TEORÍA DEL DELITO

I.- Conceptos:a.- Legal: “Toda acción u omisión penada por la ley”.b.- Doctrinario: “Conducta típica, antijurídica, culpable (imputable, culpable-en sentido estricto-y exigible), que satisfaga tanto las condiciones objetivas de punibilidad (hechos objetivos-que no dependen de la voluntad del sujeto activo, cuya concurrencia consuma el delito, como, v.gr, el protesto del cheque) y que no esté amparada por una excusa legal absolutoria-E.L.A (situaciones o calidades que el legislador dispone en razón de ciertos delitos, cuya concurrencia supondrá la impunidad del hechor).

c.- Elementos de la Estructura del Delito: estos variarán conforme la apreciación metodológica que se tenga:

ESCUELA CAUSALISTA (Rivera)FAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA

CONDUCTA Causales de ausencia de conductaTIPICIDAD Causal de ATIPICIDAD

ANTIJURIDICIDAD Causal de JUSTIFICACIÓNIMPUTABILIDAD Causal de INIMPUTABILIDADCULPABILIDAD Causal de INCULPABILIDADEXIGIBILIDAD Causal de INEXIGIBILIDAD

ESCUELA FINALISTAFAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA

CONDUCTA Causales de ausencia de conductaTIPICIDAD Causal de ATIPICIDAD

IMPUTABILIDAD Causal de INIMPUTABILIDADCULPABILIDAD Causal de INCULPABILIDAD

ANTIJURIDICIDAD Causal de JUSTIFICACIÓNEXIGIBILIDAD Causal de INEXIGIBILIDAD

Esto supone:CULPABILIDAD (en sentido amplio): Imputabilidad+culpabilidad (en sentido estricto)+inexigibilidad.

ANALISIS OBJETIVO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO: Conducta+tipicidad+antijuridicidad.

ANALISIS SUBEJTIVO DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO: Culpabilidad (strictii iuris).

II.- LA CONDUCTA.II.1 Concepto: Comportamiento voluntario, dirigido conciente y voluntariamente a un fin determinado.

Es la base de la teoría del delito, pues todos los demás elementos dependen de el. El delito, por definición es una conducta humana, lo cual es recogido por su definición legal y constitucional.

Las conductas revisten las formas de acciones y omisiones, siendo, además penalmente irrelevantes:

Los comportamientos y actos de los animales y de las cosas. Actos de las personas jurídicas (art.58, C.P.P). Actos “puramente internos” del hombre. Condiciones personales de los sujetos (el nuestro es un derecho penal de acto). Comportamientos en los que la voluntad está ausente totalmente.

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II.2 Relación de Causalidad en los delitos “de resultado”: debe haber un vínculo entre resultado y la conducta, el cual varia teorías tratan de explicar:

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones (con gran acogida en la doctrina y la jurisprudencia): todos los resultados físicos ocurren por la interacción de factores diversos, cuya suma es su causa.

En el derecho penal, el factor enfatizado es la conducta humana, aunque todos los factores que influyen en el resultado son equivalentes entre si, de manera que ninguno prima sobre otro.

Para determinar cual factor es causa del resultado, se suprime mentalmente algún factor, de manera de determinar si se produce o no el resultado (supresión mental de la hipótesis). Entonces:i.- Si el factor es eliminado, y el resultado se produce, el factor no es causa del resultado.ii.- Si el factor es eliminado, y el resultado no se produce, aquel será causa del resultado.

Esta teoría, propia de los delitos activos, se la ha extendido a los de omisión, ahora mediante la agregación mental de la hipótesis, sumando la conducta que debió realizarse, para verificar si con su ejecución el resultado se habría producido; aunque algunos autores sostienen que un no hacer no puede ser causa de un resultado.

La teoría es objeto de algunas críticas:i.- Extiende demasiado las relaciones causales, incluso hasta el infinito. Pero, según sus defensores, su objeto no es establecer la responsabilidad penal, sino determinar la relación causal.ii.- Parte de supuestos que buscan establecer la relación de causalidad, los cuales ocurren con anterioridad.iii.- Puede llevar a soluciones erróneas.

Teoría de la Causa Adecuada: si bien es cierto que un resultado es la suma de varios factores, no todos ellos son equivalentes. Solo serán causa de un resultado los factores que, de acuerdo con la experiencia empírica previa, y las probabilidades demuestren serlo, por su constancia y uniformidad (es lo que normalmente ocurre).

Críticas:i.- No es posible negar que una condición sea causa de un resultado, si es que sin ella el resultado no se produce.ii.- Es inútil especular si un factor es o no causa de un resultado, cuando este ya se ha producido.

Teoría de la Causa Necesaria (fundada en el art.129 del Código de Procedimiento Penal): solo será causa de un resultado el factor que siempre produce el mismo resultado; una consecuencia necesaria de manera absoluta.

Teoría de la Imputación Objetiva (de reciente aparición): en los delitos de resultado-que producen alteraciones en el mundo externo-siempre que falte la relación causal también faltará la imputación objetiva, pero en los casos en que exista una relación causal no siempre habrá imputación objetiva.

No todo factor es causa de un riesgo cuantitativa y cualitativamente suficiente para que se concrete el resultado. Para que este sea objetivamente imputable, debe tratarse de un riesgo jurídicamente reprochable.

Así, v.gr, regalo unos boletos de avión a un amigo y este muere en el accidente del mismo. De modo que, antes del resultado se determina la existencia del vínculo de causalidad, y tras el, si este es imputable objetivamente a la conducta.

II.3 Casos de ausencia de conducta: aunque, en muchos casos, aparentemente haya una conducta, realmente no la habrá, ya sea por falta del elemento externo (movimiento corporal) o interno (voluntad); la falta de conducta entonces supondrá que no habrá delito.a.- Ausencia de acción (u omisión).b.- Fuerza Física Irresistible: quien la sufre, no ejecuta acto alguno, porque obra como instrumento de otro, como un cuerpo físico (art.10 n°9).

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Se diferencia de la fuerza moral irresistible, la cual excluye la exigibilidad de una conducta diferente, a nivel de la culpabilidad.

Si la fuerza fuera resistible, se habla entonces de una atenuante, la de “eximente incompleta” (por falta de requisitos) del art.11 n°1.c.- Actos u movimientos reflejos: creación doctrinal, discutida por la dificultad de probar la presencia de un acto reflejo. En estos casos, solo habrá una apariencia de conducta, debido a que no hay voluntad, porque el movimiento es consecuencia de estímulos captados por centros sensores no gobernados por la voluntad.d.- Actos realizados durante el sueño: tampoco hay voluntad.e.- Actos realizados por niños: aunque no son punibles por inimputabilidad, salvo cuando se trata de niños muy pequeños (menos de un año, app.) en los cuales está ausente la voluntad de la conducta, pero, ellos también son inimputables).

III.- LA TIPICIDAD.III.1.- Concepto: Tipicidad es la concordancia exacta entre la conducta de un sujeto y la descrita por un “tipo” penal. La concordancia debe ser absoluta, pues la tipicidad a medias o relativa no existe, porque supone tipicidad absoluta, y con ello, impunidad.

El tipo penal es la descripción de una hipótesis de conducta sancionada por la ley, por ser riesgosa o bien lesiva de un bien jurídico. Estas serán las conductas sancionadas únicamente por el legislador.

El tipo penal contiene la descripción del elemento externo de la conducta-tipos objetivos, aunque también a veces contendrá elementos referidos al aspecto interno de la conducta-tipos internos.

III.2.- Funciones que cumple el tipo penal:i.- Reductora, pues disminuye la cantidad de actos considerados ilícitos por afectar bienes jurídicos relevantes.ii.- Manifestación del principio de legalidad, pues es la ley la que cera delitos y penas.iii.- Manifestación de la política criminal de un Estado, pues expresa los parámetros conforme a los cuales el Estado enfrentará a la delincuencia, que se manifiesta en los tipos penales.iv.- Supone una aplicación igualitaria del derecho penal, siendo expresión del principio de igualdad ante la ley, sien perjuicio de que esta pueda exigir ciertas calidades especiales a los sujetos (v.gr: prevaricación).v.- Función indiciaria de la antijuridicidad, porque la existencia de un tipo penal, por regla general supone también la ilicitud de la conducta, aunque, no toda conducta típica es antijurídica (las amparadas por causales de justificación, como la legítima defensa) ni toda conducta antijurídica, típica (como no pagar la renta).

III.3.- Elementos del Tipo Penal: El tipo penal se constituye por la descripción legal de un conjunto de características y circunstancias, objetivas y subjetivas, que conforman la materia de prohibición en cada caso específico, y la asignación de la pena respectiva.i.- Elementos del tipo penal “normal” (aquel que no incluye elementos valorativos ni normativos):a.- Elementos Esenciales:1.- Verbo Rector: debe estar presente en todos los tipos penales, descrito expresa y claramente por la ley, pues lo contrario supone infracción de la garantía de legalidad.

El tipo puede contener un verbo rector (v.gr: el que mate), o bien, más de uno, en cuyo caso pueden ser alternativos (herir, golpear o maltratar, art.397), o copulativos, cuando deben concurrir ambos (v.gr, art.213, fingimiento de actos propios del cargo u oficio).2.- Referencias al sujeto activo: la ley, por regla general, se refiere a el con expresiones genéricas, como “el que” o “los que” (v.gr, art.391), los cuales se dominan “tipos de sujeto indiferente”, o bien, se le exige una cierta calidad o condición, en donde se habla de “tipos de sujeto activo especial” (v.gr: art.345 “médico”, en el aborto).

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b.- Elementos Accidentales:1.- Referencias al sujeto pasivo: por regla general, no suelen estar. Excepcionalmente son, v.gr, art.362 (violación), art.394 (infanticidio), art.390 (homicidio).2.- Referencias a medios de ejecución y a elementos temporales y espaciales, cuyo objeto es describir mejor la conducta. Así, v.gr, espaciales (art.346, descampado), temporales (art.394, 48 horas), medios de ejecución (art.391 n°1 circunstancia tercera “por medio de veneno”).3.- Referencias al objeto material del delito, o aquel sobre el cual recae la conducta típica. Excepcionalmente se lo menciona (art.485, daños).4.- Referencias al objeto jurídico: corresponde al bien jurídico afectado o puesto en peligro. Generalmente no se lo menciona, y se llega a el por interpretación. V.gr, art.141 (secuestro).

ii.- Elementos del tipo “anormal”: en el concurren elementos valorativos y normativos cuyo objeto es precisar de mejor manera la conducta punible. Su concurrencia es accidental.a.- Elementos normativos o valorativos: pretenden hacer una valoración de la conducta en relación con las normas o las reglas sociales, como las buenas costumbres. Pueden ser:1.- Jurídicos, los cuales pueden ser:1.1.- Genéricos, los cuales pretenden hacer una valoración de la conducta a partir de la globalidad del ordenamiento jurídico.

V.gr: art.148 “Todo funcionario público que ilegal y arbitrariamente…” (Detención ilegal).

V.gr: art.186 (uso indebido de timbres y sellos), art.272 (embarazos puestos a las obras públicas).1.2.- Específicos: la conducta es valorada respecto de un concepto jurídico particular ya definido por la ley.

V.gr: hurto (apropiarse de cosa mueble ajena, art.452).2.- Culturales: el tipo valora la conducta en relación con una norma social.

V.gr: art.373 (ofensas a la moral y las buenas costumbres).

b.- Elementos Subjetivos: dicen relación con el aspecto interno (voluntad) de la conducta del individuo.

V.gr: art.432, hurto “ánimo de lucro”; art.395, castración “maliciosamente”, art.396, mutilación “con malicia”.

El causalismo estudia el elemento subjetivo a nivel de culpabilidad, de manera que el tipo contiene solo la descripción de la conducta.

El finalismo distingue entre el tipo “objetivo”, el cual solo describe la conducta, y “subjetivo”, el cual se refiere a los elementos subjetivos de la conducta, por ello inseparables de los objetivos. Así, se los estudia a nivel de tipicidad.

III.4.- Clasificación de los Tipos Penales.i.- De acuerdo al número de conductas descritas:a.- Simples.b.- Compuestos (alternativos o copulativos).

ii.- De acuerdo al número de bienes jurídicos protegidos.a.- Simples (uno).b.- Complejos (varios).c.- Básicos y …

III.5.- Causales de Atipicidad.El legislador no las describe expresamente, sino que se deduce de la exigencia de

tipicidad de la última frase del art.1 inc.I. “penada por la ley”.La atipicidad, doctrinalmente hablando, puede ser:

i.- Absoluta, o conductas que no han sido descritas por ningún otro tipo penal. Siempre impune.

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ii.- Relativa, o conductas que, a simple vista, parecen típicas, pero un examen más exhaustivo demuestra que no lo son.iii.- Cuasidelitos, que, por regla general, no son fuente de responsabilidad penal, por no estar tipificadas por la ley, como lo demuestra la eximente del art.10 n°13 (el cuasidelito es punible únicamente cuando ha sido tipificado, v.gr, art.490 y 493-cuasidelito de lesiones y de homicidio). En general, los cuasidelitos sancionados serán aquellos contra las personas.iv.- Delito Putativo: el sujeto cree haber actuado ilícitamente, cuando en realidad su conducta no es típica.

IV.- LA ANTIJURIDICIDAD.IV.1 Concepto: Consiste en el desvalor contenido en un hecho típico, por contradecir el derecho en su globalidad. Supone un juicio de valor en el cual se declara que la conducta es contraria a los valores o bienes jurídicos protegidos por la norma.

La valoración que efectúa el legislador para determinar la antijuridicidad de una conducta es general, abstracta y objetiva; y su concurrencia en un caso concreto supondrá un juicio particular.

Su fundamento, por regla general, es la tipicidad.

IV.2.- Características. Por regla general, vinculada al derecho penal, aunque en otros ámbitos jurídicos

también hay conductas ilícitas, pero, ahora solo interesan las de corte penal. La doctrina comparada distingue entre antijuridicidad formal (contradicción entre la

conducta y la norma) y material (lo anterior, más una efectiva lesión del bien jurídico).

Por el efecto indiciario de la tipicidad no es necesario probar la concurrencia de la ilicitud, sino que de las causales de justificación.

IV.3.- Causales de Justificación.i.- Concepto: situaciones reconocidas por el derecho, en virtud de normas permisivas, las cuales permiten, o aún, exigen la ejecución de un hecho típico, que, por eso es lícito (siendo que, por regla general, no lo es).

ii.- Clasificación: a.- Las que suponen ausencia de interés por la conservación de un bien jurídico.1.- Consentimiento del Interesado: es la autorización que otorga el titular de un bien jurídico disponible, para la ejecución de una conducta típica que la afecta. Dicha autorización puede ser expresa o tácita.

Por bien jurídico disponible se entiende que es aquel cuya conservación interesa únicamente a su titular. Como la ley no señala cuáles son, la doctrina los establece interpretando contextualmente. Bienes jurídicos disponibles serán el honor, la propiedad, etc., e indisponibles, la vida, la salud, la integridad física y psíquica, etc.

Así, a contrario censu, el consentimiento del interesado respecto de un bien jurídico no disponible no operará como causal de justificación.

El consentimiento presenta algunas características: Debe recaer sobre un buen jurídico disponible. Debe ser emitido libre y espontáneamente y sin vicio. Quien lo emite debe hacerlo concientemente. Puede ser expreso o tácito. Debe ser previo o coetáneo al hecho, pues de lo contrario, opera como causal de

extinción de la responsabilidad penal (art.93 n°5).La causal es una elaboración doctrinal, porque el legislador no la reconoce

expresamente, aunque algunos autores sostienen que el consentimiento es un elemento del tipo y por eso operaría como causal de atipicidad y no de justificación (v.gr, en el hurto, “sin consentimiento del dueño”, art.432).

También se habla de un consentimiento presunto, que opera en los casos en que el titular del bien jurídico no está en condiciones de manifestarlo ni expresa ni tácitamente, y por eso el legislador lo presume, lo cual ocurre en la legislación española y alemana, pero

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no así en la nuestra (aunque podría ser aplicable al delito de violación de morada ajena, art.145).

b.- Las que suponen conflicto entre dos bienes jurídicos incompatibles entre sí, en que prevalece uno sobre el otro:1.- Legítima Defensa (L.D): es la ejecución de una conducta típica, racionalmente necesaria para repeler una agresión no suficientemente provocada, dirigida contra la persona o derechos de quien se defiende o los de un tercero.

Su fundamento es el conflicto de intereses entre los derechos del ofensor ilegítimo y los del ilegítimamente ofendido, donde la ley privilegia los de este último. Tiene carácter excepcional, porque supone retroceder a la autotutela, y además, por no existir la posibilidad de acudir a la protección estatal, que es lo que vuelve legítima la defensa. Por eso, ella no procede respecto de los hechos ya pasados.1.1.- Elementos:

Agresión, o acción humana de un tercero, destinada a lesionar o a poner en peligro los bienes jurídicos de una persona. Dicha agresión debe ser:*.- Ilegítima (este elemento es lo que “legitima” la defensa, de modo que no procede frente a agresiones “legítimas” como la detención policial).*.- Real, pues la agresión debe ser concreta y no producto de la imaginación del sujeto, porque en estos casos no hay riesgo para el bien jurídico. Por eso aquí se habla de L.D “putativa”.*.- Actual o inminente: se requiere que la agresión real e ilegítima se encuentre además en desarrollo o que se aprecie como absolutamente inminente, existiendo una certeza de riesgo. Así, no opera frente a agresiones ya acontecidas o amenazas ya pasadas. Respecto del adelantamiento de los medios defensivos en el tiempo (como una reja electrificada), la doctrina y la jurisprudencia han prescrito ciertos requisitos generales de procedencia: ostensibilidad (que el sea visible mediante, v.gr, un cartel o aviso), que el medio defensivo no constituya un riesgo para miembros inocentes de la sociedad, que actúe únicamente frente a una agresión y que la reacción sea proporcional a la necesidad de protección.*.- Que no exista suficiente provocación por parte de quien se defiende: esta circunstancia se determinará caso a caso en el proceso, con el objeto de evitar el montaje de situaciones que provean impunidad.

