sentencia inmisiones sonoras

7/24/2019 sentencia inmisiones sonoras

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ADC, tomo LXIV, 2011, fasc. II

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sentencias comentadas

Inmisiones sonoras, legislacion urbanstica y conceptos

integrantes del dao moral indemnizable. (Comentarioa la sentencia del Tribunal Supremo de 12-1-2011)*

LUS MIGUEL LPEZ FERNNDEZProfesor Titular de Derecho Civil

Universidad Autnoma de Madrid

SUMARIO: I. Hechos.II. Itinerario procesal y motivos del recurso de casacin.

III. Fundamentos jurdicos relevantes.IV. Tendencia expansiva del dao moralresarcible: 1. Consideraciones generales. 2. Orientacin jurisprudencial y espe-cial alusin a las inmisiones sonoras en viviendas.V. La acumulacin de preceptosheterogneos en las pretensiones de las partes y en las resoluciones judiciales sobre

inmisiones.VI. La reduccin del valor de la vivienda y su relacin con el daomoral: 1. La calidad del entorno como elemento de valor de los inmuebles y la exis-tencia de cierta discrepancia jurisprudencial. 2. El origen del problema: el manteni-miento de inmisiones que se consideran lcitas y, sin embargo, causantes de daos quese estiman resarcibles. 3. Consideraciones conclusivas sobre la superposicin par-cial entre el dao moral futuro y la disminucin del valor de los inmuebles afectados.

4. Breve referencia a los titulares de esa indemnizacin futura.VII. La incidenciadel cumplimiento de normas reglamentarias y licencias administrativas: inicio de ungiro jurisprudencial?

* Este trabajo se inserta en el marco del proyecto de investigacin El coste delincumplimiento: daos indemnizables y daos indemnizados. (DER 2008-00968/JURI),subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin (Direccin General de Progra-mas y Transferencia del Conocimiento), que se ejecuta en la Facultad de Derecho de laUniversidad Autnoma de Madrid y cuyo investigador principal es el profesor Dr. D.Anto-nio Manuel Morales Moreno.


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I. HECHOS

Una asociacin de vecinos, integrada por propietarios de viviendas unifa-miliares, demand a tres mercantiles, titulares de explotaciones industrialessituadas en las inmediaciones y consistentes en la manipulacin, cortado ypreparacin de mrmol. La demanda se fundaba en los perjuicios derivadosde las inmisiones producidas por las sociedades demandadas, consistentesprincipalmente en ruidos que superaban notablemente los niveles permitidospor la ordenanza municipal, y en ella se peda la condena conjunta y solidariade las mencionadas demandadas a que indemnizaran a la asociacin deman-dante en la suma de 125.280.000 pesetas, por los daos causados desde elao 1991 hasta la fecha de la demanda, ms los intereses legales desde lainterposicin de la demanda y esos mismos intereses, incrementados en dospuntos, a partir de la sentencia (aunque, al parecer, no se razonaban debida-

mente los motivos de esa precisin temporal y alguno de los asociados nisiquiera tenan su parcela edificada en 1991); tambin se instaba la cesacinde las inmisiones en un plazo mximo de tres meses a partir de la sentencia y,de no hacerlo as las demandadas, que se las condenara a indemnizar a lademandante en la cantidad de 13.680.000 pesetas anuales durante el tiempoque se prolongaran esas inmisiones (con los incrementos sucesivos resultan-tes de aplicar a dicha suma el IPC); adems se solicitaba la condena a adqui-rir las viviendas de los miembros de la asociacin que as lo desearan y alprecio resultante de tasacin pericial referida a la fecha de la sentencia, pro-cedindose en tal caso a la reduccin proporcional de la indemnizacin porlos daos y perjuicios futuros. Resulta importante destacar que las industriasde las demandadas y sus ampliaciones posteriores estaban autorizadas, se

desarrollaban en suelos calificados por el planeamiento urbanstico comozona urbana-industrial y eran anteriores a la construccin de todas las vivien-das; en cuanto a estas ltimas se estim probado que estaban situadas enterrenos clasificados por el planeamiento urbanstico de aplicacin comosuelo no urbanizable-comn rstico, e incluso una de ellas en suelo indus-trial, y tambin que no todos los propietarios de viviendas tenan en ellas suresidencia habitual y permanente.

Las mercantiles demandadas contestaron a la demanda, proponiendodiversas excepciones (falta de jurisdiccin, ausencia de legitimacin activa,prescripcin y falta de litisconsorcio pasivo necesario) y oponindose tam-bin en cuanto a la cuestin de fondo, para solicitar en base a ello la aprecia-cin de las excepciones o la desestimacin de la demanda, con imposicin de

costas a la demandante en ambos casos.

II. ITINERARIO PROCESAL Y MOTIVOS DEL RECURSO DECASACIN

El juzgado de primera instancia desestim ntegramente la demanda, conimposicin de las costas causadas a la demandante; sin embargo la AudienciaProvincial estim el recurso de apelacin planteado por la actora y conden alas demandadas a abonar a aquella la suma de 70.000 euros, con los intereseslegales desde la firmeza de su resolucin por los daos sufridos, ms la can-

tidad que pericialmente se determinara en ejecucin de sentencia por la pr-


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dida de valor de las viviendas propiedad de los asociados, sin hacer declara-cin sobre las costas de ambas instancias.

Frente a la citada resolucin de la audiencia, las mercantiles demandadas

plantearon recurso extraordinario de revisin por infraccin procesal y recur-so de casacin; el primero se sistematizaba en seis motivos, en los cuales sedenunciaron aspectos como la incongruencia de la sentencia, que conden aindemnizar una prdida de valor de las viviendas no solicitada en la deman-da, y su carencia de exhaustividad y motivacin, en cuanto se obviaba cual-quier referencia a la condicin urbanstica del suelo en que se ubicaban lasviviendas e instalaciones, as como al hecho de que los recurrentes disponande todas las autorizaciones pertinentes para el ejercicio de su actividad. Sealegaban tambin cuestiones como la ausencia de determinacin de la indem-nizacin por prdida de valor de las viviendas y la existencia de una serie deerrores en la valoracin de la prueba, que a su vez se concretaban en conside-

rar acreditado el que los miembros de la asociacin tuvieran su domicilio enlas viviendas prximas a las canteras (ya que se discuta que todos tuvieranpropiedades en la zona afectada por las inmisiones y que todos los propieta-rios hubieran edificado), la existencia misma de los daos morales y patrimo-niales alegados, o la relacin de causalidad entre dichos daos y la actividaddesarrollada por las demandadas (en este ltimo caso, por estimar que el dic-tamen de la demandante no haba considerado el ruido ambiental provocadopor el trfico y otras industrias).

El recurso de casacin, por su parte, se desarrollaba a travs de tres moti-vos: el primero alegaba la infraccin de los artculos 18 de la Constituciny 40 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 590 y 1902 del citado

Cdigo, insistiendo en el argumento de que los miembros de la asociacindemandante no tenan su domicilio en la zona prxima a las instalaciones delas demandadas-recurrentes; el segundo motivo alegaba la infraccin de losartculos 7, 590, 1902 y 1908 del Cdigo Civil, negndose la existencia deaccin u omisin negligente por parte de la demandada-recurrente (que reali-zaba su actividad en terreno clasificado como suelo industrial y dispona detodas las licencias necesarias), al tiempo que se afirmaba que las inmisioneseran lcitas de acuerdo con el criterio de la normal tolerancia y atendida laactividad industrial desarrollada en la zona desde antes de que los dueos deviviendas adquirieran sus propiedades, volvindose a plantear tambin, aun-que ahora como cuestiones de fondo, las relativas a ausencia de relacin de

causalidad entre las inmisiones y el dao, as como la ausencia de daosmorales y patrimoniales resarcibles: en cuanto a los daos morales, por laexistencia del deber de los dueos de viviendas de soportar las inmisiones, yen cuanto al dao patrimonial consistente en la prdida de valor de las vivien-das, porque cuando stas se construyeron ya existan las industrias emisoras.El tercer motivo, por ltimo, se dedicaba a impugnar la cuanta indemnizato-ria concedida por la Audiencia.

El Tribunal Supremo, tras desestimar el recurso extraordinario por infrac-cin procesal y el primer motivo del recurso de casacin, estim el segundo,confirmando el fallo ntegramente desestimatorio de la demanda recado enprimera instancia y declarando la consiguiente improcedencia de examinar el

tercer motivo alegado por las recurrentes.


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III. FUNDAMENTOS JURDICOS RELEVANTES

Los de mayor importancia, que a nuestro juicio constituyen la autnticaratio decidendide la sentencia, parecen ser los dos siguientes:

Si absolutamente todas estas viviendas se construyeron aos despusde que las demandadas-recurrentes ejercieran y ampliaran su actividadindustrial en la zona, claro est que ninguna depreciacin pudieron sufrirpor el ejercicio de tal actividad, por ms que el tribunal sentenciador la dpor sentada pero sin razonamiento alguno sobre la relacin de causalidad(fundamento de Derecho noveno, en cuanto rechaza la indemnizacin porprdida de valor de las viviendas, ante la ausencia de relacin de causalidadalguna con las inmisiones producidas por las demandantes y recurrentes).

