Revista Peruana de Arbitraje 2

5/22/2018 Revista Peruana de Arbitraje 2

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E D I T O R A J U R D I C A G R I J L E Y


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COMITEDITOR

JORGESANTISTEVANDENORIEGA(PRESIDENTE)

FERNANDOCANTUARIASSALAVERRYFRANZKUNDMLLERCAMINITI

PAOLODELAGUILARUIZDESOMOCURCIOCARLOSALBERTOSOTOCOAGUILA

(DIRECTOREJECUTIVO)

20062


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HENRIALVAREZ/ DIERKULLRICH

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DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

Composicin e Impresin Lser Graf Alvarado

2006, Editora Jurdica GrijleyE.I.R.L.

Hecho el depsito legal en laBiblioteca Nacional del Per N 2005-9159

2006, Revista Peruana de Arbitraje

2006, Jorge Santistevan de Noriega

Fernando Cantuarias Salaverry

Franz Kundmller Caminiti

Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio

Carlos Alberto Soto Coaguila

(Comit Editor)

Katty Mendoza Murgado

Sofia Nathalie Tequn Crdova

(Asistentes)

Esteban Alvarado Yanac

(Editor)

Editora Jurdica Grijley E.I.R.L.

LIMA

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ISSN 1819-7019


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GUIADOPORUNAMANOINVISIBLE

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CONTENIDO

Presentacin ................................................................................................ 9

DOCTRINA

Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva delTribunal Constitucional del Per

JORGESANTISTEVANDENORIEGA(Per) .................................................... 15

Requisitos para ser rbitroFERNANDOCANTUARIASSALAVERRY(Per) ................................................. 67

La independencia e imparcialidad de los rbitrosJOSMARAALONSO(Espaa) ................................................................. 97

Planteos de inconstitucionalidad en el arbitrajeROQUEJ. CAIVANO(Argentina) ............................................................... 107

Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativosALFREDOBULLARDGONZLEZ(Per) ....................................................... 155

Arbitrajes mixtos y Ley aplicable en el TLC - PasesAndinos con USAFRANZKUNDMLLERCAMINITI(Per) ....................................................... 227

Introduccin a los requisitos rationae materiaey rationae personaedel arbitraje bajo el Convenio CIADI

C. IGNACIOSUREZANZORENA(Argentina) .............................................. 251


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La jurisdiccin ratione temporisen arbitrajes bajo losTratados Bilaterales de InversionesPAOLODIROSA(Estados Unidos de Norteamrica) .................................. 289

El arbitraje internacional CIADI y la proteccin de las

inversiones. Nuevas tendencias y alcances de los BITsGUILLERMOSNCHEZBRAVO(Per) ......................................................... 331

Tratamiento del arbitraje internacional en la vigentelegislacin espaola de arbitrajeMARTAGONZALOQUIROGA(Espaa) ....................................................... 349

Por qu Espaa? Razones para elegir Espaa como sedede arbitrajes internacionales

JOSANTONIOCANZOS(Espaa) ............................................................ 377

LAUDOS ARBITRALES NACIONALES

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones delEstado (CONSUCODE)

Expediente Arbitral N 080-2004/SNCA-CONSUCODEDemandante: Urgencia Postal S.A.Demandado: Empresa Peruana de Servicios

Editoriales S.A. (Editora Per)Materia: Indemnizacin por daos .................................................... 435

Expediente Arbitral N 149-2003/SNCA-CONSUCODEDemandante: Superconcreto del Per S.A.Demandado: Municipalidad Provincial de Piura

Materia: Resolucin de contrato......................................................... 475

LAUDOS ARBITRALES INTERNACIONALES

Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas aInversiones (CIADI)

Caso Nro. ARB (AF) / 97 / 1Demandante: Metalclad CorporationDemandado: Estados Unidos Mexicanos ........................................... 493

CONTENIDO


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Caso Nro. ARB (AF) / 97 / 2Demandante: Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen BacaDemandado: Estados Unidos Mexicanos ........................................... 525

DECISIONES CONSTITUCIONALESY JUDICIALES

Tribunal Constitucional

Exp. N 6167-2005-PHC/TC - LIMAFernando Cantuarias Salaverry ........................................................... 561

Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitcional:

Los dilemas de constitucionalizar el arbitrajeJ. DOMINGORIVAROLAREISZ(Per) ......................................................... 577

Corte Superior de Justicia de Lima

Anulacin de Laudo ArbitralExp. N 598-2003Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de LimaDemandante: Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Demandado: Telefnica del Per S.A.A. y otro ................................. 583

Anulacin de Laudo ArbitralExp. N 384-2003Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de LimaDemandante: Distribucin Elctrica de Lima Norte S.A.A. (EDELNOR)Demandado: Estacin de Servicios El Obelisco S.A. ......................... 591

Corte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Civil

Subespecializada Comercial Anulacin de Laudo Arbitral

Exp. N 195-2005Demandante: Repsol Comercial S.A.C.Demandado: Compaa Minera e Industrial Sagitario S.A. .............. 599

NOTICIAS ARBITRALES .......................................................................... 609

SOBRE LOS AUTORES ............................................................................. 617

CONTENIDO


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AGRADECIMIENTOS ................................................................................ 623

NDICE HISTRICO ................................................................................. 625

Primer nmero de la REVISTAPERUANADEARBITRAJE(1/2005) ........... 627

NDICE GENERAL ..................................................................................... 629

CONTENIDO

La REVISTAPERUANADEARBITRAJEno comparte necesariamente lasopiniones vertidas por los autores en el presente nmero.


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NDICE

PRESENTACIN

Han transcurrido cinco meses desde que presentamos a la co-munidad jurdica y empresarial el primer nmero de la REVISTAPERUA-

NADEARBITRAJE. Hoy, que entregamos el segundo nmero, podemosdecir que la Revista tiene una acogida mayor de la que esperbamos.No pensbamos en suscripciones, por ejemplo, y nos las han pedido.Hemos tenido solicitudes del extranjero en un nmero mayor del queinicialmente habamos calculado. Esto nos entusiasma y nos compro-mete con nuestros suscriptores y lectores. Desde luego, todo ello nohubiera sido posible sin el concurso de los autores quedesinteresadamente colaboran con artculos inditosy de los Estudios deAbogados que nos apoyarn con publicidad a partir de este nmero.

Desde hace buen tiempo somos testigos de la consolidacindel arbitraje como un sistema eficiente de solucin de controversias.El arbitraje, qu duda cabe, sigue generando confianza eninversionistas, empresarios, abogados y particulares, pues se est con-virtiendo en casi una regla la inclusin de convenios arbitrales en loscontratos, con la finalidad de someter sus diferendos a la jurisdiccinarbitral. Sin embargo, no todas son buenas noticias. Es pblico quese ha acrecentado la tendencia a judicializar incidencias arbitralesprevias al laudo y propiciar la intervencin de los jueces y fiscalesfuera de los cauces previstos en la Ley General de Arbitraje.

En este contexto, es importante destacar la reciente Sentenciadel Tribunal Constitucional, recada en el expediente N 6167-2005-PHC/TC, dictada en Lima el 28 de febrero de 2006. Al resolver elrecurso de agravio constitucional planteado, el Tribunal decidi es-tablecer en su sentencia el marco de interpretacin constitucional


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PRESENTACIN

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del arbitraje a partir de su reconocimiento como jurisdiccin de ca-rcter privado. Lo hizo, a nuestro parecer, con un claro propsito:definir un rgimen de inmunidad del arbitraje frente a la accindel Poder Judicial, del Ministerio Pblico y de cualquier otra auto-ridad includas las autoridades administrativas, lo suficientementeprotectivo como para que los rbitros (o el rbitro nico) puedancumplir a plenitud y sin interferencias su propsito de decir el dere-cho en el caso concreto y resolver los conflictos de intereses que laspartes han puesto en sus manos.

Con razn, dentro de este marco, el Tribunal ha consideradoque el arbitraje goza no solamente de la proteccin del numeral 1)del artculo 139 de la Constitucin, lo que supone su reconocimien-to jurisdiccional y su existencia como excepcin a la jurisdiccin or-dinaria por decisin de las partes que suscriben un convenio arbitral;sino que tambin ha expresado que goza del atributo de la indepen-dencia establecido en el inciso 2) del mismo artculo constitucional,que regula el principio de no interferencia. Este principio, aplica-ble segn la interpretacin obligatoria dispuesta como precedentevinculante por el Tribunal Constitucional, contribuye a desarrollar el

rgimen de inmunizacin del arbitraje frente a intervenciones extra-as que se derivan de la interpretacin realizada por el colegiadoconstitucional. Este principio de no interferencia prev que nin-guna autoridad puede avocarse a causas pendientes en sede arbitral,ni interferir en el ejercicio de las funciones de los rbitros.

