

Este régimen de incentivos, caracterizado por asignar importantes cantidades de fondospúblicos al servicio de aquel fin, se plasma en actuaciones públicas que ofrecen, en pri-mer lugar, un marco de financiación privilegiado, con la garantía del Instituto de laCinematografía y de las Artes Audiovisuales que suscribe convenios de cooperación conbancos y entidades de crédito para facilitar y ampliar la financiación de las actividadesde los productores, distribuidores, exhibidores y de las industrias técnicas. Se obtienen,con esta medida, créditos para la inversión a tipos inferiores a los de mercado, subven-cionados con fondos públicos.

En segundo lugar, se instaura un régimen de ayudas públicas directas a la producción,tanto si se trata de ayudas anticipadas, basadas en meros proyectos, como si se trata deayudas posteriores al estreno, en función de la recaudación obtenida en las salas deproyección: en este último caso el régimen de la subvención resulta tanto de un por-centaje general como de un complemento equivalente al 33 por ciento de la inversiónhecha, sujetos ambos a determinadas condiciones y límites presupuestarios. Existen asi-mismo ayudas para el desarrollo de guiones, entre otras modalidades de fomento de laactividad.

En tercer lugar, existen estímulos a la distribución de las películas comunitarias en lassalas de proyección españolas, bajo la fórmula de subvenciones directas calculadas sobrela base de un porcentaje de los gastos correspondientes; ayudas a los productores paragastos de participación y de promoción durante los festivales, así como para cubrir loscostes de la organización de éstos. Y todo ello al margen de los incentivos públicos es-tablecidos por las Comunidades Autónomas para la promoción de la actividad cine-matográfica en sus respectivos territorios.

Los mecanismos de protección antedichos se complementan, además, con los que deri-van -éstos sí- de la aplicación de los artículos 4 y 5 de la Directiva 89/552/CEE delConsejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de disposiciones legales, re-glamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la ac-tividad de radiodifusión televisiva. Los operadores televisivos han de reservardeterminados tiempos mínimos de difusión y emisión a “obras europeas” (en el sentidodel artículo 6) de las que forman parte las cinematográficas.


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A nuestro juicio, no resulta indispensable, esto es, “inevitablemente preferida” a otrasmedidas de menor constricción, añadir al elenco de medidas públicas protectoras de lacinematografía, otra adicional que suponga para los operadores televisivos una evidentemengua de la esfera de su libertad empresarial como es la de forzarles a invertir en lostérminos en que lo hace la Ley objeto de debate. La ley podría incentivar el uso de susrecursos propios para invertirlos en productos cinematográficos a través de fórmulas di-versas (de naturaleza fiscal, entre otras) pero no existe, según nuestro parecer, una razónimperiosa de interés general que exija de modo coactivo la vinculación forzosa de unaparte de los ingresos de los operadores televisivos a las inversiones ya referidas y que re-vista la fuerza necesaria para imponer a las empresas de aquel sector el sacrificio de sulibertad garantizada por el artículo 38 de la Constitución, en beneficio de la actividadcinematográfica.

Dicho lo cual, queda planteada la cuestión, cuyo resultado, de ser favorable a la declara-ción de inconstitucionalidad de la obligación, desplegará sus efectos necesariamente sobreel actual apartado 3 del artículo 5 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, cuyopreámbulo por cierto no ha incidido en la justificación de la medida, y que si bien hamodificado sus términos, como veremos a continuación, en lo fundamental la mantiene.Apuntar además que la hipotética anulación de la norma tendría consecuencias tambiénsobre los expedientes sancionadores y resoluciones aún no firmes derivados del incum-plimiento de la obligación, así como sobre las nuevas obligaciones que, derivadas de esosexpedientes sancionadores, se han venido imponiendo a los operadores sancionados derealizar la inversión no realizada en el ejercicio objeto de sanción en ejercicios posteriores.Se deberá estudiar entonces la posibilidad de reclamar a la Administración por los per-juicios irrogados a los operadores de televisión por la aplicación de una norma inconsti-tucional.

Lo cierto es que a día de hoy la norma se mantiene en nuestro ordenamiento jurídico im-plicando, como viene haciendo desde el año 1999, importantes consecuencias económicas.9Intentemos, por fin, desmigajar su configuración actual.

III.- La vigente obligación del 5% en la Ley General de Comunicación Audiovisual.

A la fecha de esta primera vuelta, la conocida como obligación del 5% viene recogida en elpárrafo tercero del artículo 5 de la Ley General de Comunicación Audiovisual que rezacomo sigue:

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatalo autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la pro-


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9 Desde la entrada en vigor de la obligación, a mediados del año 1999, hasta la finalización del ejer-cicio 2009, los operadores de televisión en su conjunto han destinado, a su cumplimiento, la cantidadde 1.376 millones de euros, de los cuales casi 980 millones se han destinado a películas cinematográ-ficas.

ducción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, asícomo documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresosdevengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspon-dientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedadmenor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de servicios decomunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o autonómicaesta obligación será del 6 por 100.

La financiación de las mencionadas obras audiovisuales podrá consistir en la partici-pación directa en su producción o en la adquisición de los derechos de explotación delas mismas.

Como mínimo, el 60 por 100 de esta obligación de financiación, y el 75 por 100 enel caso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pú-blica, deberá dedicarse a películas cinematográficas de cualquier género.

En todo caso, el 60 por ciento de esta obligación de financiación se destinará a la pro-ducción en alguna de las lenguas oficiales en España.

De este importe, al menos el 50 por 100 deberá aplicarse en el conjunto del cómputoanual a obras de productores independientes. En las coproducciones no se contabilizaráa estos efectos la aportación del productor independiente.

Asimismo, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual podrán dedicar hastael 40 por 100 restante, y hasta el 25 por 100 en el caso de los prestadores de servicios decomunicación audiovisual de titularidad pública del total de su respectiva obligación definanciación a películas, series o miniseries para televisión. Dentro de estos porcentajes,los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública deberándedicar un mínimo del 50% a películas o miniseries para televisión.10

Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual cuya obligación de inversiónvenga derivada de la emisión, en exclusiva o en un porcentaje superior al 70% de sutiempo total de emisión anual, de un único tipo de contenidos, siendo éstos películas,cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales, po-drán materializarla invirtiendo únicamente en este tipo de contenidos siempre que sematerialicen en soporte fotoquímico o en soporte digital de alta definición.

No podrá computarse a los efectos de este artículo la inversión o la compra de derechosde películas que sean susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.


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10 Párrafo modificado por Real Decreto-Ley 14/2011, de 16 de septiembre. La anterior redacción es-tablecía como obligación y no como posibilidad la de dedicar el 40 y el 25 por 100 respectivamentea películas, series y miniseries de televisión.

También están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículolos prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de tele-visión y los prestadores de servicios de catálogos de programas.

Quedan excluidas de esta obligación las televisiones locales que no formen parte deuna red nacional.

El control y seguimiento de las obligaciones contenidas en este punto corresponderá alConsejo Estatal de Medios Audiovisuales, previo dictamen preceptivo del Instituto dela Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, y sin perjuicio de sus competencias enel ámbito de la industria cinematográfica. Reglamentariamente se establecerán el pro-cedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de losoperadores. Ello no obstante para las emisiones de cobertura limitada al ámbito deuna Comunidad Autónoma, dicho control y seguimiento corresponderá al Órgano au-diovisual autonómico competente.

Por acuerdo entre uno o varios prestadores de servicios de ámbito estatal o autonómicosujetos a la obligación de financiación establecida en este artículo y una o varias aso-ciaciones que agrupen a la mayoría de los productores cinematográficos, podrá pactarsela forma de aplicación de las obligaciones de financiación previstas en este artículo,respetando las proporciones establecidas en la misma.

Previamente a la firma del acuerdo, las partes recabarán del Consejo Estatal de MediosAudiovisuales un informe sobre la conformidad del mismo con lo establecido en estaLey, sin perjuicio de las funciones que sobre la valoración de dichos acuerdos ostente laComisión Nacional de la Competencia.

Reglamentariamente se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar laadecuación del acuerdo con lo establecido en esta Ley. En todo caso, el régimen esta-blecido en dicho acuerdo regirá respecto de las relaciones que se establezcan entre elprestador o prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva firmantesy todos los productores que actúen en el ámbito de aplicación de aquél, sin que puedalimitarse su cumplimiento a los productores miembros de la asociación o asociacionesque lo hubiesen suscrito.

III. 1.- Sujetos pasivos de la obligación.

Según se deduce del citado artículo son sujetos pasivos de la obligación:


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III. 1. a).- Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva.

Quienes quedan definidos en el artículo dos de la citada ley como: las personas físicas o ju-rídicas que tienen el control efectivo, esto es, la dirección editorial,11 sobre la selección delos programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas.Entiende la Ley que el arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá laconsideración de prestador de servicio. La Ley define tres diferentes modalidades de co-municación audiovisual dentro de la televisiva:12 i) aquella que se presta para el visionadosimultáneo de programas sobre la base de un horario de programación ii) aquella que sepresta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectadory a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el pres-tador del servicio de comunicación (a petición) iii) y aquella que se presta para el visionadode programas y contenidos en un dispositivo móvil (en movilidad o «televisión en movili-dad»). No debemos dejar de mencionar que en el mismo artículo, cuando se hace referenciaa determinados factores del cumplimiento de la obligación, el adjetivo televisivo desaparecey quedan como sujetos pasivos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual.No debemos entender relevante tal diferenciación pues todas esas referencias a nuevas obli-gaciones parten de la premisa inicial de que se trate de servicios televisivos.

III. 1. b).- Los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan ca-nales de televisión.

A saber: la persona física o jurídica prestadora del servicio de comunicación electrónica13

que ofrezca, conjuntamente con un servicio de acceso a comunicaciones electrónicas, unaoferta de canales de televisión que en sus contenidos incluyan películas cinematográficas,películas para televisión o series para televisión, ofrecidas en un paquete seleccionado porel prestador de comunicación electrónica.14


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11 Se define Responsabilidad Editorial, que no Dirección editorial, en el apartado 13 del artículo 2,entendiéndose por tal el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobresu organización, ya sea en un horario de programación cronológico o en un catálogo de los servicios de co-municación audiovisual. Y continúa el artículo especificando que la responsabilidad editorial no implicanecesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o losservicios prestados.12 Apartados a) b) y c) del artículo 2.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.13 Servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneraciónque consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comu-nicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisiónen las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos trans-mitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobreellos; quedan excluidos asimismo los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte deseñales a través de redes de comunicaciones electrónicas; (Directiva 2002/21/CEE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes ylos servicios de comunicaciones electrónicas).14 Artículo 2 apartado 15 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.

III. 1. c).- Los prestadores de servicios de catálogos de programas. 15

Estos son las personas físicas o jurídicas reconocidas como prestadoras del servicio de co-municación audiovisual en la modalidad de «comunicación audiovisual a petición»16 que,directa o indirectamente, ofrecen bajo demanda de clientes minoristas el visionado de pe-lículas cinematográficas, películas para televisión y series para televisión en un reproductorfijo, portátil o móvil con acceso a redes de IP.17

Siempre, por supuesto, que dichos prestadores de servicios entren en el ámbito de aplicaciónde la Ley General de Comunicación Audiovisual; lo cual sucederá cuando se considerenestablecidos en España, a cuyos efectos remitimos al lector al artículo 3 de la citada Ley,dado que su extensión, complejidad y posibilidades requeriría un estudio pormenorizadoaparte de este artículo. No obstante, es preciso resaltar el contenido de su apartado 2.c):

2. Están excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley sin perjuicio de las obligacionesque les correspondan de acuerdo con esta Ley:

(···)

c) Las comunicaciones audiovisuales sin carácter económico, a excepción de los ser-vicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro del artículo32 de esta Ley, así como los servicios que no constituyan medios de comunicación enmasa, es decir, que no estén destinados a una parte significativa del público y notengan un claro impacto sobre él, y en general cualesquiera actividades que no com-pitan por la misma audiencia que las emisiones de radiodifusión televisiva. En par-ticular, están excluidos del alcance de la Ley los sitios web de titularidadprivada y los que tengan por objeto contenido audiovisual generado porusuarios privados.

En este sentido parece que la nueva Ley General de Comunicación Audiovisual es suscep-tible de abarcar un mayor número de sujetos obligados al que alcanzaba la Ley 25/1994.Propongo a continuación hacer dos ejercicios que nos permitan analizar la capacidad ex-tensiva de la norma y, anticipo, las dificultades interpretativas que en relación a este asuntose van a generar:

• ¿Estaría sujeta a la obligación del 5% You Tube si pudiera considerarse establecida en Es-paña?


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15 Artículo 2 apartado 16 de la Ley General de Comunicación Audiovisual. 16 El servicio de comunicación audiovisual (televisiva) a petición, viene definido en el apartado 2.bde la Ley General de Comunicación Audiovisual como aquel que se presta para el visionado de progra-mas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogode programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación. Por su parte la definición de ca-tálogo de programas se incluyen en el apartado 11 del mismo artículo como el conjunto de programaspuestos a disposición del público, que elige el programa y el momento de su visión o su audición.17 (Internet Protocol - Protocolo de Internet. Definición técnica). Protocolo para la comunicaciónen una red a través de paquetes conmutados, es principalmente usado en Internet. Los datos se envíanen bloques conocidos como paquetes (datagramas) de un determinado tamaño (MTU).

• ¿Estaría sujeta a la obligación del 5% una persona jurídica establecida en España, titularde una página web dedicada al video club mediante (puesta a disposición) streaming delargometrajes cinematográficos?

A mi juicio, en ambos casos la definición que el artículo 5 realiza de los sujetos pasivos dela obligación permitiría entenderlos incluidos. Así, en el caso del video club por tratarse deun prestador de servicios de catálogo de programas en toda regla, al poner a disposición delpúblico películas cinematográficas, para su visionado en el reproductor del usuario. Y en elcaso You Tube, aunque con un esfuerzo mayor, por cuanto, además de poder llegar a cir-cunscribirse en el anterior apartado dependiendo del tipo de contenido audiovisual, puedeafirmarse que se está seleccionando por el prestador del servicio un catálogo de programasy contenidos audiovisuales, que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones entre lasque se incluye; el sometimiento a la decisión del prestador del servicio de poder retirar loscontenidos cuando lo considere oportuno; contenidos que son ordenados en función deunos parámetros previamente designados por dicho prestador como son el tipo según suscaracterísticas y el número de reproducciones realizadas.

Ahora bien, ¿están sometidos esos prestadores de servicios al ámbito de aplicación de laLey? Debemos acudir al ya citado apartado c) del artículo 3.2. A mi entender ninguno delos dos prestadores de servicios podría ser excluido por no considerarse medio de comuni-cación en masa, internet lo es por naturaleza, ni por no considerarse actividades que com-pitan por la misma audiencia que las emisiones de radiodifusión televisiva puesto que enimportantes sectores de la sociedad ambos servicios compiten por el tiempo dedicado alvisionado de televisión.18 Solo nos quedaría analizar si se trata de sitios web de titularidadprivada o que tengan por objeto contenido audiovisual generado por usuarios privados, en cuyocaso se considerarían excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sin perjuicio de las obliga-ciones que les correspondan de acuerdo con ella. Debo matizar ahora que la única explica-ción plausible de esta paradoja es que los sujetos de los diferentes apartados del artículo3.2 están excluidos de la Ley salvo que la propia Ley les imponga expresamente alguna obli-gación. Dejando en el tintero la discusión sobre qué pretende la Ley cuando se refiere asitios web de titularidad privada, y dando por hecho que en ambos casos nos encontraríamosbajo tal definición, nos queda estudiar si la obligación del 5% es de aquellas que puedenexigirse a determinados sujetos aun a pesar de quedar excluidos del ámbito de aplicaciónde la Ley. A mi entender podría defenderse que así es: También están sometidos a la obligaciónde financiación establecida en éste artículo los prestadores de servicios de catálogos de programas.A la fecha de esta primera vuelta la administración competente no ha hecho pública su po-sición al respecto, parece que tendremos que esperar a que se emita el informe de cumpli-miento del 2010.19

No debo dejar de hacer una mención a los prestadores del servicio de comunicación au-diovisual que, sin estar establecidos en España, dirijan su servicio total o principalmente al


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18 En este sentido:http://services.google.com/fh/files/blogs/AdMob%20-%20Tablet%20Survey.pdfhttp://www.elmundo.es/elmundo/2010/12/13/comunicacion/1292259712.htm19 Téngase en cuenta a estos efectos que acaba de salir, en junio de 2011, el informe de cumplimientodel 2009.

territorio español. Dichos prestadores en cuanto estén establecidos en el Espacio EconómicoEuropeo tienen garantizado, bajo determinadas condiciones, que el servicio podrá recibirseen todo el territorio español.20 Se plantea entonces la cuestión de si entre las medidas desalvaguarda de la legislación española a las que se refiere el artículo 39 de la LGCA,21 le ca-bría al Estado español exigir a estos prestadores el cumplimiento de la obligación de finan-ciación. A mi juicio la LGCA lo permite y, habiendo obtenido el visto bueno del TJCE, laobligación del 5%, por razones de defensa de la competencia sería comprensible que el Es-tado interviniera exigiendo a dichos prestadores, para que sus servicios pudieran ser recibi-dos en territorio español, el cumplimiento de la norma de inversión, a fin de que compitanasí en igualdad de condiciones con los prestadores establecidos en España.

III. 2.- La referencia al ámbito geográfico de difusión.

Es requisito necesario para poder considerar exigible la obligación de inversión a un prestadorde servicios de comunicación audiovisual que su cobertura sea de ámbito estatal o autonó-mico, excluyéndose expresamente de la obligación a las televisiones locales22 que no formenparte de una red nacional.23 La propia Ley define en su artículo 2.3 cuándo el ámbito de co-bertura es estatal en atención a que la licencia o reserva para la gestión haya sido concedida oacordada por el Estado24 o en aquellos casos en que, fuera de las categorías anteriores, el ser-vicio se preste para el público de más de una Comunidad Autónoma; esto último salvo quese deba a meros desbordamientos naturales de la señal en la emisión para el territorio en quefue concedida la licencia o como resultado de convenios entre dos o más Comunidades oCiudades autónomas para la emisión por ondas hertzianas terrestres.25 No sucede así con elámbito de cobertura autonómica que no ha quedado definido expresamente en la Ley. Pode-mos entender, por analogía, que se trata de aquellos prestadores de servicios cuyas licenciassean concedidas por las Comunidades Autónomas y que no se presten para el público de másde una de ellas, de tal manera que puedan considerarse de cobertura estatal. El efecto de en-contrarse en uno u otro ámbito será el de estar sometidos, en su cumplimiento, al control yseguimiento del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA) o del Órgano audiovisualde la Comunidad Autónoma correspondiente así como a las particularidades que se puedan


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20 Art. 38 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.21 Artículo 39. Servicio de Comunicación Audiovisual dirigido total o principalmente al territorio español.La autoridad competente estatal podrá adoptar medidas de salvaguarda de la legislación española, deacuerdo con el procedimiento previsto en el artículo anterior, cuando el prestador de un servicio de comu-nicación audiovisual establecido en otro Estado de la Unión Europea dirija su servicio total o principal-mente al territorio español.22 Definidas hasta la entrada en vigor de la LGCA en los artículos 1 y 3 de la Ley 41/1995.23 Podemos traer a estos efectos la definición de emisión en cadena recogida en el artículo 7 de la Ley41/1995: (···) se entenderá que forman parte de una cadena aquellas televisiones en las que exista unaunidad de decisión, considerándose que esta unidad de decisión existe, en todo caso, cuando uno o variossocios, mediante la agrupación de acciones, ejerzan la administración de dos o más sociedades gestoras delservicio, posean en éstas la mayoría de los derechos de voto, o tengan derecho a nombrar o destituir a lamayoría de los miembros de sus respectivos consejos de administración. Se entenderá que emiten en cadenaaquellas televisiones locales que emitan la misma programación durante más del 25 por 100 del tiempototal de emisión semanal, aunque sea en horario diferente.24 Artículos 22 a 33 y 44 de la LGCA.25 Vid. Art. 40.3 LGCA.

exigir en una comunidad autónoma concreta respecto a los servicio de comunicación audio-visual sometidos a la misma.26

III. 3.- La referencia a la antigüedad de las obras audiovisuales.

La descripción del sujeto pasivo de la obligación que realizaba la versión anterior de lanorma27 contenía la necesidad de que el operador de televisión incluyera en su programa-ción la emisión de largometrajes cinematográficos con una antigüedad menor de sieteaños desde su fecha de producción. Hoy tal requisito no viene incluido en la definicióndel sujeto obligado y ha pasado a tener relevancia en el momento en que hay que cuanti-ficar el importe de la obligación. Tan sutil matiz diferenciador, no sé si deseado o no, im-plica, en una interpretación literal de la Ley, la sujeción al cumplimiento de la obligaciónde todos los prestadores de servicios a los que nos hemos referido en párrafos anteriores ypor tanto permitiría que el reglamento que ha de desarrollarse en virtud de lo dispuestoen el párrafo once del artículo 5.2 incluyera la obligatoriedad de que todos los prestadoresde servicios deban someterse al procedimiento de control y seguimiento que en dicho re-glamento se establezca y que vendrá a ser verificado por el CEMA o el órgano similar dela comunidad autónoma correspondiente. No obstante, a esta fecha tal interpretación noes posible, toda vez que la disposición transitoria séptima de la LGCA mantiene en vigorel Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, que aprueba el Reglamento que regula la inversiónobligatoria para la financiación anticipada de películas cinematográficas y películas para tele-visión, europeas y españolas, en todo lo relativo a autoridades competentes y procedimientoaplicable, y dicho procedimiento parte, como no podía ser de otra manera en atención alcontenido del artículo 5 de la Ley 25/1994, del exclusivo sometimiento al procedimientode verificación de aquellos sujetos en cuya programación se incluyan los productos au-diovisuales de antigüedad inferior a siete años.28

Durante la vigencia de la Ley 25/1994 la administración vino aceptando, de hecho, que lamera emisión de un largometraje cinematográfico con una antigüedad menor de siete añosdesde su fecha de producción no comprometía al operador al cumplimiento de la obliga-ción. Dicho criterio, que respondía a un mero juicio de proporcionalidad, se verificó enun criterio cuantitativo, no escrito, cual fue el de considerar emisores de largometrajes cine-matográficos de producción actual, a los efectos establecidos en el artículo 5.1 de la Ley25/1994, a aquellos operadores que incluyeran en su programación y a lo largo de un añonatural más de doce de dichos largometrajes cinematográficos, uno al mes. La aceptaciónde hecho de tal criterio, o dicho de otra manera, la no exigencia del cumplimiento de laobligación y en consecuencia la no apertura de expedientes sancionadores a los operadoresque no superaran dicho limite, por muy razonable o proporcionado que tal criterio puedaconsiderarse, probablemente no superaría siquiera la doctrina de los actos propios siendopor tanto inexigible y susceptible de ser variado sin demasiadas consideraciones. No tengonoticia de que se vaya a atemperar de forma similar la obligación establecida en la LGCA,si bien ahora, dado el muy amplio abanico de obras audiovisuales cuya emisión implica laobligación de contabilizar ingresos para contribuir a la financiación, parece difícil que algún


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26 Como así sucedía en Cataluña por aplicación del 121 de la Ley 22/2005.27 Versión 1999-2010. Ley 25/1994.28 Art. 2 del Reglamento.

prestador de servicios de comunicación audiovisual televisiva quede exento de financiar elaudiovisual, más allá de aquellos canales que se limiten a emitir acontecimientos deportivoso información veinticuatro horas, o sean temáticos precisamente en la emisión de produc-ciones de más de siete años de antigüedad. Esperemos, no obstante, que se aplique algúncriterio de proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia y mejor aún, se materialiceen el reglamento correspondiente.