La decisin libre de vivir en una zona no residencial contigua a lazona industrial del municipio obliga a quien adopta esa decisin a sopor-tar las molestias derivadas de la actividad legtima y autorizada de lasindustrias previamente instaladas en dicha zona industrial. De no ser as,se dara el contrasentido de poder convertir en fuente de indemnizacin lapropia ilegalidad urbanstica de quien decide construirse una vivienda enzona industrial; o tambin el de que la mera licencia municipal para poderedificar una vivienda en zona rstica se traduzca automticamente en uncoste, carente de apoyo legal, para los titulares de industrias legtimamen-te instaladas en la zona industrial contigua (fundamento de Derechonoveno, en cuanto rechaza la indemnizacin por dao moral derivada de losruidos padecidos por los propietarios de viviendas integrantes de la asocia-cin demandante por apreciar la concurrencia del deber jurdico de sopor-

tarlos).Habida cuenta de que antes de hacer las declaraciones referidas en los

prrafos anteriores haba sido rechazada la incongruencia que imputaban lasrecurrentes a la resolucin de la Audiencia, alegando que se las haba conde-nado a indemnizar por la merma en el valor de las viviendas cuando lo pedi-do por la demandante era una indemnizacin anual por el tiempo que trans-curriera hasta la eliminacin de las inmisiones y la compra forzosa de lasviviendas a los propietarios que as lo desearan, tambin parece destacable laafirmacin hecha en el fundamento de derecho segundo de la sentencia decasacin en torno a este problema, segn la cual: la condena de que se trata(a resarcir el menor valor de las viviendas)podra considerarse implcita-

mente comprendida en las peticiones segunda y tercera de la demanda []ya que la compra forzosa y la indemnizacin anual caba interpretarlas,segn el fundamento de derecho de la demanda relativo a la reparacin deldao, como una consecuencia de la prdida de valor de las viviendas. Eltribunal cita, en apoyo de su tesis, la jurisprudencia sobre inexigibilidad deuna correspondencia absolutamente literal entre la peticin y el fallo, mani-festada en sus sentencias de 8-3-2010, 18-6-2009, 6-4-2005 y 27-5-03, entreotras, e insistimos en que el inters de este argumento consiste en evidenciarla proximidad existente entre conceptos integrantes de la deuda indemnizato-ria que, a primera vista, podran parecernos muy distintos. Con todo ha dereiterarse que, habindose rechazado por otros motivos la existencia de laobligacin de indemnizar, la importancia de esta declaracin del Tribunal

Supremo queda notablemente disminuida.


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Por ltimo, y como declaraciones hechas en la sentencia comentada queconsideramos de menor inters, por suponer reiteracin de lneas jurispru-denciales anteriores y no haber determinado el sentido del fallo, podemos

destacar las siguientes: Si bien el Cdigo Civil no contiene una norma general prohibitoria

de toda inmisin perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la cientficaentienden que puede ser inducida de una adecuada interpretacin de la res-ponsabilidad extracontractual impuesta por el artculo 1902 de dicho Cuer-po legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento segnlos dictados de la buena fe que se obtienen por generalizacin analgica delos artculos 590 y 1908. Por otro lado, a partir especialmente de la yacitada sentencia de 29 de abril de 2003, la jurisprudencia de esta Salaincorpora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en elsentido de que determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar

derechos fundamentales como el Derecho a la intimidad y, por tanto, quepara reaccionar frente a las mismas una de las vas posibles es la de la tute-la de los derechos fundamentales []En la lucha entre dos situacionesvecinales prevalecer la que se apoye en el inters social si la vida ntima yfamiliar del vecino no se inquieta (SSTS 17-2-68 y 12-12-80) [] a partirespecialmente de la ya citada sentencia de 29-4-2003, la jurisprudencia deesta Sala incorpora la doctrina del Tribuna Europeo de Derechos Humanosen el sentido de que determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulne-rar a la intimidad y, por tanto, que para reaccionar frente a las mismas unade las vas posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales, as STSde 31-5-2007, tambin citada anteriormente (fundamento de Derecho

noveno de la sentencia comentada). Los daos y perjuicios causados por inmisiones no dejan de existir yser indemnizables por el hecho de que las personas que se digan perjudica-das no tengan su domicilio, entendido como residencia permanente, en lasviviendas afectadas, siendo perfectamente admisible que existan daos yperjuicios indemnizables por inmisiones en lo que comnmente se denominasegunda residencia(fundamento de Derecho quinto de la sentencia comen-tada).

Segn la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el acatamiento y laobservancia de las normas administrativas no exoneran de responsabilidadal causante de las inmisiones, y los reglamentos no alteran la responsabili-dad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garanta semuestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos, citndosecomo exponentes de la conocida tesis las SSTS de 3-12-1987 y 29-4-2003 (fundamento de Derecho primero de la sentencia comentada).

En la actualidad no se discute que las molestias generales(debedecir generadas?)por la percepcin de inmisiones acsticas superiores alos niveles de tolerancia constituyen un dao moral extrapatrimonial indem-nizable (fundamento de Derecho primero)[] su prueba no viene determi-nada tanto por una presuncin del tribunal sentenciador como por los infor-mes [] que acreditaron la intensidad de las inmisiones, especialmente delruido, en relacin con la consideracin jurdica doctrinal y jurisprudencialde que las inmisiones acsticas generan un dao patrimonial indemnizable

(fundamento de Derecho cuarto).


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IV. TENDENCIA EXPANSIVA DEL DAO MORAL RESARCIBLE

1. Consideraciones generales

Como expusimos en otro lugar1la doctrina suele acudir a criterios muydiversos para definir el dao moral objeto de indemnizacin: unas veces seutiliza un criterio meramente negativo (dao moral es el que no es patrimo-nial), otras se pone el trmino en relacin con los daos producidos mediantela lesin de derechos de la personalidad o de bienes e intereses sin entidadmaterial (segn la menor o mayor amplitud que se pretenda dar al mbito delos daos morales resarcibles), y no faltan tampoco los autores que refieren eldao moral al tradicional precio del dolor, ms o menos ampliado para incluirel sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito anmico dela persona. Los autores que ponen el acento en la lesin de derechos de la

personalidad persiguen la encomiable finalidad de contener la proliferacinde las indemnizaciones debidas en concepto de dao moral, oponindose a lapostura doctrinal que considera el dao moral como resultante de la lesin debienes o intereses inmateriales (o quiz con mayor exactitud no patrimonia-les)2, pero ni existe en nuestro ordenamiento un sistema de indemnizacinbasado en la lesin de derechos subjetivos3, ni el alcance de los derechos dela personalidad est suficientemente definido como para servir de eficazmuro de contencin frente a una patolgica multiplicacin de las indemniza-ciones por dao moral. Esta indefinicin se manifiesta palmariamente si con-sideramos la profunda relacin existente entre los derechos de la personali-dad y los derechos fundamentales proclamados por la Constitucin4, parafijarnos luego en la fuerza expansiva de estos ltimos derechos; la conclu-

sin de todo ello es que poner el acento en la lesin de derechos de la perso-nalidad probablemente no va a contribuir a la reduccin de las indemnizacio-nes concedidas en concepto de dao moral, sino ms bien a contribuir en laprogresiva degradacin del concepto de derecho de la personalidad, ya que afin de cuentas todos los padecimientos, aflicciones o preocupaciones sufridospor una persona, pueden ser eficazmente traducidos como lesin de su Dere-

1 En L F: Algunas reflexiones sobre el dao moral contractual.Especial alusin a la venta de viviendas,Libro Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol,vol. II, pp. 1.715-1.738.

2 Como hace, por poner un ejemplo destacado, D-P, enDerecho de daos,Madrid, 1999, p. 328, afirmando que el dao moral debe reducirse al sufrimiento o per-turbacin de carcter psicofsico en el mbito de la persona y entendiendo por sufrimien-to psicofsico, con cita de S, aquel que es consecuencia de lesiones de dere-chos de la personalidad.

3 Tampoco existe precepto alguno en nuestro ordenamiento jurdico que limite laindemnizacin del dao moral a los supuestos expresamente previstos en la Ley, comoseala R G, en Indemnizacin del dao moral derivado del incumpli-miento contractual (a propsito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de2002),Anuario de Derecho Civil, 2003, fascculo II, pp. 829-848.

4 Segn destacan D-P y G, en Sistema de Derecho Civil, volumen I,Madrid, 2001, pp. 322-323, la distincin entre los derechos de la personalidad y los dere-chos fundamentales constitucionalmente declarados slo es posible segn la consideracinclsica de estos ltimos como derechos exclusivamente alegables frente al estado. La efi-cacia directa y la aplicacin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucinen las relaciones interindividuales ha venido a borrar la citada diferencia, de manera queslo podr hablarse de un derecho de la personalidad autnomo cuando el legislador no lohaya consagrado como derecho fundamental.


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cho a la integridad fsica y moral, honor, intimidad personal, libertad ideol-gica o dignidad, en sus ms variadas manifestaciones.

Por estas consideraciones cremos preferible relacionar el dao moral

con la lesin de derechos de la personalidad, o de bienes e intereses no sus-ceptibles de traduccin econmica directa que incidan en los sentimientos,afectos o nimos de la persona, pese a considerar que tal concepto de daomoral puede parecer excesivamente amplio y especialmente si estimamosque tampoco tenemos muy clara la existencia de justificacin alguna paralimitar la indemnizacin del dao moral a la lesin de los sentimientos oafectos ms importantes y elevados o a las perturbaciones ms graves,en lugar de dejar que esa importancia cualitativa del inters lesionado o de lalesin misma operen como elementos moduladores de la cuanta indemniza-toria, no como requisitos de su exigibilidad5; pero, como tambin dijimos enel trabajo citado, tampoco han de exagerarse estos problemas puesto que, enla prctica, las molestias, inconvenientes e incertidumbres, derivados de los

procedimientos necesarios para exigir indemnizacin, actuarn como pode-rosos elementos disuasorios cuando se trate de reclamar daos morales deescasa cuanta y tampoco exista un elevado nmero de perjudicados; sin olvi-dar que la limitacin del dao moral resarcible puede lograrse con mejoresargumentos utilizando los criterios de imputacin objetiva del dao, especial-mente la teora de la adecuacin6, el riesgo general de la vida7, y, tratndose

5 En el fondo lo que sucede es que el dao moral se prueba normalmente por presun-ciones y a partir del impacto que causar en el nimo del hombre medio la actuacin deldemandado. Si se entiende que ese impacto es idneo para generar sufrimiento o alteracinen el hombre medio, el siguiente paso consiste en localizar el inters moral afectado, quenecesariamente tendr la consideracin de relevante porque de otro modo no se habra

considerado probada la efectiva produccin de dao moral. En tal sentido es tremenda-mente significativa la afirmacin de G C, enEl contrato de viaje combinado,Madrid, 1998, p. 250, en el sentido de que el dao moral procedente de la frustracin delinters del acreedor en tal contrato slo es indemnizable en caso de incumplimiento ocumplimiento gravemente defectuoso, entre otras cosas, porque difcilmente ser acredi-table un dao moral derivado de un defecto leve. Vista as la cuestin parece perfectamen-te admisible la definicin clsica de V, en ob. cit., p. 85, cuando incluyeen el concepto de daos morales todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin deun bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afec-tos ms importantes y elevados.

