Tomo I Actualizado

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 4

CURSO DE DERECHO ECONÓMICO

LEGISLACIÓN ECONÓMICA

Tomo I

Prof.

MANUEL ASTUDILLO ASTUDILLO

S A N T I A G O

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2003

Edita:

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones – Comisión de Publicaciones

Universidad Central de Chile

Lord Cochrane 417

Santiago– Chile

389 51 55 – 57

Inscripción N° 125.586 ©Manuel Astudillo Astudillo

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproduci-

da, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,

químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

Segunda reimpresión de la primera edición, 2003

Comisión de Publicaciones:

Nelly Cornejo Meneses

José Luis Sotomayor

Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:

Nelly Cornejo Meneses

ncornejo@almagro–norte.ucentral.cl

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Impresión:

Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas

y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

mailto:[email protected]

PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad

de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docen-

te de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica

de los contenidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir

las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Cla-ses, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la

integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especia-

lidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o

separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finali-dad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos,

contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser

editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y

con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si

la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo

los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superfi-cial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la

docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a

incentivar esto último.

Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, úni-

camente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia,

debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracte-

riza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo,

de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer

constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA

Decano


Universidad Central de Chile

CURSO DE DERECHO ECONÓMICO

Tomo I

SUMARIO

I.- Primera Parte: Concepto, Génesis y Evolución del Derecho Econó-

mico

11

1. Génesis, Evolución y Contenido del Derecho Económico 13

1.1 El Problema Económico 13

1.2 La Ciencia Económica 15

1.3 Los Sistemas Económicos 17

1.4 Los Regímenes de Propiedad y Actividades Económicas 30

1.5 La intervención del Estado 34

1.6 Planificación Técnica Superior de la Política Económica 38

1.7 La Interacción Economía-Derecho 44

1.8 Concepto de Derecho Económico 47

1.9 Fuentes Materiales del Derecho Económico 51

1.10 Sujetos del Derecho Económico 53

1.11 Naturaleza Jurídica del Derecho Económico 53

1.12 Características del Derecho Económico 55

1.13 Objeto del Derecho Económico 57

1.14 Clasificación del Derecho Económico 57

Bibliografía Primera Parte 59

II.- Segunda Parte: El Orden Público Económico 61

1 Concepto de Orden Público Civil 63

2 Concepto de Orden Público Económico 67

3 Constitución Económica 76

4 Categorías de Reglas y Técnicas de Aplicación del Orden Público Eco-

nómico

87

5 El Orden Público: Autonomía Privada Efectos en el Tiempo 92

6 Naturaleza del Orden Público Económico 93

7 Objetivos del Orden Público Económico 95

Bibliografía Segunda Parte 96

III.- Tercera Parte: Régimen Jurídico de Libre Competencia Mercantil 97

1 Concepto Económico de Libre Competencia Mercantil 99

2 Concepto Jurídico de la Libre Competencia Mercantil 103

IV.- Cuarta Parte: Régimen Jurídico de Protección a los Derechos del

Consumidor

123

1 ¿Por qué dotar a los Consumidores de Derechos en cuanto tales y crear

además un Régimen Jurídico de Protección?

125

2 Ambito de Aplicación del Estatuto Jurídico 129

3 Los Derechos del Consumidor 132

4 Derecho a la Libre Elección del Bien o Servicio 133

5 Derecho a una Información Veraz y Oportuna 136

6 Derecho del Consumidor de no ser Discriminado Arbitrariamente 143

7 Derecho del Consumidor a la Reparación e Indemnización de Todos los

Daños Materiales y Morales

146

8 Derecho del Consumidor a la Seguridad en el Consumo de Bienes y

Servicios

149

9 Derecho del Consumidor a la Educación para un Consumo Responsable 151

10 Normas de Equidad en los Contratos de Adhesión 152

11 Régimen Sancionatorio 153

12 Normas Especiales sobre Prestación de Servicios 155

13 Formas de Dirimir las Controversias 156

14 Organizaciones para la defensa de los Derechos de los Consumidores 158

15 El Servicio Nacional del Consumidor 159

ANEXOS

Anexo Nº 1: El Recurso de Amparo Económico en el Sistema Jurídico

chileno.

161

1 Presentación 163

2 El Orden Público Económico y La Constitución Económica 166

3 El Principio de la Libertad Económica 170

4 El Recurso de Amparo Económico y Paralelo con el Recurso de Protec-

ción

173

5 Conclusiones 176

Bibliografía Anexo Nº 1 179

Anexo Nº 2: Los Bienes Jurídicos en su acepción amplia y el concepto de

Orden Público Económico.

181

1 Presentación 183

2 Bien Jurídico 184

3 Sistema Económico 195

4 Orden Público Económico 198

5 Síntesis 203

6 Tesis 207


Anexo Nº 3: La flexibilidad Presupuestaria en relación con el Principio de

Legalidad del Gasto Público. Jurisprudencia del TribunalConstitucional

chileno.

211

1 Introducción 213

2 Antecedentes Constitucionales 214

3 Antecedentes Legales y Reglamentarios. 218

4 Fundamentos de los Requirentes 223

5 Doctrina de la Contraloria General de la República 224

6 Doctrina del Ejecutivo 225

7 Pronunciamiento jurisprudencial 227

8 Conclusiones 233

Anexo Nº 4: El Secreto Bancario y la Fiscalización Impositiva. 235

1 Introducción 237

2 El Secreto Bancario 239

3 La Potestad Impositiva 244

4 La Controversia 247

5 Conclusiones 252


Documentos Anexo Nº 4 257

PRIMERA PARTE:

CONCEPTO, GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

ECONÓMICO

13

1.- GÉNESIS. EVOLUCIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO

ECONÓMICO

OBJETIVO GENERAL

Al término de la unidad, el estudiante deberá estar en condiciones de comprender

el fenómeno económico, el objeto de la ciencia económica, la caracterización de

los sistemas económicos, los aspectos centrales de los regímenes y de las estructu-

ras económicas, la función de la política económica; el proceso de planificación;

el contexto histórico de la aparición del derecho económico, su evolución y con-

tenido actual; la naturaleza jurídica de la disciplina, su concepto, objeto y caracte-

rísticas; y, el fenómeno de interacción entre el derecho y la ciencia económica.

Adicionalmente, al término de la unidad, el estudiante deberá tener una posición

personal crítica sobre los objetivos de la política económica nacional y sobre los

nuevos requerimientos del derecho económico en el futuro.

HERRAMIENTAS

Clases expositivas de inducción

Lecturas complementarias

Controles de lecturas

Controles de comprensión

Elaboración de monografías

Debates grupales

Análisis coyunturales

Análisis especifico de la política económica nacional.

Evaluación de objetivos específicos

Ayudantías de reforzamiento

1.1. EL PROBLEMA ECONÓMICO

El problema económico por excelencia es la escasez, entendida esta como un

concepto relativo frente a la constatación de necesidades humanas virtualmente

ilimitadas frente a una disposición de recursos económicos limitados para satisfa-

cerlas.

La relatividad del concepto, se debe a que la Economía considera el problema en

el sentido de que los bienes y los servicios son escasos en relación a los deseos de

14

los individuos. Desde esta perspectiva el problema aparece como un problema

universal; o sea, como un problema que afecta a todas las sociedades, aun cuando

podamos comprobar empíricamente que no todas las sociedades brindan los mis-

mos niveles de vidas a sus poblaciones, siendo unas abundantes en bienes mate-

riales mientras que en otras las personas viven en condiciones de indignidad,

pobreza y carencia de los más básicos bienes de subsistencia.

Por necesidad humana podemos entender aquella sensación de carencia de algo

unida al deseo de satisfacerla. Dependiendo de quién surge, podemos reconocer

necesidades del individuo y necesidades de la sociedad.

Las necesidades del individuo pueden ser naturales o bien sociales, entendidas

éstas últimas como aquellas que se tienen por vivir en sociedad.

Las necesidades de la sociedad, por su parte, pueden ser colectivas en los casos de

aquellas que, si bien tienen su origen en el individuo, pasan a ser parte de todo o

parte del colectivo social; y, públicas, cuando su origen ya no está en el individuo

propiamente tal sino que surge de la sociedad mismas, como es el caso del orden

público.

Las necesidades pueden ser examinadas también según su naturaleza. Así tenemos

las necesidades primarias, como aquellas que responden a la conservación de la

vida humana; y las secundarias o civilizadas, que en un segundo grado de exigibi-

lidad apuntan a elevar el bienestar de los individuos; su conformación está dada

por el desarrollo cultural, económico y social en que el individuo se desenvuelve.

Cuando las personas tratan de satisfacer sus necesidades, primeramente fijan sus

preferencias y luego utilizan los bienes que se encuentran en su disposición, en-

tendiendo por ellos todo aquello que satisface, directa o indirectamente los deseos

o necesidades de los seres humanos.

Desde la perspectiva económica, los bienes económicos son el objeto de la aten-

ción de la ciencia económica, o sea aquellos escasos en cantidad en relación con

los deseos que hay de ellos y además apropiables; a diferencia de los bienes libres,

ilimitados en cantidad o muy abundante y no susceptible naturalmente de apropia-

ción.

Según su naturaleza, estaremos presente ante los bienes de consumo, o sea, aque-

llos que se destinan directamente a satisfacer las necesidades humanas; y, de capi-

15

tal, al referirnos a aquellos conocidos también como bienes de inversión, referidos

a los que se utilizan para la producción de otros bienes.

Así tenemos que para satisfacer las necesidades humanas, es necesario producir

bienes y servicios, para lo cual se deben emplear recursos productivos y bienes

elaborados. Estos recursos son conocidos como factores productivos que tradicio-

nalmente se clasifican en tierra (sentido amplio), trabajo y capital.

La amplitud del concepto tierra implica su utilización no solo para indicar la tierra

de cultivo y urbana, sino que también incluye los recursos naturales que la misma

contiene.

El factor trabajo está referido a la aplicación de las facultades físicas e intelectua-

les de las personas que intervienen en el proceso productivo; y, por último, el

capital comprende las edificaciones, fábricas, maquinarias, equipos, medios ela-

borados y otros utilizados en el proceso productivo.

1.2. LA CIENCIA ECONÓMICA

Enunciado el problema económico, podemos esbozar como premisas básicas que

tanto los individuos como las sociedades se ven forzosamente enfrentadas a una

interacción llamada a efectuar elecciones y tomar decisiones constantes y perma-

nentes respecto de los recursos disponibles que se presentan de forma escasa, para

satisfacer necesidades crecientes, individuales y colectivas. Es la ciencia econó-

mica la llamada a estudiar la asignación más conveniente de los recursos escasos

de una sociedad para la obtención de un conjunto ordenado de objetivos.

Estamos en presencia de una ciencia social y empírica que se ocupa de estudiar

como se administran los recursos escasos susceptibles de uso alternativos, me-

diante el establecimiento de modelos sobre lo acontecido en la actividad económi-

ca con la intención de explicar y predecir los fenómenos observados y, asimismo,

se ocupa de elaborar proposiciones contrastables en un intento de evaluar los

posibles efectos de las medidas de política económica

Toda disciplina académica se vale de un conjunto de herramientas para el desarro-

llo de su objeto, conformado por conceptos, técnicas y procedimientos.

Historia, estadística y teoría sedan las técnicas de dominio de la ciencia económi-

ca. La teoría económica es la constituida por un cuerpo de teorías e hipótesis ex-

plicativas sobre fenómenos observados a lo largo del tiempo, y por los modelos

16

diseñados para representar aspectos de la realidad. Junto a la teoría económica, se

utilizan los datos estadísticos y series históricas que describen los fenómenos que

pretenden explicar.

Cada una de las teorías sobre las distintas áreas de la actividad económica, está

compuesta por un conjunto de definiciones, supuestos e hipótesis de comporta-

miento.

Para entender el funcionamiento de la economía y para expresar las relaciones

causa-efecto, se recurre a los llamados “modelos económicos”. Un modelo viene a

ser la simplificación de la realidad que a través de supuestos, argumentos y con-

clusiones explica una determinada proposición.

En la construcción de los modelos económicos, la ciencia económica está impedi-

da de recurrir a experimentos controlados, debiendo limitarse a la observación de

los acontecimientos en el transcurso del tiempo.

En cuando al método utilizado por la ciencia económica, se puede señalar que la

formulación de la hipótesis se extrae a partir de la observación de los fenómenos

naturales y mediante procedimientos inductivos, para posteriormente, mediante la

deducción formular las teorías y leyes.

Podemos observar que el objeto de la economía no es precisamente un campo

determinado de la actividad humana, sino que más bien un aspecto de toda activi-

dad humana: el hombre frente a la elección en materia de satisfacción de necesi-

dades.

JM. Keynes al referirse a la teoría económica seria la que es un método más bien

que una doctrina, un aparato (o disciplina) de la mente, una técnica de pensar, que

ayuda a las personas que tienen que sacar conclusiones concretas.

Es por ello que la Economía no se preocupa directamente del tipo de instituciones

políticas que los individuos crean, de las estructuras sociales que se dan ni de la

organización jurídica que rige sus relaciones.

En general, la hipótesis científica es una proposición sobre hechos; o sea, sobre lo

que es y no sobre lo que debería ser. En este piano, la economía positiva se inscri-

be como aquella que busca explicaciones objetivas del funcionamiento de los

fenómenos económicos. Goza de la asepsia científica del nexo causa efecto.

17

Lo que se conoce como economía normativa, ofrece prescripciones para la acción

basada en juicios de valor; se ocupa de lo que debería ser.- En general, es fácil

comprobar en la ciencia económica una superposición de la económica positiva y

la normativa, cuyos alcances para comprender la interacción con la ciencia del

derecho tiene gran importancia, especialmente en el aspecto metodológico del

Derecho Económico.

Por último, cabe señalar la doble óptica utilizada por la economía para el estudio

del problema económico como objeto de observación: la macroeconomía, que es

una visión integral del estudio del funcionamiento de la economía en su conjunto,

de manera que permita conocer y actuar sobre el nivel de actividad económica de

un país determinado o de un conjunto de países; y, la microeconomía, que persi-

gue el estudio del comportamiento de las unidades económicas, tales como lo

consumidores, empresas, industrias y sus relaciones. Ambas visiones se preocu-

pan de las mismas cuestiones aunque se fijan en distintos aspectos.

El principio de escasez, centro del problema económico históricamente ha sido

resuelto en función de tres interrogantes:

¿Que producir? ¿Cómo producir?- ¿Para quién producir?-

La respuesta a esas interrogantes obedecen los sistemas económicos.

1.3. LOS SISTEMAS ECONÓMICOS

Conceptos

En el lenguaje corriente se emplean, indiferentemente, los términos sistema y

régimen, para designar el cuadro general en cuyo seno se desarrolla la actividad

económica. Se habla ya de sistema, ya de régimen capitalista; se exaltan o se

ponen en la picota los sistemas o los regímenes colectivistas; se evoca con emo-

ción o con desprecio el sistema o el régimen de economía artesanal, etcétera.

Asimismo, vemos emplear frecuentemente, en un sentido análogo, el término

“estructura”, puesto de moda por los autores contemporáneos, y todavía a menudo

mal definido. Estructuras capitalistas o colectivistas son, para muchos, sinónimos

de sistemas capitalistas o colectivistas. La estructura de la economía, por oposi-

ción a la coyuntura, designaría, a juicio de algunos, el sistema económico mismo.

Definiremos el sistema económico como un conjunto coherente de instituciones

jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para asegurar

la realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos, organizados en

función de ciertos móviles dominantes.

18

En consecuencia, el término sistema económico abarca, a la vez, los cuadros jurí-

dicos (derecho público y derecho privado) de la actividad económica y su cuadro

geográfico, las formas de esta actividad, los procedimientos técnicos utilizados,

sus modos de organización y, por último, un factor psicológico, el móvil domi-

nante que anima a los agentes de la producción.

El régimen económico no es más que un elemento del sistema. Lo definiremos

como el conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema económico dado,

rigen las actividades económicas de los hombres, es decir, sus hechos y acciones

en materia de producción y de cambio.

Estas reglas pueden tener un doble objeto:

a) Las relaciones de los hombres con los bienes: el régimen de los bienes plantea

el problema de la propiedad.

b) Las relaciones de los hombres entre si: el régimen de las personas plantea el

problema de la libertad económica.

La noción de estructura económica, finalmente, está a mitad de camino entre la de

sistema y el régimen

Designa, para retomar la definición clásica de F. Perroux, “las proporciones y

relaciones que caracterizan a un conjunto económico localizado en el espacio y en

el tiempo”, es decir, las particularidades que dan su fisonomía propia a una unidad

económica determinada.

Esta noción de estructura es válida para unidades económicas de diversa magni-

tud: el matrimonio, la empresa, el sector, la nación. Lo es también, en un nivel de

abstracción superior, para el sistema económico.

Estos elementos estructurales son sumamente complejos y variados: elementos

físicos o geográficos (clima, relieve, riqueza del suelo y del subsuelo); elementos

demográficos (nivel de la población, repartición por edad, sexo, profesión); ele-

mentos morales (creencias, hábitos mentales, comportamientos psicológicos);

elementos institucionales; elementos económicos, etc.

El régimen económico no es más que uno de los elementos característicos de la

estructura de una unidad económica dada.

19

El sistema económico, por su parte, es, según la expresión de André Marchal, un

conjunto, una combinación de estructuras diversas, ligadas por relaciones relati-

vamente estables; es “un complejo coherente de estructuras”.

De acuerdo con la respuesta que se decida dar en cada una de las premisas, la

sociedad contemporánea identifica tres sistemas económicos:

– Sistema capitalista liberal (o economías de mercado)

– Sistema colectivista socialista ( o economías centralmente planificadas.)

– Sistemas mixtos o duales (o economías formadas por sectores públicos y pri-

vados o descentralizados, estado social de derecho.)

El Sistema capitalista o liberal resuelve las tres interrogantes así: producir lo que

el mercado demande a través de empresas privadas destinadas a consumidores que

tengan poder de compra. En este sistema el Estado y el Derecho se limitan a pro-

teger el libre desenvolvimiento del orden económico privado, sus acciones son de

garantía, su técnica de actuación es de policía (estado gendarme) y su sub-sistema

jurídico es individualista y privado.

El Sistema colectivo socialista, responde a dichas premisas así: producir para el

consumo interno normal, producir a través de empresas estatales inscritas en pla-

nes económicos quinquenales y destinados a toda la sociedad que supone y a

quién garantiza consumos mínimos globales. El Estado aquí suplanta totalmente

al mercado, ocupando su lugar el plan imperativo. El Derecho se expande en su

vertiente orgánica, (derecho público) y se limita en su vertiente inorgánica (dere-

cho privado).

El Sistema mixto o dual responde a las interrogantes en forma opuesta a los sis-

temas anteriores. Esto es, produce para el mercado y para la colectividad; acepta

simultáneamente a las empresas estatales y privadas y sus destinatarios son, tanto

los consumidores reales como los sectores marginados con limitado poder de

compra.- El Estado participa en la vida económica, la ordena y la regula. Su ac-

ción es de prestación y sus instrumentos son las empresas públicas y los planes

indicativos. Por su parte, el Derecho se bifurca en dos campos diferenciados. El

derecho público y el derecho privado coexisten reconociendo garantías individua-

les y sociales a los integrantes del cuerpo social.

20

Evolución histórica modelo económico liberal siglo XIX

La propiedad privada (románica-continental), la libertad de contratación y la liber-

tad económica fueron los pilares del modelo económico liberal que se consolido

en el siglo XIX y que se expandió universalmente en base a una economía auto-

rregulada por las fuerzas del mercado en competencia perfecta, y descansa preci-

samente en tales instituciones jurídicas.

Economía privada y derecho individualizado son las dos caras de un mismo pro-

ceso, que opera en dicho lapso histórico.

Se consolida la hegemonía de una clase social: la burguesía; que nace de a socie-

dad feudal emprendiendo el tránsito a un sistema social más avanzado y progre-

sista: el capitalismo.

El Estado nacional se afianza jurídicamente; su función consiste en custodiar

externamente al individuo, base indivisible de la sociedad liberal en lo económico

y en lo jurídico. Históricamente este modelo económico-jurídico muestra proble-

mas insuperables. El Estado centro de poder, depositario de intereses plurales, es

obligado a intervenir y participar en los mecanismos del mercado a fin de corregir

los desequilibrios supuestamente naturales e invisibles.

Esta doble función estatal, intervención y participación, va a impactar los sistemas

jurídicos, donde el Derecho abarca nuevas funciones de organización de unas

relaciones sociales más equitativas, y del equilibrio entre las fuerzas económicas

existentes en el contexto social.

El sistema surgió en el sigo XVIII consolidándose universalmente en el siglo XIX

y principios del XX al calor de la revolución industrial que tiene como centro

geoeconómico a Inglaterra. Los factores que determinan su gestación son:

a) Consolidación de los mercados nacionales (Francia e Inglaterra).

b) Apertura de los mercados internacionales

c) Invenciones tecnológicas productivas

d) Consolidación de la propiedad privada sobre los medios de producción.

e) División social del trabajo

f) Desarrollo de las ideas liberales

g) Desarrollo de instrumentos financieros, monetarios y bancarios y de socie-

dades mercantiles

h) Presencia de un estado abstencionista con limitadas tareas

21

i) La economía es una actividad natural autorregulada por el mercado que fija

a través de los precios, la retribución al capital y al trabajo.

j) La libertad económica es total, tanto a nivel interno como a nivel de los

intercambios entre países.

Estamos en presencia del “Estado Mínimo” de la teoría clásica, desde Adam

Smith hasta Wagner. ¿Que significa Estado Mínimo?

En el Estado Mínimo, la economía se preocupa de tres funciones:

Función de Estabilización. Ello implica conocer si es posible que la sociedad

emplee todos sus recursos, lo que significa una estabilidad económica.

Función de Asignación. Ello implica conocer si la sociedad puede asegurar que

todos los recursos económicos se emplean para satisfacer las necesidades de los

individuos.

Función de Distribución. Ello implica conocer si una vez producido los bienes y

servicios, éstos se distribuyen de acuerdo con nuestra participación en el proceso

productivo.

Los economistas clásicos sostenían que dichas funciones se realizaban por la

acción individual de los agentes económicos en el mercado:

No pueden haber recursos desempleados porque tendría que ocurrir que en el

mercado la oferta tendría que ser mayor que la demanda, lo cual seria imposible

pues de ser así se buscaría un nuevo precio que fuese de equilibrio.

La función de asignación de recursos se manifiesta a través del mercado; los indi-

viduos compran en el mercado y así manifiestan sus preferencias ante los produc-

tos, que al tener un precio determinado sirve de base o señal tanto al productos

como al consumidor. Así el fabricante sabe que ofertar.

Asimismo, la distribución se regula por el libre juego del mercado, cada individuo

tiene un volumen determinado de trabajo y ese volumen tiene un precio.

En consecuencia, al solucionar el mercado por si solo sus problemas al Estado le

corresponde un papel mínimo.

Bajo este contexto, sólo quedaría libre al Estado una acción para el supuesto que

el mercado no funcione; que su desenvolvimiento sea imposible:

22

Que el producto sea de consumo rival, o sea que sólo lo pueda adquirir una perso-

na cada vez.

Que no exista en el mercado un mecanismo de exclusión, como por ejemplo,

pagar un precio.

Para estos casos, el Estado se encargaba de la provisión de dichos servicios o

bienes, los cuales eran solventados con impuestos (Defensa Nacional, Representa-

ción Diplomática, servicios de limpieza y aseo, etc.)

Este modelo económico tuvo su mayor esplendor en el siglo XIX, experimentan-

do al comienzo del presente siglo diversos desajustes, crisis y desequilibrio que

desembocaron en la Primera Guerra Mundial y en la gran crisis de 1929-30, fe-

nómenos que atacan en su esencia los principios y caracteres antes mencionados.

Evolución histórica. Sistema de economía centralmente planificada.

Este sistema tiene como fuente de inspiración la filosofía marxista- leninista que

rechaza la propiedad privada sobre los medios de producción y que la reemplaza

por la propiedad estatal y colectiva.

Su critica al capitalismo se orienta a que la tenencia privada en la producción,

condena a la explotación a los trabajadores en condiciones de vida de subsisten-

cia, pues el salario no corresponde al trabajo efectivamente realizado, existiendo

una plusvalía o plusvalor en favor de los empresarios, lo que los transforma en

explotadores y clase dominante que controla el Estado e impone su derecho, un

derecho burgués, al resto de la sociedad. Esto origina una lucha de clases perma-

nente en el capitalismo, la que terminara con la revolución, en la que los trabaja-

dores socializan la producción, toman el Estado, e imponen un nuevo orden jurí-

dico. El Derecho socialista El primer país que siguió esas directrices ideológico-

políticas fue Rusia en 1917, que posteriormente conforma un bloque de países

socialistas.

Las características de estos sistemas económicos son:

a) Propiedad social sobre los medios de producción

b) Planificación autoritaria de toda la economía.-

c) Monopolio estatal del comercio exterior

d) Rígido control de cambios

23

e) Desarrollo del derecho público o socialista (derecho de la planificación y

derecho económico)

f) Sistema político de partido único (no democrático)

g) Inexistencia de libertad económica (o de empresa)

El poder central al distribuir no sólo las tareas del plan, sino también los

medios de producción, presenta serios problemas. Las restricciones sobre la

producción que impone el poder central, provocan en las unidades producti-

vas comportamientos que generan ineficiencias.

Por otra parte, las unidades productivas no buscan su actuación en el cálculo eco-

nómico, o sea, en la maximización de los beneficios, o lo que es lo mismo, en la

minimización de sus costos, sino en la realización del plan concretado en directi-

vas.

Por último, el funcionamiento del sistema requiere la existencia de un enorme

aparato burocrático, pues es la única forma de controlar las unidades productivas.

Estos elementos negativos llevaron al fracaso del sistema de economía centraliza-

do, poniéndose de manifiesto a partir de la década de los setenta y haciendo ex-

plosión en la década siguiente.

Ello dio origen a la perestroika, entendido como el proceso de reforma radical y

de reestructuración de la sociedad puesto en marcha por las autoridades soviéti-

cas.

A esto se agregan los profundos cambios políticos sucedidos en los últimos años

en la ex Unión Soviética.

Así hoy dichas sociedades se desenvuelven en un profundo cambio estructural,

que apunta al abandono del sistema de planificación, cambios del sistema de pro-

piedad y la introducción progresiva del mercado como asignador de los recursos.

Evolución histórica. Sistema de economía mixta.

Este sistema recibe diversos nombres: economía neoliberal, economía social de

mercado, económica de mercado con planificación indicativa, economía socialista

de mercado, socialismo concurrencial, economía de mercado administrado y, más

jurídicamente, estado social de derecho: capitalismo reglamentado.

24

Este modelo económico surge en la década de los treinta como respuesta al colap-

so de las economías puras de mercados, sustentado en las teorías de John May-

nard Keynes y en la experiencia del “Nuevo Trato” del presidente Roosevelt de

Estados Unidos de Norteamérica (1934).

Se produce un profundo cambió de funciones del Estado, que abandona su papel

anterior de gendarme, provocando en los sistemas jurídicos cambios relevantes

como:

a) La ley pasa a ser el instrumento de programación económica;

b) Se sustituyen principios y técnicas jurídicas; y,

c) El poder ejecutivo, en desmedro del legislativo, pasa a formar un centro

importante de la producción jurídica.

Esto da origen a un nuevo derecho, un derecho de la intervención estatal, se es-

tructura sobre nuevos conceptos y categorías jurídicas: la propiedad y su función

social; los contratos de adhesión; los controles de precios; la intermediación esta-

tal entre capital y trabajo; la determinación del presupuesto; el control del dinero,

crédito y comercio exterior; son signos indicadores de cambios profundos en las

sociedades contemporáneas.

La primera guerra mundial dio lugar a una serie de medidas legales de emergencia

para controlar las actividades económicas y dirigirlas de manera acorde con el

esfuerzo bélico y a algunas otras de finalidad social, para aliviar la situación de la

población y evitar acaparamientos y especulación.- Es así como en la mayoría de

los países combatientes y también por repercusión en el mundo neutral, vimos

aparecer medidas de requisición de industrias, de racionamientos, de control de

precios, control de arrendamientos, etc.

Algunas de estas medidas o legislaciones se mantuvieron después del conflicto y

surgieron también otras para afrontar diversos problemas de post-guerra. Ello fue

especialmente notorio en Alemania, que debió sufrir después del conflicto una

grave crisis y aguda inflación.

Sin embargo, visto el fenómeno de un modo general, podemos decir que el mun-

do, después de 1918, volvió al sistema liberal de economía que se expresa en el

campo jurídico, en la libre contratación y en la propiedad privada, como funda-

mento de la regulación de las relaciones económicas de los particulares.

25

La crisis de 1930/33 y los fenómenos políticos en Italia y en Alemania vienen a

dar un vuelco a la situación, volviéndose a un mayor intervencionismo y dirigis-

mo estatal, ya no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbación

de la guerra, sino para resolver los problemas de producción y mercado y de ce-

santía provocados por la crisis a lo que seguía un proceso inflacionista de graves

proyecciones, con motivo del abandono casi general del régimen del padrón oro, y

en el caso de Alemania a un propósito bélico que exigía concentración de esfuer-

zos sobre la base de una férrea disciplina impuesta por el Estado.

La crisis referida provocó cambios bruscos en los gobiernos de muchos países

–entre ellos, los de casi toda Sud-América– y el cambio se hizo generalmente con

una orientación de izquierda. A manera de ejemplo, podemos citar la caída de la

Monarquía en España y el advenimiento de ese país de una República Socialista y

el Frente Popular Francés, que tiene su réplica en Chile en 1938.

El carácter dirigista de la legislación promovida por los nuevos gobiernos, tiene su

efecto en Chile tanto en el período de la República socialista de 1932, que dictó

una nutrida legislación y en el perforo del Frente Popular y de los Gobiernos Ra-

dicales que lo sucedieron, comprendiendo también al Gobierno del General Ibá-

ñez. Sin embargo, resulta relevante que en los mismos Estados Unidos, bastión

del liberalismo, Rooselvelt, quién asumió el Mando en marzo de 1933, en el pe-

ríodo de más honda depresión, inicia una nueva política (New Deal), que contem-

pla una participación activa del estado y del gasto público en el proceso de reacti-

vación que origina una importante legislación, que consulta una serie de medidas

de ayuda y estimulo a la producción mediante mecanismos de acción estatal.

Inspirado en la escuela Keynesiana, surge como reacción al estado liberal el lla-

mado Estado de Bienestar, que pasa a cumplir nuevas funciones:

a) Organiza y orienta la producción

b) Establece planes económicos

c) Regula y controla el comercio interno y externo

d) Fomenta las inversiones

e) Controla los créditos

f) Promueve diversas medidas de estímulos sectoriales

A consecuencia de la crisis de los años 30, los economistas se empiezan a pregun-

tar no sólo si el mercado funciona, sino si éste funciona correctamente.

26

Cuando A. Smith y sus seguidores se referían al mercado, se entendía que este era

el de competencia perfecta y que daba por supuesto, a modo de ejemplo, que

nadie puede manipular los precios, que era fácil que las empresas pudieran entrar

y salir del mercado y que los oferentes y consumidores tenían perfecta informa-

ción sobre el macado.

Aceptando que hay concentración de poder en el mercado es justificable la inter-

vención del Estado, para restablecer la equidad. Por ello surgieron las legislacio-

nes antimonopólicas y la regulación industrial.

Por su parte, la constatación en el mercado de información asimétrica, como por

ejemplo cuando el oferente posee mayor información que el consumidor, originó

las legislaciones –por ejemplo– sobre controles de calidad, denominación y origen

de los productos.

Para que un mercado de competencia fuese ideal, tanto los costos como los bene-

ficios en la sociedad deberían estar reflejados. Sin embargo se puede constatar que

sólo se reflejan los costos y beneficios del respectivo mercado.

Así por ejemplo, el mercado de la celulosa sólo se preocupará de los costos y de la

demanda individual de dicho bien y no recogerá los efectos económicos externos,

tales como los costos involucrados en la contaminación que produce en un río la

descarga de sus residuos de producción, o la destrucción de bosques que son su

materia primas.

Las externalidades, son los efectos producidos por un agente económico al con-

sumir o producir algo sobre el consumo o la producción de otro agente económi-

co, sin que estos efectos se reflejen en los precios.

Otra situación que originó la intervención del Estado, fue producto no ya del pro-

blema de que si el mercado funciona mal o incorrectamente, sino de la comproba-

ción de los resultados alcanzados no eran los deseados. O sea, en este caso se trata

de un juicio de valor.

Lo primero a plantearnos es cómo la sociedad puede pensar diferente al mercado,

si en este los sujetos manifiestan sus preferencias.

27

La respuesta es que los resultados del mercado dependen del poder económico de

las personas cada peso es un voto. En la sociedad democrática cada persona es un

voto.

El problema radica en dónde hacer el juicio de valor:

a) En la distribución de los recursos.

b) En la distribución de las rentas, y / o

c) En los problemas de estabilización económica, del empleo y la inflación.

En esta etapa es donde el Estado pasa a ser de un mero observador, uno de los

principales agentes económicos.

Las principales características de los sistemas mixtos son:

a) Rectoría del Estado en la dirección del sistema económico

b) Creación de un sector público estratégico

c) Existencia de empresas privadas nacionales y extranjeras

d) Áreas económicas concurrenciales o privatizadas

e) Aceptación parcial y regulada de los mecanismos del mercado

f) Liberación parcial del comercio exterior

g) Protección estatal de sectores atrasados

h) Servicios públicos en salud, seguridad social, etc.

i) Libertad individual empresarial.

Críticas al Estado de Bienestar

A partir de la crisis de los años 70, se cuestiona todo lo anterior y se formulan

fuertes y crecientes críticas acerca de la labor del Estado para solucionar los pro-

blemas económicos.

Las principales críticas formuladas son las siguientes:

Sobre la propia eficiencia del Estado. En el concepto de Estado de Bienestar se

contraponen mercado imperfecto dominado por agentes que buscan su beneficio

propio con un mercado perfecto, bien conformado y con agentes que se ocupan

del bien común.

28

La realidad es otra: hay un mercado imperfecto que se contrapone a un Estado

imperfecto, hecho que denota la ineficiencia del Sector Público.

Sobre la manipulación de los objetivos del Sector Público: Hay ocasiones en

que los grupos de presión de la sociedad hacen de sus objetivos particulares los

objetivos del Estado, siendo los objetivos del Estado manipulados o manejados

por dichos grupos de presión.

Sobre la eficacia de las políticas de estabilidad económica. Para Wagner la

inestabilidad de la economía se basaba en un sector privado inestable. Wagner

sostenía que la inversión depende de las expectativas y, el consumo fundamen-

talmente del nivel de remuneración nacional: disminuyen las expectativas y dis-

minuye la renta nacional, produciéndose una disminución del consumo y a la

inversa, el aumento de las expectativas aumenta la renta nacional y el consumo;

todo ello gracias al proceso multiplicador. Por ello concebía al Sector Público

como contrapeso para los altibajos del sector privado. Era una política compensa-

toria. Pero se discute el concepto de inestabilidad del sector privado. Hay que

considerar que la inversión depende del tipo de interés; de ser esto así nos encon-

tramos que el interés es definido por el mercado financiero, en el cual tienen una

importante gravitación los Bancos Centrales. Así, el culpable de las oscilaciones

en la inversión pasa a ser la inestabilidad del mercado del dinero, o sea, el Estado.

Por otra parte, también se discute hasta que punto el Estado actúa oportunamente.

Desde que el Estado se decide a actuar mediante el gasto, pueden pasar vanos

meses, retardo que en la vida económica puede hacer variar las soluciones que en

un momento se determinó actuar.

Sobre la teoría de las expectativas racionales: la idea básica es que los indivi-

duos aprenden sus experiencias; el Estado nos puede sorprender una vez pero no

más. Los agentes económicos saben que cuando el desempleo aumenta los im-

puestos bajan y las transacciones aumentan o el consumo disminuye. Si este efec-

to es conocido, los agentes económicos pueden anular sus efectos. Por ejemplo,

cuando no hay inversión una actitud típica del Estado es la de rebajar los impues-

tos. Si yo se que esto va a pasar la situación varía. Cuando va a empezar una rece-

sión el empresario paraliza la inversión e invertirá cuando ésta ya esté terminada,

beneficiándose de tal modo y anulando el efecto macroeconómico deseado.

Sobre la política de redistribución.: Durante las décadas de los 60 y 70 apenas

hubo dificultades para aceptar que el Estado tuviera un papel en la redistribución

29

de la renta. La crisis de los años 70 hizo dudar respecto de la eficacia de ello. la

problemática consiste principalmente en:

Si es posible hacer simultáneamente política de redistribución y a la vez estimular

la inversión privada, y en acerca si es posible hacer una distribución personal de la

renta y asegurar al mismo tiempo la eficacia del sistema económico. Si lo que

queremos es redistribuir por la vía impositiva ponemos impuestos altos a las ren-

tas altas y bajas a las rentas menores y como consecuencia tendremos que las

personas no tendrán interés a trabajar más.

Todas estas críticas proceden de una visión liberal, basada en la defensa de la

acción individual frente a la acción colectiva, las que derivaron en la imposición

de un límite o limites a la labor del Estado.

A partir de la década de los ochenta, se observa un claro repliegue en la actividad

del Estado en su función de intervención. La función participativa se retira me-

diante la privatización de las unidades productivas en poder del Estado.

Por otra parte, el sistema de economía de mercado asigna al Estado y al derecho

una función reguladora que posibilite y asegure el libre ejercicio de las libertades

económicas de los ciudadanos, replegando sus instrumentos de dirección y regu-

lación de manera de dejar espacio a la autonomía de la voluntad y a la libre con-

tratación de empresarios, trabajadores y consumidores.

El Estado se subordina al mercado y la política económica se diluye en función de

grupos de presión.

La política económica y el derecho reciben el impacto participativo de los agentes

económicos y de la sociedad. Las medidas que luego se trasuntan en normas jurí-

dicas, pasan constantemente a ser consultadas o consensuadas previamente con

los destinatarios de las mismas.

En la estrategia de crecimiento de los países en desarrollo, pasa a jugar un papel

fundamental el capital extranjero. Las sociedades de esos países experimentan un

cambio de percepción sobre la inversión extranjera y la participación de las em-

presas transnacionales.

Las economías son tocadas por un creciente fenómeno de globalización interna-

cional, que se refleja en la conformación de mercados regionales y acuerdos de

30

desgravación arancelarias, internacionalizando derechos y costumbres que supe-

ran los conceptos de Estado nacional y soberanía clásica.

En el plano del derecho, se avizoran las siguientes nuevas características:

a) Privilegio de las normas que emanan de los convenios internacionales

b) El derecho nacional es relegado por un derecho zonal

c) El principio de trato nacional preside la relación de los agentes económicos.

d) las mercancías y los servicios ceden lo nacional a lo zonal.

e) Los mercados pasan a ser regulados por el derecho zonal o internacional

f) El arbitraje, la conciliación y los sistemas de expertos reemplazan los siste-

mas judiciales clásicos.

g) La revolución de los servicios alcanza la profesión jurídica y el trato nacio-

nal obliga a replantear la formación e información de los nuevos abogados

que la economía reclama tanto en los países centrales como periféricos.

1.4. LOS REGIMENES DE PROPIEDAD Y ACTIVIDADES

ECONÓMICAS

Los regímenes de propiedad surgen de las relaciones que el sistema económico

define con respecto a los individuos con los bienes.

El estudio de las relaciones entre propiedad y actividad económica debe partir de

una constatación: los bienes externos, dados en la naturaleza o por la industria del

hombre no son, por desgracia, abundantes como en una supuesta Edad de Oro,

sino que escasos frente a las necesidades que deben satisfacer. La escasez implica

que los bienes no se encuentran en cantidad ilimitada y que son susceptibles de

usos alternativos, de modo que normalmente la opción por alguno de ellos exclu-

ye a los demás. De allí que, en todas las sociedades, encontremos algún tipo espe-

cial de relación entre las personas y los bienes, en cuya virtud se determina quie-

nes y cómo pueden utilizar esos bienes escasos para satisfacer algunas de sus

múltiples necesidades.

Lo que distingue a los sistemas económicos no es la existencia de propiedad –que

todos reconocen– sino más bien:

a) La función que ella cumple dentro del sistema

b) El tipo de bienes sobre los que puede recaer

c) Quién puede ser su titular

31

d) Cuál es la extensión de facultades que el Estado está dispuesto a amparar a

dichos titulares.

La aplicación primaria y más importante de los bienes, satisfacción directa de

necesidades. Es la más pacífica y sólo por excepción se plantea a su respecto el

problema de la propiedad. Todos los sistemas reconocen y amparan la propiedad

personal o privada de los bienes de consumo, aunque es corriente encontrar limi-

taciones a su adquisición (racionamientos) o la imposición de cargas (impuestos o

prestaciones obligatorias) a quienes lo detenten.

Profundamente distinto es el caso de los bienes de capital, cuya finalidad es crear

otros bienes o prestar servicios. Quien los detente no está satisfaciendo directa-

mente su necesidad personal, sino una que corresponde a toda la sociedad –

producción de otros bienes y de servicios– con el importante agregado que, al

hacerlo, se relaciona con otras personas que operan esos bienes de capital, pu-

diendo ejercer sobre ellas alguna medida de poder.

Para el sistema liberal, la propiedad de bienes de capital cumple dos objetivos

centrales:

a) Garantizar la autonomía o independencia de las unidades productivas que

concurren al mercado

b) Posibilitar una esfera de libertad de la persona frente a la autoridad estatal.

c) Adicionalmente, la propiedad se concibe como un poderoso incentivo para

el funcionamiento de la libre iniciativa y como el fundamento de la respon-

sabilidad que necesariamente surge de la libertad de contratación.

En cambio, el socialismo de Estado parece atribuir una importancia no menor a la

propiedad, pero por motivos radicalmente distintos. La predominante titularidad

estatal de los derechos sobre los bienes productivos garantiza al Estado el derecho

de disposición de los excedentes que se destinan a la reinversión, de acuerdo tam-

bién con el Plan.

La mera descripción de los objetivos que cumple la propiedad no importa, por

cierto, una garantía de su cumplimiento

La “mano invisible” que, según Adam Smith, orientaría la actividad del sujeto, de

modo que al buscar y obtener su propio interés, consiguiera consecuencial y nece-

sariamente el de la colectividad, en la forma más eficiente posible, no ha resistido

la prueba de la historia en forma airosa. La definición de la “función social” de la

32

propiedad se destaca, entonces, como una tarea de fundamental importancia. Ello

implica establecer, tácita o explícitamente, algún modelo o idea de sociedad hacia

la cual deben orientarse concientemente los esfuerzos de sus miembros. El reflejo

de esos fines sobre las relaciones de propiedad estaría definiendo el concepto de

función social.

El más importante hito dentro de la evolución del concepto de derecho de propie-

dad está constituido por el reconocimiento de su función social.

No hay definición más exacta y concisa que la que se contiene en las tres pala-

bras: “la propiedad obliga”. Con ellas se indica que la propiedad no es tenida

únicamente como un derecho, sino que envuelve al mismo tiempo un deber para

el propietario.

Esto nos lleva a concluir que la función social es una fórmula que intenta concor-

dar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el

ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien co-

mún. Se funden en ella la libertad del individuo y las facultades que la propiedad

concede, con la obligación de hacer uso de ellas de manera conveniente al interés

social, absteniéndose de lo que perjudica a este y cumpliendo las actividades que

él reclama. En consecuencia, la función social puede limitar a la propiedad, pero

también puede determinarla activamente.

Por su parte, los regímenes de actividad económica surgen de aquella relación que

los sistemas económicos definen para los hombres entre sí, para su participación

en la función económica.

Los sistemas liberales hacen descansar la actividad económica en la libre iniciati-

va de los particulares, quienes actúan dentro de una amplia autonomía privada.

Autonomía significa tanto como autorregulación o auto reglamentación, el poder

de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a si

mismo. Este concepto genérico adquiere una significación especifica cuando se

refiere a la persona y se llama autonomía privada. La autonomía privada es una

consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurídico

confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses.