III. 4.- Cuantía de la financiación.

Para cuantificar la inversión que debe hacer cada sujeto pasivo de la obligación habrán derealizarse las siguientes operaciones:

- Determinar la base imponible sobre la que debe aplicarse el tipo de porcentaje que co-rresponda.

- Aplicar dicho porcentaje; que será del cinco por ciento para los sujetos pasivos de titula-ridad privada y del seis por ciento para los de titularidad público.

III. 4. a).-Determinación de la base.

La base imponible de cada sujeto pasivo será determinada por la suma de los ingresos ob-tenidos por el mismo durante el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación,correspondientes a los canales en los que emita alguno de los siguientes productos audio-visuales: películas cinematográficas, películas para televisión, series para televisión, docu-mentales, películas de animación, series de animación, y siempre que dichas produccionestengan una antigüedad menor a siete años. Me remito a lo dicho en el anterior apartadosobre el criterio de proporcionalidad que debería aplicarse a un canal para poder conside-rarlo emisor de un determinado tipo de programas.

Dada la redacción de la norma puede plantearse la duda de si dentro de la definición delos productos audiovisuales cuya emisión genera la obligación de computar los ingresos co-rrespondientes al canal en que se emiten debe exigirse la característica de tratarse de obraseuropeas. De tal guisa que, por ejemplo, no debieran computarse los ingresos obtenidospor un canal que emitiera íntegramente películas para televisión y series norteamericanas,esto es, obras de producción no europea. En mi opinión dicha interpretación no debe pros-perar, pues supondría alejarse de los motivos con que se pretende amparar la norma encuestión y un cambio absolutamente radical respecto a la legislación anterior que, cuandomenos, requeriría alguna justificación al respecto en el expositivo de la Ley.

La definición de canal viene establecida en el apartado 8 del artículo 2: conjunto de progra-mas de televisión o de radio organizados dentro de un horario de programación que no puedeser alterado por el público.29


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29 Definición poco convincente que, si bien se aleja de la banda de frecuencia con la que se asociabaanteriormente, podría considerase excluye los canales de televisión por internet que permitieran alusuario realizar selecciones instantáneas bajo demanda o solicitar un directo.

La respuesta a cuáles son los ingresos, para su cuantificación, de todos los obtenidos porel prestador de servicios, correspondientes a dichos canales debemos buscarla en el re-glamento que se apruebe al efecto. Hasta entonces debemos acudir a las normas del R.D.1652/2004 que, si bien desarrollaban el artículo 5 de la Ley 25/1994 en el que no se di-ferenciaba, lógicamente dada su fecha de redacción, entre diferentes canales de un mismooperador, ahora sí nos resulta adecuado a estos efectos pues dada la fecha de aprobaciónde éste sí se tuvo en cuenta la posible titularidad de varios canales por un mismo operadorde televisión; desarrollándose con tal carácter reglamentario lo que ahora tiene rango deLey. Así: se computarán los ingresos netos de explotación derivados de la programacióny explotación del canal o de los canales de televisión que den origen a la obligación deinversión y, en concreto, los derivados de la publicidad, las cuotas de abono y las sub-venciones, excluyéndose los ingresos obtenidos de la explotación de otros canales que nogeneren obligación de inversión y los provenientes de otras actividades distintas de la te-levisiva, así como los generados por el alquiler de equipos de recepción o la instalaciónde antenas. Por lo que respecta los ingresos de merchandising solo se computarán, en sucaso, en la cuantía en que superen el diez por ciento del total de los ingresos del operador.Por todo ello, los sujetos pasivos deberán realizar sus cuentas, y ser estas auditadas, conel desglose suficiente para poder determinar los ingresos correspondientes a cada canalo, en otro caso, deberán ser determinados mediante auditoria externa. Por lo que respectaa los sujetos pasivos de titularidad pública les bastará con la certificación de su DirectorGeneral.

Para la delimitación temporal de esos ingresos, computables a efectos de constituir labase imponible, la ley se refiere al ejercicio anterior a aquel en que debe realizarse la in-versión. Lógicamente se refiere a ejercicios sociales, que son los que generan la obligaciónde aprobar cuentas anuales. Como nuestro ordenamiento mercantil permite que dichosejercicios sociales puedan no corresponderse con el año natural, el R.D. 1652/2004 re-fiere que, en tales casos, la obligación de financiación deberá acometerse en dichos ejer-cicios sociales, y no por años naturales, atendiendo a los ingresos obtenidos en el ejercicioanterior. Dicha norma no debería implicar mayor complicación para los sujetos pasivosque se encuentren en tal tesitura respecto al resto de competidores, salvo en aquelloscasos en que el ejercicio social pueda finalizar entre el 31 de diciembre y el 1 de abril, ysolo en cuanto al tiempo disponible para cumplimentar el obligatorio informe ante laComisión interministerial de seguimiento; que vence en dicha fecha. Con posterioridadveremos las implicaciones que dicho sistema de cumplimiento puede tener en el ejercicioen que entra en vigor la LGCA, dado que, como ya sucedió en el año de instauración dela norma original, la administración encargada de velar por su cumplimiento entiendeque debe cumplirse con la obligación en el mismo ejercicio en que la norma entra envigor.

Dejaremos para una segunda vuelta el estudio pormenorizado de los ingresos que debencomputar los prestadores de servicios de catálogos de programas, de los que nada dice laLey y para lo que, de momento, habrá que aplicar por analogía las normas del Real De-creto.


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III. 4. b).- Tipo imponible.

A la cantidad alcanzada conforme a las normas expuestas en el apartado anterior habrá deaplicarse el tipo que corresponda según a quién sea el titular del servicio de comunicaciónaudiovisual. De ser de titularidad privada se aplicara el cinco por ciento, y de tratarse de ti-tularidad pública del seis por ciento.

III. 5.- Obras audiovisuales objeto de financiación y porcentajes mínimos a destinara cada tipo de obra.

La cantidad a invertir por un sujeto obligado en cada ejercicio, determinada según lo expuestocon anterioridad, deberá destinarse a la financiación de los productos audiovisuales que elanalizado artículo recoge (películas cinematográficas, películas y series para televisión, asícomo documentales y películas y series de animación) de conformidad con una serie de reglasque dependerán, nuevamente, de quién sea el titular del servicio y que se resumen en los si-guientes cuadros en los que, al uso de los utilizados hasta la fecha por la Comisión intermi-nisterial de seguimiento, se recogen los porcentajes mínimos aplicables a cada una de lassub-obligaciones30 contenidas dentro de la principal y las cantidades máximas computablesdentro de las posibilidades de selección del tipo de obras audiovisuales que financiar.


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30 Sobre existencia de múltiples obligaciones o solo una con diferentes matices puede verse, entreotras, la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TribunalSuperior de Justicia de Madrid de 3 de enero de 2009.31 Definidas en el artículo 2 apartado 12 como a) Las obras originarias de los Estados miembros; y las obrasoriginarias de terceros Estados europeos que sean parte del Convenio Europeo sobre la Televisión Transfronterizadel Consejo de Europa, siempre que las obras de los Estados miembros no estén sometidas a medidas discrimi-natorias en el tercer país de que se trate. Se considera obra originaria la realizada esencialmente con la par-ticipación de autores y trabajadores que residan en uno o varios Estados de los mencionados en el párrafoanterior. Siempre que, además, cumpla una de las tres condiciones siguientes: que las obras sean realizadaspor uno o más productores establecidos en uno o varios de dichos Estados; que la producción de las obras seasupervisada y efectivamente controlada por uno o varios productores establecidos en uno o varios de dichosEstados; que la contribución de los coproductores de dichos Estados sea mayoritaria en el coste total de la co-producción, y ésta no sea controlada por uno o varios productores establecidos fuera de dichos Estados. b) Lasobras coproducidas en el marco de acuerdos relativos al sector audiovisual concertados entre la Unión Europeay terceros países que satisfagan las condiciones fijadas en los mismos, siempre que las obras de los Estados miem-bros no estén sometidas a medidas discriminatorias en el tercer país de que se trate. c) Las obras que no seaneuropeas con arreglo al apartado a), pero que se hayan producido en el marco de tratados de coproducción bi-laterales celebrados entre los Estados miembros y terceros países, siempre que la contribución de los coproductorescomunitarios en el coste total de la producción sea mayoritaria y que dicha producción no esté controlada poruno o varios productores establecidos fuera del territorio de los Estados miembros.

Titularidad del Prestador de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva Pública Privada

YYIngresos computables (base imponible)

6%Y=X

Contínúa en la página siguiente...

5%Y=XObligación de financiación en obra europea31

(cantidad mínima total)

Bajo una primera lectura del cuadro y en comparación con el sistema anterior pudiera pa-recer que se ha visto satisfecha una antigua reclamación de los operadores de televisión pri-vada, cual era la ampliación del abanico de las producciones audiovisuales objeto deinversión (otrora limitado exclusivamente a los largometrajes cinematográficos y las películaspara televisión) a las series de televisión; producciones audiovisuales que se veían recom-pensadas por el favor de la audiencia y resultaban más rentables. No obstante a mi entender,


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32 Definidas en el artículo 2 apartados 17 y 18 en sus dos modalidades como: a) Películas cinemato-gráficas de largometraje. La película cinematográfica que tenga una duración de sesenta minutos o superior,así como la que, con una duración superior a cuarenta y cinco minutos, sea producida en soporte de formato70 mm, con un mínimo de 8 perforaciones por imagen. b) Películas cinematográficas de cortometraje. Lapelícula cinematográfica que tenga una duración inferior a sesenta minutos, excepto las de formato de 70mm que se contemplan en la letra anterior.33 Definidas en el artículo 2 apartado 19 como la obra audiovisual unitaria de ficción, con caracte-rísticas creativas similares a las de las películas cinematográficas, cuya duración sea superior a 60 mi-nutos e inferior a 200 minutos, tenga desenlace final y con la singularidad de que su explotacióncomercial esté destinada a su emisión o radiodifusión por operadores de televisión y no incluya, enprimer término, la exhibición en salas de cine. Cuando sea oportuno en razón de su duración, podráser objeto de emisión dividida en dos partes.34 Definidas en el artículo 2 apartado 21 como la obra audiovisual formada por un conjunto de epi-sodios de ficción, animación o documental con o sin título genérico común, destinada a ser emitidao radiodifundida por operadores de televisión de forma sucesiva y continuada, pudiendo cada episodiocorresponder a una unidad narrativa o tener continuación en el episodio siguiente.35 Definidas en el artículo 2 apartado 20 como aquellas películas para televisión que, por razón de suduración, puedan ser objeto de emisión dividida en dos partes y que, cuando tenga lugar su emisiónen estas condiciones, la duración conjunta de estas películas no supere los 200 minutos.36 No existe una obligación mínima.37 Definidos en el artículo 2 apartado 22. Siendo el productor la persona física o jurídica que asumela iniciativa, la coordinación y el riesgo económico de la producción de contenidos audiovisuales. Elproductor independiente es la persona física o jurídica que produce esos contenidos, por iniciativapropia o por encargo, y a cambio de contraprestación los pone a disposición de un prestador de ser-vicio de comunicación audiovisual con el que no está vinculado de forma estable en una estrategiaempresarial común. Se presume que están vinculados de forma estable cuando son parte del mismogrupo de sociedades conforme al artículo 42 del Código de Comercio, o cuando existen acuerdos es-tables de exclusividad que limitan la autonomía de las partes para contratar con terceros.

Titularidad del Prestador de Servicios de Comunicación Audiovisual Televisiva Pública Privada

75%X 60%XInversión en películas cinematográficas32

(cantidad mínima)

25%X 40%XInversión en películas,33 series34 o miniseries,35

para televisión (cantidad máxima computable)

12,5%X ——-36Inversión en películas o miniseries, para televisión (cantidadmínima, sobre la computada en el apartado anterior)

60%X 50%XInversión en obras de productoresindependientes37 (cantidad mínima)

60%X 50%XInversión en producción en lengua oficial espa-ñola (cantidad mínima)

...Viene de la página anterior

y pendiente de que se clarifique la interpretación que se va a dar a la excepción que abor-daremos en el siguiente apartado, la nueva norma supone una mayor presión sobre los pres-tadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pues no ha venido si no aampliar el abanico de productos audiovisuales que generan la obligación de financiación,de tal manera que, más allá de los canales destinados a la emisión exclusiva de programasinformativos, deportivos o algún canal temático de películas antiguas, todos los prestadoresde servicios de comunicación audiovisual televisiva se van a ver obligados al cumplimientode la obligación.38 Es más, dependiendo como digo de la interpretación que se dé a la quea continuación denomino excepción de los canales “temáticos”, cabe la posibilidad de queel importe que se deba destinar a la financiación de películas cinematográficas por algúnoperador sea mayor ahora que conforme a la normativa anterior.

Establece la norma que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual cuya obli-gación de inversión venga derivada de la emisión, en exclusiva o en un porcentaje superioral 70% de su tiempo total de emisión anual, de un único tipo de contenidos, siendo éstospelículas cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales,podrán materializarla invirtiendo únicamente en este tipo de contenidos siempre que sematerialicen en soporte fotoquímico o en soporte digital de alta definición. Me referiré aesta norma como la excepción de los canales temáticos o regla del 70%.

Debo apuntar ahora que, a efectos de determinar el ejercicio en que se generaba la obligaciónde invertir, la administración ha interpretado la norma en el sentido de que la inclusión depelículas de producción actual en un determinado ejercicio implicaba el devengo de la en esemismo ejercicio y no en el siguiente, como a muchos nos parecía más razonable, de tal maneraque el operador de televisión debía prever su estrategia, de emisión o no y por tanto de inver-sión o no, al inicio de cada ejercicio social. En el entendimiento de que dicho criterio inter-pretativo se extenderá a la nueva ley, aquel prestador que pretenda, en un determinadoejercicio, limitar el objeto de inversión a un solo tipo de contenidos, deberá ajustar sus emi-siones para superar el citado porcentaje del setenta por ciento, en dicho ejercicio.

La excepción de los canales temáticos puede interpretarse de muy diferentes maneras, impli-cando, según cuál sea esa interpretación, una mayor o menor rigidez en el cumplimientode la obligación y por consiguiente un mayor o menor grado de intromisión en la libertadde empresa del obligado. Expondré a continuación las dudas interpretativas que consideromás relevantes y trataré de dar motivada respuesta a cada una de ellas.

• ¿Pueden los prestadores de servicios, titulares de varios canales, diferenciar entrecada uno de estos a la hora de aplicar la regla del 70% o es necesario que ese 70% sealcance respecto a la suma de las emisiones de todos los canales de un mismo prestadorde servicios? En mi opinión, y en contra de la interpretación más literal de la Ley, el cóm-puto debería hacerse de manera independiente por cada canal. Tratándose de una normalimitativa de derechos, y en concreto, como ya se ha expuesto en anterior sección de este


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38 Sirva como ejemplo el caso de Telecinco que, habiendo quedado excluido de la obligación duranteel ejercicio 2009 por su decisión de no emitir películas cinematográficas actuales se va a ver nueva-mente obligado por la emisión del resto de producciones audiovisuales que actualmente generan laobligación.

estudio, el de la libertad de inversión dentro del marco de la libertad de empresa, puededefenderse que, ante cualquier duda, deberá interpretarse, siempre, de la manera que resultemenos restrictiva y en este caso, obviamente, esa interpretación es la de permitir al prestadordel servicio de comunicación audiovisual televisiva el cómputo independiente por cadacanal. Además, dicha interpretación parece más acorde con las normas aplicables para ladeterminación de los ingresos del prestador de servicio de comunicación audiovisual quedeben de computarse a los efectos de establecer la base imponible, normas que sí distinguenentre canales para incluir exclusivamente los ingresos de aquellos en los que el prestadordel servicio emite los consabidos productos audiovisuales.

Así las cosas, en mi opinión la norma permite ser interpretada, y además me parece lo másproporcionado, en el sentido de que aquel prestador de servicios que sea titular de varioscanales o titular a la vez de un canal y un servicio de catálogos de programas, por ejemplo,pueda llevar cuentas separadas de cada uno de estos servicios, o canales, para dar cumpli-miento a la obligación del cinco por ciento; tanto para el cómputo de los ingresos compu-tables por canal o servicio, como para la determinación de si es, o no, posible aplicar laexcepción de los canales temáticos o regla del setenta por ciento. Esto es, si un prestador delservicio de comunicación audiovisual televisiva tiene tres canales: uno de ellos en el que seemiten exclusivamente series de televisión; otro de contenidos infantiles; y otro en el queincluye todo tipo de contenidos, sin que en ninguno de estos dos últimos pueda aplicarsela regla del setenta por ciento, parece razonable que el porcentaje del 5% sobre los ingresosobtenidos por la explotación de aquel primer canal pueda ser destinado, a elección del pres-tador, exclusivamente a la producción de aquel tipo de obras (series para televisión) ali-mentando así de contenidos al canal del que proviene y para el que se realiza la inversión.

•¿El porcentaje del tipo de contenido debe obtenerse exclusivamente sobre el total delos contenidos emitidos que dan lugar a la obligación, o debe incluir el resto de con-tenidos? En la defensa de una interpretación flexible de la norma, por limitativa de dere-chos, comentada en el anterior apartado, parece razonable interpretar que la referencia quese realiza al tiempo total de emisión anual del prestador debe entenderse limitada al tiempodestinado a la emisión de películas cinematográficas, series de televisión, producciones deanimación y documentales. Es además la interpretación que cuadra con el desarrollo legalde la obligación de difusión de obras audiovisuales europeas de la que, en principio, resultahermana la obligación de financiación. En efecto, en el apartado dos del artículo cinco enel que se delimita el tiempo de emisión anual de cada canal, o conjunto de canales de unmismo prestador, que debe ser destinado a obras europeas, queda excluido el tiempo dedi-cado a informaciones, manifestaciones deportivas, juegos, publicidad, servicios de teletextoy televenta. Exclusión que resulta posible extender a la obligación de financiación y que alno incluir, en la exclusión, a las películas para televisión, servirá como veremos en el apar-tado siguiente para defender la inclusión de las películas para televisión dentro de algunode los tipos de contenidos susceptibles de ser destino de financiación única por aplicaciónde la excepción de los canales temáticos.

•¿Se ha excluido intencionadamente la posibilidad de emitir en su mayoría películasy/o miniseries para televisión y de invertir por tanto exclusivamente en ellas? No en-contraremos motivación alguna a la no inclusión, en el listado de tipos de contenidos


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susceptibles de ser destino único de financiación, de las películas para televisión (y mi-niseries). En mi opinión tal omisión no debe implicar necesariamente su exclusión de lanorma. Es apreciable que la norma del cinco por ciento pretende proteger en mayor me-dida que a otros productos audiovisuales, precisamente a los de este tipo, en confronta-ción por ejemplo a las series de televisión. Así se constata con la inclusión específica deun mínimo de inversión (el 12,5%) en el caso de los operadores públicos, para estos con-tenidos. Tanto dicha circunstancia, como la delimitación de los contenidos que se ex-cluyen a la hora de determinar el tiempo de emisión para el cumplimiento de laobligación de difusión (y al que me he referido en el apartado anterior) permiten defenderque la no inclusión literal no ha sido premeditada si no que responde, si acaso, a un des-cuido susceptible de solución como es la que se propone a continuación: entender quelas películas para televisión y su subtipo (las miniserie de televisión) se deben considerarincluidas, a los efectos de la aplicación de la excepción del setenta por ciento, en el con-cepto amplio del tipo de contenidos denominado series para televisión. Amén, por su-puesto, de poder incluirse en casos concretos en el tipo de las producciones de animación,o incluso de documentales.

No obstante la defensa de las anteriores posiciones, espero que dichas dudas queden re-sueltas con la aprobación del oportuno reglamento. Si bien se puede adelantar que a fechade hoy el formulario en línea puesto a disposición de los interesados para la presentaciónde la declaración anual en formato electrónico no permite la diferenciación por canales aestos efectos, es decir o todos los canales de un mismo operador son temáticos (y de lamisma temática) o dicho operador no podrá acogerse a la excepción.