En la L.D de terceros (parientes o extraños) no se exige suficiente provocación de quien defiende sino de quien es defendido.*.- Que no haya ánimo de venganza, resentimiento en la L.D propia o de extraños (art.10 n°6).*.- Que la agresión provenga de personas. No habrá L.D cuando quien arremete sea una cosa o un animal, salvo cuando este actúa instrumentalizado por un sujeto con el objeto de causar daño, pues en este caso, se vale del animal para delinquir. Hay un vínculo instrumental que la justifica.

Reacción defensiva: es la actividad que despliega el sujeto frente a un agresión típica e ilegítima, que supone una necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Esta reacción puede ser:*.- Propia, cuando es el agredido quien trata de defender bienes jurídicos propios como el honor o la libertad sexual. Se discute su procedencia frente a la agresión a bienes jurídicos “colectivos”.*.- De parientes o extraños, que procede respecto de sus bienes jurídicos.

La reacción defensiva debe reunir los siguientes requisitos:*.- Racionalidad del medio empleado, la cual otorga un cierto grado de discrecionalidad a la L.D, de manera que la equivalencia entre la agresión y la reacción defensiva no es matemática, lo cual se establece caso a caso, operando como límite a la L.D.*.- Excepcionalidad, pues procede frente a casos extremos y su ejercicio debe ser lo menos lesivo posible.*.- Es un derecho principal, pues, una vez verificado sus requisitos, y pese a ser excepcional, existe siempre el derecho a ejercer L.D. En cambio, el estado de

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necesidad justificante es subsidiario (falta de otro medio practicable y menos dañino).

1.2.- Clasificación: Legítima defensa propia (art.10 n°4), la cual supone agresión ilegítima, necesidad

racional del medio empleado para repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Legítima defensa de cónyuges y parientes (art.10 n°5): aparte los requisitos anteriores, exige el no haber sido suficientemente provocada la versión por quien es defendido.

Legítima defensa de extraños (art.10 n°6): exige los mismos requisitos que el n°4, no siendo necesario que el defensor haya provocado la agresión y se admite un cierto grado de provocación por parte de quien es defendido; y que el defensor no actúe motivado por resentimiento u otro “motivo ilegítimo”.

Legítima defensa privilegiada o presuncional (art.10 n°6 inc.II): presunción puramente legal, que supone la concurrencia de los requisitos de las otras formas de L.D (art.10 n°s 4, 5 y 6) en tres supuestos (esto, desde 1992):*.- Rechazar el escalamiento (ingreso por una vía no habilitada para el acceso, como una chimenea) en casa, departamento, oficina habitada y sus dependencias, ya sea de día o de noche.*.- Rechazar el escalamiento en local comercial o industrial, solo por la noche.*.- Ejercicio de la fuerza para impedir o tratar de impedir la consumación de los siguientes delitos: secuestro (art.141), sustracción de menores (art.142), violación (art.361), parricidio (art.390), homicidio simple y calificado (art.391) y robo con violencia o intimidación en las personas (arts.433 y 436).

Como decíamos, hasta 192 se pensaba que constituía una presunción de derecho, pero la agregación de la palabra “legal” zanjó la discusión.

La expresión “cualquiera sea el daño que se cause al ofensor” debe ser interpretada restrictivamente; debe haber proporcionalidad entre la agresión y el medio empleado para repelerla.

La falta de algunos requisitos transformará esta eximente en la llamada “atenuante de eximente incompleta” (art.11 n°1).

2.- Estado de Necesidad Justificante (art.10 n°7):2.1.- Concepto: agresión al bien jurídico de un tercero con el objeto de evitar un daño más grave a otro bien jurídico, cuyo titular es quien lo arremete o un tercero.

Su fundamento es el enfrentamiento entre dos bienes jurídicos de distinto valor, en donde el legislador prefiere la salvación del más valioso. No habrá E.N.J cuando este sea el bien sacrificado.

Cuando el conflicto se suscite entre bienes jurídicos de igual valor, el estado de necesidad será exculpante (causal se inexigibilidad).2.2.- Elementos:

Un estado de necesidad, situación en que la salvación del bien depende de la ejecución de una conducta típica que lesiona un bien menos valioso. Su origen pueden ser hechos de la naturaleza (como una tormenta), la actuación de un tercero o bien la conducta del propio sujeto (a menos que en su mente haya previsto la opción de lesionar un bien jurídico más valioso que el que trata de salvar).

Real, es decir que represente un peligro inmediato para el bien. Grave, o que el peligro suponga daños de magnitud e inminentes para el bien. Menor valor del bien que se sacrifica, que la ley prescribe, la propiedad (art.10 n°7)

y la inviolabilidad del hogar (art.145). Ausencia de otro medio practicable y menos perjudicial (subsidiariedad).

En tipos compuestos, en los cuales no solo la propiedad es el bien protegido, como la vida o la integridad física (art.432 y ss., robo con violencia o intimidación) no cabe alegar E.N.J. Igualmente no sería practicable en el tipo de malversación de caudales públicos (Título V, párrafo 2°), porque, aparte la propiedad, el bien jurídico protegido es la adecuada administración estatal.

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La concurrencia de E.N.J se determina caso a caso, ponderando tanto el valor nominal como funcional de los bienes sacrificados. Igualmente, no es fuente de responsabilidad civil, debido a que aquí no hay una conducta ilícita.

c.- Aquellas que suponen ejercicio de una facultad o derecho que la ley ampara.1.- Ejercicio legítimo de un derecho: aquí, el derecho tiene que existir, no importa cual sea su fuente, pudiendo ser la ley e incluso, la costumbre. Aquí se pretende descartar el abuso del derecho (art.10 n°10). V.gr: el derecho de los padres de corregir moderadamente a sus hijos.2.- Cumplimiento de un deber (art.10 n°10): el deber debe ser legítimo, es decir, tiene que haber sido creado por la ley.

V.gr: pena capital (en la justicia militar en tiempo de guerra).Las órdenes o deberes ilegítimos no crean el deber de cumplir. Así, los delitos de

desobediencia y desacato suponen únicamente deberes legítimos.El cumplimento de órdenes ilícitas por miedo-fuerza moral irresistible o insuperable

no excluye la ilicitud, aunque eventualmente si la exigibilidad (lo cual excluye la culpabilidad en sentido amplio).3.- Ejercicio legítimo de oficio, cargo o autoridad: supondrá los requisitos que la ley exige para su ejercicio (como, v.gr, el título de médico) y legitimidad de dicho ejercicio (es decir, en su ámbito competencial).4.- Omisión por causa legítima (art.10 n°12): exime de responsabilidad penal a quien esta impedido de ejecutar una conducta por un motivo legítimo o insuperable. V.gr: los abogados no puede divulgar información obtenida bajo secreto profesional (art.247 inc.III, y ley 18.120), y sacerdotes (C.P.P).

V.- LA CULPABILIDAD (que supone un análisis subjetivo, sobre el delincuente mismo).V.1.- Concepto: reprobabilidad de un hecho típico y antijurídico, debido a que su autor lo ejecuto, siendo que en la situación concreta, podía someterse a los dictados del derecho.

V.2.- Características:i.- Juicio de Reproche, que procede cuando el sujeto pudiendo actuar lícitamente, sin embargo no lo hace.ii.- El objeto de ese juicio es determinar si el hecho pertenece o no subjetivamente a un individuo, de lo cual depende la concurrencia de responsabilidad penal.iii.- Su fundamento radica en que los sujetos son los destinatarios naturales de las normas de conducta, debiendo comportarse conforme a ellas. Es más, el fundamento de la inimputabilidad radica en que el sujeto no logra percibir y hacer suya la norma, debido a que no están en condición de hacerlo por no tener una conformación mental normal.iv.- El hecho debe pertenecer al sujeto, ya sea a título de dolo, cuando el sujeto sabe y quiere lo que hace, o de culpa, cuando por negligencia del sujeto se produce un resultado no deseado pero evitable y previsible.v.- Debe haber en el sujeto imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y una motivación normal al actuar (es decir, ausencia de causales de inimputabilidad, de error y de inexigibilidad).

V.3.- La InimputabilidadV.3.1.- Concepto: Capacidad del sujeto activo para conocer lo injusto de su actuar y ajustar su comportamiento conforme a ese conocimiento. Por regla general, todos los sujetos son imputables, de modo que lo excepcional, la inimputabilidad deberá ser probada en el proceso.

V.3.2.- Causales de Inimputabilidad: El sujeto imputable es aquel mentalmente sano y evolutivamente maduro. Lo contrario supondrá inimputabilidad. Ella supone la total extinción de la responsabilidad penal, aunque el sujeto puede ser objeto de “medidas de aseguramiento” cuyo objeto es el sujeto no se dañe a si mismo ni a los demás, siendo ellas impuestas por el Tribunal.

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i.- Locura o Demencia (art.10 n°1). El C.P emplea estos términos tan poco técnicos debido a su antigüedad. Hoy se habla de “enfermedad mental grave”.

Para extinguir la responsabilidad penal, la enfermedad debe ser grave, y la C.S ha entendido que son “aquellas en que el sujeto actúa en un estado de enajenación mental que impide determinar libremente sus acciones”, como ocurre en las psicosis o en las insuficiencias mentales. El caso de la neurosis es discutido.

La locura o demencia se prueba mediante peritajes que el Tribunal ordena al Servicio Médico Legal, el cual, sin embargo, no tiene carácter vinculante, siendo únicamente una apreciación objetiva para constatar la existencia de la enfermedad, sus efectos y si ella priva o no del libre discernimiento.

Luego, el Tribunal realizará un juicio valorativo para determinar si la enfermedad concurrió o no en el hecho concreto, de modo que un sujeto enfermo puede ser declarado imputable.

La frase “salvo que hubiese actuado en un intervalo lúcido” es ignorada por la jurisprudencia, debido a lo antiguo del C.P. Se entiende que la enfermedad está siempre presente.

ii.- Trastorno Mental Transitorio (T.M.T, art.10 n°1, 2° parte): debe reunir algunos requisitos:a.- Privación total de la razón.b.- Pérdida de la capacidad cognitiva o volitiva.c.- Que se debe a causas totalmente independientes de la voluntad de quien lo sufre.d.- Se trata de sujetos sanos que actúan temporalmente privados de razón.

Aquí es donde se plantea el caso de las actio liberae in causa, es decir, estados de enajenación mental gavillados voluntariamente por el sujeto para así procurarse impunidad para actuar siendo que es sano mentalmente y mayor de edad.

Corresponden a estos casos la ingestión de alcohol y drogas con el objeto de procurarse un estado de privación de razón, dolosamente, donde el juicio de reproche se retrotrae al momento en el cual el sujeto gatilla el estímulo, dolosa o culposamente, como excepción a la regla general (los elementos del delito se analizan cuando este se comete).

El alcoholismo puede constituir una eximente de responsabilidad penal cuando ella es una enfermedad, quedando inclusa en el supuesto de la locura o demencia, lo que debe acreditarse en el proceso.

Se responderá a título de culpa cuando el sujeto bebe y desea quedar ebrio, pero no delinquir; y cuando no desea la ebriedad, pero, ella resulta de una falta de cuidado.

El sujeto que es drogado o alcoholizado contra su voluntad corresponde a un supuesto de T.M.T.

iii.- Minoría de Edad (art.10 n°s 2 y 3):a.- Menor de 16 años, que es absolutamente inimputable, la cual tiene carácter de presunción de derecho, la cual se funda en la inmadurez del sujeto para entender la norma jurídica y actuar conforme a ella.b.- Menor de 18 años y mayor de 16, cuya inimputabilidad se establece mediante la prueba de discernimiento la cual efectúa el S.M.L. la que no vincula al juez de Menores que realiza un juicio valorativo.

Este sistema permite una cierta flexibilidad entre la inimputabilidad y la imputabilidad, debido a que sería absurdo establecer un límite rígido entre ambas si no hay una idea cabal de lo que es el discernimiento. Para la C.S es el “conjunto de capacidades intelectuales, morales y volitivas-capacidad de demostrar en obras sus valoraciones morales, y por inimputabilidad, la ausencia de tales elementos”.

Pero, dada la discrecionalidad con que actúan los jueces de Menores, así como los peritajes del S.M.L, los cuales no son de buena factura, llevan consigo un alto riesgo de arbitrariedades como asimismo de una jurisprudencia repetitiva en orden a declarar la inimputabilidad sin más. Esta jurisprudencia se ha ido revirtiendo, pero aparejada al uso, en actos delictuales, de absolutamente inimputables. Esto ha llevado a plantear la rebaja de la edad de imputabilidad penal a un límite rígido de 14 años (proyecto aprobado en la Cámara de Diputados, al cierre de la edición). Pero, según Rivera, la solución comprende además la

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creación de un derecho penal especializado en menores, al estilo de algunas naciones extranjeras, y el mejoramiento de las medidas de seguridad y corrección para enmendar a los menores sin recurrir al grueso del aparato punitivo.

En nuestro derecho, también existen algunos correctivos particulares:1.- Art.72 “Atenuante de imputabilidad disminuida”, aplicable a los menores de 18 y mayores de 16, declarados con discernimiento.2.- Art.72 inc.III, agravante para sujetos que se valen de menores de 18 años para delinquir.3.- Art.29 Ley de Menores: medidas de seguridad para menores de 18 y mayores de 16 declarados sin discernimiento.

V.3.3.- La Culpabilidad (en sentido estricto):Su fundamento es la intencionalidad del sujeto, la que debe concurrir, ya sea a título

de dolo o culpa, ya que de lo contrario y en virtud del principio de culpabilidad, no habrá delito. Ella debe probarse en el respectivo proceso penal (aunque ofrece una serie de dificultades prácticas). Esta idea es olvidada a menudo, especialmente en las legislaciones más antiguas, como la nuestra, que, v.gr, incluye tipos de responsabilidad objetiva-se responde penalmente por el solo hecho de encontrarse en la situación.

El principio de culpabilidad no esta consagrado a nivel constitucional, sino que solo legal (lo cual supone que otra ley puede derogarlo). Así, en nuestra legislación, la obligación de probar la culpabilidad se desprende de:i.- Art.19 n°3 C.P.R, que prohíbe presumir de derecho el dolo.ii.- Art.4 C.P.P, que reconoce como principio inspirador de la Reforma Procesal Penal, la presunción de inocencia.iii.- Pacto de San José de Costa Rica, vigente en nuestro país desde 1989.

La culpabilidad sume una serie de formas:i.- Delitos praeterintencionales, en los que concurre dolo y culpa conjuntamente. El único tipo de esta clase (aunque no es recogido expresamente por nuestra legislación) es el aborto resulta de lesiones (art.343).ii.- Dolo:a.- Concepto: el legislador penal no lo define. Por el, la doctrina ha entendido el conocimiento que tiene el sujeto de lo que hace, con voluntad o ánimo de su parte, tratándose de una actuación libre.

El art.44 inc.IV del C.C define el dolo como “la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o el patrimonio de otro”. Pero, para el derecho penal esta definición es insuficiente porque:1.- Reduce el ámbito de bienes jurídicos protegidos (persona y patrimonio).2.- El dolo civil supone intencionalidad positiva, a nivel penal solo el dolo directo exige dicha intención.3.- El dolo civil exige del sujeto la intención genérica de agredir el bien. En cambio, el dolo penal supone algo más, la producción del resultado descrito por el tipo.b.- Importancia: la presencia de los elementos del dolo permite sustentar un juicio de reproche en contra del individuo, y las actuaciones dolosas suponen una mayor gravedad, lo que se entiende a nivel de penas (desde 1 día hasta penas perpetuas versus 1 día hasta tres años y un día).c.- Naturaleza del dolo penal: Diversas teorías han tratado de explicar lo que se entiende por el:1.- Teoría Clásica (Carrara), para la cual el dolo es la voluntad o perfecta intención de ejecutar un acto contrario a derecho.2.- Teoría del Conocimiento o de la Representación (von Liszt), la cual enfatiza, en cambio, el conocimiento del hecho típico ejecutado y la representación del resultado.3.- Teorías Eclécticas, las que enfatizan ambos elementos. Etcheberry define el dolo como “el conocimiento de los hechos que constituyen el tipo, acompañados de la conciencia de la ilicitud y la intención y/o aceptación del resultado”.d.- Elementos del Dolo:1.- Conocimiento (aspecto intelectual): el cual ha de ser acerca de

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1.1.- Del hecho típico, o de los que conforman el tipo penal: el dolo exige conocimiento del o de los hechos que constituyen el tipo penal (ya sea acción u omisión), del resultado y del vínculo de causalidad entre este la conducta.

Dicho conocimiento no es necesario que sea exacto, sino que basta con el de un sujeto medio (equivalente en la esfera del lego).

La ficción de conocimiento de la ley que incluye el art.8 del C.C no tiene aplicación absoluta en sede penal (v.gr, a los conscriptos no le son aplicables las normas del C.J.M durante los primeros 60 días de conscripción) o como ocurre con el tipo de prevaricación judicial (art.224 n°1) en donde se sancionan las “ignorancias inexcusables” o la “negligencias”. Así, una de las “negligencias excusables” es el conocimiento de la ley. De este modo, si se excusa de conocer la ley a los jueces, con mayor razón lo será a los sujetos comunes y corrientes.1.2.- De la ilicitud del hecho ejecutado: supone que el sujeto, al momento de actuar, era realmente conciente de lo injusto de su actuar, de modo que en el se funda el juicio de reproche procedente. Es más amplio que el elemento anterior.

El legislador no define el grado de conocimiento exigible. Por eso, eventualmente podría prestarse para abusos. Por eso, el elemento se entiende satisfecho con que el sujeto llegue a presumir lo ilícito de su actuar, y que sepa que su actuar esta amparado en una causal de justificación. Pero, no debe confundírsela con el conocimiento del daño que puede llegar a ocasionar su conducta.

Dicho conocimiento puede ser actual o potencial, en donde hay conciencia de la ilicitud. Si el sujeto tuvo la posibilidad de valorar lo injusto de su actuar.

El causalismo lo considera como un elemento del dolo (y sin esa conciencia, no habrá dolo), mientras que para el finalismo es un elemento de la culpabilidad y no del dolo (de modo que si no existe, la conducta será inculpable, pero dolosa).