6 Siguiendo la definicin dada por M P, enDerecho Penal, Parte General,Barcelona, 1984, p. 188, podemos afirmar que segn esta teora, formulada por Von Kriesa fines del siglo pasado y con reflejo en alguna Jurisprudencia de la Sala 1. del TribunalSupremo, slo han de tomarse en consideracin las condiciones de un resultado daosoque para el espectador objetivo y prudente retrotrado al momento de la accin (ex ante),con todos los conocimientos de la situacin de que dispona el autor al actuar, adems deaquellos que hubiera tenido el observador, (pronstico posterior-objetivo) apareciesencomo adecuadas para producir el resultado. No lo sern cuando apareciese como muyimprobable que produjesen el resultado y no pudiese contarse con su causacin. Permitedescartar daos morales producidos en el curso de cadenas causales anmalas, como elcaso del Hotel Corona de Aragn, abordado por la STS de 11-3-1988 y en el cual unpequeo incendio en la cocina del hotel origin un incendio pavoroso al combinarse con laintroduccin de un artefacto explosivo por terceras personas, afirmndose inexistencia derelacin de causalidad entre el comportamiento negligente de los empleados del hotel yunas consecuencias tan catastrficas.

7 Este criterio permite negar la imputacin objetiva de daos que son realizacin deriesgos habitualmente ligados a la existencia natural del daado, y por tanto excepcionardel dao moral resarcible padecimientos de nimo como los que se derivan de insultoscuya frecuencia, desgraciadamente, se va incrementando en la actualidad de forma escan-dalosa, o de la contemplacin de espectculos que producen un determinado grado de


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de responsabilidad por dao moral contractual, el fundamental criterio delfin de proteccin de la norma contractual, aplicando tambin al dao moral elconcepto real-histrico sobre el dao resarcible.

2. Orientacin jurisprudencial y especial alusin a las inmisiones sono-ras en viviendas

La tendencia a expandir el mbito del dao moral resarcible ha marcadouna direccin predominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, llegn-dose a relacionar la situacin bsica para que exista dao moral resarcible concualquier impacto o sufrimiento psquico o espiritual, e incluyndose destaca-damente los sentimientos de impotencia, zozobra, ansiedad o angustia8. Porotro lado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacontribuido destacadamente a esa expansin, al ampliar el mbito de aplica-

cin de los derechos que estn bajo su tutela y multiplicar, consiguientemente,los comportamientos lesivos que pueden dar lugar a indemnizacin por daomoral; as, en relacin con el tema que nos ocupa y centrndonos ya en la pro-blemtica planteada por las inmisiones sonoras, es preciso destacar sus senten-cias de 9-12-1994 y 16-11-2004, que estimaron tales inmisiones como lesivasde los derechos a la vida privada y familiar y al domicilio, garantizados por elartculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta lnea interpreta-tiva del TEDH ha repercutido directamente, como no poda ser de otro modoatendido el tenor del artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, en la doctrinade nuestro Tribunal Constitucional, que en su sentencia 2001/119, de 24 demayo, dej terminantemente claro que los derechos a la intimidad familiar y ala inviolabilidaddel domicilio han de entenderse vulnerados, junto con la dig-

nidad de la persona y su integridad fsica y moral, por los ruidos molestos pro-cedentes de fbricas vecinas a las edificaciones en que los perjudicados tengansu residencia. Cerrando este crculo que se retroalimenta las sentencias de laSala 1. del Tribunal Supremo de 29-4-2003 y 31-5-2007, citadas en la queahora comentamos, acabaron asumiendo tambin que las inmisiones ruidosaspuedan suponer lesin de los mencionados derechos fundamentales.

V. LA ACUMULACIN DE PRECEPTOS HETEROGNEOS ENLAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y EN LAS RESOLU-CIONES JUDICIALES SOBRE INMISIONES

La vulneracin de los derechos fundamentales a la intimidad personal yfamiliar y a la inviolabilidad del domicilio, a que aludimos en el epgrafe

impacto psicolgico. La tensin entre la especial predisposicin al dao de la vctima y eldel resto de los ciudadanos a no cargar con las consecuencias de esa debilidad puede resol-verse acudiendo al criterio apuntado por P P En Causalidad e imputacinobjetiva: criterios de imputacin, Centenario del Cdigo Civil(1889-1989), Tomo II,p. 1.568, Madrid, 1990, y consistente en no negar la imputacin objetiva a no ser que elsuceso imputable al demandado que actualiz la predisposicin daosa, no sea sustancial-mente distinto de otros que resulten muy frecuentes en la vida cotidiana.

8 As, por mencionar solamente algn ejemplo, la STS de 31-5-2000, que condena indemnizar el dao moral resultante de un retraso importante e injustificable en un vuelo,y las SSTS de 22-5- 1995, 19-10-1996, 23-7-1990, 22-5-1995, 27-1-1998, o 12-7-1999,citadas en la primera.


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anterior y que puede producirse cuando las inmisiones se produzcan en laprimera o sucesivas residencias, es otro fundamento ms que aadir a lostradicionalmente utilizados cuando se trata de abordar estas cuestiones. Pero

esa pluralidad de preceptos no suele utilizarse de una manera racional y coor-dinada, sino que tanto en la sentencia comentada como en otras muchas reso-luciones judiciales sobre esta materia, y quiz como consecuencia de lamanera en que las partes plantean sus pretensiones, resulta harto frecuente laacumulacin de argumentos en que se alude tanto a la vulneracin del artcu-lo 18 de la Constitucin Espaola como a una genrica prohibicin de inmi-siones perjudiciales o nocivas, que a su vez, y sirva como ejemplo el funda-mento de Derecho noveno de la sentencia comentada, puede ser inducida deuna adecuada interpretacin de la responsabilidad extracontractual, impuestapor el artculo 1902 del Cdigo Civil, y de la exigencia de una correcta vecin-dad y comportamiento, segn los dictados de la buena fe, que se obtienen porgeneralizacin analgica de los artculos 590 y 1908 del propio Cdigo; todo

ello sin olvidar que la sentencia de la Audiencia tuvo tambin en cuenta elartculo 7.2 del Cdigo Civil, que sita la cuestin en el marco del ejercicionormal o anormal del derecho de propiedad.

Esta mezcla siempre nos ha parecido poco satisfactoria puesto que, paracomenzar, el artculo 590 del Cdigo Civil viene a establecer una limitacinlegal del dominio9, cuya aplicacin extensiva o analgica merecera algunadiscusin desde la perspectiva de la presuncin de libertad de la propiedad10y que probablemente podra hacerse efectiva mediante una accin real nega-toria de servidumbre11, que no parece exigir la concurrencia de un dao efec-tivo y cuyo rgimen jurdico en aspectos como los relativos a la prescripcin,legislacin aplicable o tribunales competentes, es muy distinto del que seaplicara en el caso de recurrir a la responsabilidad civil extracontractual (por

mucho que la posibilidad de aplicar la doctrina del dao continuado y la nor-mal coincidencia entre la situacin del fundo que padece las inmisiones y ellugar de produccin del dao, puedan convertir tan importantes aspectos encuestiones irrelevantes, al menos en la mayora de los casos)12. Tampoco

9 En este sentido H G ha sistematizado perfectamente las diferenciasapreciables entre la genuina servidumbre predial y las relaciones de vecindad en su clsicotrabajoLas relaciones de vecindad en el Cdigo Civil, Madrid, 1985.

10 Principio que estimamos plenamente vigente cuando se trata de la interpretacinsobre la existencia o alcance de derechos reales limitados establecidos a favor de terceros,aunque no cuando se trata de interpretar restricciones derivadas de normas que delimitan elcontenido normal del derecho de propiedad para procurar la satisfaccin de intereses gene-rales, como hemos afirmado en otros lugares y, por ejemplo, enManual de Derecho Civil,derechos reales, coordinado por Rodrigo Bercovitz, Madrid, 2005, p. 138.

11 Como puede deducirse de la definicin clsica de esta accin que, segn ha desta-cado entre otros muchos autores L, en Derecho Civil, tomo III, vol. 1., p. 372,Barcelona, 1994, tiende a que se declare que la cosa no est realmente sometida al dere-cho que otro ejerce sobre aqulla, y a que se haga cesar tal ejercicio. Por su parte DR, en su trabajoLa proteccin jurdico-civil de la propiedad frente a las inmisiones(especial referencia a la accin negatoria), Madrid, 2003, ha hecho especial hincapi eneste remedio, con amplia cita de doctrina y jurisprudencia.

12 D G, en Comentarios al Cdigo Civil, coordinado por Rodrigo Berco-vitz, pp. 727-728, Navarra, 2001, al comentar el artculo 590 del Cdigo Civil y con cita dela doctrina sobre el particular, apunta el diverso mbito de los artculos 590 y 1908 delCdigo Civil, an refirindose a la estrecha relacin entre ambos preceptos y a la posibili-dad de construir en torno a ellos un principio general de prohibicin de las inmisiones quesobrepasen el uso normal de las fincas. Tambin D R, en ob. cit., pp. 134-135, sehace eco del debate doctrinal y jurisprudencial, optando acertadamente por no entrar delleno en una cuestin tan imposible de racionalizar pero refirindose a la inexistencia de


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parece muy correcto mezclar el artculo 1902 con el 1908, ambos del CdigoCivil, cuando el primero recoge una responsabilidad basada en la culpa y elsegundo parece contemplar un supuesto de responsabilidad objetiva, por

mucho que la Jurisprudencia haya ido actuando sobre el artculo 1902 hastadejarlo, dicho sea con mero nimo de crtica, absolutamente irreconocible. Yen cuanto al recurso a la doctrina del abuso del derecho, contemplado en elartculo 7.2 del propio Cdigo Civil, nos parece rechazable su consideracincomo una especie de mecanismo alternativo a los anteriores porque bajonuestro punto de vista constituye el verdadero centro de la cuestin y el pre-supuesto imprescindible para aplicar tanto la accin de responsabilidad civilextracontractual como la negatoria de servidumbre, puesto que, siendo ellmite genrico a las facultades que integran el derecho de propiedad de lafinca causante de las inmisiones, ser tambin el factor que impedir ampararlos daos eventualmente causados en la causa de justificacin consistente enel ejercicio legtimo de un Derecho, segn el tradicional adagio de que quien

usa de su derecho a nadie daa; y si nos situamos en el mbito de la accinnegatoria de servidumbre, ese lmite genrico ser el elemento determinantepara fundamentar que al causante de las inmisiones no le baste con las facul-tades que integran su derecho de propiedad sobre la finca emisora para influiren la de su vecino como lo viene haciendo, y por tanto que se est compor-tando respecto a esa finca vecina como si fuera titular de una servidumbrecuya existencia es, precisamente, lo que su propietario rechaza en ejerciciode la mencionada negatoria13.