Recordar por último que para poder acogerse a la excepción de los canales temáticos, lasproducciones objeto de inversión deberán realizarse en soporte fotoquímico o en soportedigital de alta definición y que dichas inversiones no computarán, ni para ésta ni para elcumplimiento de ninguna de las obligaciones de inversión establecidas, si se realizan enobras audiovisuales susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley55/2007, de 28 de diciembre.39

III. 6.- Normas relativas al cómputo de la financiación realizada.

Dejaré para una segunda vuelta el estudio pormenorizado del procedimiento, los mecanis-mos de cómputo y la información que deberán poner a disposición del Consejo Estatal deMedios Audiovisuales (CEMA) los sujetos pasivos de la obligación para su efectivo control


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39 Recibirán esta calificación aquellas películas de contenido pornográfico explícito, reiterativo o de-tallado visualmente a lo largo de todo su relato. Podrán recibir esta calificación las películas que claray manifiestamente supongan una apología de la violencia. En particular: la descripción visual deta-llada, reiterada o completamente acrítica de escenas de violencia extrema y daño físico grave infligidoa personas de manera cruel, inhumana o degradante. Esta categoría se aplicará de forma muy restric-tiva, tomando en consideración el conjunto de la película, así como la trama que enmarca las escenasque puedan afectar a la calificación, y valorando el impacto psicológico o emocional que pueda su-poner sobre el público menor de edad.

y seguimiento. Procedimiento que queda pendiente de desarrollo reglamentario y que,como vengo reiterando, hasta su aprobación se encuentra sometido al Real Decreto1652/2004, de 9 de julio.

Tan solo por tanto haré sumaria referencia al contenido de los artículos 5 a 9 del citadoReal Decreto que recogen: el procedimiento de acreditación de la financiación efectuadapor los sujetos obligados; los gastos computables en la financiación anticipada de produc-ciones; el ejercicio en que deberán computarse tales inversiones y; ciertas normas específicassobre el cómputo de los escalados en la compra de derechos. Normas que, hoy por hoy,obviamente, no dan solución a las nuevas cuestiones que plantea la ejecución de la Leyque, como consecuencia de las modificaciones obradas sobre la antigua obligación,40 re-quiere un esfuerzo adaptativo, para lo que será necesaria la colaboración de todos los sujetosimplicados en su aplicación, especialmente de la Comisión interministerial de segui-miento,41 órgano constituido al amparo del citado Real Decreto y que, hasta la efectivaconstitución del CEMA, deberá resolver dichas cuestiones. Ahora bien, si atendemos a losantecedentes no debemos ser especialmente optimistas pues, si la interpretación de la normapor parte de la Comisión interministerial de seguimiento ha resultado polémica en ciertasocasiones, hasta el punto de ser objeto de diversos recursos42 interpuestos por los operadoresobligados, por considerarse que se aplicaba con un injustificado celo en defensa de los in-tereses de los destinatarios de la inversión cuando la norma era desarrollo directo de la Leyen cuestión, no creo que ahora, cuando la norma plantea múltiples dudas interpretativas,algunas de ellas del calado de las que se han enunciado con anterioridad, la interpretaciónde dicha Comisión vaya a resultar yerma de discusión. No quiero ser agorero pero siempreserá mejor que tanto el reglamento anticipado por la ley como el CEMA sean objeto deaprobación y constitución a la mayor brevedad, y que para ello se tomen en cuenta los in-tereses de todos los sujetos implicados. Hasta entonces y al menos en sede de procedimien-tos sancionadores habrá que tener en consideración cualquier interpretación razonable dela norma que el obligado pueda realizar pues, recuperando palabras del Tribunal Supremo,no puede imponerse una obligación para un ejercicio determinado en un plazo que choca conlas mínimas previsiones financieras que es posible exigir a un operador que actúa en un campotan complejo como es el audiovisual en el que las inversiones tienen que preverse con una ciertaanterioridad. Cabe citar a este respecto, por similitud con el caso presente, las sentencias del Tri-bunal Constitucional números 150/1990, 197/1992 y 173/1996, entre otras, en las que se se-ñala la protección que debe otorgarse a los ciudadanos que ajustan su conducta económica a lalegislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles.43


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40 Sirva como ejemplo la inclusión de las series como objeto de inversión. Novedad que requiereadaptar la norma para determinar: los gastos computables; la fecha de cómputo de la financiación;la antigüedad de cada episodio; la habitual resolución de contratos y no finalización íntegra de laserie; etc.41 Art. 10 del Real Decreto 1652/2004 de 9 de julio.42 Sobre el concepto de película para televisión los que dieron lugar a las sentencias de la AudienciaNacional de 18 de noviembre y 23 de diciembre de 2003. O en relación al cómputo de superávitslas del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero y 30 de junio de 2009 y 13 de julio y26 de octubre de 2010.

Resaltar por último dos cuestiones adicionales, i) que se ha dotado de rango de Ley a loque con anterioridad solo era una disposición de carácter reglamentario cual era la que po-sibilitaba computar como financiación anticipada, tanto la participación directa en la pro-ducción como la adquisición de los derechos de explotación sobre las obras audiovisualesii) que se ha previsto la posibilidad de establecer acuerdos marco entre los prestadores deservicios y las asociaciones representativas de las productoras cinematográficas para el esta-blecimiento de la forma de dar cumplimiento a la obligación y que bajo ciertas garantíasde legalidad (adecuación reglamentaria y supervisión del CEMA y la Comisión Nacionalde la Competencia) podrán ser extensibles al resto de productoras, formen o no parte delas asociaciones firmantes.

III. 7.- Medidas de control del cumplimiento.

A nivel estatal, como se viene anticipando, el control del cumplimiento de la obligacióndel cinco por ciento se atribuye al CEMA, regulado en el título V de la Ley, y hasta su efec-tiva constitución a la Comisión interministerial de seguimiento.44 Una vez sea constituidoaquel, asumirá también el ejercicio de la potestad sancionadora, a nivel estatal, por los in-cumplimientos de la obligación de financiación,45 hasta entonces la competencia seguirábajo el Ministerio de Industria Turismo y Comercio. Por su parte las Comunidades Autóno-mas ejercerán las competencias de supervisión, control y la potestad sancionadora enrelación con los servicios de comunicación audiovisual cuyo ámbito de cobertura no so-brepase sus respectivos límites territoriales, incluyendo los servicios audiovisuales cuyaprestación se realice directamente por ellas o por entidades a las que hayan conferido sugestión dentro del correspondiente ámbito autonómico.46

Al margen de la modificación de la obligación y consiguiente modificación del tipo infractor(lo que permitirá una revisión de los procedimientos sancionadores en curso o recurso eincluso de las sanciones en proceso de cumplimiento, por aplicación del principio de re-troactividad de norma más favorable como así ha sucedido en otras modificaciones de lasobligaciones establecidas para los operadores de televisión y cuya exposición dejo para otrasvueltas) lo cierto es que también la calificación de la conducta infractora, así como las san-ciones y otras medidas a tomar como consecuencia de aquella han sido también objeto demodificación.

En efecto, con la vigente Ley General de Comunicación Audiovisual la infracción del cum-plimiento de la obligación de financiación, en más de un diez por ciento, ha pasado a ca-


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43 Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006. Impugnación de Telecinco de una reso-lución sancionadora por infracción de la obligación del 5%.44 Disposición Transitoria Séptima de la LGCA.45 Artículos 47.1.m y 48.6 de la LGCA.46 Dicho régimen de autodisciplina, vigente también en la Ley 25/1994, ha sido severamente cues-tionado, pues en ciertos casos no ha servido para que los organismos públicos cumplieran con lasobligaciones derivadas de la norma.

lificarse como infracción muy grave47 sancionable con multa de 500.001 hasta 1.000.000euros para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva y de 100.001a 200.000 para los prestadores del servicio de comunicación electrónica y para los presta-dores de servicio de catálogo de programas. La infracción de la obligación de financiaciónen cuantía inferior a ese diez por ciento sería calificable, a lo sumo, como infracción de ca-rácter leve según lo dispuesto en el artículo 59.3, sancionable con multa de hasta 100.000euros para los servicios de comunicación televisiva y hasta 50.000 para los prestadores delservicio de comunicación electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de pro-gramas.

Además la Ley General de Comunicación Audiovisual en su artículo 60.1.b prevé quecuando el prestador haya sido sancionado como mínimo en tres ocasiones, mediante reso-lución administrativa firme y en un plazo no superior a dos años, por el incumplimientode la obligación de financiación en más de un diez por ciento, podrá ser sancionado, tam-bién, con la revocación de la licencia para prestar el servicio de comunicación audiovisualpor ondas hertzianas terrestres. Previsión que no alcanzo a entender cuándo podría operar,dado que el incumplimiento de la obligación requiere el transcurso de un año completo,siendo inverosímil cometer tres veces la infracción en un periodo de dos años.

Como vemos tanto la calificación de la infracción como la sanción a imponer ha sido con-siderablemente agravada. Recordemos que bajo la Ley 25/1994 la sanción máxima quepodía imponerse al operador de televisión por la infracción de la obligación de financiaciónera de cincuenta millones de pesetas. Importe éste último que, puesto en comparación conla cuantía de las inversiones que debían realizarse para el cumplimiento de la obligación yla incertidumbre sobre la recuperación de las mismas, daba que pensar sobre su efecto di-suasorio. Al hilo de tal consideración debemos destacar ahora el apartado 3 del artículo 61,inclusión novedosa en relación al contenido de la Ley 25/1994 y que requiere me detengaen su comentario.

3. El infractor habrá de reponer la situación alterada a su estado originario y resarcirlos daños y perjuicios causados, siempre que técnicamente sea posible. La autoridadcompetente para la resolución del expediente sancionador puede imponer multas coer-citivas de hasta 30.000 euros diarios para el cumplimiento de estas obligaciones.

Dicha regla, en su primera parte, no difiere en gran medida del contenido del artículo130.2 de la Ley 30/199248 que, en fase de aplicación de la Ley 25/1994, fue el utilizadopor la SETSI para amparar el que, además de imponerse la correspondiente sanción, se


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47 Art. 57.3 de la LGCA. El incumplimiento en más de un diez % de los deberes de (···) y de finan-ciación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para tele-visión, así como documentales y películas y series de animación, establecidos en los apartados 2 y 3 delartículo 5.48 Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatiblescon la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario,así como con la indemnización de los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órganocompetente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efectose determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.

exigiera al operador de televisión incumplidor invertir el déficit que hubiera motivado ladeclaración de la infracción en los tres ejercicios siguientes a aquel en que se hubiera dictadola resolución sancionadora.49 Esto es, el operador de televisión, como consecuencia de talesresoluciones, se veía en la obligación de invertir en un determinado ejercicio, además de lacantidad que pudiera corresponder al mismo por aplicación de la obligación del 5% enatención a los ingresos obtenidos en el ejercicio anterior, una cantidad adicional para com-pensar aquella que dejó de invertir en el ejercicio por el que se declaró la infracción, hastacompensar la misma íntegramente, y durante un plazo máximo de tres ejercicios.

Dicha decisión resultó francamente polémica, poniéndose en duda su adecuación al orde-namiento jurídico. Recordemos que dicho artículo 130.2 de la Ley 30/1992, fue desarro-llado por el artículo 22 del R.D. 1398/1993 en los siguientes términos:

Resarcimiento e indemnización:

1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daños y perjuicios a la Administra-ción Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar:

a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la si-tuación alterada por la infracción.

b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantíahaya quedado determinada durante el procedimiento.

2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado ante-rior, la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará medianteun procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva.Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni laaceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicará el reconoci-miento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fina la vía administrativa.

El citado precepto reglamentario se refiere a la reparación de los daños y perjuicios que sehubieran causado a las Administraciones Públicas y parece obvio que el incumplimientode la obligación de inversión no implica ningún daño para la administración, pues no esésta la destinataria final de las inversiones que se preveían en el artículo 5.1, párrafo segundo,de la Ley 25/1994.

Los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse al respecto: en primer lugar, con no ex-cesivo acierto, a mi juicio, en su fundamentación jurídica, lo hizo la Audiencia Nacional,basándose en que la comisión de la infracción resultaría notoriamente más beneficiosa parael infractor que el cumplimiento de la obligación.50 Y critico el argumento porque, si bien


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49 Entre otras resoluciones de fechas 27/07/2001; 06/06/2003; 21/09/2004; 19/09/2005.50 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera de 18 de noviembre de2003. En el mismo sentido SAN de 23 de diciembre de 2003.

es cierto que el principio de proporcionalidad en el derecho sancionador, recogido en elartículo 131 de la ley 30/1992, propone que el establecimiento de sanciones pecuniariasdeberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso parael infractor que el cumplimiento de las normas infringidas, dicho principio debe inspiraral legislador a la hora de tipificar las cuantías y orquillas de las sanciones aplicables a cadatipo de infracción, debiendo posteriormente la administración sancionadora volver a regirsepor dicho principio de proporcionalidad en la cuantificación de cada sanción concreta den-tro de la cuantía u orquilla previamente tipificada. El hecho, en su caso, de que cometeruna infracción pudiera resultar mas favorable, desde el punto de vista económico, que elcumplimiento de la norma, debiera ser objeto de corrección legislativa delimitando nue-vamente la cuantía de las sanciones,51 como por cierto, así ha sucedido en la Ley Generalde Comunicación Audiovisual. Aquel principio de proporcionalidad está sometido portanto al principio de tipicidad y, a mi entender, no es amparable la discrecionalidad de laadministración para corregir, en perjuicio del administrado, situaciones que pueda consi-derar desproporcionadas. Todo ello, por otro lado, sin entrar a valorar si efectivamente eloperador incumplidor obtenía un mayor beneficio por tal incumplimiento. La teoría nosdice que el mero cumplimiento de la obligación no afecta directamente al resultado de lacuenta de explotación del operador de televisión; de la inversión no se deriva una perdidaeconómica, sino la mera sustitución dentro del patrimonio de la sociedad de un bien de-terminado por otro, en principio dinero por una obra audiovisual.52 La sanción por el con-trario, será siempre una perdida económica.

Con posterioridad lo hizo el Tribunal Supremo,53 precisamente como consecuencia del re-curso interpuesto contra la anteriormente citada sentencia de la Audiencia Nacional, en elque se reiteraba la alegación de que la ley no autorizaba ni otorgaba competencia al Minis-terio de Ciencia y Tecnología54 para crear una obligación ex novo, cual era la de tener queinvertir determinada cantidad de dinero en determinado plazo para financiar determinadasobras audiovisuales, defendiéndose que dicha decisión debía declararse nula de pleno de-recho por no gozar de cobertura jurídica y suponer, en definitiva, la imposición de unanueva obligación o sanción encubierta creada ad hoc por el Ministerio de Ciencia y Tecno-logía, e incumpliendo con ello el principio de tipicidad con vulneración de los derechosfundamentales recogidos en el artículo 25.1 de nuestra Constitución. Sin embargo el Tri-bunal Supremo en su sentencia de fecha cuatro de julio de 2006 desestimó tales alegacionesy, si bien en el caso concreto anuló la sanción, mantuvo la validez de la obligación de invertirel déficit del operador con la siguiente fundamentación jurídica:

Por el contrario, debe rechazarse también la afirmación de la actora –que reiterabaen el cuarto motivo del recurso de casación–, que la obligación de inversión en los tressiguientes ejercicios careciese de cobertura legal. En efecto, el artículo 130.2 de la Ley30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento


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51 Por mera aplicación del principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la ley 30/1992.52 Cuya explotación puede ser de cualquier suerte. Supongamos, por ejemplo, que la inversión se hu-biera hecho en Torrente.53 Sentencias de 4 y 18 de julio de 2006.54 En aquel momento órgano sancionador competente.

Administrativo Común, invocado en el inciso correspondiente de la parte dispositivade la resolución impugnada, se refiere expresamente a la exigencia al infractor de lareposición de la situación alterada por su conducta ilegal –a la vez que la declara com-patible con la responsabilidad administrativa derivada del procedimiento sanciona-dor–. Dicha reparación supone, en el presente supuesto, la inversión de la cantidaddeficitaria, lo que la Administración ha requerido con flexibilidad, puesto que ha exi-gido su cumplimiento en los tres ejercicios inmediatos.

Podemos esperar por tanto que la administración sancionadora competente, en sus futurasresoluciones sancionadoras, siga exigiendo la inversión, en ejercicios posteriores, del déficitcometido en el ejercicio objeto de infracción. Más ahora con mayor fuerza, pues debemosrecordar que al amparo del último inciso del artículo 61.3 la autoridad competente para laresolución del expediente sancionador puede imponer multas coercitivas de hasta 30.000euros diarios para el cumplimiento de estas obligaciones, lo que solo se entiende para suaplicación a posteriori, es decir para cuando ya se ha incumplido la obligación.

III. 8.- Entrada en vigor y derecho transitorio.

La ley entró en vigor a mediados del 2010 implicando la partición del citado ejercicio aefectos del cumplimiento de la obligación del 5%. En efecto, la Comisión interministerialde seguimiento ha considerado que hasta la entrada en vigor de la nueva Ley la obligacióndebe cumplirse conforme a lo establecido en la Ley 25/1994 y a partir de su entrada envigor conforme a lo establecido en la Ley general de Comunicación Audiovisual.

Al respecto tan solo me queda hacer dos comentarios a) que la exigencia de dar cumpli-miento a la obligación en el mismísimo ejercicio en que entra en vigor, hecho que puederesultar desorbitado si pensamos en los efectos que ello puede tener en el plan económicodel operador, ha tenido el respaldo del Tribunal Supremo55 y b) que debe estudiarse la po-sibilidad de defender el que, en virtud del principio de aplicación retroactiva de normamás favorable, no sea posible sancionar al operador que haya podido incumplir la normade conformidad con lo dispuesto en la Ley 25/1994 durante esa primera parte del ejerciciosi, en aplicación de lo dispuesto en la Ley General de Comunicación Audiovisual, pudieraconsiderarse cumplidor de la obligación. Estudio que, como ya se adelantó, queda poster-gado para una segunda vuelta.


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55 Sentencias de 4 y 18 de julio de 2006 referentes a la entrada en vigor de la norma en el año1.999.

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Análisis del procedimiento para lasalvaguarda de los derechos de propiedadintelectual en internet. Ley de economía

sostenible y reglamento de desarrolloJorge Ledesma Ibáñez

ABOGADO DE ROCA JUNYENT

nº 2denae

I.- Introducción.

La regulación de la propiedad intelectual en el entorno digital se ha convertido en uno delos temas más controvertidos de los últimos tiempos en el ámbito del derecho del entrete-nimiento, ocupando un lugar destacado en todos los medios de comunicación. De un lado,los titulares de esta modalidad de derechos denuncian su masiva vulneración a través deInternet, lo que afirman se traduce en ingentes pérdidas para la industria cultural, incluidala pérdida de infinidad de puestos de trabajo. De otro, un amplio sector de la opinión pú-blica recrimina a dicha industria su inmovilismo, la falta de adaptación de sus modelos denegocio a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías y, en último término, invocael derecho fundamental de acceso a la cultura, en muchos casos, de forma gratuita.

En un primer momento la Administración se limitó a confiar la resolución de esta proble-mática a la autorregulación por parte de los sectores directamente implicados, esto es, lasentidades de gestión colectiva de derechos de autor, y las asociaciones de operadores de te-lecomunicaciones. Sin embargo, tras la celebración de infinidad de reuniones a lo largo deestos últimos años, las partes jamás alcanzaron acuerdo alguno que pacificara los interesesenfrentados, las posiciones se enrocaron y la negociación se agotó por estéril.

Atendiendo a la magnitud que alcanzaba en nuestro país la vulneración de derechos depropiedad intelectual a través de Internet,1 así como a las presiones provenientes de la Ofi-cina de Comercio de Estados Unidos y a la sinergia producida por los cambios legislativosque se gestaban en Francia en defensa de los derechos de autor en la Red, el Consejo deMinistros constituyó en octubre de 2009 la denominada “Comisión Interministerial de Tra-bajo para el asesoramiento en la lucha contra la vulneración de los derechos de Propiedad Inte-lectual mediante páginas de Internet”. Esta Comisión nació con la intención de proponerun conjunto de medidas que sirviera para paliar los perjuicios causados por la coloquial-mente llamada Piratería Digital. Además de medidas de educación y sensibilización social,el Acuerdo por el que se constituyó este grupo de trabajo recogía el siguiente cometido:

Proponer las medidas necesarias para el refuerzo de la tutela de los derechos de PropiedadIntelectual en Internet y para la resolución de las actuales carencias normativas, inclu-yendo las oportunas propuestas concretas de modificación legislativa, todo ello para dis-poner de una protección de los derechos de Propiedad Intelectual acorde a la nuevarealidad tecnológica, teniendo en consideración el justo equilibrio entre los diferentes de-rechos fundamentales en juego, en particular, la protección de datos personales, la libertadde expresión y de información, así como la protección de la Propiedad Intelectual, y elprincipio de proporcionalidad.

El anterior Ejecutivo ponía ya de manifiesto en el año 2009 que el marco legislativo re-gulador de esta materia era insuficiente para garantizar en España la defensa de los dere-chos de propiedad intelectual en el ámbito digital. Esta conclusión, junto con las

Jorge Ledesma Ibáñez

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1 De acuerdo con el último informe publicado por el “Observatorio de piratería y hábitos de consumode contenidos digitales” de IDC Research Ibérica, relativo al segundo semestre de 2010, el valor de loscontenidos pirateados en dicho periodo ascendió a 5.562,1 millones de euros.

derivadas de las distintas reuniones mantenidas con la Coalición de Creadores e Industriasde Contenidos2 bien pudo ser la semilla de la que surgiera la reforma legislativa introducidaa principios de este año a través de la Disposición final cuadragésima tercera de la Leyde Economía Sostenible.

En efecto, el 15 de febrero de 2011 se aprobó en el Congreso la Ley 2/2011, de EconomíaSostenible (LES) y, con ella, la Disposición final cuadragésima tercera conocida popular-mente como “Ley Sinde”. En esta ocasión, a diferencia de lo ocurrido en la sesión parla-mentaria de 21 de diciembre de 2010, donde el grupo socialista no consiguió ningún apoyoen toda la Cámara, el texto legislativo salió adelante gracias al acuerdo alcanzado por losdos partidos mayoritarios de nuestro país y Convergencia i Unió, obteniéndose un resultadode 323 votos a favor, 19 en contra y una abstención.