La autonomía privada se nos presenta, en primer lugar, como un poder de consti-

tución de relaciones jurídicas. Los actos privados pueden afectar de modo radical

a la existencia de las relaciones. En este sentido los actos de autonomía –negocios

33

jurídicos– tienen siempre eficacia constitutiva. Son siempre actos de creación, de

modificación o de extinción de relaciones jurídicas.

La autonomía privada tiene una segunda función: es un poder de reglamentación

del contenido de las relaciones jurídicas. Al mismo tiempo que crea las relaciones,

el individuo puede determinar su contenido, estableciendo el haz de deberes y

derechos que han de formar parte de ella. El acto de autonomía privada, además

de crear, modificar o de extinguir la relación, contiene el precepto, la regla donde

se formulan los deberes y derechos que han de ser observados por las partes en el

desarrollo de la misma.

La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter abso-

luto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio indi-

vidual.

¿Cuáles son los límites de la autonomía privada?

El derecho señala tres: la ley, la moral y el orden público.

La ley puede limitar el poder de constitución de relaciones jurídicas de dos mane-

ras:

a) La ley prohibe la constitución de terminadas relaciones, o lo que lo mismo,

la realización de determinados negocios jurídicos.- la ley limita el poder de

constitución de relaciones impidiendo la celebración de determinados nego-

cios.

b) El poder autónomo de constitución puede verse también limitado cuando la

ley lo que hace no es prohibir o impedir la celebración de negocios, sino im-

poner coactivamente determinadas relaciones jurídicas a los individuos. Nos

hallamos en tal caso ante los actos de constitución forzada de relaciones,

también llamados contratos forzosos.

Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las rela-

ciones que la autonomía crea:

a) Puede la ley prohibir que a las relaciones lícitas que la autonomía crea se les

de un determinado contenido.- Nos hallamos así en presencia de pactos,

cláusulas o condiciones prohibidas por la ley.

b) Pero además del contenido prohibido puede haber una segunda limitación –

un contenido impuesto por la ley–. Las relaciones se crean voluntariamente,

34

pero lo que la voluntad crea es un esquema determinado imperativamente

por la ley. En estos casos de determinación coactivas del contenido de una

relación, la norma constituye la fuente directa de la reglamentación de la

misma.

El límite moral de la autonomía impide, en primer lugar, el negocio inmoral. La

inmoralidad del negocio afecta a la causa del mismo y/o hace ineficaz.

Del mismo modo se prohibe que puedan ser objeto del contrato los servicios con-

trarios a las buenas costumbres.

El orden público también constituye una limite, al cual se hará mención separa-

damente.

El paradigma de la relación contractual es aquella convención creadora de obliga-

ciones que se negocia, se acuerda y se cumple entre las partes autónomas, razona-

blemente informadas, y que de hecho tienen cierta independencia relativa, en el

sentido de que ninguna de ellas esta compelida a contratar con la otra, sino que

puede escoger otras alterativas.

Sin embargo, en muchas otras relaciones negóciales hay en que lo anterior se ve

alterado. Los contratos llamados de adhesión, que tipifican los mercados monopó-

licos o en que alguien ocupa posición dominante; los contratos dirigidos que apa-

recen con el intervencionismo estatal en la economía; los contratos tipo, propios

de las negociaciones masivas; los contratos económicos, en que la técnica con-

tractual se conjuga con un mayor o menor grado de programación estatal; los

contratos forzosos, en que las partes ven desaparecer su autonomía, sea ante la

posibilidad de celebrar o no el negocio, sea ante la posibilidad de darle el conteni-

do que estimen más adecuado.

1.5. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO.

Como vimos anteriormente, el proceso de intervención del Estado en la actividad

económica se inicia a principios del siglo XX en las economías liberales; en forma

coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos

autorregulatorios del mercado.

En este contexto, intervenir, supone un acto que interpone su conducta o acción

con otro y otros actores, o bien, en sus acciones o ámbitos. Se trata de una inter-

35

posición connotada de excepcionalidad, por lo menos en el sentido de que se toma

parte en algo que pertenece a otro actor.

Se trata, en consecuencia, del Estado que es centro de poder utilizado o utilizable

en favor de quien lo controla o influye, el instrumento para intervenir en la eco-

nomía, para desarrollar los intereses de los grupos o individuos influyentes.

Esta concepción supone una separación entre “lo económico” (objeto de la inter-

vención), y el Estado (objeto de la lucha política). Situación que desaparece

cuando el Estado es instrumentado para actuar (intervenir) en la economía.

En resumen, la intervención del Estado en la economía surge como el instrumento

temporal por el cual el poder público penetra al sistema económico, para corregir

las contradicciones y crisis internas del sistema económico liberal.

La intervención así definida, utiliza en su primera aparición histórica tres técnicas:

policía, fomento y servicios públicos

La técnica de policía consiste en el resguardo externo que el Estado efectúa a los

agentes privados de la actividad económica (protección y seguridades jurídicas a

la actividad empresarial privada).

La técnica de fomento consiste en el establecimiento de apoyos tributarios, finan-

cieros y crediticios, a las actividades económicas privadas.

Y finalmente el servicio público consiste en la ejecución de actividades o presta-

ción de servicios que por su naturaleza no interesan al sector privado, pues son

consustanciales a las funciones del Estado (defensa, administración de justicia,

salud y educación).

La intervención episódica y parcial y sus limitadas técnicas, no fueron suficientes

para restablecer la autorregulación y dar estabilidad al sistema de economía libe-

ral.

Como afirma Arthur lewis, los defectos del sistema de libre competencia fueron

los siguientes:

a) El mecanismo del mercado no humaniza la relación de los salarios.

b) La inestabilidad cíclica es imprevisible

36

c) Los cambios exteriores (comercio exterior) no pueden quedar integrados a la

libertad económica irrestricta.

d) El desempleo define la demanda interna y por ende decae la actividad indus-

trial.

e) Los precios no retribuyen equitativamente el capital y a los salarios.

Para superar estos problemas estructurales el Estado asume un papel participativo

directo y permanente a través de los instrumentos o mecanismos estatales, que

tratan de forzar el sistema económico hacia alguno de los fines fijados por el Es-

tado. Es la intervención de orientación o de política económica estricta, también

llamada” administración ordenadora”.

La política económica está dentro del ámbito de la economía normativa, constitu-

ye una ciencia normativa, empírica y social dedicada al estudio de los criterios,

fines y doctrinas que utilizan los gobiernos para intervenir en la realidad econó-

mica de un país.

Este concepto adquirirá relevancia cuando entremos a comprender el carácter

instrumental del Derecho Económico, que postularemos en su oportunidad; así,

como para comprender el fenómeno interactivo entre el Derecho y la Economía.

La política económica como teoría no constituye una ciencia abstracta, sino por el

contrato conforma un conjunto de conocimientos que se enfrentan a una realidad

viva y cambiante. Como praxis intenta transformar una realidad, por lo que está

sujeta a constantes conflictos, a permanente planificación, acción y control.

Una de las características fundamentales de la política económica es el cambio a

todos los niveles; no sólo en las variables operativas u objetivos finales, sino que

la política económica se dirige también a modificar el marco institucional que

hace variar la organización de la sociedad.

Otra característica de importancia es la del conflicto, que se encuentra presente en

los más diversos campos de la organización económica: desde el que se puede dar

con respecto a los objetivos finales y concretos de tipo económico hasta los de

tipo institucional que surgen a la hora de elegir los objetivos sociopolíticos que

configuran el marco del sistema económico.

37

Por último, la política económica exige un proceso continuo de toma de decisio-

nes, las que pueden ser tomadas por los mercados o los diversos niveles del poder

del Estado.

La toma de decisiones se realiza mediante un proceso coordinado de planifica-

ción, ejecución y control. Esto se da tanto en economías de planificación central

como en las de mercado, de manera que cual sea el gobierno debe planificar y

determinar explícitamente los objetivos que se propone alcanzar y los instrumen-

tos y políticas que se piensa emplear.

El sistema de mercado es, en alguna medida, un proceso de toma de decisiones en

el que participan todos sus integrantes. Este proceso participativo de intervención,

generalmente legislativo, no siempre coactivo, sino de coerción indirecta (estímu-

los) se traducen en programas de ayuda, subvenciones articuladas en la política de

fomento, planes de desarrollo, etc., que ponen también en marcha la participación

privada en la actividad económicas, mediante juntas, consorcios, empresas mixtas,

etc.

En efecto, del intervencionismo parcial empírico, a la participación estatal de

tendencia ordenadora (principio de la política económica) hay un tránsito en cuan-

to a técnicas que podemos resumir así:

a) Policía y servicios públicos

b) Fomento

c) Proteccionismo

d) Dirección o rectoría económica

e) Planificación o planeación indicativa o imperativa.

El Estado dirige la política económica a través de los instrumentos directos (polí-

tica monetaria, fiscal, comercio exterior, empresas públicas) e indirectas (políticas

saláriales, de empleo, seguridad social, educativa, científica y tecnológica, etc.)

La intervención participativa de ejecución, por la cual el Estado es un sujeto eco-

nómico más que actúa y dirige actividades económicas, es una intervención esta-

tal administrativa, pues generalmente se traduce en acciones realizadas a través de

empresas públicas.

Esta intervención puede ser: por participación en situación de competencia o por

sustitución de actividades económicas privadas que se incorporan al sector públi-

co (petróleo, energía telecomunicaciones, etc.)

38

Esta intervención directa no es casual ni indicativa, sino que de forma sistemática

participa (en competencia) o sustituye (en monopolio a los particulares en el pro-

ceso de desarrollo, producción y distribución de bienes económicos).

Finalmente la intervención directa estatal requiere de diversos modos de gestión

pública que se clasifican en directos (ejecución por el propio Estado), e Indirectos

(ejecución por terceros bajo la dirección y fiscalización del Estado).

1.6.- PLANIFICACIÓN TÉCNICA SUPERIOR DE LA POLÍTICA

ECONÓMICA

Al decir de J. Witker, “la planificación económica constituye una técnica de inter-

vención a partir de un diagnóstico integral del proceso socioeconómico y político,

y de sus leyes, y que inserta en la Carta Fundamental, define un proyecto nacional

en función de objetivos precisados en una ideología constitucional y política”.

Así, en la tarea planificadora confluyen tres aspectos esenciales: el político, en-

tendido como la actividad que consiste en coordinar las conductas del cuerpo

social hacia un objetivo; el económico, entendido como la técnica que somete la

economía a un plan; y el jurídico que regula el plan y lo integra al concepto de

estado de derecho sancionándolo en el orden normativo (Kaplan Marcos).

En el plano político, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de sistema

económico establecido por la Constitución y por los límites impuestos en el lla-

mado orden público económico. Es decir, la convergencia y armonía de los intere-

ses generales de la sociedad y el ámbito de autonomía y libertades individuales

reconocidas a nivel de garantías a los gobernados. De acuerdo con el sistema que

rige dichas órbitas de actuación, estaremos frente a planificaciones indicativas o

persuasivas, o bien, frente a planificaciones de tipo imperativas o autoritarias.

Dicha dicotomía también se refleja en el ámbito espacial o territorial, pues a sis-

temas políticos unitarios corresponden planificaciones imperativas, mientras que a

sistemas políticos-administrativos federales o descentralizados corresponden

técnicas planificadoras de orden indicativo.

En la variable económica, el plan constituye una estructura o modelo de previsión

de la política económica de un gobierno, dotada de una estrategia que asigna o

concierta con los agentes productivos, tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar

en un plazo predeterminado. El tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en

39

la sociedad civil, estarán determinados lógicamente por el sistema político y su

respectivo orden público económico.

La generación, elaboración, implementación y ejecución del plan, deberán estar

legitimados por el estado de derecho vigente y no desviar sus estructuras que

puedan caer en la ilegalidad o ilicitud, por parte de los encargados de llevar a cabo

la tarea planificadora.

En el contexto de esta trilogía conceptual la planeación debe inscribirse, y en su

análisis la perspectiva del derecho económico nos parece indisoluble, pues su

metodología permite contemplar el proceso planificador en forma científica e

integral. En otras palabras, ni la política económica pura, ni la ciencia política

pueden acercarse a la planeación económica sin contemplar la viabilidad legal y

constitucional de los planes, pues no es suficiente tratar de imponer algo racio-

nalmente efectivo, si no sabemos bajo qué parámetros normativos puede llevarse

a cabo.

El profesor Sergio Carvallo expresa, que “si bien el concepto de planificación es

de orden sustancialmente teórico y doctrinario, el proceso mismo se ejecuta en su

mayor parte en forma burocrática, a través de diversas etapas y por numerosas

oficinas que en distinto grado intervienen en sus instancias. Lo anterior lleva a

que el estudio de las leyes que se refieren a la planificación cobre gran importan-

cia, especialmente si se considera que este proceso opera en gran parte a través del

presupuesto fiscal”.

Puede definirse la planificación como un proceso técnico, un proceso de estudio

de la factibilidad en cuanto a lograr o no las metas propuestas dentro de determi-

nados plazos y contando con determinados recursos, o sea, en esencia, un proceso

de coordinación de los diversos elementos económicos y administrativos en forma

selectiva.

Jorge Ahumada, por su parte, definió la planificación como una metodología para

escoger entre alternativas que se caracterizan porque permiten verificar la priori-

dad, factibilidad y compatibilidad de los objetivos y seleccionar los instrumentos

más eficientes a través del tiempo.

Las principales características de la planificación consisten en que se trata de un

proceso dinámico, en constante operación y continuativo, lo cual implica que en

su etapa final se formulan un juicio de valor y una apreciación de la nueva reali-

40

dad, lo que equivale a un verdadero diagnostico que marca la reiniciación del

mecanismo.

Se pueden distinguir diversas etapas en este proceso:

– DIAGNÓSTICO, que consiste en una descripción de la situación existente.

– FORMULACIÓN, que corresponde a la elaboración del plan por el orga-

nismo competente, fijando metas u objetivos y plazos de obtención.

– DISCUSIÓN, que es la etapa de estudio deliberativo producto del inter-

cambio de ideas a diferentes niveles, en que se recogen las opiniones y pare-

ceres de los diversos actores involucrados.

– APROBACIÓN, que señala el punto de partida del plan sancionada por la

autoridad competente y que puede ser legislativa o administrativa.

– EJECUCIÓN.- Esta etapa se resume en el cumplimiento y aplicación del

plan, lo que corresponde a cada uno de los respectivos organismos. Desde

este punto de vista, deberá atenderse al campo de aplicación de la planifica-

ción, según ella sea económica, social o financiera, o a su extensión, según

sea global, sectorial, regional o nacional.

– CONTROL.- Todo proceso de planificación está sujeto a un control que

puede ejercitarse durante el periodo de ejecución, coetáneamente a la adop-

ción de las medidas que se implementan o con posterioridad a dicho proce-

so, y que también se efectúa fundamentalmente con ocasión del proceso pre-

supuestario.

– EVALUACIÓN.- Comprende el resultado a que da origen el proceso de

control y consiste en una comprobación de los resultados obtenidos en fun-

ción de las metas fijadas, lo que presupone la confrontación de opiniones y

puntos de vista de las diversas autoridades involucradas, y

– RECTIFICACIÓN.- El juicio de valor a que se llega en la etapa anterior

trae como consecuencia que se formule una nueva apreciación, la cual se ba-

sa en la realidad del momento, lo que equivale, en el hecho, a un nuevo

diagnóstico. Este nuevo diagnóstico al significar materialmente la reinicia-

ción de todo el Mecanismo, es, como se decía al principio, lo que otorga a la

planificación su carácter continuativo.

Según sea el punto de vista desde el cual se enfoque, la planificación admite

diversas clasificaciones:

– SEGÚN SU OBLIGATORIEDAD, la planificación puede ser imperativa o

indicativa.

– SEGÚN SU PLAZO, pueden distinguirse planificaciones a corto, mediano

y largo plazo.

41

– SEGÚN EL CAMPO DE APLICACIÓN, se puede reconocer planifica-

ción económica, social y financiera. Esta última es la que tiene por objeto

fundamental planificar la asignación de recursos financieros y, por lo tanto,

puede ir implícita en el presupuesto, a nivel nacional, o bien unida a planifi-

caciones especificas.

– SEGÚN SU EXTENSIÓN, podemos clasificar la planificación en global,

sectorial, regional y nacional.

– SEGÚN SU CONTROL.- Uno de los aspectos más importantes de la plani-

ficación es el régimen de control al cual está sujeta, lo que lleva a una clasi-

ficación que distingue entre planificación central y descentralizada. Por otra

parte, para J. Witker los principios que perfilan todo proceso de planifica-

ción económica serian:

– RACIONALIDAD. Este constituye el principio fundamental de la planifi-

cación del cual derivan los demás. Este es inherente en todas las etapas o fa-

ses del proceso, lo que implica, en última instancia, una actitud, una acción

y un comportamiento racional. La selección de alternativas a seguir que hace

el Estado ante varias opciones requiere inexcusablemente de un análisis

científico acerca de las ventajas y costos de cada una de las alternativas, de-

biendo escoger aquélla que posibilite al máximo el aprovechamiento de los

recursos empleados.

– PREVISIÓN. La planificación actúa temporalmente para el futuro. Seria

una incongruencia pensar en planificar para el pasado. Por tanto, la planifi-

cación es el prever situaciones factibles en un futuro inmediato o mediato

(planes a corto y largo plazo), de lo cual se desprende que abarca la idea de

previsión. La previsión es adelantarse con suficiente antelación a los aconte-

cimientos. Este poder adelantarse a los acontecimientos, fruto de una activi-

dad intelectual previa, forma parte de una de las etapas del proceso de plani-

ficación, y es el diagnostico. Es decir, la previsión nos dice, por ejemplo:

dentro de cinco años la economía deberá crear 50 mil nuevos empleos, pues

de acuerdo con la tasa de crecimiento demográfico, la población económi-

camente activa aumentará en proporción tal que exigirá la creación de em-

pleos para evitar la desocupación.

– UNIVERSALIDAD. Significa que la planificación llevada a cabo por el

Estado debe comprender a todos los sectores, las actividades propias de cada

uno, y del Estado mismo, para dotar de coherencia suficiente al plan. Los

planes parciales y sectoriales, si bien ayudan a la solución a corto plazo, re-

quieren de globalidad, pues las interrelaciones de la economía exigen trata-

miento integral y universal.

42

– UNIDAD. Como resultado del principio anterior, surge el principio de uni-

dad. Significa que el plan es coherente, integrado, y constituye por lo tanto,

un todo orgánico y compatible. Para que el plan en su totalidad constituya

un cuerpo unitario, es menester la aplicación de una actividad coordinada a

cargo de un órgano especifico, de modo que sea compatible el cuerpo de

proyectos con sus respectivos programas, y éstos en consecuencia, con el

Plan Nacional y Regional.

– CONTINUIDAD. La planificación es un proceso continuo y permanente,

dividido en etapas que van repitiéndose en el transcurso del tiempo. En efec-

to, las etapas siguen un orden lógico y cronológico: diagnóstico, elaboración

del plan, discusión y decisión, ejecución, evaluación y revisión. Por tanto,

desde el punto de vista lógico e instrumental la planificación es el proceso

que no tiene fin o sea, al término del plan, se pone en ejecución el siguiente.

– INHERENCIA. Debe ser entendida en el sentido de que cualquier organi-

zación sociopolítica y económica recurre de una y otra forma, a la técnica de

la planificación, pues el problema de la escasez de recursos como la acelera-

ción del proceso de crecimiento económico, exige la observancia de ciertas

normas de racionalidad. Cabe aclarar entonces, que la inherencia es de ca-

rácter técnico, no de carácter ideológico-doctrinario, por lo que no es exclu-

siva de un sistema político en particular. Sin embargo, cada sistema político

tiene su forma específica de planificar. Así pues, la planificación concentra-

da o indicativa se aplica en los sistemas políticos pluralistas o democráticos,

en cambio, la planificación compulsiva o imperativa es utilizada en los sis-

temas no pluralistas o colectivistas.

LA PLANIFICACIÓN EN CHILE

La función de planificación del Estado en Chile, definida de acuerdo a los ele-

mentos presentados precedentemente, se inicia en el presente siglo en los años

cuarenta mediante la acción desplegada en tal sentido por la Corporación de Fo-

mento de la Producción (CORFO).- Este organismo inició un estudio de la reali-

dad económica del país y estructuró un Departamento de Planificación que con-

centró las diversas funciones de planificación, que de una u otra manera se ejecu-

taban en las distintas reparticiones del Estado.

Asimismo, el Ministerio de Hacienda a través de un Departamento de Estudios

desarrolló una reforma presupuestaria tendiente a dar al presupuesto de la nación

una concepción técnica de presupuesto-programa, en vez de sólo uno contable

administrativo.

43

También se desarrolló una actividad de planificación en el Banco Central, en el

Ministerio de Economía y otros organismos estatales, que produjo en definitiva un

problema de coordinación que atentó a la eficiencia del proceso.

Como una forma de solucionar dicho problema, en los años sesenta se estableció

un sistema de planificación centralizado en una institución asesora del Presidente

de la República, denominada ODEPLAN (Oficina de Planificación Nacional),

llamada a concentrar las funciones de planificación que desarrollaban en forma

dispersa diversas instituciones estatales. Mediante la dictación de la ley N°

18.989, dicho organismo fue transformado en Secretaria de Estado (Ministerio de

Planificación y Cooperación. MIDEPLAN).

Corresponde a este Ministerio colaborar con el Presidente de la República en el

diseño y aplicación de políticas, planes y programas del desarrollo nacional, como

asimismo, colaborar con los Intendentes Regionales en el diseño de políticas pla-

nes y programas de desarrollo regional, proponer las metas de inversión pública y

evaluar los proyectos de inversión financiados por el Estado, armonizar y coordi-

nar las diferentes iniciativas del sector público y orientar la cooperación interna-

cional que el país reciba y otorgue. Su participación en la función de planificación

regional se efectúa mediante las Secretarias Regionales de Planificación y Coor-

dinación (SERPLAC), que sirven labores de asesoría y secretaria técnica del

Intendente Regional.

De esta Secretaria de Estado dependen dos servicios públicos funcionalmente

descentralizados: El Fondo de Solidaridad e Inversión Social “FOSIS” y la Agen-

cia de Cooperación Internacional, “AGCI”.

El Fondo de Solidaridad e Inversión Social tiene como finalidad financiar en todo

o parte planes, programas, proyectos y actividades especiales de desarrollo social,

los que deberán coordinarse con los que realicen otras reparticiones del Estado, en

especial con el Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

La Agencia de Cooperación Internacional tiene como finalidad apoyar los planes,

programas, proyectos y actividades de desarrollo que impulse el Gobierno, me-

diante la captación, prestación y administración de recursos de cooperación inter-

nacionales articulo 64 de la Constitución señala que el Proyecto de la ley de Pre-

supuestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso

Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empe-

zar a regir.

44

La ley orgánica de administración Financiera del Estado determina que el presu-

puesto público debe ser un instrumento de corto plazo de la planificación del

Gobierno, lo que implica que las decisiones que se propone implementar el Esta-

do.

Obedecen a un plan predeterminado y establecido en plena concordancia con la

planificación a nivel nacional y regional.

El presupuesto nacional en su formulación, contempla el desarrollo de las activi-

dades y proyectos aprobados y evaluados de todos los organismos públicos, con-

templando una centralización de las decisiones globales y sectoriales en la asigna-

ción de recursos, compatible con una descentralización en la preparación y ejecu-

ción de dichos programas o proyectos. El presupuesto nacional contempla los

proyectos de desarrollo regionales, los Cuales deben ser concordantes con los

planes nacionales. De esta forma el presupuesto nacional cumple con su función

de Instrumentalizar las decisiones relativas a las fuentes y usos de los recursos del

Estado, obedeciendo a planes sectoriales y regionales concordantes con los planes

globales, elaborados, evaluados y aprobados por diversas instancias y niveles de

la organización del Estado.

1.7. LA INTERACCIÓN ECONOMÍA-DERECHO

Hemos visto que el sistema económico es el conjunto de estructuras, relaciones e

instituciones complejas que resuelven la contradicción presente en las sociedades

humana ante las ilimitadas necesidades individuales y colectivas, y los limitados

recursos materiales disponibles para satisfacerlas.

Por otra parte, podemos enunciar que el sistema jurídico, conforma aquel subsis-

tema de control social, que dimana del Estado en forma de normas jurídicas y

disciplina al cuerpo social en base a una ideología de aceptación.

El Derecho como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la socie-

dad, constituye un fenómeno histórico en constante evolución y cambio.

En su tarea reguladora el Estado democrático recurre al Derecho para:

a) Reglamentar las relaciones económicas;

b) Definir la organización de la sociedad y del propio Estado,

c) Crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intere-

ses dentro de un contexto de paz social.

45

En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema

económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad, operando una in-

teracción dialéctica entre el Derecho y la Economía.

El sistema normativo sigue el sentido y ritmo de los cambios económicos. Para

disciplinar y regular primero la política económica y luego regular jurídicamente

la planificación, surge el derecho económico que en su carácter instrumental y

subordinado al Estado planificador registra, sistematiza y evalúa este prolifero

universo de normas que por su propia naturaleza son creadas en forma empírica,

coyuntural y no codificada.

En síntesis, en la evolución de la sociedad actual ha habido una interacción entre

los cambios económicos y las instituciones del Derecho, de cuyos dinamismos, el

derecho económico surge como una nueva rama del derecho público, de suerte tal

que su estudio supera los métodos formalistas y cae de lleno en el amplio campo

de lo económico y social.

De esta forma se puede señalar:

a) A sistemas económicos liberales han correspondido sistemas jurídicos indi-

vidualistas y privatistas.

b) A sistemas económicos socializados corresponden sistemas jurídicos admi-

nistrativistas y públicos.

c) A sistemas económicos mixtos, corresponden sistemas jurídicos orgánicos e

inorgánicos (coexistencia de derechos públicos y privados). El derecho eco-

nómico nace en los sistemas socializados y mixtos, como instrumento que

regula, disciplina y sanciona la política económica y la planificación del

desarrollo.

En otras palabras, los sistemas económicos en el seno de los cuales se definen los

Medios técnicos que determinan el qué cómo y para quién producir, con el objeto

de superar el problema económico ya conceptual izado, requieren para su implan-

tación la institucionalización de los mismos. Dicha institucionalización se produce

mediante la incorporación de las decisiones económicas al Estado de Derecho,

debiendo requerir, al efecto, la norma jurídica que la ha de proveer los efectos

coercitivos y coactivos, propios de su naturaleza.

De esta forma, si bien la economía positiva puede prescindir del derecho, la eco-

nomía normativa al formular proposiciones sobre lo que debería ser responde a

46

criterios éticos, ideológicos o políticos que no pueden llevarse a la práctica sin

que las mismas no se amparen o cubran del revestimiento jurídico.

Para dar satisfacción a este requerimiento surge el derecho económico en el mo-

mento en que la intervención del Estado se plasma con mayor intensidad, espe-

cialmente en su función directiva o rectora.

La mano ejecutora es la política económica y el guante que la cubre es el derecho

económico.

El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible, siempre que

se le examine con una metodología interdisciplinaria amplia y no formalista. Esto

es, considerando a las normas jurídicas especificas como instrumentos que cum-

plan contenidos y finalidades económicas y sociales.

Se trata de una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento

formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es

bicéfalo. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencio-

nismo estatal en la Economías (mixta o socializadas) a fin de alcanzar metas defi-

nidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales.

Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico.(mixto o socializa-

do).

Ya hemos visto que el intervencionismo y dirección estatal, ha dado lugar en la

ciencia económica a una rama autónoma que es la Política Económica, cuyo obje-

to es estudiar, sistematizar y evaluar los instrumentos técnicos de intervención

estatal con el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en

una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asignación de

recursos.

Es más, cuando la política económica se racionaliza, se hace sistemática y perma-

nente, avanza hacia la planificación democrática o concertada.

Para institucionalizar y regular el intervencionismo estatal en la economía, surge

el derecho económico como un subconjunto normativo que regula, disciplina y

ejecuta la política económica y la planificación en busca del desarrollo que equili-

bre necesidades sociales ilimitadas frente a recursos materiales escasos.

Estamos en presencia entonces, de una disciplina jurídica servidora de la econo-

mía normativa.

47

Claro está que esta no es la única interacción que se puede producir entre la cien-

cia económica y el derecho, pero si es la que le da el objeto al Derecho Económi-

co.

Otro tipo de interacción es aquella en que la ciencia económica es la servidora del

Derecho. Nos referimos a la teoría económica del derecho, desarrollada a partir de

la década de los setenta por la Escuela de Chicago, en la cual las categorías de

análisis de la ciencia económica en su concepción positiva son puestas al servicio,

primero del legislador para el juicio de contenido de la norma jurídica en cual-

quier orden de materias; y, luego, para la medida y evaluación de eficiencia de la

misma, en relación a su objetivo. Esta interacción, indiscutiblemente, no es campo

del derecho económico, sino del desarrollo de una “economía del derecho”.

1.8. CONCEPTO DE DERECHO ECONÓMICO

Refiriéndonos a los modelos mixtos o de estado social de derecho, podemos afir-

mar que el derecho económico es el derecho de dirección de mando que se adscri-

be en el ámbito del derecho público, sin desconocer su incidencia normativa en

áreas del derecho mercantil.

Este carácter de “derecho fronterizo”, ha llevado a algunos autores a sostener que

en los sistemas económicos mixtos, este derecho es el derecho de síntesis, que

plasma los intereses privados (en cuanto agentes que cumplen actividades econó-

micas no estrictamente individualistas) con los intereses públicos de dirección.

Sin embargo, para los autores italianos, más que de derecho económico de direc-

ción, habría que hablar de derecho de la economía. Para otro autor el derecho de

la economía es el derecho aplicable exclusivamente a la intervención de las perso-

nas públicas en la economía.( empresas públicas).

Concordamos con el profesor Witker, en el sentido que el derecho de la economía

supone una noción amplia que configura el universo normativo disciplinando la

actividad económica en general y admitiendo así, una distinción entre el derecho

privado de la Economía y el derecho público de la Economía.

En efecto, el derecho privado de la economía registraría los controles, licencias y

técnicas de policía, con que el Estado regula a las empresas privadas, que si bien

son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que

48

las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones

para hablar de del derecho industrial o derecho corporativo.

En cambio, el derecho público de la economía estaría referido a aquellas normas

de derecho público que reglamentan la actuación de las personas estatales en la

actividad económica. Esta opción tan restringida, llevó a la doctrina española a

negar autonomía al derecho económico para ubicar esta normatividad en el dere-

cho administrativo económico.

Nussbaum, formulaba un concepto colectivo de derecho económico, sin que llega-

ra a conformar una nueva disciplina jurídica. Expresaba que el Derecho Económi-

co podía significar –además del significado particular relativo a la legislación que

regula las actividades económicas– un verdadero sistema jurídico en el que todo

el Derecho se penetra del espíritu de la economía, sin llegar a constituir una nueva

rama de la ciencia jurídica. Con ello se estaba refiriendo a las transformaciones

que todo el derecho, pero especialmente el privado, experimenta en la época ac-

tual por influjo de los cambios sociales y, sobre todo, económicos. Posteriormente

la posición adoptada por Nussbaum ha sido denominada “Sammeltheorie”, es

decir, teoría que postula una visión y concepto colectivo del Derecho Económico,

sin que por ello llegue a formar una rama jurídica autónoma.

El Sistema normativo-económico, ¿Permite definirlo como una rama autónoma

del derecho?

Se trata de un problema nada fácil de resolver, porque si bien salta a nuestra per-

cepción la formación y existencia de una vasta legislación económica, mediante la

cual el Estado aplica o pretende aplicar su política en materias económicas, esa

legislación se distingue por su carácter inestable, por abarcar materias muy disí-

miles, en gran medida de un tipo más bien reglamentario, y porque eventualmente

muchos de estos ordenamientos legales pueden caber o ser asignados a las ramas

tradicionales del derecho, como lo son el derecho civil, el derecho comercial, el

derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho financiero y el derecho adminis-

trativo, por ejemplo.

Otra corriente doctrinaria postula que el Derecho Económico no es derecho en

cuanto disciplina jurídica, sino simplemente constituye un conjunto de legislación

sobre materias económicas. Sin embargo, se acepta llamar “Derecho Económico”

y justifica su estudio separado, porque el conjunto normativo es susceptible de

una ordenación para fines de estudio y en todas ellas vemos el sello de un acto de

49

intervención del Estado en los asuntos económicos, para imponer decisiones a los

particulares y dirigir la economía de la manera como lo estima más conveniente.

Hay quienes afirman que el llamado Derecho Económico o Derecho de la Eco-

nomía no seria solamente una nueva rama del derecho, que habría conveniencia

de presentar separada para fines expositivos o didácticos, y que tampoco es sola-

mente una rama del derecho autónomo por su objeto y por las profundas innova-

ciones que ofrece en la normatividad jurídica que emplea, sino “un nuevo Dere-

cho, que no enmarca en las clasificaciones tradicionales y que, abarcando normas

legales de las más variada gama, es garantía e instrumento público sine qua non

de la programación del Desarrollo”.

El profesor Moore expresa que son dos las tendencias o categorías en que pode-

mos encuadrar las diversas concepciones elaboradas para explorar la naturaleza

del nuevo derecho.

Bajo la primera, se agruparían todas aquellas doctrinas que pretenden no tanto

ubicar un criterio que permita fijar lo sustantivo del derecho económico, cuanto

afirmar la presencia de un nuevo tono o espíritu en la legislación e instituciones

de contenido económico, o la utilización de un nuevo método para el análisis de

tal legislación.

Bajo la segunda agrupación, se reunirán aquellas doctrinas que descienden a pre-

cisar el objeto específico y propio de la nueva disciplina e intentan presentarla

como una rama diferente del derecho objetivo, como una especialidad jurídica.

Cuando se habla del Derecho Económico como una rama autónoma del Derecho

no puede entenderse con ello que se trata de un Derecho nuevo en su esencia, sino

que se ha reconocido la existencia de un grupo importante de leyes, principios,

normas, instituciones que imprimen carácter a una nueva rama del derecho positi-

vo.

Diversas definiciones de Derecho Económico son posibles de encontrar. Así,

tenemos por ejemplo:

50

Darío Munera Arango:

“Conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana

en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza ge-

nerada por un sistema económico”.

R. Goldschmidt.

“Derecho de la Economía organizada”.

E.R. Huber.

“Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales utilizando facultades

administrativas, la Administración Pública, influye en el comportamiento de la

economía privada”.

Gustavo Radbruch.

“Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los

intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados

por otro”.

Daniel Moore Menno.

“Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones, generalmente

de derecho público, que rigen la política económica estatal orientada a promover

de manera acelerada el desarrollo económico”.

Fabio Konder Comparato.

“Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la

realización de su política económica”.

Alfonso Insuela Pereira

“Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del

sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía”.

Jorge Witker.

“Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente de

derecho publico que inscritas en un orden público económico plasmado en la

Carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente

el desarrollo económico y social de un país”.

51

Cualquiera sea la definición que mejor satisfaga el concepto que tengamos de

Derecho Económico, en ellas encontramos un conjunto de elementos implícitos

que le son comunes:

– Organizar la economía macro jurídicamente

– Asignar al Estado un poder de dirección.

– Son normas generalmente de derecho público

– Persiguen proteger los sectores débiles de la sociedad

– Son normas que tienen un carácter nacional

El derecho económico en su formación teórica, se desarrolla principalmente en

Alemania e Italia.

En la formulación y desarrollo del derecho económico han influido progresiva-

mente las dos guerras mundiales y las crisis económicas experimentadas en el

presente siglo.

El derecho económico como la expresión jurídica de la economía organizada,

seguían lo define Lorenzo Mossa, se ha formado en periodos de paz, en gran parte

como resultado del triunfo de las corrientes políticas con una concepción econó-

mica de socialismo de Estado:

La tendencia universal de conferir al Estado un papel rector en la economía.

La función de planificación asignada al Estado por las Cartas Constituciones eu-

ropeas, desde la carta Alemana hasta la española de 1978.

1.9. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO ECONÓMICO

Para Olivera, las fuentes son los sistemas de proposiciones (reglas o principios),

que informan el contenido concreto de un orden jurídico determinado.

Para otros juristas, son las formas de expresión de las normas jurídicas de conte-

nido económico, por ejemplo, la constitución, las leyes, los reglamentos, decretos

y circulares que permiten, prohiben o describen, comportamientos a ejecutar por

los agentes del proceso económico.

Las dos acepciones de fuentes son aplicables al derecho económico, por lo que

podemos afirmar que las fuentes son los principios materiales y formales que

disciplinas la actividad económica del Estado, ya sea de su faceta de dirección o

52

rectoría económica o su ámbito de intervención participativa o sustitutiva en el

sistema económico.

Las fuentes formales, que conforman el marco constitucional al cual deben res-

ponder las leyes, reglamentos y demás expresiones jurídicas que facultan al Esta-

do para dirigir y planificar el desarrollo económico y que dan origen específica-

mente al llamado orden público económico, no son neutras o imparciales, desde el

punto de vista de los grupos de interés o de presión que cercan al Estado en todo

momento; se habla de las fuentes reales que en determinadas circunstancias incli-

nan la aplicación estatal hacia un sentido u otro. El Estado, al ser árbitro intencio-

nal en el manejo de la política económica y en consecuencia del derecho econó-

mico, recibe la influencia y mediatización de variables no necesariamente jurídi-

cas. Aquí el problema pasa de lo normativo a lo político, sociológico y económi-

co, e incluso a la presión o autonomía internacional de intereses ajenos al Estado y

su comunidad.

Entre las nacionales tendríamos a los grupos de presión internos, tales como em-

presarios, sindicatos, consumidores, usuarios, etc.

Las fuentes reales extranjeras las constituyen los organismos financieros interna-

cionales, los inversionistas, banqueros extranjeros e incluso gobiernos extranjeros

con intereses en el país en cuestión.

Sobre estas fuentes reales del derecho económico, y en consecuencia de las trans-

formaciones experimentadas por la comunidad internacional que influye en los

sistemas económicos latinoamericanos, se habla de fuentes tecnológicas, econó-

micas y sociológicas.

Estos factores inciden en la política económica y por ende en el derecho económi-

co.

Esto es, la tecnología constituye una mercancía escasa concentrada en los países

industrializados, y su difusión y adquisición está limitada por monopolios de tipo

transnacional que imponen sus condiciones a los compradores. Sin tecnología no

hay desarrollo económico integral, por lo que los Estados se ven impelidos a ob-

tenerla a cualquier precio.

En el ámbito económico, las economías de mercado intervenido (mixtos), rigen

sus políticas monetarias y financieras en contextos interdependientes que no con-

53

trolan a nivel de país soberano. La disciplina monetario-financiera, por ejemplo,

recomendada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), es una variable inde-

pendiente que afecta a todo el derecho económico de un país, sin limitaciones, a

menos que se opte por cambiar integralmente el de su economía.

Finalmente, las fuentes sociológicas del derecho económico apuntan a evaluar los

efectos sociales de las medidas de política económica, medidas que se inclinarán a

favor del capital (estimular la inversión) o, en favor del trabajo (estimular los

consumos).

Las fuentes formales las trataremos en un próximo Capítulo, para referirlas espe-

cíficamente al derecho chileno.

1.10. SUJETOS DEL DERECHO ECONÓMICO

El concepto de sujeto como centro de imputación de derechos y obligaciones para

el derecho económico son los agentes económicos en general, sea cual fuere su

forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúe en la producción, distribución,

circulación y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurídicas

estatales, las personas jurídicas privadas y los particulares en cuantos productores

y distribuidores para el mercado, que cumplan funciones económicas trascenden-

tes. También se agregan los consumidores, considerados en los intereses difusos

protegidos, y a los cuales se les ubica en situación de desequilibro ante los demás

agentes económicos del mercado.

Técnicamente, los sujetos del derecho económico son el Estado, como rector del

proceso económico, junto a diversos agentes ejecutores de actividades económi-

cas que se registran en el circuito de un país. Se trata entonces, de agentes que

están en el sector de las empresas públicas y privadas y el sector de los consumi-

dores, pero insertos en el circuito general del sistema económico. Esto es, como

oferentes o como consumidores económicos reales.

1.11.- NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO ECONÓMICO

La división clásica, que parte de Ulpiano, entre derecho público y derecho priva-

do, encuentra su discutible fundamento en los dos tipos de relaciones jurídicas que

operan en las sociedades occidentales. El orden de las relaciones jurídicas orgáni-

cas, derecho público y el orden de las relaciones jurídicas inorgánicas reservadas

al derecho privado.

54

En las relaciones jurídicas orgánicas se representa la bifurcación entre el poder y

el deber que materializa una relación entre la autoridad y súbdito. Es decir, se está

en una posición jerárquica, el Estado frente a los ciudadanos.

En cambio, en el campo del derecho privado las relaciones se centran en el indivi-

duo, realidad estricta y rigurosamente no susceptible de división y que por ello

son esencialmente inorgánicas.

Esta distinción, sin embargo, ha ido cediendo terreno en favor de los derechos

orgánicos en una tendencia creciente de socialización y penetración del poder

público en el mundo del individuo. En efecto, la autonomía de la voluntad, la

libertad de contratar y el derecho de propiedad, han ido disminuyendo gradual-

mente a favor de los contratos de adhesión (contratos normativos, contratos coac-

tivos, contratos necesarios, contratos tipos, etc.), la propiedad función social (teo-

ría del dominio útil y demás limitaciones sociales del propio mercado, centro

estratégico de los intercambios y base de la libertad de empresa.

Estos cambios responden a transformaciones cualitativas que tienen como eje las

presencias interventoras y participativas del Estado en la actividad económica.

En este contexto responde el derecho económico a relaciones jurídicas orgánicas,

o al ámbito del derecho privado inorgánico.

Si hemos ubicado al derecho económico como el instrumento normativo que rige

la política económica del Estado, no cabe duda que su adscripción está circunscri-

ta al área del derecho público. Es decir, se trata de normas jerarquizadas que per-

miten, limitan o prohiben determinadas conductas sociales orientándolas a fines

de desarrollo económico-social que el Estado democrático se ha marcado como

posibles, convenientes y además necesarias.

Sin embargo, no todas las normas de derecho económico responden a esta vertien-

te orgánica. Por ejemplo, el derecho opcional que tiene un empresario para integra

su actividad al plan indicativo, cae dentro del ámbito privado, sin que se impon-

gan relaciones orgánicas jerarquizadas. Por lo que algunos autores sostienen, no

sin razón que el derecho económico es un derecho mixto, interdisciplinario y de

síntesis entre lo público y lo privado, pues contempla al empresario y a las activi-

dades económicas desde una perspectiva global, desde la cual supera la unilatera-

lidad del derecho administrativo por otro, en la medida que ambos ordenamientos

coinciden en un mismo campo.

55

En resumen, el derecho económico se adscribe al ámbito del derecho público en

general, conteniendo relaciones jurídicas privadas optativas, fronterizas a otras

normas del derecho, especialmente de naturaleza mercantil.

En vista del entrecruzamiento de normas orgánicas e inorgánicas, algunos autores

se incitan a ubicar al derecho económico en el campo del derecho social, entendi-

do éste como un conjunto de normas que emanan del Estado con el propósito de

proteger a los sectores débiles de la sociedad. El derecho del trabajo y el derecho

agrario son los más fieles exponentes de dicho concepto. Podríamos concebir al

derecho económico contenido en el campo del derecho social atendiendo algunos

aspectos, como en lo referente a la protección del consumidor, pero en cuanto al

resto de las áreas. No cabe duda que las normas son jerárquicas a nivel de facultad

de policía, o abiertamente impositivas como en materia monetaria, recursos natu-

rales no renovables, inversión extranjera y planificación para la propia adminis-

tración pública.

En síntesis, pensamos que las normas de derecho económico como preservadoras

del orden público de un país, son en general de carácter eminentemente público, y

que existen fronteras tanto para un derecho social económico como para limitadas

áreas de derecho privado económico, especialmente, de carácter empresarial y

societario.

1.12. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO

En cuando a síntesis y contenido interdisciplinario el derecho económico se pre-

senta con las siguientes modalidades:

Instrumental.- Sus normas disciplinan la conducta del Estado en el ámbito del

sistema económico. No posee vida autónoma, si no existe una política económica

a elaborar y ejecutar.

Finalista.- Persigue objetivos macro jurídicos que apuntan al equilibrio económi-

co y a una mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjun-

to. Su finalidad protectora de los sectores débiles del cuerpo social se hace rele-

vante en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses básicos

de la mayoría de ciudadanos que de otro modo se verían en gran desventaja ante

el poder de los agentes distribuidores y comerciantes.