Junto a la decisin del Tribunal Constitucional, debemos desta-car tambin, en el campo del arbitraje, la designacin, por parte delMinisterio de Justicia del Per mediante Resolucin Ministerial N027-2006-JUS publicada el 27 de enero de 2006, de una ComisinTcnica encargada de revisar la vigente Ley General de Arbitraje(Ley N26572). sta tiene la finalidad de proponer enmiendas legislativasque contribuyan a mejorar el sistema arbitral en el Per, en benefi-cio de los particulares que se someten a su jurisdiccin. La referidaComisin est presidida por el doctor Alfredo Bullard Gonzlez, y encondicin de vicepresidente se design al autor de estas lneas.

Este segundo nmero, que tenemos nuevamente el honrosoencargo de presentar ante la comunidad jurdica nacional e interna-


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PRESENTACIN

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cional, supera cuantitativa y cualitativamente al primer nmero. Estesegundo nmero est compuesto de 640 pginas. En la seccinDoc-trina, encontramos trabajos inditos de los reconocidos rbitros in-ternacionales: Jos Mara Alonso, Jos Antonio Canzos y Marta Gon-zalo Quiroga, todos de Espaa; Roque J. Caivano y C. Ignacio SurezAnzorena de Argentina, y Paolo Di Rosa de los Estados Unidos deNorteamrica. De nuestra patria, encontramos trabajos, tambin in-ditos, de: Fernando Cantuarias Salaverry, Franz Kundmller Caminiti,Alfredo Bullard Gonzlez, Guillermo Snchez Bravo y JorgeSantistevan de Noriega.

Como en el primer nmero, en ste tambin publicamos dos (2)

laudos arbitrales del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias rela-tivas a Inversiones CIADI. Se trata del Caso Nro. ARB (AF) / 97 / 1,demandante: Metalclad Corporation y demandado: Estados UnidosMexicanos; y del Caso Nro. ARB (AF) / 97 / 2, demandante: RobertAzinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca y demandado: Estados Uni-dos Mexicanos.

Sin embargo, los laudos arbitrales valiosas piezas jurdicas

nacionales todava siguen sin difundirse, debido al carcter confi-dencial y reservado del arbitraje. Todava no hemos podido contarcon la autorizacin de las partes, rbitros y abogados de procesosarbitrales para proceder a publicar laudos nacionales. Esperamos queen un futuro prximo esta situacin vaya cambiando y podamos con-tar con la anuencia de rbitros, abogados y partes en conflicto parapublicar los laudos arbitrales. No obstante, publicamos dos laudostramitados ante el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (CONSUCODE)que, por reglamento, son de acceso al pblico.En este segundo nmero inauguramos una nueva Seccin:De-

cisiones Constitucionales y Judiciales. El objetivo es publicar sentenciasdel Tribunal Constitucional, del Poder Judicial, en especial de la Pri-mera Sala Civil Subespecializada Comercial de la Corte Superior deJusticia de Lima, sobre temas relativos al Arbitraje.

Cerramos el segundo nmero con nuestra acostumbrada sec-cin: Noticias Arbitrales, donde el lector podr encontrar la informa-cin y notas referidas al arbitraje, tales como la designacin de rbi-


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tros peruanos ante el CIADI, eventos internacionales y el reconoci-miento de los rbitros topen Latinoamrica, etc. Por ltimo, el lectorencontrar un ndice histricodel primer nmero de la REVISTAPERUA-NADEARBITRAJEque le permitir tener presente el contenido de losnmeros anteriores.

Al inicio de esta breve presentacin compartamos nuestra sa-tisfaccin por el resultado obtenido con el primer nmero de la RE-

VISTAPERUANADEARBITRAJE, en ese sentido, consideramos justo reco-nocer el esfuerzo de las personas que han hecho posible este segun-do nmero, as como el apoyo de los estudios jurdicos que nos hanbrindado su colaboracin con publicidad. Para evitar incurrir en

omisiones, al final de este nmero presentamos los nombres de to-das las personas e instituciones que han hecho posible este nuevonmero. A todos ellos nuestra gratitud.

Finalmente, reiteramos la invitacin a todas las personas e insti-tuciones que deseen colaborar con la REVISTAPERUANADEARBITRAJE,manifestndoles que la revista tiene abierta sus puertas a todos losprofesionales que deseen contribuir con el fortalecimiento y desa-

rrollo del arbitraje en el Per.

Lima, mayo de 2006.

Jorge Santistevan de NoriegaPresidente del Comit Editor


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PRESENTACIN

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Doctrina


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JORGESANTISTEVANDENORIEGA

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ARBITRAJEYJURISDICCINDESDELAPERSPECTIVADELTRIBUNALCONSTITUCIONALDELPER

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REVISTAPERUANADEARBITRAJEN 2 (2006), pp. 15-66

ARBITRAJE Y JURISDICCIN DESDELA PERSPECTIVA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL PER

JORGESANTISTEVANDENORIEGA(*)

SUMARIO: 1. Introduccin necesaria: consecuencias de una sentencia delTribunal Constitucional con efecto vinculante. 2. Arbitraje y jurisdiccin.3. Es relevante discutir la naturaleza jurdica del arbitraje y su condicinde jurisdiccin? 4. Por qu una jurisdiccin arbitral en el Per? 5. Esconveniente para el arbitraje en el Per el haber sido reconocido como juris-diccin? 6. El arbitraje como sede constitucionalmente constituida ampa-

rada por el principio de no intervencin. 7. El principio Kompetenz-Kom-petenz y su transcendencia en relacin al principio de no intervencin. 8. Lainmunizacin jurisdiccional del arbitraje supone la total exclusin del con-trol jurisdiccional? 9. El legado de la sentencia: Hiperconstitucionaliza-cin del Proceso Arbitral? 10. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN NECESARIA: CONSECUENCIAS DE UNA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONEFECTO VINCULANTE

No es frecuente debatir sobre la funcin jurisdiccional quecumplen los rbitros por mandato de las partes. Se habla general-mente de la funcin arbitral y punto. No ocurre as en el Per, me-nos recientemente en que el Tribunal Constitucional (TC) se ha pro-

(*) Socio fundador de Santistevan de Noriega & Asociados. Presidente del Comit Editorde la REVISTAPERUANADEARBITRAJE.


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nunciado sobre la jurisdiccin arbitral,(1)estableciendo preceden-tes de observancia obligatoria en el marco de la interpretacin cons-titucional del arbitraje y, adems, incorporndolo al orden pbli-co constitucional.

Dicha sentencia ha puesto fin a un proceso de hbeas corpusincoado por un rbitro contra un fiscal de turno por violacin aldebido proceso en conexin con la libertad individual, como conse-cuencia de una denuncia planteada contra el rbitro por incidenciasocurridas al interior de un determinado proceso.(2)Al resolverse elrecurso de agravio constitucional planteado, el TC decidi estable-cer el marco de interpretacin constitucional del arbitraje a partir de

su reconocimiento como jurisdiccin de carcter privado. Lo hizo, anuestro parecer, con un claro propsito: definir un rgimen de in-munidad del arbitraje frente a la accin del Poder Judicial, del Minis-

(1) Expediente N 6167-2005-PHC/TC, Lima, Fernando Cantuarias Salaverry. Sentenciadel Tribunal Constitucional, dictada en Lima, a los 28 das del mes febrero de 2006,en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma,Presidente; Gonzles Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen

y Landa Arroyo, con el voto discrepante en el Fundamento N 20, pero coincidenteen el fallo, del magistrado Gonzles Ojeda.

(2) En el pasado el Tribunal Constitucional ha dictado sentencias en las que ha tratadoel tema arbitral: Es interesante la que recay en el Expediente N 189-99-AA/TC(PESQUERA RODGA S.A.) de fecha 19 de octubre de 1999, en la que el colegiadoexpuso:

De manera que frente al primer caso y por referencia explcita a los laudos de lajurisdiccin arbitral, no ser viable articular una garanta constitucional tratndosede laudos derivados de proceso o procedimiento regular. En el segundo caso, en

cambio, s ser pertinente el uso de las garantas constitucionales al tratarse de laudosemitidos tras procesos o procedimientos arbitrales manifiestamente irregulares.

().

Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea underecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva)o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales, noser viable el uso del proceso constitucional. La nica excepcin a dicha regla serla de la tutela de derechos constitucionales sustantivos, cuando los mismos sonvulnerados como consecuencia de la violacin paralela de derechos constitucionales

de naturaleza procesal, como aconteci en el Expediente N 611-97-AA/TC, dondejunto con la amenaza del derecho de propiedad exista una evidente transgresindel derecho a la defensa como variable del debido proceso.


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terio Pblico y de cualquier otra autoridad incluidas las autoridadesadministrativas lo suficientemente protectivo como para que los rbi-tros (o el rbitro nico) puedan cumplir a plenitud y sin interferenciassu propsito de decir el derecho en el caso concreto y resolver losconflictos de inters que las partes han puesto en sus manos.

Dicho enmarcamiento inmunizatorio, como lo veremos msadelante, supone que culminado el arbitraje, como jurisdiccin pri-vada que es, puede estar sometido posteriormente y slo posterior-mente al control judicial de legalidad por las razones taxativas sea-ladas en la ley o, eventualmente, al control de constitucionalidad sise han agotado las vas previas que habilitan a este ltimo.

La Sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TCtiene singular importancia para el tema arbitral en el Per. En efec-to, frente a los esfuerzos por promover la intervencin judicial o fis-cal en el arbitraje ex-ante intentos que provienen ms de las partesen conflicto que de la iniciativa propia de los jueces y fiscales, hayque reconocerlo, el TC ha decidido establecer pautas de interpreta-cin de carcter obligatorio, en ejercicio de la facultad que le confie-

re el Cdigo Procesal Constitucional.(3)

Estos precedentes obligan ajueces y fiscales a su aplicacin obligatoria bajo responsabilidad.(4)Ellosupone que aquello que el TC seala como precedente de observanciaobligatoria no puede ser eludido, pues la valoracin de la

(3) Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo VI del Ttulo Preliminar

() Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los

reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a lainterpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional.

(4) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 28301: Disposiciones Finales

PRIMERA.- Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda normacon rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de lasresoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajoresponsabilidad.

SEGUNDA.- Los jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimenincompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible laadecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.


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constitucionalidad de la norma interpretada ha sido previamente rea-lizada por el supremo intrprete.(5)Por cierto, el TC ha dejado estable-cido en esa sentencia que los precedentes vinculantes declarados porel colegiado comprometen igualmente la obligacin de los rbitros.(6)

Debe advertirse que solamente 7 de los Fundamentos que con-tiene la mencionada sentencia han sido expresamente declaradoscomo vinculantes en el fallo del Tribunal.(7)El resto (42 de un totalde 49 que sta contiene) no lo son.

En una decisin constitucional tan larga no es extrao encon-trar posiciones divergentes, contrapuestas al interior de la misma sen-tencia, e inclusive abiertamente contradictorias entre las vinculantes

y las no vinculantes. As ocurre en el Caso N 6167 si es que se con-trastan fundamentos de carcter vinculante con otros que no lo son.

(5) Cdigo Procesal Constitucional: Ttulo Preliminar

Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada

constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando elextremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelvaapartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derechoque sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

(6) En la Sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-PHC el Tribunal Constitu-cional ha dejado sentado en el prrafo final del Fundamento N 8, de observanciaobligatoria, lo siguiente:

Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definenla naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de

administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculoVI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual losjueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos yprincipios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resultede las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedentevinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del CdigoProcesal Constitucional.

(7) En efecto la parte resolutiva de la Sentencia falla:

()

2. Declarar que los fundamentos jurdicos Ns 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, sonvinculantes para todos los operadores jurdicos.


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Sin embargo, lo nico valioso es la coherencia, que s es comproba-ble en los siete fundamentos de observancia obligatoria, que son losnicos que se utilizan en el anlisis del presente artculo. Jurdica-mente son los nicos relevantes, ya que por su carcter interpretativoobligatorio preestablecen la interpretacin conforme a la Constitu-cin en materia de arbitraje, que ni jueces ni tribunales, tampocorbitros, podremos eludir.

2. ARBITRAJE Y JURISDICCIN

El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea comoproblema en el derecho comparado,(8)ni suele ser tratado desde una

perspectiva constitucional, aunque haya cinco pases de Amrica La-tina en cuyas constituciones se hace referencia al arbitraje.(9)Arbitra-

(8) BLACKABY, Nigel et. al, Internacional Arbitration in Latin America, The Hague, Londonand New Cork, 2002, pp. 1-16, que contiene una visin general de los autores sobreel desarrollo del arbitraje en Amrica Latina.

(9) En efecto, lo hacen las Constituciones de Colombia (artculo 116), Costa Rica(artculo 43), El Salvador (artculo 23), Paraguay (artculo 248) y del Per (artculos62, 63 y 139, numeral 1). Aunque ms adelante, en este artculo, se hacen mencionesespecficas a Colombia y Costa Rica, cabe tomar en cuenta los textos constitucionalessiguientes:

Constitucin de El Salvador de 1983 con reformas de 2000

Artculo 23.- Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ningunapersona que tenga la libre administracin de sus bienes puede ser privada delderecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transaccin o arbitramento.

En cuanto a las que no tengan esa libre administracin, la ley determinar los casosen que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.

Constitucin del Paraguay de 1982

Artculo 248.- De la independencia del Poder Judicial

Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Slo ste puede conocer ydecidir en actos de carcter contencioso.

En ningn caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrnarrogarse atribuciones judiciales que no estn expresamente establecidas en esta

Constitucin, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los existentes, ni intervenirde cualquier modo en los juicios. Actos de esta naturaleza conllevan nulidadinsanable. Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el mbito del derecho


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je y jurisdiccin van a ser discutidos desde el punto de la naturalezajurdica de la institucin, especialmente por aquellos autores que par-tiendo de una perspectiva procesalista ubican al arbitraje en el marcode un proceso. Pero la literatura jurdica arbitral preferentemente re-conoce que se trata de un medio alternativo de solucin de controver-sias sobre derechos disponibles que las partes en ejercicio de su librealbedro y de su libertad contractual someten obligatoriamente a re-solucin de los rbitros mediante un convenio especfico.(10)

Bajo esta conceptualizacin (medio alternativo de solucin decontroversias de carcter heterocompositivo) el arbitraje funcionacon xito en muchos pases y se desarrolla junto con el crecimientode las transacciones comerciales a nivel local e internacional. Se ad-vierte, adems, una creciente incidencia arbitral en la solucin dedisputas que puedan surgir entre los Estados y los inversionistas na-cionales e internacionales, como resultado de los Tratados Bilatera-les de Promocin y Proteccin de Inversiones (conocidos general-mente, bajo sus siglas en ingls, como BITs) y los Tratados de LibreComercio y otras formas de proteccin de inversiones, como el Con-venio MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency). Tambin

ha florecido el arbitraje en el Per para dar solucin a las controver-sias planteadas en el campo de los servicios pblicos regulados.

Los Estados, especialmente en Amrica Latina, incluido el Per,sentenciaron al arbitraje en el pasado a algn rincn de sus cdigosprocesales civiles,(11)al tiempo que consagraban en su legislacin o

privado, con las modalidades que la Ley determine para asegurar el derecho de

defensa y las soluciones equitativas.Los que atentasen contra la independencia del Poder Judicial y la de sus Magistrados,quedarn inhabilitados para ejercer toda funcin pblica por cinco aosconsecutivos, adems de las penas que fije la Ley.

(10) CANTUARIASSALAVERRY, Fernando y ARAMBUR YZAGA, Manuel Diego, El Arbitraje en elPer, Desarrollo Actual y Perspectivas,Lima, Fundacin M. J. De la Fuente, 1994, describenal arbitraje como un medio privado de solucin de controversias en la p. 42.

(11) FRUTOSPETERSON, Claudia, Internacional Commercial Arbitration in Latin America: As

Healthy as It Could Be?, en: MILLS, Jon y FERGUSON, Meredith, Law and Policy in theAmericas, Teaching Materials, Gainesville, University of Florida, Spring 2006, pp.247-257.


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en sus Constituciones la doctrina Calvo y la Clusula Calvo. Estasometa las disputas con los inversionistas extranjeros a los tribunalescomunes de cada pas, reconociendo a las empresas de capital ex-tranjero como nacionales, obligndoles a renunciar a la posibilidadde reclamacin diplomtica.(12)

No obstante, en el ltimo cuarto del siglo XX, con la adopcinde polticas de libre mercado, los Estados morigeraronsignificativamente la vigencia de la doctrina Calvo y reformaron, con-secuentemente, su legislacin arbitral para establecer leyes autno-mas de arbitraje, que en general han seguido la Ley Modelo sobreArbitraje Internacional aprobada por la Comisin de Naciones Uni-

das para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, ms conoci-da por sus siglas en ingls UNICITRAL). Asimismo, ratificaron lasConvenciones de New York (1958) y Panam (1975) relativas al reco-nocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales internacionales.