No resulta fácil advertir qué circunstancias permitieron pasar, en menos de dos meses, delunánime rechazo de esta Disposición, a su aprobación por tan amplia mayoría, máximeteniendo en cuenta que el texto finalmente aprobado no es en esencia muy distinto del quefuera abucheado semanas atrás. La respuesta a este cambio de actitud no parece residir encuestiones de índole jurídico sino, más bien, en la propia dinámica de apoyos y compro-misos entre las distintas fuerzas políticas. Sea como fuere, la referida Disposición es hoyuna realidad que será de aplicación tan pronto entre en vigor el reglamento de desarrolloque ha acabado por articular la puesta en práctica de todas las medidas en ella contempla-das.

El objetivo de este artículo no es otro que tratar de describir las novedades normativas in-cluidas por la Ley de Economía Sostenible en relación con la defensa de los derechos depropiedad intelectual en el entorno digital. Una vez dibujado el marco general contempladoen este cuerpo legal, pondremos la mirada en el recién aprobado Real Decreto 1889/2011,de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de PropiedadIntelectual, y que viene a desarrollar la Disposición final cuadragésima tercera de la LES.Finalizaremos estas consideraciones haciendo una valoración de las medidas objeto de es-tudio, incidiendo especialmente en el grado de eficacia de las mismas de cara a garantizarla tutela efectiva de la propiedad intelectual en Internet.

II.- Disposición Final Cuadragésima Tercera.

La primera versión de la Disposición final cuadragésima tercera –entonces Disposiciónfinal segunda- de la Ley de Economía Sostenible se sometió a votación en diciembre de2010 y fue unánimemente rechazada. El texto que no salió adelante establecía ya la columnavertebral de la reforma que quería acometer el Gobierno, dejando claro desde el inicio quelas medidas para la protección de la propiedad intelectual únicamente irían dirigidas contralos prestadores de servicios de la sociedad de la información que, con ánimo de lucro directoo indirecto, vulnerasen derechos de propiedad intelectual. Se excluía, por tanto, cualquier

ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD…

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2 Coalición integrada por EGEDA, Promusicae, SGAE, ADIVAN, ADICAN y FAP.

actuación contra los particulares que sin ánimo de lucro a escala comercial reprodujeran ycomunicaran públicamente obras protegidas, con independencia de que contasen o no conel consentimiento de los titulares de tales derechos. Esta circunstancia dejaba fuera de lareforma las conductas realizadas a través de los sistemas de intercambio de archivos prote-gidos, también conocidos como redes “peer to peer”. En este sentido, se contempló entoncesy se ha mantenido en el texto aprobado, la inclusión de una Disposición adicional quintaen el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real DecretoLegislativo 1/1996, de 12 de abril, (en adelante TRLPI), que circunscribía el procedimientoa la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a su “vulneración por los res-ponsables de servicios de la sociedad de la información”.3 Para despejar cualquier duda sobreel alcance de este procedimiento debemos acudir a las definiciones contempladas en elAnexo de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del ComercioElectrónico (en adelante, LSSI). De acuerdo con dicho Anexo, se entiende por prestadorde servicios “toda persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la in-formación”, y por servicios de la sociedad de la información:

(…) todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electró-nica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los serviciosno remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividadeconómica para el prestador de servicios.

En la medida que los sistemas de intercambio de archivos no se realizan, en principio, a tí-tulo oneroso ni constituyen una actividad económica, debemos entender que no puedenconsiderarse servicios de la sociedad de la información y, por tanto, quedarían fuera de laDisposición de referencia. No obstante lo anterior, esta cuestión no resultaría tan clara siel legislador español hubiera transcrito en la LSSI la definición de estos servicios que se re-coge en la Directiva 2000/31/CE donde no se especifica el requisito de la actividad econó-mica para los no remunerados por los destinatarios.4

El texto aprobado recoge la creación de un órgano administrativo, la Sección Segunda dela Comisión de Propiedad Intelectual, que será el responsable de la tramitación de este pro-cedimiento administrativo de carácter sumario dirigido a restablecer la legalidad frente alas vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Esta Sección será laencargada de tramitar todas las acciones que compondrán tal procedimiento, desde la re-


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3 «El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos depropiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de informaciónen los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios dela Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico».4 Directiva 98/34/CE. Art. 1, apartado 2) «servicio»: todo servicio de la sociedad de la información, esdecir, todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónicay a petición individual de un destinatario de servicios.

cepción de la solicitud de adopción de medidas por parte del titular de los derechos su-puestamente vulnerados, hasta la resolución por la que se autorice o deniegue la retiradade los contenidos ilícitos de una página web o el bloqueo de acceso a los mismos.

Si bien la primera propuesta de Disposición dejaba la composición de la Sección Segundapara su posterior desarrollo por vía reglamentaria, el texto aprobado solventa esta carencia yestablece expresamente los miembros de la misma, despejando las dudas sobre si habría o norepresentantes de los sectores implicados. Con buen criterio, el legislador ha optado por de-signar a agentes ajenos a los intereses privados confrontados, decantándose por portavoces dedistintos ministerios, bajo la presidencia del Ministerio de Cultura. Así, dentro del apartadocuarto de la nueva redacción del artículo 158 TRLPI podemos leer lo siguiente:

La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o personaen la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocaldel Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economíay Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

En cuanto al funcionamiento de la Sección y las características concretas del procedimiento,tanto la primera versión de la Disposición como la finalmente aprobada se remitían a suposterior desarrollo reglamentario. No obstante, desde un primer momento se apuntabandeterminadas pautas que delimitarían tal desarrollo. Así, el procedimiento se iniciaría siem-pre a instancia del interesado, ya sea el titular de los derechos presuntamente vulnerados ola entidad que tuviera encomendada su gestión. Una vez recibida la solicitud, la SecciónSegunda tendría la posibilidad de requerir a los proveedores de servicios de la sociedad dela información que llevan a cabo servicios de intermediación, los datos que identificasen alpresunto infractor para poder notificarle el inicio del procedimiento en su contra y permitirsu comparecencia.

En la primera versión del texto, la posibilidad de solicitar la referida información a estosintermediarios no requería ningún tipo de autorización judicial, estando avalada directa-mente por la nueva redacción del artículo 8 de la LSSI. Sin embargo, en el transcurso delas negociaciones que hicieron posible la aprobación de estas medidas, se acordó la inclusiónde un nuevo control judicial para que el prestador de servicios pudiera ceder los datos delpresunto infractor a la Sección Segunda, a los solos efectos de su identificación. El artículo8 apartado 2 de la citada norma ha pasado a establecer lo siguiente:

2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartadoanterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la in-formación que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán reque-rir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la cesión de los datosque permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento.Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previstoen el apartado primero del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estaránobligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación.


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La inclusión del requisito de la autorización judicial para la identificación del responsabledel servicio supuestamente vulnerador, que se sustanciará ante los Juzgados Centrales de loContencioso-Administrativo5, resulta un tanto paradójica por dos motivos. El primero deellos tiene que ver con el hecho de asumir el incumplimiento generalizado de la obligaciónlegal que estos responsables tienen de estar siempre identificados, todo ello en virtud delartículo 10 de la LSSI. Este precepto recoge el deber de los proveedores de servicios de con-tar con los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganoscompetentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gra-tuita, entre otros datos, a su denominación social, residencia o domicilio, establecimientopermanente en España y correo electrónico. En la práctica, la mayoría de los responsablesde las vulneraciones masivas de la propiedad intelectual en Internet no cumple con este re-quisito, y ello a pesar de que tal incumplimiento tiene la consideración de infracción gravesujeta a una sanción que puede oscilar entre los 30.001 euros y los 150.000.6 El segundode los motivos es que, tal y como veremos al analizar el reglamento de desarrollo de la Dis-posición, únicamente será necesario recabar esta autorización judicial en los casos en queel titular que solicita el inicio del procedimiento no haya obtenido previamente tales datosidentificativos, por lo que no siempre habrá de someterse a este primer control. Probable-mente, esta primera intervención judicial encuentre su justificación en los supuestos dondeel responsable del servicio presuntamente vulnerador esté ubicado fuera del territorio de laUnión Europea y, por tanto, no esté sujeto a la obligación establecida en el artículo 10LSSI, ni a la establecida en el artículo 5 de la Directiva 2000/31/CE.

Pero, ¿de qué dependerá la concesión de esta autorización por parte de los Juzgados Cen-trales Contencioso-Administrativos? Para responder a esta pregunta debemos acudir a lodispuesto en el nuevo artículo 122 bis de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Adminis-trativa (LJCA) introducido por la Disposición objeto de estudio. Este nuevo precepto, ensu apartado primero, establece lo siguiente:

1. El procedimiento para obtener la autorización judicial a que se refiere el artículo8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacióny del Comercio Electrónico, se iniciará con la solicitud de los órganos competentes enla que se expondrán las razones que justifican la petición acompañada de los docu-mentos que sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de 24 horas si-guientes a la petición y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, dictará resoluciónautorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apar-tados 1 y 3 de la Constitución.

De la lectura de este apartado conviene subrayar que i) la solicitud de identificación debepartir de la Sección Segunda y no de la parte que inicia el procedimiento, ii) que el Juzgadotiene un plazo muy reducido de 24 horas para dictar la resolución de autorización, y iii)que este órgano judicial únicamente podrá denegar la autorización si la identificación del


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5 Nuevo apartado 2 del artículo 9 de la LJCA: 2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo Conten-cioso-Administrativo, la autorización a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002 (…).6 Artículos 38.3.b) y 39.1.b) de la LSSI.

responsable presuntamente infractor afecta a sus derechos fundamentales a la intimidadpersonal y familiar, y al secreto de sus comunicaciones. En ningún caso el órgano judicialentrará a valorar la existencia o no de infracciones de propiedad intelectual.

Una vez identificado el presunto infractor, la Comisión estará en disposición de notificarlela resolución adoptada, resolución que determinará si, a juicio de la Sección Segunda, elservicio realizado vulnera o no derechos de propiedad intelectual. Conviene apuntar que,a pesar de que la notificación de la resolución al responsable del servicio supuestamentevulnerador constituye una cuestión de trascendental importancia para el correcto funcio-namiento del procedimiento, la forma en que debe realizarse no queda en absoluto especi-ficada en el texto de la Disposición, siendo necesario acudir al reglamento de desarrollo dela misma para poder encontrar una respuesta. Nos detendremos en este punto cuando abor-demos el análisis de dicho reglamento.

Volviendo a la resolución, en el supuesto en que, en efecto, se decretase la infracción, ladecisión adoptada se acompañaría de las medidas que recaerían sobre el responsable delservicio, las cuales podrán consistir en la interrupción del servicio vulnerador o en la retiradade los contenidos que vulneren los derechos de propiedad intelectual. Una vez comunicadala resolución, la Sección requerirá al responsable el cumplimiento voluntario de las medidasacordadas, en un plazo máximo de 48 horas. En caso de no estar de acuerdo con tales me-didas se prevé la posibilidad de que, dentro del plazo señalado, éste traslade a la Sección lasalegaciones y pruebas que considere oportunas para legitimar su conducta. En este últimosupuesto, la Disposición contempla un procedimiento contradictorio y sumario que per-mite la práctica de prueba e incorpora una fase de conclusiones tras la cual se dictará unaresolución definitiva. Si el responsable del servicio acepta la resolución, tanto inicialmentecomo tras la fase contradictoria, y retira voluntariamente los contenidos infractores, el pro-cedimiento se daría por finalizado sin necesidad de ejecutar forzosamente las medidas de-cretadas. Por el contrario, si no las cumpliera voluntariamente habría que acudir a suejecución forzosa.

La ejecución forzosa de la resolución dictada por la Sección Segunda requiere la previa au-torización de un órgano judicial, de nuevo los Juzgados Centrales Contencioso-Adminis-trativos. Así se establece en el apartado 2 del artículo 9 LJCA, y en el apartado 2 del nuevoartículo 122 bis de dicho cuerpo legal. En particular, este último precepto establece lo si-guiente:

2. La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios dela sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la pro-piedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de PropiedadIntelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la So-ciedad de la información y de Comercio Electrónico, requerirá de autorización ju-dicial previa de conformidad con lo establecido en los párrafos siguientes.

Acordada la medida por la Comisión, solicitará del Juzgado competente la autori-zación para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertadesgarantizados en el artículo 20 de la Constitución.


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En el plazo improrrogable de dos días siguientes a la recepción de la notificación dela resolución de la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado con-vocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titu-lares de los derechos y libertades afectados o a la persona que éstos designen comorepresentante a una audiencia, en la que, de manera contradictoria, el Juzgado oiráa todos los personados y resolverá en el plazo improrrogable de dos días medianteauto. La decisión que se adopte únicamente podrá autorizar o denegar la ejecuciónde la medida.

Del tenor literal del precepto podemos observar que estos órganos judiciales en ningúncaso entrarán a valorar la existencia de una efectiva vulneración de los derechos de propiedadintelectual, sino que deberán deliberar exclusivamente acerca de si la ejecución de la medidapodría ir en contra de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 de nuestraConstitución, esto es, si la retirada de contenidos o la interrupción del servicio vulnera losderechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de información de los res-ponsables del servicio sobre el que recaerían las medidas.

En la práctica, la generalidad de las páginas web que vulneran de forma masiva la pro-piedad intelectual no solían albergar ningún contenido que pudiera entenderse incluidodentro de la libertad de expresión o de información, limitándose a organizar un simplelistado con el título de obras protegidas que se ponen a disposición del público sin au-torización. Sin embargo, cada vez resulta más común encontrar que estas páginas incor-poran comentarios sobre las obras protegidas o foros de opinión de temas diversos, y ellono es casualidad. Lo que se pretende, intencionadamente, es insertar contenidos que sípueden entrar dentro del ámbito de la libertad de expresión y de información, de maneratal que las medidas que se pudieran adoptar contra estos servicios podrían entrar en co-lisión con los derechos fundamentales citados, no pudiéndose ejecutar por despropor-cionadas. Ahora bien, conviene recordar que el propio artículo 20 CE establece en suapartado cuarto, lo siguiente:

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Tí-tulo, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derechoal honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y dela infancia.

Pues bien, dentro del Título Primero en el que se enmarca el artículo 20 se encuentra el ar-tículo 33, donde se reconoce el derecho a la propiedad privada y, por tanto, la propiedadintelectual.

Por último, la Disposición final cuadragésima tercera incorpora la modificación de la Dis-posición adicional cuarta de la LJCA para incluir, dentro de los actos administrativos re-curribles, los dictados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.Estos actos, que ponen fin a la vía administrativa, serán recurribles en única instancia antela Sala Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacional. También serán recurriblesante este Tribunal los autos dictados por los Juzgados Centrales Contencioso-Administra-tivos.


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A la vista de todo lo anterior, comprobamos que la doble intervención judicial prevista enesta reforma en ningún caso tiene por objeto valorar la cuestión angular que motiva la pro-pia reforma, estos es, si efectivamente se ha producido una vulneración de los derechos depropiedad intelectual, valoración que únicamente realizará la Sección Segunda y, solo pos-teriormente en fase de recurso, la Sala Contencioso-Administrativa de la Audiencia Nacio-nal.

Todas las modificaciones introducidas en la Ley de Economía Sostenible que hemos co-mentado hacen referencia al propio procedimiento de salvaguarda de derechos de pro-piedad intelectual en el ámbito de Internet. Ahora bien, no quisiera dejar de comentaruna de las circunstancias determinantes para que la reiterada Disposición fuera finalmenteaprobada. En la negociación parlamentaria que permitió dar salida a esta reforma, elprincipal partido entonces en la oposición condicionó su apoyo al compromiso de la Ad-ministración de adaptar la compensación equitativa por copia privada a la reciente juris-prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo (TJUE). Así fue como la Ley deEconomía Sostenible incorpora una nueva Disposición adicional duodécima, donde serecoge el compromiso del Gobierno de acometer, en el plazo de tres meses, la reformade la compensación equitativa por copia privada regulada en el artículo 25 de la Ley dePropiedad Intelectual de conformidad con los parámetros establecidos en la sentenciadel TJUE de fecha 21 de octubre de 2010 (SGAE y otras entidades de gestión contraPadawan, S.L.).7


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7 La referida sentencia daba respuesta a una decisión prejudicial a petición de la Audiencia Provincialde Barcelona en la que se solicitaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpretase elconcepto de “compensación equitativa por copia privada” dispuesto en el artículo 5.2.b) de la Direc-tiva 2011/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechosde autor y derechos afines a los de autor en la sociedad de la información, precepto que fue traspuestoa nuestra ordenamiento jurídico en el artículo 25 TRLPI. La Audiencia Provincial de Barcelona tras-lada la cuestión prejudicial de si la aplicación indiscriminada e injustificada de la compensación equi-tativa por copia privada era contraria a la normativa comunitaria, todo ello en el marco de unprocedimiento seguido por la Sociedad General de Actores y Editores (SGAE) contra Padawan S.L.,empresa que comercializaba soportes digitales y se negaba al pago del llamado canon digital por en-tender que la aplicación del mismo a dichos soportes sin distinción y con independencia del uso alque fueran destinados era contraria al derecho comunitario. El TJUE respondió a la cuestión preju-dicial afirmando la necesidad de que se dé una vinculación entre la aplicación del canon destinado acompensar el límite de copia privada y el presumible uso de los soportes para realizar estas copias, detal suerte que la aplicación indiscriminada del mismo, en especial cuando los soportes no se hayanpuesto a disposición de usuarios privados y vayan a ser manifiestamente reservados a usos distintosde copias privadas, es contraria a la Directiva 2001/29.El pasado 2 de marzo la Audiencia dictó sentencia en el caso Padawan revocando la sentencia en pri-mera instancia que daba la razón a la SGAE y dejando sin efecto la condena al pago de una cantidaden concepto de compensación equitativa por copia privada. La Audiencia traslada la respuesta de lacuestión prejudicial al procedimiento en cuestión, entendiendo que la SGAE pretendía aplicar elcanon de forma indiscriminada puesto que se ha acreditado que una parte de las ventas de los soportesdigitales iban dirigidas a entidades públicas, empresas o despachos profesionales y presumiblementeno se iban a utilizar para reproducir obras ajenas protegidas por derechos de propiedad intelectual,sino información generada por tales entidades.

III.- Reglamento de Desarrollo de la Disposición Final Cuadragésima Tercera.

Como ya se ha apuntado en el apartado anterior, la Disposición final cuadragésima terceradeja la regulación pormenorizada del procedimiento de salvaguarda de los derechos de pro-piedad intelectual para su desarrollo por vía reglamentaria, en particular, el funcionamientode la Sección Segunda y las características concretas que lo definen. Huelga decir que estanormativa de desarrollo en ningún caso puede ir más allá de lo previsto en la propia LES,siendo esta norma el marco que delimitará el alcance del reglamento.

Con la nueva legislatura recién estrenada, en Consejo de Ministros de 30 de diciembre de2011, el Gobierno del Partido Popular aprobó, por fin, el Real Decreto 1889/2011, por elque se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, tanto de la Sec-ción Primera destinada a la gestión de sistemas de mediación y arbitraje, como de la SecciónSegunda en la que se centra este análisis. Este texto, que fue elaborado prácticamente en sutotalidad por el Ejecutivo anterior, incorpora las recomendaciones efectuadas en sendos in-formes emitidos por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) y por elConsejo de Estado. Lo cierto es que apenas se observan diferencias entre el texto elaboradopor el Ejecutivo saliente y el definitivamente aprobado, diferencias en todo caso intrascen-dentes en cuanto a lo aquí analizado.

El real decreto comienza con un breve preámbulo en el que se pone de manifiesto la im-portancia que la Unión Europea (UE) da a la defensa de los derechos de propiedad inte-lectual en Internet. Así, recogiendo lo dispuesto en la Resolución del Consejo de Ministrosde la UE, de 1 de marzo de 2010, sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectualen el mercado interior, dice lo siguiente:

(…) en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines, la piratería de bienes cul-turales en un entorno digital en rápido desarrollo daña la comercialización legal delos medios, dificulta la aplicación de modelos de negocio competitivos de suministrolegal de contenido cultural y creativo, pone en entredicho la adecuada retribución delos titulares de los derechos y frena el dinamismo de la industria cultural europea quebrinda acceso a una oferta cultural legal, diversa y de alta calidad.

Entrando ya en el articulado, nos detendremos en los Capítulo VI y VII donde se incorporala normativa relativa a la Sección Segunda de la Comisión, así como al procedimiento ob-jeto de análisis. En cuanto a las funciones encomendadas, el real decreto vuelve a limitar elámbito de actuación de esta Sección a las vulneraciones de los derechos contemplados enel TRLPI cometidas por los responsables de servicios de la sociedad de la información que,directa o indirectamente, actúen con ánimo de lucro o hayan causado o sean susceptiblesde causar un daño patrimonial al titular de tales derechos. Como hemos visto en el apartadoanterior, este marco de actuación excluye del procedimiento cualquier acción contra aquellasinfracciones que pudieran cometer los usuarios finales, a través, por ejemplo, de las redesde intercambio de archivos.


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Las primeras novedades con respecto a la Disposición final 43ª las encontramos en el artí-culo 13 apartados 5 y 6. El primero de ellos hace referencia a la posibilidad de la Secciónde incluir en un fichero todos los datos derivados de las actuaciones que lleva a cabo, alobjeto de poder hacer un seguimiento de los infractores ante, entre otras, posibles conductasreincidentes o acumulación de procedimientos. Esta posibilidad queda amparada por elartículo 7.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.8 Por su parte,el apartado 6 del artículo 13 introduce un elemento que por su interés paso a transcribir:

6.- En el supuesto de que la Sección Segunda advierta presuntos incumplimientos de lasobligaciones que la Ley 34/2002, de 11 de julio, impone a los prestadores de servicios dela sociedad de la información, dará parte de esta circunstancia al Ministerio de Indus-tria, Energía y Turismo, a los efectos previstos en el artículo 43 de la citada ley.