2.- Voluntad o ánimo: es el querer que hay en el sujeto en orden a obtener el resultado que busca. Puede adoptar las formas de:2.1.- Dolo Directo: se actúa para obtener el resultado.2.2.- Dolo Eventual: el sujeto no persigue el resultado típico, pero si se produce no lo rechaza.2.3.- Culpa: cuando el sujeto se representa el hecho y rechaza el resultado.

3.- Libertad: supone que el sujeto es libre tanto en el conocimiento como en la voluntad de actuar. Vinculada con la exigibilidad. Es también llamada “motivación normal”.

e.- Clasificaciones que admite el dolo:1.- De acuerdo a la presencia de voluntad (no reconocida expresamente por el legislador):1.1.- Directo, o de primer grado, el cual supone una mayor gravedad, lo que el legislador refuerza exigiendo la presencia de elementos subjetivos como “intencionalidad” o “conocimiento de causa” (arts.393, 395 y 432).1.2.- Eventual, el que constituye la regla general. De acuerdo a la regla de Frank, es aquel que “sea de una manera u otra, ocurra esto o lo otro, actúa igualmente”.1.3.- Indirecto, o de segundo grado o de consecuencias necesarias: creación doctrinal, referidas a las consecuencias inherentes al actuar como, v.gr, la muerte de los guardaespaldas al explotar el auto del ministro. Sin embargo, se lo entiende comprendido en el dolo directo, porque así como ocurre con el actuar, las consecuencias también se entenderán queridas aunque sean rechazadas o no deseadas.

2.- Dolo alternativo corresponde al caso en que el sujeto quiere ejecutar la acción pero desconoce cual de los tipos penales posibles va a ejecutar, de modo que actúa igualmente y acepta el resultado, sea cual sea.

Para algunos, en estos casos se sanciona conforme al concurso ideal de delitos (una sola actuación material que da lugar a varios ilícitos-padre que viola a su hija y ella muere: violación, parricidio e incesto, art.397).

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3.- De acuerdo a su extensión (superada absolutamente porque la presunción de voluntariedad del art.1 inc.I ha sido derogada por el art.4 del C.P.P y los tratados internacionales suscritos y vigentes.3.1.- Dolo genérico: aquel que existe cuando el sujeto activo quiere el hecho que el tipo penal describe. Es común a todos ellos. Presumido por el art.1 inc.I.3.2.- Dolo específico: aquel que existe cuando junto al hecho anterior se exige también una finalidad específica para actuar, que el legislador expresa en el tipo mediante elementos particulares. Este deberá ser probado.

4.- De acuerdo a su permanencia temporal (propia de los delitos permanentes):4.1.- Dolo inicial, que es el que existe cuando se inicia la ejecución de la conducta, no importando si permanece hasta cuando ella produce sus resultados.

Al respecto, el arrepentimiento solo es eficaz cuando el sujeto efectivamente pone término a la ejecución de la conducta, v.gr, desactiva la bomba.4.2.- Dolo subsiguiente: aquel que existe hasta cuando la conducta produce sus resultados o incluso tras ellos. Aquí, el arrepentimiento es penalmente eficaz porque atenúa la responsabilidad penal (art.11 n°7), aunque no la exime.

5.- Dolo de ímpetu y de propósito:5.1.- Dolo de ímpetu es el propio de actuaciones impulsivas, en donde el actuar delictual es gavillado por estímulos específicos. Este supone una menor responsabilidad penal debido a la concurrencia de las “atenuantes pasionales” (art.11 n°s 3, 4 y 5).5.2.- Dolo de propósito es el propio de actuaciones reflexivas, cuyo objeto es la consecución de un fin. Supone mayor responsabilidad penal al concurrir las agravantes del art.12 n°s 1 y 5).

Hay una especie de “dolo indirecto”, que es aquel en donde la consecuencia supera el actuar del sujeto, que este quería. Para la doctrina mayoritaria, sería más bien praterintención, en donde habrá dolo por lo querido y culpa por el exceso final.

f.- El dolo en el C.P: Como sabemos, no lo define expresamente y resulta incluso excluido de la definición del art.2 inc.I. Pero, en el art.2, al definir los cuasidelitos, sinonimiza dolo y malicia, lo cual se recogió del C.P español de 1848-50. Por ello, la doctrina interpreta la “acción u omisión voluntaria” del art.1 inc.I como un “hecho libre, inteligente e intencional” con lo cual se da cabida al dolo, lo cual consta en las Actas de la Comisión Redactora.

En los tipos, y a diferencia del derecho comparado, el legislador excepcionalmente alude al dolo, mediante frases como “malicia” o “intencionalidad” (art.470 n°6 inc.II).

En relación al dolo, eventualmente se entiende que lo habrá cuando el legislador emplea términos subjetivos que refuerzan la intencionalidad, pareciendo exigir dolo directo.

iii.- La Culpa: Enrique Cury la define como “la omisión de imprimir a la acción final la dirección que era capaz, permitiendo así la desviación del curso causal a la producción de resultados indeseables”.

a.- Características:1.- El sujeto no desea, rechaza la producción del resultado.2.- La penalidad del actuar culposo es menos intensa.3.- Como el sujeto no quiere el resultado, el juicio de reproche será menor.4.- Su sanción es excepcional, de modo que cuando el legislador no los ha tipificado, se entenderán impunes (art.10 n°13). Así, el legislador tipifica los cuasidelitos (particularmente aquellos contra las personas), como el cuasidelito de homicidio o la negligencia médica en el título X (art’s 490-493) del Libro II. Excepcionalmente y por política criminal, el legislador sanciona la comisión culposa de ciertos ilícitos, como la malversación de caudales públicos (art.234).

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b.- Fundamento:1.- Actividades cuya ejecución supone un riesgo para uno o más bienes jurídicos (v.gr, volar aviones de pasajeros). Aquí es donde la doctrina habla del riesgo permitido (actividades que, por no ofrecer riesgos, no suponen juicio de reproche).2.- Deber de cuidado para el individuo a consecuencia de la designación de un parámetro en donde es permitida la realización de actividades riesgosas. Su infracción será fuente de responsabilidad penal.

c.- Cuasidelitos de Resultado Múltiple: figura de común ocurrencia, acerca de la cual hay dos posturas doctrinales:1.- Múltiples cuasidelitos, cada uno con un resultado (Novoa Monreal), porque existe un deber de cuidado respecto de cada uno de esos bienes. Descartada porque supone un trato penal demasiado gravoso.2.- Un cuasidelito único con múltiples resultados (Etcheberry), que corresponde a la doctrina actual. Supone un deber de cuidado general y con ello, penas proporcionadas.

En estos casos se aplican correctivos, como el tener que apreciar el múltiple resultado al sancionar; el tener que apreciar la extensión del daño causado (art.69, or.fine) y la aplicación de la regla del concurso ideal de delitos (art.75, la pena aplicable es la mayor asignada al delito más grave).

Se ha propuesto, además, en estos casos que el juez sea facultado para incrementar la pena en uno o dos grados.

d.- Coparticipación en los delitos culposos: no la hay, debido a que el “concierto de sujetos” en orden a la obtención de un resultado, es el supuesto de la coparticipación, y ella, del dolo.

En cambio, debido al carácter eventual de los delitos culposos, se hace difícil pensar en participes. Y si los hubiera, seria juzgado separadamente como autor.

e.- Requisitos que debe reunir el dolo:1.- Que la conducta no sea dolosa (pese a que los tipos dolosos, en sus elementos, se diferencian poco de los culposos).2.- Que la conducta no sea fortuita o azarosa.3.- Que el resultado sea previsible, es decir, cuando la experiencia común y ordinaria de un grupo de sujetos así lo demuestra. Es un concepto abstracto, que ha de ser establecido caso a caso, considerando circunstancias como las que rodean al hecho o los especiales conocimientos del sujeto.4.- El resultado previsible debió haber sido previsto porque existe para el sujeto un deber de cuidado en su actuación respecto de ciertos bienes jurídicos que pueden resultar dañados eventualmente. También se determina caso a caso.5.- Que el resultado, si ha sido previsto, haya sido rechazado por el sujeto. Aquí, la doctrina distingue dos clases de culpa:

5.1.- Inconciente o sin representación, o cuando el sujeto no prevé un resultado previsible. Aquí se sanciona la falta de cuidado.

5.2.- Conciente, o con representación, en el cual el sujeto si se representa el resultado, pero este se rechaza, lo cual excluye el dolo, pero subsiste la culpa.

El rechazo del resultado se acreditará en el proceso penal respectivo, mediante los antecedentes respectivos, pero cuando dicho rechazo parece más bien indiferencia, redundará en dolo eventual. Por eso, este y la culpa con representación tienden a confundirse.6.- Solo es punible la culpa consumada, no así la frustración o la tentativa.

f.- Formas que asume la culpa:1.- Imprudencia o culpa activa: propia de los cuasidelitos activos. No supone la ejecución de una actividad riesgosa en si misma, sino que el sujeto no observa en ella el cuidado debido, y por eso, aumenta el riesgo de producción de un resultado indeseable. V.gr: conducir a 100 km/h en radio urbano.

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El legislador gradúa la imprudencia de un modo somero, y de acuerdo a: mayor grado de imprudencia es igual a un menor grado de cuidado.1.1.- Mera Imprudencia: grado sumo de cuidado.1.2.- Simple Imprudencia: grado medio de cuidado. Es la regla general. V.gr: cuasidelito de homicidio y lesiones (art.490), negligencia médica (art.491).1.3.- Imprudencia Temeraria: grado mínimo de cuidado, siendo la falta al deber de cuidado, grosera.

2.- Negligencia o culpa pasiva: el supuesto es la creación de riesgo para un bien jurídico debido a que el sujeto hace menos de lo necesario para evitar que se produzca. Es la culpa propia del sujeto descuidado, que realiza una actividad riesgosa que lo es aún más por su falta de cuidado. También admite graduación:2.1.- Mera Negligencia: mayor grado de cuidado.2.2.- Negligencia: nivel medio de cuidado.2.3.- Negligencia Inexcusable: mínimo nivel de cuidado.2.4.- Negligencia Culpable (art.491): alto nivel de cuidado, propio de expertos.

3.- Impericia (extraída de la legislación comparada): culpa propia de actividades cuya ejecución supone conocimientos especiales, como la medicina, teniendo así un especial riesgo inherente. La obtención de resultados no deseables habiéndose tomado todos los recaudos no supondrá responsabilidad penal, por regla general. En cambio, si del sujeto hay una extralimitación, se entenderá que si la hay. Todo esto se establece caso a caso.

4.- Inobservancia de Reglamentos: supone un vínculo de causalidad entre el desconocimiento del reglamento y el resultado producido, ya sea porque el sujeto actúa conociendo los reglamentos, o bien, no los conoce y sin embargo, actúa (supuso hacer algo más, de modo que más parece negligencia). V.gr: art.492.

g.- Compensación de la Culpa: en sede civil, los daños y perjuicios deberán ser restituidos entre los intervinientes (v.gr, accidentes de transito), y en sede penal no hay compensación, excepto en las injurias y calumnias (art.430), donde extinguen la responsabilidad penal, porque ellas han sido mutuas.

V.3.4.- Excepciones al principio de culpabilidad:i.- Delitos calificados por el resultado: son aquellos delitos que resultan calificados por el mayor resultado producido en la practica y que el sujeto no buscaba. Entre la actuación y dicho resultado no hay un vínculo subjetivo, de modo que la figura supone vulneración del principio de culpabilidad.

V.gr: art.141 (secuestro con daño grave para la víctima).V.gr: art.142 (secuestro de niños con daño grave para la victima).V.gr: art.174 (incendio).V.gr: art.196 de la Ley de Tránsito (manejo en estado de intemperancia alcohólica o

de drogas).Para Eduardo Novoa, el vínculo subjetivo de causalidad es la regla general en los

delitos y por ello, en los delitos calificados por el resultado, debe efectuarse una interpretación restrictiva, con el objeto de ponderar el vínculo, lo cual supondrá que el sujeto activo se haya representado el mayor resultado producido. Todo para mantener la unidad del ordenamiento jurídico, lo cual, empero, supone una interpretación un tanto forzada.

Pero, la doctrina de Novoa ha sido acogida por otros autores, y recogida por el art.340 del C.P.P, que crea la figura de la “duda razonable”, es decir, a falta de antecedentes, el Tribunal no está obligado a condenar.

ii.- Versare in re ilicita: supone que un sujeto sea responsabilizado sin vinculo de causalidad (culpabilidad), cuando produce un resultado estando ocupado en algo ilícito, respondiendo, en principio, hasta por el caso fortuito.

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Su origen esta en el derecho canónico (el sujeto es responsable por el resultado aunque fuera imprevisible, porque si hubiera cumplido con su deber de no actuar ilícitamente, nada habría ocurrido).

En el C.P español de 1848-50 estaba contemplada pero la Comisión Redactora, como consta en sus actas, no extrapolo la figura, aparte de ser lesiva del principio de culpabilidad.

Diversas teorías tratan de explicar su naturaleza jurídica:a.- Teoría del caso fortuito.b.- Teoría de la voluntad de peligro: al realizar algo ilícito, se asume la ocurrencia de resultados típicos (se trata de establecer un vínculo entre el sujeto y el resultado).

Algunos autores acogen la teoría del caso fortuito a partir del art.10 n°8, el cual exime de responsabilidad penal cuando el resultado ha sido consecuencia de estar abocado a algo ilícito, que este se ejecute con la debida diligencia y que se cause un mal por mero accidente.

En este caso particular, cuando faltan requisitos no se aplica la atenuante de eximente incompleta (art.11 n°1) sino que el art.490 (art.71), el cual sanciona el cuasidelito de homicidio y lesiones, que es punible cuando concurre imprudencia temeraria, de modo que si ella no concurre no habrá responsabilidad penal.

iii.- Peligrosidad del sujeto: contradice al principio de culpabilidad, puesto que la culpabilidad no puede fundarse en una supuesta peligrosidad del sujeto. Ninguna legislación la acoge, aunque esta doctrina propone, v.gr, la aplicación de medidas de seguridad a sujetos reputados como “peligrosos”.

iv.- Responsabilidad por el hecho ajeno: excepción aparente al principio de culpabilidad, porque el sujeto responde, en realidad, por la falta de diligencia exhibida respecto de la actuación del sujeto.

Pero, la figura ha sido criticada. Así, nuestro art.497, en el cual se sanciona al dueño del ganado, el nuevo C.P español agregó la frase “y quien lo tuviese a su cuidado”

V.3.5 Causales de Inculpabilidad (en sentido amplio)i.- Características.a.- Tienen carácter personal, respecto del sujeto y no de los hechos. Esto es cierto especialmente en los delitos en que intervienen varios sujetos.b.- Tienen carácter relativo, es decir, operan únicamente cuando el sujeto incurre en el hecho específico para el cual la causal fue establecida. En cambio, las causales de justificación tienen carácter general.c.- Su efecto es eliminar el juicio de reproche, y con ello, la responsabilidad penal, tanto a titulo de dolo como de culpa.

ii.- El Errora.- Concepto: disconformidad entre la representación mental y la realidad, pasada o presente (no futura, no se puede predicar error acerca de algo que no existe). Se diferencia de la ignorancia en cuanto supone conocimiento equivocado, y la ignorancia es ausencia de conocimiento. Pero, sus efectos jurídicos serán los mismos. b.- Fundamento: pese a que el legislador no lo trata expresamente, de la presunción de voluntariedad del art.1 inc.I se colige el conocimiento, siendo el error, la ausencia del mismo. Además, el inc.fine del mismo artículo se refiere de modo expreso (el único) al error, en relación a la responsabilidad penal. Y en algunos tipos, v.gr, prevaricación, se habla de “ignorancia inexcusable” (art.225).c.- Clasificaciones:1.- Error de Derecho: recae sobre la existencia de la norma jurídico-penal, o en su interpretación y alcances.

Error de Hecho es el que recae sobre realidades fácticas que constituyen el tipo penal.2.- Los finalistas dicen que dentro del conocimiento del individuo, hay elementos vinculados a la conducta típica (que se estudian en la tipicidad, junto al dolo, como

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“conocimiento del tipo”) y a la antijuridicidad, en la culpabilidad. Así hablan de “error de tipo”, que es el que recae sobre las circunstancias fácticas que concurren en la conducta y “error de prohibición”, que recae sobre la antijuridicidad (ya sea porque se desconoce la ley, o porque se cree que concurre una causal de justificación que en verdad no lo es).3.- Error Esencial, es aquel que provoca en el sujeto el convencimiento de estar haciendo algo lícito. Elimina totalmente la punibilidad de la conducta.

El error accidental es el que recae sobre elementos accidentales y no esenciales de la conducta típica. Mantiene una parte de la culpabilidad (porque aún hay conciencia) la cual convierte en fuente de responsabilidad penal.4.- Error Invencible o Inevitable, o cuya ocurrencia ni siquiera se evita observando una conducta cuidadosa. Suprime totalmente la responsabilidad penal.

Error Vencible o evitable es aquel cuya ocurrencia se evita con un poco de previsión. La responsabilidad penal subsiste a titulo de culpa, aunque, por regla general, los cuasidelitos son impunes, salvo cuando el legislador expresamente los sanciona.5.- En relación con el curso causal se distingue error sobre el “curso causal”, sobre la identidad de la víctima y “en el golpe”.d.- Efectos del Error.1.- Fundamento: como el derecho exige a los ciudadanos una conducta conforme con las normas, esto solo será exigible y reprochable, cuando los sujetos conozcan las normas.2.- Efectos del Error de Tipo: es el que recae sobre:2.1.- Naturaleza de la acción,2.2.- Elementos objetivos que integran la acción,2.3.- Aptitud causal para producir un resultado,2.4.- Elementos normativos del tipo (como el objeto material). Pero, el error en la figura delictiva no excluye el dolo.

El error excluye el tipo cuando recae sobre sus elementos constitutivos porque aquel crea en el sujeto la conciencia de que el hecho no es penalmente sancionado.

Si el error recae sobre los elementos esenciales del tipo, excluye el dolo, y con ello, será impune, aunque además debe ser invencible o inevitable. Pero, si solo lo es sobre los elementos accidentales del tipo, respecto de los accidentes no habrá dolo, no así respecto de la figura principal.3.- Efectos del Error de Prohibición: supuesto aún más amplio, que recae sobre la existencia o inexistencia de la ley, su interpretación, etc.