56

Humanista.- Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas económi-

cas con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocu-

pación es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su búsqueda

de progreso individual y social se dé en condiciones sociales y políticas poten-

cialmente iguales, ante los demás sujetos que integran esa sociedad ad.

Dinámico.- Por su vocación transformadora y de justicia social, el derecho eco-

nómico es cambiante, ajustable a la equidad y por consiguiente fluido. Si bien su

fuente generadora reside en el mundo constitucional, su instrumentación emana,

más que de la ley propiamente (derecho legislado), de las facultades reglamenta-

rias y administrativas del poder público. Sus métodos se estarán vinculando a

decisiones individualizadas del poder público, diferenciados por especialidad

(decretos, reglamentos, instructivos, etc.), y que tendrán que armonizar permanen-

temente un dinamismo acorde a los cambios de coyuntura de los sistemas econó-

micos (decretos de control de cambio, fijación de precios máximos, cuotas de

importación, etc.)

Complejo.- la complejidad de la política económica regulada por el derecho eco-

nómico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado. El carácter de

derecho público le confiere su calidad orgánica, jerarquizada y sancionadora de

conductas económicas ilícitas que atentan contra la convivencia social sana y el

orden público económico. Su composición colinda con otras ramas del derecho,

mercantil y en especial administrativo, y lo toma difuso complicando su encuadre

metodológico. Además sus categorías convergen en la ciencia económica y en el

derecho público, lo cual lo vuelve impermeable a un tratamiento formalista tan

caro para el abogado tradicional.

Criterio de especialidad.- Como parte del derecho público, es decir, de las normas

orgánicas que estructuran al Estado, el derecho económico conforma su arsenal

normativo en relación a la política económica estatal. Es decir, el criterio de espe-

cialización no es estrictamente jurídico, sino económico, lo que hace complejo su

acercamiento metodológico.

Dicho criterio nos permite extraer al campo del derecho económico, los ordena-

mientos macro jurídicos rectores de los agentes públicos o privados, en cuanto

afecten la macroeconomía que va más allá de la relación inorgánica privada de

costo beneficio individual. Es decir, el régimen jurídico de la empresa, como

sujeto productor para un mercado determinado de artículos de consumo, es parte

57

del derecho económico, dejando fuera el tipo de sociedad y su carácter de comer-

ciante, o de áreas propias del derecho mercantil.

Es decir, el criterio de especialidad no está dado por el individuo en particular,

sino por la función productiva de tipo social que afecta al mercado y a los consu-

midores en general, función que, lógicamente, cumple la empresa privada o públi-

ca.

La conducta como empresario que cumple tareas registradas en el circuito mone-

tario, estás específicamente regulada por el derecho económico.

1.13. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho económico actual, al decir del profesor Witker, se presenta como

disciplina mínima de regulación que tiene como objeto normas jurídicas que en-

marcan los comportamientos económicos de agentes y operadores especialmente

privados, tutelando intereses generales con criterio de economicidad y simplifica-

ción.

Asimismo, en esta nueva etapa de subordinación del Estado al mercado, el perfil

del nuevo derecho económico es de facilitador y estimulador de la actividad eco-

nómica, sin mandatos burocráticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la

autorregulación y la ínter subjetividad de las personas morales o físicas que ope-

ran el qué, el cómo y para quién producir.

Agreguemos a esto, que actualmente la actividad normativa del derecho económi-

co se centra con especial importancia en todas aquellas relaciones económicas en

las cuales se ve involucrada la fe pública.

1.14. CLASIFICACIÓN DELDERECHO ECONÓMICO

En la última edición de “Introducción al Derecho Económico” de J. Witker, se

contiene la siguiente clasificación: interno, regional y económico internacional.

El derecho económico interno seria el conjunto de normas que enmarcan los li-

neamentos de orden público económico que todo el Estado establece para el libre

actuar de los agentes económicos en su propio mercado.

El derecho económico regional, obedecería a las disposiciones que emanan de los

tratados y acuerdos que disciplinan las zonas de libre comercio, de las cuales es

58

parte el Estado; y, el derecho económico internacional estaría referido a las nor-

mas, principios y costumbres que disciplinan los comportamientos de privados y

estatales de la sociedad globalizada de fines de siglo, referidas por ejemplo al

Fondo Monetario Internacional, a la Organización Mundial de Comercio, a la

Organización de Cooperación Económica de Desarrollo y demás que emanan de

tratados bilaterales de libre comercio y de cooperación económica.

59

BIBLIOGRAFÍA PRIMERA PARTE

Alonso Pilar, Mochón Francisco, Mc Graw Hill Economía Básica, Chile: una

realidad. Santiago.

Carvallo Sergio H. Manual de legislación Económica, Ed. Jurídica de Chile, San-

tiago, 1983.

Lajugie J. Los sistemas económicos, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Bs. Aires,

4ta. Edición 19ó5.

Larroulet C., Mochón Francisco, Mc Graw Hill Economía, Madrid 1995.

Moore Daniel M. Derecho Económico, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1962.

Olivera Julio H.G. Derecho Económico, Conceptos y problemas fundamentales,

Edic.Macchi, 2da. Edición, Bs.Aires, 1981.

Witker Jorge V. Derecho Económico, Harla, Harper & Row latinoamericana,

México, 1985.

Witker Jorge V. Introducción al Derecho Económico, Harla S.A., México, 1995.

SEGUNDA PARTE:

El ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

63

OBJETIVO DE LA UNIDAD

Al termino de la unidad, los estudiantes deberán estar en condiciones de com-

prender el significado de la locución Orden Público Económico, su concepto

funcional y material, las diferencias con el concepto de orden público civil o clá-

sico, sus objetivos, como asimismo, reconocer los principios que informan la

Constitución Económica chilena.

1.- CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO CIVIL

La doctrina recuerda que en el derecho romano, según una definición que se atri-

buye a Ulpiano, el derecho público es el que se refiere al modo de ser de la orga-

nización, gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el

mismo jurista, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los Particulares.

Esta es la acepción que el derecho romano atribuya a la expresión “ius publicum”

Sin embargo, la expresión “ius publicum” no se agota en la sola referencia a lo

que actualmente denominamos derecho Público.

Al respecto es esclarecedor lo dicho por J. Arias Ramos:

“La locución “ius publicum” es empleada también en las fuentes en otra acepción

distinta de la ya apuntada. En este otro sentido, mas restringido, se alude con tal

frase a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es

decir, a un grupo recogido dentro de las que, en la expuesta definición de Ulpiano,

constituyen el derecho privado. Este grupo es el de aquellas disposiciones las

cuales aunque se refieren a relaciones entre particulares, no pueden Estos convenir

en modificarlas, porque constituyen una zona sustraída a las determinaciones de

su autonomía y a la eficacia de los acuerdos con los demás hombres.

Es el sentido que la expresión “ius publicum” tiene en las fuentes cuando dicen,

por ejemplo, que los pactos de los particulares no pueden modificar disposiciones

del mismo: “jus publicum privatorum pactis mutari non potest”, las dos diferentes

acepciones del “jus publicum” responden al uso doble, ambiguo, que el adjetivo

público tiene incluso actualmente. Unas veces, “público” es igual a “estatal” (fun-

cionario público, hacienda pública), y otras veces significa” social” o “común”

(bienestar público)”.

64

El convencimiento de que existe un orden de la sociedad, que queda a salvo de

cualquiera alteración que provenga de pactos entre los particulares, no disminuye

con el paso del tiempo.

Al redactarse el Código Napoleón, Portalis en su Discurso Preliminar sobre el

Proyecto de Código Civil” enuncia el principio de que si bien, en general, los

hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa, sin embargo

se debe estar atento a los límites que enmarcan el ejercicio de esa libertad.

Así Portalis expresa:

“Los pactos de los particulares no pueden derogar aquellas leyes favorables al

orden público, y que interesan a las buenas costumbres. Verdad importante y que

no debe descuidarse; puesto que para el mantenimiento del orden Público se ha

creado las leyes y los gobiernos. No pueden pues los particulares con sus pactos y

convenciones alterar o comprometer el orden social. la conservación del orden

público de una nación cualquiera es la ley suprema; y dar firmeza a convenciones

contrarias a esta ley, seria Colocar las Voluntades particulares sobre el nivel de la

Voluntad general, seria disolver el Estado”.

Concordante con lo anterior, la generalidad de la doctrina francesa adhiere a tal

concepto. En el texto “Curso Elemental de Derecho Civil” de Cohn y Capitant, se

expresa:

“Por amplia que sea la libertad, la autonomía reconocida a la voluntad en el co-

mercio jurídico, ella tiene sin embargo ciertos límites. El artículo 6 (del Código

Civil Francés) dispone que las convenciones particulares no puedan derogar las

leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.

El orden público es el orden dentro del Estado, es decir una cierta organización

necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de derecho

público son de orden público. Pero, además, en la legislación civil hay un gran

número de disposiciones que tocan al orden público porque las reglas que ellas

contienen parecen indispensables para mantener la seguridad, la moralidad públi-

ca, las relaciones pacíficas entre los ciudadanos, la comodidad de sus relaciones

económicas. Es así que estas disposiciones tocan no solamente el interés de cier-

tos individuos sino que al interés general, por lo que deben quedar intocadas.

Cuando se trata del derecho patrimonial, la mayoría de las disposiciones legales

no son de orden Público. Sin embargo, incluso en esta materia se encuentran re-

glas que presentan esa característica. Pueden citarse aquellas que se refieren a la

organización de la propiedad, del crédito mobiliario e inmobiliario, a la publicidad

65

de las transmisiones y, más generalmente, todas las reglas justificadas por el inte-

rés de los terceros, es decir aquéllas que tienen por objeto impedir que los contra-

tantes puedan, en virtud de su contrato, perjudicar a otras personas. Junto con las

leyes que tocan el interés general, hay otra categoría de disposiciones que se refie-

ren sobre todo al interés privado y a las cuales, sin embargo, no se puede hacer

excepción por medio de convenciones particulares. Se trata de disposiciones de

protección, dentro de las que queremos incluir las que tienen por propósito prote-

ger a las personas que por su edad, sexo, su debilidad intelectual, no pueden de-

fenderse ellas mismas en el comercio jurídico. Asimismo, incluso en lo que se

refiere a los contratos, que es el dominio claramente reservado a la libre voluntad

de la partes, aquellas disposiciones en cuya virtud la ley desea impedir que uno de

los contratantes abuse de su superioridad económica a detrimento del otro para

imponerle condiciones leoninas, interesan también al orden público”.

En los materiales de trabajo de la Cátedra del Prof. Jorge Streeter Prieto (U. de

Chile), se señala asimismo que en el derecho anglosajón se reconoce, en términos

generales, que los Tribunales no deben dar aplicación a los contratos que conten-

gan estipulaciones contrarias al orden público. la categoría de normas de orden

público comprende, además de aquéllas en que la ilegalidad del contrato o de la

obligación esta establecida por la ley, las reglas que miran al gobierno del Estado

o a las relaciones exteriores, las que se refieren al buen funcionamiento de la ad-

ministración de justicia, las relacionadas con la familia y las que reprimen algunas

conductas económicas, tales cono los atentados contra la libertad de comercio.

En esta misma dirección, nuestra doctrina ha incorporado la noción de orden pú-

blico clásico o civil.

Al efecto, se pueden examinar los siguientes conceptos:

“Orden Público es el conjunto de valoraciones de carácter político, social, econó-

mico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histórico

determinado, que fundamentan su derecho positivo y que éste tiende a tutelar”

(Couture).

“Por orden público entendemos el arreglo de las instituciones indispensables a la

existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organi-

zación y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado y

capacidad de las personas. En este sentido orden público es sinónimo de orden

social” (Claro Solar).

66

“Definir el orden público es punto menos que imposible, pero el concepto funda-

mental que se señala en todas las definiciones es que las normas o reglas de orden

público miran a los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”

(León).

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en

numerosas ocasiones sobre la noción en estudio. A modo de ejemplo, se puede

citar:

“Según su acepción más admitida, orden público es el justo y armónico manteni-

miento de las instituciones permanentes del Estado y de las leyes que organizan y

reglamentan con el fin de promover al mejor bien de la sociedad y de la familia”.

(Corte de apelaciones de Santiago, 6 de Setiembre de 1941.)

“El orden público es la organización considerada como necesaria para el buen

funcionamiento de la sociedad”. (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de Julio

de 1946.)

“Hay que considerar como orden público la situación o estado de legitimidad

normal y de armonía dentro del conjunto social, que permite el respeto y garantía

de los derechos esenciales de los ciudadanos”. (Corte de Apelaciones de Santiago,

11 de Agosto de 1953.)

“Por el concepto de orden público debe entenderse la situación de normalidad y

armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al

respeto cabal de su legislación y en especial, de los derechos esenciales de los

ciudadanos, situación dentro de la cual elimina toda la perturbación de las normas

morales, económicas y sociales imperantes y que se ajusta a los principios filosó-

ficos que informan dicho Estado”. (Corte de apelaciones de la Serena, 13 de Mar-

zo de 1954.)

El concepto de orden público ha tenido también una decisiva importancia en el

derecho internacional privado, esto es, en aquella rama del derecho interno adjeti-

vo, cuyo uno de sus objetos es solucionar los conflictos de leyes y de jurisdicción

que pueden producirse cuando una misma situación jurídica queda, o puede que-

dar, sujeta a soberanías jurídicas diferentes, a leyes de distintos países, a la juris-

dicción de tribunales de diferentes Estados.

67

Esta importancia se revela al constituir el orden público un límite a la aplicación

del derecho extranjero y a la eficacia o cumplimiento de las sentencias extranje-

ras.

Así nuestra Corte Suprema ha asentado la siguiente jurisprudencia:

“Es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internacio-

nales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden

público del país en que se quiere ejecutarlos, es decir, que vulneran ese concepto

doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el

legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral

social” (Corte Suprema, 29 de Mayo de 1964.)

De esta forma podemos reconocer un conjunto de referencias fundamentales en

relación a la noción de orden público:

– Organización social básica de la comunidad política;

– Intereses generales y más permanentes de la sociedad; y

– Valores que sustentan las normas de convivencia que defiende el ordenamien-

to jurídico.

En nombre de estas consideraciones, y para salvaguardar la armonía fundamental

de la comunidad organizada, el derecho viene en restringir la autonomía de la

voluntad y a desconocer aquellas convenciones de los particulares contrarias a la

mantención de ese orden público.

2.- CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

El constitucionalista José Luis Cea, en su obra “Tratado de la Constitución 1980”,

señala que “se incurre en un error cuando se identifica el Orden Público Económi-

co con la locución tradicionalmente usada en el derecho privado”.

Al decir de don Rubén Oyarzún G., a través del Orden Público Económico se

busca el desarrollo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez

que la justicia individual, protectiva y social.

Los regímenes económicos estarán estructurados al interior de los sistemas eco-

nómicos para cumplir tales objetivos según las categorías axiológicas compartidas

por el grupo social de que se trate.

68

De esta manera, la forma en que una comunidad organiza su quehacer para la

obtención de tales objetivos, estará informada por su visión valórica sobre el

hombre, la comunidad y el Estado, que se trasunta en su ordenamiento constitu-

cional.

Al respecto el Prof. Cea visualiza dos polos: 1) aquéllos ordenamientos constitu-

cionales que otorgan categórica primicia a las potestades estatales, a las que supo-

nen siempre orientadas a proteger los intereses sociales y que lo hacen en lucha

con el egoísmo de los individuos; y 2) aquéllos ordenamientos constitucionales

que, en cambio, asumen la consumación del bienestar general como resultado de

la suma de las iniciativas individuales, libres de la intervención de las autoridades

públicas. Asimismo, reconoce que entre ambos polos han ido surgiendo posicio-

nes intermedias que aspiran a conciliar la libertad de la persona y los grupos con

el orden que la autoridad debe preservar para el bien común. Este seria el caso,

para el autor, de la economía social de mercado, fundada en que la iniciativa y

competencias libres tienen su limite y motivo de restricción en la seguridad, justi-

cia y progreso general.

De esta forma, en los regímenes económicos de mercado, que se caracterizan por

consagrar la libertad de empresa; proteger ampliamente el derecho de la persona

para usar, gozar y disponer de los bienes; amparar la libertad de contratación; y,

limitar el poder de afectación por parte del Estado a la conducta económica de los

sujetos, familias y empresas, resultan contrarias al orden público económico todas

aquellas conductas que atentan contra tal orden.

Así tenemos, por ejemplo, aquellos atentados contra la libertad de tráfico, hoy

Llamados delitos contra la libre competencia, lo que tiene precedentes en el dere-

cho anglosajón que arrancan desde el Siglo XVI. En el derecho continental la

tradición fue distinta porque, como se recordará, el régimen de agrupación gre-

mial o corporativo prescribía la libertad de iniciativa económica que, por el con-

trario, se desarrolló poderosamente en el derecho inglés. Las convenciones que

afectan la libertad de tráfico son contrarias al orden público porque lesionan la

libertad de iniciativa económica que es un pilar fundamental del sistema jurídico-

económico liberal.

Así tenemos también en los regímenes liberales como contrarias al orden público

económico y sancionado en consecuencia, las restricciones a la libre circulación

de los bienes.

69

Por tanto, puede concluirse esta breve descripción reafirmando que, si se concibe

una economía razonablemente establecida sobre un principio de mercado, se en-

contraré en su régimen económico un orden público que resguardaré principal-

mente la libertad de empresa, la libertad de estipulación, el derecho de propiedad

y el principio de clausura o estricta legalidad de la actividad estatal.

De esta forma, podemos concluir que no es posible formular un concepto homo-

géneo de orden público económico, porque éste resulta dependiente de las caracte-

rísticas particulares de cada sistema económico y, muy en especial, de aquellas

notas jurídicas que forman el régimen económico en el que el concepto de orden

público tiene aplicación.

Concepto Funcional

El sistema económico chileno de economía mixta con fuerte ingerencia del Estado

a partir de la tercera década del presente siglo, no tuvo dificultades hasta la dicta-

ción de la Constitución de 1980 para acoger por parte de nuestra jurisprudencia el

concepto de Orden Público Económico formulado por el Prof. Raúl Varela hace

ya medió siglo y que definía al orden público como “el conjunto de medidas y

reglas legales que dirigen la economías, organizando la producción v distribución

de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad”.

Este concepto acomoda a los sistemas económicos en que queda entregada a la

autoridad la determinación social de los valores y de los fines que debe proponer-

se la comunidad, dejando principalmente a los particulares y organismos interme-

dios la administración de los medios eficientes para alcanzar esos fines, dentro de

marcos fijados por la misma autoridad. El sentido de la marcha, aquello que es

bueno lograr y/o que se debe evitar, lo dice la autoridad social, pero la forma más

eficiente de alcanzar esas metas queda entregada en alguna medida importante a la

actividad de los particulares.

A nadie puede extrañar que en un régimen de este tipo coexistan principios libera-

les y autoritarios. La planificación indicativa, por otra parte, determina las metas

que la comunidad debe lograr mediante la creación de un régimen de incentivos y

castigos, cuyo objeto es procurar que los sujetos económicos se comporten de

manera tal que las finalidades perseguidas se logren afectivamente.

El concepto de Orden Público Económico enunciado es reconocido como un con-

cepto funcional.

70

El mismo no reconoce ningún contenido específico y determinado a aquello que

sea el orden público económico.

Las normas que se reconocerían como pertenecientes al orden público serían

aquellas que tienen funciones determinadas, tales como la dirección económica, la

protección del contratante más débil y el fomento de ciertas actividades económi-

cas, quedando fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa el dar,

de tiempo en tiempo, a esas normas el contenido que, en un momento determina-

do, se estima más adecuado para mantener la organización o lograr las finalidades

convenientes al interés general.

La noción funcional de orden público es muy generalmente admitida en los regí-

menes intervencionistas o dirigistas.

Conviene destacar que, en el concepto funcional en comento, parece aceptarse que

el interés de la sociedad, a que la definición hace referencia, no es otro que aquél

que sea definido como tal por la autoridad económica, según lo que a su juicio

mejor convenga a las circunstancias y a las políticas que desee implementar esa

autoridad.

Desde un punto de vista doctrinario, el concepto funcional de orden público ha

recibido bastante desarrollo en la obra del profesor francés Gerard Farjat, para

quien el “orden público económico es el conjunto de medidas adoptadas por los

poderes públicos con el objeto de organizar las relaciones económicas”.

Refiriéndose a la sustancia que hay detrás de este concepto, y destacando las que a

su juicio son fundamentales diferencias entre el orden público civil y el orden

público económico, Farjat agrega:

“El orden público económico se opone al orden público clásico. El orden público

del derecho civil tradicional es una noción de excepción, que esta puesta frente a

la regla de la libertad contractual y que se define por su contenido: (ese orden

público clásico) está constituido por los principios fundamentales sobre los cuales

descansa la sociedad. El orden público económico es un instrumento técnico de

una legislación diversificada. Es una noción funcional. Su función (la dirección o

la protección) es la única nota de unidad del concepto. En la medida que las dis-

posiciones imperativas están al servicio de particulares corrientes cuyos intereses

han sido estimados insuficientemente protegidos por el legislador, ya no es posi-

ble referirse a principios fundamentales o a valores éticos para definir el orden

71

público económico. Se tratas de una noción instrumentalista o funcional, que

califica las medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la eco-

nomía y las relaciones contractuales”.

Los autores que aceptan el concepto funcional de orden público económico, reco-

nocen la existencia de una inmensa cantidad de normas jurídicas que caben dentro

de lo que se denomina orden público, pero estiman que no es posible extraer de

ellas un conjunto de notas o características uniformes o comunes, por lo cual sólo

pueden describirlas científicamente haciendo referencia a la finalidad que la auto-

ridad pública quiere lograr cuando pone en vigencia normas de esta naturaleza.

Aceptan la existencia de disposiciones de orden público económico, aceptan la

restricción que imponen a la autonomía privadas y la drasticidad de su efecto

inmediato en el tiempo, pero no encuentran como fundamento de esos efectos

ninguna nota sustantiva de importancia.

Concepto material.

El concepto funcional sin embargo no podría llegar a resistir el contenido de la

Constitución de 1980. En efecto, en la misma se establecen las bases esenciales

del orden público económico. Así lo reconocía el Consejo de Estado en su infor-

me del proyecto de nueva Constitución, en el acápite 5° del mismo:

“Entre las disposiciones más importantes que se han incorporado al proyecto

deben mencionarse, sin duda, las tendientes a establecer las bases esenciales del

orden público económico, a fin de lograr el desarrollo que tan afanosamente –y

rara vez con suerte, a lo largo de las últimas décadas– ha buscado el país”

Por su parte, la Comisión de Estudios de la Constitución Política, al referirse a

este tema cuidó de precisar que el orden público económico comprendería:

“Normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía

y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del

país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común”.

La misma Comisión señalé cuáles eran, a su juicio, las principales normas consti-

tucionales que conformaban el orden público económico, comprendiendo entre

Ellas las disposiciones fundamentales del régimen de las personas, del régimen de

los bienes y del estatuto del poder público.

72

Se requería entonces desarrollar una noción capaz de ser definida en atención a su

contenido. 0 sea, se debía dar paso a un concepto material de Orden Público Eco-

nómico.

Sin lugar a dudas, una de las más importantes contribuciones al efecto ha sido la

del Prof. J.L. Cea. Este ha manifestado al respecto:

“Entiendo por orden público económico el conjunto de principios v normas jurí-

dicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regu-

larla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Cons-

titución”

Este ha sido el concepto que adopté las jurisprudencias de los Tribunales superio-

res de Justicia ha partir de la década pasada, sustituyendo el concepto funcional

por el material que fija su contenido por referencias a los principios y valores

fundamentales sustanciales, del ordenamiento jurídico económico:

“Se ha definido al orden público económico como el conjunto de principios y

normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para

regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la

Constitución, y es justamente en esta carta donde se contiene el valor fundamental

que debe tenerse en consideración : el bien común que está estrechamente vincu-

lado a la función social de la propiedad y a las actividades económicas, que vie-

nen a ser el resultado del ejercicio de una forma del derecho de dominio” (Corte

de Apelaciones de Santiago, 30 de Marzo de 1983, confirmada por la Corte Su-

prema, 10 de Mayo de 1983).

Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el orden público económico se

describe, en una forma similar a como siempre ha ocurrido con el orden público

civil, por relación a los principios fundamentales de la comunidad política, a los

valores y principios que le dan su razón de ser, y que serían fundamentalmente

aquéllos que están consagrados en la Constitución.

El profesor J.L. Cea, en “Tratado de la Constitución de 1980”, aclara que su no-

ción de orden público económico no es sólo de índole constitucional ni se agota

en la ley Fundamental:

“...el Orden Público Económico comprende el conjunto de principios, normas y

medidas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a organizar y

73

regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección, promoción

y control de é1, tanto como la penalidad de las transgresiones”.

Por tanto, esta noción en su contenido material debe ser interpretada y aplicada

con sujeción a los valores que informan la institucionalidad política, social y eco-

nómica plasmada en la Constitución.

La tarea consiste en determinar los principios básicos constitucionales de conteni-

do económico que se desprenden de la Carta Fundamental, para llegar a determi-

nar el contenido material del Orden Público Económico nacional.

Los principios básicos destacados por el Prof. J.L. Cea son los siguientes:

Libertad

El primer principio rector lo constituiría la libertad de la persona humana y su

aplicación viene a ser el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que

no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando

las normas legales que la regulan; y, la libertad para adquirir el dominio de toda

clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los

hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. De esta

forma se establece una conexión entre el artículo 1° y el artículo 19°, Nº 21 y 23

de la Constitución. La propiedad privada, a juicio del Prof. Cea, es la base del

régimen constitucional y ello en razón de la esencial relación que tiene con la

libertad de las personas.

Subsidiaridad

El principio de subsidiaridad constituiría el segundo principio rector del Orden

público Económico. Si bien es cierto que el texto constitucional no hace referen-

cia explícita al mismo, Este fluiría de diversas disposiciones constitucionales. En

el articulo 1° de la Constitución el Estado garantiza a los grupos intermedios la

adecuada autonomía para cumplir sus fines económicos específicos; y, por otra

parte, si bien en el articulo 21, inciso segundo, de la Constitución, se faculta al

Estado para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, esta se pre-

senta de forma excepcional, pues al efecto se exige que sea la ley que lo autorice

expresamente y en cada caso, con un alto consenso por parte del legislador al

exigirse, asimismo, quórum calificado, quedando en tal caso el Estado empresario

sometido a la legislación común aplicable a los particularidades, sin perjuicio de

74

las excepciones que, por motivos justificados, establezca asimismo el legislador,

también mediante ley de quórum calificado.

Igualdad de derechos y Oportunidades

la igualdad consagrada también en el artículo 1° del texto constitucional, constitu-

ye el tercer principio rector del orden público económico. La igualdad está presen-

te siempre que las normas jurídicas aseguren el igual y libre acceso al progreso de

todos los interesados, situándolos en un mismo punto de partida, sin asegurar, al

decir de J.L. Cea, el de llegada, dado por el mérito esfuerzo o contribución, sin

discriminación de sexo, raza, posición social u otra circunstancia análoga.

Prohibición de la Discriminación arbitraria

Este principio guarda estrecha relación con la igualdad de derechos y oportunida-

des. la Constitución reiteradamente prohibe la discriminación arbitraria, así tene-

mos el Art. 19°, Nº 24 que trata de la igualdad ante la ley, estableciendo que ni

autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; el articulo 19°, Nº 20,

referido a la función redistributiva por medio de la igual repartición de los tributos

en proporción a las rentas; la situación del Estado empresario, al que ya se ha

hecho mención, en tanto debe someterse al efecto a la legislación común aplicable

a los particulares; y, lo dispuesto en el artículo 19°, Nº 22, referido a los benefi-

cios que puede establecer la ley, siempre que no signifique discriminación arbitra-

ria.

Bien Común

Las más importantes aplicaciones de este principio en el texto constitucional son

la referidas a las función social de la propiedad, contenidas en el artículo 19° Nº

24; y, las que se refieren a las requisiciones de bienes y el establecimiento de

limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad durante ciertos estados de ex-

cepción.

Racionalidad de la Política Económica

Este principio se expresa en lo principal : a) en las normas que reservan a la ley la

autorización para que el Estado y sus organismos y las municipalidades contraten

préstamos, que en todo caso deberán estar destinados a financiar proyectos especí-

ficos, asimismo, las operaciones que puedan comprometer el crédito o la respon-

75

sabilidad financiera pública, contenidos en el artículo 600, Nºs 7 y 8 de la Consti-

tución; b) la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República en

materia económica, al tenor del articulo 60°, Nº 14 y artículos 62 y 64 de la Cons-

titución; c) las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquéllas

en que éste tenga participación puedan contratar préstamos, los que en ningún

caso podrán efectuarse con el mismo Estado, sus organismos y empresas, de con-

formidad a lo establecido en el articulo 60°, Nº 9 del texto constitucional; y, d) el

objeto dado al Banco Central de Chile, de conformidad a la ley Orgánica constitu-

cional que lo rige, de velar por la estabilidad de la moneda y normal funciona-

miento de los medios de pagos internos y externos, como asimismo, de la prohibi-

ción que establece la Constitución a este órgano de financiar gasto público, salvo

en caso guerra o peligro de guerra.

Planificación

De acuerdo a los demás principios rectores del orden público económico, se puede

concluir que según la Constitución, la planificación económica tiene un carácter

indicativo para el sector privado, de manera que no implica sanciones para quie-

nes optan libremente por marginarse de ella.

Legislación Presupuestaria

las disposiciones constitucionales referidas al presupuesto nacional, constituyen

un orden reglado dentro del cual habrá de manejarse el gasto público, de confor-

midad a lo establecido en el artículo 64° de la Constitución.

Legalidad del Gasto Público y Discrecionalidad Administrativa

Este principio establece que todo gasto público debe ser autorizado por la ley.

Ello significa una limitación a la discrecionalidad de la administración, siendo la

intención del constituyente exigir decisiones responsables, adoptadas con conoci-

miento de los costos y beneficios que ellas implican.

Con el objeto de reconocer la materialidad del Orden Público chileno, el curso

deberá relacionar el régimen económico con las siguientes disposiciones constitu-

cionales:

76

3.- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

PRINCIPIO IGUALITARIO DE PARTICIPACIÓN

1.- Bases de la institucionalidad.

Capítulo I. Art. 1°, inciso final.

“Es deber del Estado, promover la integración armónica de todos los sectores de

la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de opor-

tunidades en la vida nacional”.

PRINCIPIO DE SOMETIMIENTO DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO A

LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY

Capítulo I, Art. 6°.

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas

dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

2.- De los Derechos y Deberes Constitucionales.

“LA CONSTITUCIÓN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS:”

Capítulo III. Art.19° Nº 2

2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En

Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE RESIDENCIA Y TRASLACIÓN

Capítulo III, Art.19°, Nº 7. Letra a).-

77

“Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la Re-

pública, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de

que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de

terceros;”

PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE LA PENA DE CONFISCACIÓN

Capítulo III. Art. 19°, Nº 7, letra g).

“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso

en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto

de las asociaciones ilícitas;”

PRINCIPIO TUTELAR DE LOS DERECHOS PREVISIONALES

Capítulo III, Art. 19°, Nº 7, letra h).

No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales;”

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ECOLÓGICA

Capítulo III, Art. 19°. Nº 8.-

“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del

Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la

naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ACCESO A LOS MEDIOS DE

COMUNICACIÓN SOCIAL

Capítulo III. Art. 19°, Nº 12, inciso segundo.

“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de

comunicación social”

78

PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ASOCIACIÓN

Capítulo III. Art. 19°, Nº 15. Incisos primero al cuarto.

“El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en con-

formidad a la ley.

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.

Prohíbanse las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguri-

dad del Estado”.

PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO Y

CONTRATACIÓN

Capítulo III, Art. 19° Nº 16.

“La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo

con una justa retribución.

Se prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites

de edad para determinados casos.

Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la

seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo

declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afilia-

ción a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determi-

nada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en estos.

La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar”

79

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN El ACCESO A LAS FUNCIONES Y

EMPLEOS PÚBLICOS

Capítulo III, Art. 19°, Nº 17.

“La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que

los que impongan la Constitución y las leyes”

PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL

Capítulo III, Art.19°, Nº 18.

“El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes

al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de institu-

ciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio de este derecho a la seguridad so-

cial;”

PRINCIPIO DE SINDICALIZACIÓN VOLUNTARIA

Capítulo III, Art. 19°, Nº 19, inciso primero.

“El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación

sindical será siempre voluntaria”.

PRINCIPIO DE REPARTICIÓN EQUITATIVA DE LOS TRIBUTOS

Capítulo III, Art. 19°, Nº 20,

“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.

80

En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporciona-

dos o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al pa-

trimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afec-

tados a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan activi-

dades o bienes que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos

dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades comunales y

destinados a obras de desarrollo comunal;”

PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA

Capítulo III, Art. 19º, Nº 21.

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales

que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o parti-

cipar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas

actividades estarán sometidas a la legislación común aplicables a los particulares,

sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la

que deberá ser, asimismo de quórum calificado”.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ECONÓMICA

Capítulo III, Art. 19°, Nº 22.

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus orga-

nismos en materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se po-

drán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún

sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afec-

ten a uno y otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estima-

ción del costo de estos deberá incluirse anualmente en la ley de Presupuestos;”

81

PRINCIPIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Capítulo III. Art. 19°. Nº 23.

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos

que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a

la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en

otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así

lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la ad-

quisición del dominio de algunos bienes;”

Capítulo III, Art. 19°. Nº 24.

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-

porales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función so-

cial. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguri-

dad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio

ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que

recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en

virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad

pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas,

los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles,

con excepción de las ardillas superficiales, no obstante la propiedad de las perso-

nas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.

Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la

ley señale para facilitar la explotación y el beneficio de dichas minas.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;”

82

Capítulo III. Art. 19°, Nº 25.

“El Derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier

especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del

titular”

“Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención,

marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas,

por el tiempo que establezca la ley”.

PRINCIPIO DE RECLAMACIÓN POR ACTOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO QUE AFECTE A LOS

PARTICULARES

Bases Generales de la Administración del Estado. Capítulo IV, Art. 38, inciso segundo.

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del

Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tri-

bunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afec-

tar al funcionario que hubiere causado el daño”. PRINCIPIO DE LIMITACIÓN EXCEPCIONAL AL DERECHO DE

TRABAJO, DE ASOCIACIÓN, DE SINDICALIZACIÓN V Al DERECHO

DE PROPIEDAD.

Estados de excepción constitucional

Capítulo IV, Art. 41, Nº 1.

“Por la declaración de estado de asamblea el Presidente de la República queda

facultado para suspender o restringir la libertad de trabajo. Podrá también, restrin-

gir el ejercicio del derecho de asociación y de sindicación, disponer requisiciones

de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad”.

Capítulo IV, Art. 41. Nº 5.

“Por la declaración del estado de catástrofe el Presidente de la República podrá

restringir el transporte de mercaderías, y las libertades de trabajo. Podrá asimis-

mo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del

83

derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter

administrativo que estime necesarias”.

PRINCIPIO INDEMNIZATORIO POR LOS DANOS QUE PRODUZCAN

LOS ACTOS DEL ESTADO QUE SIGNIFIQUEN PRIVACIÓN DE LOS

ATRIBUTOS ESENCIALES DEL DOMINIO.

Capítulo IV. Art. 41. Nº 8.

“Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformi-

dad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se im-

pongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atri-

butos o facultades esenciales del dominio y con ellos se cause daño”.

Materias de ley.

Sólo son materias de ley:

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO

Titulo V. articulo 60, Nº 7.-

“Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para con-

tratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específi-

cos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba

hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum

calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento

exceda del término del respectivo período presidencial.

Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central;”

Titulo V. artículo 60, Nº 8.-

“Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan

comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financie-

ra del Estado, sus organismos y de las municipalidades.

Esta disposición no se aplicará al Banco Central;”

84

Titulo V. artículo 60. Nº 9.-

“Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y en

aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en

ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas;”

Titulo V. artículo 60, Nº 10.-

“Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las munici-

palidades y sobre su arrendamiento o concesión”

Formación de la ley.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA , DE ADMINISTRACIÓN

DE LOS RECURSOS DEL ESTADO Y DE OTRAS NORMAS DE

INTERVENCIÓN ESTATAL

Titulo V. artículo 62. Inciso cuarto.

“Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva

para:

1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, pro-

porcionalidad o progresión;

2. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifisca-

les, autónomos, de las empresas del Estado o municipalidades; suprimirlos y

determinar sus funciones o atribuciones;

3. Contratar empréstitos o celebrar cualquier otra clase de operaciones que pue-

dan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las

entidades semifiscales, autónomas o de las municipalidades, y condonar, re-

ducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cual-

quier naturaleza, establecidas a favor del Fisco o de los organismos o entida-

des referidos;

4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensio-

nes, montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o be-

neficios al personal en servicio o en retiro a los beneficiarios de montepíos, en

su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades ante-

riormente señaladas, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los

85

trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneracio-

nes y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para deter-

minarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;

5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y

determinar los casos en que no se podrá negociar, y

6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella,

tanto del sector público como del sector privado”.

PRINCIPIO DE ADMINISTRACIÓN PRESUPUESTARIA DEL ESTADO.

Capítulo V. Art. 64.-

“El proyecto de la ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de

la República al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la

fecha en que debe empezar a regir;

La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la ley de Presupuestos

y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponde ex-

clusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respecti-

vos.

No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la

Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo las fuentes de recursos necesarios

para atender dicho gasto”.

PRINCIPIO DE CONTROL A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Contraloría General de la República.

Capítulo IX, artículo 87. Primer inciso.

Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República

ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el

ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los

demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las

cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la

contabilidad general de la Nación, y desempeñara las demás funciones que le

encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

86

Capítulo IX articulo 89.-

“Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un

decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se expresa la ley

o la parte del presupuesto que autorice aquél gasto”.

PRINCIPIO DE UNA BANCA CENTRAL AUTÓNOMA DE RANGO

CONSTITUCIONAL

Banco Central.

Capítulo XII. articulo 97.-

“Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico,

denominado Banco Central cuya composición, organización, funciones y atribu-

ciones determinará una ley orgánica constitucional”.

Capítulo XII. articulo 98.-

“El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras,

sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni

adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. Ningún

gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del

Banco Central.

Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo

de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar crédi-

tos al Estado y entidades públicas o privadas.

El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera

directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en

relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la mis-

ma naturaleza”

PRINCIPIO DE PLANEAMIENTO REGIONAL CONCORDANTE CON

LOS PLANES NACIONALES

Gobierno y Administración Regional

Capítulo XIII, articulo 100, inciso segundo.

“Corresponderá al Intendente formular la política de desarrollo de la región, ajus-

tándose a los planes nacionales, y ejercer la supervigilancia, coordinación y fisca-

87

lización de los servicios públicos, con excepción de la Contraloría General de la

República y de los Tribunales de Justicia”

4.- CATEGORÍAS DE REGLAS Y TÉCNICAS DE APLICACIÓN DEL

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

“La doctrina distingue tres categorías en las cuales podemos agrupar el conjunto

de reglas de que se vale el orden público económico:

El orden público económico de dirección, que tiene por objeto llegar a una cierta

organización de la economía nacional, eliminando del ámbito de la contratación

privada todo lo que podría contrariar esa orientación. Se incluyen en esta catego-

ría, por ejemplo, las disposiciones obligatorias relativas a la moneda, al crédito, a

la ecología, a la regulación de los precios, a la organización de los transportes.

El orden público económico de protección. Este esta integrado por todas las me-

didas que tienden a la protección de uno de los contratantes y que modifican las

relaciones contractuales de las partes, otorgando a una de ellas un determinado

derecho.

Se trata de medidas de protección por cuanto están establecidas en beneficio de

uno de los contratantes: el protegido se beneficia entonces de un derecho de ori-

gen legal.

La mayor parte de las medidas de protección han surgido en sectores de actividad

contractual donde existe un desequilibrio económico entre los contratantes. Uno

de ellos dispondría de un cierto poder sobre el mercado que le permitirá a estable-

cer unilateralmente las condiciones del contrato. Es lo que ocurre con los contra-

tos de adhesión”. (G. Farjat, “Derecho Económico”).

Por último, tenemos el orden público económico de fomento. Las disposiciones

comprendidas en él tendrían por objeto incentivar a los particulares para que,

mediando el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situacio-

nes excepcionales de favor con que el poder público quiera desarrollar actividades

económicas o favorecer conductas económicas que se orientan al cumplimiento de

finalidades de su interés. A diferencia de lo que ocurre con las otras dos grandes

categorías de orden público, la dirección y la protección, en el caso del fomento

nos encontramos con que la regla general no es la imperatividad de la conducta,

sino que la norma se presenta frente a su destinatario como una alternativa de

88

acción, que podrá ser acogida o rechazada según más conviniere al destinatario,

siempre sujeto, por cierto, a que quien decida beneficiarse con las normas de fo-

mento deba dar estricto cumplimiento a los requisitos y condiciones que se exigen

para obtener y mantener los derechos de que se trate.

La doctrina también enseña que, para el cumplimiento de estas funciones, las

normas de orden público emplean diversas técnicas de aplicación, que producen

efectos jurídicos de la más variada naturaleza.

El orden público clásico utilizaba preferentemente una sola técnica de aplicación:

la prohibición de aquellas conductas atentatorias contra los valores fundamentales

de la sociedad. En efecto, si la razón de ser del orden público clásico era preservar

los principios y valores fundamentales, no podía lógicamente sino prohibir, vedar,

en forma absoluta, toda conducta que importare un atentado en contra de ellos.

La sola técnica de prohibición no es, evidentemente la que más convenga a la

consecución de los propósitos del orden público económico. Sólo excepcional-

mente se aconsejará la prohibición, siendo las más de las veces otras técnicas las

que se emplean para obtener conductas o resultados positivos.

Farjat ha desarrollado esta materia con bastante detalle en la doctrina francesa,

siendo los párrafos que siguen una ilustración de su pensamiento.

Técnica de la prohibición.

La norma prohibitiva es aquélla que impone a su destinatario una abstención, que

no puede sustituirse por ningún comportamiento positivo. La ley prohibitiva im-

pide en absoluto la ejecución de un acto o la celebración de un contrato, en forma

tal que el súbdito de la norma no puede realizar el acto o pactar el contrato, en

caso alguno.

El procedimiento de la prohibición se utiliza todavía, pero es poco frecuente en el

derecho económico contemporáneo porque no permite dar una verdadera organi-

zación a la economía o a las relaciones contractuales.

La doctrina estima que no son normas prohibitivas aquellas que permiten hacer

excepción al deber de abstenerse de la conducta de que se trate.

En relación con ello conviene distinguir entre normas imperativas y normas gene-

ralmente prohibitivas. Es posible sostener que unas y otras aplican una misma

89

técnica, en cuanto la conducta a que se refiere la norma sólo será conforme a

derecho si, en relación con ella, el súbdito de la disposición legal cumple determi-

nados requisitos.

Sin embargo, mientras la ley imperativa supone que la conducta regida por ella es

generalmente beneficiosa, y exige el cumplimiento de requisitos sólo por motivos

de ordenación y disciplina, la norma generalmente prohibitiva se fundamenta en

que la conducta a que ella se refiere es normalmente dañosa y debe ser evitada,

permitiéndose sólo por vía excepcional, y para evitar males mayores, que ella en

algunas oportunidades y con ciertos resguardos, pueda ser llevada a cabo.

En todo caso, sea que se trate de una norma imperativa o de una ley generalmente

prohibitiva, se puede hacer excepción al deber de abstenerse de la conducta por

vía “reglamentaria” o por vía de “control”.