El arbitraje, en el siglo que se inicia, avanza de manera ascen-dente y dinmica en el mundo comercial y de la inversin porqueofrece especialidad, neutralidad, flexibilidad, celeridad, confianza,

privacidad y simplicidad legislativa(13)

para que las partes arriben a so-luciones rpidas que evidentemente estn dispuestas a respetar porseguras para poder continuar en los negocios o asuntos privados. Yen cuanto a los Estados que utilizaron por siglos el arbitraje para

(12) En el Per, como se ver ms adelante, el mismo artculo que autoriza al Estado y a

las personas de derecho pblico a someter sus controversias a arbitraje conforme aley, mantiene la clusula Calvo para los casos en que no se haya pactado el arbitraje,en los siguientes trminos:

Artculo 63. La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. ()

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjerosdomiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionalesde la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden serexceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.

(13)

GARCA

-CALDERN

MOREYRA

, Gonzalo,El Arbitraje Internacional en la Segunda Seccin dela Ley N 26572, Lima, CECOSAMI, 2004, hace un desarrollo de las ventajas de lainstitucin arbitral a partir de la p. 25.


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resolver problemas limtrofes entre pares, como alternativa a las gue-rras y conflictos armados les ha resultado conocido y les puede re-sultar seguro para poner fin a las disputas que se generen con losinversionistas nacionales o extranjeros,(14)as como con sus provee-dores de bienes y servicios, como es el caso concretamente del Peren el ltimo aspecto mencionado.

(14) La legislacin aplicable a los contratos de concesin para la promocin de la inversinen infraestructura se encuentra en el Texto nico Ordenado de las normas conrango de Ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obraspblicas de infraestructura y de servicios pblicos, Decreto Supremo N 059-96-PCM, y en su Reglamento, el Decreto Supremo N 060-96-PCM. Asimismo, el DecretoLegislativo N 662, que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversionesextranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas, establece:

Artculo 16.- El Estado podr someter las controversias derivadas de los conveniosde estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratadosinternacionales de los cuales sea parte el Per.

Por su parte, la Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada DecretoLegislativo N 757 seala:

Artculo 48.- En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, elGobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas dederecho pblico, as como las empresas comprendidas en la actividad empresarialdel Estado, podrn someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a lalegislacin nacional e internacional, de los cuales el Per es parte, toda controversiareferida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relacin jurdicapatrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

As tambin, el artculo 17 del Decreto Supremo N 059-96-PCM dispone:Artculo 17.- Los contratos de concesin podrn contener clusulas que estipulenla indemnizacin a la cual tendr derecho el concesionario en caso que el Estadosuspenda, deje sin efecto o modifique la concesin por causal no establecida en losartculos 38 y 39 del presente Texto nico Ordenado. Dichas clusulasindemnizatorias sern garantizadas mediante contrato celebrado entre el Estado yel concesionario, a solicitud de este ltimo.

El Estado podr someter las controversias de carcter patrimonial derivadas de lasconcesiones a las que se refiere el presente Texto nico Ordenado a arbitraje

nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artculo 63 de laConstitucin Poltica del Per, aunque no se hubiera celebrado el contrato al quese refiere el prrafo anterior.


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3. ES RELEVANTE DISCUTIR LA NATURALEZA JURDICADEL ARBITRAJE Y SU CONDICIN DE JURISDICCIN?

El tema de la naturaleza jurdica del arbitraje constituye msuna preocupacin acadmica, de aquellas que tpicamente se renue-

va entre posiciones contrastadas y opciones eclcticas, que ocupanms tiempo en el recinto de las aulas que en las actuacionesarbitrales.(15)Una vez superados los problemas que tradicionalmentetuvo el arbitraje, cuando los antiguos sistemas legales optaron por elpacto promisorio, lo que le impidi funcionar adecuadamente ydesarrollarse,(16)y se sustituy tal compromiso por el convenio arbi-tral, pareca que con la nueva Ley Arbitral, es decir la Ley Generalde Arbitraje N 26572, adoptada por el Congreso peruano en 1995 ypublicada en el Diario Oficial El Peruano en su edicin del 5 deenero de 1996, siguiendo el modelo diseminado por CNUDMI -UNCITRAL, el arbitraje florecera en el Per para generosa cosechade los negocios y asuntos particulares.(17)

De hecho as ha ocurrido. Los arbitrajes se han multiplicado, loscentros arbitrales han crecido(18)y el propio Estado ha adoptado, porConstitucin y por ley, la posibilidad de someter controversias que le

afectan a tribunales arbitrales y, mas an, de anticipar su voluntad deresolver toda controversia que se suscite en el sistema de compras debienes y servicios del sector pblico en el marco del sistema arbitral.(19)

(15) CANTUARIASy ARAMBUR, ob. cit., p. 42 y ss.

(16) DETRAZEGNIESGRANDA, Fernando, Los Conceptos y las Cosas, Viscisitudes Peruanasde la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral, en: Arbitraje en el Derecho

Latinoamericano y Espaol, Libro Homenaje a Ludwig Kos Rabcewitz, Lima, CulturalCuzco, 1989, p. 543, tambin citado por CANTUARIASy ARAMBUR.

(17) Esta es la apreciacin de Alejandro Garro en la introduccin al libro de Cantuariasy Aramburu, ob. cit. pp. 17-19.

(18) As lo pusimos de manifiesto en la presentacin del primer nmero de esta revista.

(19) La Ley General de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N 26850 (Texto nicoOrdenado aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM) establece:

Artculo 41.- Clusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente Ley incluirn necesariamente y bajoresponsabilidad clusulas referidas a:


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Pero el problema no qued all. Ocurre que aun en la perspec-tiva ms favorable al arbitraje, el Per decidi desde 1979 que re-

()

b) Solucin de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa deejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. Encaso que no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporadade pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.

().

Artculo 53.- Solucin de controversias

53.1 Durante el proceso de seleccin las Entidades estn en la obligacin de resolverlas solicitudes y reclamaciones que formulen los participantes y postores con arregloa las normas de esta Ley y del Reglamento. El Tribunal de Contrataciones yAdquisiciones del Estado constituye la ltima instancia administrativa y susresoluciones son de cumplimiento obligatorio. Los precedentes de observanciaobligatoria sern declarados expresamente, conforme lo disponga el Reglamento.

53.2 Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripcin del contrato,sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez,se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las partes,

debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anteriora la culminacin del contrato. Este plazo es de caducidad.

Si la conciliacin concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes debernsometer a arbitraje las diferencias no resueltas.

El arbitraje ser de derecho y ser resuelto por un Tribunal Arbitral, el mismo quepodr ser unipersonal o colegiado. La designacin de los rbitros y dems aspectosde la composicin del Tribunal Arbitral sern regulados en el Reglamento.

Los rbitros debern cumplir con el deber de declarar oportunamente si existealguna circunstancia que les impida actuar con imparcialidad y autonoma. Quienes

incumplan con esta obligacin, sern sancionados conforme a lo previsto en elReglamento.

El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, debiendo serremitido al CONSUCODE dentro del plazo que establecer el Reglamento; y cuandocorresponda, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones impondr las sancionescorrespondientes.

El arbitraje y la conciliacin a que se refiere la presente Ley se desarrollan en armonacon el principio de transparencia, pudiendo el CONSUCODE disponer lapublicacin de los laudos y actas de conciliacin.

Asimismo, los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamentea lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecidoen la presente Ley y su Reglamento.


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conoca constitucionalmente la jurisdiccin arbitral.(20)Lo ratificen 1993, a pesar de que la doctrina especializada mayoritariamentese refiere al arbitraje en trminos lejanos a la perspectiva jurisdiccio-nal, esto es, como un sistema privado,(21)medio privado,(22)tcnica(23)o mtodo(24)de solucin de controversias.

No es este, sin embargo, el nico abordaje jurdico al arbitraje.Desde Alsina se ha admitido la posibilidad de que las partes puedan

(20) La Constitucin Peruana de 1979 estableci:

Artculo 233.- Son garantas de la administracin de justicia

1.- La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puedeestablecer jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral, y lamilitar. Quedan prohibidos los juicios por comisin o delegacin.