En sede penal, la presunción de conocimiento de la ley del art.8 del C.C no es vigente, porque equivaldría a presumir la culpabilidad. Así, hay que distinguir entre:3.1.- Error de Prohibición Invencible o Inevitable, y Esencial, como la existencia de la ley, o la de requisitos o alcances de una causal de justificación, la más común; excluye la responsabilidad penal.3.2.- Cuando el error es vencible o evitable, la responsabilidad penal subsiste a título de culpa, porque supone que el sujeto debió haber actuado con un mínimo de diligencia. Pero, si el cuasidelito en cuestión no ha sido tipificado, resultará impune (art.10 n°13). Todo esto se establece caso a caso. En este caso, para algunos autores, la responsabilidad penal no subsiste a titulo de culpa, sino que se aplica una atenuante analógica (que existe en los C.P extranjeros).

iii.- El Caso Fortuito: corresponde a aquellos hechos que ocurren sin mediar voluntad del sujeto, siendo además inevitables. Regulado por el art.10 n°8.a.- Prueba del caso fortuito: como el C.P presume la inocencia, lo será ya se por vía de probar el caso fortuito, en cuyo caso quien lo alega presentará informes, etc; o por descarte, cuando el Tribunal no logra acreditar que en la producción del resultado no hubo culpa del sujeto.b.- Requisitos (art.10 n°8):1.- Realización de un acto lícito.2.- Debida diligencia por parte del sujeto.3.- Producción de un mal por mero accidente.

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Si faltan requisitos, no se constituye en eximente de atenuante incompleta, sino que se aplica el art.490, que sanciona los cuasidelitos cometidos con imprudencia temeraria contra las personas.

V.4.- La Exigibilidad.i.- Fundamento: será la posibilidad de exigir del sujeto una conducta distinta, conforme a derecho, lo cual impone que se encuentre lo suficientemente libre como para optar o no por el derecho.ii.- Causales de Inexigibilidad: la opción del sujeto ha sido influenciada por factores externos (actuar anormal). Además, dichas causales no son establecidas expresamente por el legislador, sino que se construyen a partir de los artículos 10 y 17.a.- Omisión por Causa Insuperable (art.10 n°12), en cuanto “legitima” excluye la ilicitud: supone un sujeto, que por causa externa e insuperable, se ve impedido de hacer lo que debía y por eso le es inexigible.

Supone la existencia de un deber, el incumplimiento de aquel y que su causa sea insuperable.b.- Estado de Necesidad Justificante (art.10 n°9): supone confrontación entre bienes jurídicos de igual valor. La causal se interpreta a partir del “miedo insuperable”, y no se exige al sujeto que renuncie a su derecho por otro.c.- Fuerza Moral Irresistible (art.10 n°9): es el miedo o angustia que provoca en el sujeto la proximidad de un mal, que determina su conducta.

El sujeto que actúa por miedo no es libre, de modo que el juicio de reproche no tendrá razón de ser.

Supone insuperabilidad (gravedad) del estímulo, es decir, que este se sobreponga a la voluntad del sujeto. Esto se establece mediante un ejercicio de “sustitución” (como habría actuado el sujeto en una situación normal).

Excluye la exigibilidad, y cuando el estímulo provoca pérdida de facultades cognitivas, podría configurar una causal de T.M.T (inimputabilidad, art.10 n°1).d.- Encubrimiento de Parientes (art.17): supone sujetos que tienen conocimiento de la comisión de un ilícito, y sin ser autores o cómplices, participan con posterioridad a su ejecución.

El inc.fine del art.17 excluye de responsabilidad penal a una serie de parientes pues el sujeto no es libre por el lazo afectivo que hay de por medio. La denuncia se convierte en un deber moral.

Reviste las formas de receptación (comercio de especies hurtadas, art.456-bis A, C.P), favorecimiento real (inutilización del cuerpo del delito, o de los efectos de su comisión), favorecimiento personal ocasional (ocultar o facilitar la huida del sujeto) y favorecimiento personal habitual (cuando lo anterior o la receptación se hacen habituales).

Excluye la exigibilidad (el lazo afectivo no coarta la libertad del sujeto). Para algunos será una E.L.A.e.- Obediencia debida de órdenes ilícitas (art.10 n°10): supone a un sujeto que, cumpliendo una orden, ejecuta un ilícito (art.10 n°10 se refiere a “ordenes lícitas”), constituyendo en este caso, causal de justificación.

Constituía causal de inexigibilidad en el C.P español de 1848-50, que no se trasladó al nuestro, con el objeto de evitar tanto la obediencia ciega como la falta al debido cumplimiento de los deberes en el aspecto público (jerarquía militar y administrativa).

Sus elementos son:1.- Obligación legal de cumplir la orden.2.- Que exista una relación de subordinación y jerarquía entre los sujetos.3.- Que la orden se refiera a asuntos de servicio o de competencia del mismo.4.- Que quien imparte las ordenes se encuentre dentro del ámbito de sus competencias.

La causal admite una forma absoluta (debe cumplirse cada vez que se lo requiera; no acogida por nuestro derecho), relativa (el cumplimiento está sujeto a análisis; acogida en algunos casos en nuestro derecho) y reflexiva (es la regla general en nuestro derecho. El subalterno debe representar por escrito la orden, pudiendo el superior reconsiderar o insistir, debiendo cumplirse la orden, pero quien la emite asume la responsabilidad penal. Si

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no lo hace, el subalterno incurre en desobediencia-FF.AA, desobediencia-prevariación-Tribunales o desacato-administración de justicia).

El C.P no la acoge expresamente, sino únicamente en los tipos de desobediencia (art.252) y desobediencia-prevaricación (art.226).

El C.J.M, es su art.355, prescribe que debe darse aviso a los superiores de ordenes ilícitas, o con objeto delictual, pudiendo suspenderse su cumplimiento, pero si fuere repetida, deberá ser cumplida, siendo penalmente responsable, el superior que la emite.

Su efecto no es el de una causal de justificación porque el acto sigue siendo ilícito, sino que solo se traslada la responsabilidad penal.

En las relaciones laborales privadas es posible alegar miedo insuperable o fuerza irresistible

V.5.- Excusas Legales Absolutorias (E.L.A).Se diferencian de las eximentes de responsabilidad penal, porque suponen un delito

que consta de todos sus elementos, solo que por decisión de política criminal no surge responsabilidad penal, teniendo dichas causales carácter particular y relativo (respecto únicamente de los sujetos que ella considera).

En cambio, una eximente tiene carácter general y excluye elementos del delito. Así, v.gr, los impunes los hurtos y defraudaciones cometidos entre cónyuges.

V.6.- Condiciones Objetivas de Punibilidad (si es que las hay).Son hechos objetivos cuya ocurrencia exige el legislador para que el ilícito se

consume, lo cual no depende de la voluntad del autor.Así, v.gr, auxilio al suicidio (si es que la muerte se produjere, art.393), y en el giro

fraudulento de cheques (art.22, D.L 707, será condición objetiva de punibilidad el protesto del cheque, que el banco realiza mediante una “acta de protesto” y la notificación judicial de esta. Si han transcurrido tres días y el cheque no ha sido pagado por el girador, el delito se entiende consumado).

TEORIA DEL ITER CRIMINIS.I.- Efectos: como el legislador tipifica los delitos a partir de la consumación, este será atenuar la pena, conforme al grado de ejecución del delito (reglas del tipo ampliado, arts.50-54).

CONSUMACIÓN FRUSTRACIÓN TENTATIVAAUTOR Pena Abstracta Menos 1 grado Menos 2 grados

CÓMPLICE Menos 1 grado Menos 2 grados Menos 3 gradosENCUBRIDOR Menos 2 grados Menos 3 grados Menos 4 grados

II.- Etapas en el desarrollo del delito.i.- Fase Interna: como todo acto, el delito tiene su origen en la mente de los sujetos, pudiendo ser instantáneo o más prolongado el lapso entre estos y su ejecución. Como se trata de un derecho penal de acto, son generalmente impunes, salvo cuando la “premeditación y alevosía” se demuestre en actos externos, y para agravar la pena (art.12 n°5 y 391 n°1 circunstancia 5°).ii.- Etapa Intermedia: en la cual el sujeto expresa su voluntad de delinquir. También es generalmente impune, salvo cuando, excepcionalmente, son penadas la conspiración y la proposición (art.8).

Conspiración es el concierto de varios sujetos con el objeto de delinquir, y la proposición, es la convicción que hace un sujeto que ha resuelto delinquir, a otro, mediante la exposición de sus intenciones.iii.- Fase Externa: en la cual, el sujeto ejecuta conductas externas con el objeto de cometer el delito.a.- Criterios de distinción entre actos preparatorios y de ejecución:1.- Algunos autores sostienen que es imposible y jurídicamente irrelevante distinguir entre ellas. El art.7 descarta esta tesis.

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2.- Como no hay un criterio objetivo, le compete facultativamente al Tribunal distinguir de acuerdo al criterio que convenga.3.- Para otros, los actos preparatorios son equívocos (su objeto puede ser o no ser la comisión de un delito) y los ejecutivos, unívocos (su único objeto es la comisión del delito). Restringe mucho el ámbito de los actos ejecutivos, aunque siempre hay que establecerlos caso a caso.4.- Para distinguir hay que atender al plan del autor (criterio subjetivo), lo cual supone la confesión del autor.5.- Todo acto vinculado al verbo rector es ejecutivo, y será preparatorio si no lo está.6.- Los actos ejecutivos suponen directa amenaza para el bien jurídico, no así los preparatorios.

Los actos preparatorios, por regla general no son punibles, porque supondría adelantar excesivamente la barrera protectiva del bien jurídico. Excepcionalmente se los sanciona: art.445 (sanción por porte o fabricación de elementos para romper cerraduras), art.481 (delito de daños; sanción por el porte de bombas, explosivas o incendiarias, capaces de causar los daños que el párrafo describe), art.123 (delito de rebelión, tocar campanas u otros elementos para azuzar al pueblo a la rebelión) y art.292 (asociación ilicita, el solo asociarse con fines ilícitos es delictivo).

Los actos ejecutivos, son punibles, ya sea consumación, frustración y tentativa (estas, cuando el legislador las sanciona).iv.- Etapa de Agotamiento: aquella en que el sujeto obtiene el beneficio de su actuación (particularmente, en los delitos contra la propiedad) o en el tráfico de drogas, donde corresponde al “lavado de activos”, que se sanciona como un tipo aparte.

III.- La Tentativa (art.7 C.P).Corresponde a la situación en que el sujeto, principia la ejecución del delito por

hechos directos, pero, faltan uno o más para su consumación.Sus elementos son:

i.- Que el sujeto principie la ejecución por hechos directos.ii.- Que ellos sean idóneos para la obtención del resultado.iii.- Que, para que el delito se consume, se produzcan otros hechos.iv.- Para que sea punible, debe concurrir dolo (la tentativa culposa es impune).

IV.- La Frustración (art.7 C.P).Es la situación en que el delincuente pone todo lo necesario para que el delito se

consume, y resulta que ello no ocurre por causas independientes de su voluntad.Sus elementos son:

i.- Supone la ejecución de la totalidad de la conducta, aunque el resultado no se produzca (la tentativa es, en cambio, una ejecución incompleta).

En los delitos de mera actividad, consumación y frustración suelen confundirse, de modo que se aprecian como etapas ejecutivas únicamente la consumación y la tentativa. En cambio, en los de resultado es posible advertir las tres etapas.

V.- DesistimientoEs el abandono voluntario de la ejecución del delito, que se constituye en tentativa

(pues faltan una o más conductas).Para algunos constituye una causal de atipicidad (la conducta no encuadra en

ninguna descripción típica), mientras que para otros, constituyen E.L.A’s (aunque, según Rivera, la ley prescribe expresamente en que delitos concurren y cuales son sus efectos).

Acerca de sus efectos, para algunos, será la impunidad, porque sería absurdo ejecutar toda la conducta y luego arrepentirse, aunque, según Rivera, el art.7 lo impide. A nivel de política criminal, debe incentivarse el desistimiento, cosa que nuestro C.P no hace.

VI.- Arrepentimiento:Es la situación en que, una vez que el sujeto ha hecho todo lo necesario para que el

resultado se produzca, voluntariamente busca impedir su consumación.

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Para algunos constituyen E.L.A’s, lo cual supone que los terceros participes son penalmente responsables, porque ellas son personales, y para otros, son causales de atipicidad, que supone que los terceros son impunes, porque atienden al acto, y quienes toman parte se entienden comprendidos.

Acerca de sus efectos, doctrinariamente no hay sanción por frustración, quedando impune.

VII.- Delito Imposible, o tentativa inidonea.i.- Concepto: corresponde al caso cuando se realizan actos que no son idóneos para obtener el resultado previsto.ii.- Naturaleza Jurídica:a.- Teoría de la Voluntad Criminal: tentativas idóneas e inidoneas son manifestación de ellas, de modo que deben ser igualmente sancionadas.b.- Solo una tentativa idónea es fuente de responsabilidad penal, porque solo ella supone riesgo para el bien jurídico (la idoneidad se establece caso a caso).c.- Para la teoría aceptada por la jurisprudencia, la tentativa idónea es punible y al interior de la inidoneidad se distingue. La inidoneidad absoluta es impune (sin perjuicio de que la conducta constituya un tipo aparte) y si es relativa (actos que, en condiciones normales producen un resultado, pero en la practica no ocurren), su efecto es discutido.iii.- Manifestaciones:a.- No hay bien jurídico que proteger (v.gr, se dispara a un cadáver).b.- El bien jurídico no se encuentra en situación de ser atacado.c.- Los medios utilizados no son suficientes o idóneos para obtener el resultado.

VIII.- Delito Putativo: es aquel que solo existe en la mente del autor, el cual cree conocer los elementos del tipo y es conciente de la “ilicitud” de su conducta. Como es un derecho penal de actos, esta situación es impune.

IX.- Fundamento para la sanción de las etapas anteriores a la consumación (aunque no haya afectación material de un bien jurídico).

Para algunos, el riesgo que las etapas anteriores a la consumación suponen para el bien jurídico, cuya relevancia justifica su sanción.

Para otros, la voluntad antijurídica que el sujeto demuestra en estas etapas, que justifican un juicio de reproche, la cual es la misma en todas ellas, siendo la única diferencia con la consumación, el resultado.

Finalmente, algunos autores, junto a las anteriores razones, esgrimen el evitar el surgimiento de situaciones de impunidad en la comunidad.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN(O concurso de delincuentes)

Su supuesto lo constituyen los delitos en que intervienen dos o más sujetos, en donde cada cual concurre con un grado diverso de intervención. En delitos como la asociación ilicita, la coparticipación es necesaria.

Su fundamento radica en que, tanto las reglas del tipo ampliado como el distinto grado de participación supondrás una disminución de las penas de los intervinientes.

Se trata de diferenciar autoría y participación:i.- Criterio Escéptico (no es aceptado ni por la jurisprudencia ni por la doctrina): como todos los autores suponen un aporte causal al resultado, no se distingue entre autores y participes.ii.- Criterio Subjetivo (atiende a la voluntad): el autor actúa dolosamente queriendo el resultado para si, mientras que el participe colabora, lo quiere para otro. Presenta dificultades a nivel probatorio (dificultad de probar la intención).iii.- Criterio Formal (atiende a si el tipo encuadra en el tipo penal): si encuadra fácticamente será participación. Deja impune al autor mediato (aquel que usa a otro como instrumento).

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iv.- Criterio Objetivo Puro (referido a quien tiene el dominio del hecho): por dominio del hecho se entiende la capacidad para determinar que, como, cuando y donde se ejecuta el hecho. El dominio del hecho tiene un elemento:a.- Objetivo: el sujeto puede determinar la ejecución del hecho.b.- Subjetivo: el sujeto quiere actuar como dueño del hecho.

Así será autor quien tenga el dominio en la ejecución del hecho, y participe, quien coopera con el, pero no tiene ese dominio.

La autoría y la participación suponen un concierto en donde hay una convergencia tanto de conductas, que se ejecutan conjuntamente o en partes, y de voluntades, que es la misma a autores y participes, pero, en grados diferentes.

Este concierto puede ser expreso o tácito, coetáneo al momento de la ejecución o premeditado (previo a ala ejecución del hecho). Si es posterior, entonces habrá encubrimiento.

Este concierto exige de los sujetos un doble conocimiento:i.- de que su voluntad ira unida a la de otros.ii.- de la utilidad de la conducta para obtener el resultado.

Este concierto tendrá que ser probado en el proceso penal.Cuando alguno de los sujetos, con su conducta excede el plan, el C.P no ofrece

soluciones, pero si la doctrina:i.- Si el hecho no supone una alteración significativa del plan: grava a todo el grupo.ii.- Si el hecho altera el desarrollo del plan: el cambio afecta a quien lo introdujo.iii.- Las variaciones accidentales que experimente el curso del plan, se entienden absorbidas por el delito.

I.- Naturaleza Jurídica del concurso de delincuentes:i.- Tesis Pluralista: hay tantos delitos como intervinientes hay.a.- Ventajas:1.- Permite diferenciar exactamente la sanción de cada uno de los intervinientes.2.- Elimina los problemas de la comunicabilidad (si la calidad que reúne alguno de los intervinientes se “comunica” a los demás).b.- Críticas:1.- Contraría una realidad objetiva, que hay un solo delito. No es acogida no por nuestra doctrina ni por nuestra jurisprudencia.

ii.- Tesis Unitaria: hay un solo delito. Admite diversas variantes:a.- Todos los intervinientes tienen diverso grado de participación, y con ello, de pena.b.- Todos intervienen de la misma manera, porque todos son causa del resultado. No hay partícipes.

Esto da lugar a cuatro modelos diferentes:1.- Modelo de la Identificación Conceptual: todos los intervinientes son autores (C.P italiano, en donde no hay participes).2.- Modelo de la Diferenciación Conceptual: no tiene acogida a nivel legal. Todos tienen un grado distinto de participación, pero si la misma pena.3.- Modelo de la Diferenciación Conceptual con rebaja facultativa de la pena: todos tienen diversos grados de participación, pudiendo el juez, facultativamente, rebajárselas a los que tienen un menos grado de participación.4.- Modelo de la Diferenciación Conceptual con rebaja obligatoria de pena: es el más acogido por las diversas legislaciones, entre estas, la nuestra. Se distingue entre autores y participes (art.14) y las penas se rebajan obligatoriamente conforme las reglas del tipo ampliado (arts.50-54).