Técnica de regulación o reglamentación.-

Esta técnica es de muy amplia utilización, siendo la característica común de las

medidas comprendidas en ella, la primacía de la objetividad por sobre la aprecia-

ción discrecional. Es frecuente que, por vía de regulación, la adquisición o dispo-

sición de un bien, el acceso a una actividad o la celebración de un contrato queden

sujetas a la concurrencia de requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento

o incumplimiento es materia de simple constatación de hecho, sin que el arbitrio

de la autoridad influya en la posibilidad de ejecutar la conducta En este procedi-

miento se pueden distinguir tres tipos de medidas principales.

a) La obligación de informar, que sujeta al destinatario de la norma al deber

jurídico de proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pública, o a la

contraparte en un contrato, o al público general las medidas de información se

adoptan porque la organización de la actividad económica supone que los po-

deres públicos tengan adecuado conocimiento de la actividad de los sujetos

económicos, mientras que la protección del contratante más débil hace necesa-

rio que el poderoso ponga a disposición de aquél los datos que permitan, en

alguna medida, restablecer el equilibrio.

b) El deber que se impone, normalmente a los productores, de atenerse a ciertas

normas técnicas, que tienen por objeto normalizar, uniformar, la composición

y descripción de ciertos bienes.

c) La exigencia, para el ejercicio de determinada actividades económicas, o para

la celebración de determinados contratos, de que concurran ciertas condicio-

nes objetivas relativas a la posibilidad o a la forma de ejercer esas actividades

90

o de celebrar esos contratos. Estos requisitos o condiciones se refieren a situa-

ciones tales como organizarse bajo una determinada forma social, o tener un

determinado titulo o grado, o disponer de un capital mínimo, etc., en forma tal

que para apreciar si el requisito o condición se cumplen o no bastará examinar

los hechos, sin que el arbitrio del poder público de la autoridad administrativa,

tenga influencia en la materia.

Técnica de control.

El procedimiento o técnica que convencionalmente denominamos “control” deno-

ta una acentuación de las medidas impuestas para organizar la economía, en el

sentido de que las personas sujetas a la norma correspondiente son menos libres

para actuar y están menos informadas acerca de las reales posibilidades de que la

conducta a que se refiere la norma les sea efectivamente permitida. En efecto, lo

que caracteriza la técnica del control es que la determinación de lo que esta permi-

tido no resulta solamente de un texto jurídico expreso, sino que la posibilidad de

actuar esta influida en forma determinante por una apreciación más o menos dis-

crecional de la situación concreta hecha por la autoridad pública. No se trata,

como en el caso de la técnica de regulación, de que la autoridad se limité a consta-

tar la ocurrencia de ciertos hechos o el cumplimiento de ciertas condiciones obje-

tivas sino que, en el caso de la técnica del control, la autoridad tiene un margen

muy amplio para establecer si la conducta propuesta es conveniente o no, juzgada

según la apreciación que la misma autoridad se forme de los hechos y de la bon-

dad, prudencia o necesidad de que efectivamente se materialice la posibilidad de

actuar.

Se distinguen dos grandes tipos de controles: el control ocasional y el control o

supervigilancia permanente.

El control ocasional es aquél que la administración ejerce con motivo de, con

relación a, un acto jurídico determinado. Ese acto puede estar sujeto a una autori-

zación previa que debe prestar la autoridad, o puede exigir una aprobación poste-

rior que debe emanar del poder público, o bien supone que se exima al interesado

de las restricciones contenidas en una norma generalmente prohibitiva.

Por su parte, el control permanente consiste en el poder de vigilancia que la admi-

nistración ejerce en forma constante sobre todo el conjunto de las actividades

contractuales que desarrolla una persona o una clase de personas. Hay general-

mente una supervisión continua sobre la actividad económica de aquéllas perso-

91

nas que comprometen la confianza pública, como es el caso de los bancos e insti-

tuciones financieras, los intermediarios de títulos y valores, las administradora de

fondos de terceros para fines previsionales o de inversión, etc.

Técnica del Procedimiento de determinación del contenido del contrato.

Es ésta una técnica intensamente dirigista, porque en ella la autoridad pública ya

no confía en las partes para que sean ellas las que den al contrato el contenido que

deseen, el que estimen se adapte mejor a su conveniencia, sino que establece, en

mayor o menor grado, el contenido de la obligación contractual de una de las

partes, o de ambas.

Esta técnica es ampliamente utilizada para determinar el valor cuantitativo de la

prestación de una de las partes, o de ambas. Esta técnica es ampliamente utilizada

para determinar el valor cuantitativo de la prestación de una de las partes, como

ocurre cuando el poder público fija tasas de interés, establece la renta máxima de

arrendamiento, impone un precio máximo a la venta de artículos esenciales, etc.

Técnica de formación de la relación contractual por vía de autoridad

Esta técnica, que es la que importa el más severo atentado a la autonomía Privada,

y que incluso puede llegar a hacerla desaparecer totalmente, se ubica más allá del

dirigismo contractual y pasa al estado en que todo o parte del contrato es reempla-

zado por un estatuto legal al que una o ambas partes quedan forzosamente someti-

das. En relación con esta técnica pueden distinguirse tres tipos de situaciones:

a) Las relaciones contractuales provocadas, que son aquéllas en que la autonomía

privada, la libertad de estipulación, no se suprime todavía en forma completa,

pero el Derecho coloca al destinatario de la norma jurídica en una situación tal

que no podrá dar cumplimiento al mandato legal sino contratando sobre mate-

rias especificas.- Un ejemplo de las relaciones contractuales provocada es el

de aquéllas que se siguen de la decisión legal o administrativa que impone a

una persona la obligación de producir.

b) La obligación de contratar, en que la norma jurídica impone al súbdito la obli-

gación de hacer que consiste precisamente en celebrar un contrato determina-

do con otra persona, generalmente una persona dentro de una clase determina-

da, y muchas veces en forma y condiciones que la norma jurídica también es-

tablece. Es muy corriente en distinto sistemas jurídicos que se establezca la

obligación de vender o de prestar determinados servicios.

92

c) La situación contractual de origen legal, en cuyo caso se trata, sea de mantener

en vigencia situaciones contractuales más allá del plazo fijado por las partes,

sea de sustituir un contratante por otro, sin intervención de la otra parte en el

negocio jurídico. El caso del arrendatario de un bien, a quien la ley amplia el

plazo contractual para seguir gozando de la cosa, o a quien la ley le reconoce

la facultad irrenunciable de adquirir la cosa por un precio determinado por la

autoridad, ilustra una situación de esta naturaleza.

5. El ORDEN PÚBLICO: AUTONOMÍA PRIVADA/EFECTOS EN EL

TIEMPO

Las reglas de orden público limitarán la autonomía privada con mayor o menor

intensidad dependiendo de la técnica de aplicación correspondiente.

La restricción puede producirse en aquel aspecto de la autonomía que se refiere a

la disposición de las cosas, o en aquél que mira principalmente a la libertad de

contratar y de estipular. Desde este punto de vista, las normas de orden público

tienen una muy directa e inmediata relación con las disposiciones jurídicas fun-

damentales que establecen el régimen de las personas, especialmente la posibili-

dad de emprender actividades económicas y las condiciones en que éstas han de

ejercerse, y el régimen de los bienes, especialmente en cuanto éste gobierna el

acceso a la propiedad y la tutela de los derechos ya incorporados al activo del

patrimonio.

Está claro que la forma en que las normas de orden público económico afectan la

autonomía privada depende de la construcción técnica del procedimiento de apli-

cación o de intervención de que en cada caso se trate. Muy distinta es la situación

de una persona a quien se exige acreditar un grado académico para ejercer una

labor profesional, que en el caso de quien se ve puesto en el deber jurídico de

enajenar un bien que está en su patrimonio o de contratar con otro en condiciones

que son previamente determinadas por la autoridad.

La legitimidad de las situaciones especificas en que una persona se ve alcanzada

por normas de orden público económico no esta ajena, entonces, a las disposicio-

nes jurídicas fundamentales que establecen los derechos de la persona y que regu-

lan sus eventuales restricciones.

93

En lo que se refiere al efecto que la ley de orden público económico produce en el

tiempo, la jurisprudencia ha aceptado que estas normas tienen un efecto inmedia-

to.

(Fallos de la Exema. Corte Suprema de 23 de noviembre de 1949 y de 22 de Se-

tiembre de 1964)

El que una ley tenga efecto inmediato en el tiempo significa que, a partir de la

fecha de su vigencia, han de ajustarse a ella todos los actos y negocios jurídicos

que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación; significa también, según

los fallos antes.

Mencionados, que las disposiciones de la ley de orden público cobran inmediata

aplicación, producen efecto desde la misma fecha de su vigencia, respecto de los

contratos, negocios y situaciones jurídicas preexistentes. Esto plantea serias cues-

tiones relacionadas con los derechos y obligaciones de los interesados en esos

negocios o situaciones jurídicas anteriores, por cuanto la ley de orden público

altera la situación jurídica anterior entre ellos.

Es el caso, por ejemplo, de la persona que, habiendo contratado el pago en mone-

da extranjera, se encuentra con que al momento de exigir la prestación, ésta se

cumple a su respecto solamente en monedas nacional, por haber variado la ley en

el tiempo intermedio.

Como se apreciará, aquí se plantean complejos e interesantes problemas sobre la

relación entre los derechos de las personas, amparados por las disposiciones cons-

tituciones pertinentes, y las consideraciones de orden público o de utilidad nacio-

nal que están en la raíz de las nuevas disposiciones. También es agudo el proble-

ma que se plantea cuando la norma de orden público en cuestión no es de rango

legal, sino que corresponde a una disposición emanada de la potestad reglamenta-

ria o, incluso, a la norma emanada de un ente autónomo facultado para dictar

disposiciones de alcance general.

6.- NATURALEZA DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Acertadamente, el Prof. J.L. Cea, señala que se incurre en un error cuando se

identifica el Orden Público Económico con la locución tradicionalmente usada en

el derecho privado.

94

Al efecto se plantea las siguientes interrogantes:

a) ¿Es tal Orden una categoría de derecho privado o de derecho público?

b) ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza peculiar,

que impide encajarlo en ellos?

c) ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de la noción genérica de Orden Público

a que, con disímiles connotaciones, aluden la Constitución y las leyes chile-

nas? Para dar respuesta a las interrogantes, el autor señala que conviene tener presente

que en el proceso económico de un país participan el Estado y los particulares,

siendo distinta la naturaleza de las reglas jurídicas que rigen las tres situaciones

que pueden presentarse:

i) Normas que establecen y rigen la acción del Estado y sus organismos en la

economía; En este caso la situación engarzaría perfectamente con lo que, sin excepción se

reputa de la esencia del derecho público. Así tenemos, entre otros, la expropia-

ción, la indemnización, la concesión, la requisición, la tributación, la no discrimi-

nación arbitraria, la contratación de empréstitos por parte del Estado, las normas

sobre enajenación y arrendamiento de los bienes del Estado o que señalen las

características de las monedas y el sistema de pesos y medidas.

ii) Normas que regulan las relaciones económicas entre el Estado y el sector pri-

vado;

En este caso tampoco asistirían dudas sobre su pertenencia al derecho público.

Prevalece un ordenamiento fundado esencialmente en relaciones de poder, o sea,

de superioridad y subordinación, con sujeción a cuyas normas unos imparten

órdenes que otros han de obedecer. Se puede hacer mención en este caso, a las

medidas que aplica la autoridad para hacer eficaces las limitaciones y obligacio-

nes del dominio que deriven de su función social, a fin de regular el mercado y la

competencia cuando presentan deficiencias, actuando para ello sobre los precios,

la calidad, cantidad y distribución de los productos ofrecidos, los impuestos, aran-

celes y subsidios.

iii) Normas aplicables exclusivamente a éste caso en el cual cabe dilucidar si son

o no comunes para los particulares y el Estado en cuanto empresario

95

El orden público rige en este caso en el sentido que los derechos, libertades y

garantías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados

por los particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerlo transgrede

un principio o norma estimado de relevancia supraindivual por el derecho en el

sentido objetivo.

El profesor J.L. Cea sostiene que “la legislación económica común exigida por la

Constitución se opone a la discriminación arbitraria en favor o en contra del Esta-

do y de los particulares, pero que en su composición se podrán hallar principios y

preceptos de derecho público, de derecho privado y de orden público, los que

tendrán que ser iguales para todos los sujetos involucrados”.

7.- OBJETIVOS DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Para J.L. Cea, los objetivos del Orden Público Económico emanan de los princi-

pios valóricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plas-

mados en la carta fundamental, de manera que el Derecho debe regular el proceso

económico según puntos de vista valorativos y finalisticos que fluyen del ideal de

Derecho en relación con la Constitución Económica, correspondiéndole a la cien-

cia económica el establecimiento de los medios técnicos que deben aplicarse para

alcanzar tales fines.

El Orden Público Económico es aquél orden conformado por un conjunto axioló-

gico, plasmado en la Constitución, mediante el cual la sociedad busca el desarro-

llo de la comunidad nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia

individual, protectiva y social.

El Orden público Económico de un sistema económico social de mercado legitima

la intervención de la autoridad para eliminar los efectos disfuncionales que el

mercado genera, armoniza éste con el equilibrio y progreso social, a través de la

distribución y redistribución de ingresos, nivelación de patrimonios y cargas,

pleno empleo y otras políticas análogas.

De esta forma, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con

sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política, social y económi-

ca proclamada en la Constitución.

96

BIBLIOGRAFÍA SEGUNDA PARTE

CEA JOSÉ LUIS : “La Constitución Económica”, en: Tratado de la Constitución

de 1980.

STREETER JORGE: Apuntes de clases El Orden Público Económico Universi-

dad de Chile.

TERCERA PARTE:

RÉGIMEN JURÍDICO DE LIBRE

COMPETENCIA MERCANTIL

PRESENTACIÓN

La presente Guía de Clases, se agrega al material didáctico que la Cátedra del

Profesor don Manuel Astudillo Astudillo pone a disposición de la misma, a través

de esta publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-

dad Central de Chile.

En esta oportunidad, se aborda el tema “Régimen Jurídico de la libre competencia

mercantil”, que constituye una de las unidades del Programa del Curso Derecho

Económico III, correspondiente al curriculum de pre grado de nuestra Facultad.

Al término del tratamiento de la unidad, los estudiantes deberán de estar en condi-

ciones de reconocer el fenómeno económico de la libre competencia en los mer-

cados, los fenómenos que atentan contra la misma y los remedios jurídicos que se

establecen para protegerla. En este último aspecto, los estudiantes estarán en con-

diciones de reconocer las distintas funciones que cumple el estatuto jurídico chi-

leno de protección de la libre competencia.

1.- CONCEPTO ECONÓMICO DE LIBRE COMPETENCIA

MERCANTIL

Concepto

El diccionario de la lengua española tiene varias acepciones para el concepto de

competencia”. Son útiles para nuestros propósitos, aquéllas que tienen relación

con la idea de rivalidad u oposición entre dos o más sujetos para obtención de un

objetivo. Así, tenemos “1. Disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre al-

guna cosa. // 2. Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la

misma cosa”1.

O sea, la precisión del concepto que nos preocupa, es justamente la libertad de los

sujetos económicos para establecer una oposición o rivalidad con otros que tienen

una aspiración común con él. Esas aspiraciones se manifiestan en el mercado,

dónde los participes deberían intervenir en él mediante decisiones autónomas e

independientes de los demás competidores, de forma de lograr una mayor eficacia

de su sistema productivo, pasando la competencia a constituir Aquélla fuerza

1 Diccionario de la Lengua española. Real Academia Española. 21º Edición, Tomo I, Madrid,

1992.

rectora proclamada por los economistas clásicos, que impulsa a una empresa indi-

vidual a la reducción del precio de sus productos con el objeto de aumentar su

participación en el respectivo mercado.

Para Clasificar las distintas situaciones de competencia, se ha utilizado el criterio

que se refiere al número de participantes en el mercado. Este modelo nos muestra

dos extremos: la competencia perfecta dada por una oferta conformada por mu-

chos vendedores y una oferta conformada por muchos compradores; y, el Mono-

polio, que viene a ser la inexistencia de la competencia, dónde la oferta está cons-

tituida por un oferente y la demanda por muchos compradores.

Entre estos extremos, podemos distinguir otras situaciones, tales como el mono-

polio bilateral, monopolio parcial, monopolio parcial, oligopolio bilateral, oligo-

polio, monopsonio y oligopolio, todo ello dependiendo de las situaciones del

minero de vendedores y numero de compradores que se presentan en un mercado

(Uno sólo, unos pocos, muchos).

La competencia perfecta

La competencia perfecta es un modelo de representación idealizada de los merca-

dos, en cuales la interacción de la oferta y la demanda determina el precio. Sin

embargo, para que ello ocurra se requiere que estén presente un conjunto de situa-

ciones que la ciencia económica ha estado conteste en identificar:

1. Existencia de un elevado, o mejor dicho, adecuado número de compradores y

vendedores en el mercado, de manera que la cantidad de bienes y servicios

ofertados o demandados por cada uno de ellos no sea significativa con respec-

to al total transado y de esta manera el comportamiento individual no tenga

una influencia directa sobre los precios del mercado. En un mercado en com-

petencia perfecta, la competencia entre compradores llevará a que ninguno de

ellos pueda comprar a un precio inferior a los demás y la competencia entre

los vendedores llevará a que ninguno podrá vender a un precio más alto que su

competencia. En este mercado ningún vendedor ni comprador es capaz de

afectar por sí sólo el precio del bien o servicio transado, mediante fluctuacio-

nes en las cantidades que oferta o demanda.

2. Homogeneidad del producto transado, o sea, todos los productos ofertados o

demandados deben ser idénticos, de manera tal que tanto para compradores y

vendedores les deberé ser indiferente a quienes comprar o a quienes vender.

Los grados de diferenciación del producto, llevaría los productos de éstos a un

cierto control sobre el mercado y el precio de su producto.

3. Simetría de la información, o sea, que todos los participes del mercado dis-

pongan de un conocimiento del mercado, igualitario en cantidad, calidad y

oportunidad para todos ellos. Este requisito asegura la posibilidad de predecir

correctamente el precio de equilibrio del mercado.

4. Libre entrada y salida de empresas, o sea, es posible encontrar una libre movi-

lidad de los recursos productivos, de manera tal que los oferentes puedan sin

restricciones y de acuerdo a sus libres y propias iniciativas entrar o salir del

mercado de forma inmediato, como respuesta a incentivos pecuniarios.

Así tendríamos que “un mercado es perfectamente competitivo cuando hay mu-

chos vendedores pequeños en relación con el mercado, el producto es homogéneo,

los compradores están bien informados, existe libre entrada y salida de empresas y

decisiones independientes, tanto de los oferentes como de los demandantes” 2.

Monopolio

En el otro extremo, encontramos la inexistencia misma de la competencia mercan-

til: el monopolio. Este ha sido conceptualizado como aquél mercado en el que

existe un solo oferente que tiene plena capacidad para determinar el precio3.

Los economistas han individualizado de forma recurrente cuatro causas que expli-

can este fenómeno. El primero de ellos se presenta cuando una empresa se en-

cuentra en posición de control único y exclusivo de un factor productivo, como

sería el caso del dominio único sobre determinadas materias primas. Otra situa-

ción, es cuando una empresa tiene el poder de explotar de forma exclusiva deter-

minadas técnicas sobre la cual goza de derecho de propiedad de forma temporal

(patentes), cuya utilización está prohibida para otros oferentes. Con alguna seme-

janza, la tercera de las situaciones se presenta cuando un oferente tiene el privile-

gio exclusivo dado por la ley para la explotación de una determinada actividad

económica, constituyendo un monopolio legal; y, por último, estamos en presen-

cia de existencia de costos decrecientes o economías de escala que dan origen a

los denominados monopolios naturales. Un monopolio natural es aquella industria

en la que el nivel de producción, cualquiera éste, pueda producirse de una forma

más barata por una empresa que por dos o más4.

2 Larroulet y Mochón, “Economía”, Mac Graw Hill, Madrid, 1995 3 Alonso y Mochón, “Economía Básica: Chile, una realidad”. Ed. Mac Graw Hill, Santiago, 1994. 4 Larroulet y Mochón, ob. cit. Pág. 208.

Oligopolio

El oligopolio de oferta, se presenta cuando la demanda en un determinado merca-

do es atendida por unos pocos oferentes, cada uno de los cuales tiene la capacidad

para influir sobre las decisiones de sus competidores o bien de ser influenciado

por las decisiones de éstos. El caso extremo del oligopolio es aquél en que existen

sólo dos productores. (Duopolio).

Esta relación de influencia recíproca en el comportamiento de los productores,

determina una situación de interdependencia mutua en los mercados oligopólicos.

Por lo tanto, las empresas oferentes deben permanecer atentas a las reacciones

agresivas y defensivas de sus competidores. De igual forma, deben de estar en

condiciones de predecir las reacciones de la competencia frente a los cambios de

políticas comerciales que implementen. Todo esto trae consigo una alta cuota de

incertidumbre, que puede llevar a los oligopolistas a una solución de colusión

entre ellos, que puede adoptar diferentes formas.

En primer lugar podríamos distinguir colusiones expresas, o sea, acuerdos forma-

les entre los oligopolistas y acuerdos tácitos, cuando la práctica indica el cumpli-

miento de ciertas conductas de manera uniforme, respetadas y toleradas de hecho,

aún cuando ellas no respondan a acuerdos formalmente adoptados.

La fijación de precios y el reparto de mercados son los principales objetos de

colusión oligopótica. Con ellos los oligopolistas buscan evitar los costos de la

guerra de precios entre ellos y reconociendo su interdependencia proceden a colu-

dirse entre ellas para fijar el precio de los bienes transados o bien asignarse cuotas

de participación en el mercado. En el caso de mercados oligopólicos de productos

homogéneos, estas Colusiones pueden tomar la forma de un cartel, o sea, un con-

junto de empresas que sin perder su individualidad, se conciertan para limitar la

acción de las fuerzas de la competencia, a través de la suscripción de acuerdos

sobre precios y niveles de producción.

Estas formas de colusión pueden ser muy variadas. Pueden existir acuerdos sólo

sobre precios, quedando las empresas libres para vender la cantidad que puedan

colocar; y, en otras, el acuerdo consiste sólo en respetar asignaciones de cuotas o

zonas de mercado con bastante libertad de acción.

Las colusiones tácitas, por su parte, se pueden observar con cierta frecuencia en

los mercados oligopólicos, toda vez que existe necesidad de superar la ilegalidad

de la colusión expresa.

Una de estas prácticas que se puede observar, es el reconocimiento de liderazgo

de precios que ejerce una de las empresas de la industria, que es en los hechos

reconocidos por las demás, a las cuales las restantes se suman evitando toda gue-

rra de precios. Es común observar este fenómeno en aquellos mercados oligopo-

listas en los cuales una de las empresas oligopólicas tiene además el carácter de

dominante, en relación a su importancia en el volumen de la producción total.

Existiendo una empresa dominante que controle parte importante del mercado, es

común observar que ésta se comporte como monopolista en el segmento de mer-

cado que controla, cediendo en los hechos el resto del mercado a las demás pe-

queñas empresas oferentes.

En los mercados cobra gran importancia el comprobar, generalmente, la coexis-

tencia de empresas oferentes de gran y pequeño tamaños, como asimismo, una

clara tendencia hacia la diferenciación de los productos. Estos elementos condi-

cionan el grado de concentración del mercado, que viene a ser la influencia en el

mercado que tienen los principales vendedores y corresponde a la proporción de

ventas que representan estos vendedores sobre el total de las ventas del mercado.

Cuando mayor sea el grado de concentración, el mercado tenderá más a parecer

un monopolio5.

Entre los diferentes tipos de prácticas competitivas, entendidas éstas como las que

efectúa un agente económico con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles

de competencia en determinado mercado, tenemos : prácticas colusorias; prácticas

exclusionarias; y, prácticas de explotación.

Todo acuerdo explícito o tácito entre competidores que actúan en un mismo nivel

del canal de distribución (acuerdos horizontales), que tengan la finalidad de cau-

sar un beneficio en detrimento del resto de los competidores o de los consumido-

res, mediante prácticas de cualquier naturaleza que limiten la competencia entre

ellos, constituyen prácticas colusorias y constituyen los denominados “ carteles”,

que en la práctica funcionan de manera equivalente a un monopolio.

Las prácticas colusorias también pueden encontrarse entre miembros de distintos

niveles de la cadena de distribución, constituyendo acuerdos verticales, como

podría ser acuerdos colusorios entre compradores y vendedores.

5 Larroulet y Mochón, ob.cit. p. 234

Acuerdos colusorios entre oferentes pueden tener como objeto, entre otros : fijar

precios u otras condiciones de comercialización; limitar la producción o la distri-

bución; repartir mercados, territorios o clientes, convenir posturas en los procesos

de licitación.

Acuerdos colusorios entre demandantes pueden tener por objeto, entre otros, fijar

precios de adquisición; limitar volúmenes de compra; dividirse territorios o pro-

veedores, actuar de consuno en el marco de una licitación.

Las prácticas exclusionarias, por su parte, agrupan todas aquellas que tienen por

finalidad impedir el acceso al mercado de nuevos participantes o provocar la sali-

da forzada de algunos que operan en él, mediante la imposición de barreras de

entrada o acciones de competencia desleal, causando una importante limitación a

la libre competencia en determinado mercado.

Entre las distintas formas que pueden adoptar las prácticas exclusionarias, pode-

mos reconocer :

Los precios predatorios, que tienen por objeto forzar a los competidores a aban-

donar determinado mercado, en beneficio de un partícipe que tiene una posición

dominante en el mismo, y que consiste en fijar los precios por bajo su costo por

un período transitorio que la competencia no podrá soportar, para luego una vez

que éstos últimos se retiren lograr una posición monopólica. Este tipo de práctica,

generalmente es posible, cuando existen barreras de entrada en el respectivo mer-

cado, que se encuentre consolidada una posición de dominio en el mercado, que

se cuente con capacidad financiera para soportar las pérdidas que se generen du-

rante la ejecución de la práctica y que los beneficios esperados una vez que se ha

obtenido el propósito predatorio compense los costos de la misma.

Las restricciones verticales, por su parte, también pueden constituir prácticas

exclusionarias. Así podemos tener acuerdos entre productores y distribuidores

cuyo objeto sea determinar exclusividad territorial para la distribución o venta;

acuerdos de negociación exclusiva, respecto a la distribución o compra y fijación

de precio de reventa.

Otra forma de prácticas exclusionarias que podemos observan consiste en impedir

el acceso a facilidades relevantes a los demás competidores, de parte de un com-

petidor que tiene una posición de dominio en un determinado mercado o en mer-

cados de integración vertical, haciendo imposible la participación de sus competi-

dores.

Por último, dentro de las prácticas exclusionarias debemos mencionar el boicot y

la competencia desleal. Estas prácticas consisten en incitar a terceros a impedir

que negocien con sus competidores, por ejemplo a través de desacreditarlos y

otras que pueden consistir en publicidad falsa o engañosa, sobornos, violación de

secretos industriales y comerciales, etc., todo ello con el fin de limitar la compe-

tencia.

Las denominadas prácticas de explotación, consisten en aquellas que puede ejer-

cer un partícipe en el mercado que obstenta una posición de dominio y que hace

abuso de la misma con el propósito de obtener un beneficio extraordinario. Aquí

podemos encontrar la fijación de precios excesivos con el propósito de apoderarse

el excedente del consumidor; la discriminación arbitraria en materia de precios sin

que exista justificación económica o comercial que la sustente; las ventas atadas o

condicionadas a la compra de otro producto y la negativa a negociar, cuando se

niega a prestar servicios u ofrecer sus productos a otros partícipes con las cuales

compite en algunos de los niveles del canal de distribución.

Es conveniente señalar que una posición de dominio no constituye en sí un ilícito

competencial. En efecto, una posición de dominio consiste en un partícipe del

mercado tiene la potencialidad de actuar en el mismo o tomar decisiones de forma

independiente al resto de sus competidores, sin una capacidad de respuesta efecti-

va por parte de estos últimos.

El abuso de dicha posición, sí que constituye un ilícito competencial a través de

las prácticas ya señaladas.

2.- CONCEPTO JURÍDICO DE LA LIBRE COMPETENCIA MERCANTIL

Concepto

La libre competencia mercantil consiste en el derecho de los agentes económicos,

de conformidad a los principios y normas del orden público económicos6, para

participar en mercados de bienes y servicios que presenten condiciones de plena y

real existencia de una concurrencia competencial económica, exenta de cualquier

arbitrio que tienda a impedirla, eliminarla, restringirla o entorpecerla, y que ase-

guren el interés público de mantenimiento de una economía eficiente.

6 Principio de igualdad jurídica. Principio de libertad económica.

7

ESTATUTO JURIDICO QUE FIJA LAS NORMAS PARA LA DEFENSA

DE LA LIBRE COMPETENCIA.

SÍNTESIS DESCRIPTIVA

ASPECTOS PRINCIPALES.

I. INDIVIDUALIZACIÓN DEL ESTATUTO JURÍDICO

El Estatuto Jurídico chileno que fija las normas para la Defensa de la Libre Com-

petencia es el Decreto Ley N° 211 de 1973, publicado en el Diario Oficial de 22

de Diciembre de 1973, y sus posteriores modificaciones, entre las cuales se cuenta

la introducida por la Ley N° 19911 de 14 de noviembre de 2003 y la Ley N°

20.361 publicada en el D.O. del 13 de julio de 2009.

Este estatuto jurídico establece en lo principal:

II OBJETO DEL ESTATUTO JURÍDICO E INSTITUCIONALIDAD

“” Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.

Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.

Artículo 2º.- Corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplica-

ción a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados.””

III DESCRIPCIÓN DEL ILÍCITO

El ilícito competencial se expresa de la siguiente manera, en el estatuto jurídico:

“” Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos he-

chos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a pro-ducir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores, o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando

precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos seme-jantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.””

.

IV CONCESIÓN DE MONOPOLIOS

Al respecto el art. 4° del estatuto jurídico, expresa :

“”Artículo 4 º.- No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impli-

quen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la

ley lo autorice.”

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA

LIBRE COMPETENCIA

La naturaleza jurídica del TDLC se encuentra consignado en el artículo 5° del

estatuto jurídico:

“”Artículo 5 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano juris-

diccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional

y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar

los atentados a la libre competencia.”

VI. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL

Los artículos siguientes se refieren a la materia :

“”Artículo 5 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un

órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

Artículo 6 º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará integrado por las personas que se indican a continuación:

a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o aca-démica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Co-mercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesio-nal.

b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas. Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo con-curso público de antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, con-feccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.

El Tribunal tendrá dos suplentes, un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas.

No podrá ser elegido como miembro titular o suplente del Tribu-nal quien haya desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.

El Presidente de la República designará al abogado suplente y el Consejo del Banco Central al licenciado o post graduado en ciencias económicas, conforme al procedimiento señalado en la letra b) prece-dente, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concur-sos previstos para el nombramiento de los titulares.

Los concursos mencionados en las letras a) y b) precedentes, debe-rán fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discrimi-natorias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste sesionará bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal.

El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Li-bre Competencia se hará efectivo por el Presidente de la República mediante decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción suscrito, además, por el Ministro de Hacienda.

Es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la condi-ción de:

a) Funcionario público;

b) Administrador, gerente, trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, y

c) Asesor o prestador de servicios profesionales, en materias que digan relación con la libre competencia a personas naturales o jurídicas sometidas a la jurisdicción del Tribunal, considerándose también que asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias.

Los ministros suplentes sólo estarán afectos a la incompatibili-dad señalada en la letra c) precedente.

Las personas que al momento de su nombramiento, o durante el ejercicio del cargo, ostenten cualquiera de las condiciones señaladas en el inciso séptimo1 de este artículo, deberán renunciar a ellas.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeño co-mo integrante del Tribunal será compatible con los cargos docentes.

Artículo 7 º.- Antes de asumir sus funciones los integrantes del Tribu-

nal de Defensa de la Libre Competencia prestarán juramento o promesa de guardar la Constitución y las leyes de la República, ante el Presidente del Tribunal, y actuará de ministro de fe el Secretario del Tribunal. A su vez, el Presidente lo hará ante el Ministro más antiguo, según el orden de sus nom-bramientos, y actuará de ministro de fe el Secretario del Tribunal. Finalmente, el Secretario y los relatores prestarán su juramento o promesa ante el Presi-dente.

Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por sólo un período

sucesivo, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. No obstante, el

Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.”

10

VII FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL

El Tribunal tendrá el tratamiento de “Honorable”, y cada uno de sus miembros, el de “Ministro”.

Además, los artículos 8° y siguientes al 12° inclusive,señalan :

“Artículo 8º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá

su sede en Santiago

Artículo 9 º.- El Tribunal funcionará en forma permanente y fijará sus

días y horarios de sesión. En todo caso, deberá sesionar en sala legalmente constituida para la resolución de las causas, como mínimo tres días a la

semana.

El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien pre-sida en caso de 1 Mención corresponde a inciso octavo. empate. En lo demás se esta-rá a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribuna-les, en cuanto fuere aplicable.

Artículo 9°bis.- Los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia deberán efectuar una declaración jurada de patrimonio, en los mismos términos de los artículos 60 B, 60 C y 60 D de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-ción del Estado.

La declaración de patrimonio deberá efectuarse ante el Secretario del Tribunal, quien la mantendrá para su consulta pública.

La no presentación oportuna de la declaración de patrimonio será sancionada con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Transcurridos sesenta días desde que la declaración sea exigible, se presu-mirá incumplimiento del infractor.

El incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de pa-trimonio se sancionará con multa de cinco a quince unidades tributarias men-suales. Las sanciones a que se refieren los incisos anteriores serán aplica-das por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

El procedimiento se podrá iniciar de oficio por el Tribunal o por denun-cia de uno de sus Ministros. La formulación de cargos dará al Ministro afec-tado el derecho a contestarlos en el plazo de diez días hábiles. En caso de ser necesario, el período probatorio será de ocho días. Podrán presentarse todos los medios de prueba, los que se apreciarán en conciencia. El Tribunal deberá dictar la resolución final dentro de los diez días siguientes a aquél en que se evacuó la última diligencia.

No obstante lo señalado en los incisos anteriores, el infractor tendrá el plazo fatal de diez días, contado desde la notificación de la resolución de multa, para presentar la declaración omitida o corregirla. Si así lo hace, la multa se rebajará a la mitad.

Artículo 10º.- La remuneración mensual de los integrantes titula-res del Tribunal será la suma equivalente a la remuneración bruta men-sualizada de carácter permanente del cargo de Fiscal Nacional Econó-mico. Los integrantes suplentes, en su caso, recibirán mensualmente la suma de treinta unidades tributarias mensuales y, además, la suma de diez unidades tributarias mensuales por cada sesión a la que asistan en la que no concurra el titular correspondiente, con un máximo de sesen-ta unidades tributarias mensuales, cualquiera que sea el número de sesiones a las que hayan asistido. En el caso de ausencia injustificada, calificada por la mayoría de los demás miembros del Tribunal, al minis-tro titular se le descontará un monto equivalente al 50% de lo que haya recibido el suplente que lo hubiera reemplazado.

Artículo 11º.- Los miembros del Tribunal podrán perder su competen-

cia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación decla-radas, en virtud de las causales contempladas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.

En todo caso, se presume de derecho que el ministro titular o su-plente, según corresponda, también estará inhabilitado cuando:

a) El interés en esa causa sea de su cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de personas que estén ligadas al mismo por vínculos de adopción, o de las empresas o sociedades en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempe-ñen otros cargos directivos, posean directamente o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje del capital de la so-ciedad superior al 10%, o que les permita elegir o hacer elegir uno o más de sus administradores, o ejerzan una influencia decisiva en la administración o gestión de la sociedad según lo dispuesto por el ar-tículo 99 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores; y

b) Asesore o preste servicios profesionales a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de aquélla o durante la investigación por parte de la Fiscalía Nacional Económica que la haya originado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos octavo, noveno y dé-cimo del artículo 6°, será causal de recusación respecto de los integran-

tes titulares o suplentes, haber sido asesor o prestador de servicios de alguna de las partes durante el año que preceda a la notificación de la demanda o la publicación del decreto que ordena la iniciación del pro-cedimiento del artículo 31; la existencia de relaciones laborales, comer-ciales, societarias o en comunidades de carácter profesional, con los abogados o asesores de alguna de las partes, o, el desempeño o ejerci-cio profesional en las mismas dependencias, oficinas o inmuebles con estos últimos, aun cuando ello no revista participación en ingresos o el desarrollo de funciones comunes o coordinadas. Asimismo, será causal de recusación que el ministro asesore o preste servicios profesionales a personas naturales o jurídicas que tengan o hayan tenido en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestión, la calidad de contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del inciso segundo de este artículo, en algún proceso judicial o de negociación comercial, que pueda afectar la imparcialidad del ministro.

La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. En caso contrario, será fallada de plano por el Tribunal, con exclusión de aquél, aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusación fuere desestimada por unanimidad.

En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será reemplazado por el suplente de su misma área profesional, salvo que esta regla impida al Tribunal sesionar con el quórum mínimo estableci-do en el artículo 9°.

Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titu-lares o suplentes para formar quórum, se procederá a su subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.

A los miembros del Tribunal se les aplicarán los artículos 319 a 331 del Código Orgánico de Tribunales, con excepción de lo dispuesto en el ar-tículo 322.

Artículo 11 bis.- Sin perjuicio de las incompatibilidades estableci-das en el artículo 6°, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal no podrán ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes, ni asesorar o prestar servicios profesionales, a personas naturales o jurí-dicas que hayan tenido la calidad de parte en alguna causa que conoció el respectivo ministro, por el plazo de un año contado desde que dicho ministro cesó en su cargo, salvo que la dictación de la sentencia sobre una causa que hubiera conocido el ministro se encontrare pendiente, en cuyo caso el término de un año se contará desde la notificación de la sentencia.

La infracción de esta prohibición será sancionada con inhabilita-ción absoluta para desempeñar cargos públicos por el período de cinco años y con una multa a beneficio fiscal equivalente al último año de remuneraciones percibidas en el cargo, sanciones que serán aplicadas por la Corte Suprema a requerimiento de cualquier interesado. El reque-rimiento a que alude el inciso precedente señalará con claridad y preci-sión los hechos que configuraren la infracción y a él se acompañarán o se ofrecerán, si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundaren. Si el requerimiento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado al efecto, lo declarará inadmisible en cuenta, sin más trámite.

Admitido a tramitación el requerimiento, el Presidente de la Corte Suprema dará traslado de éste al inculpado el que deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo, que le será remitido junto con sus antecedentes por la vía que se estime más expedita.

Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente, el Presidente de la Corte citará a una audiencia en que se recibirá la prueba que se hubiere ofrecido y designará el ministro ante el cual deberá rendirse. Efectuadas las diligencias o vencidos los pla-zos sin que se hubieren evacuado, ordenará traer los autos en relación ante el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto. La Corte Suprema sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.

Cualquiera de las partes podrá comparecer ante la Corte Supre-ma hasta antes de la vista de la causa.

La sentencia que acoja la sanción a que se refiere este artículo, dará derecho a quien se estime afectado a interponer recurso de revi-sión del fallo en que haya participado el sancionado, cuando considera-re que su actuación y decisión fue perjudicial a sus intereses.

Artículo 12º.- Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cesarán en sus funciones por las siguientes causas:

a) Término del período legal de su designación;

b) Renuncia voluntaria;

c) Destitución por notable abandono de deberes;

d) Incapacidad sobreviniente. Se entiende por tal, aquélla que impide al integrante ejercer el cargo por un período de tres meses consecutivos o de seis meses en un año;

e) Incurrir en cualquiera de los casos contemplados en los inci-sos octavo y siguientes del artículo 6º.

Las medidas de las letras c), d) y e) precedentes se harán efectivas

por la Corte Suprema, a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema.

La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los he-chos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.

Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento

ochenta días deberá procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a

las reglas establecidas en el artículo 6º de esta ley. En el caso de las letras b), c) y d)

precedentes, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que restare del respectivo período.””

11

VIII ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TRIBUNAL

FUNCIÓN CONTENCIOSA

“”Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ten-

drá las siguientes atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; “”

FUNCIÓN NO CONTENCIOSA

“”2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos; “”

FUNCIÓN INSTRUCTORA

“”3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; “”

FUNCIÓN PROPOSITIVA

“”4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios

que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos

legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o

regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condi-

ciones no competitivas””

12

FUNCIÓN RESIDUAL

“”5)Las demás atribuciones y deberes que le señalen las leyes.””

IX PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y FALLOS DE LAS

CAUSAS CONTENCIOSAS

DEL PROCEDIMIENTO:

Artículo 20º.- El procedimiento será escrito, salvo la vista de la causa,

público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Las partes deberán comparecer representadas en la forma prevista en el artículo 1º de la ley N.º 18.120, sobre comparecencia en juicio.

El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Eco-nómico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en in-mediato conocimiento de la Fiscalía. El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los hechos, actos o con-venciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o re-querimiento no contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el artículo 254 del Código de Proce-dimiento Civil y demás reglas aplicables, el tribunal dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane dichas omisiones. Vencido el plazo anterior, sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante resolución fundada, podrá no admitir a tramitación la demanda o el requerimiento. Admitido el requerimiento o la

demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes afecte, para contes-tar dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

DE LAS PRESCRIPCIONES

Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres

años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre com-petencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimien-

to del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las con-ductas previstas en la letra a) del artículo 3°, prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, conta-dos desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tri-bunal, del Fiscal Nacional Económico o del demandante particular.

La prescripción de las acciones y la de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona.

DE LAS NOTIFICACIONES:

Artículo 21 º.- La notificación del requerimiento o de la demanda, con

su respectiva resolución, será practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia íntegra de la resolución y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podrá disponer que se entregue sólo un extracto de estos documentos.

La resolución que reciba la causa a prueba deberá notificarse por cédula. Transcurridos 30 días hábiles, contados desde la dictación de dicha resolución sin que ésta se hubiere notificado, el Tribunal proce-derá a notificarla de conformidad con el inciso cuarto.

Las sentencias definitivas deberán notificarse personalmente o por cédula.

Las demás resoluciones serán notificadas por cualquier medio seguro que las partes de común acuerdo fijen y en subsidio por el esta-do diario. En el caso de que opten por medios electrónicos, la notifica-ción deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzada.

Tendrán el carácter de ministro de fe para la práctica de las diligencias previstas en este Título, además del Secretario Abogado del Tribunal,

DE LA CONCILIACION Y LA PRUEBA

Artículo 22º.- Vencido el plazo establecido en el artículo 20, sea que

se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de veinte días hábiles. Acordada una conciliación, el Tribunal se pro-nunciará sobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia. En contra de la resolución que apruebe una conciliación podrá deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella, el recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27.

Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en con-cepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. El Tribu-nal podrá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes.

Las partes que deseen rendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro del quinto día hábil contado desde que la resolu-ción que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada. En todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada parte, salvo que el tribunal, a petición fundada al presentarse la lista de testigos, amplíe dicho número. No regirá respecto de los testi-gos lo establecido en los artículos 358, 360, número 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del Código de Procedimiento Civil.

Las diligencias a que dé lugar la inspección personal del Tribunal, la absolución de posiciones o la recepción de la prueba testimonial, serán prac-ticadas ante el miembro que el Tribunal designe en cada caso, el que podrá efectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las decla-raciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrele-vantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen formuladas.

Las actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera del territo-rio de la Región Metropolitana de Santiago, podrán ser conducidas a través del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y rápida expedi-ción por cualquier medio idóneo. Las demás actuaciones serán practicadas a través del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto.

El Tribunal dispondrá el registro de todas las audiencias a que hubiere lugar en forma íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad.

La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribu-nal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comercia-les o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significati-vamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumen-tos que tengan carácter reservado o confidencial en virtud de lo dis-puesto en el inciso segundo de la letra a) del artículo 39, deberán pre-sentarse siempre en tal carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o confidencialidad de los mis-mos.

Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tri-bunal podrá ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del proceso e incluso como medida para mejor resolver, que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo.

Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente válido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolución fundada, el término de la reserva o confidencialidad del ins-trumento, y ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes.

El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crí-tica.

Artículo 23º.- Vencido el término probatorio, el Tribunal así lo declara-

rá y ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá oír alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de éstas lo solicite.

Artículo 24º.- Las cuestiones accesorias al asunto principal, salvo lo

dispuesto en el artículo siguiente, serán resueltas de plano, pudiendo el Tri-bunal dejar su resolución para definitiva.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Artículo 25º.- El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decre-

tar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento

y para resguardar el interés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y en caso de generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

Las medidas decretadas serán esencialmente provisionales y se po-drán modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decre-tarlas, el requirente deberá acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denun-ciados. El Tribunal, cuando lo estime necesario, podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que se originen.