Para terminar de complicar este confuso panorama en que se mezclanacciones reales y de responsabilidad civil extracontractual14, slo faltaba la

coincidencia alguna entre los mbitos de la accin aquiliana y las relaciones de vecindad.

Por otro lado la Ley catalana 13/90, y posteriormente el Cdigo Civil cataln, aprobado porla Ley autonmica 5/2006, sitan claramente la cuestin general de las inmisiones en elmbito de la accin real negatoria de servidumbre, como veremos un poco ms adelante.

13 Precisamente porque el artculo 7.2 contiene los criterios normativos para rastrearlos lmites de los derechos subjetivos, a falta de norma jurdica y costumbre, creemos que,explcita o implcitamente, ser el criterio bsico para decidir estas cuestiones, como des-tacan D-P G, en Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Madrid, 2001,p. 146. Con profusa cita de autores, a favor y en contra, destaca tambin este inters prin-cipal y genrico del artculo 7.2, en relacin con el problema que nos ocupa, D R-, en ob. cit., pp. 86-87.

14 A nuestro juicio la confusin de acciones es tambin un resultado inevitable de la

fuerza expansiva de los derechos fundamentales, que incide ahora en el derecho a la tutelajudicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 de nuestra Constitucin Espaola; dichoprincipio, unido al tiempo necesario para obtener una sentencia firme, ha ido provocandoentre los rganos judiciales una creciente inclinacin a no rechazar las pretensiones plan-teadas por la simple duda que les pueda merecer la invocacin de unos determinados fun-damentos jurdicos, especialmente cuando la contraparte ha tenido la oportunidad de dis-cutir su aplicacin y no lo ha hecho; si a estas consideraciones aadimos la lgicaprecaucin de no sustituir de oficio los fundamentos aceptados por las partes por aquellosotros que el tribunal considere procedentes, para no traspasar la estrecha lnea que separala legtima aplicacin del principio iura novit curiade la incongruencia de la sentencia porcambio de la causa petendi, ya tenemos todos los elementos para que se acepten funda-mentos jurdicos distintos e inarmnicamente acumulados para conceder pretensiones que,a fin de cuentas, se consideran dignas de tutela; a partir de aqu, la precaucin de los abo-gados har que acumulen cuantos preceptos consideren aplicables a la satisfaccin de losintereses de sus clientes, mientras que la aparente sencillez de los artculos 1902 y concor-dantes del Cdigo Civil har que esos preceptos siempre estn presentes entre los alegados.El proceso relatado, cuando pueden concurrir las acciones de responsabilidad extracon-tractual y la negatoria de servidumbre porque han existido daos cuya indemnizacin sereclama junto con la cesacin de la actividad, es muy similar al que se ha seguido cuando


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ya aludida irrupcin de la intimidad personal o familiar y la inviolabilidad deldomicilio como derechos eventualmente afectados por las inmisiones; y lacuestin no es balad, porque como consecuencias jurdicas derivadas de esta

perspectiva podramos citar la coherente necesidad de aplicar las garantasjurisdiccionales impuestas por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Pro-teccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, as como las prescrip-ciones contempladas por la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Protec-cin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a laPropia Imagen, en cuanto resulten adaptables al supuesto de las inmisiones;adems, el artculo 53.2 de la Constitucin Espaola otorga a los afectados laposibilidad de acudir al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,garanta inaplicable cuando se estiman vulnerados preceptos que tutelan lavertiente exclusivamente patrimonial del derecho de propiedad, la meraindemnidad del patrimonio, o el ejercicio de la libertad de empresa. Y todasestas cuestiones tambin habrn de ser tenidas en cuenta en la delicada tarea

que supone la aplicacin de las normas jurdicas, que siempre exige una cui-dadosa atencin a los intereses en conflicto15: precisamente por ello, en casoscomo el planteado cobra un inters relevante la cuestin relativa a si losinmuebles que padecen las inmisiones tienen o no la condicin de residencia,as como el concepto de residencia que es objeto de proteccin cualificadafrente a las inmisiones16.

VI. LA REDUCCIN DEL VALOR DE LA VIVIENDA Y SU RELA-CIN CON EL DAO MORAL

1. La calidad del entorno como elemento de valor de los inmuebles y laexistencia de cierta discrepancia jurisprudencial

Como destacamos al resumir el itinerario procesal y los fundamentosjurdicos relevantes de la sentencia que nos ocupa, la asociacin demandantehaba pedido la cesacin de las inmisiones en un plazo mximo de tres mesesy, de no ser as, la condena a indemnizar una cantidad anual determinada por

parece coincidir el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual y de la extracon-tractual, y que en estos ltimos supuestos ha dado lugar a la doctrina jurisprudencial de launidad de la culpa civil, o bien del concurso de acciones con facultad de opcin para elperjudicado, en un proceso excelentemente sintetizado por D-P en Derecho de

Daos, Madrid, 1999, pp. 264-268.15 De hecho, las resoluciones del TEDH aluden de forma continuada a la bsqueda

de un justo equilibrio entre el inters del individuo y de la comunidadcuando abordan elproblema de determinar si la injerencia de la actividad causante de las inmisiones en elderecho a la inviolabilidad del domicilio est o no justificada. Baste, como simple ejemplode esta lnea argumental reiteradsima, la cita de las Sentencias del TEDH de 16-11-1994 y22-10-1996.

16 En este sentido la Sentencia del TEDH de 16-11-2004, relativa a inmisiones rui-dosas, afirma que el hogar objeto de proteccin por el derecho a la inviolabilidad del domi-cilio incluye no solamente un espacio fsico, sino tambin el disfrute tranquilo de esazona. A ttulo de mera curiosidad, y tratndose de la proteccin penal del domicilio actua-da mediante la tipificacin del delito de allanamiento de morada, hay que decir que laJurisprudencia de la Sala 2. de nuestro Tribunal Supremo mantiene un concepto muchoms restrictivo, no considerndose como morada, por ejemplo, el espacio exterior o patio(Sentencias de la Sala 2. del Tribunal Supremo de 7-2-1987 y 18-3-1992).


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el tiempo que permaneciera la actividad hasta su total cesacin (13.680.000pesetas anuales actualizadas por aplicacin del IPC), y a comprar las vivien-das a los vecinos miembros de la asociacin demandante que lo desearan, al

precio de mercado resultante de tasacin pericial; como tambin se peda laindemnizacin del dao moral por las inmisiones ya padecidas, parece queesa indemnizacin anual correspondera a los daos morales futuros produci-dos por las inmisiones ruidosas, y que la opcin por la compra forzosa a lospropietarios que as lo decidieran era una medida alternativa a esa indemniza-cin por los daos futuros. Sin embargo, la Audiencia conden a las deman-dadas a indemnizar a los miembros de la asociacin demandante por lareduccin del valor de sus viviendas, rechazndose por el Tribunal Supremola alegacin de incongruencia hecha por la asociacin demandada y recurren-te, con el importante argumento de que la condena de que se trata(a resar-cir el menor valor de las viviendas)podra considerarse implcitamente com-prendida en las peticiones segunda y tercera de la demanda [] ya que la

compra forzosa y la indemnizacin anual caba interpretarlas, segn el fun-damento de Derecho de la demanda relativo a la reparacin del dao, comouna consecuencia de la prdida de valor de las viviendas (fundamento deDerecho segundo de la sentencia comentada)17.

Se afirma as la existencia de una relacin estrecha entre la prdida devalor de las viviendas y los perjuicios derivados del mantenimiento de lasinmisiones, ya sea por incumplimiento de la sentencia que condenara a sucesacin, o ya tras la que, atendiendo al inters general de la economa, sus-tituyera esa cesacin por una indemnizacin de incierta naturaleza18.

Esta manifiesta relacin entre lo que podramos llamar daos moralesfuturos derivados de unas inmisiones y la prdida de valor de las viviendasalcanzadas por su influencia parece chocar, en cierta medida, con la lnea

argumental seguida en la STS de 31-5-2007, cuyo fundamento de Derechoquinto rechaz la alegacin planteada por la demandada, que denunci laduplicidad provocada por la resolucin de la audiencia provincial en tanto laconden a indemnizar, simultneamente, el dao moral y la prdida de valorde la vivienda de la demandante; para fundamentar ese rechazo se afirm porel alto tribunal que tampoco es cierto lo que se alega en el motivo sobre laduplicidad de indemnizaciones por el mismo concepto de contaminacinsonora, pues una cosa es la depreciacin de las fincas por su cercana a unafuente de ruidos []y otra muy distinta el dao moral de quien directamentelos soporta por, adems, habitar en una de las fincas, aspectos ambos correc-

17 Aunque luego, y como ya dijimos anteriormente, se va a rechazar la indemniza-cin concedida por la audiencia al afirmarse, en el fundamento de Derecho noveno de lasentencia comentada, que falta relacin de causalidad entre ese dao y las inmisiones,dado que las viviendas se construyeron cuando ya existan aquellas. Aunque creemos queen tal caso ms que de ausencia de relacin de causalidad habra de aludirse a la ausenciadel propio dao, porque las viviendas nunca podran haber tenido el mismo valor que otrassituadas en un entorno ms paradisaco, y tambin pensamos que podra seguirse plantean-do alguna cuestin sobre la prdida de valor del terreno preexistente a las viviendas y a lasinmisiones.

18 La opcin para los propietarios por la compra forzosa se relacionara con la prdi-da de valor siempre que consideremos que el precio resultante de la tasacin pericial habrade fijarse sin atender al deterioro del entorno derivado de las inmisiones futuras, puestoque entonces el comprador pagara el valor que tengan considerando ese deterioro y ade-ms la reduccin que sea imputable al mismo; adems no existe duda de que en tal casoquedara eliminado el dao moral derivado de soportar las inmisiones futuras, ya que elvendedor puede acudir al mercado para adquirir una vivienda anloga en todo a la quetena, pero situada en un entorno que no se viera afectado por las reiteradas inmisiones.