II.- Autoría y participación en particulari.- Diferencias del C.P con las tendencias actuales:a.- El C.P considera como participación el encubrimiento, siendo que es posterior.b.- No se define lo que se entiende por complicidad y encubrimiento.

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c.- La clasificación de la autoría del art.15 no es exacta porque considera autores a intervinientes que realmente no lo son (aunque lo reconoce con la frase “se consideran autores”, lo cual no supone total exactitud).

En relación a la consideración del encubrimiento como participación (que en otras legislaciones es un tipo aparte), esto se soluciona cuando se creó el delito de receptación (art.456 bis, año 1995), porque, hasta ese momento, la receptación era una forma de encubrimiento (art.17 n°1), y luego, de participación.

ii.- Autoría y participación doctrinales:a.- Autores: material, coautor y autor mediato.El autor es quien tiene el dominio del hecho, teniendo así algunas características:1.- Subjetivamente quiere el hecho como propio.2.- El autor es dueño de la conducta.3.- Subjetivamente, el autor es quien decide si el ilícito tienen o no lugar (como consecuencia de lo anterior) de modo que su ejecución puede ser detenida por el en cualquier momento.4.- Por eso, la autoría es una forma de participación principal e independiente, pues no requiere de los participes para cometer el delito.b.- Participes: cómplices e instigadores (el “carbonero”).

Estos participes cooperan con el autor, como el cómplice, o bien lo impulsan a cometer el ilícito, como el instigador o “carbonero”.

El participe no tienen dominio del hecho, sino una “voluntad de adhesión” a la comisión del delito. Por eso, y a diferencia del autor material, la participación tiene carácter accesorio, siendo la primera, independiente de esta.

iii.- Autoría y participación según el C.P:a.- Autores: materiales, inductor, autor mediato y autor cómplice.b.- Cómplices: no hay.c.- Participes: encubridores.

III.- Autoría y participación doctrinales en particular.i.- Autor Material es quien ejecuta la conducta típica, haciéndola como algo propio, querido y de manera completa, siendo así penalmente responsable.ii.- Autor Múltiple o coautor es quien realiza la conducta en conjunto con dos o mas sujetos. Ellos pueden realizar totalmente la conducta típica o bien en partes o cuotas, dividiéndose las funciones. En estos casos, se requerirá de un concierto o acuerdo de parte de los sujetos.

En la coautoria, todos los sujetos tienen el dominio del hecho.iii.- Autoría Mediata: la dificultad que esta forma de autoría presenta radica en que el autor mediato no ejecuta la conducta, sino otro, que parecerá autor. Esta teoría surge en Alemania, con posterioridad a la II G.M, para hacer valida la responsabilidad penal por la responsabilidad de mando de los jerarcas nazis, siendo su ideólogo Roxin.

El ejemplo también es aplicable a los movimientos subversivos y a los carteles de narcotráfico (los que no ofrecen mucha dificultad por ser estructuras pequeñas).

Para Roxin, el autor mediato es quien hace ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, de acuerdo a los parámetros jurídicos, no es libre o no conoce el sentido jurídico de su comportamiento o abarca este conocimiento en menor medida que el “hombre de atrás”, o que es susceptible de ser reemplazado a voluntad del “hombre de atrás” en una maquinaria de poder organizado.

Novoa define autoría mediata como “el servicio que se hace de otra persona, como instrumento de realización del hecho típico”. Esta instrumentalizacion normalmente se hace a través de la fuerza sobre el sujeto, sea física o psicológica; forzar al sujeto a incurrir en error; que el sujeto se aproveche dolosamente del error en el cual ya esta el instrumento (mas discutido); valerse de sujetos inimputables; valerse, en la estructura de la organización, de sujetos que parecen “intercambiables”, uno por otro.

Sin embargo, quien actúa normalmente estará afecto a eximentes de responsabilidad, porque actúa como instrumento de los jerarcas. Además, no hay que

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olvidar que el instrumento también estará afecto a eximentes. Pero, si quien actúa no era, v.gr, un menor de edad (especialmente cierto en el narcotráfico), o no esta en error o no ha sido falsamente informado, también estará exento de responder penalmente, debido a que es un instrumento “intercambiable” o reemplazable.

Esta figura, empero es peligrosa porque amplia la autoría, aunque, tratándose del campo de los ilícitos tradicionalmente penales a, v.gr, el derecho de la empresa, porque en otros sistemas legales, las personas jurídicas son también objeto de responsabilidad penal.

A nivel de participación, doctrinalmente se habla de:iv.- Instigador, que es el sujeto que empuja a otro a cometer un delito (el “carbonero”) influyendo con su voluntad para que el hecho tenga lugar, de modo que si lo hace, el instigado será autor del delito, siendo objeto de responsabilidad.

La instigación se determina:a.- Ella hace nacer la voluntad de delinquir, no la refuerza si es que existía.b.- Debe recaer en uno o varios delitos determinados. La instigación genérica no es punible.c.- El instigado debe cometer el delito aunque sea solo dando lugar a tentativa.d.- El instigador puede salvar su responsabilidad si, oportunamente revoca la orden o consejo, y si, aún así, el instigado actúa igualmente, el instigador no es penalmente responsable, aunque deberá acreditar el hecho de la revocación.e.- La autoría material y la instigación tienen idéntico punto de partida.f.- Al ser accesoria, si el instigado se resiste, dicha resistencia beneficia al instigado.g.- Normalmente la instigación va unida a una promesa pecuniaria (v.gr, sicario).v.- Cómplice es quien realiza una conducta accesoria, a la cual es aplicable el principio de accesoriedad, a la del autor, prestándole a este auxilio o cooperación accesorios, sabiendo que lo es para la comisión de un delito, pero que no es esencial para este.

Esta cooperación se demuestra mediante actos previos o coetáneos a la ejecución del delito. Los actos posteriores serán encubrimiento (en nuestro derecho, participación, en el derecho comparado, un tipo aparte).

En nuestro derecho, el concepto de complicidad está disminuido al máximo (art.16) debido a lo amplio de la participación, la incluye sujetos que son cómplices.

Se discute si la complicidad constituye o no agravante para el autor, debido a las pocas posibilidades de la victima para defenderse con éxito de varios atacantes.

En nuestro derecho no es una agravante general (art.12), pero si respecto de delitos en particular, como en el art.456 bis n°3 (“si son dos o más los malhechores” en el hurto y robo) y en el art.72 inc.I.

En el derecho comparado, v.gr, el italiano, la complicidad si constituye agravante general.

La cooperación no tiene carácter esencial o imprescindible, lo cual se determina si el delincuente puro o no haber cometido solo el delito.

III.1.- La Accesoriedad:De acuerdo a este principio, la punibilidad de las formas de participación depende

de que el hecho típico que ejecuta el autor principal llegue a concretarse y cumpla con algunos requisitos jurídicos.

El castigo del cómplice y del encubridor, en el derecho nacional; y del cómplice y del instigador, en el derecho comparado dependen del inicio de la ejecución del delito. No es necesaria su total consumación, pero debe haber llegado por lo menos, a la tentativa.

Para castigar a los partícipes, es necesario que el hecho principal que realiza el autor principal tenga una determinada calidad jurídico-penal, pues, so no la tiene, no podrá sancionarse a los participes (v.gr, participes en el homicidio ejecutado en legitima defensa).

Pero, la legislación no determina que elementos deben concurrir en la conducta del autor principal. Por eso, hay varias teorías:i.- Accesoriedad Mínima: basta con que el hecho ejecutado sea típico. Así, en la legítima defensa, el autor estará exento de responsabilidad penal, no así el partícipe.ii.- Accesoriedad Media: el hecho debe ser típico y antijurídico. Así, la participación en la legítima defensa no es punible.iii.- Accesoriedad Máxima: el hecho ejecutado debe ser típico, antijurídico y culpable.

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iv.- Hiperaccesoriedad: el castigo de la participación procede en hecho típicos, antijurídicos, culpables y punibles. V.gr: E.L.A (defraudaciones entre parientes: no es penalmente responsable el partícipe de un hurto perpetrado por la mujer contra su marido, art.489).

En la actualidad, tanto la accesoriedad mínima como la hiperaccesoriedad han sido dejados de lado.

En la accesoriedad mínima se argumenta v.gr, en el ejemplo de la L.D, porque en este caso no es jurídicamente razonable, y en la hiperaccesoriedad, porque el castigo del partícipe dependerá del autor, y este, fundado en razones de política criminal, comprensible del autor, no así de los partícipes.

Así, han prevalecido la accesoriedad media y máxima, las cuales tienen un punto de conexión entre sí, la antijuridicidad, aunque se han inclinado más bien por la primera, debido a:i.- El juicio de culpabilidad es personal, porque no influye en la punibilidad de los otros partícipes.ii.- El art.16 no habla de delito, sino de “hecho”, con lo cual se entiende que no se exigen todos los elementos del tipo.iii.- El art.72 y el 456 bis n°5: el primero considera agravantes la participación de menores de edad en el delito y el segundo, el empleo de sujetos exentos de responsabilidad conforme al art.10 n°1.iv.- El art.17, al hablar de encubrimiento, dice “crimen o simple delito”, lo cual, según Etcheberry, es excepción a la regla general de la accesoriedad media (en este caso, máxima).

Pero, la mayoría entiende aún vigente la accesoriedad media, porque el cambio en la nomenclatura únicamente indica que el encubrimiento en las faltas no es punible.

III.2.- La Convergencia.Para que pueda sancionarse al autor y a los partícipes de un hecho por aquel, es

necesario que las conductas de ambos se encuentren orientadas a un mismo fin u objetivo, en el cual convergen. Así, la participación es punible si la voluntad de los participes confluye con la del autor. Los partícipes no actúan culposamente sino que, al igual que el autor, dolosamente. De este modo, el hecho supone una unidad de voluntad, aunque esta es más intensa en el autor.

Y como se requiere del participe, la conciencia y la voluntad de colaborar, la participación no existe en los delitos culposos.

III.3.- Principio de la Comunicabilidad.Sobre ella hay una multiplicidad de ideas debido a que el legislador no regula esta

situación expresamente, lo cual confunde la institución.Como sabemos, desde la perspectiva del sujeto activo hay delitos de sujeto

indiferente, y especiales. Estos últimos pueden ser propios o impropios. Los primeros solo pueden ser ejecutados por quienes reúnan la especial calidad, porque ella es esencial en el delito, de modo que si ella está ausente, simplemente no habrá delito (v.gr, prevaricación, art.223 n°1).

Y en los segundos, la calidad especial del sujeto no tienen ese carácter esencial en relación a la ilicitud del hecho, de modo que si esa calidad no concurre, el hecho sigue siendo punible, solo que la sanción obrará a otro título (v.gr, parricidio, art.391).

La comunicabilidad supone un hecho en el cual, tratándose de un delito especial, varios sujetos intervienen, y alguno de ellos reúne esa especial calidad y otros no. Por eso, se pregunta si todos serán sancionados por aquel delito especial, o bien, únicamente quien reunía la especial calidad especial que el tipo exigía, es decir, si las cualidades especiales se comunican o no. V.gr: parricidio en el cual el hijo dispara contra el padre, y su amigo lo estaba sujetando.

Pero, el problema de la comunicabilidad radica en que no hay un tipo paralelo al delito especial a cuyo titulo sancionar; v.gr, ¿cuál es el tipo paralelo de la prevaricación?

Como el legislador no resuelve la cuestión, la doctrina ha dado algunas soluciones que la jurisprudencia ha ido aceptando paulatinamente.

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La doctrina mayoritaria, representada por Etcheberry, se funda en el art.64, el único del C.P que habla de la comunicabilidad, pero, respecto de las agravantes y atenuantes.

El art.64 prescribe que las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal de carácter personal (referidas a la calidad moral del delincuente y a sus relaciones personales con el ofendido) no se comunican, a diferencia de las reales (relativas al modo de ejecución) que si lo son, siempre que los intervinientes hayan tenido conocimiento de esas circunstancias antes o en el momento de la comisión del delito.

La doctrina extiende el alcance de la norma a los delitos especiales. En los de carácter impropio (que tienen un tipo paralelo que no exige dicha calidad), a quienes se encuentran en esa situación particular se los sancionará conforme a aquel tipo especial y a quienes no reúnen esa calidad, no se les comunica y serán sancionados por el tipo paralelo común.

En los delitos especiales propios, que no cuentan de un tipo paralelo común, la calidad especial se comunica a los intervinientes que no la reúnen, esto, porque si bien es un elemento especial y personal, como prescribe el art.64, también es cierto que se refiere únicamente a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y no a los elementos del tipo. Aparte, con ello también se evita dejar impunes a los participes que no reúnan las cualidades especiales que el tipo exige.

La doctrina minoritaria, llamada también “de la comunicabilidad extrema”, que se funda también en el art.64, solo que considera que este se refiere exclusivamente a las circunstancias modificatorias y no a los elementos del tipo. De esta manera, considerando que la regla general es la comunicabilidad, debido a que el legislador prescribió expresamente en el art.64, la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de carácter personal.

Para una tercera doctrina, llamada también “de la comunicabilidad extrema” si el art.64 prohíbe la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de carácter personal, cuyo efecto es menor; con mayor razón lo estará la comunicabilidad de los elementos del tipo, cuyo efecto es mayor: habrá o no habrá delito.

Salvo casos muy excepcionales, las teorías de la comunicabilidad y de la incomunicabilidad extrema no tienen acogida jurisprudencial.

En relación con la comunicabilidad de las eximentes de responsabilidad penal, se sostiene que las causales de justificación, al excluir la antijuridicidad del hecho, no son personales y por eso, se comunican. Respecto del resto de las eximentes, como las causales de inimputabilidad, son personales y no se comunican.

A las E.L.A’s, como personales que son, en virtud de la ley, son incomunicables.

IV.- Autoría y Participación en el C.P.i.- Autores (art.15)

Como se desprende de su lectura, no se menciona a quien directamente ejecuta la conducta típica. Esta omisión se ha salvado diciendo que el autor que directamente ejecuta el delito se entiende incorporado en cada tipo particular.

Así, el art.15 se refiere a distintas clases de autoría, las que suponen la ejecución completa de la conducta, o bien, su no ejecución.

El art.15 otorga una concepto amplio de autoría, reconociendo que alguno de los sujetos mencionados no son propiamente autores. Por eso habla de “se consideran autores”. Para otros autores, el uso esa expresión obedece a la incorporación en estos, del inductor o instigador (que es un participe), mientras que en el resto de los casos se refieren a autores propiamente tales (interpretación restrictiva).

Así, da lugar a 6 formas de autoría:a.- “Sujetos que tomen parte en la ejecución del hecho”.1.- Coautores: “de una manera directa o inmediata”.2.- Coautor: “impidiendo evitar, o procurando evitar que el hecho no se concrete”. Esto es lo que se conoce en el hampa, como el “sapo” o “loro”. La doctrina minoritaria interpreta restrictivamente esta figura, pues, exigen actos ejecutivos orientados a impedir o procurar impedir la evitación del delito. Y respecto de “tomar parte en la ejecución del hecho”, la entienden como la realización de actos ejecutivos del delito, de manera que cualquier acto coetáneo a la ejecución del delito no será propiamente autoría.

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Según Rivera, si bien esta interpretación no es demasiado adecuada, tiene una intención razonable, cual es la de dar cabida a la complicidad, la cual si bien es establecida legalmente, prácticamente es inexistente.

La interpretación amplia, pese a condecirse con el art.15, no es lógica, en cambio porque las hipótesis de autoría son tan amplias que absorben a la complicidad.

b.- “los que fuerzan a otro a cometer delito”.1.- Autor Mediato: “los que fuerzan”. A el, los C.P’s modernos se refieren expresamente, debido a su reciente aparición a nivel doctrinal.

Respecto de la fuerza exigida, se entiende que se refiere a la fuerza moral, pues, si fuera física, estaríamos frente a autoría directa (Garrido Montt). Así, este aserto es confirmado por la jurisprudencia, la cual incluye las diversas formas de autoría mediata, no tan solo la que resulta de la fuerza moral sino también del error o del uso de una persona demente, interpretando así ampliamente.2.- Instigador o inductor: “los que inducen”. Corresponde a una forma de participación, siendo así llamado, autor inductor o instigador. Pero, y debido a su importancia, este, en los C.P’s modernos es sancionado con igual pena que el autor, de modo que esta solución no es tan alejada de la realidad de nuestro C.P (lo único diferente es el título de castigo: participación).

Esta inducción debe ser directa, siendo entendida como la referida a un tipo concreto y dirigida a un sujeto específico, no siendo asó instigación, los meros consejos. De esta manera se excluye también al “inductor del inductor”.

c.- “Concertados para la ejecución del hecho”. Estas formas tienen de común la concertación de los sujetos para la ejecución del hecho. Ese concierto supondrá la provisión de los medios para ejecutar el hecho, o bien, lo presencian, sin tomar parte inmediata en el mismo.

Este n°3 se aleja bastante del concepto de autor, pese a que la ley los considera igualmente como tales. Por eso, la doctrina habla de “autores cómplices” lo que no supone la comisión de actos ejecutivos.

Esta forma de autoría también reduce a cero la complicidad, y por eso, la doctrina interpreta restrictivamente este número, y tal como ocurre con el n°1, los autores-cómplices lo serán únicamente cuando se hayan concertado para la ejecución, facilitando los medios para ello, o bien, lo presencian sin tomar parte de el, todo mediante actos ejecutivos.1.- “Facilitan los medios para que se lleve a efecto”. Se entiende como la cooperación para la ejecución del delito con armas, dinero, información, etc. Estos medios tendrán por fin la ejecución del hecho, o bien, acelerarla o facilitarla únicamente.2.- “Lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

Estos son los cómplices que, en nuestra legislación, son sancionados a título de autoría.

ii.- Cómplices (art.16)Técnicamente es una forma de participación, pues el sujeto participa del delito de

otro. De esta manera, siempre está asociada a la idea de colaboración con el delito de otro.Pero, debido a la amplitud de los arts. 15 n°s 1 y 3, la complicidad se ha reducido al

máximo.Cómplices son los que no hallándose comprendidos en el art.15, colaboran con la

ejecución del hecho mediante actos anteriores o simultáneos. Corresponde así a una concepción residual de complicidad: los que no son autores.