La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notif i-cará por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cédula. En caso de que la medida se haya con-cedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deberá formalizar el reque-rimiento o la demanda en el plazo de veinte días hábiles o en el término ma-yor que fije el Tribunal, contado desde la notificación de aquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.

Sin embargo, las medidas podrán llevarse a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal así lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este plazo por motivo fundado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regirá res-pecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo señalado en los artículos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284,

DE LA SENTENCIA DEFINITIVA:

Artículo 26º.- La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar

los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cua-les se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE ADOPTAR EL TRIBUNAL EN LA SENTENCIA :

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes me-didas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, siste-mas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporacio-nes y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una con-ducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equiva-lente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser

impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, adminis-tradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagar-se por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los ac-cionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser paga-das por cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresa-rial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. . En el caso de las mul-

tas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se ha-yan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reinci-dente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colabora-ción que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investiga-ción.

DE LOS RECURSOS PROCESALES :

Artículo 27º.- Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, con-tado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere

distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refie-re el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en el N° 5° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.2 Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.

DE LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES Y NORMAS SUPLETORIAS:

Artículo 28º.- La ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud

de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el que contará, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia.

Las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-tencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio, apre-miarlo del modo establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 29º.- Las normas contenidas en los Libros I y II del Código de

Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al procedimiento menciona-do en los artículos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con él.

DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

Artículo 30 º.- La acción de indemnización de perjuicios a que haya

lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tri-bunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de per-juicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.

IX. PROCEDIMIENTO PARA EL CONOCIMIENTO Y RESOLUCIONES DE LAS CAUSAS NO CONTENCIOSAS:

PROCEDIMIENTOS:

Artículo 31º.- El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los

números 2) y 3) del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especia-les, se someterán al siguiente procedimiento:

1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publi-cará en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notifi-cará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes ten-gan interés legítimo puedan aportar antecedentes.

Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zo-nas determinadas, podrá ordenar que la notificación también se practi-que mediante la publicación de un aviso en los periódicos locales res-pectivos.

El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.

2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebra-do, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las recomendaciones que hubiere efectua-do la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de anteceden-tes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mis-mas.

3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a treinta días contado desde

la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.

En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el pá-rrafo precedente.

4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores3 no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.

5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y re-cibir los antecedentes que estime pertinentes.

Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las mate-rias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposi-ción. Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número1.

Artículo 32º.- Los actos o contratos ejecutados o celebrados de

acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal califica-ción.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se en-tenderán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

X. LA FISCALIA NACIONAL ECONOMICA.

3 Debería señalar “número uno”

NATURALEZA JURIDICA

Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público

descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente

de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

EL FISCAL NACIONAL ECONOMICO:

La Fiscalía Nacional Económica tendrá su sede en Santiago. Es-tará a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico, que será nombrado por el Presidente de la República mediante el pro-ceso de selección de altos directivos públicos previstos en el párrafo 3° del Título VI de la ley Nº 19.882. Durará cuatro años en su cargo, pu-diendo renovarse su nombramiento una sola vez.

El Fiscal Nacional Económico cesará en sus funciones por las si-guientes causales:

a) Término del período legal de su designación;

b) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la Repúbli-ca;

c) Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

d) Incapacidad.

La remoción por las causales señaladas en las letras c) y d) será dispuesta por el Presidente de la República, con el informe favorable de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción. El informe favorable deberá ser emitido por el pleno de la Corte, especialmente convocado al efecto, y deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

Al Fiscal Nacional Económico le corresponderá ejercer tanto la jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del ser-vicio.

Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Admi-nistración Pública, el Fiscal deberá acreditar título de abogado y diez años de ejercicio profesional o tres años de antigüedad en el servicio.

Artículo 34º.- El Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de una investigación así lo requiera.

Los Fiscales Adjuntos tendrán las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA :

Artículo 39º.- El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será

independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que

estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

ATRIBUCIONES DEL FISCAL :

Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico:

FUNCION INQUISITIVA :

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con cono-cimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile deberá poner a disposición del Fiscal Nacional Económico el personal que éste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto.

El Fiscal Nacional Económico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, podrá disponer que las inves-tigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el ca-rácter de reservadas.

Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean re-servadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado ante-cedentes en conformidad al artículo 39 bis, o que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya reve-lación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía.

Lo anterior es sin perjuicio que en un proceso en curso y previo traslado, se aplique lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 22, o que se ordene por el tribunal otorgar copias de piezas del expediente que no se hayan agregado al proceso, suprimiendo en ellas todas las referencias que pudieren revelar las identidades u objeto de protección aludidos precedentemente.

El Fiscal Nacional Económico podrá disponer que no se dé noticia del inicio de una investigación al afectado, con autorización del Tribunal de De-fensa de la Libre Competencia;

REPRESENTACION DEL INTERES GENERAL

b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectivi-dad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-tencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad. Exceptúanse las investigaciones criminales y causas de esa naturaleza.

Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por de-legado, podrá defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los cargos formulados por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;

FUNCION CAUTELAR

c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejerci-cio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando;

d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley;

FUNCION COLABORATIVA CON EL TDLC

e)Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Com-petencia, en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte;

REQUERIMIENTO A FUNCIONARIOS, ENTIDADES PUBLICAS Y PARTICULARES.

f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representación o participación, quienes esta-rán obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los anteceden-tes que obren en sus archivos y que el Fiscal Nacional Económico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad a la legislación vigente, caso este último en que se requerirá la autorización previa del Tribunal;

g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir. El Fiscal Nacional Económico también podrá recabar y ejecutar por medio de los funcionarios que corresponda, el examen de toda documentación, elementos contables y otros que estime necesarios;

h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Las per-sonas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el Fiscal Nacional Económico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrán solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que deje sin efecto total o par-cialmente el requerimiento. Esta solicitud deberá ser fundada y se presentará a la Fiscalía Nacional Económica dentro de los cinco días siguientes a la comunicación del requerimiento, cuyos efectos se suspenderán desde el momento en que se efectúa la respectiva presentación. El Tribunal de Defen-sa de la Libre Competencia conocerá y resolverá dicha solicitud en su sesión más próxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Económico, y su pronunciamiento no será susceptible de recurso alguno;

j) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representan-tes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones;

k) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos;

FUNCION DOMESTICA

i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean con-tractuales o extracontractuales. Las transacciones a que se refiere el inciso anterior deberán ser aprobadas por resolución del Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil unidades de fomento;

INTERCAMBIO DE INFORMACION

l) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos y universidades, en materias de cooperación recí-

proca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros que tengas por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades económicas;

m) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la transferencia electrónica de información, que no tenga el carácter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funcio-nes. Asimismo y previa resolución fundada del Fiscal Nacional Económico, podrá convenir la interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podrá convenir esta interconexión con organis-mos públicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memorándum de entendimiento;

USO DE LA FUERZA PUBLICA

n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del artículo 3°, solici-tar, mediante petición fundada y con la aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabi-neros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a:

n.1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar;

n.2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción;

n.3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y

n.4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comu-nicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

La circunstancia de haber concurrido a la aprobación referida precedentemente, no será causal de inhabilidad de los ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer del proceso.

Para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo primero, el Ministro de Corte de Apelaciones deberá verificar la existencia de ante-cedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de co-lusión, reunidos por la Fiscalía con anterioridad a la solicitud de autori-zación para hacer uso de las facultades de esta letra. En la autorización, se deberá especificar con precisión, la singularización de las medidas,

el tiempo por el cual podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas pueden afectar.

El ejercicio de las facultades conferidas en el párrafo primero, deberá sujetarse a los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 205; 207; 208; 209, incisos primero, segundo y tercero, no siendo aplicable la remisión de los antecedentes al fiscal regional, para los efectos previstos en este último inciso; 210; 212 a 214, 216 a 225, salvo el inciso tercero del artículo 222, del Código Procesal Penal. Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía no podrá interceptar las comunica-ciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su esta-do, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado.

Las expresiones “fiscal” o “Ministerio Público” a que hacen refe-rencia las disposiciones del Código Procesal Penal, se entenderán he-chas, para los efectos de la presente ley, al “Fiscal Nacional Económi-co”. Las referencias a “juez” o “juez de garantía” se entenderán efec-tuadas al Ministro de la Corte de Apelaciones señalado en el párrafo primero de este literal; las alusiones a “juicio oral” se entenderán al “procedimiento”, y las efectuadas a “imputado” se entenderán hechas al “afectado”.

En caso que la Fiscalía no cumpliere con alguno de los requisitos o formalidades indicados en el párrafo cuarto, los afectados podrán reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones a que se refiere el párrafo primero, el que resolverá de forma inmediata, en una sola au-diencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes.

Los resultados de las actuaciones establecidas en el párrafo pri-mero, no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedi-miento ante el Tribunal, cuando el desempeño o ejercicio de ellas hu-biere tenido lugar fuera de los supuestos establecidos en la ley o cuan-do no se hubieren cumplido los requisitos previstos para su proceden-cia y hubiere sido declarado así, en la forma señalada en el párrafo pre-cedente, por el Ministro de Corte de Apelaciones allí referido.

Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las facultades contenidas en esta letra, no podrán ser utilizados por la Fis-calía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autori-zación judicial;

ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos invo-lucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre com-petencia en los mercados.

El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audien-cia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resolucio-nes una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que compa-recieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposi-ción.

FUNCION RESIDUAL

Las demás atribuciones que señalen las leyes.

XI. DELACION COMPENSADA.

Artículo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuan-do aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduz-can a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los res-ponsables.

Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conduc-ta deberá cumplir los siguientes requisitos:

1.-Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y

3.-Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien

primero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requeri-miento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artículo.

En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exen-ción o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la con-ducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solici-tada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccio-nando a los demás a participar en ella.

Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulen-tos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos aco-giéndose a los beneficios de este artículo, será sancionado conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Penal.

XII. DENUNCIA DE PARTICULARES

Artículo 41º.- La Fiscalía deberá recibir e investigar, según corres-ponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que pue-dan importar infracción a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remi-tir a las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razón de su naturaleza. Para determinar si corresponde investigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscalía podrá solicitar, dentro del plazo de 60 días de recibida la denuncia, anteceden-tes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado. La entrega de antecedentes y la prestación de declaración señaladas previamente serán siempre voluntarias y la Fiscalía Nacional Económica no podrá ejercer el apercibimiento previsto en el inciso primero del artículo 42 mientras no haya iniciado formalmente una investigación.

XIII. ENTORPECIMIENTO DE LA INVESTIGACION Y RESERVA DE LA INFORMACION.

Artículo 42º.- Las personas que entorpezcan las investigaciones que

instruya la Fiscalía Nacional Económica en el ámbito de sus funciones, po-drán ser apremiadas con arresto hasta por 15 días.

La orden de arresto se dará por el juez letrado con jurisdicción en lo criminal que sea competente según las reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional Económico, previa autorización de el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la Fisca-lía Nacional Económica, estarán obligados a guardar reserva sobre toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a), g), h), y n) del artículo 39, y en el artículo 41. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán

utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Eco-nómica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia.

La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indi-cadas en los artículos 246, 247 y 247 bis del Código Penal y con las sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta. Asimismo, serán aplicables las normas de responsabili-dad funcionaria y del Estado contempladas en la ley Nº 19.880, en el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en la ley N° 18.575, sobre Bases Gene-rales de la Administración del Estado.

Artículo 43º.- Los asesores o consultores que presten servicios sobre

la base de honorarios para la Fiscalía Nacional Económica o el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se considerarán comprendidos en la dis-posición del artículo 260 del Código Penal.

CUARTA PARTE:

RÉGIMEN JURÍDICO DE PROTECCIÓN A LOS

DERECHOS DEL CONSUMIDOR

137

PRESENTACIÓN

El presente documento contiene una transcripción libre de las cintas magnetofóni-

cas grabadas en las clases del Prof. Manuel Astudillo A., correspondiente al Capí-

tulo Régimen de Protección a los derechos del consumidor”, del Curso “Derecho

Económico III”, que éste dictara en la Escuela de Derecho de la Universidad Cen-

tral de Chile, en el año lectivo 19981.

En su edición fueron eliminados los diálogos entre profesor y estudiantes y las

introducciones de enlace entre una sesión y otra. En la edición se introdujeron

subtítulos y notas de pie de página con el objeto de orientar de mejor forma al

lector.

La exposición del profesor Astudillo ha sido dividida en los siguientes apartados:

I ¿Por qué dotar a los consumidores de derechos en cuanto tales y crear además un

régimen de protección?; II. Ámbito de aplicación del Estatuto Jurídico; III. Los

derechos del consumidor; IV Derecho del consumidor a la libre elección del bien

o servicio; V. Derecho del consumidor a la información veraz; VI. Derecho del

consumidor a no ser discriminado arbitrariamente; VII. Derecho del Consumidor

a la reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales; VIII.

Derecho del consumidor a la seguridad en el consumo de bienes o servicios; IX.

Derecho del Consumidor a la Educación. X Normas de equidad en los contratos

de adhesión; XI Régimen sancionatorio; XII Normas especiales sobre prestacio-

nes de servicios; XIII. Formas de dirimir las controversias; XIV. Organizaciones

para la defensa de los derechos de los consumidores; y, XV. El Servicio Nacional

del Consumidor.

1.-¿POR QUÉ DOTAR A LOS CONSUMIDORES DE DERECHOS EN

CUANTO TALES Y CREAR ADEMÁS UN RÉGIMEN DE

PROTECCIÓN?

En esta oportunidad nos corresponde iniciar el estudio de los derechos de los

consumidores y su régimen jurídico de protección. Tal vez la primera interrogante

que puede surgir de la sala, es justamente preguntarse: ¿por qué los sistemas jurí-

dicos contemporáneos han tenido que disponer de regímenes jurídicos que reco-

nocen un importante número de derechos a los consumidores, en cuanto tales, que

interviene en las relaciones de consumidores y proveedores, que crea sistemas de

1 Las proyecciones que acompañaron la exposición del Prof. Astudillo, fueron publicadas separa-

damente para los cursos de los años 1997 y 1998.

138

protección para los consumidores, que impone nuevos principios en la contrata-

ción y coloca nuevos medios para solucionar los diferendos?

Un sistema de libre mercado, como el nuestro, precisa para ser eficiente que los

mercados se desenvuelvan en condiciones de libre competencia entre los provee-

dores. Por otra parte, las relaciones de mercado deben ser transparentes y en situa-

ción de equilibrio.

La transparencia se expresa a través de la existencia de una información simétrica

para todos los partícipes del mercado; o sea, en igual grado de calidad, cantidad y

oportunidad. Ello debiera permitir a los consumidores tomar sus decisiones de

consumo de manera responsable.

El equilibrio implica la capacidad de los consumidores para concurrir libremente a

un mercado provisto de bienes y servicios llamados a satisfacer las necesidades

que los consumidores han priorizados, con precios conocidos y suficientes en

cantidad, calidad y variedad.

El productor de bienes y servicios produce aquellos bienes que han de responder a

la demanda de los consumidores, al precio que aquéllos están dispuestos a pagar,

pero su objetivo es vender la mayor cantidad de unidades y obtener en definitivo

el máximo de ganancias. El consumidor por su parte, tiene como objetivo adquirir

aquellos bienes que le han de producir mayor utilidad o satisfacción, al más bajo

precio posible, y que han de satisfacer aquellas necesidades que ha priorizado en

relación con sus recursos disponibles.

Estos son los intereses que se encuentran en ese lugar concreto y abstracto, a la

vez, que es el mercado. ¿Y que podemos apreciar? En primer lugar, si observamos

su estructura podremos apreciar que los bienes y servicios obedecen a una pro-

ducción masiva, estimulada por economías de escalas, por la división del trabajo y

los avances tecnológicos. Los oferentes, normalmente, presentan un alto grado de

concentración en la industria respectiva, la cual presenta un cierto grado de orga-

nización que les permite relacionarse a través de acciones de competencia, pero

también a través de acciones de colusión, ya sean éstas expresas o tácitas.

Un número importante de mercados, además, muestran claras características oli-

gopólicas. La necesidad de aumentar las ventas, lleva a los productores a incenti-

var la demanda mediante campañas publicitarias, creación de modas, etc. Asi-

mismo, los productores se esfuerzan por diferenciar sus productos, saliendo de la

homogeneidad que requiere un mercado en competencia perfecta, se especializan

139

en nichos de mercados para obtener mejores logros de competitividad, se asocian

para obtener concentraciones que le permitan abusos de posición dominante, res-

guardan información sobre la tecnología o los componentes utilizados en sus

productos, pueden llegar a formar carteles, adoptar acuerdos de repartición de

zonas de mercados, etc.

Por otra parte, los consumidores siendo muchísimos más que los productores,

enfrentan, sin embargo, de manera individual sus relaciones de mercado. En con-

secuencia, se presenta una situación de desequilibrio una oferta organizada versus

una demanda atomizada y desperdigada.

Este desequilibrio en las relaciones de mercados no puede ser siempre satisfecho

con las instituciones clásicas del derecho de contratación. Las relaciones de mer-

cado de consumo hoy no se asemeja al mercado romano o a los mercados del

siglo pasado.

La apreciación de este fenómeno, es lo que motivó en la segunda parte del siglo la

aparición de nuevas instituciones jurídicas que se hicieran cargo de él.

En el año 1962, el entonces Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica,

John Kennedy, dirigiéndose al Congreso de ese país, llamó la atención de los

legisladores de la economía industrial más importante del mundo, al señalarles

que el grupo económico conformado por los consumidores era el más afectado

por las decisiones públicas y privadas, no siendo escuchado en cambio su punto

de vista. Reconoció en su discurso, la existencia de cuatro derechos básicos del

consumidor: 1) a la seguridad; 2) a ser informado; 3) a elegir; y, 4) a ser escucha-

do. Posteriormente, la actual Consumers International incorporó el reconocimien-

to de otros cuatro nuevos derechos: 5) a satisfacer las necesidades básicas; 6) a ser

resarcidos; 7) a la educación; y, 8) a un medio ambiente sano.

La sistematización de estos derechos fueron reconocidos por la Organización de

las Naciones Unidas en el año 1985, reconociéndose internacionalmente los si-

guientes derechos básicos de los consumidores: 1) A satisfacer las necesidades, 2)

a la información, 3) a la seguridad, 4) a la libre elección, 5) a ser escuchado, 6) a

la reparación, 7) a la educación y, 8) a un medio ambiente saludable2.

2 Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997,

140

Especialmente receptivo de un derecho de los consumidores resultó el derecho

europeo, que muestra como hito notable importantes logros en la organización de

la sociedad civil.

Notables avances, muestra también nuestra Región: El Código del consumidor de

Brasil y las legislaciones de México y Argentina son un buen ejemplo.

¿Y cuál ha sido la situación en nuestro país?

Actualmente, el estatuto jurídico que rige las relaciones entre Consumidores y

proveedores es la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de

19973 Vino a reemplazar a la Ley Nº 18.223, que no era mas que un catalogo de

seis faltas y un delito menor que un proveedor podía cometer en sus relaciones de

mercado con los consumidores.

Ardua fue la tramitación del estatuto jurídico que será el centro de nuestra preo-

cupación en este curso, más de cinco años en el Congreso Nacional. Interesante

trabajo que se puede recomendar, para los que puedan tener algún interés, es el

examen de la historia fidedigna de la ley. Allí podrán apreciar como connotados

libre mercaditas de este país no pueden entender que una eficiente legislación de

protección a los derechos del consumidor constituye una de las más importantes

contribuciones al sistema de libre mercado, pues refuerza la competencia y des-

enmascara la competencia desleal.

Una eficiente legislación de protección a los derechos del consumidor es una

garantía para los buenos, serios y eficientes oferentes de bienes y servicios.

Estamos pues en presencia de una joven legislación, que será el objeto de nuestro

siguiente estudio. Y aún cuando le encontremos deficiencias, como producto de

nuestro análisis, deberemos reconocer que sí estamos en presencia de un estatuto

jurídico acorde con el desarrollo de la disciplina en el derecho comparado.

3 Empezó a regir 90 días después de su publicación, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 10 transi-

torio.

141

2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO JURÍDICO

El estatuto jurídico, la Ley Nº 19.496, señala que tiene por objeto normar las rela-

ciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio

del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias4.

Las relaciones entre proveedores y consumidores se establecen en función de un

acto de consumo. A través del consumo se logra que los sujetos puedan satisfacer

sus necesidades. El acto de consumo es complejo, pues es multidimensional. En

efecto, puede ser concebido como un fenómeno económico, puede dar origen a un

hecho o un acto jurídico, puede ser visto meramente desde un aspecto utilitario,

puede constituir un patrón cultural, puede ser visto como un comportamiento

psicológico, etc.

El consumo está estrechamente ligado con las necesidades. Las personas consu-

men bienes y servicios para satisfacer sus más variada gama de necesidades. El

consumo es un acto, en consecuencia, de carácter esencial en la vida del ser hu-

mano.

Sin embargo, el estatuto jurídico en estudio no regula todos los actos de consumo,

sino sólo alguno de ellos. En otras palabras, esto quiere decir que cuando estamos

en presencia de un acto de consumo, no necesariamente el mismo se ha de regir

jurídicamente por la ley de protección de los derechos del consumidor.

Por lo tanto cabe preguntarnos: ¿Que características requiere el acto de consumo

para que sea regido por el estatuto jurídico objeto de nuestro estudio?

Al respecto debemos contestar:

En primer lugar debemos observar el acto jurídico al cual ha dado origen el acto

de consumo que se trate. Este debe presentar dos características: 1) Debe ser one-

roso y 2) debe tener la característica de mercantil para el proveedor y de civil para

el consumidor.

¿Qué quiere decir esto con respecto a la onerosidad?

Lo que quiere decir, simplemente, es que si yo ingreso a la tienda y compro una

camisa, en principio estoy ejecutando un acto de consumo de aquellos que rige

4 Art.1º, Ley 19.496

142

esta ley, pues mi acto de consumo ha dado origen a una compraventa, que es un

acto jurídico oneroso. Distinta sería la situación si la tienda regala a una institu-

ción de beneficencia una cantidad determinada de camisas. Allí también habría un

acto de consumo, pero no habría un acto jurídico oneroso, pues la donación no lo

es.

En segundo término, el acto jurídico a que dio origen el acto de consumo, debe

tener el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor, de

conformidad a lo preceptuado por el Código de Comercio, fundamentalmente.

¿Qué quiere decir esto?

Pues puede significar que si yo compro un computador para mi negocio, ese acto

de consumo no tenga las características de civil para el consumidor y en conse-

cuencia no quede regido por la ley en estudio.

Ya observamos el acto jurídico: deben estar presente la onerosidad por una parte y

debe tener carácter de mercantil para el proveedor y civil para el comprador. Aho-

ra, deberemos observar los sujetos que intervienen en el acto de consumo, o sea,

proveedor y consumidor.

El consumidor5 , que puede ser persona natural o jurídica, debe adquirir, utilizar o

disfrutar del bien o servicio como destinatario final. ¿Que queremos decir? Si bien

la ley no ha definido el concepto de destinatario final, a nuestro juicio debemos de

entender que ello implica que el bien o servicio, de la forma adquirida, transfor-

mado o incorporado a otro bien o servicio, no debe ser puesto nuevamente en un

mercado. En caso alguno ello significa que el consumidor debe directamente ser

quien consuma, utilice o disfrute el bien o servicio, pues en tal caso estaríamos en

el absurdo que cuando compramos un regalo de bodas el comprador no sería con-

sumidor final. De esta forma, si el tendero de Sucupira6 en unos de sus viajes a

Santiago, compra un equipo de música en Almacenes París, que se encontraba en

oferta, para luego ponerlo a la venta en la vitrina de su negocito, está realizando

un acto de consumo de aquéllos que no rige la ley en estudio.

Por su parte, en el Proveedor7 debe concurrir como elemento esencial la habituali-

dad. O sea, las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de pro-

ducción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización

5 El concepto de consumidores se encuentra en el Art. 1.1 de la ley. 6 Pequeña localidad ficticia. 7 El concepto de proveedores se encuentra definido por el artículo 1.2. De la Ley.

143

de bienes y servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa, deben

desarrollar esta actividad de forma habitual.

Por lo tanto, si tomo la sección de avisos económicos de El Mercurio, y me dirijo

a comprar un refrigerador a una señora que ocasionalmente lo ha puesto en venta,

ese acto de consumo no está regido por las disposiciones de la Ley Nº 19.496.

Razón: la vendedora no tiene habitualidad en la venta de electrodomésticos.

Recopilemos: ya hemos examinado el acto jurídico y la persona del consumidor y

del proveedor. Acto jurídico oneroso, civil para el consumidor y mercantil para el

proveedor; consumidor final; y, proveedor habitual. Por último nos queda por

examinar el mercado en que se ha de verificar el acto de consumo.

En efecto, si la producción, fabricación, importación, construcción, distribución y

comercialización de bienes o de prestación de servicios se encuentra regulada por

leyes especiales, el estatuto de protección a los derechos del consumidor se aplica-

rá sólo en aquellas materias que las normas especiales no prevean8. Ejemplo, en el

consumo de energía eléctrica; en ese mercado tenemos normas especiales. Sin

embargo en aquello que el Reglamento Eléctrico no prevea, regirá plenamente la

ley Nº 19.496.

Ahora sí, tenemos todos los elementos que han de identificar la aplicación de la

norma legal en estudio.

Me parece que todos han apreciado su importancia.

Sobre este punto, habría que agregar solamente que el legislador estableció dos

excepciones9: Le serán aplicables las disposiciones de esta ley a los actos de co-

mercialización de sepulcros o sepulturas (la hemos denominado la excepción

tétrica) y aquéllos en el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o

goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no

superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso y

turismo. (La hemos denominado la excepción resort)

8 Art. 2, inc. primero de la ley. 9 Art. 2, inciso segundo, de la ley.

144

3.- LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

Pasemos ahora a reconocer los derechos que el legislador ha reconocido al con-

sumidor en nuestro ordenamiento jurídico.

De manera explícita, el legislador ha reconocido los siguientes derechos10 derecho

a la libre elección del bien servicio; derecho a una información veraz y oportuna;

derecho a la no discriminación; derecho a la seguridad en el consumo; derecho a

la reparación e indemnización; y, derecho a la educación para un consumo res-

ponsable.

De manera implícita podemos reconocer el derecho a organizarse11 y de concurrir

a las instancias jurisdiccionales para hacer valer sus derechos12 podemos observar

que no todos estos derechos corresponden necesariamente a los enumerados por

las directivas de la Organización de las Naciones Unidas.

El derecho a la educación para un consumo responsable, si bien está consagrado

de manera explícita, no ha sido desarrollado en la forma que propone la ONU ni

en la forma en que se puede apreciar en el derecho comparado.

No se contempla además el derecho a la satisfacción de las necesidades básicas y

el derecho a vivir en un medio ambiente sano. Sin embargo, ello se debe princi-

palmente a que el primero de ellos se protege por otras vías, como es el caso de la

fijación de salarios mínimos y el segundo está contenido en legislaciones que han

logrado especialización en asuntos del medio ambiente.

Yo les quiero proponer que estructuremos nuestro trabajo académico, teniendo

como guía el estudio de cada uno de los derechos explícitos reconocidos por el

legislador, de manera que nos permita cruzar horizontalmente el estatuto jurídico

en comento.

Al efecto, he querido reconocer un principio o derecho rector en el sistema. Y he

considerado que el derecho a la libre elección del bien o servicio, cumple esa

condición. El profesor Francisco Fernández Fredes no ha estado de acuerdo con-

migo en esto, sin embargo, para los fines pedagógicos del caso me permito insis-

10 Contenidos en el Art. 3º de la ley. 11 Párrafo 20 del Título II, de la ley. 12 Título IV de la ley.

145

tir. Veo que este derecho a la libre elección del bien o servicio no sería posible de

concretar sin el reconocimiento de los demás derechos. ¿Cómo elegir libremente

si no cuento con información veraz y oportuna? - ¿Como elegir libremente si

puedo ser discriminado en el mercado? - ¿Como elegir libremente sino cuento con

el derecho a la seguridad en el consumo? Como elegir libremente si no cuento con

el derecho a ser reparado e indemnizado en los casos que proceda? - ¿Cómo elegir

libremente si no cuento con el derecho a la educación para un consumo responsa-

ble?

Todos estos derechos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores13.

¿Que quiere decir esto? Que no puedo renunciarlos al contratar, pero sí podría

hacerlo posteriormente, por ejemplo, en una instancia de conciliación.

La ley establece también deberes para el consumidor, que pasaremos a detallar14:

1) deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios ofrecidos,

su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los

mismos; 2) Evitar los riesgos que pueda afectarles en el consumo de bienes o

servicios.; 3) deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y, 4)

deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

4.- DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO

Aquí se consagra el principio de libertad para elegir el bien o servicio, de entre los

bienes y servicios disponibles. Este principio de libertad está perfectamente enca-

denado con la conducta esperada a la demanda en los mercados competitivos. Este

concepto de libertad implica la facultad natural que tiene el hombre de obrar de

una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos15. En

otras de sus acepciones, el sujeto actúa con falta de sujeción y subordinación.

Insisto, en que esto sería imposible para el consumidor sin el reconocimiento de

los demás derechos.

El acto de consumo es un proceso que tiene por objeto satisfacer necesidades

humanas mediante la utilización de bienes y servicios16. Y ya decíamos anterior-

13 Art. 4º de la ley. 14 Ver el Art. 3º de la ley. 15 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 21º edición, Tomo II, Madrid,

1992. 16 Infante y otros, “No se consuma en el Consumo”, CPEIP, Santiago, 1997.

146

mente que este era un proceso multidimensional. ¿Cómo elegimos los bienes y

servicios? El objeto de consumo va a ser observable por el consumidor y a la vez

va a ser valorable por distingas jerarquías de valor: valor de uso; valor de inter-

cambio; valor de signo.

Expliquemos: el bien que observamos lo vamos a valorar en atención a su uso, o

sea, vamos a apreciar su utilidad, el grado de satisfacción que llegará a proporcio-

nar, las necesidades que habrá de satisfacer directa e indirectamente, su comodi-

dad; en seguida, lo apreciaremos por su valor de intercambio, evaluaremos la

relación utilidad/precio y emitiremos un juicio; luego, apreciaremos su valor

signo, lo que quiere decir qué significa su posesión a los ojos propios y de los

demás. Este último elemento tiene gran importancia en las economías de consu-

mo, éste último constituye un instrumento de jerarquía social y los bienes de visi-

bilidad externa pasan a ser elementos característicos de determinados estratos

sociales, que lo hacen reconocibles y le dan pertenencia.

Los creadores de corbatas italianas la envían a confeccionar a China. Podemos

encontrarnos con dos finas corbatas de seda, de igual calidad, modelo y estampa-

do. Sin embargo, una de ellas llevará la etiqueta “Gucci” made in Italy; la otra

sólo dirá que proviene de la China. El factor signo hará una muy diferente valora-

ción entre dos bienes exactamente iguales, salvo en el sello indicativo de lo que

representa.

Ahora, este proceso de valoración múltiple antes de consumir obedece tanto aun

proceso racional como a un proceso emotivo. El ideal de un consumo responsable

no puede ser sinónimo de un consumo racional. Eso a mi juicio, es imposible. Los

hombres somos razón y emoción, vivimos un momento histórico, somos también

cultura y conformamos sociedad. Ese es el sujeto que frente al escaparate debe

elegir libremente entre los bienes y servicios que éste ofrece. Tres elementos serán

fundamentales al efecto: priorización de necesidades, educación e información.

Al respecto he pensado que distingue a un consumidor de un consumista.

He llegado a la conclusión que el consumista realiza un acto de consumo y ad-

quiere bienes y servicios que no son llamados a satisfacer necesidades previamen-

te priorizadas en relación con los recursos disponibles. Debemos recordar que las

necesidades no solo constituyen una carencia sino que debe estar el animo de

satisfacerla. Enseguida, sólo la educación permitirá al sujeto concurrir al mercado

adecuado y elaborar el perfil del bien o servicio que ha de procurarle la mayor

147

satisfacción. Por último, el acceso a la información le permitirá comprobar los

bienes y servicios disponibles que reúnen las características requeridas.

La combinación razón, emoción y cultura dará como resultado la decisión de qué

consumir.

Los quiero invitar a un viaje imaginario de compras. Hemos priorizado como una

necesidad el contar con aceite para nuestros alimentos. Nos dirigimos al “Jumbo”,

tomamos el carro y nos detenemos ante la góndola de los aceites de cocina. ¿Ob-

servemos como se comporta nuestro Super Consumidor?

La educación de nuestro personaje le permite saber que el alimento aceite vegetal

proviene de distintos tipos de oleaginosas, en consecuencia, existen diversos tipos

de aceite dependiendo del tipo de planta o fruto de que proceden. En efecto, allí

tenemos botellas y tarros de aceites de maravilla, maíz, girasoles, pepitas de uva,

oliva y otros más extraños que vamos a omitir. La primera decisión, pues estará

en determinar el tipo de aceite vegetal, en relación a su materia prima constitutiva,

que vamos a requerir. Nuestro educado consumidor ya se ha dado cuenta que el

producto “aceite” no es homogéneo y que la homogeneidad deberá buscarla agre-

gando la denominación de la materia prima. Según la información científica dis-

ponible el aceite de oliva es el de mayor conveniencia para la salud humana; sin

embargo, es el aceite de mayor precio en el mercado y, a lo mejor, es el aceite de

pepitas de uva el que más satisface gustativamente a nuestro consumidor. Nuestro

consumidor será racional y privilegiará su salud y la de su familia. Ha elegido

“aceite de oliva”.

Sin embargo, nuestro consumidor no está en condiciones de echar el frasco al

carro. Es cierto, eliminó tres cuartas partes del anaquel, pero aún tiene docenas de

botellas que en sus etiquetas dicen ser “aceite de oliva”. ¿Cuál elegir? Tendrá que

haber una segunda decisión. No todos los aceites de oliva provienen de una mis-

ma región y ello es gravitante con respecto a la calidad y sabor de los mismos. No

es lo mismo uno del Valle del Huasco y uno de las Islas Griegas o del Mediterrá-

neo. La educación y la experiencia le ayudará a elegir en cuanto a su origen. Le

agrada el nacional, ha tenido buena experiencia con él, deshecha los importados.

Sin embargo, nuestro consumidor no esta en condiciones de echar el frasco al

carro. Ahora debe elegir ¿Cuál aceite de oliva chileno ha de consumir? Los valles

transversales se manifiestan en las rotulaciones. Sus gustos y experiencia lo harán

decidirse por un “aceite de Oliva, chileno, del Valle del Huasco”.

148

Se ha reducido el espacio dónde deberá continuar eligiendo, pues aún no está en

condiciones de echar la botella al carro. Hay varios aceites Oliva del Valle del

Huasco. Su educación de consumidor le dirá ahora que existen diversos tipos de

aceite de oliva según su grado de refinación: corrientes, virgen y extra virgen.

Esta selección es importante, pues deberá determinar para que tipo de comidas

será utilizado.

Ha elegido “aceite de oliva, chileno, del valle del Huasco, corriente” Su elección

no ha terminado, quedan sí menos alternativas. El problema es que en el valle del

Huasco hay varios productores de aceite de oliva corriente que muestran sus en-

vases en el Supermercado. Nuestro consumidor deberá acercarse, verificar igual-

dad en el contenido, (todos 500 CC), que tienen una acidez máxima de 0.75º,

100% zumo de aceituna, que no contienen aditivos y que se encuentran lejanos a

su fecha de vencimiento.

Al fin tiene en sus manos tres productos homogéneos. Ahora debe elegir el que

tenga un menor precio.

No quise cansarlos con el proceso de consumo de nuestro Super-Consumidor. El

propósito ha sido despertar en ustedes una reflexión sobre la complejidad de este

proceso que pretende regular nuestra legislación. Ahora Uds. dirán ¿cómo será

este caballero cuando concurre al Supermercado? Y sin lugar a dudas soy tan mal

consumidor como la mayoría de mis compatriotas. Tenemos la percepción de ser

muy malos consumidores y con malos consumidores nada sacamos con tener la

legislación más sabia. Con buenos consumidores no necesitaríamos, seamos ex-

tremistas, ninguna legislación. Esta percepción negativa nace de aquél cuento

realidad: pedimos en una Fuente de Soda un Barros Luco y el mozo nos trae un

Barros Jarpa. Alguien se percata y nos dice que devolvamos el pedido, pero noso-

tros contestamos: “No importa, el Barros Jarpa también me gusta”...

El ejercicio de este derecho a la libre elección de los bienes y servicios, no podrá

ser posible sin la concretización de los demás derechos que el legislador ha reco-

nocido a los consumidores, en especial, el de educación e información.

5.- DERECHO A UNA INFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA.

El legislador ha reconocido el derecho del consumidor a una información veraz y

oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contra-

149

tación y otras características relevantes del mismo17. O sea, con respecto a esos

elementos la información debe expresar siempre la verdad18, por una parte y por

la otra se entiende que la misma debe estar disponible cuando se le precisa.

El contenido de la información con respecto al bien o servicio ofrecido y a las

condiciones relevantes de los mismos, va a estar dada, sin lugar a dudas, por la

naturaleza, propiedades e idoneidad del bien o servicio de que se trate.

Para hacer posible este derecho al consumidor, el proveedor tiene algunos deberes

que vamos a reconocer:

1. Debe respetar los términos, condiciones, modalidades ofrecidos y convenidos

para el entrega del bien o la prestación del servicio19. O sea, la oferta obliga al

proveedor, aún antes de contratar. Si en un aviso publicitario se ofrece una marca

y modelo de computador con determinados software incorporado, no podría al

momento de contratar desconocer los términos de la oferta.

2. Debe de informar de manera especial cuando expenda productos usados o con

deficiencias20. La ley establece que, “cuando con el conocimiento del proveedor

se expendan productos con laguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando

se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración hayan utilizado partes o

piezas usadas, deberán informar de manera expresa las circunstancias antes men-

cionadas al consumidor. Será bastante constancia el usar en los propios artículos,

en sus envoltorios o en las facturas, boletas o documentos respectivos las expre-

siones “segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equivalentes”

Estamos en la situación de las ventas de productos con pequeñas deficiencias que

no han pasado las pruebas de control de calidad y que se venden a menor precio,

generalmente en los depósitos de fábrica; asimismo también cabe en esta situa-

ción, por ejemplo, las ventas de ropa usada y por último, la venta de bienes refac-

cionados o que contengan elementos refaccionados, como podría ser el caso de

algunos repuestos automotrices...

Este deber del proveedor es importante, pues su cumplimiento lo libera, por otra

parte, de las obligaciones de garantía que se derivadas del derecho a opción por

parte del consumidor, a los cuales nos vamos a referir más adelante.

17 Art. 3º, letra b), de la ley. 18 Veraz que dice, usa o profesa siempre la verdad. Diccionario Lengua Española, ob.cit. 19 Art. 12º de la ley. 20 Art. 14º de la ley.

150

3. No puede como anunciante de su producto inducir a error o engaño respecto

de21:

a) los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. Así, si quisié-

ramos ejemplarizar, podríamos decir que un aviso publicitario no se puede referir

a una polera de procedencia brasileña que contiene 99% algodón y 1% material

sintético, si en la realidad tiene una composición exactamente al revés.

b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer. En

este caso, podríamos imaginar que se faltaría a este deber si se publicitase una

máquina lavadora de ropa que además plancha las camisas de forma automática.

Hasta dónde sabemos, no existe bien en el mercado con tales propiedades.

c) Las características relevantes del bien o servicio. Sin lugar a dudas, la determi-

nación de que es no es relevante con respecto al bien o servicio va a ser una cues-

tión a determinar caso a caso, dependiendo fundamentalmente de la naturaleza del

mismo. Si en un aviso publicitario se nos dice que un Tour a Cancún, todo inclui-

do, tiene un determinado precio y se omite decimos que el traslado de Santiago a

Cancún es por vía terrestre, a mi juicio, se estaría induciendo a error o engaño con

respecto a las características relevantes del servicio.

d) El precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crédito. Buscando un

ejemplo al afecto, me imagino un aviso en el periódico que resalta el precio de un

televisor en $ 10.000.- y omite indicar que ese valor corresponde a una cuota,

siendo el precio total 24 cuotas de $ 10.000 c/u.- O bien, que indique una tasa de

interés para el crédito y omita señalar que esa tasa es sobre saldo insoluto reajus-

table.

e) La condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de

ser reciclable o reutilizable. O sea, con respecto a estos factores debe estarse en

condición de probarlos por parte del proveedor. Así por ejemplo, si el aviso dice

que el refrigerador no despide contaminantes que afecten la capa de ozono, deberá

estar en condiciones de probarlo según el avance del arte. Por otra parte, también

se podría presentar la curiosa situación que diciendo algo en el aviso publicitario,

que no falte a la verdad, sin embargo, se provoque un engaño. Buscando en el

Supermercado las denominadas “aguitas de yerbas”, nos encontramos con un

envase de “Paico” que en forma destacada nos dice” Descafeinado”. El proveedor

21 Art. 28º de la ley.

151

no ha faltado a la verdad en su publicidad, pero si ha llamado al engaño del con-

sumidor. Pues hasta dónde hoy se conoce ninguna hierba de Paico contiene cafeí-

na y el hecho de publicitarlo de esa forma puede inducir al consumidor al error de

creer que existen otras yerbas de Paico en el mercado que si contienen cafeína.

Ya que estamos en este punto, que es la inducción al error o engaño a que puede

inducir el proveedor cuando actúa como anunciante de los bienes y servicios que

oferta, permítanme que los llame a la reflexión sobre el mensaje publicitario.

Síganme con estas definiciones y luego la discutimos entre todos:

Inducir, significa instigar, persuadir, mover a uno; error, significa concepto equi-

vocado o juicio falso; engaño, significa dar a la mentira apariencia de verdad;

mensaje, es un conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una co-

municación; y, publicidad es la divulgación de noticias o anuncios de carácter

comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.22.

Valgan estas definiciones para precisar que, en consecuencia, lo que el legislador

ha perseguido es que el proveedor no persuada mediante un conjunto de señales,

signos o símbolos integrantes de una comunicación que tiene por objeto la divul-

gación de noticias para atraer consumidores, si éste presenta un contenido que

pueda llegar a formar un juicio falso en el potencial consumidor, o que de apa-

riencia de verdad para expresar una mentira.

Si esto es así, podremos comprobar que no siempre es tan fácil determinar si en el

mensaje publicitario está presente una inducción al error o engaño en éstos térmi-

nos.

En efecto, el mensaje publicitario se vale a su vez de una expresión artística, ya

sea la literatura, la plástica, la música, el cine/vídeo, la fotografía, etc. ¿Por qué?

Porque el mensaje publicitario no tiene sólo como objeto dar información sino

que debe persuadir al potencial consumidor que consuma determinado bien o

servicio y no otro similar o sustituto, y ello lo puede lograr sólo a través de un

acto de seducción. ¿Y, que es la seducción? seducir es embargar o cautivar el

ánimo. Ello sólo es posible recurriendo a las emociones del receptor. Aquí surge

el lenguaje simbólico del mensaje publicitario. Por tanto, su correcta lectura estará

dada en definitiva por la percepción emotiva y racional, en este caso del potencial

consumidor, proceso en el que ha de jugar relevancia el elemento cultural. Un

22 Diccionario...Ob. cit.

152

mismo mensaje publicitario, por ejemplo, podría tener distinta lectura en una

cultura musulmana que en la cristiana occidental.