Se ha discutido sobre los motivos que prevalecieron en la Asamblea Constituyentede 1978 para incluir en la Carta el reconocimiento de la jurisdiccin arbitral en elartculo transcrito. Es tema pacfico reconocer el esfuerzo del constituyente AndrsAramburu Menchaca, que estuvo detrs de ello, como lo ha recordado otroasambleista del momento como Enrique Chirinos Soto (citado por CANTUARIAS yARAMBUR, ob. cit., p. 50) Cul sera el motivo? Se ha dicho que el Dr. Arambur se

bas en razones promocionales y de difusin del arbitraje (motivos de marketinghemos escuchado decir). Sin embargo, el reconocimiento constitucional de 1979no benefici directamente el desarrollo del arbitraje en el Per. Pasaron casi veinteaos para que se iniciara la prctica arbitral creciente que hoy conocemos. Estoltimo se ha debido ms a la Ley General de Arbitraje que sigui la Ley ModeloCNUDMI - UNCITRAL, al esfuerzo de los centros de arbitraje, a la disposicin dearbitrar bajo esa ley, incluyendo la voluntad del Estado de llevarlo a cabo en asuntosde inversin y adquisicin de bienes y servicios, que al reconocimiento constitucionalde la jurisdiccin arbitral. Este ltimo slo ha tenido repercusin en el campojurdico nacional desde que el TC comenz a resolver casos como el que ha dadolugar a la Sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC.

(21) GARCA-CALDERN, ob. cit.,p. 23.

(22) CANTUARIASy ARAMBUR, ob. cit., p. 39. En el mismo sentido, lo considera un mediode solucin de conflictos CHOCRNGIRALDEZ, Ana Mara, Los Principios Procesales en elArbitraje. Barcelona, Jos Mara Bosch, 2000, p. 15

(23) CREMADES, Bernardo Mara, El Proceso Arbitral en los Negocios Internacionales,en: Revista Themis, Lima, N 11, 1998, p. 10

(24) FELDSTEINDECRDENAS, Sara y LEONARDODEHERBN, Hebe,El Arbitraje, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1998, p. 12; y OSORIO RUIZ, Saida, El Arbitraje Comercial, Lima,Ediciones Jurdicas, 1998, p. 17.


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sustraerse a la intervencin de los rganos jurisdiccionales del Esta-do para someter sus controversias a la decisin de jueces de selec-cin que toman el nombre de rbitros.(25)Con algunas variables, se hallegado a considerar al arbitraje en el Per una institucin que regulael acuerdo de voluntades para someter la decisin a un tercero;(26)o sele ha descrito como el ejercicio de una facultad que se recibe de laspartes para resolver un conflicto de intereses.(27)De esta forma, seacerca la conceptualizacin del arbitraje al mbito institucional, comolo propone Lohmann,(28)y puede hacerla llegar a una admisin inte-gral del arbitraje como jurisdiccin, que defienden en el extranjeroautores como Montero Aroca y, hasta cierto punto, Gmez Colomer(29)en Espaa; y Artavia en Costa Rica,(30)que es un pas que reconoce

precisamente en su Constitucin el derecho a recurrir a la jurisdiccinarbitral.(31)En la misma lnea se va a ubicar -adems de los procesalistascolombianos cuya Constitucin tambin incluye al arbitraje dentro dela jurisdiccin.(32)Monroy Cabra, quien afirma que a su juicio los

(25) ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII,Buenos Aires, EDIAR, 1965.

(26) LOHMANNLUCA DETENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, en: Para Leer el Cdigo Civil,Tomo V, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1989, p. 41.

(27) VIDALRAMREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 21.

(28) PAGANONIODONOHOE, Francisco Ral,El arbitraje en Mxico, Puebla, OGS Editores,1997, p. 1.

(29) MORENOAROCA, Juan, Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Tecnos, 1979, p. 93; yGMEZCOLOMER, Juan Luis et. al, Derecho Jurisdiccional, Barcelona, Jos Mara Bosch,

1993, p. 733, quienes afirman que El arbitraje es una institucin que debe caerdentro de la rbita del Derecho Jurisdiccional, pero no es jurisdiccin o PoderJudicial.

(30) ARTAVIAB., Sergio,El Arbitraje en el Derecho Costarricense, San Jos, Editorial Sapiencia-Editorial Dupas, 2000, p. 47.

(31) En el Ttulo IV, sobre derechos y garantas individuales de la Constitucincostarricense se incluye el siguiente artculo:

Artculo 43.- Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimonialespor medio de rbitros, aun habiendo litigio pendiente.

(32) La Constitucin colombiana de 1991, con el texto actualizado de reformas al 2001,contiene el siguiente artculo:


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rbitros son jueces transitorios nombrados por las partes para que enun caso determinado, ejerzan jurisdiccin.(33)

Caivano, a nuestro juicio, est en una saludable posicin inter-media, pues si bien se pronuncia en el sentido de que se trata de un

sistema alternativo de solucin de conflictos, llega a afirmar la nece-saria complementariedad que debe existir entre ste y el Poder Judi-cial, en los siguientes trminos:

De all que tampoco debe plantearse el arbitraje en trminos deuna contradiccin o una competencia con la tarea judicial. Elarbitraje no busca reemplazar a los jueces, ni menoscabar su la-

bor. Se procura complementarla, de manera de colaborar a hacer-la ms eficiente. El arbitraje nunca podr restar protagonismo alPoder Judicial. Los jueces tienen el monopolio en el ejercicio de lafuerza pblica, estn dotados por el Estado de la facultad dehacer cumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad deimponer coactivamente una conducta; y tienen, asimismo, lasatribuciones de controlar que el arbitraje respete los principios delegalidad y se desarrolle bajo las garantas constitucionales.(34)

En el Per, el TC, por su parte, ha expresado con relacin a lajurisdiccin arbitral consideraciones de contenido similar en uno de

Artculo 116.- La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo deEstado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los

Tribunales y los Jueces, administran justicia. Tambin lo hace la justicia penal militar.El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisasa determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitidoadelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrarjusticia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partespara proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

(33) MONROYCABRA, Marco, Arbitraje Comercial, Bogot, Temis, 1982, p. 9.

(34) CAIVANO, Roque, J., Negociacin Conciliacin y Arbitraje, Lima, APENAC,1998, p. 220.


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sus fundamentos que, aunque no tiene carcter vinculante, es cierta-mente ilustrativo:(35)

10. De all que el arbitraje no puede entenderse como un meca-

nismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como susustitutorio, sino como una alternativa que complementa el siste-ma judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucinpacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad,bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libredisposicin y, sobre todo para la resolucin de las controversiasque se generen en la contratacin internacional.

En nuestro pas se ha hecho referencia a la jurisdiccin priva-da, citando MONTOYA y GARCACALDERN al francs Jean Robert.(36 )Pero ms concretamente, el TC, en la sentencia recada en el CasoN 6167-05-PHC, ha desarrollado la tesis constitucional sobre la juris-diccin arbitral a pesar del voto discordante en los fundamentos delmagistrado GONZLESOJEDA y ha definido un marco de actuacinarbitral que, como lo veremos ms adelante, lo protege e inmuniza

de las interferencias de otras jurisdicciones, pero lo enmarca dentrodel cumplimiento del orden constitucional.

4. POR QU UNA JURISDICCIN ARBITRAL EN EL PER?

Desde el momento en que la Carta Fundamental de 1979 con-sagr la jurisdiccin arbitral (en trminos que, como se puede com-parar, son sustancialmente iguales en su texto al actual artculo 139

numeral 1),(37)el sistema de arbitraje nacional qued constitucional-

(35) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC, Fundamento N 10.

(36) Citado por MONTOYA ALBERTI, Ulises, El Arbitraje Comercial, Lima, Cultural Cuzco,1988, p. 9; quien a su vez es citado por GARCACALDERN, ob. cit., p. 24.

(37) Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce porel Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin ya las leyes.

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mente marcado por su relacin con la jurisdiccin. Ello debido aque constituye una excepcin a la jurisdiccin ordinaria que ejerceel Poder Judicial, que tradicionalmente oper como el monopoliode la justicia;(38)pero tambin qued el arbitraje indefectiblementeunido a la jurisdiccin por la inclusin de las excepciones en estecaso el arbitraje dentro del concepto de jurisdiccin. Todo ello hallevado a que se admita que la Constitucin permite variosdesgajamientos de la jurisdiccin ordinaria que el TC reconoce ple-namente. La propia Ley General de Arbitraje, por lo dems, al desa-rrollar la institucin constitucionalmente reconocida, se refieresistemticamente a la jurisdiccin arbitral y en el artculo 4 la calificacomo exclusiva y excluyente.(39)

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcinde la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

(38) La posicin del TC en el Fundamento 6 de la sentencia recada en el ExpedienteN 6167-2005-PHC/TC seala:

En sentido estricto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como el fin primariodel Estado, consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce atravs del rgano jurisdiccional mediante la aplicacin de normas jurdicas.