En la práctica, son los que, sin estar concertados para la ejecución del hecho, colaboran o lo presencian, sin tomar parte del mismo.

La actuación de un cómplice supone colaboración con otro, la cual ha de ser previa o simultánea al delito. La colaboración nunca será posterior, porque en dicho caso, se tratará de encubrimiento.

Nunca el sujeto podrá ser autor y cómplice al mismo tiempo. Será autor desde el momento que ejecuta actos propios de este. Así, el mayor grado de autoría absorbe al menor.

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iii.- Encubrimiento (art.17)Para el legislador es una forma de participación, pese a que técnicamente es un

delito autónomo (contra la administración de justicia). Esto porque el encubridor actúa con posterioridad a la consumación del delito, de modo que mal podría decirse que participa de el. El encubrimiento suele ser muy posterior.

El encubrimiento exige que:a.- Hecho encubierto; crimen o simple delito; el de las faltas no es punible.b.- Sujetos encubiertos: autor o cómplices.c.- Fase de Ejecución encubierta: consumación, frustración y tentativa.d.- Momento del Encubrimiento: posterior a la actuación del sujeto encubierto.e.- Es una forma de participación subsidiaria; no actúa ni como autor ni como cómplice.f.- El encubridor debe tener conocimiento de la ejecución de un hecho ilícito.

Las formas que admite el encubrimiento son cuatro:1.- Aprovechamiento Real o de los efectos del delito, aprovechándose por si de los efectos del delito, o bien, facilitando a otros que lo hagan. Esta figura fue común hasta mediados de los años 90, cuando se introdujo en el C.P, a propósito del hurto y del robo, la figura de la receptación (art.456 bis-A), como un delito autónomo.

También consiste en la inutilización u ocultamiento de los efectos del delito para evitar su descubrimiento.2.- Favorecimiento Personal o de delincuentes, el cual sanciona a quien alberga, oculta o colabora con la fuga del delincuente, esto, de manera ocasional.3.- Favorecimiento Personal Habitual, que consiste en la acogida, receptación o protección habituales de delincuentes, que puede adoptar las formas de:a.- Facilitación de los medios para que los delincuentes se reúnan.b.- Proporcionando información, para que los delincuentes se precavan, resguarden o salven.c.- Ocultando sus armas.

En esta forma de encubrimiento excepcionalmente no se exige que el sujeto sepa de la comisión de un delito.

El encubrimiento de parientes no es punible (inexigibilidad), salvo cuando se trata del favorecimiento real (art.17 n°1).

En materia procesal penal, los particulares no están obligados a denunciar delitos cometidos así por sus pares, salvo cuando se trata de un policía o de un funcionario público (que comote delitos en esa calidad). Para que haya encubrimiento deben efectuarse actos de tal.

CONCURSO DE DELITOSEl principio básico que regula la materia es que cada delito debe ser sancionado con

su pena respectiva.Pero, igualmente nadie puede ser condenado más de una vez por el mismo delito

(ppo.non bis in idem). Pero, no es tan clara la situación cuando una conducta produce más de un resultado, siendo así susceptible de una múltiple valoración jurídico-penal. V.gr: padre que viola a su hija embarazada y esta muere (violación, aborto, homicidio y incesto).

En esta materia hay que distinguir los casos en que hay un único delito, y por ello, una única valoración jurídico-penal, pudiendo ser esa unidad, por la naturaleza de la acción (se ejecuta una sola conducta, v.gr, se mata) o bien jurídica (que supone la ejecución de conductas naturalmente diversas). Esto ocurrirá cuando:i.- Hay una unidad de resultado (un solo bien jurídico, o un solo titular de el afectado).ii.- La estructura del tipo supone una conducta que exige una pluralidad de actos, como la estafa.iii.- Delitos complejos, donde una sola conducta afecta múltiples bienes jurídicos, pero, por política criminal, se considera un delito único, como el robo con lesiones u homicidio.iv.- Delitos que suponen conexión de continuidad o delitos continuados, que son tipos penales que exigen la ejecución de varias conductas, espaciadas en el tiempo, pero, dada la relación de conexión (v.gr cajero que durante dos o tres años sustrae 500 pesos de su caja).

Los requisitos de continuidad son:

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a.- Pluralidad de actos: conductas realizadas sucesivamente en el tiempo, siendo cada una de ellas constitutiva de delito, pudiendo ser penadas separadamente. Esto lo diferencia del delito habitual, v.gr, en el cual cada uno de los actos entre sí no es delito, sino que lo es la habitualidad de estos, como, antaño, la mendicidad.

Y en los delitos permanentes, la ejecución de la conducta da lugar a lo que se conoce como “estado delictuoso”, el cual es constante en el tiempo, cesando ese estado cuando la conducta termina.b.- Las múltiples acciones que se ejecutan deben afectar un mismo bien jurídico, aunque no es necesario que el titular sea el mismo.c.- (Esencial) Debe existir una conexión entre las diversas acciones; hay un vínculo subjetivo común en el sujeto activo (unidad de propósito criminal en el sujeto activo).d.- El sujeto opta por fraccionar voluntariamente la ejecución de la conducta total en acciones particulares, por razones prácticas, aunque, pueda ejecutársela indivisamente.

En el C.P nacional no hay un reconocimiento expreso de lo que es delito continuado, a diferencia de los códigos modernos, en que si lo está. En nuestro ámbito, es una creación doctrino-jurisprudencial. Estas se fundan tanto en los arts.352 y 451 del C.P que acogen tácitamente la figura (en el último caso, solo en el hurto, porque la pena depende del monto de lo hurtado).

El delito continuado supone una mayor benignidad en la pena respecto de ciertos delitos particulares, lo cual lleva a algunos a criticar la institución.

Igualmente, puede existir pluralidad de acciones, que suponen a un sujeto ejecutando una o varias conductas que darán pie a uno o varios delitos. En este caso se habla de “concurso” de los mismos, los que pueden ser materiales o ideales.

El sujeto ejecuta varias acciones que dan lugar a varios delitos. Ese es el concurso real o material (v.gr: el viernes, roba; el sábado viola y el domingo mata).

En cambio, el concurso ideal supone una sola conducta que da pie a varios delitos (sujeto que, v.gr, viola a su amiga embarazada y producto de la violencia, aborta). I.- Concurso Ideal o Material.i.- Concepto: ejecución de varias conductas, cada una de ellas constitutivas de delito sin que entre ellas exista relación o vinculación y que no haya entre ellas sentencia condenatoria firme. V.gr: el viernes, roba; el sábado viola y el domingo mata.

Si hay una sentencia condenatoria firme, entonces habrá reincidencia, es decir, circunstancia agravante que supone a un sujeto condenado, delinquiendo nuevamente.ii.- Elementos:a.- Unidad de sujeto activo, aunque en algún delito haya sido autor y en otro partícipe.b.- Pluralidad de hechos punibles (más estricto que las simples acciones), debiendo ser cada uno de ellos, punible.

Cuando los diferentes delitos afectan un mismo bien jurídico, se habla de concurso real “reiteración”, y si son de distinta especie, porque afectan bienes diferentes, “acumulación”.c.- Que no exista sentencia condenatoria firme (traducido en recursos pendientes) intermedia.iii.- Sanción del concurso real de delitos en el C.P:

Puede serlo por acumulación (art.74) o por asperación (art.351 C.P.P), pudiendo aplicarse ellos alternativamente.a.- Acumulación (art.74): quien sea culpable de dos o más delitos, será sancionado con cada una de las penas que corresponda a cada delito (regla general). Ellas habrán de cumplirse simultáneamente si ello fuere posible, es decir, cuando son de distinta naturaleza, referidos particularmente a las penas accesorias. Y cuando ello no es posible, su cumplimiento será sucesivo, empezando por las penas más altas y graves, y siempre las privativas de libertad antes que las restrictivas.b.- Asperación (art.351 C.P.P): aplicable únicamente frente al concurso material “reiteración” (regla general).

Este artículo es reiteración del art.509 del antiguo C.P.P, entendiéndose por delito de la misma especie (supuesto de la reiteración) aquellos que se encuentran en el mismo

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título del C.P, lo cual no es cierto, debido a que estos suelen incluir tipos que afectan bienes variados.

Si por su naturaleza, los delitos pueden considerarse como un solo todo, se lo sancionará como tal, pero aumentando la pena en 1 o 2 grados. El legislador entiende que esto es así cuando el criterio de penalidad es el mismo (v.gr, el hurto, se sanciona conforme a la cuantía de la especie hurtada y el robo con violencia, a la fuerza ejercida, y por eso no podrán ser sancionados conforme a la asperación).

Si los delitos no constituyeran un solo todo, como en el caso descrito arriba, porque el criterio de penalidad es diferente, los hechos se sancionan conforme a aquel que, considerado aisladamente y con las circunstancias del caso, merezca mayor pena, pero aumentada en 1 o 2 grados.

El inc.III del art.351 C.P.P prescribe que sin perjuicio de la aplicación del sistema de la acumulación, si este fuere el más benigno, entonces se lo utilizará. Es una consecuencia del ppo.pro reo.

Tanto la acumulación como la asperación son la regla general en materia se sanción del concurso real.

Así, el art.75 inc.I 2° parte, trata del “concurso medial”, es decir, cuando se ejecutan dos delitos porque uno es el medio para efectuar otro. El concurso medial se lo entiende así cuando el “delito-medio” se vuelve imprescindible para cometer el otro, que tiene carácter de “fin”. En este supuesto no se aplica la regla del art.74 sino que la regla particular del art.75: la pena mayor asignada al delito más grave.

El art.451 también aplica una regla especial a una reiteración del hurto a una persona en particular o a distintas, pero en una misma casa, recinto comercial, etc. En dicho caso, se condenará a la suma del total de lo hurtado, aumentando la pena en 1 grado.

ii.- Concurso Ideal o Formal de delitos.a.- Concepto: constituye un solo hecho que normalmente produce un único resultado, pero, excepcionalmente, supondrá una valoración jurídico-penal múltiple, dando lugar a varios delitos. Esta situación es reconocida en el art.75 inc.I 1° parte.b.- Supuestos:1.- Unidad del hecho, que es más amplia que la acción (v.gr, la violación no supone solo el acceso carnal sino también golpes, etc).

Para la ley, el hecho es único cuando las acciones ejecutadas tienen un mismo fin, de modo que habrá concurso ideal cuando esa unidad de hecho es fuente de numerosos delitos o da pie a una múltiple valoración jurídico-penal.

Esta figura ha sido criticada porque supone benignidad en el trato al delincuente, esto, porque al tiempo en que se ejecuta un delito, se encuentra realizado otro. La múltiple ofensa no es algo que el sujeto busque, sino que necesariamente se da.

La sanción será la pena mayor aplicable al delito más grave (art.75, inc.I 2° parte).2.- Que el hecho de pie a una múltiple valoración jurídico-penal porque cabe en varios tipos penales.

ii.- Concurso Aparente de Leyes Penales.La doctrina mayoritaria vincula este fenómeno a la interpretación de la ley penal,

porque supone un solo hecho al cual, aparentemente, le será aplicable mas de una norma.Pero, y como su nombre lo indica, será solo aparente, porque el delito siempre será

sancionado conforme a una norma jurídico-penal. Si se aplicaran simultáneamente las varias normas, se estaría infringiendo el ppo non bis in idem.

Así pues, el concurso aparente de leyes penales supone:a.- Verificar si se esta frente a un concurso aparente de leyes penales, que supone un delito; o de delitos, en donde serán varios, a los cuales serán aplicables las reglas de accesoriedad y de concurso ideal.b.- Y si se esta frente a un concurso aparente, decidir la aplicación de una norma particular conforme a los siguientes principios:1.- Principio de Especialidad de las varias normas aparentemente aplicables, debiendo ser aplicada la norma que describa más particularmente el hecho.

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Se entenderá que una norma es más particular o especial cuando contiene todas las características positivas de la norma general, más otras particulares. V.gr si se mata a un hijo, ¿que delito será, parricidio o infanticidio (el cual agrega un elemento particular, 48 horas siguientes)?

Pero, la norma especial no debe necesariamente contemplar una pena más alta que la general. No es requisito.2.- Ppo de Absorción, que supone que no siempre todas las normas aplicables a un mismo delito se encuentran en relación de especialidad.

Cuando es asó, la norma aplicable será aquella que absorbe las conductas accesorias, asociadas al delito, considerando su gravedad o desvalor, pero únicamente sancionando la conducta principal.

Lo normal es que estas conductas accesorias no han sido descritas por el legislador, sino que se infieren que han sido ya consideradas por el tipo penal en razón de su alta pena. Si la conducta fuera descrita precisamente, más que de absorción hablaríamos de accesoriedad.

La jurisprudencia ha determinado las pautas de aplicación del ppo. V.gr: se entiende que la penalidad del robo con fuerza (sujeto que ingresa a una morada y roba, lo que supone ruptura de cerradura, violación de morada y hurto) en lugar destinado a la habitación, incluye el desvalor de esas tres conductas.

Según Rivera, el fundamento (aunque de modo tácito) de la absorción se encuentra en el art.63 (referido a la presencia de circunstancias agravantes, que sin embargo, no modifican la responsabilidad penal, ya que ella ya ha sido considerada-absorbida-por el tipo principal). V.gr: agravante general de abuso de confianza, la que “no agrava” el delito de apropiación indebida, en que se entiende que la confianza ya esta incluida en el tipo penal.

Los casos más comunes de aplicación del ppo de absorción serán:a.- En el iter criminis, las fases más avanzadas de comisión absorben a las menos amplias, cuando entre ellas hay algún grado de conexión (así no será sancionado por frustración, tentativa y consumación, sino que por esta, solo).b.- La ley expresamente señala que los grados de participación más relevantes desplazan a los menos importantes.c.- El tipo de daño efectivo a un bien jurídico absorbe el de peligro que lo antecede, salvo que la ley diga otra cosa, o que el delito de peligro subsista tras haberse producido el daño efectivo. V.gr: delito de amenazas y luego hay lesiones; estas absorben a las amenazas.d.- Las formas más graves de un delito absorben a las menos graves, siempre que entre ellas exista una conexión temporal o progresión delictiva. V.gr: a un sujeto, en una riña, se le causan lesiones graves y gravísimas, y llega mutilado al hospital. Se entenderá que la mutilación absorbe a los otros tipos.e.- Actos posteriores o anteriores al delito impunes (el nombre no es exacto, porque si bien no son sancionados como figura autónoma, serán absorbidos por el tipo penal).

Esto ocurre cuando el hecho es un medio de ejecución del delito o una conducta lesiva de un bien jurídico que precede a otra conducta delictiva, o bien, un antecedente o consecuencia ordinaria del tipo.

En materia de absorción, la regla que es necesario recordar es que el hecho menos grave debe ser sancionado con una pena menos grave porque de lo contrario estriamos frente a un concurso de delitos.

Aparte de este principio, hay otros dos que no tienen carácter general y que por ello se les llama “criterios”:3.- Criterio de la Subsidiariedad: se aplicará una norma en subsidio de la otra, lo cual ocurre cuando el legislador prescribe que si una norma no fuera aplicable, entonces lo será otra.

Para Cury, supone “un hecho que parece captado por dos normas, pero, por expresa disposición de la ley, una de ellas será la desplazada”. V.gr: parricidio (art.390) y homicidio (art.391: el que mate a otro y no este comprendido en el artículo anterior).4.- Criterio de la Alternatividad (tipos penales alternativos, v.gr, art.397: herir, golpear o maltratar).

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CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL (C.R.P)Reguladas por el C.P entre los arts.93 y siguientes. Estas causales operan con

posterioridad porque lógicamente suponen un delito, con el cual nace la responsabilidad, y con eso, hay algo que extinguir. Por eso se diferencian de las eximentes, las que impiden el surgimiento de esa responsabilidad, porque el delito adolece de elementos de su estructura.

Estas son el cumplimiento de la condena, la muerte del hechor, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido (delitos de acción penal privada) y la prescripción de la acción penal como de la pena.

El C.P.P ha incorporado también una serie de herramientas procesales que también constituyen C.R.P.

i.- Clasificación.a.- De acuerdo al momento en que operan:1.- Extintivas de la acción penal, las que operan antes que se dicte sentencia en un proceso (v.gr, la muerte del hechor antes de la sentencia).2.- Extintivas de la pena, las que operan con posterioridad a la dictación de la sentencia, como la prescripción de la pena, el indulto, que supone cumplimiento, la muerte del condenado.

b.- De acuerdo a su efecto:1.- Generales, que proceden respecto de cualquier delito, como la muerte del hechor.2.- Especiales, admisibles solo de ciertos delitos, para los cuales han sido establecidos, como el perdón del ofendido (art.93 n°5), que opera solo en los delitos de acción penal privada.

c.- Fuente:1.- Legales, que son las que la ley reconoce y operan de pleno derecho una vez verificados sus supuestos, sin más que ellos como la muerte del hechor, v.gr.2.- Voluntaria-legales, que son las que la ley reconoce, pero, cuyo efecto extintivo depende de la voluntad de alguien como el perdón del ofendido.

I.- Las C.R.P’s en particular:i.- El cumplimiento de la condena, que es el modo natural de extinguir la responsabilidad penal. Pero, este cumplimiento no es necesariamente univoco:a.- Efectivo, cuando el sujeto experimenta realmente una privación de sus bienes jurídicos o derechos fundamentales. La misma ley determina la forma y el lugar en el cual se cumplirá con la condena.b.- Alternativa, en cuyo caso el sujeto se acoge a los beneficios de la ley 18.216, porque el legislador estima que una cierta calidad de delincuentes, como los “primerizos” convictos de delitos menores, no necesariamente han de cumplir su condena en recintos carcelarios. Primitivamente, la materia era regulada por las leyes 7.821 y 17.642, que eran bastante más estrictas que la actual, porque ambas se dirigían solo a delincuentes primerizos; la primera, condenados a penas inferiores a 1 año, y la segunda, hasta 3 años.