Construyamos algunas situaciones: Si un spot de T.V. nos muestra a una dueña de

casa, de esas que existen sólo en T.V., hermosa, elegante y con cara de felicidad,

como toma con cara de desagrado la camisa del marido para introducirla en una

fabulosa máquina lavadora que es mostrada en un impresionante close up, para

luego sentarse a hojear una revista de chismes, todo esto con una impresionante

música de fondo sólo interrumpido por un bip que señala que no sólo el proceso

de lavado ha concluido, sino que por arte de magia surge la camisa perfectamente

planchada, no me cabe duda que todos lo que estamos en esta sala diremos que

nos están sometiendo a un engaño, pues sabemos realmente que hoy no existe en

el mercado ninguna máquina que presente tal idoneidad. Sin embargo, esta exhi-

bición no ha concluido, el segundo spot nos muestra ahora a un dueño de casa, de

esos que también existen sólo en T.V., fornido, buen mozo, de tez tostada, camisa

italiana de botones abiertos para mostrar el pecho velludo, que se acerca al refri-

gerados para extraer una cerveza, cuya forma e isótopo es el objeto central del

close up, y que en un arranque varonil destapa con los dientes dando origen a una

exuberante espuma y luego a una neblina de hielo seco que al disiparse deja a

descubierto a una hermosa mujer con poca ropa. Todo ello acompañado de música

ad-hoc. Estoy seguro que los señores aquí presente, no se les ocurriría correr al

mercado para adquirir la cerveza que en su interior contiene una mujer hermosa o

al juez para denunciar que han sido víctima de un engaño, pues dicha mujer no se

encuentra en la botella adquirida. ¿Díganme ustedes, que diferencias hay entre

ambos spots de T.V. que aquí he relatado? Así, pues, lo que quiero probar es que

en definitiva, el elemento engaño o la apariencia de verdad de una mentira, va a

estar determinado por la lectura que haga del mismo el receptor del mensaje pu-

blicitario. Este subjetivismo, nos trae dificultades que en otra oportunidad trata-

remos de resolver: ¿El mensaje publicitario admite tantas lecturas como recepto-

res existen?

Bueno, retomemos la línea central de la exposición. Ya hemos visto tres deberes

del proveedor para asegurar al consumidor el derecho a una información veraz y

oportuna: a) respeto a los términos, condiciones y modalidades ofrecidos y con-

venidos para la entrega del bien o servicio, b) información especial cuando ex-

penda productos usados o con deficiencias y c) el no inducir a error o engaño en

su publicidad respecto a determinados aspectos del bien o servicio que oferta.

153

Un cuarto deber se refiere a la información sobre el precio23. El proveedor debe

dar conocimiento al público de los bienes o servicios que expenda u ofrezca, con

la sola excepción de los que por sus características deban regularse convencio-

nalmente.

¿Cómo debe hacerse? El precio o tarifa debe indicarse de un modo claramente

visible, de manera que haga posible al consumidor efectivamente su derecho de

libre elección antes de su adquisición. Si los bienes se exhiben en vitrinas, ana-

queles, o estanterías, allí se debe indicar sus respectivos precios. En aquellos ca-

sos en que el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio del bien o

servicio, el proveedor debe mantener un listado de precios o tarifas de manera

permanente y visible. El precio debe contener el valor total del bien o servicio que

se trate, o sea, debe incluir los impuestos correspondientes, como es el caso del

IVA.

5. La información que está obligado a proporcionar el proveedor, debe estar en

idioma castellano24. Esta está referida a la información básica comercial de servi-

cios y productos de procedencia nacional o extranjera, comprendiendo su identifi-

cación, instructivo de uso, garantías y difusión que de los mismos se haga. Asi-

mismo, la información debe proporcionarse en términos comprensibles y legibles.

En lo que corresponda debe expresarse de acuerdo al sistema general de pesos y

medidas aplicables en el país, o sea kilos y no libras, metros y no pies, sin perjui-

cio de que se exprese además en sistemas foráneos.

6. La información de la rotulación debe ser susceptible de comprobación25. ¿Qué

se quiere decir con esto? Que si en el envase del alimento se dice que el producto

no produce colesterol, ello sea realmente verificable por el arte de la medicina en

su conocimiento actual, sin lugar a controversias. Esto está referido a la informa-

ción que se consigna en los productos, etiquetas, envases, empaques, publicidad y

difusión de los bienes y servicios. Asimismo, expresiones como “garantizado” y

“garantía”, sólo podrán indicarse cuando se precise en qué consisten y la forma de

hacerlas efectiva.

7. En toda promoción u oferta se deberá informar sobre las bases y el tiempo o

plazo de su duración 26. En esta materia, primero es necesario precisar que se

entiende por promoción y por oferta. Para el legislador no es un sinónimo. Este ha

23 Ver Art. 30º de la ley. 24 Ver Art. 32º de la ley. 25 Ver Art. 33º de la ley.

154

establecido que estamos en presencia de una oferta cuando hay una “práctica

comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios

rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo esta-

blecimiento”26.

En cambio, estamos en precio de promociones cuando existen “prácticas comer-

ciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el

ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favo-

rables que las habituales con excepción de aquellas que consistan en una simple

rebaja del precio” 27.

Las bases deberán estar conformadas por el conjunto de condiciones que habilitan

al consumidor para acceder a los beneficios concedidos en la oferta o promoción.

Cuándo el contenido de la promoción se trate de concursos o sorteos28, se deberá

informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en

que se podrán reclamar. Veamos un ejemplo. La empresa de helados que ofrece

palitos premiados con “vale otro”. ¿Qué nos debería decir? 1) Hasta que fecha va

a durar la promoción. 2) Hasta cuándo podemos reclamar el premio y dónde. 3)

Número de palitos que tendrán premio y, 4) en este caso, difundir los resultados

de la promoción. A mi juicio, la obligación de difundir adecuadamente los resul-

tados de concursos o sorteos no sólo procede para informar de los premios a los

favorecidos, sino también para dar transparencia sobre el cumplimiento de lo

ofrecido en la correspondiente promoción.

Cuándo hablamos de concursos, estamos al parecer en presencia de una competi-

ción que deberá poseer informadas reglas iguales para todos los potenciales con-

cursantes. Cuando estamos en presencia de sorteos, a mi juicio, el elemento clave

es lo aleatorio del proceso, de manera de asegurar a todos los participantes igual

posibilidad de obtener el premio, siendo sólo la “suerte” la que determinará a los

agraciados.

Costumbres, por ejemplo, de empresas publicitarias de dirigir los premios restrin-

giendo el elemento aleatorio atenta contra este principio. Yo estimo que infringen

abiertamente la norma. Es el caso del tarro de café soluble que sortea un automó-

vil mediante un cupón que en el interior de un envase ha de indicar al ganador.

Todos pensamos que el cupón ganador se introduce en un envase cuyo rastro se

26 Ver Art. 35º de la ley. 27 Ver Art. 1º, Nº 8 de la ley. 27 Art., 1º, Nº 7 de la ley. 28 Ver Art. 35º de la ley.

155

pierde en la cadena de distribución. Podrá llegar a Arica o Puerto Montt, a una

ciudad pequeña o grande. Sin embargo, el anunciante lo que hace es introducir el

cupón premiado en un envase determinado, ubicado en el anaquel de un Super-

mercado elegido, en un sector de la ciudad prefijado y en una ciudad señalada.

Ello constituye, sin lugar a dudas, un engaño.

9. Información adicional en las ventas al crédito29. El precio al contado y la tasa

de interés a aplicarse en los períodos normales y de mora constituyen información

básica en esta materia que debe estar señalada en vitrina. Además, el proveedor

tiene la obligación de informar sobre los montos de pagos adicionales a que puede

dar origen el crédito, tales como los costos por apertura de línea de crédito; las

alternativas de montos, número de pagos y periodicidad; y, forma de calcular los

gastos que vayan a corresponder a la cobranza de créditos impagos.

6.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A NO SER DISCRIMINADO

ARBITRARIAMENTE.

Por discriminación debemos entender separar, distinguir, diferenciar una cosa de

otra y hacerlo arbitrariamente implica actuar o proceder en ese proceso de forma

contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capri-

cho30.

En consecuencia, los proveedores de bienes y servicios no pueden separar, distin-

guir o diferenciar a los consumidores al momento de ofertas sus bienes o servicios

guiados sólo por la voluntad o el capricho de forma irracional, atentando contra

principios de justicia o contra el ordenamiento jurídico.

Una de las formas más clara en que esta situación se puede presentar es en la

negación injustificada de venta o prestación de servicios, en las condiciones ofre-

cidas31. Observemos la situación: Los proveedores no pueden negar injustifica-

damente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus res-

pectivos giros en las condiciones ofrecidas. Fíjense ustedes que estamos en pre-

sencia de un límite al derecho de propiedad. ¿De quién son los bienes que ofrece

el proveedor? Son de éste, sin lugar a duda, y por tanto podría hacer uso de los

atributos del dominio y enajenarlos a quién el libremente disponga. En este caso

no. El hecho de ser un proveedor de aquéllos que el estatuto jurídico define y de

29 Ver Art. 37º de la ley. 30 Diccionario...ob. cit. 31 Ver Art. 13º de la ley.

156

ofertarlos bajo ciertas condiciones que ha impuesto, le impide negar su venta al

consumidor que acepta tales condiciones y que expresa su intención de adquirir-

los.

El elemento de justificación o injustificación será siempre un elemento que, en

definitiva, deberá apreciar el juez. El caso de la señora que exige su derecho a que

no se le niegue la venta de una blusa que se encuentra en vitrina y que la vendedo-

ra le señala que no queda en stock, podría ser frecuente. ¿Que podría alegar el

proveedor? Que su negativa de venta no es injustificada, pues los elementos de

vitrina no están para la venta sino para una muestra de exhibición. En efecto, una

vitrina corresponde a un diseño de exhibición que comprende la distribución de

diversos elementos que conforman un conjunto estético. Si se fueran extrayendo

uno a uno los elementos dicho conjunto perdería su objetivo. Por otra parte, mu-

chos de los bienes exhibidos pierden su idoneidad, debido a su exposición a la luz

solar, la contaminación, etc. que no los hace comerciables.

Ahora, ustedes sospecharán que determinar cuándo estamos en presencia de un

discriminación arbitraria no siempre va a ser cosa fácil. Veamos al respecto:

El caso de discriminación en los Baños Piscinas Mund al negársele los servicios a

una persona en razón de su raza; la no prestación de servicios a un grupo de da-

mas en el Pub Misissipi, por no corresponder éstas a los gustos estéticos del pro-

veedor; la prohibición de ingreso en una discoteca de La Serena, cuyo nombre no

recuerdo, a un joven minusválido, son claros hechos de una discriminación arbi-

traria y de una negativa de venta del correspondiente servicio de manera injustifi-

cada.

Por el contrario, entendemos que en Fantasilandia se les niegue el servicio de

acceso a los juegos a los menores de determinada edad, pues es justificado que se

vele por la seguridad en el uso de los mismos. Esa es una discriminación con

respecto a los menores, que en nada es arbitraria. Entenderíamos que a un minus-

válido se le niegue el ingreso a la montaña rusa, si su impedimento físico crea un

riesgo para su seguridad.

Entendemos que si el Casino de Viña del Mar sólo admitiera en sus salas de jue-

gos a personas con ojos azules, ello constituiría una discriminación arbitraria.

Pero entendemos, en cambio, que si no presta los servicios a quienes no ingresen

con saco y corbata, no es una discriminación arbitraria en contra de los que usan

sólo poleras, sino que constituye una condición del servicio que pueden cumplir

los que deseen acceder al mismo. De igual forma, la condición que no se prestará

157

servicio en un Bar a ebrios, no constituye evidentemente una discriminación arbi-

traria en contra de estos últimos. Pero, el letrero “El establecimiento se reserva el

derecho de admisión”, evidentemente transgrede el principio de no discriminación

arbitraria. En otra ocasión, podríamos hacer varios ejercicios para estudiar con

mayor profundidad esta situación compleja y tratar de descubrir algunos enuncia-

dos que deberían conducir a coadyuvar la correcta apreciación de cada hecho en

particular.

Aunque no tenga una directa relación con la discriminación arbitraria, quiero

aprovechar este punto para referirme a la mención que ha hecho el legislador

sobre los sistemas de seguridad y vigilancia que pueden mantener los proveedores

en sus establecimientos. Al respecto ha establecido que éstos están especialmente

obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas32 .

Curioso es que en una sociedad que se define como democrática y por muchos

como postmoderna, el legislador tenga que llamar la atención especialmente a los

proveedores para que sus sistemas de seguridad, especialmente respeten la digni-

dad y derechos de las personas. Ello nos debe sonrojar, a lo menos. Por otra parte

significa que el legislador debió haber comprobado que no siempre los proveedo-

res cumplen en estos aspectos tan fundamentales.

Los proveedores tienen perfecto derecho a mantener medidas de seguridad en sus

establecimientos, que eviten ser objeto de pérdidas indebidas en sus bienes, utili-

zando los medios técnicos y humanos que procedan. Lo que ha hecho el legislador

es reiterar principios y normas generales de nuestro ordenamiento jurídico, con

respecto a la comisión flagrante de un delito. Los gerentes, funcionarios o em-

pleados de un establecimiento que sorprendan a un consumidor en la comisión

flagrante de un delito se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al

presunto infractor a disposición de las autoridades competentes. En consecuencia,

el uso de fuerza física o psíquica desproporcionada, utilización de grilletes cuando

no sea necesario, retención por períodos injustificados, interrogatorios, fichajes,

amenazas y torturas constituyen de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico a la

tipificación de un delito y aún cuando los hechos no lo llegaran a constituir, puede

dar origen a una falta especial sancionada en el estatuto jurídico que es el objeto

de nuestro estudio.

32 Ver Art. 15º de la ley. Dicc,. ob. citada

158

7.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA REPARACIÓN E

INDEMNIZACIÓN DE TODOS LOS DAÑOS MATERIALES Y

MORALES

El consumidor tiene derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna

de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto

en la ley de protección al consumidor.

El concepto de reparación está ligado a enmendar, corregir o remediar; arreglar

una cosa que esta rota o estropeada y a desagraviar o satisfacer al ofendido33. Se

pretende hacer efectiva esta acción de reparación mediante la garantía que debe

ofrecer el proveedor al consumidor con respecto al bien proveído o al servicio

prestado, la cual puede tener como fuente la ley o el contrato.

Ahora bien, sin embargo esta acción de reparación puede ser insuficiente para

resarcir el daño o perjuicio ocasionado, para lo cual nacerá el derecho del consu-

midor a indemnización de todos los daños, tanto materiales como morales.

Aquí debemos fijar la atención en los artículos 19º y 20° de la ley.

El artículo 19º se refiere a la situación que se presenta cuando la cantidad o el

contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque. O

sea, estamos en presencia del tarro de café de 330 grs. en vez de los 350 grs. que

dice contener. En este caso la reparación se manifiesta en el derecho que tiene el

consumidor a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonifica-

ción de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya

pagado en exceso.

En cambio, cuando se presentan algunas de las situaciones tipificadas en el artícu-

lo 20, a las cuales me referiré a continuación, la acción de reparación, sin perjui-

cio de las indemnizaciones por los daños ocasionados, se manifiesta en el derecho

de opción que tiene el consumidor para requerir la reparación gratuita del bien o,

previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada.

¿Cuáles son las situaciones contempladas en el artículo 20º?

1) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento

obligatorio no cumplen las especificaciones correspondientes. El caso de la con-

33 Ver Art. 21º de la ley.

159

serva cuyo envase no cumple con las especificaciones técnicas del latón que exige

al efecto la autoridad de salud pública.

2) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que

constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que

ostenten o las menciones del rotulado. Nuevamente la blusa elaborado con fibra

sintética en vez de algodón, como lo señala la etiqueta de rotulación.

3) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, mate-

riales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o

condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo

al que está destinado o al que el proveedor hubiera señalado en su publicidad. O

sea, cuando se presente un defecto en el producto que no lo haga idóneo para el

consumo al cual está destinado. Es el caso del par de zapatos cuya suela se separa

del cuero en la primera postura.

4) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos obje-

to del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. Este

podría se el caso en que el comprador y vendedor de un mueblería convienen en

que el objeto de la compraventa será la mesa de comedor en exhibición pero su

estructura será modelo Sheraton. Al momento de la entrega, la mesa no presenta

la estructura del modelo convenido.

5) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposi-

biliten el uso a que habitualmente se destine.

6) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea

inferior a la que en ellos se indique. O sea, la compra del anillo de 18 quilates, que

en realidad tiene uno inferior; y, he dejado para el último...

7) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y pres-

tado el servicio técnico correspondiente, subsistieses las deficiencias que hagan el

bien inapto para el uso o consumo en el caso de defectos de fabricación. Esta

hipótesis, a mi juicio, sólo puede ser entendida en concordancia con lo dispuesto

en el inciso sexto del artículo 21 de la ley, que señala que tratándose de bienes

amparados por una garantía otorgada por el proveedor, el consumidor antes de

ejercer alguno de los derechos que le confiere el artículo 20°, deberá hacerla efec-

tiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece, conforme a los

términos de la póliza.

160

Evidentemente que el legislador quiso estimular a los proveedores para otorgar

garantías a los consumidores por plazos mayores que los establecidos por la ley.

Cómo forma de estímulo se utilizo el mecanismo de dar preminencia a la garantía

convencional por sobre la legal, en los casos que la primera fuera superior a la

segunda.

Sin embargo, en caso que se diera la situación que he señalado precedentemente

en el apartado 7, evidentemente que lo que se trata es que el legislador pueda

recuperar el derecho a opción establecido en el artículo 20º. De otra forma el

precepto estudiado no tendría razón de existir.

Yo estaría por establecer un mecanismo que permitiera expresamente al consumi-

dor aceptar o rechazar la garantía convencional. En efecto, si compro un Televisor

me podría interesar más contar con la oportunidad de devolverlo y requerir la

devolución de precio del plazo legal de tres meses, en caso que presentara defi-

ciencias, en vez de tener la posibilidad de contar con su reparación gratuita por un

año.

Veamos ahora, algunas especificidades relativas a la garantía legal:

1) El plazo en que se puede hacer efectiva la garantía es de tres meses en gene-

ral34, salvo los productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser

usados o consumidos en plazos breves, dónde el plazo será el indicado en el pro-

ducto o envoltorio o, en su defecto, en el término máximo de siete días.

El plazo se cuenta a partir de la entrega efectiva del producto al consumidor.

2) La garantía podrá hacerse valer indistintamente en contra del fabricante o el

importador, en caso de ausencia del vendedor por quiebra, término de giro u otra

circunstancia semejante. Sin embargo, en los casos de devolución de la cantidad

pagada, la acción sólo podrá intentarse en la persona del vendedor.

3) El vendedor deberá responder del derecho de garantía en el mismo local donde

se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus

clientes. No puede condicionar el ejercicio de tales derechos a efectuarse en otros

lugares o en condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le

ofreció para efectuar la venta, salvo que éste consiente en ello.

34 Ver ara 22º de la ley.

161

4) Los plazos, tanto de la garantía legal como la convencional, si procediese, se

suspenderán durante el tiempo en que el bien esté siendo reparado de conformidad

a la garantía.

5) La póliza de garantía convencional producirá plena prueba si ha sido fechada y

timbrada al momento de la entrega del bien. Igual efecto se producirá, aún cuando

no se encuentre fechada ni timbrada, si se exhibe con la correspondiente factura

de venta; y,

6) En el caso que se opte por la devolución de la cantidad pagada, el plazo para

ejercer la opción se contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y

no se suspenderá en caso alguno. Si la devolución se acordare después de los

plazos que le permiten al vendedor recuperar el Impuesto al valor agregado ya

pagado, el consumidor sólo tendrá derecho a recuperar el precio neto del bien,

excluido los impuestos correspondientes.

Debe señalarse también, que el legislador estableció una cadena de responsabili-

dad35 al disponer que los productos que los distribuidores o comerciantes hubieren

debido reponer a los consumidor y aquellos por los que devolvieron el precio,

deberán serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirie-

ron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos últimos el

resarcimiento, en su caso, de los costos de restitución o de devolución y de las

indemnizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatorias,

siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

8.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA SEGURIDAD EN EL

CONSUMO DE BIENES Y SERVICIOS

El párrafo 5º del Título III de la ley se refiere sobre la materia que a continuación

examinaremos. En primer lugar hay que señalar que dichas normas sólo tendrán el

carácter de supletorias en lo no previsto por las normas especiales que regulen la

provisión de determinados bienes o servicios36. Este derecho a la seguridad en el

consumo, implica también la protección de la salud y el medio ambiente.

Me parece individualizar tres aspectos: 1) los productos peligrosos; 2) los servi-

cios riesgosos y 3) los peligros no previstos.

35 Art. 44º de la ley. 36 Ver Art. 45º de la ley.

162

1. Los productos peligrosos37. Deberíamos entender que los productos peligrosos

son aquellos que tienen riesgos o pueden ocasionar daños. Sin embargo toda ac-

ción humana y todo bien o servicio susceptible de consumo contiene un riesgo en

si. Podríamos decir, como contrapartida, que la seguridad 100% no existe. En

consecuencia, podríamos llegar al extremo de sostener que todo producto es peli-

groso. Podría serlo hasta el azúcar, si el consumidor padece de diabetes. Eviden-

temente que aquí nos estamos refiriendo a aquellos productos cuyo uso resulte

potencialmente peligroso, en un nivel de riesgo que se puede apreciar racional-

mente como alto, ya sea para la salud, integridad física de los consumidores o

para la seguridad de sus bienes. Estamos, por ejemplo en presencia de productos

altamente inflamables o tóxicos, que pueden requerir prevenciones en su manipu-

lación. En estos casos, el deber del proveedor es incorporar en los mismos, o en

instructivos anexos, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo

se efectúe con la mayor seguridad posible.

2. Los servicios riesgosos38. Lo mismo que lo anterior es válido para los servicios

riesgosos. Sin embargo, aquí el deber del prestador del servicio no sólo consiste

en informar al consumidor las providencias preventivas que deban observarse,

sino también debe adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para

que el servicio se realice en adecuadas condiciones de seguridad. Por ejemplo,

podríamos pensar en el servicio de fumigación domiciliaria.

3. Peligros no previstos39. Esta situación es la que se puede presentar cuando el

fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios, con poste-

rioridad a la introducción de ellos en el mercado, se percata de la existencia de

peligros o riesgos no previstos oportunamente. Estoy recordando el descubrimien-

to de una afamada transnacional de artículos para niños pequeños, que después de

muchos años de haber introducido en el mercado un masticador para niños con el

objeto de aliviar las molestias producidas por la aparición de los primeros dientes,

descubre por medio de la investigación científica que uno de sus componentes

constituye un elemento cancerígeno. En este caso el legislador ha previsto el de-

ber por parte del proveedor de poner el conocimiento de tales hechos, sin demora,

a disposición de las autoridades competentes para que se adopten las medidas

preventivas y correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con las

obligaciones de advertencia a los consumidores.

37 Ver Art. 45º de la ley. 38 Ver Art. 46 de la ley. 39 Ver inciso segundo del Art. 49 de la ley.

163

Un aspecto interesante de señalar es que el juez podrá, en todo caso, disponer el

retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste que se trata de

productos peligros para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomi-

so de los mismos si sus características riesgosas o peligrosas no son subsanables40.

9.- DERECHO DEL CONSUMIDOR A LA EDUCACIÓN PARA UN

CONSUMO RESPONSABLE

El derecho del consumidor a la educación para un consumo responsable, es un

derecho que el consumidor no puede exigir del proveedor, sino que de manera

difusa es exigible a toda la sociedad, las cual debe orientar el proceso educacional

formal e informal y a través de todas sus instancias en materia de consumo, hacia

un consumo responsable.

Sin embargo, el estatuto jurídico que es el objeto de nuestra preocupación, esta-

blece deberes en materia de educación para los consumidores tanto al Servicio

Nacional del Consumidor, como a las organizaciones para el defensa del consu-

midor.

“Así tenemos que las organizaciones para el defensa del consumidor podrán tener

entre sus funciones las de informar, orientar y educar a los consumidores para el

adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran”41.

Por otra parte, con respecto al Servicio Nacional del Consumido, se establece que

corresponderá especialmente a este servicio, entre otros “formular, realizar y

fomentar programas de información y educación al consumidor”42.

Tal vez si recordamos los ejemplos latamente desarrollados al momento de con-

versar sobre el derecho del consumidor a la libre elección del bien o servicio entre

aquéllos que se encuentran disponibles en el mercado, podemos apreciar clara-

mente la importancia del nivel educacional del consumidor tendiente a obtener

por parte de éste un acto de consumo responsable, en concordancia con la comple-

jidad multidimensional del mismo.

40 Art. 8, letra b) de la ley. 41 Art. 58º, segundo inciso, letra a) de la ley. 42 Ver Art. 16º de la ley.

164

10.- NORMAS DE EQUIDAD EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Ya conocemos lo que son contratos de adhesión. Estamos en presencia de contra-

tos en los cuales una de las partes impone a la otra sus cláusulas, quedándole sólo

a la otra la posibilidad de contratar ó no contratar. En general, en los mercados de

consumo esta es la forma contractual que se observa con mayor frecuencia. De allí

es que el legislador se vea en la necesidad de resguardar un equilibrio en favor del

consumidor que no se encuentra en condiciones de negociar las condiciones con-

tractuales que han de regir el acto jurídico que aparece como consecuencia del

acto de consumo.

Al respecto, la ley ha prescrito que no producirán efecto alguno en los contratos

de adhesión las cláusulas o estipulaciones que43:

1) Modifiquen o dejen sin efecto el contrato de forma unilateral. La excepción a

este principio está dada en favor del comprador en las modalidades de venta por

correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales u otras análo-

gas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

2) Contemplen incrementos de precios, salvo prestaciones adicionales suscepti-

bles de ser rechazadas o aceptadas en forma específica. Estos incrementos pueden

ser por servicios, accesorios, financiamiento o recargos.

3) Pongan de cargo del consumidor los efectos por deficiencias, omisiones o erro-

res administrativos, cuando ellos no le sean imputables.

4) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

5) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afec-

ten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;

6) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de

que se suscriba el contrato; y

7) Impidan la recusación del árbitro, si se ha establecido cláusula compromisoria.

El consumidor siempre podrá recusar al árbitro designado en este tipo de contra-

43 Ver Art. 17º de la ley

165

tos, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez

letrado competente.

Otras disposiciones relativas a los contratos de adhesión que podemos señalar por

su importancia, son44:

1) Contratos legibles y en idioma castellano. Al respecto se establece que los

contratos de adhesión, regidos por esta ley, deberán estar escritos de modo legible

y en idioma castellano. (Atención con algunos contratos de licencias de progra-

mas computacionales provenientes del extranjero). Sin embargo, se podrán utili-

zar aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Por

ejemplo, “software”.

Sin embargo, el mismo legislador establece que los contratos que consten en

idioma extranjero tendrán validez, cuando el consumidor lo acepte expresamente,

mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contra-

to, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, versión que se

estimará como auténtica en caso de dudas, para todos los efectos legales.

2) En los contratos de adhesión impresos en formularios, prevalecerán las cláusu-

las que se agreguen por sobre las del formulario, cuando sean incompatibles entre

sí; y,

3) Tan pronto como el consumidor firme el contrato de adhesión, el proveedor

deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese

posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregará de inmediato una

copia al consumidor con la constancia de ser fiel el original suscrito por éste. La

copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno, para todos los efectos legales.

11.- RÉGIMEN SANCIONATORIO

El estatuto jurídico estable un régimen sancionatorio que consiste en faltas penadas

con multa a beneficio fiscal que se expresan en unidades tributarias mensuales.

Las infracciones serán sancionadas con multa de hasta 40 UTM., si no tuvieren

señalada una sanción diferente45.

44 Ver Art.24º de la ley. 45 Ver Art. 18º de la ley.

166

Los invito a revisar las principales figuras del catalogo de sanciones:

1.- Hasta 50 UTM.

– Cobro de precio superior al exhibido46.

– Negligencia que cause menoscabo al consumidor debido a fallas en la cali-

dad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida47.

– Publicidad engañosa48.

– Cobro de intereses superior al máximo legal, sin perjuicio de la sanción civil

ley 18.01049.

– Falta de respeto a la dignidad y derechos de las personas, no constituyendo

un delito50.

– Denuncia temeraria51.

2.- De 5 UTM a 50 UTM.

– No rotulación52.

3.- Doble de la multa.

– Reincidencias53

4.- Hasta 150 UTM.

– Suspensión o paralización injustificada de servicios previamente contratados54.

5.- Hasta 200 UTM.

– Publicidad falsa55.

– Incumplimiento medidas de seguridad e información sobre las mismas56.

46 Ver Art. 23º de la ley. 47 Ver Art. 28º de la ley. 48 Ver Art. 39º de la ley. 49 Ver Art. 15º de la ley. 50 Ver Art. 55º de la ley. 51 Ver Art. 29º de la ley. 52 Ver Art. 24º de la ley. 53 Ver Art. 25º de la ley 54 Art. 24º de la ley. 55 Ver Art. 45º de la ley 56 Ver Art. 25º de la ley.

167

6.- Hasta 300 UTM.

– Suspensión o paralización injustificada de servicios calificados por la ley,

previamente contratados57.

7.- De 100 UTM a 300 UTM.

Sobreventa de entradas en espectáculos y servicios de transporte, excepto el aé-

reo58.

Estando la aplicación del régimen sancionatorio de cargo de los tribunales de

policía local, que funcionan con recursos municipales, sería de toda lógica que la

ley contemplara en el futuro que estas multas fueran a beneficio municipal direc-

to.

12.- NORMAS ESPECIALES SOBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

En materia de prestaciones de servicio, la ley establece un conjunto de normas

especiales para este tipo de consumo, que vamos a tratar de resumir a continua-

ción:

1) Componentes adecuados59. Se entenderá implícita la obligación del prestador

de servicio, cuyo objeto sea la reparación de cualquier tipo de bien, de emplear en

tal reparación componentes o repuestos adecuados al bien de que se trate, ya sean

nuevos o refaccionados, siempre que se informe al consumidor de esta última

circunstancia.

2) Incumplimiento de lo anterior60. Dará lugar, además de las sanciones o indem-

nizaciones que procedan, a que se obligue al prestador del servicio a sustituir, sin

cargo adicional alguno, los componentes o repuestos correspondientes al servicio

contratado.

57 Ver Art. 23º de la ley. 58 Ver Art. 40º de la ley. 59 Ver Art. 40º de la ley. 60 Art. 40º, inc. tercero de la ley.

168

3) Especificación de cobro61. Cuando el consumidor lo solicite, el proveedor de-

berá especificar, en la correspondiente boleta o factura, los repuestos empleados,

el precio de los mismos y el valor de la obra de mano.

4) Garantía legal y convencional62. En cualquier documento, deberá constar el

plazo por el cual el proveedor se hace responsable del servicio o reparación. En

todo caso la garantía legal es de 10 días hábiles, contados desde la fecha en que

hubiere terminado la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el

bien reparado. El juez si estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nue-

vamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución

de lo pagado por éste al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedará subsisten-

te la acción del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos.

5) Presunción de abandono de especies63. Se entenderán abandonadas, en favor

del proveedor, las especies que le sean entregadas en reparación, cuando no sean

retiradas en el plazo de un año contados desde la fecha en que se haya otorgado y

suscrito el correspondiente documento de recepción del trabajo.

6) Derecho a repetir64. El proveedor que actúe como intermediario en la presta-

ción de un servicio, debe responder frente al consumidor por el incumplimiento de

las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el pres-

tador de los servicios a terceros que resulten responsables.

13.- FORMAS DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS

Frente a los conflictos entre consumidores y proveedores, que éstos directamente

no puedan solucionar, la ley establece dos sistemas: 1) transacción extrajudicial y

2) sistema jurisdiccional.

1.- La transacción extrajudicial.

La ley confiere al Servicio Nacional del Consumidor la facultad de recibirlos

reclamos de los consumidores que consideren lesionados sus derechos, para que

este servicio proceda a ponerlos en conocimiento del proveedor respectivo con el

61 Ver Art. 41º de la ley. 62 Ver Art. 42º de la ley. 63 Ver Art. 43º de la ley. 64 Ver inciso 2º. Art. 50 de la ley.

169

objeto de procurar un entendimiento voluntario entre las partes65 El documento en

que dicho acuerdo se haga constar tendrá el carácter de transacción extrajudicial y

extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción del reclamo para per-

seguir la responsabilidad contravencional del proveedor.

2.- Sistema jurisdiccional.

a) Competencia66. Juez de policía local de la comuna en que se hubiere celebrado

el contrato respectivo o, en su caso, se hubiere cometido la infracción o dado

inicio a su ejecución.

b) Demanda67. Demanda escrita y no requerirá patrocinio de abogado habilitado,

aún cuando de todas maneras sea lo más recomendable.

c) Audiencia68. Recibida la demanda, el juez decretará una audiencia oral de con-

testación, avenimiento y prueba, que deberá desarrollarse cinco días después de

notificada la demanda. Las partes pueden comparecer personalmente sin necesi-

dad de apoderado o abogado habilitado y la audiencia deberá ser conducida per-

sonalmente por el juez.

d) Prueba testimonial69. La lista de testigos deberá presentarse en la misma au-

diencia en el día hábil que la preceda.

e) Incidentes70. Las cuestiones accesorias al juicio, pero que requieran de un pro-

nunciamiento especial del tribunal, deberán ventilarse y fallarse en la audiencia

oral a la cual nos hemos referido o en una posterior que el juez fije al efecto. En

este último caso, ella no podrá tener lugar en un plazo superior a cinco días conta-

dos desde la última audiencia.

f) Fallo71. Rendida la prueba o practicadas las medidas para mejor resolver que se

decreten, el juez deberá fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquél

en que se haya notificado por el estado diario la resolución que cite a las partes a

oír sentencia. Sabemos que en los juzgados de policía local no existe el medio de

65 Ver inciso primero, Art. 50º de la ley. 66 Ver Art. 51º de la ley. 67 Ver inciso segundo del Art. 51º de la ley. 68 Ver último inciso del Art. 51º de la ley. 69 Ver Art. 52º de la ley. 70 Ver 53º de la ley. 71 Ver Art. 54º de la ley.

170

notificación por estado diario, en consecuencia tengo entendido que lo han reem-

plazado por la notificación mediante expedición de carta certificada.

g) Actuaciones del SERNAC72. El Servicio Nacional del Consumidor podrá su-

brogarse en las acciones del demandante cuando éste comparezca personalmente,

y sólo para los efectos de demandar la aplicación de las multas que correspondan.

No obstante, podrá denunciar las infracciones al tribunal competente y hacerse

parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumi-

dores.

h) Denuncias temeraria73. Declarada una denuncia judicial como temeraria por

sentencia firme, los responsables serán sancionados con multa de hasta cincuenta

unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, la multa se impondrá

doblada, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores

por los daños que se hubieren producido.

e) Normas supletorias en el procedimiento74. Al efecto regirán las normas conte-

nidas en la Ley Nº 18.287, sobre procedimiento ante los juzgados de policía local.

14.- ORGANIZACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE

LOS CONSUMIDORES

La participación de la sociedad civil juega un importante papel en la protección de

los derechos de los consumidores. Así lo ha demostrado la experiencia en las

economías desarrolladas.

Una sociedad democrática facilita las instancias de participación y asociatividad

de los ciudadanos en función de determinados intereses que pueden reunir a éstos.

En los últimos años, el legislador nacional ha venido siguiendo una tendencia de

facilitar la constitución de grupos intermedios de la sociedad. Así, podemos apre-

ciar que para constituir asociaciones gremiales basta con que los organizadores

depositen los estatutos sociales en un órgano del estado, lo mismo ocurre en el

caso de las organizaciones comunitarias.

Sin embargo, en este caso, el legislador sólo ofreció como posibilidad el meca-

nismo burocrático contemplado en el Título trigésimo tercero del libro I del Códi-

72 Ver Art. 55º de la ley. 73 Ver Art. 56º de la ley. 74 Ver Art. 5º de la ley.

171

go Civil75. Habría que recurrir a la historia fidedigna de la ley, para apreciar las

resistencias que existieron para facilitar la organización de los consumidores en

nuestro país.

Para ser francos, nos queda la percepción que el legislador quiso presentar al

derecho comparado la institución, a sabiendas que su funcionamiento real iba a

ser limitado. Eso no sólo por los mecanismos de constitución, sino también por las

funciones encomendadas a estas instituciones, muchísimo más limitadas en otros

lugares del mundo, y por los medios de financiamiento establecidos.

La ley estableció que este tipo de organizaciones sólo podrán ejercer las siguien-

tes funciones76 1) difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley sus regu-

laciones complementarias; 2) Informar, orientar y educar a los consumidores para

el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando la requieran; 3)

estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los

consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y, 4)

representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley en defensa

de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.

Por otra parte, la ley les prohibe77 a) desarrollar actividades lucrativas; b) incluir

como asociado a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales;

c) percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que

suministren bienes o servicios a los consumidores; d) realizar publicidad o difun-

dir comunicaciones no meramente informativa sobre bienes o servicios; y, e)

dedicarse a actividades distintas al objeto social dado por la ley.

Por último, en esta materia, la ley entrega prohibiciones con respecto a los miem-

bros de los consejos directivos de estas instituciones78.

15.- EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR

El Servicio Nacional del Consumidor, conocido por las siglas SERNAC, es el

servicio público que contempla la ley, funcionalmente descentralizado y descon-

centrado territorialmente en todas las regiones del país, con personalidad jurídica

75 Ver Art. 8º de la ley 76 Ver Art. 80 de la ley. 78 77 Ver Art. 90 de la ley 78 Al respecto, consultar Art. 10º y 11º de la ley.

172

y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a

través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción79.

La misión del Servicio es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley

de protección de los derechos del consumidor y demás normas que digan relación

con éste, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de

información y educación del consumidor80.

Para cumplir esa misión, le corresponderá especialmente las siguientes funciones :

a) formular, realizar y fomentar programas de información y educación al consu-

midor; b) realizara análisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mer-

cado en relación a su composición, contenido neto y otras características; c) reco-

pilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al consu-

midor un mejor conocimiento de las características de la comercialización de los

bienes y servicios que se ofrecen en el mercado; d) realizar y promover investiga-

ciones en el área del consumo; y e) velar por el cumplimiento de las disposiciones

legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los

consumidores.

El jefe superior del Servicio es el Director Nacional, el cual tendrá su representa-

ción judicial y extrajudicial81.

Ustedes podrán apreciar que los recursos presupuestarios con los cuente el servi-

cio, van a ser fundamentales para el cumplimiento efectivo de sus funciones82

Bueno, creo que en gran medida hemos podido apreciar los aspectos más impor-

tantes relacionados con los derechos de los consumidores en Chile, especialmente

en lo relativo al tratamiento de la Ley Nº 19.496, y podemos dar por concluido su

tratamiento.

79 La naturaleza jurídica del Servicio está contenida en el Art. 57º de la ley. 80 Ver Art. 58º de la ley. 81 Ver Art. 59º de la ley. 82 Examínese el Art. 60º de la ley, que nos informa sobre la composición del patrimonio del

SERNAC

ANEXO Nº 1

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO EN

EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO*

* Trabajo presentado por el autor en el curso Monográfico 1804, dictado por el profesor Dr. Mon-

real, programa de Doctorado DC-18, Universidad de Leída, impartido en Santiago de Chile, en el

mes de abril de 1996. Edición: agosto de 1996

175

1.- PRESENTACIÓN

El profesor Soto Kloss1, reconoce en el recurso de protección una de las mayores

innovaciones que ha surgido en la nueva ordenación institucional chilena.

El Acta Constitucional de Nº 3 de 13 de Setiembre de 1976, consagró una acción

tutelar que el constituyente denominó “recurso de protección”2

El actual artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, recogió

la institución cautelar en los siguientes términos:

“Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra priva-

ción, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

establecidos en el artículo 19, números 1º,2º,3º’ inciso cuarto, 4º, 50, 60, 90 inciso

final, 110, 12º, 130, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su

libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,

22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de

Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue

necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección

del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la

autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19,

cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afec-

tado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determi-

nada”3.

1 Soto Kloss Eduardo, “El Recurso de Protección, orígenes, doctrina y jurisprudencia”, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago 1993. 2 El Acta Constitucional Nº 3 ( D.L. 1552 de 13.9.76, referente a “ Derechos y Deberes” de los

ciudadanos, consagró en su artículo 2, inc. 1º : “ El que por causa de actos u omisiones arbitrarios

o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías estable-

cidas en el artículo 1º Nºs 1, 3 inciso cuarto, 7,9,11,12,14, 15 inciso primero, 16, 17, 19 inciso

final, 20 inciso séptimo, 22 inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho de su libre

elección, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la

que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer la

autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule

la tramitación de este recurso.” 3 Los derechos y garantías cauteladas por la acción de protección, comprende en consecuencia los

siguientes:

a) El Derecho a la vida. (Art. 19 Nº 1º);

b) La igualdad ante la ley (Art. 19, Nº 2);

176

Si bien sólo el habeas corpus acompañó a la Constitución de 1925, como acción

cautelar de derechos y garantías fundamentales, no es menos cierto que el actual

recurso de protección se entronca en toda la tradición jurídica chilena vigente

durante el siglo pasado. En consecuencia, el mismo pasa a constituir un verdadero

retomo a nuestras fuentes, que en opinión del Prof. Soto Kloss, “de cuyo aleja-

miento por no pocos juristas y jueces resultaron funestas consecuencias para el

desarrollo institucional chileno”4.

Aún cuando se puede apreciar que la garantía constitucional consagrada en el Nº

21 del artículo 19 de la Constitución chilena5 es una de aquéllas susceptibles de

c) Derecho a ser juzgado por tribunales que establezca la ley y que se hallen establecidos con

anterioridad por ésta. (Art. 19, Nº 30 inciso cuarto.)

d) Respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. (Art.

19, Nº 40)

e) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (Art. 19, Nº 50)

f) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los

cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

(Art. 19, Nº 60).

g) Derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado. (Art. 19,

Nº 90 inciso final)

h) La libertad de enseñanza. (Art. 19, Nº 110)

i) La libertad de emitir opinión y la de informar. (Art. 19, Nº 12º).

j) Derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. (Art. 19, Nº 130).

k) Derecho de asociarse sin permiso previo (Art. 19, Nº 150)

1) Libertad de trabajo en lo que se refiere a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y

libre contratación; ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a

la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

(Art. 19, Nº 160). m) El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. (Art. 19, Nº

190)

a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al

orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.( Art. 19, Nº

210).

ñ) La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia

económica. (Art. 19, Nº 220)

o) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto las señaladas en la disposi-

ción constitucional (Art. 19, Nº 230)

p) El derecho de propiedad. (Art. 19, Nº 240)

q) El derecho de propiedad autoral. (Art. 19, Nº 250)

r) El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. (Art. 19, Nº 80) 4 Soto Kloss, obr, citada. pp. 11 y 12. 5 “Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: Nº 21. El derecho a desarrollar cualquiera

actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,

respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar

actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En

tal caso, estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin

perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,

asimismo de quórum calificado”.

177

ser cauteladas por el recurso de protección, el legislador estimó necesario estable-

cer una acción jurisdiccional tendiente única y exclusivamente a cautelar la dispo-

sición constitucional en comento. El informe técnico del Ejecutivo, que recaía

sobre el proyecto de ley que habría de dar origen a la Ley Nº 18.971, de fecha 10

de marzo de 1990, prevenía sobre la ineptitud del recurso de inaplicabilidad, por

infracción a la Constitución, y a una ley que autorizar una incursión empresarial

del Estado y que el recurso de protección presentaría dificultades para la finalidad

de evitar infracciones al Art. 19, Nº 21 de la Constitución, así por ejemplo el re-

ducido plazo para interponerlo; el saneamiento de la infracción estatal si no se

interpone en dicho plazo; y, por último, la necesidad de que lo formalice única-

mente quién sufra actualmente privación, perturbación o amenaza en el ejercicio

del derecho de emprender, u otro en su nombre, pero siempre existiendo un inte-

rés actualmente comprometido6.

El precepto legal mencionado, establece:

Ley Num. 18.971

Establece recurso especial que indica: Artículo único.

Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de

la Constitución Política de la República de Chile.

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere

producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido

para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conoce-

rá de ella en primera instancia.

Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar

curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá in-

terponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de

no serlo, deberá ser consultada.

6 Plaza G. Paola y Faret Casas-Cordero Lorena. “Recurso de Amparo Económico”, Memoria de

prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central,

Santiago de Chile, 1994, pp. 137 y 138

178

Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.

“Si la sentencia estableciere fundamentadamente que la denuncia carece de toda

base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.

El presente trabajo tendrá por objeto analizar los principales aspectos de esta

acción cautelar denominada Recurso de Amparo Económico, estableciendo un

paralelo con el recurso de protección ya mencionado.

2.- EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Y LA CONSTITUCIÓN

ECONÓMICA.