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tamente diferenciados por la sentencia recurrida. No obstante, convendramatizar la afirmacin de esta ltima resolucin, que bien pudiera referirse alos daos morales producidos hasta el momento en que tanto los menciona-

dos daos como la diferencia de valor sean efectivamente liquidados en eje-cucin de sentencia, pues tratndose de partidas indemnizatorias parece queese sera el momento determinante19.

2. El origen del problema: el mantenimiento de inmisiones que se con-sideran lcitas y, sin embargo, causantes de daos que se estimanresarcibles

Las dudas e interrelaciones entre el dao moral derivado de una inmisiny la prdida de valor de las edificaciones no surgira si nos encontrramosante un sistema jurdico que no dudaramos en calificar como coherente y

racional, es decir, ante un sistema en el cual las inmisiones lcitas o legtimasestn permitidas y las ilcitas o ilegtimas prohibidas; las primeras seran lasque se incluyen en el mbito de facultades del propietario, segn la situaciny caractersticas de su finca, de manera que los eventuales daos que puedacausar a otros propietarios vendran amparados por la causa de justificacinque los penalistas conocen como ejercicio legtimo de un derecho (en el caso,el de propiedad); y, por supuesto, la otra cara de la misma moneda sera lainexistencia de abuso de derecho alguno por parte del emisor, segn la rela-cin que establecimos anteriormente entre ambos conceptos; en estos casos,la eventual reduccin del valor de mercado que pudiera derivarse del menorconfort que los inmuebles son capaces de suministrar a sus propietarios ousuarios, frente a otros de anlogas caractersticas pero que no estn afecta-

dos por inmisiones anlogas a la considerada, sera un acontecimiento quequedara a riesgo del propietario o usuario afectado, porque todos han desoportar las inmisiones lcitas y nadie tiene derecho a bloquear el progreso oal mantenimiento invariado de su entorno. Por el contrario, las inmisionesilcitas estaran sobrepasando los lmites normales del ejercicio legtimo desu derecho por el emisor, constituyendo abuso del mismo y no pudiendoampararse los daos causados en la correspondiente causa de justificacin.

Vistas as las cosas, es decir desde la perspectiva de la lgica ms ele-mental que no siempre coincide con la lgica jurdica, la accin de cesacin,o bien la orientada a que se impusiera al demandado la adopcin de medidasque recondujeran las inmisiones al nivel de las que se estimen lcitas, resulta-ra la medida procedente de cara al futuro (tanto si se ejercitaran usando elmolde de la accin negatoria de servidumbre como si lo fueran a travs de laresponsabilidad civil extracontractual); adems, y por hiptesis, al desapare-cer la inmisin ilcita no se producira incidencia alguna de la misma en elvalor de mercado de las fincas afectadas, de manera que los nicos daos a

19 As, segn destaca D-P en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,II, Madrid, 1996, p. 265, el acuerdo o la sentencia judicial de liquidacin transforman laobligacin de valor en obligacin de dinero y el riesgo posterior de devaluacin queda acargo del acreedor. Sobre la consideracin de la indemnizacin de daos y perjuicioscomo deuda de valor cuya cuanta ha de determinarse con referencia no a la fecha en quese produzca la causa determinante del perjuicio, sino a aquella en que recaiga en definitivala condena a la reparacin, o en su caso a la fecha en que se liquide su importe en ejecucinde sentencia, segn reiterada jurisprudencia, estimamos suficiente la cita de D AY, enLa responsabilidad civil, Bilbao, 1988, p. 320.


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indemnizar mediante compensacin econmica seran los derivados de lasinmisiones ilcitas que se hubieran prolongado hasta el momento en que elemisor fuera condenado a cesar en las mismas o bien hasta que, en cumpli-

miento de la sentencia que contuviera dicha condena, cesara en ellas efecti-vamente (y como estamos hablando del cese de las inmisiones ilcitas, lodicho sirve tanto para la adopcin de medidas que reduzcan las inmisiones almbito de lo lcito como para el cese de la propia actividad, si tales medidasno resultaran efectivas o fueran antieconmicas). Pero es que, adems delgico, el sistema que hemos esquematizado parece coincidir con el que sederivara de la estricta aplicacin de los preceptos utilizados por la Jurispru-dencia para abordar el problema de las inmisiones, ya que el artculo 590 delCdigo Civil, que constituye una de las bases para fundamentar el ejerciciode la accin negatoria de servidumbre, establece una norma claramente pro-hibitiva; mientras que el artculo 1908 del Cdigo Civil, por su parte, est

directamente emparentado con el 1902 y con la obligacin general de indem-nizar el dao que dicho precepto impone, habiendo destacado nuestra mejordoctrina en la materia que la reparacin en forma especfica y consistente eneliminar la causa del dao constituye la forma natural y primera deindemnizacin20.

Pero la cuestin se complica, en primer lugar, por la cuestin que anali-zaremos posteriormente acerca de la jurisprudencia que impone la necesidadde admitir que actividades productoras de inmisiones, sometidas a una inten-sa regulacin administrativa y que cumplen con todas las exigencias previs-tas en la misma, puedan dar lugar a la obligacin de indemnizar los daosque inexorablemente causan21, y no solamente los que puede causar como

20 Como destaca D Y, enLa responsabilidad civil, Bilbao, 1988,p. 321.

21 Como seala D-P, enDerecho de Daos, Madrid, 1999, pp. 294-298, laantijuridicidad propia del Derecho de daos entraa un juicio de desvalor del resultado queparta de la lesin de intereses protegidos por el ordenamiento jurdico, lo cual no excluyela posibilidad de que la actividad lesiva sea lcita, sobre todo si consideramos que esa lici-tud de la actividad tampoco excluye la posibilidad de culpa o negligencia, como demues-tran las frecuentes afirmaciones jurisprudenciales sobre la posibilidad de que surja el deberde indemnizar aunque el comportamiento daoso cumpliera con todos los requisitos regla-mentarios, y que a su vez prueban la imposibilidad de hablar de un concepto totalmentenormativo de culpa civil. Sirva este breve desvo para justificar sucintamente nuestra dife-renciacin entre la ilicitud o antijuridicidad del dao y de la propia inmisin. En cuanto ala muy frecuente asimilacin hecha por la jurisprudencia entre el dao y la inmisinmisma, que podra dar al traste con la diferencia sealada, nos parece que se trata de unaasimilacin cuya base reside en la prueba de presunciones: porque, de acuerdo con lasreglas derivadas del criterio humano y ante un nivel de ruido o humo determinado, se dedu-ce que sin duda alguna ha de producirse dao (como ocurre cuando veo la tapa de un pianosobre las manos del pianista y considero que eso tiene que doler); pero la Jurisprudenciaha ido ms all, llegando incluso a obviar ese evidente paso por la prueba de presuncionesy afirmando, reiteradamente, que el propio ruido es el dao cuando tiene determinadaintensidad, como se hace en el fundamento jurdico cuarto de la propia sentencia comenta-da para rechazar la alegacin de error de hecho en cuanto a la prueba del dao moral, ale-gada por las recurrentes. Si la propia inmisin es el dao no habr lugar a que una sealcita y el otro no, por lo cual habra de diferenciarse entre la actividad causante de lainmisin y la propia inmisin, para afirmar que la primera puede ser lcita y la segunda no,pero es que la terminologa es la primera vctima de un sistema irracional que permiteactividades no arriesgadas sino directamente causante de daos, al tiempo que permiteseguir causndolos si se pagan.


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consecuencia del riesgo estadstico de la actividad en cuestin22. A partir deaqu la cuestin se complica con la irrupcin de lo que podramos denominarcomo terceras vas, que intentan compatibilizar la existencia de la obliga-

cin de indemnizar los daos derivados necesariamente de la realizacin dedeterminadas actividades o inmisiones, con la consideracin de dichas activi-dades como lcitas o legtimas, defendiendo su mantenimiento para satisfacerdiversas finalidades entre las que destacan las consideraciones econmicas yla evitacin de los conflictos de jurisdiccin que pudieran derivarse de laclausura civil de actividades que cumplen todos los requisitos impuestos porla legislacin administrativa que las regula (muy en especial cuando estnamparadas por una licencia orientada a verificar dicho cumplimiento)23. Esasterceras vas han buscado apoyo doctrinal en la limitacin a la reparacinen forma especfica prevista en el Derecho Civil italiano y relacionada con laexcesiva onerosidad que la misma pudiera suponer para el responsable, queposibilita su sustitucin por una indemnizacin pecuniaria; pero al convertir

en dinero la indemnizacin por los daos futuros derivados de la continua-cin de las inmisiones, sin perfilar qu partidas pueden integrar esos daos einsertando adems este remedio en un mbito donde el derecho a ser indem-nizado se deriva de la propiedad o los derechos al uso de bienes inmuebles,en el ms puro estilo de los derechos o titularidades ob rem, se corre el riesgode originar nuevos problemas de aplicacin: en concreto, y para lo que ahoranos interesa, va a suponer la superposicin parcial de los daos morales futu-ros, derivados de tener que soportar las inmisiones, y de la reduccin delvalor de mercado debida a las mismas; pero tambin se plantear el proble-ma, profundamente interrelacionado con el anterior, relativo a la distribucinde esa indemnizacin por daos morales futuros entre el propietario actualdel inmueble y los que le sucedan en ese derecho de propiedad, as comotambin entre propietarios y titulares de derechos de uso sobre los inmueblesque padecen la inmisin24.

22 La diferencia que hemos destacado nos parece imprescindible porque existensupuestos en que determinadas actividades se consideran lcitas por el beneficio que produ-cen, aunque conlleven el mero riesgo, no la certidumbre absoluta, de generar determinadosdaos. Son los supuestos integrantes de la denominada responsabilidad por riesgo u obje-tiva, normalmente regulada en leyes especiales (Navegacin Area, Uso y Circulacin deVehculos a Motor, Energa Nuclear, o Caza, por poner algunos ejemplos) que pretendenmantener los niveles de peligro dentro de los lmites del riesgo permitido. Si aun as se pro-duce un dao, surgir el deber de indemnizarlo, pero la cuestin es distinta cuando la regu-lacin que ha de cumplirse para calificar de lcita o legtima la actividad se orienta a evitarla produccin de daos que superen el lmite admisible y que no son eventual actualizacin

del riesgo inherente a la actividad en cuestin, sino inexorable consecuencia de la misma.23 Ver, en este sentido, el epgrafe VII de este comentario.24 Como solucin moderna orientada al mantenimiento de inmisiones aunque pro-

duzcan perjuicios sustanciales, cuando la cesacin suponga un gasto desproporcionado oprovengan de instalaciones autorizadas administrativamente, y que prevn la sustitucin dela condena civil al cese de la actividad por una indemnizacin de los daos futuros endeterminados casos, podemos citar el artculo 546 del Cdigo Civil de Catalua, relativo ainmisiones resarcibles que el propio texto califica como legtimas y segn el cual:

1. Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de unafinca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se con-sideran perjuicios sustanciales los que superan los valores lmite o indicativos estableci-dos por las leyes o los reglamentos.

2. Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que produzcan perjui-cios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, segn la normati-va, y si poner fin a las mismas comporta un gasto econmicamente desproporcionado.


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3. Consideraciones conclusivas sobre la superposicin parcial entre eldao moral futuro y la disminucin del valor de los inmuebles afec-tados

Podramos decir, en fin, que no puede hablarse de absoluta coincidenciaentre ambas partidas pero s de una evidente superposicin parcial, hasta elpunto de que la apreciacin ntegra de ambas generara, sin lugar a dudas, unenriquecimiento injusto para el perjudicado; el razonamiento que nos lleva atal conclusin pasa por considerar que si el valor de mercado de las fincasafectadas por unas determinadas inmisiones se reduce, es por las molestiasque de ellas van a derivarse y que tambin reducirn el confort que esas fin-cas son capaces de proporcionar a sus usuarios cuando se comparan con otrosinmuebles de anlogas caractersticas pero que no estn afectados por lainmisin; esa reduccin va a reflejarse, lgicamente, en el valor de cambiodel inmueble, es decir en el precio que estaran dispuestos a pagar los poten-ciales adquirentes de la propiedad o de otros derechos sobre las fincas afecta-das por las inmisiones, ya sea porque esos adquirentes van a instalar all su

3. En el supuesto a que se refiere el apartado 2, los propietarios afectados tienenderecho a recibir una indemnizacin por los daos producidos en el pasado y una compen-sacin econmica, fijada de comn acuerdo o judicialmente, por los que puedan producir-se en el futuro si estas inmisiones afectan exageradamente al producto de la finca o al usonormal de sta, segn la costumbre local.

4. Segn la naturaleza de la inmisin a que se refiere el apartado 2, los propietariosafectados pueden exigir, adems de lo establecido por el apartado 3, que esta se haga enel da y el momento menos perjudiciales y pueden adoptar las medidas procedentes paraatenuar los daos a cargo de los propietarios vecinos.

5. Las inmisiones sustanciales que provienen de instalaciones autorizadas adminis-

trativamente facultan a los propietarios vecinos afectados para solicitar la adopcin delas medidas tcnicamente posibles y econmicamente razonables para evitar las conse-cuencias daosas y para solicitar la indemnizacin por los daos producidos. Si las con-secuencias no pueden evitarse de esta forma, los propietarios tienen derecho a una com-pensacin econmica, fijada de comn acuerdo o judicialmente, por los daos que puedanproducirse en el futuro.

6. Ningn propietario o propietaria est obligado a tolerar inmisiones dirigidasespecial o artificialmente hacia su propiedad.

7. La pretensin para reclamar la indemnizacin por daos y perjuicios o la com-pensacin econmica a la que se refieren los apartados 3 y 5 prescribe a los tres aos,contados a partir del momento en que los propietarios tengan conocimiento de las inmi-siones.

La citada disposicin persigue, entre otras, la encomiable finalidad de terminar con laposibilidad de hacer cesar actividades que cuentan con todas las autorizaciones administra-tivas (o que producen un beneficio econmico para la comunidad mucho mayor que eldao causado a algunos vecinos), sustituyendo la cesacin por la indemnizacin de losdaos futuros. El problema consiste en concretar la forma que ha de revestir esa indemni-zacin y su tratamiento en caso de transmisin de la propiedad o constitucin de derechosde uso de las fincas cuyos titulares anteriores fueron indemnizados, segn el esquema quedesarrollaremos en el apartado VI.4 de este comentario. D R, en ob. cit., espe-cialmente en las pginas 106-107 y con amplia cita de la doctrina existente sobre esa nor-mativa, critica la amplitud con que se permite el mantenimiento de actividades que causaninmisiones generadoras de perjuicios sustanciales, opinin que compartimos en lneasgenerales y salvando algn exceso bastante generalizado entre los civilistas, normalmentepropensos a minusvalorar la incidencia macroeconmica de una solucin jurdica. Pornuestra parte creemos que la norma autonmica tiene la virtud de considerar que la des-truccin de un sistema econmico se produce poco a poco, instalacin a instalacin, y ter-mina por causar los tremendos daos morales derivados del paro y la subsiguiente margi-nacin social, como estamos comprobando muy a nuestro pesar.


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residencia, ya porque van a alquilar las edificaciones estimando que lospotenciales arrendatarios estarn dispuestos a pagar una renta menor, o yaporque van a instalar una empresa y los trabajadores se enfrentarn a unas

peores condiciones de trabajo, que a su vez determinarn un menor rendi-miento o la exigencia de un mayor salario. Precisamente por ello, y comoindicamos en otro lugar, una de las maneras de cuantificar el dao moralderivado del incumplimiento de contratos orientados a satisfacer directa oindirectamente intereses morales, consiste en atender a la manera en que elmercado diversifica los bienes y servicios en atencin a sus distintas cualida-des, entre las que se incluyen las orientadas a ofrecer un determinado gradode confort o satisfaccin moral25. Otra cosa es que la reduccin del precio demercado absorba todos los daos futuros (porque admitir esto sera tantocomo imponer al perjudicado la venta y desalojo como nica alternativa, enel caso de que no le sea posible soportar esas inmisiones futuras, ignorandoel valor de uso que para l pudiera tener el inmueble afectado); pero parece

evidente que si se condenara simultneamente a indemnizar todo el daomoral futuro y, adems, la reduccin del valor de mercado del inmueble, seestara incurriendo en una evidente duplicidad, porque sera tanto como com-pensar la diferencia entre el precio de un predio sin la inmisin daosa y elque se deriva de que el mercado la identifique como una molestia que hayque soportar, pero indemnizando al mismo tiempo por soportarla.

En cuanto a los supuestos en que el derecho de propiedad concurra conotros derechos de uso sobre el inmueble afectado por la inmisin26, creemosque en tales casos la relacin entre las dos partidas sigue existiendo. Si elderecho de uso en cuestin es transmisible, porque la reduccin del valorderivada de la inmisin se repartir entre la que afecta a la transmisin de lapropiedad gravada y a la del propio derecho de uso, ya que ambos derechos

se vern afectados, en alguna medida, por la incomodidad derivada de lainmisin (el propietario habr de vender a menor precio, pero el arrendatariocon derecho de traspaso tambin se vera afectado en caso de ejercitar esafacultad); pero adems ha de considerarse que, tanto si el derecho de uso estransmisible como si no, y estando dicho derecho constituido a ttulo onero-so, una parte de la reduccin de valor de la propiedad quedar compensadapor el tiempo durante el cual el usuario est abonando la contraprestacin orenta que se haba pactado cuando no exista la inmisin y sin prever su inci-dencia (la parte correspondiente a la diferencia entre el precio de la cesin deuso del inmueble con y sin inmisin): de ello se deduce que ni siquiera enestos casos puede hablarse de rotunda independencia entre el dao moralfuturo derivado de una inmisin y la diferencia de valor de mercado de los

inmuebles afectados.

4. Breve referencia a los titulares de esa indemnizacin futura

La peculiar manera de abordar las inmisiones que estamos analizando,consistente en el eventual mantenimiento de las mismas combinado con la

25 En nuestro trabajo Algunas reflexiones sobre el dao moral contractual [],ob.cit., en especial pp. 1.732-1.735.

26 Recordemos que ste es uno de los argumentos citados en el fundamento de Dere-cho quinto de la Sentencia del TS de 31-5-2007, para diferenciar el dao moral y la dife-rencia de valor del inmueble afectado por una inmisin, en tanto relaciona el primero conel uso del inmueble y la segunda con la propiedad del mismo.


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obligacin de indemnizar los daos futuros, origina tambin, como dijimoscon anterioridad, el problema relativo a la configuracin jurdica de la indem-nizacin y la suerte que haya de correr, en caso de transmisin de las fincas

cuya titularidad otorga el derecho a percibirla o de la constitucin de dere-chos sobre dichas fincas. La solucin a este problema tambin depende delmodo en que se pide y concede la indemnizacin por esos daos: si se hubie-ra solicitado una cantidad a pagar peridicamente y mientras se prolongue laactividad, como se hizo en la demanda que origin la sentencia comentada,parece que, de haberse concedido finalmente la misma, estaramos ante uncrdito cuyo titular se determina ob rem, y que la transmisin de la propiedaddel inmueble habra de suponer, lgicamente, el cambio de acreedor, debien-do contenerse en la sentencia las oportunas determinaciones en tal sentido.Ahora bien, si se hubiera abonado de una sola vez al propietario demandante,bien sea mediante la capitalizacin de la cantidad peridica que se determinepor el tiempo estimado de mantenimiento de la actividad, o bien mediante el

pago de una cantidad en concepto de diferencia de valor de la vivienda (cuyaparcial coincidencia con el dao futuro argumentamos con anterioridad),surge el problema grave de determinar si el comprador podr volver a pedirindemnizacin por dao moral, y as sucesivamente cuantas veces se trans-mita la propiedad de las fincas afectadas (y lo mismo podramos plantearnosen caso de constitucin o cesin de otros derechos sobre las mismas), o biensi se aplicara la excepcin de cosa juzgada a pesar de las dificultades exis-tentes para apreciar la existencia de identidad entre los demandantes. Nteseque, segn la resolucin que estamos comentando, en esos casos no habraderecho a indemnizacin alguna por reduccin de valor porque al comprar yaexista la actividad causante de la inmisin, de manera que, o bien la reduc-cin de valor no existe, o bien no puede ser imputada a dicha inmisin; pero

si la demanda solicita simplemente la indemnizacin de esos daos y perjui-cios futuros, qu sucedera? Por nuestra parte entendemos que, en cualquiercaso, el menor precio que pudo pagar el demandante debido a la influenciaproducida en su finca por la inmisin podra ser considerada como compen-satio lucri cum damno, a los efectos de reducir esa partida de la indemniza-cin27. Aunque tambin pensamos que la mejor solucin consistira en que,cuando se abonase la indemnizacin por daos futuros de una sola vez, esamedida se complementara con la constitucin de una servidumbre predial,que gravara las fincas de los litigantes indemnizados y consistira en el deberde tolerar la inmisin indemnizada.