La actual amplia el beneficio a delincuentes reincidentes y a penas hasta de 5 años.1.- Remisión condicional de la pena (art.3): consiste en la suspensión de la pena restrictiva o privativa de libertad, quedando el sujeto bajo observación de la autoridad, esto hasta por 3 años. En la práctica, se concreta mediante el control por firma a cargo de Gendarmería. Sus requisitos son:+.- que el sujeto no haya sido condenado antes por crimen o simple delito.+.- que la pena impuesta al sujeto no exceda los 3 años (presidio o reclusión menos en su grado medio) en concreto (que no sea pena abstracta).

El quebrantamiento injustificado del beneficio supondrá su sustitución, por el Tribunal, por la reclusión nocturna o el cumplimiento efectivo.2.- Reclusión Nocturna (art.7), consiste en el cumplimiento total o parcializado de una pena privativa o restrictiva de libertad, mediante el internamiento entre las 22 y las 06 horas. Sus requisitos de procedencia son:

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+.- Que la pena concreta no exceda los tres años.+.- Que el sujeto no haya sido antes condenado, o bien, si lo ha sido a una pena o a más de una, que no excedan de dos años de privación de libertad.

El quebrantamiento grave o reiterado del beneficio supondrá su revocación por el Tribunal y su sustitución por la pena efectiva o lo que quede de ella.3.- Libertad Vigilada es un régimen de libertad “a prueba” en que el sujeto queda sometido a un tratamiento individualizado e intensivo con miras a su rehabilitación, quedando además, sujeto a la vigilancia de un delegado o tutor, quien informará a la autoridad. Sus requisitos son:+.- Que la pena sea superior a 2 años y menos de 5.+.- Informes sociales elaborados por Gendarmería, que demuestren la necesidad y utilidad del régimen de libertad vigilada (informes presentenciales).

La sujeción al tutor puede extenderse entre 3 años, como mínimo, y 6, como máximo.

El quebrantamiento del beneficio supondrá su sustitución por reclusión nocturna o el efectivo cumplimiento de la pena.

El Tribunal se pronuncia acerca de los beneficios al momento de dictar sentencia.La ley 18.216, en su art.28 prescribe que el cumplimiento de sus beneficios, sin que

estos hayan sido revocados, dará a entender que la pena se ha cumplido.4.- Libertad Condicional (posterior a la sentencia, D.L 321): es la posibilidad de que un sujeto cumpla en libertad el saldo de la pena impuesta, cuando haya cumplido más de la mitad de la pena, habiendo tenido además, buena conducta. Ellas son concedidas, en un trámite administrativo, por el Ministerio de Justicia.

ii.- La muerte del hechor: cuando ella ocurre antes de la sentencia condenatoria firme, extingue la responsabilidad penal, y si es posterior, la pena. Esto es manifestación del carácter personalísimo de la responsabilidad penal.

En todo caso, hay que distinguir entre las penas de carácter personal, que siempre se extinguen con la muerte del hechor, y las pecuniarias, las que se extinguen si el deceso ocurre antes de la sentencia, pero si ella ocurre al momento de dictarse la sentencia, la asumen sus herederos.

Para algunos, es una excepción al carácter personal de la responsabilidad penal, puesto que los herederos, por regla general, no tuvieron intervención alguna en el hecho, siendo incluso inconstitucional.

Otros incluso avalan esta situación, porque al fallecer el condenado, esa pena constituye un pasivo de su patrimonio, el cual grava a sus herederos. Estos pueden alegar responder solo hasta el límite de su participación en la herencia (beneficio de inventario).

iii.- Amnistía es un perdón cuya fuente es el legislador, expresándose este en una ley (siendo la excepción en nuestro orden jurídico, el D.L 2198/78). Su efecto es eliminar totalmente el hecho del delito, como si este no hubiera tenido nunca lugar, dando pie a la atenuante de irreprochable conducta anterior. Además, elimina la pena y todos sus efectos.

Hay una discusión acerca del momento en el cual procede la amnistía. Para algunos, lo será antes de cualquier investigación y proceso, y para otros, tras este, en el cual se determinan responsabilidades. A favor de esta tesis, se sostiene que como el art.93 n°3 habla de “pena”, se entiende que hubo un proceso, en el cual se estableció la responsabilidad penal y se impuso una pena.

Para otros autores, si bien es cierto que el art.93 n°3 habla de “pena”, también es cierto que es una ley, de modo que una ley de amnistía, en este sentido, puede derogarla especializadamente, porque el C.P es también una ley.

A favor de esta tesis, se arguye el art.433 del antiguo C.P.P, el cual establece las excepciones de previo y especial pronunciamiento que la defensa puede oponer a una acusación. Y una de ellas es la amnistía, cuya resolución deberá efectuarse antes de la sentencia.

En contra de ella se sostiene que a todo sujeto le interesa, en un proceso penal, demostrar su inocencia, de modo que una ley posterior a dicho proceso dejaría a ese sujeto

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en una posición incomoda amnistiado por ley, pero no se acredita judicialmente su inocencia.a.- Características:1.- Elimina la responsabilidad penal, no así la civil.2.- Su fuente siempre será una ley y no un decreto.3.- Los beneficios de la ley en cuestión no son renunciables, dado su carácter general.4.- Siempre se refiere a situaciones pasadas.5.- Su fundamento es de política criminal: pacificar al país tras periodos de turbulencia.

iv.- El Indulto es una gracia que el condenado tiene el derecho de solicitar, siendo facultativo el concedérsela (art.93 n°4). Este mismo artículo describe sus efectos: conmutativo (si cambia una pena por otra) o remisivo (extingue la responsabilidad penal, que es la verdadera causal de extinción de la responsabilidad penal).

El indulto remisivo puede ser total (cuando “remite” totalmente la pena, que es causal de extinción de responsabilidad penal) o parcial (que extingue solo algunas sanciones, las que permanecen respecto de otros delito; así no es una verdadera C.R.P).

El indulto, y a diferencia de la amnistía, no quita a su beneficiario, la calidad de condenado (en cuando no desaparece el hecho del delito), para efectos de la reincidencia (no habrá irreprochable conducta anterior).a.- Fuentes:1.- PdR, por decreto (indulto particular), siendo un trámite administrativo evacuado desde el Ministerio de Justicia. Es una facultad discrecional del PdR, exigiendo que haya sentencia condenatoria firme, para que no suponga intromisión de este en la labor judicial.2.- Legislador, por ley, en cuyo caso se habla de “indulto general”. No tiene características univocas, sino que la ley indicará los efectos de cada indulto.

El indulto, a diferencia de la amnistía, ha sido establecido a favor de personas y no de hechos, y al igual que ella, no elimina la responsabilidad civil.

Paralelo entre la amnistía y el indultoAMNISTIA INDULTO

FUENTE Legislador PdR-LegisladorEFECTOS EN

LA PENAExtingue las penas y todos sus

efectos, como si nunca se hubiese delinquido

El indulto remisivo total extingue la responsabilidad penal, pero permanece

la calidad de condenadoAMPLITUD

DEL EFECTOExtingue todas las penas El conmutativo y el remisivo parcial

no extinguen toda la penaMOMENTO Según algunos, antes de la

dictación de sentencia condenatoria

Al menos el particular, tras la dictación de sentencia condenatoria

ALCANCES En consideración al hecho, por política criminal

En consideración la sujeto, por razones humanitarias, la mayoría de

las vecesEFECTOS EN

LA R.PExcluye la penal, no así la

civilExcluye la penal, no así la civil

v.- Perdón del ofendido:Es la única C.R.P que no tiene carácter general, debido a que opera solo respecto de

delitos de acción penal privada.El Art. 55 del C.P.P. enumera cuáles son los delitos de acción penal privada

(injurias, calumnias, provocación a duelo, y el matrimonio de menores de edad sin el disenso de los padres, y con la complicidad del funcionario del registro civil), en que la víctima ejerce la acción.

Si esta expresa su perdón al ofensor, este verá extinta su r.p., esto por razones de política criminal –economía procesal.

En cuanto a la oportunidad, el perdón puede expresarse entes, durante y tras el período, en que se supone ya habría sentencia condenatoria. Dicho perdón, durante y tras el

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proceso debe ser expreso. Tácitamente, cabe solo antes del proceso, y lo será mediante el no ejercicio de la acción.

Lógicamente, la causal opera respecto de la persona y no del hecho, lo cual es especialmente cierto cuando el delito es cometido por varias personas.

Esto no debe ser confundido con el “consentimiento del interesado”, cual es una eximente de responsabilidad.

Estas tres C.R.P’s tienen de común un elemento externo al responsable, el perdón o voluntad expresada en orden a no perseguir la responsabilidad penal.

Las ultimas C.R.P’s tienen de común el transcurso del tiempo, la cual contribuye a la seguridad jurídica (art.93 n°s 6 y7), teniendo carácter general, siendo además de carácter legal, no requiriendo su operación manifestación de voluntad sino solo la verificación de los requisitos que la ley establece, lo que constata el Tribunal, el que decreta el sobreseimiento definitivo del proceso.vi.- Prescripción de la Acción Penal: el art.94 prescribe que:a.- Faltas: prescriben en 6 meses.b.- Delitos: prescriben en 5 años.c.- Crímenes: prescriben en 10 años, por regla general, salvo cuando la pena aplicable es la reclusión, presidio y relegación perpetuos.

Aparte estas reglas generales, el legislador establece prescripciones de corto tiempo, respecto de ciertos delitos.1.- Giro fraudulento de cheques: 1 año desde el protesto del cheque (art.28, D.L 707).2.- Injurias y Calumnias: 1 años desde que se tomó conocimiento de los hechos (art.431 C.P). La acción no puede ejercerse tras 5 años de cometido el delito.d.- Cómputo del plazo:1.- Delitos instantáneos: desde la ejecución de la conducta.2.- Permanentes: desde el cese del estado delictuoso.3.- Habituales y Continuados: desde la ejecución del último hecho, según la jurisprudencia.vi.1.- Interrupción de la Prescripción: supone la comisión de un crimen o simple delito, que determina la perdida del plazo ganado hasta entonces, suponiendo así dos plazos: el del delito antiguo, que recomienza y el del nuevo. Como se desprende del enunciado, no opera en las faltas.vi.2.- La suspensión de la prescripción consiste en la paralización del computo de la prescripción cuando el procedimiento penal se dirige en contra del sujeto, ya sea una querella, para algunos, una denuncia, para otros, y para la doctrina mayoritaria, se formalice la investigación, o, en el sistema antiguo, se hubiera dictado auto de procesamiento. Esta situación da pie a 3 supuestos:1.- Sentencia condenatoria, en donde la prescripción no tiene sentido porque se confirma la responsabilidad.2.- Sentencia absolutoria, idem que la anterior.3.- Sobreseimiento del proceso hasta por 3 años, o cuando el proceso termina sin condenados. En este caso, se reinicia el cómputo, como si no se hubiese suspendido-el uso de la expresión “interrupción” es incorrecto- y por ello no se pierde lapso alguno.

vii.- Prescripción de la Pena:Como supone la extinción de la sanción impuesta por sentencia ejecutoriada,

operara con posterioridad a ella.El art.97 prescribe los plazos en los cuales prescribe la pena, cuales son los mismos

que en la acción penal: a.- Crímenes: 15 años.b.- Delitos-crímenes (delito que tiene pena de crimen): 10 años.c.- Simples delitos: 5 años.d.- Faltas: 6 años.

En este caso, se estará a la pena efectivamente impuesta en sede judicial.En materia de prescripción de la pena, y a diferencia de la anterior, no hay

prescripciones de corto tiempo.

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El art.98 establece que la pena prescribe desde la fecha de término del proceso, en que se evacua la sentencia definitiva (y no de la notificación), o bien, desde el quebrantamiento de una pena que se estaba cumpliendo conjuntamente con el plazo de prescripción de la acción penal por el delito de quebrantamiento (art.90 y ss)

La prescripción de la pena puede verse afectada por la interrupción, en virtud de la cual se pierde todo el lapso ganado, si es que el sujeto comete un crimen o simple delito, no así faltas. Aquí no cabe suspensión.

viii.- Normativa general aplicable a ambas clases de prescripción.a.- Ausencia del sujeto responsable o condenado por un delito, del país: los plazos de prescripción de la acción penal y de la pena, se duplican; 1 día en el territorio nacional equivale dos en el extranjero, para efectos del cómputo (art.100).

Para estos efectos, la justicia puede solicitar informes al ministerio de Interior.Sin embargo, no todo el lapso se duplica, sino solo el de su estadía en el extranjero,

si el sujeto ausente estuvo parte de el en el país.Según Rivera y debido a un error del legislador, la prescripción en materia de faltas

no se duplica conforme al art.100, debido a que este habla de “años”, y como sabemos, las faltas prescriben en 6 meses.b.- Los plazos de prescripción son aplicables a favor y en contra de todos los sujetos (art.101), como manifestación de la igualdad ante la ley (en 1874 era novedoso).c.- El Tribunal debe alegar de oficio la prescripción, aunque el sujeto se halle presente en el juicio (art.102). Esto, durante un tiempo se interpretó como “presencia física”. Hoy se la entiende jurídicamente (por medio de abogado”.d.- Prescripción gradual o semiprescripcion (art.103) esta opera cuando el sujeto se apersona jurídica o personalmente en el Tribunal, o sea habido por la policía, habiendo transcurrido más de la mitad del lapso de prescripción, pero sin que se halla completado.

En aquel caso, el Tribunal deberá considerar el hecho revestido de 2 o más atenuantes muy calificadas, y ninguna agravante, para determinar la pena, si aún no se había dictado sentencia, o para disminuirla, si ya lo había sido.

Según Rivera, este es una de las pocas excepciones a la cosa juzgada en sede procesal. Constituye un gran beneficio para el sujeto, ya que tiene siempre carácter imperativo y no facultativo para el Tribunal.

Por eso algunos critican la institución, por su benevolencia, y otros contraargumentan que de esta manera se cierran capítulos delictivos, mediante el apersonamiento de prófugos (de una forma u otra).

Este beneficio no es aplicable ni en faltas ni en prescripciones de corto tiempo.e.- Agravante de Reincidencia (art.12 n°s 15 y 16), que, por disposición del art.104 no podrá invocarse ni aplicarse tras un lapso, que en los crímenes es de 10 años y 5, en los delitos.

Este plazo se cuenta desde la fecha del delito. Aquí, al igual que en la prescripción de la pena y de la acción penal, “olvidó” incluir a las faltas.f.- Art.105: penas privativas de ciertos derechos, y remisión al C.C en relación a la prescripción de la acción civil (4 años).

La R.P.P incluyo una serie de herramientas procesales las que también ofician de C.R.P, porque producen ese efecto:a.- Acuerdo Reparatorios (art.241 y ss, C.P.P), las cuales son salidas alternativas al juicio oral y que básicamente obedecen a la idea de un “perdón” de la victima al ofensor.

A diferencia del perdón del ofendido, opera en delitos de acción penal pública (algunos, no todos). Según el legislador, el acuerdo reparatorio, procede únicamente respecto de bienes jurídicos de carácter patrimonial, sobre los cuales la doctrina aun no se ha puesto de acuerdo. También procede en las lesiones menos graves y en los cuasidelitos.

El J.G puede rechazar este acuerdo cuando hay un “interés público prevalerte” que proteger, cual será la reiteración en la comisión del hecho por parte del sujeto. El J.G debe verificar que este acuerdo sea libre y espontáneo, y que ambas partes sean concientes de sus derechos, incluso el imputado, de llegar a un juicio oral. Este acuerdo, aprobado, extingue la responsabilidad penal (art.242).

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b.- Principio de Oportunidad por parte de los fiscales (art.170 C.P.P). Su ejercicio por parte del fiscal conllevara la extinción de la responsabilidad penal. De este modo, en virtud de este ppo los fiscales del M.P estarán excluidos de investigar los hechos.

Pero, con el objeto de evitar prácticas poco transparentes, tanto el F.R como el J.G pueden oponerse a la decisión del fiscal. Esto debe tener lugar en un plazo de 10 días, cuyo transcurso supondrá la extinción de la responsabilidad penal.

La institución procede respecto de algunos delitos únicamente:1.- Delitos, cuya pena, en su marco inferior, sea igual o inferior a presidio o reclusión en su grado minio (61-541 días).2.- Que el ilícito no haya sido efectuado por un funcionario público.3.- Que el hecho no comprometa gravemente el interés público. Por ello, el M.P, respecto del manejo en estado de ebriedad, ordeno oponerse a ello, debido al interés público comprometido, y siendo que, cuando no supone daño, puede acogerse.c.- Suspensión Condicional del Procedimiento (art.237, C.P.P): constituye una de las “salidas alternativas” introducidas por la R.P.P, cuyo supuesto es un acuerdo entre el hechor y el M.P. representado por el fiscal y autorizado por el J.G, que autoriza la suspensión del proceso sometida a algunas condiciones. El proceso puede estar suspendido en un rango de entre 1 y 3 años. Cuando las condiciones son cumplidas por el sujeto y el acuerdo no ha sido revocado, el transcurso del lapso convenido supondrá la extinción de la responsabilidad penal.

La suspensión procede frente a ciertos requisitos:1.- Que la pena probable (tomando en cuenta atenuantes y agravantes) no exceda los 3 años.2.- Que el sujeto no sea reincidente por crimen o simple delito.d.- Suspensión de la imposición de la pena (art.398, C.P.P): Consiste en que el J.G de acuerdo a su propio criterio, decida si la pena efectivamente impuesta se cumple o no, pudiendo suspenderla si se trata de delitos respecto de los cuales el Fiscal ha solicitado una pena no mayor a los 540 días de reclusión.

Además, solo será procedente cuando se trata de un procedimiento abreviado. La suspensión durara un lapso de 6 meses, si hay antecedentes favorables que la hagan procedente.

Si en ese lapso, el sujeto no ha sido requerido por un nuevo ilícito, la responsabilidad penal se vera extinta. El fundamento de todas estas causales, discutidas o no, serán de política criminal y de economía procesal.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

i.- Concepto: son situaciones que la ley describe, a las cuales se les asigna la facultad de alterar la magnitud de la pena correspondiente al delito en un caso concreto, ya sea atenuándola o agravándola a partir de ciertos limites abstractos que en cada tipo penal el legislador determina.