Se estima necesario enmarcar la institución en estudio dentro del contexto del

Orden Público Económico y de la Constitución Económica.

La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, señala que el

término Orden Público Económico hace referencia a las “disposiciones constitu-

cionales que inciden en la actividad económica, permitiendo que en ésta se desa-

rrolle la libertad humana”7.

El concepto más difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quién lo

define como “el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos con el

objeto de organizar las relaciones económicas8.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografías citan, asimismo, los con-

ceptos del profesor Roberto Guerrero, para quién el Orden Público Económico

viene a ser “El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamien-

to de la economía”; del profesor Raúl Santa-María quién lo define como “la co-

rrecta disposición de todos los factores sociales en su dimensión económica, ten-

diente a lograr un equilibrio armónico de todos ellos en el desenvolvimiento de la

sociedad, en términos de satisfacción de sus necesidades, proporcionando los

medios que permitan la realización de sus máximas potencialidades”; y, Aramayo,

que conceptualiza al Orden Público Económico como “ un complejo de regula-

7 Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338, Pág.

2.906. 8 El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La

República, 1991.

179

ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien

económico de la Nación”9.

Sin entrar a un examen crítico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que

comprende el concepto, validación de éstas, restricción normativa, objetivo im-

preciso del concepto, factores metajurídicos implícitos en el concepto, limitación

del concepto a la organización de la economía, etc.

Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momen-

tos en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente

recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

Desde la entrada en vigencia de la constitución de 1925 y hasta la entrada en vi-

gencia de la constitución de 1980, dónde primó el concepto del profesor Raúl

Varela: “es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economía, orga-

nizan la producción y la distribución de los recursos, en armonía con los intereses

de la sociedad”10.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposición a aquél de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia

de la constitución de 1980 y formulado por el Prof. José Luis Cea, quién ha mani-

festado: “entiendo por Orden Público Económico el conjunto de principios y nor-

mas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para

regularía en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la

Constitución.”, agregando que “el concepto en estudio no solo de índole constitu-

cional ni se agota en la Ley Fundamental11...”.

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden

Público Económico se contienen elementos de una política económica determina-

da, la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se

funde en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expre-

san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garan-

tías e instituciones que le son propia12.

9 Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo A.,

años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK. 10 El autor, Guía de Clases citado. 11 Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129. 12 Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor p.2.

180

Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incu-

rre en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución

tradicionalmente usada en el derecho privado”13.

En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las

acepciones que el derecho romano reconocía a la expresión” ius publicum”. La

doctrina recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el

derecho público es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización,

gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el mismo juris-

ta, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los particulares14.

Arias Ramos, señala que la locución “ius publicum” es empleada también en otra

acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal

concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es


constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-

dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,

siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Ca-

pitant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una

cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero ade-

más existen un gran número de disposiciones que tocan el orden público porque

las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad,

la moralidad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodidad de

sus relaciones económicas. Junto a ellos tendríamos, además, aquellas reglas de

protección como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen

como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad econó-

mica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas15.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal

orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de dere-

cho público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza

peculiar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de

la noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la

Constitución y las leyes chilenas?”.

13 Cea J.L., obr. Citada. p. 139 14 Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile. 15 Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,

Curso Elemental de Derecho Civil Francés”.

181

Para responder, el autor recuerda que en el proceso económico de un país partici-

pan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurídi-

cas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que

establecen y rigen la acción del Estado y sus organismos en la economía, dónde

no habría duda que estas engarzan con la esencia del derecho público; 2) normas

que regulan las relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las

cuales no existiría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la preven-

ción de la tendencia señalada García Pelayo que este llama” difuminación de

limites” entre lo público y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe

dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-

presario. En esta situación se pueden suscitar discusiones, porque el ámbito del

derecho privado en la economía es algo que depende de los valores plasmados en

la Constitución. “Menester es tener en cuenta que el orden público rige en el ter-

cero de los ámbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y garan-

tías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados o los

particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerle transgrede un prin-

cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido

objetivo”16.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el

plano económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participati-

va como gestor y productor directo de bienes y servicios17.

En la Constitución de 1925, las definiciones de la órbita de la economía pública,

privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional dichas

definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser importante

para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público Eco-

nómico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia

con anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con


ca proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden Pú-

blico Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el

Estado ha sido plasmada en la Constitución.

16 Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161. 17 El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995

182

El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer

en nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de

mercado el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas

maneras. En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-

da. En el régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol eco-

nómico y un rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la libre

competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economía; y

en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte

esta libre competencias es una expresión económica de un principio más amplio

de libertad”18.

De esta forma el contenido mismo del Orden Público Económico emanará de

aquellos principios contenidos en la constitución económica, que se desprenden

de las normas constitucionales que definen y organizan la economía del país.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios básicos de la

Constitución Económica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibición de la

discriminación arbitraria; planificación; legislación presupuestaria; y, legalidad

del gasto público y discrecionalidad administrativa.

3.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA.

La Constitución chilena consagra la libertad económica, en el Art. 19 Nº 21º de la

Constitución Política, y de sus normas se desprende como un derecho fundamen-

tal caracterizado como libertad material que importa aplicación del derecho a

desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden

público o a la seguridad nacional, con sujeción a las normas que la regulen. Asi-

mismo, se contempla la regulación de la actividad empresarial del Estado, en el

sentido de que podrán desarrollar tales actividades o participar en ellas “sólo si

una ley de quórum calificado los autoriza”19.

Siguiendo al profesor Francisco Zúñiga20, tendríamos que el inciso 1º del artículo

mencionado vendría a establecer un derecho público subjetivo- económico, en-

tendido como facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que

emana de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus

18 Hurtado J.T., C., “El Orden Público Económico” en” La Constitución de 1980, obr. Citada.

p.101. 19 Art. 19º. Constitución Política chilena. “La Constitución asegura a todas las personas: 20 Zúñiga Francisco, U., obr. Citada

183

libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él

asegure y fomenta”21. En este sentido, estamos en presencia de un poder jurídico

para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, con la

sola limitación de que ella no sea contraria a la moral, al orden público o a la

seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Con respecto al alcance de la regulación que de acuerdo al precepto legal puede

llegar a afectar al derecho en comento, el Prof. J.L. Cea afirma que “el derecho de

todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas las actividades eco-

nómicas que ellas decidan; es una garantía constitucional no regulable por el le-

gislador. Únicamente es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o

medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitución habilita la ley

para que regule, regle o norme, armonizando así el libre con el ordenado ejercicio

de tal derecho”22. El profesor Zúñiga, en cambio, recurriendo al Diccionario de la

Lengua Española, recuerda que el término “ regular” significa “ ajustado y con-

forme a regla”, esto es, conforme a un estatuto, constitución o modo de ejecutar

una cosa”23. De suerte,” que al legislador le compete regular la actividad econó-

mica”24.

Por su parte, el inciso 2º del Art. 21 de la Constitución chilena se refiere a la acti-

vidad empresarial del Estado y sus organismos. Al respecto se sienta el principio

que éstos podrán desarrollar tales actividades o participar en ellas sólo si una ley

de quórum calificado los autoriza.

Al respecto, cabe hacer mención brevemente a cuatro situaciones convenientes de

precisar; 1) alcance del concepto de Estado y sus organismos; 2) definición de

empresa; 3) principio de subsidiaridad; 4) generalidad o especificidad de la auto-

rización legislativa; y, 5) sometimiento a la legislación común.

La expresión “El Estado y sus organismos”, comprende la totalidad de los entes -

públicos, independientemente de su denominación25.

21 Cea J.L., obr. cit. 22 Cea J.L., obr. cit. Citado por Zúñiga Francisco, obr. cit. 23 Diccionario de la Lengua Española, Edit. Espasa-Calpe, 19º Ed. Madrid, 1970. 24 Zúñiga Francisco, U., obr. Citada, Pág. 5 25El profesor Zúñiga, (obr, cit. p. 6), agrega que queda comprendida bajo denominación de Estado

y sus organismos los componentes de la Administración del Estado al tenor de lo prescrito en el

Art. 1º de la Ley Nº 18.575 y citando a Jorge Precht Pizarro ( “El Estado Empresario: análisis de la

legislación complementaria constitucional”, en Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, 1987, Pág. 14)

señala que “el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluido dentro de,

184

Con respecto al concepto de empresa, se pueden distinguir los siguientes elemen-

tos constitutivos del mismo: 1) La existencia de un organismo determinado y

unitario; 2) una cierta permanencia o duración; 3) posibilidad de realizar un bene-

ficio; 4) actividad económica que implique producción, intercambio, circulación

de bienes o servicios; 5) concurrencia a un mercado; 6) sujeto de derecho, persona

física o moral; 7) dirección autónoma; y, 8) contabilidad separada o propia26.

El Prof. Zúñiga postula que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada

desde la perspectiva del principio de subsidiaridad que condiciona el crecimiento

del sector público, lo que quedaría manifestado en la exigencia que ha impuesto el

constituyente con respecto a la autorización mediante ley de quórum calificado.

Por consiguiente, la subsidiaridad del Estado debe ser entendida “en el sentido

que la Administración no asume tareas de acción directa en materia económica,

sino cuando falte la iniciativa privada, y solo intervendrá (acción indirecta) cuan-

do lo exijan los intereses superiores de la nación reconocidos y autorizados por el

legislativo, así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que

la iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que deberá

ser estimulada, encauzada y sólo excepcionalmente, y en su caso, suplida o inter-

venida por la acción de la Administración”27.

Sobre la generalidad o especificidad de la autorización legislativa, Prech estima

que bastaría una ley de marco de quórum calificado que fije las condiciones bajo

los cuales el Estado y sus organismos puedan emprender o participar en activida-

des empresariales, siendo materia de ley simple la autorización específica, caso a

caso. Para el autor, la Constitución no requeriría autorización legal de quórum

calificado, caso a caso28. Opinión no compartida por Zúñiga, el cual señala dos

argumentos contrarios: 1) En virtud de la Disposición Transitoria Quinta, las leyes

en vigor que deban ser objeto de quórum calificado, se entenderán que cumplen

estos requisitos; norma constitucional que se extiende a todas las normas legales

que autorizan a desarrollar actividades empresariales al Estado y sus organismos y

pertenecientes a la Administración del Estado. (Veáse Constitución de 1980 Art. 19 Nº 21; Art. 38

inciso 2º; 60 Nº 7; 60 Nº 8; 60 Nº 9)”. 26Precht Jorge, Pizarro. “El Estado Empresario: Análisis de la Legislación Complementaria Cons-

titucional”. En Gaceta Jurídica Nº 80, Santiago, Chile, 1987. Págs. 15, 16. 27Zúñiga Francisco, obr. cit., PP. 6 y 7; citando a Oelckerse Camus, Osvaldo: "Reflexiones en

tomo a la Actividad Interventora Económica de la Administración Pública”, en “Estudios en

homenaje a Alex Varela”, Edeval, 1984 p. 243. 28 Zúñiga Francisco, U., ob. cit p. 6: citando a Precht P., J. ob. cit, p. 17.

185

2) la necesidad de analizar esta materia desde la perspectiva del principio de sub-

sidiaridad, al cual ya se ha hecho referencia29.

Por último, el término legislación común, referido a la disposición constitucional

de que la actividad empresarial del Estado estará sometida a ésta, comprende la

legislación codificada y dispersa del derecho privado y público que rige la activi-

dad económica y empresarial de los particulares.

4.- EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO Y PARALELO CON EL

RECURSO DE PROTECCIÓN.

El recurso especial denominado por la doctrina de amparo económico, es una

acción jurisdiccional de carácter conservador, toda vez que tiene por objeto resta-

blecer el imperio del derecho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha

sido establecido sólo para recurrir de la infracción al Art. 19, Nº 21 de la Consti-

tución chilena, que consagra el principio de libertad económica y que regula la

actividad empresarial del Estado y sus organismos.

Si bien es cierto que la ley orgánica constitucional que lo estableció, emplea la

locución” Recurso”, son válidos al efecto los mismos argumentos que postulan,

para el caso del Recurso de Protección, que se estaría en presencia de una acción y

no de un recurso, dado el carácter restrictivo y técnico de éstos como “todo medio

que concede la ley para invalidar o dejar sin efecto resoluciones judiciales”30.

En todo caso, el legislador orgánico identifica este recurso especial como una”

acción”31. La institución en comento se trata de una acción popular, o sea, que

puede ser intentada por cualquier persona aún cuando esta no tenga un interés

actual en los hechos denunciados; ello ha quedado confirmado por la jurispruden-

cia32. En este aspecto se diferencia del Recurso de Protección, toda vez que éste

último debe ser interpuesto por el propio afectado, que debe tener un interés direc-

to.

29 Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.6 30 Lira Sergio, H., “El Recurso de Protección”, ed. Lira Sergio, Santiago de Chile, 1992, p. 65,

citando a Fernando Alessandri R, “Ley Orgánica de Tribunales”, p. 411, apuntes de A. Vodanovic,

Ed. Nacimiento, 1936. 31 Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p. 7 32 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de junio de 1992.

186

En atención al bien jurídico protegido, entendiéndose éste como “aquél valor

intrínsico a la vida de relación, al que el ordenamiento jurídico reconoce y otorga

protección”33, la jurisprudencia ha sido contradictoria. En efecto, una sentencia de

la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de mayo de 1992 ha manifestado que el

recurso sólo está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para

desarrollar actividades empresariales o participar en ella, sólo si una ley de quó-

rum calificado lo autoriza, restringiendo el mismo a lo establecido en el inciso 2º

del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución. Sin embargo, la doctrina correc-

ta, está dada por la propia Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de 15 de

junio de 1992, que en términos amplios reconoce que el bien jurídico protegido

sería el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que sea contraria en

el orden moral, público o de seguridad nacional, (inciso 1º del Nº 21 del Art. 19

de la Constitución) comprendiendo, asimismo, el bien jurídico contenido en el

inciso 2º de la norma constitucional citada, referida al derecho del Estado y sus

organismos para desarrollar actividades económicas o participar en ella, debida-

mente autorizado por una ley de quórum calificado.

El Recurso de Protección, en cambio, contiene un conjunto más amplio de bienes

jurídicos protegidos, que se desprenden del conjunto de garantías y derechos

Constitucionales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco

garantías constitucionales consagradas en el articulo 19 de la Constitución Políti-

ca34.

El Recurso de Amparo Económico presenta una mayor flexibilización que el

Recurso de Protección para el ejercicio de la acción. En efecto, en relación al

plazo para interponerlo se establece seis meses contados desde que se hubiere

producido la infracción, a diferencia del Recurso de Protección dónde se requiere

interponerlo dentro de los 15 días contados desde la ejecución del acto o la ocu-

rrencia de la omisión, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de

los mismos.

El Recurso de Amparo Económico procede tratándose de hechos reales, efectivos,

concretos y determinados, según lo ha establecido la jurisprudencia de la Exma.

Corte Suprema35, a diferencia del Recurso de Protección que puede ser interpues-

to aún cuando un derecho se encuentre amenazado.

33 Cury Enrique, “Orientación para el estudio de la teoría del delito”, Ed. Nueva Universidad

Católica de Chile, Santiago, 1973, p. 49. 34 Plaza y Faret, ob.cit. p. 148. 35 Recurso deducido por ASIMET A.G. en contra de CODELCO CHILE.

187

Las normas procesales que han de regir la tramitación del Recurso de Amparo

Económico, son las establecidas para el recurso de amparo en la Constitución

Política, el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de la Exma. Corte

Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de Protección que

en su trámite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de 24 de

junio de 1992.

Cabe hacer notar que en el caso de los fallos que recaigan sobre recursos de Am-

paro Económico que no sean apelados, éstos son igualmente vistas por la Exma.

Corte Suprema por la vía de la Consulta, situación no prevista para el Recurso de

Protección.

Sobre la procedencia de la orden de no innovar, ampliamente reconocida por la

jurisprudencia en el caso del Recurso de Protección, Plaza y Faret36, en su Memo-

ria de Grado ya citada, sostienen que ella es, asimismo, procedente para el caso

del Recurso de Amparo Económico.

El paralelismo existente entre ambos recursos, lleva al Prof. Zúñiga37 ha advertir

que pudiendo darse la situación de dos acciones cautelares, ellas pueden conducir

a sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones procesales y sus funda-

mentos.

1. El concepto de Orden Público Económico no se identifica con locución tradi-

cional de Orden Público, en materia civil, en dónde este último concepto se rela-

ciona con todas las normas de derecho público y aquéllas reglas contenidas en la

legislación civil que aparecen como indispensables para mantener la seguridad, la

moralidad pública, las relaciones pacíficas entre los ciudadanos y todas aquéllas

que tienen por objeto impedir que los contratantes, en virtud de su autonomía

privada, puedan perjudicar a otras personas; como asimismo, aquéllas que afec-

tando sobre todo al interés privado no se puede hacer excepción por medio de

convenciones particulares, cómo es el caso de las referidas a la capacidad, y de-

más que sustraen de la autonomía de la voluntad de las partes, aquellos pactos que

puedan atentar.

Por último, cabe hacer notar en el Recurso de Amparo Económico, que si la sen-

tencia estableciere fundamentalmente que la denuncia crece de toda base, el actor

será responsable de los perjuicios que hubiere causado, situación no planteada en

el Recurso de Protección.

36 Plaza y Faret, ob. cit. p. 151 37 Zúñiga Francisco, U., ob. cit. p.7

188

5.- CONCLUSIONES





moralidad pública, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aquéllas





más que sustraen de la autonomía de la voluntad de las partes aquellos pactos que

puedan atentar a aquél orden que enmarca una cierta organización necesaria para

el buen funcionamiento del Estado.

2. El Orden Público Económico, en cambio, debe ser interpretado y aplicado con


ca proclamada en la Constitución. Estos valores enmarcan la organización y es-

tructura del sistema económico y posibilitan la institucionalidad de este último,

permitiendo su incorporación al Estado de Derecho. De esta forma, las formas que

adopta el sistema económico, las políticas y herramientas técnicas de las cuales se

vale para obtener sus objetivos, se legitiman y operatizan a través de normas jurí-

dicas que conforman un régimen económico estructurado en armonía con los

valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución. Esta concepción

material de orden público económico se diferencia del concepto funcional, por

cuánto éste último, a juicio de Farjat, es sólo un instrumento técnico de una legis-

lación diversificada, siendo su función, como la dirección o la protección, la única

nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos ordenamientos jurí-

dicos en que la Constitución Política adolece de principios que inspiren la organi-

zación de la economía en una sociedad determinada.

3. En la Constitución chilena de 1925, las definiciones de la órbita de la economía

pública, privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional

dichas definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser impor-

tante para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público

Económico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-

dencia con anterioridad.

189

4. La Constitución chilena consagra la libertad económica, en el Art. 19 Nº 210 de

la Constitución Política, y éste sanciona, junto a otros, los pilares básicos de un

régimen económico que institucionaliza un sistema de economía social de merca-

do. La libertad económica se expresa como un derecho fundamental, caracterizado

como la libertad material que importa la aplicación del derecho para desarrollar

cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o

a la seguridad nacional, con sujeción a las normas que la regulen. Asimismo, se

contempla la regulación de la actividad empresarial del Estado, en el sentido de

que éste podrá desarrollar tales actividades o participar en ellas “sólo si una ley de

quórum calificado los autoriza”.

5. La Constitución chilena establece una acción jurisdiccional, denominado por la

doctrina Recurso de Protección, de carácter cautelar frente a la privación, pertur-

bación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucio-

nales que comprende, toda vez que tutela dieciocho de las veinticinco garantías

constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política, entre

ellas las del Nº 21 del artículo 19 ya referido.

6. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador estimó necesario crear una acción

jurisdiccional especial de carácter conservador, denominado por la doctrina Re-

curso de Amparo Económico, que tiene por objeto restablecer el imperio del dere-

cho. Su especialidad radica en el hecho que el mismo ha sido establecido sólo

para recurrir de las infracciones al Art. 19, Nº 21 de la Constitución chilena, que

consagra el principio de libertad económica y que regula la actividad empresarial

del Estado y sus organismos.

7. Si bien una parte de la jurisprudencia a pretendido restringir el recurso sólo a

las infracciones del inciso 20 del Art. 21 de la Constitución chilena, esto es, a la

actividad del Estado empresario que debe cumplir con el requisito de autorización

expresa del legislador mediante quórum calificado, la jurisprudencia correcta en

términos amplios reconoce que el bien jurídico protegido sería el derecho a desa-

rrollar cualquier actividad económica que sea contraria en el orden moral, público

o de seguridad nacional, (inciso 10 del Nº 21 del Art. 19 de la Constitución) com-

prendiendo, asimismo, el bien jurídico contenido en el inciso 20 de la norma cons-

titucional citada, referida al derecho del Estado y sus organismos para desarrollar

actividades económicas o participar en ella, debidamente autorizado por una ley

de quórum calificado.

190

8. En la legislación chilena, el denominado Recurso de Amparo Económico pre-

senta las principales siguientes diferencias con respecto al Recurso de Protección,

establecido en el artículo 20 de la Constitución Política:

Criterio de especialidad. Procede sólo para los derechos y garantías establecidos

en el Nº 21 del artículo 190 de la Constitución Política; en contraposición con el

Recurso de Protección, que tutela dieciocho de la veinticinco garantías constitu-

cionales del Art. 19 de la Constitución Política, entre ellas, las mismas del Nº 21

de dicha disposición constitucional.

Flexibilización. Presenta características de mayor flexibilización para su interpo-

sición que el Recurso de Protección, toda vez que el actor cuenta con mayor plazo

para interponer la acción.

Limitación del tipo infraccional. El Recurso de Amparo Económico procede

tratándose de hechos reales, efectivos, concretos y determinados, a diferencia del

Recurso de Protección que puede ser interpuesto aún cuando un derecho se en-

cuentre amenazado.

Estatuto Procesal. Las normas procesales que han de regir la tramitación del

Recurso de Amparo Económico, son las establecidas para el recurso de amparo en

la Constitución Política, el Código de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de

la Exma. Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, a diferencia del Recurso de

Protección que en su trámite se rige por el Auto Acordado de la Exma. Corte

Suprema de 24 de junio de 1992. Los fallos que recaigan sobre recursos de Ampa-

ro Económico que no sean apelados, éstos son igualmente vistos por la Exma.

Corte Suprema por la vía de la Consulta, situación no prevista para el Recurso de

Protección.

Paralelismo cautelar. El paralelismo existente entre ambos recursos, puede pre-

sentar la situación de interposición de dos acciones cautelares, lo que puede oca-

sionar la dictación de sentencias contradictorias en cuanto a las pretensiones pro-

cesales y sus fundamentos.

Responsabilidad por los perjuicios. Por último, cabe hacer notar en el Recurso

de Amparo Económico, que si la sentencia estableciere fundamentalmente que la

denuncia crece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubie-

re causado, situación no planteada en el Recurso de Protección.

191

BIBLIOGRAFÍA ANEXO Nº 1

– Manuel Astudillo “Apuntes de Clases, Curso de Derecho Económico”, A., Ad

Libitum, U. Central, 1995.

– Prof. Manuel Astudillo Colección de monografías de estudiantes de la Cátedra

de Derecho Económico, Universidad Central, La República e Internacional Sek,

Santiago años 1993-1996. (En archivo del autor)

– José Luis Cea Egaña “La Constitución Económica”, en “Tratado de la Consti-

tución de 1980”.

– Sergio Lira Herrera, “El Recurso de Protección, Naturaleza Jurídica, Doctrina,

Jurisprudencia, Derecho Comparado”. Ed. Lira H., Santiago, 1990.

– Enrique Paillas “El Recurso de Amparo Económico”, Ed. Jurídica de Chile,

Santiago, 1990.

– Paola Plaza González y Lorena Faret Casas- Cordero “Recurso de Amparo

Económico”, Memoria de Grado Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad Central, Facultad de Derecho, Santiago, 1994.

– José Antonio Ramírez Arrayás “Disposiciones de Principio Constitucional y

Actividad Social y Económica del Estado”. U. Central, Santiago 1993.

– Eduardo Soto Kloss “El Recurso de Protección”. Ed. Jurídico de Chile, San-

tiago 1992.

– Raúl Tavolari Oliveros “Retrospectiva Jurisprudencial del Recurso de Protec-

ción”, en “XX Jornadas chilenas de derecho público”, Edeval, Valparaíso 1990.

– Francisco Zúñiga Urbina “Constitución y Amparo Económico”, Original en

archivo. (fue publicado en Gaceta Jurídica Nº 145, Santiago, 1995.)

ANEXO Nº 2

LOS BIENES JURÍDICOS EN SU ACEPCIÓN AMPLIA

Y EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

195

1.- PRESENTACIÓN

Puede resultar un atrevimiento extrapolar los bienes jurídicos, desde el ámbito del

jus punendi o del derecho penal subjetivo para relacionarlo con un concepto pro-

pio de otra rama del derecho público, como es el Orden Público Económico.

Si bien los bienes jurídicos han sido un tema de preocupación y de desarrollo

permanente de la Ciencia Penal, a partir de Birnbaum y del justnaturalismo penal,

en la primera parte del siglo pasado, hasta las tendencias políticas-criminales

actuales, el concepto en una acepción amplia excede el jus punendi y lo podemos

ubicar con propiedad en el resto del sistema jurídico. Por ello que Mir Puig postu-

la que debería utilizarse la expresión “bien jurídico penal”1, cuando este se en-

cuentre reducido al ámbito del injusto como determinante de la pena.

Estar en presencia de un bien jurídico no implica necesariamente estar, a su vez,

en presencia de un delito. La Sociedad recurre al sistema punitivo para proteger

un bien jurídico sólo última ratio.

Por su parte, el concepto Orden Público Económico no ha sido menos pacífico

que el concepto de Bienes Jurídicos, desde Farjat que lo entendía “como un con-

junto de medidas adoptadas por los poderes públicos con el objeto de organizar

las relaciones económicas”2, hasta las concepciones materiales que siguiendo a

J.L. Cea3, prevalecen hoy en la doctrina chilena.

De esta forma pretendemos relacionar el “bien jurídico”, objeto principalmente

del derecho penal subjetivo, que se define como “la potestad penal del Estado, por

virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone

penas o medidas de seguridad4, con el “Orden Público Económico”, objeto a su

vez de la atención del Derecho Económico, o sea, de aquella rama del derecho que

se define como el “complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las

estructuras del sistema económico y las relaciones ente los agentes de la econo-

mía”5.

1 Mir Santiago, Puig “Derecho Penal, parte general”, Ed. PPU, Barcelona, 1990. 2 El autor, citando a Farjat, en “ Guía de Clases, El Orden público Económico’, Universidad La

República. 1991. 3 Cea José Luis, en” Tratado de la Constitución de 1980”. 4 Bustos Juan, Ramírez. “Introducción al Derecho Penal” Ed. Ediar-Conosur, Santiago, 1989., p.

20 5 Witker V., Jorge. “Derecho Económico”, Ed. Haría, México, 1985., p. 9, citando a Alfonso

Insuela Pereira.

196

Como marco de referencia, cabe señalar que hemos adoptado como premisa el

hecho que una sociedad se conforma realmente en su organización, a la satisfac-

ción de las necesidades que son base de su existencia. La historia conoce varios

modos de producción económica y a cada uno de ellos corresponde una diferente

forma de organización social. Esa organización supone un conjunto de ideas or-

denadoras que alcanzan a todos los ámbitos de la actividad social y que proveen a

su mejor funcionamiento. “En la realidad son las ideologías filosóficas, políticas,

económicas y sociales las que arman, explícita o implícitamente, el modelo de

organización de una sociedad y las que lo proponen como una meta social. En ese

sentido, esos modelos arquetipos de esa constituyen los organización”6.

El presente trabajo no tiene más pretensión que iniciar una primera exploración de

los bienes jurídicos en relación con una visión crítica del concepto de Orden Pú-

blico Económico, a partir de la reflexión que la ciencia penal ha efectuado con

respecto a los primeros y con las debidas licencias que ha de permitir su extrapo-

lación desde su ámbito específico en el jus punendi a un ámbito mayor en el orde-

namiento jurídico general y especialmente en el ordenamiento económico de una

sociedad.

Como hipótesis de trabajo, postularemos que ha partir de la teoría de los bienes

jurídicos es posible superar las limitaciones que presentan las nociones funciona-

les y materiales del Orden Público Económico.

2.- BIEN JURÍDICO

En parte de un trabajo anterior, presentábamos una visión sintética del desarrollo

de los bienes jurídicos, en la ciencia penal, en los siguientes términos7:

El concepto de bien jurídico nace con el justnaturalismo penal en la primera parte

del siglo pasado, teniendo a Bimbaum como el primero en hacer su desarrollo.

Para éste, lo importante era la existencia de un bien, que mediante el poder del

Estado se garantizara a todos en forma igual, de manera tal, que sólo a partir de

allí se podía construir un delito sobre la base de una lesión o de la colocación en

peligro de ese bien8.

6 Novoa Eduardo, Monreal. “Obras Escogidas, Una Crítica al Derecho Tradicional”. Ediciones del

Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos Simón Bolívar, Santiago 1993. pp. 27 y 28. 7 El autor, “Los bienes jurídicos en el Jus Puniendi”, inédito, 1996. 8 Mir Puig, en ob.cit. p. 138, señala que: “los bienes jurídicos descansan a veces en una realidad

material (así el bien “vida”) y otros en una realidad inmaterial (así el bien “honor”), pero en

197

Este autor, en primer lugar rechaza que el delito constituya una lesión de un dere-

cho, pues el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello puede suceder sólo

respecto a lo que es objeto de un derecho, es decir “ un bien que jurídicamente nos

pertenece”. Concluye manifestando: “según mi concepción creo que como delito

punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme a la razón,

debe entenderse toda lesión o puesta en peligro, imputable a la voluntad humana,

de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual”9

Si bien Binding se aparta del planteamiento jusnaturalista de Birnbaum, a él se le

debe el reconocimiento a la labor desarrollada por éste último. Para Binding cada

norma jurídica lleva en si su propio bien jurídico, como términos inseparables,

pasando a ser un concepto totalmente abstracto y dependiente de la norma. De

esta forma, al contrario de lo postulado por Birnbaum, la norma crea el bien jurí-

dico, no el bien jurídico la norma. El ataque al bien jurídico sería la característica

común a todos los delitos en sentido estricto, conceptualizandolo como “todo lo

que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor

como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento

incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por

ello hace esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas

en peligro no deseadas”10.

Se puede apreciar, en consecuencia, que la posición de Bindig se diferencia a la de

Birnbaum en cuanto para éste último los bienes jurídicos giran en torno al hom-

bre, siendo éste el bien máximo; en cambio para Bindig giran en torno al Estado,

con lo cual el Estado es el bien máximo.

Sin embargo, es con Von Liszt que se completa un ciclo dentro del desarrollo

delbien jurídico. Para él, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes

jurídicos, sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman

dignos de protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica

jurídica abstracta –que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con

otras ciencias a través de la política criminal, en cuanto el derecho aparece en

razón del hombre11.

ningún caso se identifican conceptualmente con su sustrato.... Aún cuando el bien descanse en una

cosa corporal, su concepto no se agotará en el de ésta, puesto que requiere ser algo más que su ser

cosa. “Citando a Frondizi, señala: “los bienes... son las cosas más el valor que se les ha incorpora-

do”. 9 Juan, “Manual...” ob. citada, p. 45, citando a Birnbaum. 10 Ob. citada en nota anterior, p. 47, citando a Binding. 11 Bustos Juan, “Introducción ob, cit. pp. 27 y 28.

198

Para este autor el bien jurídico “es el interés jurídicamente protegido”, entendien-

do por interés el valor de producción o no producción de una determinada trans-

formación para el sujeto y por bien, aquello para lo cual tal transformación es de

valor. Señala que “todo el derecho está para favorecer al hombre, todo derecho

protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues el bien jurídico; de

las diferentes configuraciones de este ser resulta la división de los bienes jurídi-

cos”; en definitiva, “es el ser humano el bien jurídico, su protección sin excepcio-

nes es el último y más elevado objetivo del ordenamiento jurídico. Pero el ser

humano aparece ya como ser del individuo considerado aisladamente o como ser

único en el conjunto de los ciudadanos”12.

De esta manera la posición de Von Liszt es antagónica a Bindig, pues para él los

bienes jurídicos giran en torno al hombre y no del Estado; los bienes jurídicos no

están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los bienes jurídicos están más

allá de la norma; y, que frente a la insuficiencia del derecho penal para definir los

bienes jurídicos se deba recurrir a la política criminal.

Si bien es cierto que Von Liszt retoma de cierto modo los planteamientos de

Birnbaum, sin embargo, los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo, al

postular que no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que señala la

razón pura, sino una cuestión de la vida y da la política.

Las principales tareas dejadas por Von Liszt fueron la oscuridad conceptual que

no permitía diferenciar “bien” e “interés”; la propia imprecisión o vaguedad del

concepto bien; y, al ubicar el bien jurídico en la lógica jurídica abstracta lo despo-

seyó de toda concreción” y paradójicamente de toda realidad social, a pesar de

surgía de la vida (de la realidad social)...”13.

Para Bustos, una conceptualización del bien jurídico ha de partir desde el punto en

la que la dejara Von Liszt, como lo han hecho Anmelung y Hassemer; a pesar que

para el primero si bien los bienes jurídicos surgen de la vida social, son de carác-

ter funcional al sistema, llegando por esta vía a la posibilidad que cualquier cosa

pueda adquirir el carácter de bien jurídico con lo que pierde significación, pues

ello no puede implicar limite alguno; y, para el segundo, al postular que los bienes

jurídicos tienen que considerarse desde un punto de vista político criminal gene-

ral, regresando a los limites planteados en relación con el criterio de necesidad de

la intervención, perdiendo nuevamente el bien jurídico como tal su significación

12 Bustos Juan, ob. cit. “Manual...”, p. 48, citando a Franz Von Liszt 13 Ob. cit. nota anterior, p. 48.

199

propia. Por tanto, el autor destaca que el punto de partida desde Von Liszt debe

considerar un planteamiento concreto y de constante revisión crítica, con el fin de

una mayor garantía para el ciudadano. O sea, partir del hombre como ser social,

pero evitando determinar esa sociabilidad mediante abstracciones como las de ser

igual y libre, sino justamente destacando el aspecto relacional de la actividad del

hombre. Bustos ha definido el bien jurídico “como una fórmula normativa sintéti-

ca concreta de una relación social dinámica determinada”, lo que implica que el

bien jurídico tiene como base la posición que ocupan los individuos en una rela-

ción determinada, la intermediación que se da entre ellos y la interacción social

que opera entre estos sujetos y entes14.

Con respecto a la naturaleza del bien jurídico se puede distinguir una de carácter

trascendental y otra inmanente.

La naturaleza enmarcada por un carácter trascendental, se diferencia, asimismo,

entre el punto de vista jusnaturalista planteado por Birnbaum y el político crimi-

nal, sustentado por Von Liszt. Para el primero, el Estado al establecer el delito

protege determinados objetos que surgen de la naturaleza de las cosas; en cambio,

desde un punto de vista político criminal se sostiene que los bienes jurídicos sur-

gen de la vida social y que por tanto al derecho solo cabe reconocer estos intereses

que parecen para el individuo en su actividad social. Un punto convergente, para

ambas visiones trascendentes, consiste en que los bienes jurídicos surgen más allá

del derecho, siendo la tarea su reconocimiento.

El criterio de inmanencia de los bienes jurídicos (Binding), postula que éstos son

inmanentes a la norma, por lo cual cada norma tiene y determina totalmente su

bien jurídico, quedando éste reducido a un problema interpretativo, al criterio

teleológico que quiso el legislador.

El criterio de inmanencia está profundamente relacionado con la orientación de

hacer residir la titularidad de los bienes jurídicos exclusivamente en el Estado

(Binding y Rocco), que en una exageración puede llevar a construir el injusto en

torno al deber de fidelidad respecto del Estado y a su infracción; más aún, condu-

ce necesariamente a negar el bien jurídico o a convertirlo en algo carente de con-

tenido propio. Por ello es que Bustos invita a abandonar todo criterio de inmanen-

cia y ha recurrir a un criterio trascendental, para desarrollar su concepto de bien

jurídico, ya enunciado.

14 Nota 22, ob. cit. Pág. 29 y 30.

200

Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordenamiento,

de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción de va-

rios sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando diversas

formas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas relacio-

nes, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selecciona un

determinado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones entre los

sujetos y los objetos.

De esta forma, para Bustos, la antijuricidad hay que considerarla en el complejo

de valoraciones y, por tanto, de reglas jurídicas que giran en torno al bien jurídico.

En consecuencia, el problema es el desvalor de relación social y no de desvalor de

acto o de resultado como se ha apreciado tradicionalmente. De esta forma la mi-

sión del jurista crítico, es la constante revisión de por qué se ha seleccionado tal

relación social y se la ha fijado desvalorativamente en una forma determinada15.

Para el mismo autor, con respecto a la tipicidad, el bien jurídico permite determi-

nar materialmente a ésta. Por una parte, el tipo solo puede comprender comporta-

mientos desvalorativos, o sea, comportamientos desviados o fallidos en su signifi-

cación social, y que por tanto, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurídico

en el tipo, en cuanto este es una síntesis de dicha relación social. El criterio de

significación social y de rendimiento social serán los fundamentos para precisar

los contornos mismos del tipo, será el único criterio básico de interpretación teleo-

lógica. Por otra parte, el comportamiento concreto va a ser atribuido a ese modelo

de comportamiento que representa el tipo, solo puede ser precisado a partir, tam-

bién, del criterio de la significación y rendimiento social. “Por tanto, la relación

fundamental que es necesario indagar es la relación de atribución del comporta-

miento dado al tipo, y esa relación de atribución se determina a partir del bien

jurídico, por el criterio de significación social y rendimiento social...” 16.

Complementemos estas visiones de los bienes jurídicos con otras que han regis-

trado su paso en la ciencia penal.

La colocación del bien jurídico por parte de Von Liszt en la “lógica jurídica abs-

tracta”, agregada la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemán, pro-

duce la espiritualización del bien jurídico. Para Honing17, el bien jurídico es “el

fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales en su fórmu-

15 Nota anterior, ob. cit. pp. 18 y 19. 16 Bustos Juan, “Bases, ob. cit. p. 68 17 Nota anterior, ob. cit. p. 49, citando a Honig.

201

la más sucinta, o bien “como una síntesis categorial con la cual el pensamiento

jurídico se esfuerza en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales

particulares”. De esta forma, se deja desprovisto el concepto de bien jurídico de

todo contenido real y concreto, transformándolo en simple ratio legis de los pre-

ceptos; o sea, el concepto queda reducido a una categoría interpretativa, perdiendo

todo su carácter garantista y su carácter de fundamento material del injusto.

Lo anterior es el punto de partida para la escuela de Kiel, que consideran el bien

jurídico como un concepto inútil. Para ellos lo fundamental es el pueblo, entendi-

do como una totalidad real, por lo cual no se podía separar realidad y valor como

lo hacían liberales, positivistas y neokantianos. El espíritu del pueblo es la fuente

del derecho y el Estado no es más que un intérprete de ese espíritu del pueblo, por

tanto, si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito equivale a un con-

creto contraste con él. Por eso el delincuente, bajo esta visión, es siempre un trai-

dor. El delito no es pues lesión de un bien jurídico, sino lesión del deber del indi-

viduo con su pueblo. No sólo se niega el bien jurídico, sino que se borra todo su

contenido garantista18.

Welzel, fundador de la teoría final de la acción, retoma el contenido trascendenta-

lista del bien jurídico. Define a éste como “todo estado social deseable que el

derecho quiere resguardar de lesiones” y precisa su contenido social al señalar “la

suma de los bienes jurídicos no constituye un montón atomizado, sino el orden

social, y, por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aislada-

mente en relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”.

Para él esta protección de los bienes jurídicos sólo se puede obtener mediante

mandatos o prohibiciones de acción configurados de determinada manera, siendo

lo fundamental los elementales deberes ético sociales que sirven de base a los

mandatos y prohibiciones. El bien jurídico en Welzel no tiene una función autó-

noma dentro del derecho penal. Sólo la norma y con ella los deberes ético-sociales

tienen importancia19.

Donde se ha hecho fundamental la presencia del bien jurídico es en las tendencias

político-criminales. Para estas posiciones es esencial la vinculación de la teoría

del bien jurídico con los fines del ordenamiento jurídico y, por tanto, con la políti-

ca y específicamente con la política criminal. Aquí se distinguen dos grupos de

tendencias: las sociológicas o sociales y las jurídico constitucionales.

18 Ob. cit. nota anterior, p. 49 y 50. 19 Id nota anterior.

202

Con respecto a las primeras, en forma muy breve, sólo citaremos a Bustos20, que

manifiesta: “En general, todas estas tendencias sociológicas o sociales, que partes

de alguna determinada base teórica, ya sea funcionalista o bien interaccionista

simbólica y se acercan también a posiciones críticas, tienden sólo a señalar deter-

minadas condiciones para la existencia de un bien jurídico, ya sea en general o en

concreto, dentro de una sociedad democrática, o bien a intentar precisar su fun-

ción garantizadora general; pero al faltar una precisión concreta de su contenido y

conexión y ubicación con el sistema social, no aparece suficientemente delineada

su función o significación dogmática y por tanto su carácter garantista específico,

es decir, en relación a fijar los presupuestos normativos de la pena”.

Una mayor atención brindaremos a las tendencias jurídico-constitucionales.

“La Constitución, en suma, debe constituir el “contexto de todas y cada una de las

leyes y normas jurídicas” 21.

La búsqueda y elección de los bienes jurídicos que deben ser protegidos por la

norma penal y la importancia que adquiere la Constitución en dicho proceso,

sirven para remarcar y reforzar ciertas características de grupos humanos, cartas

fundamentales y sistemas penales que se realizan en la sociedad. Aquí cobra im-

portancia el conflicto, la confrontación de intereses y la tensión que envuelve la

creación de una Constitución y la dirección valórica del Derecho Penal. García de

Entena se refiere a la tensión constitucional primaria cuando explica la disputa

entre una concepción constitucional que se refiere a la Constitución como una”

forma vital de los ciudadanos que participan de la vida del Estado”. Esta tensión

es eminentemente histórico-cultural y con una intensa carga ideológico valorativa.

De esta forma, las valoraciones penales serán informadas por los presupuestos

ideológicos y filosóficos que la determinan. Por eso que Hormazábal afirma que

“el concepto de bien jurídico ha de expresar... lo que real y concretamente se

protege en cada norma penal de una determinada sociedad en un determinado

período histórico” 22.

20 Bustos Juan, ob.cit. “Manual...”, p. 53 21 Medina Rodrigo, Jara. “Constitución, Bien Jurídico y Derecho Penal”, en Revista Chilena de

Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol.20 Nºs 2 y 3, tomo I,

Santiago, Mayo-Diciembre de 1993, p. 305.,(Citando a García de Enterría, Eduardo: La Constitu-

ción como Norma Jurídica, en la Constitución Española de 1978, Ed. Civitas S.A., 1981, pp. 148,

citando a su vez a Zepellius.) 22 Hormazábal Hernán, Malarre. “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, PPU.,

Barcelona 1991, p. 139, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304.

203

En ese mismo sentido, Medina cree ver a Bustos, por cuando éste último señala

que la relación social en una sociedad democrática –punto de partida de su con-

cepto de bien jurídico– es una relación dialéctica con procesos de “tesis, antítesis

y síntesis” entre los intereses contrapuestos23.