Afortunadamente la sentencia que comentamos no tuvo que abordarestas cuestiones, ni otras muchas que podran afectar a la distribucin de las

partidas indemnizatorias entre propietarios y arrendatarios o titulares dederechos de uso sobre las fincas afectadas y cuya sistematizacin ni siquieranos atrevemos a esbozar en estas breves lneas, porque el recurso de casacinrechaz la existencia de derecho a indemnizacin alguna por las razones quetrataremos a continuacin; pero todas esas cuestiones penden como una ver-dadera espada de Damocles sobre casos ulteriores, y no nos cansaremos derepetir que todo ello viene determinado por forzar el sistema resarcitorio para

27 Tanto si se parte de la teora de la diferencia como si acudimos a la llamada con-cepcin real concreta del dao, limitadora esta ltima de la compensatio lucri cum damno,la estimacin resultara procedente, a nuestro juicio, porque tanto el menor precio de mer-cado pagado por el comprador como las molestias que le ocasiona el dao resarcible deri-van del mismo hecho daoso: las propias inmisiones. Sobre estos aspectos, ver D-P-:Derecho de Daos, Madrid, 1999, pp. 319-322.


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compatibilizar el mantenimiento de la actividad generadora de inmisionescon la obligacin de indemnizar los daos futuros que de ella se deriven.

VII. LA INCIDENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE NORMASREGLAMENTARIAS Y LICENCIAS ADMINISTRATIVAS:INICIO DE UN GIRO JURISPRUDENCIAL?

La sentencia comentada resulta especialmente elogiable por iniciar unalnea que parece orientarse a reconocer la relevancia que merecen las normassobre zonificacin establecidas por el planeamiento urbanstico, matizandouna tendencia anterior que dejaba traslucir cierto menosprecio, dicho sea conel debido respeto, hacia leyes y normas reglamentarias calificadas con algunaligereza como administrativas y que son las llamadas a regular, incluso

demasiado exhaustivamente y con independencia de su verdadera efectivi-dad, el ejercicio de las actividades empresariales susceptibles de causar inmi-siones y la utilizacin, para esas actividades, de terrenos y edificaciones.

As, en cuanto al ejercicio de actividades susceptibles de causar emisio-nes daosas, la licencia precisa para su inicio viene orientada a que las admi-nistraciones competentes verifiquen el cumplimiento de la compleja norma-tiva estatal, autonmica y municipal, sobre actividades molestas, insalubres,nocivas y peligrosas, entre la que se encuentra destacadamente el reglamentoaprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre; adems esas activida-des han de emplazarse en terrenos aptos para su desarrollo, segn la zonifica-cin que ha de contenerse en los instrumentos de ordenacin urbanstica,tradicionalmente denominados planes de urbanismo, cuya aprobacin requie-

re una serie de trmites que incluyen un estudio detallado sobre el impactoque esa zonificacin tendr sobre el medio ambiente y la sumisin a un pro-cedimiento previo de informacin pblica, durante el cual no slo los propie-tarios de las fincas afectadas, sino todos los ciudadanos, pueden efectuarcuantas alegaciones convengan a su derecho.

Ahora bien, con independencia de todos esos trmites y cautelas, ascomo del coste que los mismas suponen para los adquirentes de terrenos sus-ceptibles de albergar actividades empresariales, es sobradamente conocida lalnea jurisprudencial de la Sala 1. del Tribunal Supremo en el sentido deafirmar, cuando se trata del modo en que se desarrolla una actividad empre-sarial potencialmente generadora de inmisiones, que no basta con el cumpli-miento de los reglamentos y dems disposiciones legales que obligan a la

adopcin de garantas para prevenir y evitar los daos, pues si estas medidasno han ofrecido resultado positivo, porque de hecho el dao se ha producido,se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, no hallndose com-pleta la diligencia28; ni siquiera la existencia de licencia administrativa parael ejercicio de la actividad ha alterado sustancialmente la solucin dispensa-da por la Sala 1. del Tribunal Supremo a estos problemas, pese a la presun-cin de validez de los actos administrativos proclamada por la legislacin de

28 Como expone D A Y enLa Responsabilidad Civil, Bilbao, 1988,pp. 62-63, citando, como precursoras de esta continuada lnea jurisprudencial, las Senten-cias del Tribunal Supremo de 13-2-1928 y 29-6-1932, y como exponentes posteriores lasde 25-3-1954, 30-6-1959, 5-4-1963, 2-2-1976, 8-10-1984 y 2-4 y 22-12-1986, a las que,sin intencin de ser exhaustivos, podramos unir las de 16-1-1989, 24-5-1993, 7-4-1997 y16-1-2002, citadas a su vez por la de 31-5-2007.


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tal carcter29; y no deja de resultar curioso constatar cmo esta tendencia dela Sala 1. del Tribunal Supremo puede encontrar cabal apoyo en un preceptoque ha formado parte de nuestro Derecho Urbanstico desde la promulgacin

de la primera Ley del Suelo y cuya versin actual se contiene en el artculo49 del RD-Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el textorefundido de la ley de suelo, segn el cual los propietarios y titulares dederechos reales, adems de lo previsto en el artculo anterior, podrn exigirante los Tribunales ordinarios la demolicin de las obras e instalaciones quevulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos,cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos,as como las disposiciones relativas a usos incmodos, insalubres o peligro-sos, que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demsfincas30.

Esta irrelevancia civil del cumplimiento o incumplimiento de normas quese consideran extraas bajo su genrica calificacin como administrativas,

presenta, sin embargo, unas caractersticas peculiares cuando la accin civilno se plantea directamente contra el ejercicio de una actividad causante deinmisiones, sino frente a la realizacin de una obra nueva amparada porlicencia municipal; en estos ltimos supuestos, las resoluciones de la Sala 1.del Tribunal Supremo han ido asentando una lnea jurisprudencial segn lacual cuando la discrepancia surge entre particulares y el hipottico infrac-tor se halla legitimado por un acuerdo de la Administracin, no podr pre-tenderse sin ms el derribo acudiendo a la Jurisdiccin comn, desprovistade facultades para anular el acto legitimador emanado del rganocompetente31.Podra decirse que esta ltima lnea citada contradice la

29 Desde los albores del Derecho Administrativo: ayer en el artculo 45.1 de la Ley

de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958, y hoy en el 57.1 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativo Comn.

30 El artculo 224 de la Ley de Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, de 12-5-1956 estableca ya que los propietarios y titulares de derechos reales, adems de lo pre-visto en el artculo anterior y en el 213, podrn exigir ante los Tribunales ordinarios lademolicin de las obras e instalaciones que vulneren lo estatuido respecto a la distanciaentre construcciones, pozos, cisternas o fosas, comunidad de elementos constructivos uotros urbanos, as como las relativas a usos incmodos, insalubres o peligrosos, que estu-viesen directamente encaminadas a tutelar el de las dems fincas.La previsin ha idopasando de unas leyes de suelo a otras hasta llegar, como legislacin bsica estatal, alvigente artculo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que seaprueba el texto refundido de la ley del suelo, sin que durante todo ese proceso sufrierams alteraciones que la sustitucin de los trminos estatuido por dispuesto y estuvie-sen por estuvieren.

31 Sentencia de la Sala 1. del TS de 20-1-1983, comentada por C P,en Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil, 1, resolucin nmero 20. Esta Sentencia hasido citada por G P en sus Comentarios a la Ley del Suelo, tomo III, Madrid,1993, pp. 2405-2411, deduciendo de ella este ltimo autor queen el supuesto de que unaobra ilegal se realice por el particular sin estar amparada por un acto administrativo, losinteresados podrn acudir a los tribunales ordinarios, a tenor de lo dispuesto en este artcu-lo, y ante la Administracin pblica con competencia para actuar ante la obra ilegal,pudiendo deducir en su caso el oportuno recurso contencioso-administrativo frente a lainactividad administrativa. En concreto, en el trascendental Fundamento de Derecho Ter-cero de la citada resolucin se afirma lo siguiente: que aun admitiendo como realidadlegal innegable la vinculacin de la propiedad privada por los planes y actos administra-tivos, principalmente en el campo urbanstico, con la modificacin consiguiente del tradi-cional concepto y contenido del dominio, as como la ndole instrumental de las limitacio-nes establecidas por el ordenamiento, segn proclaman diversos preceptos de la Ley sobre

Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (entre otros, artculos noveno y setenta y seis del


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expuesta con anterioridad, en tanto otorga relevancia al acto administrativoautorizante en plena coherencia con la presuncin de validez derivada delDerecho Administrativo y, adems, parece olvidar el precepto contenido hoy

en el anteriormente citado artculo 49 el Texto Refundido de la Ley del Suelode 200832; no obstante, si profundizamos algo ms en esas dos lneas juris-prudenciales y reparamos en que en este ltimo grupo de casos la accin civildirigida contra la construccin se fundaba en la delimitacin del derecho depropiedad establecida por el planeamiento urbanstico, y ms concretamenteen sus prescripciones sobre el retranqueo que las edificaciones han de respe-tar respecto a los linderos de la finca, inmediatamente nos daremos cuenta deque la aparente contradiccin no existe, y que ambos conjuntos de resolucio-nes responden a un insatisfactorio denominador comn: lo que el TribunalSupremo nos vena diciendo es que las normas de vecindad establecidas porlo que el alto tribunal llama legislacin administrativa son prcticamenteindiferentes a efectos civiles; y la citada indiferencia se proclamaba tanto en

el caso de que se alegara el cumplimiento de tales normas para evitar la con-dena a cesar en el ejercicio de una actividad, con el fundamento de que dichocumplimiento no exime al responsable del deber de indemnizar, como si lo

Texto Refundido de nueve de abril de mil novecientos setenta y seis) las restricciones alius aedificandi por obra del planeamiento, repetidamente recordadas por la jurisdiccincontencioso-administrativa (sentencias de diez de junio y siete de noviembre de mil nove-cientos setenta y siete, diecinueve de junio de mil novecientos setenta y nueve, veinticuatrode marzo, diecinueve de abril, veintisis de septiembre y siete de octubre de mil novecien-tos ochenta, etc., cobran su verdadera significacin ante los Tribunales de ese orden, quie-nes habrn de discernir los trminos del concreto plan de ordenacin y las restriccionesque lleva aparejadas en el uso y aprovechamiento del suelo en el paraje de que se trata,

por lo mismo que la concesin de las licencias para edificar (artculos ciento setenta y

ocho y siguientes de dicha Ley) y las conductas determinantes de infracciones urbansticas(artculos doscientos veinticinco y siguientes) ataen a materia sustrada al conocimientode la jurisdiccin ordinaria por su naturaleza jurdico-administrativa (artculo doscientostreinta y cuatro) fuera del supuesto excepcional contemplado en el articulo doscientostreinta y seis de la misma Ley, alusivo a la posibilidad de ejercitar la accin de demolicinante los jueces civiles, norma que segn entiende la doctrina ha de ser interpretada restric-tivamente, y en consecuencia cuando la discrepancia surge entre particulares y el hipotti-co infractor se halla legitimado por un acuerdo de la Administracin, no podr pretender-se sin ms el derribo acudiendo a la jurisdiccin comn, desprovista de facultades paraanular el acto legitimador emanado del rgano administrativo competente.