La inclusión de este apartado parece estar motivada por la constatación de que gran partede los responsables de servicios de la sociedad de la información que cometen las presuntasvulneraciones de la propiedad intelectual no cumplen con las obligaciones impuestas porla LSSI. En particular, el precepto que suele no cumplirse es el correspondiente al deber delos proveedores de servicios de estar identificados y de disponer de los medios necesariosque permitan comunicarse con ellos, obligación contemplada en el artículo 10 LSSI. Comoya comentamos anteriormente, la evidencia de tales incumplimientos llevó al legislador aincrementar, en la Disposición final, los medios que permitiesen la identificación referida.Se trata pues de una medida positiva que seguro impulsará a los prestadores de servicios deInternet a cumplir con sus obligaciones, aunque sólo sea para evitar las elevadas sancionesque estas conductas conllevan.

La composición de la Sección se especifica en el artículo 14 de este real decreto, artículoque pone fin al Capítulo VI. Este precepto, además de reiterar los miembros que formaránparte de la Sección, incorpora la cualificación que éstos deben tener, la posibilidad de nom-brar sustitutos, el modo de proceder del Secretario, así como la actuación del propio órganoadministrativo a través de medios de comunicación electrónicos.

Por su parte, el Capítulo VII entra de lleno en la descripción pormenorizada del procedi-miento, y lo hace definiendo desde el inicio la propia naturaleza del mismo. En efecto, elapartado primero del artículo 15 especifica que estamos ante un procedimiento de resta-blecimiento de la legalidad, separándose así de la catalogación del mismo como procedi-miento sancionador.

Advertimos un pequeño matiz en la redacción dada al apartado primero de este artículoque no coincide exactamente con lo que se establece en la Disposición y que, de algunamanera, podría generar cierta confusión. La redacción es la siguiente:


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8 Art. 7.5 LOPD: “Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o admi-nistrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestosprevistos en las respectivas normas reguladoras”.

1.- El procedimiento regulado en este capítulo tiene por finalidad el restablecimientode la legalidad en los casos en los que se declare la existencia de una vulneración de losderechos de propiedad intelectual mediante la prestación de servicios de la sociedad dela información.

Anteriormente hemos visto que, de acuerdo con la LES, el procedimiento iba dirigido con-tra los responsables de servicios de la sociedad de la información que, con ánimo de lucro,vulnerasen derechos de propiedad intelectual. Se establecía por tanto la necesidad de quela vulneración fuera cometida por estos responsables de forma directa. Sin embargo, la re-dacción de este apartado se refiere a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectualque se realicen “mediante” la prestación de servicios de la sociedad de la información. Esesta expresión la que podría generar confusión en cuanto a la extensión del ámbito de apli-cación de la medida, puesto que no queda claro si el término “mediante” incluye la posibi-lidad de iniciar el procedimiento contra aquellos servicios de intermediación que, si bienpueden no cometer directamente la infracción, sí se utilizan como medio para la comisiónde la misma. Nos estamos refiriendo, entre otras posibilidades, a los prestadores de serviciosque facilitan enlaces a contenidos protegidos, cuestión que trataremos con mayor profun-didad cuando valoremos el grado de eficacia de estas medidas. Esta posible confusión noparece quedar disipada a la luz de lo establecido en el apartado tercero siguiente donde, sibien no se habla de que la vulneración se realice “mediante” la prestación de servicios de lasociedad de la información, se hace expresa alusión a la acción de facilitar el acceso a con-tenidos. Dicho precepto dispone lo siguiente:

3. El procedimiento podrá dirigirse contra los responsables de servicios de la sociedadde la información sobre los cuales existan indicios de que están vulnerando derechosde propiedad intelectual, cuando en la solicitud de quien inste su inicio se identifiqueexpresamente el contenido ofrecido o al que se facilite el acceso, y siempre que concurranlas circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 158.4 del Texto Refundido dela Ley de Propiedad Intelectual, permitan a la Sección Segunda adoptar medidas paraque se interrumpa la prestación de dichos servicios (…).

Esta redacción no ayuda a determinar con precisión cuál es el ámbito de aplicación de estasmedidas, siendo conveniente que el real decreto aprobado incluyera una terminología ho-mogénea que no diera lugar a distintas interpretaciones que contribuyeran a generar mayorconfusión. No hay que olvidar que, aunque se entendiera oportuno y muy recomendableampliarlo expresamente a las páginas de enlaces, el ámbito de aplicación del procedimientoestará siempre delimitado por lo establecido en la Disposición, sin que el real decreto puedair más allá.

Por su parte, el apartado segundo del artículo 15 dispone que estarán legitimados activa-mente para iniciar el procedimiento los titulares de los derechos presuntamente vulnerados,bien directamente, bien a través de las personas jurídicas a quienes les hayan encomendadosu gestión. En la práctica, serán en su mayoría las entidades de gestión colectiva de derechosde propiedad intelectual quienes actúen como parte actora del procedimiento.


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En cuanto a las “Disposiciones Generales” previstas en el artículo 16, el apartado primerorecoge la forma en que se debe proceder a realizar las notificaciones para la tramitación delprocedimiento, notificaciones que podrán dirigirse a las direcciones de los servicios impli-cados. Esta es una cuestión capital para el correcto funcionamiento del mismo puesto quees necesario que todos los interesados reciban el acto administrativo que se les notifica y,con ello, se respete el principio de contradicción. Estas notificaciones se practicarán de con-formidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).Dado que, en no pocas ocasiones, la notificación se practicará a destinatarios desconocidoso en el extranjero, conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 59, apartado 5 dedicha norma:

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar dela notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentadala notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio deanuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el Bo-letín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuálsea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorialdel órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la no-tificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consuladoo Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación comple-mentarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligaciónde notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

Se prevé también la posibilidad de utilizar medios electrónicos para la práctica de las refe-ridas notificaciones, todo ello en virtud de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso elec-trónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Para que esta forma de notificación seaválida será necesario que conste su tramitación y recepción, las fechas en que tienen lugar,el contenido de la comunicación, así como el emisor y receptor de la misma.

Comenzando con las fases del procedimiento, como ya apuntábamos, la iniciación delmismo se debe realizar a instancia de parte. La novedad introducida por el real decreto esque tal iniciación debe tramitarse cumplimentando un modelo oficial de solicitud estable-cido al efecto, al que se deberá acompañar una serie de información tasada destinada a acre-ditar la identificación de la obra protegida objeto de vulneración, la legitimación activa delreclamante, la existencia de una explotación ilícita de tal obra, la concurrencia de ánimode lucro directo o indirecto por parte del responsable del servicio supuestamente vulnerador,así como cualquier dato que contribuya a la localización de este responsable y de los serviciosde intermediación que pudieran ser utilizados para la explotación inconsentida.

El siguiente paso sería la identificación del responsable del servicio contra el que se dirigeel procedimiento. Aquí entra en juego la nueva redacción del artículo 8.2 de la LSSI que


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ya tuvimos ocasión de ver anteriormente. Ahora bien, como adelantábamos, la redaccióndel artículo 18.1 del real decreto contempla la necesidad de recabar autorización judicialsolo cuando el responsable no estuviera, a priori, suficientemente identificado. Por tanto,no estamos ante un requisito obligatorio por el que habría que pasar siempre y en todocaso.

Una vez identificado, la Sección Segunda remitirá al responsable el acuerdo de inicio delprocedimiento, acuerdo que deberá contener, al menos, el siguiente contenido (Art. 19):

a) La identificación de los responsables de los servicios de la sociedad de la informacióncontra los que el procedimiento se dirige.

b) El contenido de la solicitud que motiva la iniciación del procedimiento y las medidasque pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

c) El órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuye talcompetencia.

d) El requerimiento para que procedan, en el plazo de 48 horas inmediatamente si-guientes a la práctica de la notificación, a la retirada voluntaria de los contenidossegún lo establecido en el artículo 20.1.

Recibido el requerimiento, el responsable tendrá dos opciones, cumplir voluntariamentecon la medida acordada, o trasladar las alegaciones y proponer las pruebas que considereoportunas para acreditar que no está cometiendo ninguna actividad vulneradora de los de-rechos de propiedad intelectual. Para llevar a cabo cualquiera de las dos opciones gozará deun plazo de 48 horas naturales desde la recepción de la notificación del requerimiento. Sila respuesta del responsable del servicio fuera el cumplimiento voluntario de la medida, elexpediente se archivaría, pudiéndose reabrir en caso de que se advirtiera la reanudación dela actividad vulneradora. A instancias del informe consultivo emitido por el CGPJ, el realdecreto incluye expresamente que la reapertura del expediente en caso de reincidencia ten-drá lugar directamente en fase de prueba o conclusiones, o, si esta fase ya se realizó, dictandola resolución final. De esta forma se pretende evitar tener que comenzar nuevamente elprocedimiento desde su fase inicial. También, de conformidad con lo sugerido por el CGPJ,se define expresamente el concepto de “reanudación de la actividad vulneradora”, dispo-niendo el artículo 20.2. lo siguiente:

Se entenderá por reanudación de la actividad vulneradora el hecho de que el mismoresponsable contra el que se inició el procedimiento explote de nuevo obras o prestacionesdel mismo titular, aunque no se trate exactamente de las que empleara en la primeraocasión, previa a la retirada voluntaria de los contenidos.

Si, por el contrario, el responsable del servicio de la sociedad de la información inmerso eneste procedimiento optara por realizar alegaciones y proponer prueba, la Sección tendráun plazo de dos días para elaborar una propuesta de resolución que será notificada a los in-teresados para que puedan presentar sus conclusiones en un plazo de cinco días. En todo


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caso, tres días después de la recepción de las conclusiones, la Sección Segunda dictará unaresolución motivada declarando la existencia o no de vulneración. En caso afirmativo, seinstará al responsable del servicio a que, en el plazo de 24 horas desde la notificación de laresolución, interrumpa el servicio infractor o retire los contenidos ilícitos. Esta resolución,además de al interesado y al responsable de la infracción, será también notificada a los pres-tadores de servicios de intermediación que puedan colaborar en la ejecución de la misma,mediante la suspensión del servicio, para el caso de que el responsable directo no la cum-pliera de motu propio, y/o estuviera ubicado fuera del territorio de la UE. En todo caso,ninguno de los afectados por la resolución tendrá obligación de cumplirla hasta que no seles notifique auto judicial ordenando su ejecución. Esta segunda intervención judicial, quellevarán también a cabo los Juzgados Centrales Contencioso-Administrativos, deberá valorarexclusivamente si la ejecución de las medidas acoradas por la Sección Segunda contravienelos derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información contemplados enel artículo 20 de la CE, pero no entrará a revisar si se han cometido o no infracciones dederechos de propiedad intelectual.

Conviene aquí llamar la atención sobre un matiz en relación a la redacción del real decretoque quizás no se ha tenido suficientemente en cuenta y que no se ajusta a lo establecido enla Disposición Final 43ª de la LES. Hemos visto como la resolución que puede dictar laSección Segunda contra el responsable de la vulneración, en caso de haber advertido in-fracción de derechos de propiedad intelectual, puede ser tanto la retirada de los contenidosilícitos, como la interrupción del servicio que los vulnera. Cualquiera de estas dos medidas(retirada o interrupción) se traslada al responsable del servicio reclamándole su cumpli-miento en el plazo de 24 horas desde la notificación. En caso de que no se cumpla volun-tariamente, la ejecución de la media acordada puede ser autorizada por medio de autojudicial. El artículo 23 del real decreto dice en este sentido que “…, la Sección se dirigirá alJuzgado Central Contencioso-Administrativo competente (…) para que dicte auto autorizandoo denegando las medidas impuestas por la resolución de la Sección Segunda.” Además de diri-girse contra el responsable directo de la infracción, este auto también se dirige a los presta-dores de servicios de intermediación de la sociedad de la información para que colaborenen el restablecimiento de la legalidad mediante la suspensión del servicio que ofrecen aaquel. A partir de la notificación del dicho auto, el prestador de servicios de intermediacióninvolucrado tendrá un plazo de 72 horas para cumplir con la resolución, si previamenteno lo hubiera hecho el propio responsable.

Sin embargo, la redacción del artículo 24, denominado “Ejecución de la Resolución”, parecesuprimir la posibilidad de ejecutar judicialmente la medida correspondiente a la retiradade contenidos al mencionar únicamente la “ejecución de la suspensión”, y no la “ejecuciónde las medidas”. En concreto, el artículo 24 del real decreto, en su apartado primero, esta-blece lo siguiente:

1.- Una vez recibido el auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativocompetente, que autorice o deniegue la ejecución de la suspensión, se notificará elmismo de forma inmediata a la parte que haya iniciado el procedimiento, al respon-sable del servicio de la sociedad de la información vulnerador, a los demás interesados,y a los prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información cuya


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colaboración sea necesaria, que deberán, en su caso, dar cumplimiento a la suspensiónautorizada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo competente deacuerdo con lo previsto en el artículo 23, en el plazo de 72 horas señalado en el artículo22, que comenzará a contar, a efectos de la adopción de la medida, desde la notifica-ción del auto previamente referido.

2.- La notificación a los prestadores de los servicios de intermediación de la sociedadde la información cuya colaboración sea precisa, del auto del Juzgado Central Con-tencioso-Administrativo competente autorizando, en su caso, la ejecución, dará lugaral conocimiento efectivo de la actividad vulneradora en el sentido establecido en laLey 34/2002, de 11 de julio, sin perjuicio de que dicho conocimiento efectivo se pu-diera haber producido por otros medios.

Haciendo una interpretación literal del precepto, parece que la resolución de la SecciónSegunda solo pudiera contemplar la suspensión del servicio de intermediación y no la re-tirada de los contenidos por parte del responsable directo, siendo aquella medida la únicaque pudiera ser autorizada o denegada por el auto judicial y, por ende, la única que hubieraque notificar. De esta forma, ¿debemos entender que no es necesario o posible ejecutar ju-dicialmente una resolución que acuerde la retirada de contenidos ilícitos? Obviamente estano es la voluntad que se deriva de la Disposición Final 43ª de la LES. Como viéramos an-teriormente, el nuevo apartado 2 del artículo 122 bis LJCA establece que “La ejecución delas medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la informacióno para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la SecciónSegunda de la Comisión de Propiedad Intelectual (…) requerirá de autorización judicial previade conformidad con lo establecido en los párrafos siguientes.” Parece claro que el real decretono ha contemplado la posibilidad de que la resolución acuerde la medida de retirada decontenidos, y la autorización de su ejecución mediante auto judicial, limitándose a acudirdirectamente a la suspensión del servicio de intermediación. Se advierte pues una discor-dancia en la redacción del real decreto que debería ser corregida aplicando directamente laregulación contemplada en la LES.

Además de lo anterior, otra de las cuestiones a tener en cuenta en función de lo dispuestoen el apartado 2 del citado artículo 24 es determinar el momento en que se entenderá queun proveedor de servicios de intermediación tiene conocimiento efectivo de la ilicitud delos contenidos que aloja o a los que enlaza, y por tanto, en caso de no retirarlos o bloquearsu acceso, desde qué momento se le puede considerar responsable de conformidad con lodispuesto en la LSSI. En principio, y atendiendo a lo dispuesto en el citado cuerpo legal,se entenderá que un prestador de servicios de intermediación tiene conocimiento efectivodesde que un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su re-tirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia dela lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los pro-cedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtudde acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran esta-blecerse.9 Pues bien, podríamos entender que el conocimiento efectivo se daría desde la


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9 Artículos 16 y 17 LSSI.

fecha de recepción de la notificación por la que un órgano competente -la Sección Se-gunda- hubiera declarado la existencia de una vulneración de derechos de propiedad in-telectual, hecho que se produce tras el plazo de conclusiones establecido en elprocedimiento, y por tanto, antes de la segunda intervención judicial. Sin embargo, el ar-tículo 24 del real decreto retrasa el momento en que se genera este conocimiento a la no-tificación, al prestador de servicios de intermediación, del auto que autoriza la medidaimpuesta por la Sección Segunda.

Ese parece ser el momento en que estos intermediarios podrían considerarse responsablesde la actividad vulneradora, siempre que no actuasen con la diligencia exigida por la LSSI,pero nunca antes, ¿o sí? Si nos remitimos a la última frase del apartado segundo del citadoartículo 24, comprobamos que contempla la posibilidad de que el conocimiento efectivo“se pudiera haber producido por otros medios”. La pregunta es ¿qué otros medios? De acuerdocon la propia LSSI, acabamos de ver que podría darse desde la resolución administrativaque declara la existencia de una vulneración de la propiedad intelectual, pero esta interpre-tación choca con la necesidad de que primero se recabe la autorización judicial.

Entonces, ¿a qué se está refiriendo el real decreto con esta expresión? Una posible respuestaa esta incógnita la podemos encontrar en la novedosa doctrina emanada de la Sala Primeradel Tribunal Supremo por la que, de conformidad con lo establecido en la Directiva2000/31/CE, puede darse conocimiento efectivo si el prestador de servicios de interme-diación tiene conocimiento de hechos o circunstancias que revelen el carácter ilícito de lainformación almacenada, sin que sea necesario que se dicte previamente una resolución deun órgano competente que así lo declare.

En efecto, esta doctrina jurisprudencial surge por primera vez con las Sentencias de nuestromás Alto Tribunal de fechas 9 de diciembre de 2009 (caso Puta SGAE) y 18 de mayo de2010 (caso quejasonline.com), y más recientemente, en la Sentencia de este mismo Tribunalde 10 de febrero de 2011 (caso Ramoncín, Alasbarricadas.org). En todas estas sentenciasel Supremo realiza una interpretación extensiva del concepto de conocimiento efectivo re-cogido en la LSSI, entendiendo que no se pueden reducir las posibilidades de obtencióndel mismo a la existencia de una resolución de un órgano competente, sino que caben otrosinstrumentos para obtenerlo como son los establecidos en el artículo 14 de la Directiva2000/31/CE. Recordemos que este precepto diferenciaba los supuestos de responsabilidadpenal y civil de los prestadores de servicios de intermediación, estableciendo el conceptode conocimiento efectivo para la responsabilidad penal y el conocimiento de hechos y cir-cunstancias por los que la actividad revele su carácter ilícito para la responsabilidad civil.En concreto, se contemplaba lo siguiente:

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedadde la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario delservicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos al-macenados a petición del destinatario, a condición de que:


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a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la in-formación es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tengaconocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la informaciónrevele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe conprontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Así, en el caso “Alasbarricadcadas.org”, cuando el recurrente invoca la necesidad de que sedicte previamente una resolución de un órgano competente para que se le pueda considerarresponsable, la Sentencia afirma lo siguiente:

Esta interpretación que ofrece el recurrente del apartado 1 del artículo 16 de la Ley34/2002 no es conforme a la Directiva, como ya lo analizó esta Sala en la sentenciade 9 de diciembre de 2009, RC n.º 914/2006 ya que reduce injustificadamente lasposibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidosalmacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con lostérminos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin res-tringir los instrumentos aptos para alcanzarlo. Además de que el propio artículo 16de la Ley 34/2002 permite esa interpretación favorable a la Directiva - al dejar asalvo la posibilidad de “otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”-, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al “conocimiento efec-tivo” a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circuns-tancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcancede cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

No obstante lo anterior, en contra de lo afirmado en la Sentencia citada, cabría entenderque el artículo 16 de la LSSI no permite esta interpretación favorable a la Directiva puestoque, hasta la fecha, no se ha establecido de manera positiva ningún otro medio de obtenciónde conocimiento efectivo distinto de la resolución de un órgano competente.

Al margen de esta apreciación, y trasladando esta doctrina a la salvaguarda de los derechosde propiedad intelectual, surgen dudas sobre su posible aplicación dado que en los doscasos en los que se ha considerado responsable al prestador de servicios de intermediación,estábamos ante contenidos alojados cuya ilicitud era patente y evidente por sí sola, circuns-tancia que puede no darse en el marco de los servicios objeto de análisis.

Pero además, no podemos perder de vista lo establecido en el artículo 11 de la propia LSSI,que podría poner fin a esta cuestión al imponer la necesidad de que se recabe autorizaciónjudicial. El apartado tercero de este precepto acaba afirmando lo siguiente:

(…) En particular, la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restric-ción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demásamparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución solo podráser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.


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Por último, y dejando al margen la reflexión anterior, la Disposición adicional única previstaen el real decreto insiste en la preferencia de los medios de comunicación electrónicos, es-tableciendo la obligación de los interesados de comunicarse con la Sección Segunda a travésde estos medios.

Para concluir este apartado, conviene destacar que el informe del CGPJ sugería acertada-mente la adopción de diversos cambios en el texto, modificaciones tanto de índole formalcomo material, que no se han trasladado al real decreto finalmente aprobado, y que podríanafectar al grado de eficacia del procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedadintelectual. Destaca, en este sentido, la referencia que se realiza a la calificación jurídica dela actividad realizada por los prestadores de servicios que facilitan enlaces. En el informeemitido por el Consejo, podemos leer lo siguiente:

Es el caso de los prestadores de herramientas de enlaces a páginas web, a los cuales,conforme al sentir de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor que harecaído sobre el tema, no se les puede atribuir una vulneración de derechos de propie-dad intelectual por más que las páginas o cometidos a los que enlacen hayan sido ilí-citamente subidos a la red de origen, ya que en rigor los enlazadores no estaríanreproduciendo, comunicando públicamente ni efectuando en suma una conducta quepueda ser calificada como de explotación de derechos de propiedad intelectual.

El CGPJ pone de manifiesto una de las mayores incógnitas que sobrevuelan el reglamentode desarrollo de la Ley Sinde, esto es, si el procedimiento analizado podrá dirigirse contralas páginas de enlaces a contenidos ilícitos. A continuación analizaremos esta cuestión alvalorar el grado de eficacia del procedimiento de referencia.

De acuerdo con la Disposición final cuarta, el real decreto entra en vigor a los dos mesesde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que tuvo lugar el pasado31 de diciembre de 2011.

IV.- Valoración de la eficacia del Procedimiento de Salvaguarda de los Derechosde Propiedad Intelectual en Internet.