(39) Artculo 4.- Intervencin del Poder Judicial

Salvo pacto en contrario, las partes podrn someterse de modo exclusivo y excluyente

a la jurisdiccin arbitral.Artculo 1.- Disposicin general

Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobrelas cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativasa materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicialexistente o evitando el que podra promoverse; excepto:

1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativasa bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.

2. Aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo lasconsecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernanexclusivamente a las partes del proceso.


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En esta lgica, la jurisdiccin como potestad emanada del pue-blo(40)se manifiesta entonces en diversas jurisdicciones (en plural),todas emanadas de la misma fuente y con reconocimiento explcitoen el mbito constitucional vigente y, en algunas como el arbitraje,en la constitucin histrica. Para comenzar, el TC ha reivindicadopara s la jurisdiccin constitucional de naturaleza distinta a la ordi-naria en manos del Poder Judicial y superior a ste en materia deinterpretacin constitucional. En efecto, hay que admitirlo as, puesen la funcin que cumple este Tribunal(41)no solamente tiene en susmanos el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, alo que se une el papel de supremo intrprete de la Ley Fundamental(lo que lo hace ms cercano a un legislador negativo, las ms de las

veces, aunque acte positivamente en circunstancias excepcionalesen las que resulta indispensable conservar la norma interpretndolacon un contenido alternativo, conforme a la Constitucin). Pero tam-bin hay que reconocerle jurisdiccin al TC en su funcin de garan-te de los derechos fundamentales, cada vez que resuelve mediante

3. Las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sinembargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, encuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio delEstado, o de personas o entidades de derecho pblico.

(40) La expresin inicial del TC en el Fundamento 6) de la Sentencia recada en elExpediente N 6167-2005-PHC/TC es:

En sentido estricto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como el fin primario

del Estado, consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce atravs del rgano jurisdiccional mediante la aplicacin de normas jurdicas.

(41) Artculo 201.- El TC es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo eindependiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.

Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeascorpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por laConstitucin, conforme a ley.


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sentencia que cause ejecutoria(42) los recursos de agravio(43)a quepueda haber lugar como resultado de sentencias de segundo gradoque declaren infundada o improcedente una demanda dentro de losprocesos constitucionales de la libertad. (44)

En esta misma lgica, el TC ha admitido expresiones de la juris-diccin que actan fuera del mbito del Poder Judicial,(45)aunquepertenezcan al Estado, con reconocimiento propio aunque no

(42) Artculo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Dentro de un plazo mximo de veinte das tratndose de las resolucionesdenegatorias de los procesos de hbeas corpus, y treinta cuando se trata de los

procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, el TC se pronunciar sobre elrecurso interpuesto.

Si el Tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindoseen un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular yordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia delvicio. Sin embargo, si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin impugnada, elTribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

(43) Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional

Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la

demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional,dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin.Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al TC el expediente dentro delplazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

(44) Se llama jurisdiccin de la libertad o procesos constitucionales de la libertad a losdestinados a la proteccin y defensa de los derechos fundamentales, por oposicina los procesos orgnicos, relacionados con la inconstitucionalidad o loscompetenciales que dilucidan las atribuciones de los rganos constitucionalmentereconocidos en la Constitucin. Estos procesos de la libertad son aquellos cuya

competencia le asigna al TC el artculo 202 numeral 2 de la Constitucin:Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional

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2. Conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeascorpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento.

(45) La posicin del TC, en el considerando 6 de la Sentencia recada en el ExpedienteN 6167-2005-PHC/TC), se ha expresado de la siguiente manera:

Tradicionalmente se ha reservado el trmino jurisdiccin para designar laatribucin que ejercen los rganos estatales encargados de impartir justicia y aplicarlas disposiciones previstas en la ley para quienes infringen sus mandatos.


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explicito en el texto constitucional. Dentro de estas se encuentran:la jurisdiccin electoral (46)y la militar.(47)Algunos autores han sugeri-do aadir otras expresiones de jurisdiccin,(48)el Tribunal Constitu-

(46) Constitucin Poltica:Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:()

4. Administrar justicia en materia electoral.Artculo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos concriterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales dederecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultaspopulares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no sonrevisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

(47) Igualmente reconocida en el artculo 139, numeral l de la Constitucin.

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:1) La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcinde la militar y la arbitral.No hay proceso judicial por comisin o delegacin.().

(48) Marcial Rubio opina sobre el carcter jurisdiccional de las funciones que cumple elConsejo Nacional de la Magistratura del Per. RUBIOCORREA, Marcial, Estudio de laConstitucin Poltica de 1993, Tomo 5, Lima, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Catlica del Per, 1999, p. 35.

La segunda equivocacin consiste en que no slo los tribunales militares y arbitralespueden ejercitar la jurisdiccin. Tambin lo hacen en materias especializadas perode trascendental importancia el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacionalde la Magistratura y el Tribunal Constitucional.

().

Aunque no compartimos este criterio, pues se trata de funciones de depuracin dela carrera y de carcter disciplinario que pueden ser contestadas en el Poder Judicial,valga mencionar el punto y citar los artculos constitucionales correspondientes.Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:()Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y FiscalesSupremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final,motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.

De ser as, habra que incorporar al catlogo de jurisdicciones, en plural, a la queestara ejerciendo el Congreso de la Repblica cuando aplica sanciones que puedenllegar a la inhabilitacin para ejercer cargo pblico, por infraccin a la constitucin,


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cional, a lo anterior, slo ha aadido dos jurisdicciones que no sonejercidas por funcionarios del Estado sino por particulares o priva-dos. Se trata de la jurisdiccin consuetudinaria, que aplican las auto-ridades tradicionales de las comunidades campesinas y nativas;(49)ydel arbitraje, del que venimos tratando en este artculo.(50)

Quiere decir lo anterior que tenemos constitucionalmente enel Per una sumatoria de jurisdicciones separadas jurisdicciones es-tanco habra que llamarlas que se proyectan a travs de vas parale-las sin contacto alguno entre ellas? No es as. Por el contrario, en la

a los altos funcionarios del Estado, a los que se refieren los artculos 99 y 100 de la

Constitucin con el siguiente texto:Artculo 99.- Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso; alPresidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros deEstado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del ConsejoNacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos;al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin ypor todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aosdespus de que hayan cesado en stas.Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin

permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejerciciode la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuiciode cualquiera otra responsabilidad.

El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y con asistenciade abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.

En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formuladenuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penalabre la instruccin correspondiente.La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos

polticos.Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no puedenexceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.

(49) Artculo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con elapoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionalesdentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establecelas formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz ycon las dems instancias del Poder Judicial.

(50) Como se ha sealado, el arbitraje encuentra reconocimiento jurisdiccional explcitoen el numeral 1 del artculo 139 y mencin expresa en los artculos 62 y 63 de la Leyde Leyes.


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lgica del TC que al efecto no hace sino interpretar lo que en eltexto poltico escrito est, y en el caso del arbitraje lo est desde 1979esta dispersin de jurisdicciones (en plural) constitucionalmente re-conocidas se integra dentro de un sistema constitucional nico, en elmbito de lo que el TC llama el orden pblico constitucional o elsistema jurisdiccional unitario.(51)En l todas las jurisdicciones en-cuentran, como punto de referencia, los lmites de su actuacin ycomo vrtice de exigencia el respeto a los derechos fundamentales.

De aqu que, en ltima instancia, estarn sujetas las jurisdiccio-nes (en plural) a los remedios que el sistema constitucional recono-ce para hacer valer tales derechos y para someterlas al principio deinterdiccin de la arbitrariedad.(52)El tema a dilucidar, en relacin

con el arbitraje, ser en qu momento se da por extinguida la juris-diccin arbitral para habilitar el control judicial y cul es la va proce-sal constitucionalmente admisible para ello.

La unidad de jurisdiccin en un rgimen de dispersin de lajurisdiccin, como el del Per, est garantizada, desde la perspectivasistmica que utiliza el supremo intrprete, por el orden pblico cons-titucional que se extiende inclusive a los rincones de jurisdicciones

(51) El TC en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del 29 de marzo de 2006, recada enel Expediente N 04-2006-PI/TC hace alusin al sistema jurisdiccional unitarioen su Fundamento N 92.