Personalmente nos permitimos dudar de que la resolucin de la Sala 1. hubiera sidodistinta en el caso de que la edificacin no contara con licencia de obras; en primer lugarporque la normativa aplicable es la citada en la nota a pie de pgina nmero 29, que noestablece diferencia alguna relacionada con la existencia o inexistencia de dicho actoadministrativo; y en segundo lugar, porque si de lo que se tratara es de evitar la colisin dela Sentencia de la Sala 1. con otra resolucin de la Sala de lo Contencioso-administrativoque declarase la licencia conforme a Derecho (por entender esta ltima que la edificacines conforme con la normativa urbanstica), esa colisin tambin podra darse en caso deseguirse un posterior procedimiento de legalizacin de la construccin realizada sin licen-cia, o bien si se estimara el recurso Contencioso-administrativo planteado por el propieta-rio contra la denegacin de la licencia (si esta ltima fuera la causa de su inexistencia). Locierto es que la doctrina sentada por la citada sentencia de la Sala 1. del TS, de 20-1-1983,fue reiterada, entre otras, en la de 5-6-86.

32 Como agudamente destaca C P, enRelaciones Jurdicas con Con-tenido Urbanstico, Navarra, 1999, p. 79, haciendo referencia al artculo 305 del TextoRefundido de la Ley Sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 1992, prctica-mente idntico al artculo 49 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo: es curiosoque el Tribunal Supremo slo suele acordarse del art. 305 del TRLS cuando se trata dereclamar su propia competencia frente a los tribunales contencioso-administrativos; com-petencia civil que el precepto en cuestin viene a reconocer expresamente.


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alegado fuera su rotundo y manifiesto incumplimiento para impedir o elimi-nar una obra nueva, porque en tales casos se nos dice que las restricciones alderecho a edificar impuestas por el planeamiento urbanstico cobran su ver-

dadera significacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa33

.Y es aqu, en medio de la complejidad que revisten lo supuestos que undestacado sector doctrinal ha calificado acertadamente como relacionesciviles con contenido urbanstico34, donde la resolucin comentada hace unamatizacin fundamental, al otorgar relevancia a las normas administrativasrelacionadas con los usos del suelo y de las edificaciones, que actan a su veza travs de la zonificacin llevada a cabo por los instrumentos de ordenacinurbanstica; se da as un pequeo paso hacia esa relevancia de los reglamen-tos administrativos a los que siempre remiti el legislador desde el propioCdigo Civil, pese a la infundada y permanente alusin al carcter absolutodel derecho de propiedad contemplado en el mismo; relevancia iniciada en elmismo artculo 348 del citado Cdigo, que prescinde de la literal alusin al

carcter absoluto de la propiedad caracterstica del Cdigo francs, perfiladacon mayor claridad en su artculo 350, que limita la actuacin del propietariode un terreno no slo en atencin a lo dispuesto por las leyes especialesvigentes en el momento de su promulgacin, sino tambin a los reglamentosde polica, y que se reitera con total coherencia en el artculo 590 del reitera-do Cdigo, tan frecuentemente aludido en sede de inmisiones y que impone adeterminadas edificaciones, potencialmente daosas para los vecinos, el res-peto de las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, ascomo la adopcin de las obras de resguardo necesarias, con sujecin, en elmodo, a las condiciones que los mismos reglamentosprescriban35; esta conti-nuada invocacin de las normas reglamentarias como complemento de la

33 Cuando se trata de interdictos, pese a la clsica resolucin de la Audiencia Provin-cial de Madrid de 12-11-1974, que admiti el interdicto de obra nueva frente a una cons-truccin amparada por licencia municipal, comentada por S M enRevista

Espaola de Derecho Administrativo,nm. 5, pp. 268 y siguientes, puede compartirse laafirmacin hecha por C P, enRelaciones Jurdicas con Contenido Urbans-tico, Navarra, 1999, pp. 79-80, segn el cual Por lo que se refiere a la defensa interdictal,

y a pesar de que existe jurisprudencia de instancia en sentido contrario, la doctrina quepuede considerarse consolidada en el Tribunal Supremo es la que niega la procedencia deinterdictos de obra nueva cuyo objeto sea la defensa de intereses reflejos derivados de laobservancia o inobservancia de normas urbansticas.Pero adems ha de destacarse quelos interdictos no afectan tan directamente a la cuestin que estamos planteando, centradaen la configuracin del derecho de propiedad llevada a cabo por la normativa administrati-va, porque tienen un fundamento predominantemente fctico y porque la sentencia obteni-da en ellos carece de la eficacia de cosa juzgada en relacin con el derecho a edificar, comose deduce hoy de los artculos 447.2 y 250.5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

34 Se trata, obviamente, de C P, cuya obra ya citadaRelaciones Jur-dicas con Contenido Urbanstico, Navarra, 1999, estimamos fundamental para obtener unavisin panormica y ordenada de la enorme cantidad de problemas que proliferan en esafrontera un tanto artificial que pretende dividir el Ordenamiento Jurdico en las cada vezms artificiosas categoras de Derecho Pblico y Derecho Privado.

35 No en vano afirmaba el profesor D C en Derecho Civil de Espaa, T. I.,p. 228, que el derecho de propiedad se caracteriza en nuestro Cdigo por un liberalismotemplado. En cuanto a la ausencia de referencia expresa al reglamento como fuente delimitaciones al derecho de propiedad en el principal artculo 348 del Cdigo Civil, bastaacudir a la equiparacin latente que existe en el Cdigo Civil entre la ley y la norma estatalen sentido amplio: sobre todas estas cuestiones y para una amplia panormica de los carac-teres que reviste el derecho de propiedad en nuestro Cdigo Civil, se recomienda consultarel trabajo de L G: Propiedad privada del suelo y derecho a edificar, Madrid,1989, principalmente pp. 244-266.


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regulacin codificada sera suficiente para no precisar tan siquiera el recursoal artculo 33.2 de la Constitucin Espaola y a la Jurisprudencia del TribunalConstitucional cuando se trata de defender la tesis de que la delimitacin del

derecho de propiedad, segn su funcin social y de acuerdo con la ley, sepuede llevar a cabo, y efectivamente se lleva, a travs de los reglamentosadministrativos para la aplicacin y el desarrollo de disposiciones de rangolegal, entre las que se cuenta, destacadamente, el propio Cdigo Civil (setratara de los reglamentos denominados intray secundum legem), excluyn-dose solamente los reglamentos extra legemo totalmente independientes.

El acierto de esta Sentencia, en cuanto toma en cuenta las normas sobrezonificacin y distribucin de usos y tipologas edificatorios contenidos enlos instrumentos de ordenacin urbanstica como apoyo fundamental de sudecisin, se pone tambin de manifiesto si pensamos en el blindaje que esasnormas podran proporcionar en el caso de eventuales recursos planteadosante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que si bien ha reiterado la

posibilidad de alegar el derecho a la inviolabilidad del domicilio tambin enlas llamadas relaciones horizontales (reaccionando frente a la inactividadde la administracin cuando la injerencia proviene de un particular)36, tam-bin ha considerado que las prescripciones del planeamiento sobre zonifica-cin pueden ser alegadas para que la injerencia se estime como justificada37.

Sin embargo, la sentencia comentada presenta un flanco dbil, porque, sibien alguna vivienda estaba localizada en suelo destinado a uso industrial,otras se ubicaban en suelo no urbanizable comn, y adems, como parecededucirse de las afirmaciones hechas por alto tribunal (en el fundamento deDerecho noveno de la sentencia comentada, por ejemplo), fueron edificadasde acuerdo con la oportuna licencia municipal; en este sentido, y una vez quela sentencia no prescinde de la legalidad urbanstica de las respectivas activi-

dades desarrolladas por ambas partes litigantes, sino que se apoya bsica-mente en ellas para fundamentar el fallo, no parece del todo coherente laequiparacin que viene a hacerse entre la propia ilegalidad urbanstica dequien decide construirse una vivienda en zona industrial, con la situacinjurdica de quien obtuvo lo que el alto tribunal considera como una meralicencia municipal para construir en zona rstica, decidiendo finalmenteque ambas situaciones son iguales, mediante la consideracin de amboscasos como instalacin de vivienda en suelo no residencial y para rechazarla obligacin de indemnizar de quienes provocan las inmisiones desde lazona urbana industrial del municipio. Lo inadecuado de la equiparacindestacar especialmente si la licencia para vivienda unifamiliar en suelo nourbanizable comn se concedi con arreglo a las prescripciones legales

vigentes, sin que en modo alguno pueda considerarse como un acto adminis-trativo radicalmente nulo y perfectamente asimilable al inexistente38; por

36 Sentencias del TEDH de 22-10-1996 y 16-11-2004, entre otras muchas.37 Sentencias del TEDH de 25-9-1996 y 18-1-2001, entre otras. Y como no existe

motivo para entender que esa justificacin se limite a las injerencias llevadas a cabo por lasadministraciones pblicas, como suceda en los casos analizados por dichas sentencias, lainvocacin de la legalidad urbanstica p

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