De acuerdo con la voluntad del Ejecutivo socialista manifestada desde el comienzo de laelaboración de esta reforma, las medidas contempladas en la LES se dirigen exclusivamentecontra las páginas web que vulneran derechos de propiedad intelectual y que actúan conánimo de lucro directo o indirecto. El objetivo es perseguir estas páginas, dejando al mar-gen a los usuarios finales que, de acuerdo con la Circular 1/2006 de la Fiscalía Generaldel Estado, no actúan a escala comercial. Así, desde el primer momento se optó por unasmedidas que dejan fuera las vulneraciones cometidas a través de los sistemas de intercam-bio de archivos, vulneraciones que, si bien no se consideran delito, en todo caso se tratade ilícitos civiles. Queda al margen pues de la reforma una de las modalidades de piratería


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digital más extendida en nuestro país, que genera ingentes pérdidas para nuestra industriacultural, las descargas no autorizadas de obras protegidas a través de las llamadas redespeer to peer (P2P).

Focalizado el procedimiento en la persecución de páginas web, parece que las medidasadoptadas sí pueden ser efectivas contra aquellos responsables de servicios de la sociedadde la información que alojan los contenidos ilícitos en sus propios servidores y/o que ponena disposición del público tales contenidos desde sus propias páginas. En definitiva, esta re-forma afectará a todo responsable de este tipo de servicios que cometa directamente la vul-neración de los derechos de propiedad intelectual. Lamentablemente, este esquema tanlineal para la comisión de estas infracciones es cada vez menos frecuente, prevaleciendo sis-temas mucho más descentralizados donde no suele coincidir el servidor donde se almacenael contenido con la página web a través de la cual se accede al mismo.

Llegamos así a la cuestión de mayor trascendencia en relación a la eficacia de las medidaspropuestas: ¿afectará este procedimiento a las páginas web de enlaces? Como todos sabemos,estas páginas incorporan listados de títulos de contenidos protegidos a modo de índice quefacilitan el acceso a los mismos dirigiendo al usuario al servidor o a la red de intercambiode archivos donde efectivamente se almacenan. De cara al usuario final, basta con clicar enel título escogido para acceder al contenido, bien descargándolo, bien visionándolo en stre-aming, sin tener por qué ser consciente de que la página de enlaces técnicamente le ha de-rivado hacia un servidor distinto o hacia ordenadores personales de usuarios de redes P2P.Estas páginas de enlaces actúan con claro ánimo de lucro, financiándose a través de publi-cidad, o incluso, a través de abonos Premium que ofrecen mayores ventajas a la hora de ac-ceder a los contenidos escogidos.

Para que se pudiera iniciar el procedimiento analizado contra este tipo de páginas deberíancumplirse dos premisas imprescindibles: que vulnerasen derechos de propiedad intelectualy que actuasen con ánimo de lucro. En la actualidad son mayoritarias las resoluciones ju-diciales, tanto en sede penal como civil, que consideran que estas páginas no infringen talesderechos.10 Traemos a colación un ejemplo reciente en ambas jurisdicciones para ilustraresta afirmación. En sede penal la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 10 demarzo de 2011, se remite a lo dictado por ella misma en auto anterior de fecha 27 de abrilde 2010, donde afirmaba lo siguiente:

No es desdeñable la postura de quienes sostienen que si se valora la actividad inves-tigada de conjunto y en función del resultado final, las páginas web como la investi-gada pudieran estar ofertando públicamente obras protegidas y realizando los actosde apoyo necesarios para que los usuarios de la red se comuniquen y utilicen esa ofertapública de las obras. Su labor, desde esta perspectiva no sería de mera intermediación


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10 Entre otras, auto de la Audiencia Provincial de Madrid nº 582/08, de 11 de septiembre de 2008;auto de la Audiencia Provincial de Madrid nº 3975/2008, de 3 de noviembre de 2008; auto de laAudiencia Provincial de Alicante de 18 de febrero de 2010; auto de la Audiencia Provincial de Can-tabria de 8 de junio de 2010; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona de 22 de abrilde 2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de febrero de 2011.

sino el núcleo de actividad que anuncia y posibilita el intercambio masivo de archivosque, sin esa publicidad y organización, no podrían hacerlo o lo podrían hacer deforma significativamente más limitada. Las labores de ordenación y oferta de lasobras podrían constituir un acto de comunicación pública no autorizada por másque técnicamente sea el usuario y no el proveedor quien de facto ponga a disposicióndel público el archivo. Tal posición podría tener apoyo en el artículo 20 LPI en elque se define el concepto de “comunicación pública” de forma abierta en cuanto dichoprecepto define ese concepto jurídico de forma amplia de la siguiente forma: “todoacto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previadistribución de ejemplares de cada una de ellas. No se considerará publica la comu-nicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que esté in-tegrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.

Sin embargo, debe hacerse las siguientes consideraciones:

a) En atención a los hechos acreditados en este proceso no puede soslayarse la circuns-tancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamentela descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de descarga de ampliadifusión entre los usuarios de Internet.

b) Los actos de ordenación y anuncio de los partidos que se transfieren facilitan la des-carga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio, podría calificarse deactos de mera intermediación.

c) Por otra parte, la retribución que obtienen los administradores de la página no com-pensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada del acceso genérico a la pá-gina que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga.

(…) Por todo ello, los hechos denunciados no son constitutivos de delito y la decisiónde sobreseer las actuaciones es conforme a derecho.

En sede civil la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 24 de febrero de2011 (caso www.elrincondejesus.com), afirma lo siguiente:

(…) compartimos la apreciación contenida en la sentencia de primera instancia deque en nuestra Ley de Propiedad Intelectual “no se contiene previsión alguna que pro-híba favorecer, permitir u orientar a los usuarios de la red de Internet que acceden aesta página, la búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a travésde las redes P2P”. Ahora bien, aunque estos actos indirectos o secundarios no se aprecianincluidos en el texto legal como constitutivos per se de una infracción de los correspon-dientes derechos de propiedad intelectual, y no pueden fundar por ello una acción re-sarcitoria, sí podrían dar lugar a un pronunciamiento de cesación, a la vista de cómose regula en el art. 138.III en relación con el art. 139.1.h) TRLPI. De ambos preceptosse deduce que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de laInformación, cabe acordar “la suspensión de los servicios prestados por intermediariosa terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual” [art.


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139.1.h) TRLPI]. Pero, en nuestro caso, hubiera sido preciso que la acción de cesaciónse hubiera fundado en infracción de terceros y como medio de impedir que persista, yno, como se hace en la demanda, como medio para impedir la prolongación de la de-nunciada actividad infractora del demandado.

En consecuencia, no cabe estimar la acción declarativa de que el demandado, por laactividad desarrollada en su página web de facilitar el enlace o conexión a una redp2p (eDonkey), que permite compartir archivos (obras musicales o videográficas), entrelos que se encuentran obras del repertorio de la actora, lleva a cabo actos de reproduc-ción o de comunicación pública de dichas obras. Y, consiguientemente, tampoco cabeestimar acciones de indemnización y de cesación que se fundaban en estos supuestos, yno declarados, actos de infracción.

Coinciden pues distintas Audiencias en considerar que las páginas de enlaces no cometenpor sí mismas ninguna vulneración de derechos de propiedad intelectual o no actúan conánimo de lucro derivado directamente de las descargas o visionados directos, motivos porlos cuales, en principio, no se podría dirigir el procedimiento de salvaguarda directamentecontra estos prestadores de servicios de intermediación.

Sin embargo, como se señalaba en el fragmento del auto transcrito, comienzan a aparecerotros pronunciamientos por parte de los órganos judiciales que, haciendo una interpreta-ción extensiva del artículo 20 TRLPI, no descartan la posibilidad de considerar estas páginascomo responsables directas de las infracciones de derechos de propiedad intelectual. Amodo de ejemplo, traemos a colación el auto de apertura de juicio oral dictado por la Au-diencia Provincial de Valencia de fecha 26 de octubre de 2010 que afirma lo siguiente:

Así las cosas y centrando la atención en las conductas básicas que constituyen el delitocontra al propiedad intelectual denunciado, ha de vincularse la desplegada por el im-putado a la modalidad de “comunicación pública”, estableciendo el artículo 20 TRLPIque “se entenderá por comunicación publica todo acto por el cual una pluralidad depersonas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada unade ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de ámbitoestrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión decualquier tipo”, señalando la STS 19-5-2001 que “...lo verdaderamente integradordel tipo penal es la modalidad de comunicación pública, que pueda llevarse a cabopor cualquiera de los medios descritos legalmente e incluso sin necesidad de modificarel tipo, por cualquier otro sistema o avance tecnológico que pueda surgir en el futuro”.

Llegados a este punto, ha de decirse, de un lado, que no desconoce la Sala las resolu-ciones que menciona la defensa en su escrito interesando el sobreseimiento de las ac-tuaciones, así como oponiéndose al recurso interpuesto por las Acusaciones Particulares(Auto 582/2008, 11-9-2008 (ARP 2008, 498), Sección Segunda de la AP. Madrid;Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección Quinta AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12-2007, Sección Tercera, AP. Navarra; etc.), del mismo modo que, de otra parte,tampoco desconoce las dictadas en sentido divergente (ad, ex. Auto 732/2009, 11-11-2009 (JUR 2010, 44802), Sección Tercera, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16-9-


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2009, Sección Quinta, AP. Murcia; Sentencia 40/2008, 18-2-2008 (ARP 2008,262), Sección Primera, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 (Rollo Apel. 241/2009) (JUR2009, 406812), Sección Segunda, A P. Álava, etc.), lo que pone de manifiesto que eldebate jurídico sobre la materia es relativamente novedoso en los tribunales españolesy está abierto, lo que unido a que el precepto regulador es una norma penal en blancoque se remite a otras de distinta naturaleza y que la cuestión suscitada se ofrece, en de-finitiva, con una complejidad fáctica y jurídica considerable, resulta mas adecuado, ala vista del resultado de las investigaciones llevadas a efecto por el Grupo policial refe-renciado y como ya se expusiera en el auto de fecha 8-1-2010 dictado por esta mismaSala, seguir adelante con el procedimiento hasta el juicio oral, sin perjuicio de lo quepudiere resultar una vez, en el plenario, se practiquen las pruebas propuestas por cadauna de las partes del procedimiento.11

También en sede civil encontramos un ejemplo reciente en el que el Tribunal se une a latesis referida. Es el caso de la sentencia de 27 de septiembre de 2011 dictada por la Au-diencia Provincial de Vizcaya (caso fenixp2p), en la que podemos leer lo siguiente en rela-ción con la labor de enlazar llevada a cabo por los acusados:

(…) se trata más bien de un acto propio a través del cual (a través del artificio técnicode introducir al usuario en la página de intercambio de archivos p2p y dar acceso di-


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11 Transcribimos una interesante reflexión contenida en este Auto en relación a las distintas modali-dades de enlaces: « El enlace simple o de superficie constituye una forma de facilitar al usuario de internetel acceso a otra pagina Web, sin tener que teclear el nombre de esta última, no reproduciendo la pagina en-lazada, ni dando lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página web de la remitente. Elenlace simple se limita a cumplir esa función, enlazar con otras páginas de la red, creando un índice quefavorece y orienta a los usuarios para acceder a otros sitios web o a las redes de intercambio de archivosP2P mediante el sistema menús, carteles o portadas con títulos de películas u obras musicales de modo talque, partiendo del concepto legal de distribución (puesta a disposición del público del original o de lascopias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma)o de comunicación pública (todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obrasin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas), puede entenderse que la simple labor de enlazarsin intervenir en la descarga, sin alojar archivos de las obras y sin permitir el visionado -en el caso de obrasvideográficas- de éstas a una pluralidad de personas, quedaría fuera del núcleo de lo que construye distri-bución y comunicación pública y ello resulta del hecho de que comunicados los usuarios de las redes P2P,éstos actúan la descarga en su caso, sin intervención de los sitios que han facilitado el enlace.Existen otro tipo de enlaces más complejos, como son aquellos que vinculan a una pagina interior de otraweb distinta, sin pasar por su página principal (enlaces de profundidad); los que dividen la página propiaen dos marcos o ventanas, en una de las cuales se pone contenido de una página web distinta (“marcos “o“frames”); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la inter-vención del usuario; y otros como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de par-ticulares que se hallen interconectados entre sí.En el supuesto de autos sostiene el imputado que las páginas web que administra son paginas que contienenenlaces de superficie, sin embargo olvida que, como seguidamente se menciona, algunos de esos sitios webposibilitan, al margen de enlaces con otras que contienen los archivos, el visionado de las películas en tiemporeal a través de las mismas.”

recto a un contenido concreto de esa página) los acusados realizan un acto propio decomunicación, un acto de puesta a disposición a cualquier usuario potencial de esapágina de un contenido que vulnera derechos de terceros.”

“(…) aun considerando que los archivos no eran descargados en el servidor de los dosacusados, y entendiendo que lo que ofrecía la página eran meros enlaces, la Sala con-sidera que la conducta sí constituye comunicación pública y en tal sentido es típicacon arreglo a lo dispuesto en el art. 270 CP.

Claro que el criterio de la Sala podría verse afectado en términos de rigurosidad ante, entreotras cuestiones, la incorrecta afirmación contenida en la propia sentencia refiriéndose alintercambio de archivos en la Red, confundiendo licitud con ausencia de delito:

Si el enlace fuera a la página p2p los acusados estarían dando acceso a una páginacuya actividad no es ilícita, puesto que como ellos mismos han indicado, la actividadde compartir archivos no se ha considerado ilícita por los tribunales (desde el punto devista del usuario que participa en el intercambio de archivos).

¿Acaso no existen los ilícitos civiles? Flaco favor se le hace a la defensa de la propiedad in-telectual si los propios órganos judiciales que deben hacer respetar estos derechos siguenlanzando mensajes erróneos y contradictorios que contribuyen a mantener en la opiniónpública la creencia de que intercambiar archivos sin autorización es, directamente, legal.

Volviendo a lo anterior, de prosperar la interpretación de que enlazar puede ser un acto decomunicación pública, sería posible iniciar el procedimiento directamente contra este tipode páginas, lo que aumentaría exponencialmente el grado de eficacia de las medidas acor-dadas para acabar con la piratería digital. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona,en sentencia de 7 de julio de 2011 (caso www.indice-web.com), insiste en una interpreta-ción más restrictiva del artículo 20 TRLPI cuando afirma lo siguiente:

Por lo expuesto, compartimos también, en el caso de examen, las conclusiones de lasentencia impugnada (fundamento de derecho tercero), de que el sitio web indice-web.com ofrece exclusivamente enlaces para descargar en redes P2P - u otros sitios web-, sin almacenar ningún tipo de contenidos audiovisuales y sin intervenir en las trans-misiones realizadas en las redes P2P, y de que, teniendo en cuenta el concepto legal dereproducción (…) y de comunicación pública, puede decirse que la labor de enlazarsin intervenir en la descarga no entra dentro del núcleo de lo que constituye la repro-ducción (…) ni comunicación pública, ésta última, en la modalidad concreta denun-ciada en la demanda, del artículo 20.2.i) LPI, según el cual son actos de comunicaciónpública (…). El sitio web del demandado facilita u orienta a los usuarios de Internetla búsqueda de obras que luego van a ser objeto de intercambio a través de las redesP2P, pero en nuestro derecho ese favorecimiento no constituye ni reproducción ni puestaa disposición de la obra.

Al margen de que se pueda o no considerar comunicación pública la labor de los enlaza-dores, sí será posible involucrar a los prestadores de servicios de intermediación cuando en-


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lacen a contenidos alojados por un responsable de un servicio que efectivamente infrinjatales derechos. Si el responsable que lleva a cabo la vulneración no retira los contenidos ilí-citos voluntariamente, se podrá acudir al prestador de servicios de enlaces para que bloqueeel acceso a tales contenidos, siempre que previamente así lo haya ratificado un órgano ju-dicial. En caso de no hacerlo, la página de enlaces pasará a ser también responsable de lailicitud de los contenidos enlazados.

Este último supuesto no se puede aplicar cuando los contenidos ilícitos estén alojados enordenadores particulares conectados entre sí a través de redes de intercambio de archivos,pues la infracción no la cometen responsables de servicios de la sociedad de la información,sino usuarios finales. Aquí nos encontramos con un supuesto muy habitual dentro de laspáginas de enlaces que quedaría fuera de la reforma planteada, pudiéndose convertir en lafalla del sistema por la que se cuelen la práctica totalidad de las masivas vulneraciones dela propiedad intelectual que tienen lugar en la Red. Esta práctica podría poner en duda elgrado de eficacia de las medidas adoptadas.

En conclusión, el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectualen Internet tiene una enorme trascendencia para la protección de la cultura en nuestropaís, pues podrá contribuir a la defensa de los legítimos derechos e intereses de todos losagentes que intervienen en la industria cultural, industria que, no olvidemos, genera el 4% de nuestro producto interior bruto. Es cierto que la eficacia del procedimiento propuestoestá por ver, que el criterio jurisprudencial no es pacífico, que la tecnología avanza muchomás deprisa que el derecho y que se han dejado fuera de la órbita del procedimiento deter-minadas modalidades de piratería en Internet de una extraordinaria relevancia, pero tam-bién lo es que la Disposición final 43ª de la Ley de Economía Sostenible es la primeramedida que se ha adoptado para proteger firmemente a los creadores de contenidos, tra-tando de impedir que continúen a merced de la impunidad y el anonimato que confiere laRed. Ahora nos queda ver cómo se pone en práctica este procedimiento para empezar aevaluar los resultados que se vayan obteniendo, con el deseo de que los esfuerzos realizadosno hayan sido en balde.

Es el momento pues de apostar sin complejos por un modelo productivo basado en los de-rechos inmateriales pero, para ello, es necesario poner en valor estos derechos y hacerlosrespetar. Ya se ha puesto la primera piedra en esta dirección, esperemos que no sea la última.


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La «supresión» de la compensaciónequitativa por copia privada por el Real

Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre,de medidas urgentes en materia

presupuestaria, tributaria y financiera para lacorrección del déficit público*

Rafael Sánchez AristiPROFESOR TITULAR DE DERECHO CIVIL

UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS

nº 2denae

I. Introducción.

1. El 1 de enero de 2012 entraba en vigor el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre,de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la correccióndel déficit público, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 31 de diciembre (enadelante RD-ley 20/2011).1 En su disposición adicional décima (en adelante DA 10ª), queconsta de tres apartados, se dispone la supresión de la compensación equitativa por copiaprivada prevista en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Dadas las con-tinuas referencias que se harán a esta norma, y habida cuenta de su corta extensión, resultaprocedente transcribirla:

Décima. Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada.

1. Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el artículo 31.2 dela misma Ley.

2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los percep-tores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Ge-nerales del Estado.

3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimacióndel perjuicio causado.

Se trata de una disposición de escasa densidad normativa, que contiene pocos e impre-cisos elementos y que, por eso mismo, no se presta a una exégesis jurídica demasiadoprolija. Básicamente, tiene un único contenido, cual es anunciar la supresión del actualsistema de compensación equitativa por copia privada, para sustituirlo por otro, en elque pasa a ser factor preponderante el pago de esa compensación con cargo a los Presu-puestos Generales del Estado. Fuera de ese anuncio, todo lo demás queda a una deter-minación posterior, y en particular el sistema de pago y la fijación de la cuantía de lacompensación. Sobre el procedimiento de pago se dice que quedará determinado regla-

Rafael Sánchez Aristi

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* El presente texto es básicamente una transcripción, realizada por el propio autor, de la interven-ción desarrollada el día 24 de enero de 2012 en el Salón de Actos del Ilustre Colegio de Abogadosde Madrid, en el marco de la mesa redonda que, sobre la temática a la que se refiere el título, or-ganizó DENAE (Derecho del Entretenimiento Asociación Española). Los cambios introducidosderivan de la necesidad de adaptar al lenguaje escrito un discurso inicialmente concebido para ellenguaje oral, así como de la adición de algunas reflexiones y matizaciones surgidas al hilo del de-bate mantenido con los otros dos intervinientes en el acto (Dª Montserrat Benzal Medina y D.Agustín González García). También se incorpora la cita literal de varios preceptos legales y otrostextos jurídicos, por la comodidad que ello pudiera representar para el lector. El autor desea dejarconstancia expresa de su agradecimiento a la Asociación DENAE por su amable invitación, per-sonalizándola concretamente en su Secretario, D. Ricardo Gómez Cabaleiro, quien además actuócomo moderador del acto.1 Dicho Real Decreto-ley ha sido convalidado por el Pleno del Congreso de los Diputados en susesión de 11 de enero de 2012. El Acuerdo de convalidación ha sido publicado en el Boletín Oficialdel Estado de 17 de enero de 2012.

mentariamente,2 y acerca de la determinación de la cuantía que se hará tomando comobase la estimación del perjuicio causado. Cabe pensar –según una interpretación siste-mática elemental de los apartados 2 y 3 de la disposición– que la estimación del perjuicioy la consiguiente fijación de la cuantía también se acometerán por vía reglamentaria. Endefinitiva, mientras esta disposición legal no sea objeto de desarrollo, la interpretaciónde su contenido se sitúa en una actividad cercana a la de un pasatiempo jurídico.3

2. Teniendo pues en cuenta lo prematuro de este análisis y la escasa tupidez de la normalegal, me propongo efectuar no tanto un examen jurídico de la DA 10ª RD-ley 20/2011,como una valoración de la opción de política legislativa que la misma anuncia o representa.A tal fin, me conformaré con evaluar la mayor o menor coherencia de la medida desde dis-tintos puntos de vista, absteniéndome de juicios, más severos, sobre su constitucionalidado su contravención stricto sensu del Derecho comunitario. Me parece suficiente, por el mo-mento, poner de manifiesto esa falta de coherencia o sintonía, en el entendimiento de quecuanto menos armónica resulta –interna y externamente– una disposición legal, mayoresprobabilidades hay de que la opción de política legislativa que la sostiene sea discutible odesacertada.