(52) Es precisamente el Fundamento N 20 aquel con el que expresa discordia elmagistrado GONZLES OJEDA, el que se refiere al principio de interdiccin de laarbitrariedad. Aunque no se trata de un fundamento de carcter vinculante, esinteresante transcribir su contenido.

20. El principio de interdiccin de la arbitrariedad es uno inherente a los postuladosesenciales de un Estado constitucional democrtico y a los principios y valores quela propia Constitucin incorpora; de all que, si bien la autonoma de la jurisdiccinarbitral tiene consagracin constitucional, no lo es menos que, como cualquierparticular, se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales, en el marcovinculante del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese, ser nulo y punible todoacto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidadcon el artculo 31 in fine de la Carta Fundamental.

Si ocurriese lo contrario, la autonoma conferida al arbitraje devendra en autarqua,lo que equivaldra a sostener que los principios y derechos constitucionales noresultan vinculantes.


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privadas y voluntarias como el arbitraje para efectos de la defensa delos derechos fundamentales, considerando la naturaleza inter privatosen los que tpicamente (aunque no exclusivamente) se desarrolla.

No ha sido solamente el TC el que ha reconocido explcita-

mente, en su jurisprudencia, la jurisdiccin arbitral con plenos atri-butos de autonoma, mientras la ley no habilite el control judicial delarbitraje por medio del recurso de anulacin.(53)Lo ha hecho tam-bin la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala Transitoria Civil,(54)re-solviendo un potencial conflicto positivo de competencia planteadopor un juez contra un tribunal arbitral. La Sala dej establecido enese caso que no existe tal contienda, pues el arbitraje es reconocidocomo una jurisdiccin. Aadi la mencionada Sala Civil de la CorteSuprema que no se ha concebido en la ley una solucin para un con-flicto entre jurisdicciones (en plural), por lo que declar improce-dente la consulta planteada por el juez ordinario.

5. ES CONVENIENTE PARA EL ARBITRAJE EN EL PER ELHABER SIDO RECONOCIDO COMO JURISDICCIN?

La reaccin de la comunidad de rbitros en el Per no ha sidode entusiasmo frente al enmarcamiento del arbitraje dentro de laConstitucin, que ha hecho el TC en la sentencia recada en el CasoN 6167-05-PHC/TC. (55)Para algunos, esto significa un alejamiento

(53)En relacin a la impugnacin del laudo, la Ley General de Arbitraje seala:

Artculo 61.- Recurso de anulacin.- Contra los laudos arbitrales dictados en una solainstancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede slo la interposicindel recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las causales taxativamenteestablecidas en el artculo 73 El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sinentrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad.

Est prohibido, bajo responsabilidad, la revisin del fondo de la controversia.

(54) Resolucin de fecha 26 de mayo de 2005 (Inhibitoria N 14-2005 Cajamarca SanMarcos).

(55) Adems de las discusiones que han tenido lugar en el seno de la Comisin Revisora

de la Ley General de Arbitraje, nombrada por Resolucin Ministerial N 027-2006-JUS, vase las opiniones expresadas en el especial publicado por Legal Express N 63,Ao 6, marzo de 2006.


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de la Ley Modelo CNUMDI UNCITRAL, que viene teniendo cre-ciente aceptacin en el mundo, como lo demuestran las dos leyes dearbitraje ms recientes que han sido promulgadas en Chile y en Espa-a. (56)Pero, para ellos, lo que sera ms grave es que este reconoci-miento explcito de la jurisdiccin arbitral, como parte integrantedel orden pblico constitucional, multiplique las exigencias del for-malismo procesal y someta al arbitraje a la penuria de litigantes quepretendan judicializar a travs de procesos constitucionales cadapaso que se da en sede arbitral.

Otros vemos, por el contrario, que la definicin del colegiadoconstitucional era ineludible. Cualquiera que haya sido el motivo por

el que la Asamblea Constituyente de 1978 haya reconocido en la Car-ta del 79 la jurisdiccin arbitral, como excepcin al principio de uni-

(56) Vase, por ejemplo, la siguiente expresin contenida en el Captulo I de la Exposicinde Motivos de la Ley N 60/2003 de 23 de diciembre de 2003:

Esta ley prolonga esa sensibilidad, esa vocacin y esa prctica, pero con la pretensinde producir un salto cualitativo. As, su principal criterio inspirador es el de basar elrgimen jurdico espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisinde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de1985 (Ley Modelo de CNUDMI/CNUDMI - CNUDMI - CNUDMI - UNCITRAL),recomendada por la Asamblea General en su Resolucin N 40/72, de 11 dediciembre de 1985, teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derechoprocesal arbitral y las necesidades de la prctica del arbitraje comercialinternacional. El legislador espaol sigue la recomendacin de las Naciones Unidas,acoge como base la Ley Modelo y, adems, toma en consideracin los sucesivostrabajos emprendidos por aquella Comisin con el propsito de incorporar losavances tcnicos y atender a las nuevas necesidades de la prctica arbitral,

particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopcin demedidas cautelares. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre lastradiciones jurdicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidadoestudio del derecho comparado. Su redaccin no responde, por ello, plenamentea los cnones tradicionales de nuestro ordenamiento, pero facilita su difusin entreoperadores pertenecientes a reas econmicas con las que Espaa mantiene activasy crecientes relaciones comerciales. Los agentes econmicos de dichas reasadquirirn, por tanto, mayor certidumbre sobre el contenido del rgimen jurdicodel arbitraje en Espaa, lo que facilitar y aun impulsar que se pacten conveniosarbitrales en los que se establezca nuestro pas como lugar del arbitraje. La Ley

Modelo resulta ms asequible a los operadores econmicos del comerciointernacional, habituados a una mayor flexibilidad y adaptabilidad de las normas alas peculiaridades de casos concretos surgidos en escenarios muy diversos.


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dad de la jurisdiccin, el hecho es que se trata de una norma cons-titucionalmente consagrada. Ciertamente, despus de ms de veinti-cinco aos, era perfectamente lgico que un tema relacionado a ellapoda llegar al TC y que este buscara un enmarcamiento constitucio-nal para ello. Lleg el momento con el Caso N 6167 y el TC hacumplido con su funcin adecuadamente para establecer un rgi-men inmunizatorio del arbitraje, comprometido con el respeto a losderechos fundamentales cuya tutela le es inherente al colegiadoconstitucional, y garantista, adems, del control que puede proce-der nicamente con posterioridad al arbitraje.

En este mbito la sentencia que suscita el presente artculo hasido beneficiosa, pues pone fin a especulaciones e incertidumbresque se presentaban en el curso de los arbitrajes y, a consecuencia deello, pone coto al posible abuso de recurrencia judicial para que, poriniciativa de las partes, los jueces, fiscales y autoridades administrativas(incluida la polica) pretendan suspender, interrumpir los procesosarbitrales en curso o, lo que sera peor, revisar a su arbitrio el conteni-do de los laudos. Veremos con detalle el por qu de esta posicin.

Hay tambin algunos abogados que han recibido la sentencia

del TC, que tantas veces se ha citado, como una totalconstitucionalizacin del arbitraje que equiparara a los rbitros conlos jueces comunes en la aplicacin del control difuso(57) de laconstitucionalidad de las leyes. Este, como se sabe, da derecho a que,en caso de conflicto entre un precepto de la Constitucin y una nor-ma de rango inferior que lo contradiga, el juez prefiera la primera yproceda a inaplicar la segunda.(58)

(57) VaseDELAGUILARUIZDESOMOCURCIO, Paolo, Breve mirada a la sentencia sobre arbitraje.Entre el amor y el desencanto, en: Legal Express N 63, Ao 6, marzo de 2006, p. 5 yRIVAROLAREIZS, Domingo. Comentario a la Sentencia recada en el Expediente N 6167-2005-PHC/TC, en este nmero de la REVISTAPERUANADEARBITRAJE.

(58) Cdigo Procesal Constitucional:

Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferiorjerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolverla controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.