Estas pueden ser de dos clases: atenuantes y agravantes. Las primeras, por cantidad, no extinguen la responsabilidad penal, sino que la disminuyen al mínimo.ii.- Clasificación:a.- Efectos:1.- Atenuantes (art.11)2.- Agravantes (art.12)3.- “mixtas” (art.13, parientes y cónyuges).

Para determinar cuando el parentesco constituye agravante o atenuante, hay que distinguir:+.- En los delitos contra las personas más graves, como el homicidio, la violación y el secuestro, constituye agravante; mientras que en los menos graves, será atenuante o agravante según la mayor o menor dignidad que exista entre los parientes. Es un criterio que en la actualidad ha sido puesto en tela de juicio.+.- En los delitos contra la propiedad, el parentesco o la relación conyugal constituye atenuante, siempre y cuando no afecte bienes jurídicos personales.

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En los delitos que no afectan esta clase de bienes jurídicos, el parentesco y el vínculo conyugal no constituye circunstancia modificatoria de la responsabilidad en ningún sentido.

En esta materia, la jurisprudencia repite una frase que vienen a aclarar la confusión: el parentesco y el matrimonio serán agravante o atenuante según el mayor o menor desvalor de la conducta.b.- Extensión:1.- Generales (aplicables a cualquier delito, arts.11 y 12)2.- Especiales (aplicables a ciertos delitos, únicamente. Previstas en cada tipo, en la parte Especial). V.gr: aborto “honoris causa” (¿atenuante?, art.345).

iii.- Circunstancias Atenuantes Generales.Son hechos cuya concurrencia determina una menor peligrosidad, disminuyendo la

intención dolosa del sujeto. Su concurrencia supondrá una menor pena, porque su presencia determina una menor antijuridicidad y culpabilidad del sujeto activo, o bien, por razones de política criminal, con el objeto de favorecer el arrepentimiento o la reparación por el ofensor (v.gr: art.11 n°7).

Se caracterizan por el hecho de ser taxativas, no habiendo mas que las prescritas en el art.11 (a diferencia de las legislaciones comparadas, que establecen una atenuante analógica) y de carácter personal, beneficiando solo a en quien se presenta, no comunicándose al resto de los participes.a.- n°1. “Atenuante de eximente incompleta”: a simple vista, parece una enumeración genérica, pero no lo es, porque hay eximentes, como la edad, que no tienen requisitos, las cuales se dan completas o no (se tiene o no más de 16 años, v.gr).

Tampoco será incompleta la eximente de cuasidelito (art.10 n°8), porque para que concurra, debe haber culpa. Si lo que hay es dolo, será delito.

Y por expresa disposición legal (art.71), la falta de requisitos en el art.10 n°8 será regulada por el art.490.

Las Actas de la Comisión Redactora confirma que la atenuante se extiende a las eximentes cuyos requisitos están enumerados, cuales son el estado de necesidad justificante y la L.D.

Pero, las modernas tendencias interpretativas predican la necesidad de independizarse de la voluntad original del legislador para interpretar la ley penal. Además, supondría hacer una distinción que el legislador no efectúa, junto con escoger una interpretación contraria al reo.

Y las eximentes que no constan de requisitos expresamente enumerados, igual los tienen, de manera que mentalmente es posible identificarlos.

Si se escogiera la opción interpretativa de las Actas, se haría ininteligible el art.73 (atenuante privilegiada) el cual prescribe que si las eximentes del art.10 que tienen 3 o más requisitos (el estado de necesidad justificante y la L.D), y no concurre alguno de ellos, pero si la mayoría, su efecto atenuatorio será mayor que las del art.11 (de ahí, “privilegiada”).

b.- n°3 “La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenazas proporcionadas al delito” (provocación o amenazas).

c.- n°4: Vindicación de una ofensa a una serie de parientes que la ley establece (autor, cónyuge, etc.).

d.- n°5 “La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”.

e.- n°6 “Conducta anterior irreprochable”.

f.- n°7 “Reparación del mal causado”.

g.- n°8 “Entrega voluntaria a la justicia”.

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h.- n°9 “Colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos”. Constituye un supuesto abierto (pero no una atenuante analógica), porque la ley no le establece requisitos, debiendo el Tribunal establecer que se entiende por “colaboración sustancial”. Para la jurisprudencia, lo será cuando la actitud del sujeto activo ha sido de importante colaboración con la investigación que lleva el M.P y las policías, como cuando, v.gr, su actitud supone evitar una investigación que sería muy ardua en cuanto a personal y recursos materiales.

Esta circunstancia tiene por fundamento la política criminal, tanto a nivel de economía procesal, como de recursos, humanos y materiales.

i.- n°10 “Obrar por celo de la justicia”

j.- Art.72, inc.I “minoría de edad”. Esta modificó el C.P, derogando el art.11 n°2, prescribiendo que los sujetos activos mayores de 16 y menores de 18, que hubieren actuado con discernimiento, se verán beneficiados con la disminución de un grado de su pena, a partir del mínimo establecido por la ley para ese beneficio.

Algunos autores consideran también como circunstancia atenuante, la semiprescripcion.

iv.- Efecto de las Circunstancias Atenuantes.Su efecto propio es disminuir la responsabilidad, pero lo harán en distinto grado, de

modo que hay que distinguir entre:a.- Atenuantes simples o comunes.b.- Atenuantes calificadas (art.68 bis).c.- Atenuantes Privilegiadas (art.72).

Para entender su efecto, hay que analizar el siguiente cuadro de penas:

PRISIÓN:DIAS PENA1-20 Prisión en su grado mínimo21-40 Prisión en su grado medio41-60 Prisión en su grado máximo

PRESIDIO O RECLUSIÓN MENORESTIEMPO PENA61-540 días Presidio o reclusión menores en su grado mínimo541 días-3 años Presidio o reclusión menores en su grado medio3 años un día-5años Presidio o reclusión menores en su grado máximo

PRESIDIO O RECLUSIÓN MAYORESTIEMPO PENA5 años un día-10 años Presidio o reclusión mayores en su grado mínimo10 años un día-15 años Presidio o reclusión mayores en su grado medio15 años un día-20 años Presidio o reclusión mayores en su grado máximo

Luego siguen: Presidio o reclusión perpetuos: no pueden optar a la libertad condicional antes de

los 20 años de cumplimiento efectivo. Presidio o reclusión perpetuos calificados: no puede optar a la libertad condicional

antes de los 40 años de cumplimiento efectivo.

a.- Atenuantes Simples: será la que no es ni privilegiada ni calificada. Una sola de estas no rebaja grados, pero el delito es sancionado con la pena que corresponde a los días inferiores dentro del grado.

Cuando hay dos o más, el Tribunal facultativamente puede rebajar la pena en uno o dos grados.

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b.- Atenuante Calificada: el art.68 faculta al Tribunal a considerar una atenuante como muy calificada cuando ella es relevante dentro del caso concreto, conforme al análisis que efectúa el mismo.

Cuando se presenta una de ellas, podrá rebajar la pena en 1 grado, y si bien, la ley no lo dice, la jurisprudencia ha concluido que únicamente podrá concurrir una de ellas.c.- Atenuante Privilegiada (art.73): corresponde a las eximentes del art.10, las cuales exigen requisitos. Cuando ellas están incompletas, constituirán una atenuante muy calificada, cuya concurrencia supondrá rebajar obligatoriamente la pena en 1, 2 o 3 grados.

v.- Circunstancias Agravantes Generales.Constituyen circunstancias que rodean la comisión, las que aumentan la

responsabilidad penal, revelando un mayor desvalor de la conducta (un dolo más intenso) o del resultado (antijuridicidad).

En todo caso, la premeditación y la alevosía proceden solo en delitos contra las personas.a.- Características:1.- Constituyen un listado taxativo, el cual no admite analogía.2.- Son personales (las cuales no se comunican, referidas a cualidades o características del sujeto activo), o materiales (respecto de las circunstancias del hecho y de su forma de ejecución, las que se comunican, salvo cuando el sujeto ha actuado conociendo de la existencia de dicha agravante). Art.64.3.- En materia de agravantes, y de acuerdo al art.63 rige plenamente el ppo non bis in idem “no producen su efecto agravantes que constituyen por si solas un delito”. Esto ocurrirá cuando:+.- La agravante por si sola es un delito, como, v.gr, agravante de medios estragosos (art.12 n°3), la cual no es aplicable al delito de incendio (y el fuego es un medio estragoso).+.- La agravante ha sido expresamente considerada en la descripción del tipo, pasando a ser elemento del mismo, como, v.gr, el homicidio calificado (art.391) lo es por ensañamiento, alevosía, promesa remuneratoria, premeditación o medios estragosos. Es decir, las agravantes 1 a 5 del art.12.+.- En aquellos casos en que la agravante no está descrita en el tipo penal, pero es tan inherente al delito, que aquel no puede cometerse sin su concurrencia, de modo que ella es absorbida por el tipo como, v.gr, art.470 (apropiación indebida, la cual no procede si no es con el abuso de confianza).

b.- n°1 “Cometer delito contra las personas con alevosía”: consiste en cometer el delito a traición o sobre seguro, es decir, cuando el sujeto oculta su verdadera intención, de manera de sorprender a la victima, asegurando de ese modo el resultado deseado y evitar toda posibilidad de reacción defensiva de parte de la victima; además, con el objeto de evitarse daños el sujeto activo en su persona.

Es muy amplia, lo cual permite incluir, según algunos, la premeditación o “uso de disfraz” (n°5). Esto puede suponer una superposición de agravantes.

c.- n°2 “Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa”: se estima que agrava tanto la responsabilidad de quien da como de quine recibe el precio, promesa o recompensa, la cual debe tener carácter remuneratorio y avaluable pecuniariamente. De esta manera se excluye tanto la promesa de favores sexuales como los reconocimientos meramente honoríficos que no admiten tal avaluación.

El homicidio cometido por promesa remuneratoria o premio, constituye una forma de homicidio calificado, el cual no puede verse agravado por esta circunstancia, porque el precio, promesa o premio es un elemento del tipo (art.391 n°2).

d.- n°3. Uso de medios estragosos para cometer un delito: Supone el uso de medios tan peligrosos como el fuego o el veneno, que incluso, con su solo peligro, puede llegar a dañar a muchas personas.

La enumeración no es taxativa: incendio, veneno, inundación o cualquier otro medio o artificio que pueda causar muchos daños o afectar a muchas personas.

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En cuanto al veneno, debe considerársele agravante su uso solo en cuanto supone riesgo, en un caso particular, para muchas personas. Cuando lo es respecto de un sujeto particular no constituye agravante, sino una manifestación de homicidio calificado (art.391 n°3), esto, por el carácter oculto del medio.

La agravante consiste en el uso de estos medios, y no en el caso de un delito cometido con ocasión de un estrago, como un saqueo o una violación. Aquí, en cambio, se aplica la agravante del art.12 n°10 (cometer del delito con ocasión de incendio, naufragio, tumulto, sedición, conmoción popular o cualquier otra calamidad).

e.- n°4 “Ensañamiento”, es decir, aumentar de forma deliberada el mal que entraña el delito, dando lugar a otros, aparte de este.

Tal como ocurre con las agravantes de los n°s 1, 2 y3, el ensañamiento da pie a una forma de homicidio calificado (art.391 n°4).

f.- n°5 “Premeditación en delitos contra las personas”, la cual debe ser acreditada, siendo uno de los pocos casos en que la fase interna de la ejecución es objeto de sanción.

Por premeditación se entiende el ánimo de cometer un delito, persistente y permanente en el tiempo, que supone un actuar frío y reflexivo.

Se incluyen igualmente otros medios considerados alevosos, como el fraude, la astucia o el disfraz. Para algunos, este caso es un tipo aparte, el de obstrucción a la justicia.

g.- n°6 “superioridad del sexo, de la fuerza o las armas”, siendo abuso, el cual se lo entenderá cuando no hubo posibilidad de defenderse de manera cierta.

h.- n°7 “Cometer el delito con abuso de confianza”, lo que supone alguna clase de relación entre sujetos activo y pasivo, como una de carácter laboral, en el hurto.

i.- n°8 “Carácter público”

j.- n°9 “Comisión que supone ignominia”, es decir, aumento innecesario de la humillación que sufre la victima, como abandonar desnuda a la victima tras la violación o vejámenes cometidos con ocasión del hurto.

k.- n°10 y 11 “Cometer el delito en medio de una calamidad o bien, con auxilio de gente armada o de personas que proporcionen o aseguren la impunidad”.

l.- n°12 “Cometer el delito de noche o en despoblado”, circunstancia que el Tribunal es libre de ponderar de acuerdo a la crudeza y/o accidentes del delito.

ll.- n°19 “ Cometer el delito con fractura (destrucción de puertas, ventanas, cerraduras, barrotes, etc.) o escalamiento (ingreso por vía no habilitada para el acceso).

m.- n°s 14, 15 y 16 “Ser el delincuente reincidente”, es decir, sujeto que delinque habiendo sido condenado por sentencia firme por otro delito.

Para un importante sector de la doctrina, no debiera ser considerada porque constituye violación del ppo non bis in idem, porque considerar una responsabilidad penal anterior, ya extinta, para agravar la actual, supondría considerar dos veces el mismo hecho.

Como contrapartida, otros autores sostienen que si bien es cierto que en algunos casos la reincidencia constituirá violación de ese ppo, por razones de política criminal debe admitírsela, para prevenir la delincuencia.

La reincidencia será:1.- Propia, cuando el sujeto ya ha sido condenado por sentencia firme y ha cumplido efectivamente su pena.2.- Impropia, cuando el sujeto ha sido condenado, pero, aún no ha cumplido su pena o lo hace incompletamente. Llamada también “ficta”.3.- Especifica, o en que el sujeto comete un delito de la misma especie (que atenta contra un mismo bien jurídico) que aquel por el cual ya fue condenado en el pasado.

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4.- Genérica, o en que el delincuente comete otro delito, cualquiera sea su especie, una vez condenado.

El n°14 considera como reincidencia la comisión de un delito habiéndose cumplido la condena o bien, tras haberse quebrantado ella, pero siempre que lo haya sido dentro del plazo en que el castigo por el quebrantamiento (que es un delito aparte, art.91 C.P) está vigente. Es una modalidad de reincidencia impropia

Se ha discutido si esta agravante es aplicable en los casos en que, una vez prescrito el castigo por el quebrantamiento, el sujeto comete un delito. Según Rivera, no podrán ser agravados por la reincidencia, porque el quebrantamiento, como tipo autónomo, ya ha considerado la reincidencia, de modo que si se aplica esta se infringe el ppo non bis in idem. Corresponde a una tesis doctrinal, respecto de la cual, la jurisprudencia aún es vacilante.

El n°15 constituye la forma de reincidencia más utilizada, siendo una forma de reincidencia genérica (haber cometido y sido castigado por delitos sancionados con una pena mayor a la actualmente asignada).

La norma no habla de condenado, sino de “castigado”, lo cual supone una mayor rigurosidad en la concurrencia de la agravante:i.- El sujeto debe haber cumplido efectivamente la condena impuesta. La doctrina mayoritaria estima que el reincidente que anteriormente fue beneficiado con la remisión condicional de la pena, la agravante no le es aplicable.ii.- Como la norma habla de “delitos”, el sujeto debe haber sido condenado por dos o más delitos por sentencia firme.iii.- El delito anterior debe haber tenido igual o mayor pena.

Y el n°16 se refiere a una forma de reincidencia específica (haber cometido con anterioridad un delito que atenta contra un bien jurídico idéntico, entendiéndolo así el C.P.P, el cual vino a zanjar la discusión que al respecto existía.

De acuerdo al Código Bustamante, en su art.310, las sentencias penales extranjeras también se considerarán para efectos de la reincidencia.

En general, la jurisprudencia ha establecido que la agravante de reincidencia no es aplicable entre delitos y cuasidelitos, o viceversa, así como que agrava únicamente a crímenes y simples delitos, no así a faltas.

Respecto de los cuasidelitos, son en cambio aplicables las atenuantes del art.11, pero no las agravantes, como se desprende de lo anterior.

n.- Art.72 inc.II: agravante para quienes se valen de menores de edad para delinquir.

TEORÍA DE LA PENASu objeto es la responsabilidad penal (situación jurídica en que se encuentra un

sujeto que ha cometido un delito, y que está obligado por ello o soportar el castigo o consecuencia que la ley prevé para dicha conducta) y la forma de hacerla efectiva.

La pena consiste en un castigo o pérdida de derechos fundamentales, como consecuencia de la comisión de un hecho luctuoso.

i.- Características de la Responsabilidad Penal:a.- Personal, de modo que únicamente las personas naturales y no las jurídicas serán objeto de ella, aunque las nuevas tendencias indican que las segundas también pueden llegar a serlo. Las consecuencias jurídicas eventuales para las personas jurídicas podrían llegar a ser, v.gr, denegación de permisos, etc.

La norma en este sentido la constituye el art.58 del C.P.P (“la acción penal pública o privada no puede ejercerse sino contra quien cometió el delito. La responsabilidad penal se hará efectiva, respecto de las personas jurídicas, contra quienes hubieren intervenido en su nombre en el hecho punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil).b.- Intransmisible e intransferible.c.- Temporal; constituye una característica más moderna, la cual se vincula además con el carácter y finalidad de la pena, concebida ya no solo como castigo, sino también como rehabilitación, proceso que, como todo en la vida, tiene un final.

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d.- Ineludible, jurídicamente hablando, sin perjuicio que la ley procesal penal establezca mecanismos que extinguen la responsabilidad penal sin el cumplimiento efectivo de una pena, como ocurre en los acuerdos preparatorios o la suspensión condicional del procedimiento.e.- No es exclusiva ni excluyente de otras, como la civil.f.- Debe ser declarada judicialmente (ppo de legalidad).g.- Subsidiaria, porque el derecho penal es la última ratio

ii.- Graduación de la Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal por un hecho no es siempre igual de un hecho a otro,

porque las circunstancias especiales de cada caso determinan que la responsabilidad penal se gradué.

Hay tres niveles o ámbitos en los cuales la responsabilidad penal se gradúa:a.- Conminación legislativa previa, que es la que efectúa el legislador penal al momento de tipificar delitos. Es la pena abstracta prevista para cada delito.

En eso, el legislador debe haber analizado detenidamente el desvalor de la conducta y del resultado, con el objeto de imponer una pena proporcionada para la conducta o resultado.

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