Ciertamente, de mi discurso puede desprenderse una visión crítica, pero lo sería no tantohacia lo que la norma contiene como hacia lo que omite, ya que el legislador no se ha to-mado la molestia de concretar prácticamente ningún aspecto del nuevo sistema de com-pensación equitativa por copia privada que pretende instaurar. Lo criticable sería, en miopinión, el contraste entre la urgencia de acometer la eliminación del actual sistema y lanula urgencia en proporcionar los elementos sobre los cuales se articulará el nuevo. Dichode otro modo, lo criticable es que el recién estrenado Gobierno se haya apresurado a tran-quilizar a los hasta ahora deudores del canon, indicándoles que el peso económico de lacompensación equitativa por copia privada pasará a recaer sobre las arcas del Estado, perono haya sentido la misma necesidad respecto de los titulares de derechos de propiedad in-telectual, a quienes no se concreta cómo se estimará el perjuicio y se fijará la cuantía, quiénesserán los perceptores ni cuál el procedimiento de pago.

Es cierto que las leyes de propiedad intelectual no tienen por qué tender a lograr la máximaprotección de los titulares de derechos de propiedad intelectual, sino que su objetivo debeser alcanzar el más perfecto equilibrio entre todos los intereses en juego. Ahora bien, tam-poco parece que deban ocuparse de salvaguardar los intereses de los empresarios del sectorde la electrónica y postergar los de los titulares de derechos, renunciando a perfeccionar elequilibrio logrado hasta el momento.

LA «SUPRESIÓN» DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA…

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2 Hay por tanto una clara “deslegalización” de la materia, la cual en parte ya estaba contemplada enla LPI (vid. artículo 25.25). Ello no tiene por qué ser en sí un problema: la norma del artículo 25LPI siempre ha sido tachada de excesivamente reglamentista.3 Especialmente entretenidos son aspectos como el hecho de que el artículo 25 LPI no haya sido for-malmente derogado, lo que permite especular con que algunas partes del mismo no se vean afectadaspor una derogación material; la enigmática alusión a “los límites establecidos en el artículo 31.2 dela misma Ley”; o la ausencia de previsiones sobre el régimen transitorio.

II. La [falta de] coherencia de la medida en un plano puramente interno o contextual.

3. Lo primero que destaca de la DA 10ª RD-ley 20/2011 es una falta de coherencia quepodríamos llamar inmanente, la cual viene dada por el hecho de que después de que suapartado 1 hable de suprimir la compensación equitativa por copia privada, el apartado 2se refiera a ella en unos términos que dejan claro que subsiste, quedando simplemente pen-dientes de determinación aspectos tales como el procedimiento de pago o la cuantía. Esdecir, pese a lo ampuloso del término “suprimir”, no se pretende en realidad suprimir nadasino modificar; no en vano el título de la propia DA 10ª es “modificación del régimen decompensación equitativa por copia privada”. Esa modificación afecta sobre todo a la respon-sabilidad del pago, que se desplaza de los fabricantes-distribuidores e importadores de equi-pos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar copias privadas al Estado. Endefinitiva, lo que se suprime no es la compensación sino el modo de articularla, que dejade ser bajo la forma de un canon que grava equipos, aparatos y soportes idóneos para la re-producción privada.

4. En un segundo nivel, la falta de armonía de esta disposición se detecta con relación alcuerpo legal en el que queda incorporada, que es un RD-ley de medidas urgentes para co-rregir el déficit público. Resulta paradójico que en una norma con esa finalidad se preveaque la compensación equitativa por copia privada pase a sufragarse con cargo a los Presu-puestos Generales del Estado, algo completamente inédito en nuestro ordenamiento, y quepor tanto no sólo no supone la disminución de un gasto que el Estado viniera atendiendo,sino que representa la adición lineal de una partida que el Estado nunca había asumidohasta el momento, no habiendo por otro lado ninguna necesidad ni apremio para que laasumiera. La compensación equitativa por copia privada constituía una obligación legalpuesta a cargo de unos particulares y a favor de otros particulares. Ningún compromisojurídico –tratado internacional, directiva comunitaria, sentencia judicial– obligaba al Estadoa hacerse responsable de la misma, y ni siquiera el propio lobby de las industrias de la elec-trónica y la informática había formulado explícitamente esa demanda.

Se oye decir que podría destinarse a satisfacer la compensación equitativa por copia privadauna parte de la partida que anualmente solía destinarse a subvenciones para el sector del cine,dentro del presupuesto del hasta ahora Ministerio de Cultura. De ser cierto, lo que ello pon-dría de manifiesto es la ineficiencia de esas asignaciones presupuestarias, de las que con tantafacilidad se puede prescindir o variar su destino. Pero que esos recursos económicos esténacaso mejor aplicados a otro fin no significa que ese otro fin deba ser la financiación de lacompensación por copia privada. Hay numerosos capítulos del presupuesto (investigación,educación, pensiones, prestaciones sociales) que están sin duda mucho más necesitados deesa asignación, y que, debido a la decisión tomada, no podrán verse beneficiados por la even-tual reducción de los fondos destinados a dotar subvenciones para el sector del cine.

5. En tercer lugar, la incoherencia se aprecia si, saliendo ya del cuerpo legal en el que se in-serta la DA 10ª del RD-ley 20/2011, observamos el otro instrumento normativo que, sobremateria de propiedad intelectual, fue publicado en el mismo número del Boletín Oficialdel Estado. Me refiero al Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regulael funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, una norma dirigida a desarro-


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llar la célebre disposición final 43ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible(vulgo «Ley Sinde»). A pocas páginas de distancia nos encontramos pues con dos normasmuy distintas, una entre cuyos objetivos está la salvaguarda de los derechos de propiedadintelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la in-formación, y otra que, cuando menos, introduce una importante incertidumbre sobre laprotección de estos derechos en lo tocante al cobro de una compensación tan relevantecomo la de copia privada. El mismo Gobierno que merece el elogio por haber aprobado elreglamento que su predecesor elaboró y dejó sobre la mesa del Consejo de Ministros, merecela crítica por sembrar grandes dudas acerca de cómo se concretará y liquidará la compen-sación equitativa por copia privada.

III. La [falta de] sintonía de la medida con respecto a sus antecedentes.4

6. Debe señalarse, en primer lugar, la falta de correlación de la DA 10ª RD-ley 20/2011con el programa electoral con el que el propio Partido Popular, actualmente en el Gobierno,se presentó a las elecciones generales de 2011. Si bien es cierto que en dicho programa,entre las medidas propuestas en el apartado 3.8. Cultura: creación, libertad y herencia, secontenía la de suprimir el canon digital (p. 130), también lo es que dicha supresión se decíaque iría acompañada por su sustitución “por nuevos modelos de gestión y retribución de lapropiedad intelectual, más justos y equitativos, basados en el uso efectivo”. Sin embargo, no seve cómo puede resultar más justo y equitativo que la carga económica de soportar la com-pensación equitativa por copia privada se diluya entre todos los contribuyentes, en lugarde hacerla descansar sobre quienes realizan o se benefician de los actos generadores del per-juicio que la copia privada causa a los autores y otros titulares de derechos de propiedadintelectual (perjuicio cuya existencia el apartado 3 de la DA 10ª del RD-ley no duda enadmitir). Hasta ahora lo que se había planteado es si, más allá de las exenciones existentes,debía haber otros tipos de equipos, aparatos y soportes, o de adquirentes de los mismos,que debiesen quedar exentos del pago del canon, pero lo que supone la DA 10ª del RD-ley 20/2011 es una exención completa de toda clase de equipos, aparatos y soportes, y porconsiguiente de todo tipo de adquirentes. Y así como no se percibe la mayor justicia o equi-tatividad de la medida, tampoco se aprecia que el modelo vaya a estar basado en el usoefectivo, a diferencia de lo que sucede en un sistema de canon sobre equipos, aparatos ysoportes idóneos para realizar copias privadas, en el cual paga más quien más contribuye ala realización de copias privadas.

Por otro lado, en ese mismo programa electoral del Partido Popular, dentro de los objetivosa conseguir en el ámbito cultural, se mencionaba el de impulsar “el mecenazgo como soporteactivo de los emprendedores culturales y de la innovación creativa, restituyendo a la sociedad su


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4 Empleo el término “antecedentes” en un sentido lato, para referirme tanto a disposiciones normativascomo a otras manifestaciones parlamentarias o programáticas referidas al tema de la compensaciónequitativa por copia privada y que pueden estar respecto de la disposición finalmente aprobada enuna relación de precedencia. Operaré en orden cronológico inverso, yendo de los más recientes a losmás remotos.

protagonismo y sustituyendo la trasnochada estrategia de la subvención” (p. 128). Resulta, sinembargo, que la medida adoptada en la DA 10ª RD-ley 20/2011 deriva en algo bastanteparecido a una subvención,5 si es que no cabe asimilarla completamente a ella, a tenor dela definición contenida en el artículo 2.1 de la Ley General de Subvenciones (disposicióndineraria realizada por, entre otros, la Administración General del Estado, sin contrapres-tación directa por los beneficiarios, cuya entrega esté sujeta, entre otras, a la concurrenciade una situación y que tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública ointerés social). La situación concurrente sería aquí el perjuicio que se causa a los titularesde derechos de propiedad intelectual por la realización de copias privadas, y la actividad deinterés social que se quiere fomentar sería la propia creación y producción intelectual.6

Esto nos situaría, por tanto, en la lógica de las actividades subsidiadas, que se sostienen confondos públicos en tanto haya disponibilidad de los mismos, y siempre que se mantengala voluntad unilateral del Estado en proveer a la necesidad en la que se halla determinadocolectivo; y nos aleja, en la misma medida, del concepto de compensación equitativa comovía de retorno económico que resarce a los titulares de un derecho de propiedad por lamerma o menoscabo que sufren en un tramo del mismo.

Dicho lo cual, existe un segundo nivel de lectura, y es que quienes en realidad estarían re-cibiendo esa subvención o ayuda pública serían los fabricantes-distribuidores e importadoresde equipos, aparatos y soportes idóneos para realizar copias privadas, a quienes el Estadohabría venido a liberar de la deuda asociada al perjuicio que la realización de copias privadascausa a los autores. Bien mirado, no habría sido muy distinto si la DA 10ª RD-ley 20/2011hubiese establecido que el Estado se hará cargo de abonar el coste de la factura de electri-cidad a la que vinieran haciendo frente las empresas de ese sector. La cuestión es si cuandoel Estado decide desplazar hacia las arcas públicas el peso de una deuda que incumbe a losagentes de un determinado mercado, favoreciendo así a determinadas empresas o produc-ciones, no está otorgando una ayuda pública apta para falsear la competencia, o amenazarfalsearla, en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea(TFUE), y por ende susceptible de ser fiscalizada desde el punto de vista de la afectaciónde los intercambios comerciales entre Estados miembros.

7. Retrocedemos ahora un poco más en el tiempo y dirijámonos a la Proposición no de leypresentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso el 12 de abril de 2011,7 ydiscutida en sesión plenaria del Congreso de los Diputados de 12 de julio de 2011.8 Dicha


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5 De hecho, es sintomático a este respecto que se esté barajando la posibilidad –a la que ya he alu-dido– de sufragar la compensación equitativa por copia privada detrayendo fondos de una partidapresupuestaria dirigida a dotar subvenciones para el sector del cine.6 Resulta irónico –dicho sea de paso– que después de haber acusado repetidamente al partido otroragobernante de servirse del canon digital para obtener el apoyo de creadores y artistas, el partido queahora gobierna establezca un sistema que –éste sí– supone explícitamente abonar con recursos públi-cos el coste de la compensación equitativa por copia privada.7 BOCG, Congreso de los Diputados, IX legislatura, Serie D, 29 de abril de 2011, núm. 563.8 Diario de Sesiones, Congreso de los Diputados, IX legislatura, año 2011, núm. 260 (sesión plenarianúm. 247).

Proposición no de ley, que fue aprobada por 331 votos a favor y 2 abstenciones, se expresabaen unos términos muy similares a los del programa electoral del Partido Popular:

El Congreso de los Diputados insta al Gobierno, a publicar, antes del 6 de junio de2011, un Real Decreto mediante el que se suprima el «canon digital» y se sustituyapor otras fórmulas menos arbitrarias e indiscriminadas y, por tanto, más justas y equi-tativas, de remuneración de la propiedad intelectual, basadas en el uso efectiva de lasobras y prestaciones.

Como puede observarse, nada se decía en ella de que el canon digital –y menos aún lacompensación equitativa por copia privada al completo– debiese abonarse con cargo alos Presupuestos Generales del Estado, fórmula que es difícil sostener que constituya unaopción menos arbitraria e indiscriminada que la que entonces estaba vigente, ya que,lejos de permitir perfilar mejor los contornos de los actos y sujetos que deben quedar su-jetos al pago, la solución adoptada por la DA 10ª del RD-ley 20/2011 se limita a despla-zar en bloque la carga económica de la compensación al Estado. No encontramos, porconsiguiente, una refinación o perfeccionamiento del sistema anterior, sino una abruptaasunción del pago por un tercero en discordia a fin de hacer innecesario el esfuerzo porpulir lo que de arbitrario o indiscriminado pudiera tener dicho sistema. Se supone quepara combatir la arbitrariedad o la indiscriminación, debería ajustarse mejor el círculode deudores o el espectro de equipos, aparatos y materiales gravados, pero con la medidaacordada en el RD-ley 20/2011 no se logra ese mejor ajuste, antes al contrario, el círculode deudores se extiende a todos los contribuyentes y el rango de equipos, aparatos y so-portes gravados pasa a cifrarse en cero, lo que es una forma aún más grosera de no dis-criminar.

Algunos de los diputados intervinientes en la sesión plenaria en la que se tomó en consi-deración la aludida Proposición no de ley dijeron cosas pertinentes. Así, la Sra. Surroca iComas, del Grupo Catalán de Convergencia i Unió, tras afear el juego de palabras consis-tente en hablar por una parte de supresión, para después referirse a la sustitución del canondigital por otros modelos alternativos, hizo ver a los promotores de la Proposición que éstaen realidad no se decantaba por ninguna de las alternativas que habían sido presentadaspor los sectores implicados, recordándoles la necesidad de que el sistema se ajustara al marcoeuropeo de la Directiva y a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)en el caso Padawan, que había avalado el sistema español del canon y que sólo había cues-tionado el cobro indiscriminado de la compensación con independencia de si habrá o nouso efectivo para la copia privada. Por su parte, también el Sr. Torres Mora, del Grupo So-cialista, reprochaba lo engañoso de emplear el término “suprimir”, cuando en realidad loque se proponía era sustituir; señalaba que ello podría confundir a la opinión pública cre-ando expectativas infundadas que terminarían siendo defraudadas; y recordaba que si deverdad se suprimiera la compensación equitativa, ello obligaría a suprimir también el propiolímite de copia privada.

8. Con anterioridad, la disposición adicional 12ª de la Ley de Economía Sostenible, tituladasintomáticamente “Modificación de la compensación equitativa por copia privada”, había es-tablecido lo siguiente:


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El Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, me-diante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencialde la Unión Europea, procederá a modificar la regulación de la compensación equi-tativa por copia privada.

Dejando ahora al margen que el Gobierno de la legislatura anterior –uno más de los in-cumplimientos en que incurrió a la hora de aprobar normas de desarrollo en materia depropiedad intelectual– omitió llevar a cabo esa modificación, lo que esta disposición pa-recía implicar era el reconocimiento de que nuestro sistema de canon por copia privadano estaba plenamente adecuado al marco normativo y jurisprudencial de la UE. Ello,probablemente, hubiera que vincularlo al fallo del TJUE en el caso Padawan y a deter-minada interpretación del mismo. Con independencia de lo correcto o incorrecto de esainterpretación –volveremos sobre ello más adelante–, lo que resulta evidente es que laSTJUE dictada en dicho asunto bendecía un sistema de canon sobre equipos, aparatos ysoportes idóneos para la realización de copias privadas, aunque advirtiese de la posibleaplicación indiscriminada del gravamen a cierto tipo de equipos, aparatos y soportes: losno destinados a hacer copias privadas ni puestos a disposición de usuarios privados. Esdecir, la modificación que la disposición adicional 12ª de la LES ordenaba acometer pa-saba por un reajuste del modelo que sirviera para corregir lo que de indiscriminado pu-diera éste tener,9 pero ello es algo muy distinto a suprimir el sistema en su integridad ysustituirlo por otro tan amorfo y rudimentario como cargar la compensación a los Pre-supuestos Generales del Estado.

9. Un hito previo lo constituyeron las conclusiones de la célebre Subcomisión del Congresode los Diputados sobre la reforma de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modificael texto refundido de la LPI.10 Concretamente, en el apartado C) de las mismas (Copia pri-vada y otros límites y excepciones), tras constatar, entre otras cosas, que (conclusión 15):

Las entidades acreedoras de este derecho han explicado el mecanismo de compensaciónque este régimen instaura y su función de trasladar parte del beneficio, obtenido porla industria fabricante por la venta de aparatos grabadores, a la industria cultural,industria que, en última instancia, genera dichas ventas y que, paralelamente sufre lacaída de la comercialización de sus productos debido a dichos aparatos,

la Subcomisión decía entender que (conclusión 17):

(…) sería conveniente llevar a cabo un estudio detallado sobre el daño que la copia pri-vada produce en el sector cultural y, en el marco de la Directiva comunitaria que estableceesta compensación, profundizar acerca de las fórmulas que podrían establecerse para es-trechar la relación entre el beneficio que produce al sector electrónico y la compensacióna satisfacer, evitando su repercusión en el consumidor final.


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9 En esta línea, en el tramo final de la legislatura, circularon por el Ministerio de Cultura algunos bo-rradores inspirados en la idea de perfilar mejor las exenciones al pago e instaurar un mecanismo dereembolso.10 Vid. BOCG, Congreso de los Diputados, IX legislatura, Serie D, 1 de marzo de 2010, núm. 345.

Aquí, en rigor, más que una falta de sintonía, lo que se aprecia es una franca contradicciónentre lo concluido por esta Subcomisión y la medida adoptada en la DA 10ª RD-ley20/2011, ya que en ésta se hace precisamente lo opuesto de profundizar en fórmulas diri-gidas a estrechar la relación entre el beneficio de quienes comercializan equipos, aparatosy soportes aptos para la realización de copias privadas y el montante de la compensaciónequitativa, en la medida en que será el Estado, y no las empresas del sector de la electrónica,el que se hará cargo del pago de la misma. Por otro lado, y en esa misma medida, aunquela repercusión económica de la compensación dejará de afectar al consumidor en cuantotal (en cuanto cliente de las empresas del sector de la electrónica), es evidente que se tras-ladará al contribuyente (categoría de espectro más amplio), lo que conlleva un enfoquemás [y no menos] indiscriminado, más alejado en suma de la fuente de origen del daño yde las actividades que, conllevando un perjuicio para los autores, comportan beneficiospara las aludidas empresas. En fin, no parece que el estudio detallado al que se refiere esaConclusión 17ª de la Subcomisión se haya realizado y, sin embargo, el legislador de urgenciase ha sentido suficientemente seguro como para eliminar el hasta ahora vigente sistema decompensación equitativa por copia privada y determinar que el abono de la misma se efec-túe con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

10. Un poco más atrás en la lista de antecedentes, nos queda naturalmente la legislaciónque ha estado vigente en España hasta el 31 de diciembre de 2011 desde la propia Ley22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, base del actual Texto Refun-dido, lo que podríamos llamar ya los “antecedentes históricos”. En este punto, es claroque en nuestro ordenamiento el límite de copia privada ha ido siempre vinculado alpago de una compensación establecida en forma de canon sobre equipos, aparatos y so-portes materiales aptos para la realización de copias privadas. Han podido variar las ca-tegorías de los equipos y materiales gravados, así como el montante de las tarifas y sumodo de fijación (fijación en la propia Ley, vía judicial, por acuerdo entre las partesafectadas, en orden ministerial), pero lo que nunca se había quebrado era el sistema decanon en sí, ni tampoco nunca el Estado había asumido en primera persona el pago dela compensación.

IV. La [falta de] armonía de la medida con respecto al Derecho comunitario y el delos países comunitarios.

11. Si hay una cosa clara en toda esta materia es que, conforme al artículo 5.2.b) de la Di-rectiva 2001/29/CE, los Estados miembros no pueden mantener o introducir el límite decopia privada sin prever a cambio una compensación equitativa a favor de los titulares dederechos. En este sentido, aunque sabemos que la tan cacareada supresión no es en realidadtal, lo cierto es que hasta tanto no se produzca el anunciado desarrollo reglamentario y que-den fijados aspectos como el procedimiento de pago a los perceptores y, sobre todo, la cuan-tía de la compensación, nos encontramos en riesgo de que la Comisión u otro Estadomiembro promuevan ante el TJUE un recurso por incumplimiento (artículos 258 y ss.TFUE). Ciertamente, es posible y previsible que antes de que finalice el presente ejerciciola materia se regule y todos esos aspectos se concreten, salvando así la “supresión” en la que


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actualmente nos hallamos, y que como tal permanecerá hasta que se implemente la “susti-tución”, de momento sólo esbozada. Aun así, sería irremediable la existencia de un lapsotemporal durante el cual nuestro ordenamiento interno habrá estado previendo el límitede copia privada, sin que éste conviva con una norma que concrete su necesaria compen-sación. En este sentido habría sido más coherente que, durante el lapso temporal en el quela compensación equitativa permanezca sin concretar, hubiese quedado suprimida tambiénla vigencia del límite por copia privada.

12. Más allá de las disposiciones del Derecho comunitario, y en coherencia con ellas, lamayoría de los países comunitarios tienen previsto tanto el límite de copia privada comosu compensación equitativa, sin que ninguno de ellos haya introducido un sistema comoel elegido por el legislador español. Antes bien, en todos ellos (aunque con diferencias –aveces notables– en las tarifas y los objetos gravados) rige un sistema de canon que grava in-directamente los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para hacer copias privadas.