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A nuestro juicio resulta sumamente forzado admitir que los r-bitros quienes ejercen circunstancialmente jurisdiccin por man-dato de las partes para resolver controversias sobre derechos funda-mentalmente dispositivos, como lo seala la Ley General de Arbitra-je tengan como potestad el control difuso de la constitucionalidad.Sin embargo, el tema merece mayor anlisis y debate pues el textodel Fundamento N 11 (tercer prrafo) remite, al respecto al artcu-lo 51 de la Norma Fundamental. (59)

6. EL ARBITRAJE COMO SEDE CONSTITUCIONALMENTECONSTITUIDA AMPARADA POR EL PRINCIPIO DE NOINTERVENCIN

En este orden de ideas, la Sentencia del TC recada en el Expe-diente N 6167-05-PHC/TC, adems de reconocer la existencia de lajurisdiccin arbitral (consagrada en el numeral 1 del artculo 139 dela Constitucin) como jurisdiccin de carcter privado, la enmarcadentro del orden constitucional y la somete a la aplicacin de losprecedentes de observancia obligatoria a que se refiere el artculo VI

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sidoconfirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentossegn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

(59) Dicho prrafo expresa:

De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque esfundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremacanormativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambasdimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlasen la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitralaparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, enconsecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

Por su parte, el texto del artculo constitucional citado reza:

Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre lasnormas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para lavigencia de toda norma del Estado.


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in finedel Cdigo Procesal Constitucional.(60)Aplicando una lecturaius publicista del arbitraje, el colegiado constitucional lo ha incluidodentro del orden pblico constitucional, pues considera que la fa-cultad de resolver conflictos de inters de los rbitros no emana a sujuicio- de la voluntad de las partes, sino especficamente del recono-cimiento del arbitraje contenido en el numeral 1 del artculo 139 dela Constitucin. Esta afirmacin llama la atencin de muchos cole-gas, como Lohmann, (61)quien considera que el TC en este caso:

[est]confundiendo, as, el origen de la facultad que sin dudadescansa en las partes (salvo algunas excepciones), con la tutela que

(60) El TC se expresa, en el prrafo final del Fundamento 8 de la Sentencia recada en elExpediente N 6167-05-PHC/TC en relacin a la aplicacin al arbitraje de losprecedentes de observancia obligatoria, de la siguiente manera:

Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definenla naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad deadministrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculoVI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual losjueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos yprincipios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resultede las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedentevinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del CdigoProcesal Constitucional.

Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferiorjerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolverla controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido

confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentossegn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Artculo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgadaconstituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando elextremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelvaapartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho

que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.(61) LOHMANNLUCADETENA, Guillermo, Sentencia constitucional sobre arbitraje: Lcidapero, en: Legal ExpressN 63, Ao 6, marzo de 2006, p. 3.


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el Estado lo reconoce y que por cierto puede limitar quienes argu-mentan que el arbitraje no necesita reconocimiento constitucional,pues se sustenta por encima de todo en la voluntad de las partes.Afirman que en la mayora de pases no existe en la Constitucinprecepto alguno que se compare con nuestro numeral 1) del artcu-lo 139 de la Ley de Leyes y, sin embargo, el arbitraje se desarrolla conplena normalidad, otorga confianza de las partes y beneficio para lasolucin de conflictos por vas pacficas.

En nuestro parecer, como lo hemos sealado anteriormente,basta que est escrito en la Constitucin el reconocimiento de la ju-risdiccin arbitral para que se derive de all una interpretacin de

carcter vinculante y de naturaleza normativa, como la realizada porel TC, que, por aadidura, resulta admisible. Lo resulta en la medidaen que ha abierto espacio para una interpretacin constitucional fa-vorable al arbitraje, como la que finalmente ha llevado a cabo el TCen los Fundamentos de observancia obligatoria. Por ello es que se veobligado a desarrollar la doble dimensin de la jurisdiccin privada:de un lado, destinada a proteger el inters de las partes; y, del otro,obligada al respeto de los derechos fundamentales. En este contex-

to, el TC ha llegado tan lejos como a puntualizar en los ltimos p-rrafos del Fundamento N 12 de la mencionada Sentencia:

De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues,aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es protegerlos intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva,definida por el respeto a la supremaca normativa de la Consti-

tucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambasdimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y esnecesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Ten-sin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece en primerainstancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en conse-cuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacinde un Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntadde los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agotacon las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley


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General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccionalconstitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autono-ma y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hacenecesario que este Tribunal efecte una lectura iuspublicista de esta

jurisdiccin, para comprender su carcter privado; ya que, de locontrario, se podran desdibujar sus contornos constitucionales.

Hay que preguntarse, entonces cul es la consecuencia consti-tucional de todo esto? El propio TC se encarga de responder en elsentido de que -por tratarse de una jurisdiccin reconocida en elnumeral 1 del artculo 139 de la Constitucin- le es igualmente apli-cable el numeral 2 de dicho artculo, que consagra el principio de

no interferencia.(62)Como sabemos, ste supone que ninguna au-toridad puede avocarse a causas pendientes en el rgano jurisdiccio-nal (en este caso, tribunal arbitral o rbitro nico), ni interferir en elejercicio de sus funciones. Ciertamente, este principio opera en posi-tivo a favor del arbitraje, para que los rbitros puedan seguir con lafuncin arbitral a la que estn avocados cuando conocen una contro-versia, impidiendo que terceros puedan interferir en el proceso y

evitando que prosperen intentos por cortar el proceso arbitral entrmite. De donde concluye el Tribunal, en el Fundamento N 12,que tiene efecto vinculante:

Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito desu competencia, se encuentran facultados para desestimar cual-quier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autorida-

(62) Recordemos que el numeral 2 del artculo 139, que consagra los principios y derechosde la funcin jurisdiccional prescribe:

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccionalni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efectoresoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientosen trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no

afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyoejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional nisurte efecto jurisdiccional alguno.


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des administrativas y/o judiciales destinadas a avocarse amaterias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de unacuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.

Esta aseveracin, por su parte, otorga pleno sentido a la defini-cin del artculo 4 de la Ley General de Arbitraje que, como hemossealado, define la jurisdiccin arbitral como exclusiva y excluyente,lo que constituye una manera de aplicar el principio constitucionalde no intervencin a nivel legislativo.

7. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ Y SU

TRANSCENDENCIA EN RELACIN AL PRINCIPIO DE NOINTERVENCIN

No hubiese podido el TC desarrollar el enmarcamiento consti-tucional de la jurisdiccin arbitral sin hacer expresa mencin a lafacultad de los rbitros de decidir en todo momento acerca de lasmaterias de su competencia, consagrado en el artculo 39 de la LeyGeneral de Arbitraje.(63)Lo hace en relacin con el principio de no

intervencin y lo relaciona con el precepto contenido en el artculo44 de la misma Ley,(64)en el sentido de que en cualquier momento

(63) Artculo 39.- Facultad de los rbitros para decidir acerca de su competencia.-Losrbitros estn facultados para decidir acerca de su propia competencia, inclusosobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral.

La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez delconvenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materiacontrovertida, deber formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales.Los rbitros sin embargo podrn considerar estos temas de oficio.

Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunalarbitral podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objecionesen el laudo. Contra la decisin de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sinperjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sido desestimada.

(64) Artculo 44.- Competencia

Los rbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias,

accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive las relativasa la validez o eficacia del convenio, como aqullas cuya sustanciacin en sede arbitralhayan sido consentidas por las partes en el proceso.


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los rbitros tienen su competencia garantizada para conocer y resol-ver las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-so arbitral, incluidas las relacionadas con la eficacia y validez delconvenio arbitral. A este efecto, el Tribunal seala en el Fundamen-to N 13 que es igualmente vinculante:

Este Colegiado resalta la suma importancia prctica que revistedicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que nodesea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamientode las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros so-bre determinada controversia, pretenda convocar la participa-cin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier

accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa alterreno judicial.

Hubiese sido deseable que al abordar este tema, tan importan-te, el TC hubiese destacado la directa relacin que en ello tiene otroprincipio de singular importancia en materia arbitral, como lo es elde la separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato prin-

cipal. Este principio alude a la necesidad de poder distinguir, comoactos jurdicos independientes y separables, el convenio arbitral delcontrato que puede contenerlo o al que puede estar referido dichoconvenio. Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el se-gundo no lo sea, pues la validez del convenio arbitral no dependedel contrato principal. Definir esto le corresponde al propio tribunalarbitral en pleno ejercicio de la facultad de determinar su propiacompetencia, que, como tribunal de carcter voluntario, la ley le re-conoce.(65)

(65) Este principio est contenido en el artculo 14 de la Ley General de Arbitraje:

Artculo 14.- Separabilidad del convenio arbitral.- La inexistencia, rescisin,resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdicoque contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia,ineficacia o invalidez de ste. En consecuencia, los rbitros podrn decidir libre

Revista Peruana de Arbitraje 2

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