Quienes ven con buenos ojos la medida adoptada en la DA 10ª RD-ley 20/2011 aludenufanos al precedente que supondría la regulación existente en Noruega, donde la compen-sación equitativa por copia privada también la paga el Estado. Se trata, sin duda, de unprecedente de primera magnitud, no ya por la entidad de Noruega en el concierto inter-nacional y su pertenencia al Espacio Económico Europeo, sino por las enormes analogíassociológicas, culturales e históricas que se dan entre dicho país y España.11 Los más meti-culosos incluso apuntarán que también Estonia parece haber incorporado a finales de 2011el pago con cargo al Estado del canon por copia privada junto con el de la copia reprográ-fica. He aquí otro ejemplo de país –esta vez incluso comunitario– que constituye un refe-rente de primer orden en materia de política legislativa, siendo conocida la impronta deEstonia en el acervo comunitario y en general en la tradición jurídica europea, lo que re-presenta un solidísimo aval para la decisión adoptada por nuestro Gobierno erigido en le-gislador de urgencia.12

13. Si nos trasladamos al ámbito jurisprudencial, la STJUE de 21 de octubre de 2010, dic-tada en el asunto C-467/08 (caso Padawan) alertaba, como hemos anticipado, sobre la po-sibilidad de que un sistema nacional de compensación equitativa por copia privada pudieraresultar indiscriminado, por hacer pesar el canon también sobre aquellos equipos, aparatosy soportes de reproducción digital no puestos a disposición de usuarios privados y mani-fiestamente reservados a usos distintos de la realización de copias privadas. No obstante,respaldaba la instauración de un sistema de este tipo, que sitúa como deudores del canona los sujetos que ponen a disposición de los particulares los equipos, aparatos y soportesaptos para hacer copias privadas, pero que al mismo tiempo permite repercutir el importedel canon en el precio de puesta a disposición de los equipos, aparatos y soportes de repro-ducción, con lo que finalmente la carga es soportada, en términos económicos, por losusuarios privados beneficiarios del límite de copia privada.


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11 Sería como si un hipotético Gobierno noruego empeñado en introducir en ese país las corridas detoros, apelase al argumento de que tal clase de espectáculo se encuentra pacíficamente admitido y re-gulado en España. 12 Hasta aquí el tono irónico, que espero que el lector sabrá disculpar.

A este respecto interesan, sobre todo, las dos últimas declaraciones de la Sentencia:

2) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse enel sentido de que el «justo equilibrio» que debe respetarse entre los afectados implicaque la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del cri-terio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del es-tablecimiento de la excepción de copia privada. Se ajusta a los requisitos del «justoequilibrio» la previsión de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportesde reproducción digital y que, a este título, de derecho o de hecho, ponen esos equiposa disposición de usuarios privados o les prestan un servicio de reproducción sean losdeudores de la financiación de la compensación equitativa, en la medida en que dichaspersonas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiación sobre losusuarios privados.

3) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse enel sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinadoa financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportesde reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones pri-vadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada,en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital queno se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente re-servados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme conla Directiva 2001/29.

Es importante subrayar que la falta de conformidad con la Directiva, según esta última de-claración de la Sentencia, sería la de un sistema de canon que reuniese ambas características,recayendo sobre equipos, aparatos y soportes que no se hayan puesto a disposición de usua-rios privados y que [requisito cumulativo] estén manifiestamente reservados a usos distintosde la copia privada. La cuestión quizás más espinosa que planteaba la interpretación de estefallo es, precisamente, si realmente existen esa clase de equipos, aparatos y soportes que secomercializan sólo para usuarios no privados y que están manifiestamente reservados –hayque entender, por sus características o prestaciones objetivas–, a usos distintos de la reali-zación de copias privadas. En mi opinión, en tanto no exista una segmentación real delmercado por categorías de sujetos, y los usuarios privados puedan adquirir toda clase deequipos, aparatos y soportes de reproducción, no habiendo por tanto una categoría de losmismos que esté reservada a usuarios no privados ni, por añadidura, manifiestamente re-servada a usos comerciales o profesionales no relacionados con la copia privada, no habríaforma de dar efecto a lo declarado por el TJUE en este punto.

14. Refractaria a todos estos matices, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,Sección 15ª, de 2 de marzo de 2011, dictada en el caso Padawan, ha hecho quizás la inter-pretación más extravagante que se pudiera hacer de la doctrina del TJUE, contribuyendoa generar una notable confusión en el sector y en la opinión pública, y erigiéndose en unposible hito que ha alentado las tesis del partido ahora en el Gobierno.


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La Audiencia parte de una preconcepción, que inocula en las cuestiones prejudiciales ele-vadas al TJUE y que de alguna forma contamina los pronunciamientos de éste. Esa pre-concepción tiene su fundamento en la falta de desarrollo reglamentario del artículo 25.7.d)LPI, que en contra de su literalidad (“el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecerexcepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientementeacreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no seala reproducción prevista en el artículo 31.2”), la Audiencia interpreta en el sentido de quepermite la exención del canon “a los equipos, aparatos y soportes que en atención a susdestinatarios, presumiblemente no van a ser destinados a la copia privada”,13 llegando aconsiderar incluso que ése es el caso de los equipos, aparatos y soportes adquiridos por em-presas y profesionales. Así se observa, entre otros pasajes, en la parte final del Fundamentode Derecho Noveno:

Cuestión distinta es que la aplicación indiscriminada del referido «canon» a empresasy profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digitalpara finalidades ajenas a la copia privada pudiera no ser conforme al concepto comu-nitario de «compensación equitativa».

No es posible ni siquiera enunciar aquí las graves incongruencias, desaciertos y prejuiciosque se manifiestan en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual tan ne-fastos efectos ha producido en el sector de la compensación por copia privada,14 pero sícabe decir que lo coherente con la misma habría sido efectuar un desarrollo reglamentario,en concreto del artículo 25.7.d) LPI, a fin de excluir del pago del canon a determinadosequipos, aparatos y soportes materiales, en función de sus características y/o de su destinoo destinatarios. Lo que en absoluto guarda relación con la doctrina de esta Sentencia, nicon la del TJUE, es suprimir por completo el sistema de canon para pasar a atribuir al Es-tado la carga de abonar la compensación equitativa por copia privada.

15. Además de la STJUE dictada en el caso Padawan, tanto o más importante resulta laSTJUE de 16 de junio de 2011, en el caso Stichting de Thuiskopie c. Opus Supplies Deuts-chland GmbH y otros (asunto C-462/09). En ella se da respuesta a sendas cuestiones pre-judiciales elevadas por el Hoge Raad der Nederlanden. En la primera de ellas se interrogabaal TJUE sobre si la Directiva 2001/29/CE, y en particular su artículo 5.2.b), ofrece criterios–y cuáles, en su caso– para responder a la cuestión de quién ha de ser considerado, en la le-gislación nacional, deudor de la compensación equitativa por copia privada. El TJUE, enrespuesta a esta cuestión, contesta lo siguiente:

“La Directiva 2001/29/CE (…), en particular su artículo 5, apartados 2, letra b), y5, debe interpretarse en el sentido de que el usuario final que realiza a título privado


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13 Es decir, la Audiencia convierte el “destino” en los “destinatarios” y la “suficiente acreditación” enuna “presunción”.14 Para un examen detenido de los mismos remito al lector a mi comentario sobre esa sentencia, pu-blicado en Aranzadi Civil-Mercantil, nº 9/enero 2012, bajo el título “Juicio al sistema español decompensación equitativa por copia privada: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona(Sección 15ª), de 2 de marzo de 2011 («caso Padawan»)”. Ref. Westlaw BIB 2012\26.

la reproducción de una obra protegida debe, en principio, considerarse el deudor de lacompensación equitativa prevista en dicho apartado 2, letra b). No obstante, los Es-tados miembros tienen la facultad de establecer un canon por copia privada que gravea quienes ponen a disposición del usuario final equipos, aparatos o soportes de repro-ducción, siempre que estas personas tengan la posibilidad de repercutir el importe dedicho canon en el precio de puesta a disposición abonado por el usuario final”.

Expresada en estos términos, la doctrina, que en rigor es la misma que la del caso Padawan,resulta menos porosa, y parece que el TJUE apunta en una dirección de sentido único alindicar quién debe considerarse deudor de esta compensación y al señalar el cauce indirectoque puede articularse para lograr que él asuma, aunque sea de forma mediata, el pago dela misma. Esta descripción parece dejar poco margen para instaurar un sistema en el que,si bien el autor va a poder verse compensado merced al esfuerzo financiero del Estado,dicha compensación no va a ser sufragada por quien es el genuino deudor de la misma, nipor ningún sujeto que esté en disposición de repercutirle económicamente la carga de lacompensación.

16. Si fijamos la atención en los trabajos actuales de la Comisión Europea, descubrimosque tampoco éstos van en la línea de la DA 10ª RD-ley 20/2011, antes bien cabe pensarque el sistema elegido por el legislador español tendrá difícil encaje en el futuro marco co-munitario sobre la materia. En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo,al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Un mer-cado único de los derechos de propiedad intelectual,15 su apartado 3.3.4 (Canon por copia pri-vada), se refiere a la conveniencia de explorar posibles vías a fin de armonizar la metodologíaempleada para determinar el tipo de equipos sujetos a canon, la fijación de tarifas y la in-teroperabilidad de los distintos sistemas nacionales “a la luz de las implicaciones transfron-terizas que sobre el mercado interior tiene un sistema de cánones divergente”, partiendosiempre de que el sistema de canon (private copying levy) en forma de exacción sobre losequipos y soportes vírgenes de grabación, es el elegido por los países miembros que han in-troducido el límite de copia privada. Pues bien, parece que no contribuye precisamente alograr esa homogeneización el que un Estado miembro, desmarcándose del resto por anti-cipado, decida suprimir el canon por completo, de forma que los equipos y soportes vírge-nes comercializados en él pasen a no soportar gravamen alguno.

V. Los postulados que han animado la supresión del hasta ahora vigente sistema decompensación equitativa.

17. La intervención del Sr. Lassalle Ruiz, actual Secretario de Estado de Cultura, duranteel debate de toma en consideración de la Proposición no de ley antes citada, nos da unaidea de cuáles son los postulados teóricos que, supuestamente, habrían venido a animar lamedida de supresión del canon previsto en el artículo 25 LPI. En ella se pone el acento enque la evolución de los modelos de negocio posibilita que al autor se le remunere de forma


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15 Bruselas, 24.5.2011. COM (2011) 287 final.

eficiente por el acceso a su obra a través de la red, convirtiendo en obsoletas otras fórmulasde compensación de los autores, como sería señaladamente el canon. Decía textualmenteel Sr. Lassalle:

En la actualidad, los contenidos se consumen de un modo que nada tiene que ver conlas prácticas habituales de los años sesenta, setenta, ochenta e incluso noventa, prácticasde compensación que encontraron en el canon una justificación, pero que hoy, con eldesarrollo de las nuevas tecnologías y particularmente con el desarrollo de Internet,son absolutamente innecesarios. Si un autor quiere obtener ingresos en la red, lo quetiene que hacer es procurar que su obra esté accesible en cuantos lugares sea posible y aun precio lo más razonable y competitivo posible. Si las obras están accesibles en pla-taformas donde los usuarios las puedan obtener mediante tarifas y micropagos atrac-tivos en términos competitivos y eficientes, no hará falta un canon, ya que los nuevosmodelos de negocio permitirán que, evidentemente, se compense a los autores por sutrabajo y por su creación.

Hay una parte de verdad en este razonamiento: el límite de copia privada tiene una menorvigencia en el ámbito de la explotación interactiva de las obras en Internet, y en esa mismaproporción disminuirá el perjuicio causado a los autores y, por ende, la compensación equi-tativa por copia privada. Nuestra Ley (artículo 161.5 LPI) igual que la Directiva2001/29/CE (artículo 6.4.IV), contempla que el límite de copia privada no tenga que ga-rantizarse a sus beneficiarios por encima de las medidas tecnológicas de protección (MTP)introducidas por los titulares de derechos, cuando la obra o prestación se ponga a disposi-ción del público y el acceso a la misma se organice con arreglo a lo convenido en un con-trato. No hacía falta viajar a latitudes tan lejanas para amoldar el sistema del canon digitala las nuevas exigencias de la explotación en red, tan sólo avanzar unas cuantas decenas deartículos dentro del mismo cuerpo legal. Y mucho menos era necesario hacer cargar el pesode la compensación sobre los hombros del Estado.

Por otro lado, el que la explotación en red interactiva permita una explotación más eficiente,con posibilidad de licenciar on-line copias que en otro contexto estarían llamadas a ser co-pias privadas, no significa que en el ámbito digital desaparezca por completo la razón deser del canon, dado que no todas las explotaciones en el entorno digital se atienen al patrónde ser explotaciones interactivas, acordadas bajo licencia y reforzadas con MTP. Para em-pezar, tenemos todas las explotaciones fuera de línea, tanto digitales como analógicas. Ensegundo lugar están las explotaciones que, a pesar de producirse on-line, responden al es-quema tradicional de la comunicación pública (push technologies). Tercero, estarían los casosde puesta a disposición interactiva pero no sujeta a condiciones pactadas en contrato y/ono reforzada con MTP. En todas estas áreas hay margen para la copia privada, y por con-siguiente para la compensación equitativa. Y para todos esos supuestos, por cierto, los ar-tículos 161 LPI y 6.IV de la Directiva prevén pautas sobre cómo hacer compatible el límitede copia privada con la eventual implementación de MTP, y contemplan la posibilidad deque los titulares jueguen con MTP limitativas del número de reproducciones en conceptode copia privada, lo que repercutirá en el perjuicio causado e indirectamente en el montantede la compensación.


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En otras palabras, nuestra Ley estaba ya convenientemente puesta al día a los efectos dehacer compatible el límite de copia privada –y su compensación– con las diferentes formasde explotación propias de la era digital, en concreto la conjunción del límite con la intro-ducción de MTP; sin que por tanto pudiera sostenerse que el mantenimiento del sistemade compensación equitativa por copia privada equivalía a una falta de adaptación a los nue-vos modelos de negocio, y a un intento de perpetuar un mecanismo de retorno económicopropio de otra era tecnológica.

VI. La principal clave del sistema de compensación equitativa recién introducido.

18. En fin, la clave y verdadero caballo de batalla de la nueva regulación va a ser induda-blemente la estimación del perjuicio, base sobre la cual el RD-ley 20/2011 dice que se de-terminará la cuantía de la compensación. Se supone que a tal fin habrá que establecer quécomportamientos son relevantes, por implicar la realización de copias privadas, y en esesentido seguirá siendo indiciaria la adquisición de equipos, aparatos y soportes que resultenidóneos para hacer copias privadas. En cierta medida, ese futuro desarrollo reglamentariode la DA 10ª RD-ley 20/2011 acabará precisando aspectos como qué categorías de equipos,aparatos y soportes aptos para efectuar copias privadas deben considerarse incluidos o ex-cluidos a los efectos de evaluar el perjuicio causado, lo que viene a ser un contenido bastantesimilar al que habría tenido un hipotético real decreto de desarrollo del artículo 25.7.d)LPI.

La DA 10ª RD-ley 20/12011 no termina de dejar claro si la cuantía que se determineagotará por completo el perjuicio que haya sido estimado, pues el giro “tomar como base”es ambiguo. Podría pues ocurrir que el Estado decidiera sufragar sólo una parte del per-juicio en concepto de compensación equitativa por copia privada, a pesar de haber esti-mado que el montante del perjuicio es mayor. La compensación tendería a paliar elperjuicio, pero no necesariamente lo cubriría por completo. Es posible que la terminologíaempleada no sea casual, y que precisamente se pretenda evitar la adopción de un compro-miso presupuestario que en algunos ejercicios tal vez no fuese posible mantener. En se-gundo lugar, cabe la posibilidad de que la estimación del perjuicio no esté plenamenteajustada al volumen de éste, o que al menos suceda así a juicio de los titulares perjudicados.En este supuesto, aunque la fijación de la cuantía se atenga fielmente al perjuicio estimado,el íntegro resarcimiento de los titulares no se produciría debido al inexacto cálculo previodel perjuicio.16

En cualquiera de estos casos, cabe la duda de si los titulares estarían legitimados para recla-mar –y en su caso a quién– la parte restante de perjuicio (i) causado y no correctamenteestimado (a su entender), o (ii) estimado pero no reflejado en la cuantía de la compensación.


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16 El Estado podría tener la tentación de asignar al perjuicio el valor de aquella partida presupuestariade la que pueda disponer, de tal forma que en la práctica la estimación del perjuicio quedase verificadaex post facto, una vez conocido el montante de la partida presupuestaria disponible [o que al menosesto ocurriese así el primer ejercicio presupuestario en el que se aplique el nuevo sistema].

En principio, puesto que el Estado se ha erigido en responsable del pago de la compensaciónequitativa por copia privada, parece que a él habrían de dirigirse. Sin embargo, cabe pensarque la DA 10ª RD-ley 20/2011 no desplaza por completo la posible responsabilidad deotros sujetos, generadores directos o indirectos del perjuicio que la copia privada causa alos autores y demás titulares de propiedad intelectual. La no derogación expresa del artículo25 LPI permite incluso reflexionar sobre si, aunque sea en un plano secundario, podría se-guir generando algún efecto la definición de deudores de la compensación que en él se re-aliza, de tal forma que los fabricantes-distribuidores y los importadores de equipos, aparatosy soportes idóneos para hacer copias privadas pudieran ser hechos responsables por la partedel perjuicio que no haya quedado cubierto con cargo a Presupuestos Generales del Estado.

VII. Conclusión.

19. Son dos, al parecer, las que se presentan como las principales bondades del nuevo sis-tema de compensación equitativa por copia privada. En primer lugar, se dice que servirápara poner fin a la tortuosa existencia del canon por copia privada, figura cuya implantaciónsiempre resultó problemática. Curioso planteamiento, que supone renegar de la experienciaacumulada en lugar de aprovecharnos de ella y no dejar que los esfuerzos realizados pormejorar el sistema del canon durante sus veinticinco años de existencia hayan sido en vano.Sin embargo, es un planteamiento tentador para esa clase de políticos que cree que puededar más rédito vender el desmantelamiento de un sistema que seguir trabajando en el per-feccionamiento del mismo.

20. La otra gran bondad de la supresión del canon por copia privada es que, según se dice,servirá para reducir la litigiosidad en el sector. Naturalmente, también se reduciría muchalitigiosidad si el Estado decidiera asumir el pago de todas las indemnizaciones por despido,liberando a los empresarios de tener que abonarlas a los trabajadores por ellos despedidos.Pero, sin salir del ámbito de la propiedad intelectual, la litigiosidad en materia de canonpor copia privada no consta que fuera tan elevada, y desde luego era mucho menor que lagenerada, por ejemplo, por la comunicación pública en bares y locales análogos. ¿Se con-sideraría igualmente razonable que el Estado decidiera abonar a los autores y otros titulareslo que les corresponde por esos actos de comunicación pública, liberando de la correspon-diente deuda a los empresarios que explotan ese tipo de establecimientos?

Por otra parte, la reducción de esa litigiosidad puede ser a costa de que surja otra nueva: lade los titulares de derechos de propiedad intelectual reclamando la parte de perjuicio sufridoy no estimado, o estimado y no trasladado correctamente a la cuantía de la compensación.De hecho, a los titulares de derechos de propiedad intelectual se les están dando todos losincentivos para comenzar a interponer demandas frente a quienes causan o contribuyen acausar el perjuicio que acaso no quede completamente satisfecho por el pago que realice elEstado en concepto de compensación equitativa, ya que el legislador parece estar dispuestoa premiar a quienes generan la litigiosidad, decidiendo atender, a partir de determinadonivel crítico, la pretensión que está en el origen de la misma. La consigna, de la que otrosprivados harán bien en tomar buena nota, sería la de que si se genera el suficiente volumen


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de litigiosidad se puede lograr que el Estado desplace sobre sí el coste económico del derechoque se pretende, o de la obligación que no se desea atender.

Quizás lo peor de la DA 10ª RD-ley 20/2011, la parte más fea e inconfesable, es que no setrata de una regulación en la que haya prevalecido la razón jurídica, sino que es un claroejemplo del éxito de la razón política, económica y mediática: haga usted, lobby con po-tentes intereses económicos, el suficiente ruido mediático, que alguno de los agentes queoperan en el mercado de la política estará dispuesto a hacer todo lo jurídicamente posible–e incluso lo imposible– por comprar su silencio.


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Revista DENAE de Derecho del EntretenimientoNúmero 2Año 2012

AUTORES:© Borja Vidaurre Bernal© Jorge Ledesma Ibáñez© Rafael Sánchez Aristi

EDITA: © Derecho del Entretenimiento Asociación Española - [email protected]. 902 005 205

Consejo Editorial:D. Ricardo Gómez Cabaleiro (Presidente).D. Iban Díez López.D. José Carlos Erdozain López.D. Fernándo Fernández Aransay. D. Javier Fernández-Lasquetty Quintana. D. Juan Antonio Orgaz Espuela.D.ª Carolina Pina Sánchez.

El Consejo Editorial agradecerá tengan la bondad de comunicar las citas que realicende trabajos aquí publicados. A tal fin, sírvanse emplear nuestra dirección de correo

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ISSN: 2172-7287DEPÓSITO LEGAL: M-48698-2010MAQUETACIÓN E IMPRESIÓN: RYLCAS S.L.

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Año 2012 • Nº 2

A VUELTAS CON EL 5% (PRIMERA VUELTA). ESTUDIO DE LA OBLIGACIÓN DE FINANCIACIÓNDE PRODUCCIONES AUDIOVISUALES POR LOSPRESTADORES DEL SERVICIO DE COMUNICACIÓNAUDIOVISUAL TELEVISIVA


ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO PARA LASALVAGUARDA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDADINTELECTUAL EN INTERNET. LEY DE ECONOMÍASOSTENIBLE Y REGLAMENTO DE DESARROLLO


LA «SUPRESIÓN» DE LA COMPENSACIÓNEQUITATIVA POR COPIA PRIVADA POR EL REALDECRETO-LEY 20/2011, DE 30 DE DICIEMBRE,DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIAPRESUPUESTARIA, TRIBUTARIA Y FINANCIERAPARA LA CORRECCIÓN DEL DÉFICIT PÚBLICO.


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