El propio Medina Jara24 desarrolla un interesante cuestionamiento a partir de la

afirmación de Hormazábal: “el bien jurídico tiene que partir necesariamente de la

consideración que éste es un producto social que surge históricamente dentro de la

relación social concreta”, por cuanto éste último también agrega que el Estado

Democrático es “condición necesaria para hacer efectiva una política penal de

protección de bienes jurídicos”, constituyéndole esencialmente, y que todos los

otros bienes estarán “encubiertos” ideológicamente para proteger los intereses del

grupo hegemónico. En este mismo sentido, Bustos al asentar su posición sobre el

bien jurídico en la relación social, señala que “el bien jurídico es un concepto

propio a una sociedad democrática y no a otro tipo de organización social25”

Si bien Medina Jara reconoce la coherencia del argumento, cree conveniente pre-

cisar los siguientes aspectos: i) El Estado Social y Democrático de Derecho, junto

con ser una forma de relaciones en sociedad, constituye además una exitosa fór-

mula ideológica, entendiendo ésto no sólo desde la perspectiva del encubrimiento

de la realidad, sino además como procesos colectivos que interpelan a los sujetos

sociales, y que son complejos, relativos e indeterminados. (Concepto amplio de

ideología de Goran Therborn); ii) La conquista del Estado Social y Democrático

de Derecho, es reciente y circunscrita, en un proceso de perfeccionamiento, a una

gran variedad de matices, lo que hace inviable vincular tan indisolublemente este

concepto con el bien jurídico”. Las realidades actuales, tan distintas y parangona-

bles a la fórmula democrática, pueden concretar “bienes jurídicos” si responden a

su realidad social; iii) No parece existir diferencias entre la democracia del con-

sensus ya asumido, que permitiría que el único referente del Derecho Penal fuera

este tipo de Estado, y la democracia de conflicto, en la cual en esta realidad (el

conflicto) la dinámica es preferente al tipo de Estado.; y, iv) La argumentación de

Hormázabal y Bustos de que el bien jurídico surge de una relación democrática

entre personas concretas no pasaría a ser un argumento ideológico, ya que con ella

olvidaría que la realidad histórica no es efectivamente puramente democrática,

23 Bustos Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta edición a cargo de Hernán Hor-

mazábal M., PPU, 1994, p.11 3, citado por Medina Jara, ob. cit. p. 304 24 Ob. cit. p.308. 25 Bustos Juan, “Manual...”, p. 112

204

siendo múltiples los poderes públicos y privados que desnivelan la balanza social,

económica, política y cultural.

En consecuencia, la Constitución no podría ser entendida únicamente desde el

punto de vista formal, olvidando la vinculación material –y no abstracta– que se

da entre la Constitución y el bien jurídico. Siguiendo a Von Liszt, un bien jurídico

no es el bien del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por

el derecho26.

Bustos advierte que las tendencias jurídico-constitucionales en mayor o menor

medida tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados

en la Constitución con los bienes jurídico y que los primeros cumplen una función

muy específica, que es regular las relaciones entre la sociedad política y la socie-

dad civil, y por tanto constituir un límite a la intervención del Estado respecto de

los ciudadanos. En cambio, los bienes jurídicos tendrían una función mucho más

amplia y compleja, pues implican relaciones sociales concretas de los individuos

respecto de todos posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa rela-

ción, en ese sentido también el Estado, por no sólo éste. Los derechos fundamen-

tales y los bienes jurídicos al no ser lo mismo, ni tener las mismas funciones, su

identificación conduciría a una formalización de los bienes jurídicos, no ahora a

nivel penal, sino a nivel constitucional, en una línea doctrinaria inmanentista o

espiritualizadora. Ahora, cuando estas posiciones no pretenden caer en una posi-

ción formalista, no señalan qué es el bien jurídico, sino sólo establecen las conse-

cuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurídicos y los valores consagra-

dos en la Constitución, lo que es un recurso ineludible y especialmente significa-

tivo por el carácter y naturaleza de la Carta Constitucional en un Estado de dere-

cho democrático27.

Valgan algunas conclusiones preliminares con respecto a esta sección:

1. El concepto de “bien jurídico” es de aquellos que transciende la ciencia penal y

comprende todo el ordenamiento jurídico.

2. Estar en presencia de un bien jurídico no implica necesariamente estar, a su

vez, en presencia de un delito. La sociedad recurre al sistema punitivo para prote-

ger un bien jurídico sólo última ratio, determinada por la política criminal.

26 Medina Rodrigo, Jara. ob. cit. p. 308. 27 Bustos Juan, “Manual, ob. cit. pp. 51 y 52.

205

3. La relación política criminal con el injusto (en el ámbito penal) implica indagar

sobre el núcleo esencial del injusto, que no es otro que el bien jurídico y que esa

indagación tiene necesariamente abarcar la investigación de la relación social

concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relación social, pasando el

bien jurídico a ser la concreción sintética de ello.

4. Para determinar los límites del injusto con respecto a su contenido y alcances se

debe asumir la contradicción que origina el disenso frente al consenso, las valora-

ciones del vencido ante el grupo triunfante y la ideología dominada frente a la

ideología dominante o hegemónica. Por tanto, la norma no puede ser explicada

por sí misma en su contenido y con ello tampoco la antijuricidad, en cuanto orde-

namiento total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma en particular,

(prohibición o mandato), sino que es necesario buscar el eje de referencia de la

regla jurídica, que es justamente el bien jurídico.

5. Con respecto al bien jurídico, hay tendencias trascendentalistas (jusnaturalistas

y político-criminales) que lo ubican más allá del sistema jurídico positivo y ten-

dencias inmanentistas, que lo colocan dentro del sistema jurídico, o sea, en la

norma.

6. En las tendencias trascendentalistas político-criminales unas tienden a una

juridización del bien jurídico por la vía de la Constitución y otras tienden a forma-

lizar el concepto vía sistema social.

7. En las tendencias inmanentistas, el bien jurídico pierde su contenido y función,

pasando a ser un concepto inútil que sólo se limita a criterios interpretativos de los

tipos penales, que sirven sólo a su sistematización.

8. El problema principal de las tendencias trascendentalistas es su dificultad de

precisar el concepto de bien jurídico, que transciende el derecho.

9. Si bien las tendencias inmanentistas convierten al bien jurídico en una pura

categoría valorativa, por su formalidad y abstracción, también en las tendencias

trascendentalistas se aprecia una orientación a una espiritualización o formaliza-

ción del bien jurídico.

10. Las orientaciones hacia la concreción del concepto de bien jurídico, apuntan

no tanto a precisar su contenido como en fijar las condiciones necesarias para su

existencia en una sociedad democrática.

206

11. Las tendencias inmanentistas hacen girar los bienes jurídicos en torno al Esta-

do (bien jurídico superior); en cambio, las tendencias trascendentalistas hacen

girar los bienes jurídicos en torno a la persona humana como un individuo., o bien

como un ente social.

12. La Constitución no puede ser entendida únicamente desde el punto de vista

formal, olvidando la vinculación material –y no abstracta– que se da entre la

Constitución y el bien jurídico. Un bien jurídico no es el bien del Derecho sino un

bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho. (Von Liszt)

13. Las tendencias jurídico-constitucionales, en mayor o menor medida, tienen la

tendencia a confundir los derechos fundamentales consagrados en la Constitución

con los bienes jurídico. Los primeros cumplen una función muy específica, que es

regular las relaciones entre la sociedad política y la sociedad civil, y por tanto

constituir un límite a la intervención del Estado respecto de los ciudadanos. En

cambio, los bienes jurídicos tienen una función mucho más amplia y compleja,

pues implican relaciones sociales concretas de los individuos respecto de todos

posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro de esa relación, en ese sentido

también el Estado, por no sólo éste.

14. Los derechos fundamentales y los bienes jurídicos no son lo mismo, m tienen

las mismas funciones. Su identificación conduce a una formalización de los bie-

nes jurídicos a nivel constitucional, en una línea doctrinaria inmanentista o espiri-

tualizadora.

15. Siguiendo a Von Liszt, no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes

jurídicos, sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman

dignos de protección del derecho. Ubica el bien jurídico más allá de la lógica

jurídica abstracta –que es lo propio de la dogmática– es el centro de unión con

otras ciencias

16. Los bienes jurídicos no están en la norma, sino que ésta ha de protegerlos; los

bienes jurídicos están más allá de la norma.

17. Bustos ha definido el bien jurídico “ como una fórmula normativa sintética

concreta de una relación social dinámica determinada”, lo que implica que el bien

jurídico tiene como base la posición que ocupan los individuos en una relación

determinada, la intermediación que se da entre ellos y la interacción social que

opera entre estos sujetos y entes.

207

18. Si el bien jurídico surge como una síntesis normativa, fijada por el ordena-

miento, de una relación social determinada y dinámica, que implica la interacción

de varios sujetos en conexión con objetos, con un quehacer social y adoptando

diversas formas y modos, al ordenamiento sólo le cabe fijar o seleccionar ciertas

relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a su vez selec-

ciona un determinado ámbito de ella, especificando unas intercomunicaciones

entre los sujetos y los objetos.

19. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho

quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídi-

cos no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-

ficación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él

mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”, y

20. Una importante corriente doctrinaria estima que la relación social en una so-

ciedad democrática, punto de partida de un concepto de bien jurídico, es una rela-

ción dialéctica con procesos de tesis, antítesis y síntesis entre los intereses contra-

puestos. El bien jurídico parte necesariamente de la consideración que éste es un

producto social que surge históricamente dentro de la relación social concreta. El

bien jurídico es un concepto propio a una sociedad democrática y no a otro tipo de

organización social. Un bien jurídico no es el bien del Derecho sino un bien de los

hombres reconocido y protegido por el derecho.

3.- SISTEMA ECONÓMICO

Es la ciencia económica la que “se ocupa de la manera en que se administran unos

recursos escasos, con objeto de producir bienes y servicios y distribuirlos para su

consumo entre los miembros de la sociedad”28.

El objeto central de la Economía es el “problema económico”, que consiste en la

escasez de los bienes económicos, es decir por elementos naturales o por productos

elaborados por el hombre, frente a las necesidades humanas virtualmente ilimitadas.

El enfrentar el problema económico demanda de las sociedades su organización

para producir bienes y servicios mediante el empleo de recursos productivos (tie-

rra, trabajo, capital) y de bienes elaborados.

28 Alonso Pilar y Mechón Francisco, “Economía Básica, Chile: Una Realidad”, Mc.Graw Hill,

Santiago, 1994, p. 2.

208

Como los recursos son escasos, solamente se puede satisfacer una necesidad si se

deja de satisfacer otra. Ello implica que la sociedad económica forzosamente se

vea en la posición de elegir continuamente. Este problema se plantea a los gobier-

nos, a las familias y a las empresas, o sea, a los agentes económicos29.

La organización que requiere la sociedad económica para enfrentar el problema

económico y tomar las decisiones del qué, cómo, y para quién producir, da origen

al Sistema Económico.

En el lenguaje corriente, es frecuente comprobar que los conceptos Sistema, Ré-

gimen y Estructuras económicas se empleen indiferentemente. Sin embargo, sólo

se trata de nociones conectadas pero muy diferentes y “cuya confusión conduce a

asimilar las partes y el todo”30.

Por Sistema Económico se puede entender “un conjunto coherente de institucio-

nes jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para ase-

gurar la realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos organizados

en función de ciertos móviles dominantes”. Este concepto implica los elementos

psicológico, técnico, político-social y los componentes más complejos cuadro

geográfico, nivel técnico, formas de actividad, régimen político, régimen econó-

mico, tipo de organización, ideología31.

El Régimen Económico, en cambio, viene a ser sólo un elemento del Sistema

Económico, que se puede conceptualizar como “el conjunto de reglas legales que,

en el seno de un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los

hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de producción e intercam-

bio.” Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes,

lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hom-

bres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad económica32.

Por último, la noción de estructura económica, de acuerdo a la definición clásica

de F. Perroux, vendría a ser “las proporciones y relaciones que caracterizan a un

conjunto económico localizado en el espacio y en el tiempo”, es decir las particu-

laridades que dan fisonomía propia a una unidad económica determinada y que

están constituidas por elementos estructurales complejos y variados: elementos

29 Ob. citada, nota anterior, pp. 3 a 23. 30 Lajugie J., “Los Sistemas Económicos”, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,

Cuarta Edición, 1965, p. 5. 31 Ob. cit., nota anterior. p. 6 32 Id. Nota anterior.

209

físicos o geográficos (clima, relieve, riqueza del suelo y subsuelo); elementos

demográficos nivel (de la población, repartición por edad, sexo, profesión); ele-

mentos institucionales (cuadros políticos y jurídicos); elementos sociales (natura-

leza, importancia, actividad de los grupos sociales); elementos económicos (pro-

porción de los factores de producción, proporción de las principales actividades,

relaciones entre las cantidades producidas y las cantidades consumidas, entre

consumo interno y exportación, entre sector público y sector privado, entre las

diversas formas de empresas, entre los precios de los diferentes sectores producti-

vos, etc.33)

Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué” (¿que vienes producir y en

que cantidad),” el cómo” (¿cómo producir tales bienes y servicios?), y “el para

quién producir” ¿para quién producir? o ¿quiénes consumirán los bienes y servi-

cios producidos?). La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogan-

tes, determinará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La

adopción de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico34.

La institucionalidad y medios técnicos de que se valdrá el Sistema Económico

para estructurarse en base a aquellas definiciones, requerirá necesariamente de un

Sistema Jurídico que se encuentre en condiciones de legitimarlo e incorporarlo al

Estado de Derecho. De otra forma nos encontraríamos frente a una contradicción

insuperable, que harían imposible la constitución de su régimen económico.

Este proceso de definiciones no está exento de conflicto, confrontación de intere-

ses y de tensión que recorrerá todo el orden jurídico. Esta tensión no es producto

de una confrontación ideal o abstracta, sino que es eminentemente “histórico-

cultural” y con una intensa carga ideológico-valorativa. Las relaciones jurídicas

(en este caso al interior del régimen económico) dependen de las transformaciones

sociales, existiendo una tensión constante entre ambas que alcanza su punto críti-

co cuando las primeras impiden el “desarrollo social sustantivo”35.

Se debe reconocer “el hecho de que las fluctuaciones ideológicas que se producen

en la vida de los pueblos, especialmente en lo político y en lo económico, tienen

un efecto directo y profundo en el contenido de las normas de Derecho”36.

33 Id. nota anterior, ob. cit. pp. 6 y 7. 34 Alonso y Mochón, ob. cit. p. 32. 35 Medina Rodrigo, ob. cit., p. 304, haciendo referencia a Octavio de Toledo. 36 Novoa Eduardo, Monreal, “Una Crítica al Derecho Tradicional”, Ed. Centro de Est. Pol. latin.

Simón Bolívar, Santiago, 1993, pp. 92 y 93.

210

4.- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

En parte de un trabajo anterior37, en forma sintética nos referíamos al Orden Pú-

blico Económico en los siguientes términos:

La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, señala que el

término Orden Público Económico hace referencia a las “disposiciones constitu-

cionales que inciden en la actividad económica, permitiendo que en ésta se, desa-

rrolle la libertad humana38.

El concepto más difundido en la doctrina europea corresponde a Farjat, quién lo

define como “el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos con el

objeto de organizar las relaciones económicas39.

Nuestros estudiantes de pre-grado en sus monografías citan, asimismo, los con-

ceptos del profesor Roberto Guerrero, para quién el Orden Público Económico

viene a ser “El conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamien-

to de la economía”; del profesor Raúl Santa-María quién lo define como “la co-

rrecta disposición de todos los factores sociales en su dimensión económica, ten-

diente a lograr un equilibrio armónico de todos ellos en el desenvolvimiento de la

sociedad, en términos de satisfacción de sus necesidades, proporcionando los

medios que permitan la realización de sus máximas potencialidades”; y, Aramayo,

que conceptualiza al Orden Público Económico como “ un complejo de regula-

ciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien

económico de la Nación”40.

Sin entrar a un examen crítico de tales definiciones, se desprenden de cada uno de

ellas un conjunto de imprecisiones, referidas, por ejemplo, al tipo de normas que

comprende el concepto, validación de éstas, restricción normativa, objetivo im-

preciso del concepto, factores metajurídicos implícitos en el concepto, limitación

del concepto a la organización de la economía, etc.

37 El autor, “El Recurso de Amparo Económico en el Sistema Jurídico Chileno, inédito, 1996. 38 Bertelsen, Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 338,

Pág. 2.906. 39 El autor, citando a Farjat, en “Guía de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad La

República, 1991.Monografías de estudiantes de pregrado, Cátedra de Derecho Económico, Prof.

M. Astudillo A., años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK. 40 El autor, Guía de Clases citado.

211

Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro país se pueden distinguir dos momen-

tos en el reconocimiento del concepto de Orden Público Económico, ampliamente

recogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia.

Desde la entrada en vigencia de la constitución de 1925 y hasta la entrada en vi-

gencia de la constitución de 1980, dónde primó el concepto del profesor Raúl

Varela: “es el conjunto de medios y reglas legales que dirigen la economía, orga-

nizan la producción y la distribución de los recursos, en armonía con los intereses

de la sociedad” 41.

Este concepto ha sido reconocido como funcional, en contraposición a aquél de

contenido material recogido por la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia

de la constitución de 1980 y formulado por el Prof. José Luis Cea, quién ha mani-

festado: “entiendo por Orden Público Económico el conjunto de principios y nor-

mas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para

regularía en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la

Constitución.”, agregando que “el concepto en estudio no solo de índole constitu-

cional ni se agota en la Ley Fundamental...”42.

De lo visto hasta el momento, nos permite apreciar que bajo el concepto de Orden

Público Económico se contienen elementos de una política económica determina-

da, la que sólo puede ser recogida por el Estado de Derecho en la medida que se

funde en los principios que obedecen a un sello ideológico concreto que se expre-

san en las normas constitucionales que cristalizan los principios, derechos, garan-

tías e instituciones que le son propia43.

Por otra parte, se debe concordar con el Prof. J.L. Cea en el sentido que “se incu-

rre en un error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución

tradicionalmente usada en el derecho privado”44.

41 Monografías de estudiantes de pre-grado, Cátedra de Derecho Económico, Prof. M. Astudillo

A., años 1994 a 1996, Universidades La República, Central e Internacional SEK. 41 El autor, Guía de Clases citado. Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129. 42 Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor.

p.2. 43 Cea José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, p. 129. 43 Zúñiga Francisco, U., “Constitución y Amparo Económico”, original en biblioteca del autor.

p.2. 44 Cea J.L., obr. Citada. p. 139

212

En efecto, el concepto clásico de orden público hunde sus raíces en una de las

acepciones que el derecho romano reconocía a la expresión “jus publicum”. La

doctrina recuerda que, según una definición que se hace remontar a Ulpiano, el

derecho público es el que se refiere al modo de ser, es decir, a la organización,

gobierno y administración del Estado romano, mientras que, según el mismo juris-

ta, el derecho privado es el que atañe a la utilidad de los particulares45.

Arias Ramos, señala que la locución “jus publicum” es empleada también en otra

acepción distinta a la señalada. En un sentido más restringido, se alude con tal

concepto a una parte de las normas reguladoras de relaciones entre particulares, es


constituyen el derecho privado. Allí se encuentran las disposiciones, que refirién-

dose a relaciones entre particulares, éstos no pueden convenir en modificarlas,

siendo sustraídas a la determinación de su autonomía de la voluntad. Colin y Ca-

pitant, señala que el orden público es el orden dentro del Estado, es decir una

cierta organización necesaria para el buen funcionamiento del Estado, pero ade-

más existen un gran número de disposiciones que tocan el orden público porque

las reglas que ellas contienen parecen indispensables para mantener la seguridad,

la moralidad pública, las relaciones pacíficas de los ciudadanos y la comodidad de

sus relaciones económicas. Junto a ellos tendríamos además, aquellas reglas de

protección como las referidas a la capacidad de las personas y aquellas que tienen

como objeto impedir que uno de los contratantes abuse de su superioridad econó-

mica en detrimento de otros para imponerles condiciones leoninas46.

En consecuencia, valen las interrogantes que se plantea el Prof. J.L. Cea: “¿Es tal

orden (el orden público económico) una categoría de derecho privado o de dere-

cho público?; ¿Es, tal vez, un concepto distinto de los nombrados, con naturaleza

peculiar, que impide encajarlo en ellos?; ¿Se trata, en fin, de una especie dentro de

la noción genérica de Orden Público a que, con disímiles connotaciones, aluden la

Constitución y las leyes chilenas?”.

Para responder, el autor recuerda que en el proceso económico de un país partici-

pan el Estado y los particulares, siendo distintas la naturaleza de las reglas jurídi-

cas que rigen las siguientes situaciones que pueden presentarse: 1) normas que

establecen y rigen la acción del Estado y sus organismos en la economía, dónde

no habría duda que estas engarzan con la esencia del derecho público; 2) normas

45 Streeter Jorge, P., “Apuntes de Clases, El Orden Público Económico”, Universidad de Chile. 46 Streter Jorge P., obr. Citada. Citando a Arias Ramos, “Derecho Romano”; y, Colin y Capitant,

Curso Elemental de Derecho Civil Francés”..

213

que regulan las relaciones económicas entre el Estado y los particulares, sobre las

cuales no existiría duda sobre su pertenencia al derecho público, con la preven-

ción de la tendencia señalada García Pelayo que este llama “difuminación de

limites” entre lo público y lo privado; y 3) normas aplicables en las cuales cabe

dilucidar si son o no comunes para los particulares y el Estado, en cuanto a em-

presario. En esta situación se pueden suscitar discusiones, porque el ámbito del

derecho privado en la economía es algo que depende de los valores plasmados en

la Constitución. “Menester es tener en cuenta que el orden público rige en el ter-

cero de los ámbitos referidos en el sentido de que los derechos, libertades y garan-

tías reconocidos en la Constitución y las leyes no pueden ser renunciados o los

particulares, en sus estipulaciones recíprocas, cuando hacerle transgrede un prin-

cipio o norma estimado de relevancia supraindividual por el derecho en el sentido

objetivo47.

Hay que distinguir, por tanto, las funciones del Estado y sus organismos en el

plano económico: la directiva o rectora de la economía de un país y la participati-

va como gestor y productor directo de bienes y servicios48.

En la Constitución de 1925, las definiciones de la órbita de la economía pública,

privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional dichas

definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser importante

para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público Eco-

nómico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurisprudencia

con anterioridad.

Para J.L. Cea, el Orden Público Económico debe ser interpretado y aplicado con


ca proclamada en la Constitución. En consecuencia, los objetivos del Orden Pú-

blico Económico emanan de la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el

Estado ha sido plasmada en la Constitución.

El Prof. J.T. Hurtado ha escrito que “el orden económico que se desea establecer

en nuestro país es una economía social de mercado. En la economía social de

mercado el principio rector es la libertad económica que se manifiesta de distintas

maneras. En el régimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad priva-

da. En el régimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a éste un rol eco-

nómico y un rol cultural. El rol económico es el empleo o la utilización de la libre

47 Cea J.L., Obr. cit. pp. 160 y 161 48 El autor, Legislación Económica, Central de Apuntes, Ad Libitum, U. Central, 1995.

214

competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economía; y

en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma parte

esta libre competencias es una expresión económica de un principio más amplio

de libertad” 49.

De esta forma el contenido mismo del Orden Público Económico emanará de

aquellos principios contenidos en la constitución económica, que se desprenden

de las normas constitucionales que definen y organizan la economía del país.

El profesor Cea, en la obra citada, reconoce como los principios básicos de la

Constitución Económica Chilena, la libertad; subsidiaridad; prohibición de la

discriminación arbitraria; planificación; legislación presupuestaria; y, legalidad

del gasto público y discrecionalidad administrativa.

Valgan algunas conclusiones preliminares al respecto:





moralidad pública, las relaciones pacificas entre los ciudadanos y todas aquéllas





más que sustraen de la autonomía de la voluntad de las partes aquellos pactos que

puedan atentar a aquél orden que enmarca una cierta organización necesaria para

el buen funcionamiento del Estado.

2. El Orden Público Económico, bajo un concepto material, debe ser interpretado

y aplicado con sujeción a los valores que modelan la institucionalidad política,

social y económica proclamada en la Constitución. Estos valores enmarcan la

organización y estructura del sistema económico y posibilitan la institucionalidad

de este último, permitiendo su incorporación al Estado de Derecho. De esta forma,

las formas que adopta el sistema económico, las políticas y herramientas técnicas

de las cuales se vale para obtener sus objetivos, se legítiman y operatizan a través

de normas jurídicas que conforman un régimen económico estructurado en armo-

49 Hurtado J.T., C., “El Orden Público Económico” en” La Constitución de 1980, obr. Citada. p.

101.

215

nía con los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitución. Esta

concepción material de orden público económico se diferencia del concepto fun-

cional, por cuánto éste último, a juicio de Farjat, es sólo un instrumento técnico de

una legislación diversificada, siendo su función, como la dirección o la protec-

ción, la única nota de unidad del concepto; juicio que solo cabe en aquellos orde-

namientos.

3. En la Constitución chilena de 1925, las definiciones de la órbita de la economía

pública, privada y mixta no existían. En cambio, en la actual carta constitucional

dichas definiciones están claramente señaladas. Este antecedente puede ser impor-

tante para comprender la actual primacía del concepto material de Orden Público

Económico, por sobre el concepto funcional recogido por la doctrina y jurispru-

dencia con anterioridad.

4. El concepto material de Orden Público Económico se limita fundamentalmente

a aquéllos valores de la sociedad reconocidos por el constituyente en la Constitu-

ción; o sea, aquellos principios que se desprenden de la denominada” Constitu-

ción Económica”, y aún cuando quienes lo postulan se hayan encargado de aclarar

que “el concepto en estudio no es sólo de índole constitucional ni se agota en la

Ley Fundamental...”50 ubican su contenido axiológico al interior del sistema jurí-

dico.

5.- SÍNTESIS

1. El concepto de bien jurídico trasciende la ciencia penal y comprende todo el

ordenamiento jurídico. En consecuencia al estar en presencia de un bien jurídico

no implica necesariamente estar en presencia de un ilícito penal.

2. Así como en la relación político criminal con el injusto implica, en materia

penal, implica indagar sobre el núcleo esencial del injusto, que no es otro que el

bien jurídico y que esa indagación tiene necesariamente abarcar la investigación

de la relación concreta, pues lo que se protege en definitiva es esa relación social,

pasando el bien jurídico a ser la concreción sintética de ello, un concepto de Or-

den Público Económico a partir de una noción de bien jurídico requeriría, asimis-

mo, indagar sobre los elementos definidos por el sistema económico y las relacio-

nes concretas que se dan a su interior.

50 Cea José Luis, “Tratado de la Constitución de 1980”. P 129

216

3. La norma jurídico-económica no puede ser explicada por sí misma en su conte-

nido, sino que es necesario buscar el eje de referencia de la misma, que son justa-

mente los bienes jurídicos que la sociedad ha privilegiado para el establecimiento

y funcionamiento del sistema económico.

4. Una explicación del concepto Orden Público Económico a partir de la noción

de bien jurídico, implica una tendencia transcendentalista alrededor del hombre

como individuo y ente social, asumiendo la dificultad de precisar el concepto de

bien jurídico que trasciende el derecho.

5 .Un concepto de Orden Público Económico a partir de la noción de bien jurídi-

co, implica reconocer que un bien jurídico no es el bien del Derecho sino uno de

los hombres reconocido y protegido por el Derecho. Las tendencias jurídico-

constitucionales tienen la tendencia a confundir los derechos fundamentales o

principios consagrados por la Constitución con los bienes jurídicos. Los bienes

jurídicos tienen una función más amplia y compleja, pues implican relaciones

sociales concretas de los individuos respecto de todos posibles sujetos u objetos

que pueden intervenir en esa relación, pudiendo ser el Estado uno de ellos, pero

no sólo éste.

6. Si se acepta que no es el ordenamiento jurídico el que crea los bienes jurídicos,

sino la vida, en cuanto ésta es la que genera los intereses que se estiman dignos de

protección del derecho, ello implica que el bien jurídico está más allá de la lógica

jurídica abstracta, que es lo propio de la dogmática, es el centro de unión con otras

ciencias. Por tanto, los bienes jurídicos no están en las normas, sino que éstas

están llamadas a protegerlos.

7. Para la construcción de un concepto de Orden Público Económico a partir de la

noción de bien jurídico, es valida la posición de Bustos que ha definido el bien

jurídico “como una fórmula normativa sintética concreta de una relación social

dinámica determinada”, lo que implica que el bien jurídico tiene como base la

posición que ocupan los individuos en una relación determinada, la intermedia-

ción que se da entre ellos y la interacción social que opera entre estos sujetos y

entes.

8. Si se entiende por bien jurídico, “todo estado social deseable que el derecho

quiere resguardar de lesiones”, se debe concluir que “la suma de los bienes jurídi-

cos no constituye un montón atomizado, sino el orden social, y, por eso, la signi-

217

ficación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él

mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social”.

9. Es válido para un concepto de Orden Público Económico, a partir de la noción

de bien jurídico, la posición de una importante corriente doctrinaria que sostiene

que la relación social en una sociedad democrática, punto de partida de un con-

cepto de bien jurídico, es una relación dialéctica con procesos de tesis, antítesis y

síntesis entre los intereses contrapuestos. El bien jurídico parte necesariamente de

la consideración que éste es un producto social que surge históricamente dentro de

la relación social concreta. El bien jurídico es un concepto propio a una sociedad

democrática y no a otro tipo de organización social. Un bien jurídico no es el bien

del Derecho sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho.

10. La organización que requiere la sociedad económica para enfrentar el proble-

ma económico y tomar las decisiones del qué, cómo, y para quién producir, da

origen al Sistema Económico, entendido “como el conjunto coherente de institu-

ciones jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para

asegurar la realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos organi-

zados en función de ciertos móviles dominantes”.

El Régimen Económico, en cambio, viene a ser sólo un elemento del Sistema

Económico, que se puede conceptualizar como “el conjunto de reglas legales que,

en el seno de un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los

hombres, es decir, sus hechos y acciones en materia de producción e intercam-

bio.” Estas reglas fijan por una parte las relaciones de los hombres con los bienes,

lo que plantea el problema de la propiedad; y, por otra, las relaciones de los hom-

bres entre si, lo que, a su vez, plantea el problema de la libertad económica

11. Todo Sistema Económico, procurará definir “el qué”, “el cómo”, y el para

quién producir. La respuesta que dé el Sistema Económico a tales interrogantes,

determinará el tipo de Sistema que la sociedad económica instaurará. La adopción

de un tipo de sistema u otro, es producto de un proceso histórico, que requerirá su

legitimación e incorporación al Estado de Derecho. Este proceso comprenderá

conflictos, confrontación de intereses y tensión que recorrerá todo el orden jurídi-

co.

12. El concepto de Orden Público económico no se identifica con el concepto de

orden público civil. Esta última noción tiene que ver fundamentalmente con: i) las

normas de derecho público y aquellas reglas contenidas en la legislación civil que

218

apuntan a la seguridad, moralidad pública y relaciones pacificas de los ciudada-

nos; u) aquéllas normas que limitan la autonomía de la voluntad para impedir

atentados a principios que informan todo el orden jurídico establecido; y, iii)

aquéllas normas dispuestas en protección de los sujetos que el ordenamiento jurí-

dico califica como incapaces para establecer por si mismos relaciones jurídicas.

En cambio, el Orden Público económico está referido a aquél orden reconocido

por el sistema jurídico para la organización de las relaciones económicas de una

sociedad.

13. El concepto funcional de Orden Público Económico no reconoce contenido

determinado a las normas que son pertenecientes al mismo. El reconocimiento

está dado por las funciones que cumplen las normas y no por su contenido. No es

posible identificar elementos que puedan caracterizar las normas que comprende

la noción en su sentido funcional, por lo que sólo pueden ser descritas en relación

con la finalidad que ha tenido la autoridad pública para poner en vigencia dichas

normas. Esa finalidad debe encontrarse en armonía con los intereses de la socie-

dad, siendo la propia autoridad la encargada de definir éstos. Por ello es que esta

noción tuvo gran aceptación en los regímenes intervencionistas o dirigistas. Ahora

bien, nos parece ver que esos “intereses de la sociedad”, se encuentran fuera del

sistema jurídico, siendo la autoridad pública la llamada a reconocerlos. Al decir

de Farjat, “se trata de una noción instrumentalista o funcional, que califica las

medidas de autoridad adoptadas por el Estado para organizar la economía y las

relaciones contractuales”51

14. El concepto material de Orden Público Económico acude a precisar el con-

tenido del mismo y lo cubre de una carga valórica. Sin embargo limita su substra-

to axiológico a aquél conjunto de valores que han sido expresamente reconocidos

y normativizados por el sistema jurídico, especialmente en la Constitución. O sea,

el reconocimiento valórico lo hace al interior del Derecho. Limita, en consecuen-

cia, el descubrimiento de aquellos valores a los que informan los principios de la

denominada Constitución Económica.

15. Un concepto de Orden Público Económico a partir de la teoría de los bienes

jurídicos, implica superar el carácter instrumental de la noción funcional, lo que

no sería nada nuevo pues dicho objetivo ya ha sido cumplido por la noción mate-

rial, pero en relación a ésta última y a diferencia de ella, permite reconocer su

51 El autor, “Apuntes...”, ob. cit. p. 33.

219

contenido valórico más allá del Derecho: a partir de las relaciones sociales y eco-

nómicas concretas de los individuos en una sociedad democráticas respecto de

todos posibles sujetos u objetos que pueden intervenir en esas relaciones, pudien-

do ser el Estado uno de ellos, pero no sólo éste.

16. Asimismo, la construcción del concepto Orden Público Económico, a partir

de los bienes jurídicos, significa reconocer a éste como el conjunto valórico pro-

ducto de la confrontación de intereses, conflictos y tensiones dados en una socie-

dad democrática en un tiempo histórico determinado, que ha tenido por objeto

definir su sistema económico.

6.- TESIS

Orden Público Económico es el conjunto de normas y principios contenidos en el

sistema jurídico que protegen y reconocen aquél conjunto de valores y bienes

apreciados por la sociedad democrática para el establecimiento y funcionamiento

de su sistema económico.

220


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ANEXO Nº 3

LA FLEXIBILIDAD PRESUPUESTARIA EN RELACIÓN

CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO

PÚBLICO.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

CHILENO

225

1.- INTRODUCCIÓN

Con fecha 10 de marzo de 1997, doce Senadores1, presentaron un requerimiento

ante el Tribunal Constitucional chileno, con el objeto se declarare la inconstitu-

cional del Decreto Supremo Nº 1.679, de fecha 31 de Diciembre de 1996, del

Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1997, en

conformidad a lo dispuesto en el artículo 82, Nº 5, de la Constitución, toda vez

que éste vulneraría el principio de legalidad del gasto público consagrado en los

artículos 32, Nº 22; 64; 88 y 89 del texto constitucional, que exigen que el Presu-

puesto se apruebe por ley.

El referido Decreto Supremo impugnado, excedería el marco de flexibilidad pre-

supuestaria, esto es, la regulación de traspasos de recursos que es posible efectuar

por la administración debidamente autorizada por la ley. El D.S. 1.679, al facultar

a la administración que puedan disponer gastos no autorizados en la ley, ya sea,

por mayores ingresos que los estimados; por reducciones de otros gastos autoriza-

dos en la ley; y, a través de modificaciones esenciales de los gastos y/o de las

glosas aprobadas en la Ley de Presupuestos, vulneraría la exigencia constitucional

que el Presupuesto se apruebe por ley y que todo gasto tenga fundamento en una

ley que lo autorice.

En el decreto impugnado, a juicio de los requirentes, se estaría en presencia de

autorizaciones a la administración para afectar recursos fiscales, sin autorización

legal, en contravención a los artículos 32, Nº 22; 64; 88 y 89 de la Constitución.

Por otra parte, el Decreto en comento al entregar facultades a los Ministros Esta-

dos y autoridades indicadas en los números I y II del mismo, contravendría el

artículo 35 de la Constitución.

De la misma manera, a juicio de los requirentes, se estaría contraviniendo el ar-

tículo 61 de la Carta Fundamental, en relación con la institución de delegación de

facultades legislativas en el Presidente de la República, toda vez que las modifica-

ciones a la Ley de Presupuestos deben disponerse por ley.

1 Los senadores requirentes fueron: Olga Feliú Segovia, Arturo Alessandri Besa, Alberto Cooper

Valencia, Sergio Fernández Fernández, Hernán Larraín Fernández, Miguel Otero Lathrop, Bruno

Siebert Held, Julio Lagos Cosgrove, Enrique Larre Asenjo, Sebastián Piñera Echeñique, Francisco

Prat Alemparte y Santiago Sinclair Oayaneder.

226

Asimismo, en lo respecta a los números VI y VII del decreto en comento, referi-

dos a los Presupuestos Municipales y de los Servicios Incorporados a la Gestión

Municipal, se estaría contraviniendo el artículo 111 de la Constitución, de acuerdo

con el cual, las Municipalidades y los servicios incorporados a la gestión gozan de

autonomía constitucional en materia de administración financiera, al imponerle

obligaciones de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la

administración central.

Por último, el número VIII del decreto mencionado, que determina el ámbito

propio de éste, al ser consecuencia o complemento de las disposiciones impugna-

das sería igualmente inconstitucional.

El Tribunal constitucional, junto con admitir el recurso a tramitación, ordenó

ponerlo en conocimiento del Presidente de la República y del Contralor General

de la República.

El fallo de fecha 26 de abril de 19972, que desestimó el recurso, entrega importan-

tes pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la naturaleza de la ley de pre-

supuesto, principio de flexibilidad presupuestaria, reserva de ley, principio de

legalidad del gasto público y pagos no autorizados por ley.

El objeto del presente trabajo es referirse a la jurisprudencia recaída en tales insti-

tutos jurídicos, con motivo del fallo reseñado.

2.- ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

1.-Artículo 60. Nº 14. en concordancia con el artículo 64 y 42.

El artículo 60, Nº 14, señala que el presupuesto nacional es materia de ley, pues

expresa “Sólo son materia de ley 14) Las demás que la Constitución señale como

leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República;...”. Esto concordado

con lo dispuesto en el artículo 64, que expresa: “El Proyecto de Ley de Presupues-

tos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacio-

nal,...” y, con lo dispuesto en el artículo 42, que señala que ambas ramas del Con-

2 Pronunciada por los señores Ministros Osvaldo Faúndez Vallejos ( Presidente), Marcos Aburto

Ochoa, Eugenio Valenzuela Somarriva, Servando Jordán López, Juan Colombo Campbell y Mario

Verdugo Masrinkovic. La ministra Luz Bulnes Aldunate no concurre al fallo por considerar inad-

misible el reclamo.

227

greso Nacional concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta Cons-

titución”.

2.-Artículo 24. en concordancia con el Art. 32 Nºs 8. y 22.

La Constitución otorga al Presidente de la República el gobierno y la administra-

ción del Estado, así lo expresa el artículo 24, en concordancia con el Nº 80 del

artículo 32 que le autoriza para “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aque-

llas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de

dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para

la ejecución de las leyes”. Por su parte el numeral 22 se refiere a la facultad del

Presidente de la República para llevar a cabo la administración financiera del

Estado, al expresar “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su

inversión con arreglo a la ley”.

3.-Artículo 62. Incisos segundo y tercero.

En relación a la formación de la ley, el texto constitucional indica en el precepto

citado, lo siguiente: “ Las leyes sobre los presupuestos nacionales de la adminis-

tración pública sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados”, entregando

la iniciativa exclusiva al Presidente de la República en tales materias al expresar

el inciso tercero : “Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa ex-

clusiva de los proyectos de ley que tengan relación con... la administración finan-

ciera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de

Presupuestos...”.

4.-Artículo 64

Esta disposición constitucional está referida a la tramitación y aprobación del

proyecto de ley de Presupuestos, refiriéndose a la oportunidad de presentación del

Proyecto al Congreso Nacional (a lo menos tres meses de anterioridad a la fecha

en que debe empezar a regir), plazo al congreso para su despacho (sesenta días

contados desde su presentación) y efectos en caso de no despacho dentro del plazo

establecido (regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República).

En seguida, en los aspectos que en esta ocasión nos interesa, se refiere a las facul-

tades del Congreso con respecto a las indicaciones que puede introducir al proyec-

to, limitándolas en el sentido que éste no podrá aumentar ni disminuir la estima-

ción de los ingresos, pudiendo sólo reducir los gastos contenidos en el proyecto,

228

salvo los que estén establecidos en leyes permanentes; y, la estimación de rendi-

mientos de los recursos que consulta el proyecto y los nuevos que establezca

cualquiera otra iniciativa de ley, queda entregada exclusivamente al Presidente de

la República” previo informe de los organismos técnicos respectivos”.

5.-Artículo 32. Nº 22.

La Constitución chilena entrega el cuidado de la recaudación de las rentas públi-

cas y su inversión con arreglo a la ley, al Presidente de la República, así lo expre-

sa el artículo 32, referido a las atribuciones especiales del Presidente de la Repú-

blica, cuando expresa en su numeral 220 lo siguiente: “Cuidar de la recaudación

de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de

la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos

no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de

calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o

peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a

mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El

total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del

dos por ciento del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos....”

6.-Artículos 88 y 89.

Los artículos 88 y 89 establecen el principio de control de legalidad en el gasto

público. El artículo 88 expresa: “En el ejercicio de la función de control de legali-

dad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en

conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría, o representará la ilega-

lidad de que puedan adolecer; pero deberá darles cursos cuando, a pesar de su

representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus

Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la

Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que

excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los ante-

cedentes a la misma Cámara”.

Por su parte, el artículo 89 señala que: “Las Tesorerías del Estado no podrán efec-

tuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad

competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel

gasto. Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico esta-

blecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el

pago”.

229

7.-Artículo 82.

La competencia del Tribunal Constitucional, para entrar a conocer y fallar el re-

querimiento en comento, está señalado en el artículo 82, cuando el texto constitu-

cional le confiere la competencia para resolver los conflictos de constitucionali-

dad que puedan afectar a la ley de presupuestos, de la siguiente manera:

a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la

tramitación de la ley; b) Resolver los reclamos en caso que el Presidente de la

República no promulgue la ley de presupuestos cuando deba hacerlo, promulgue

un texto diverso o dicte un decreto inconstitucional; y, c) Resolver sobre la consti-

tucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad re-

glamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se refieren a materias

que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60.

8.-Artículo 33.

Sobre el gobierno y la organización ministerial, el artículo 33 dispone: “Los Mi-

nistros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la

República en el gobierno y administración del Estado.

“La Ley determinará el número y organización de los Ministerios como también

el orden de precedencia de los Ministros titulares.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordi-

nación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del

Gobierno con el Congreso Nacional”.

9.-Artículo 35

En relación a las formalidades en la dictación de reglamentos y decretos, el articu-

lo 35 expresa: “ Los reglamentos y decretos del Presidente de la República debe-

rán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial

requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro res-

pectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas

que al efecto establezca la ley”.

10.-Artículo 111.

Con referencia a la autonomía municipal en materias de administración financiera,

el artículo 111 expresa:

230

“Las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus finan-

zas. La Ley de Presupuestos de la Nación podrá asignarles recursos para atender

sus gastos, sin perjuicio de los ingresos que directamente se les confieran por la

ley o se les otorguen por los gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica

constitucional contemplará un mecanismo de redistribución solidaria de los ingre-

sos propios entre las municipalidades del país con la denominación de fondo co-

mún municipal. Las normas de distribución de este fondo serán materia de ley”.

11.-Artículos 6 y 7.

Los principios de división orgánica y funcional y del poder estatal de legalidad, se

encuentran consagrados en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

El articulo 6, expresa: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulases o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que de-

termine la ley”.

Por último, el artículo 7, expresa: “Los órganos del Estado actúan validamente

previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la

forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni

aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los

que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este articulo es nulo y originará las responsabilida-

des y sanciones que la ley señale”.

3.- ANTECEDENTES LEGALES Y REGLAMENTARIOS

1.-Ley Nº 18.918. Orgánica Constitucional del Congreso Nacional

El artículo 19 dispone la creación de una Comisión especial mixta de igual núme-

ro de diputados y senadores, para el informe de la Ley de Presupuestos.

231

El articulo 24 se refiere a la prohibición de formular indicaciones que afecte en

alguna forma materias cuya iniciativa corresponde exclusivamente al Presidente

de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento.

Con respecto al plazo de despacho de la Ley de Presupuestos, el artículo 26 señala

que sus disposiciones y las de los artículos 27,28 y 29 no se aplicarán a la tramita-

ción del proyecto de Ley de Presupuestos, debiendo ser despachada en los plazos

establecidos en la Constitución.

El articulo 36, inciso segundo, dispone que el proyecto de Ley de Presupuestos

podrá ser observado por el Presidente de la República si desaprueba una o más de

sus disposiciones o cantidades. Sin embargo, la parte no observada regirá como

Ley de Presupuestos del año fiscal para el cual fue dictada a partir del 10 de enero

del año respectivo.

Por último, el artículo 53 establece “La Ley de Presupuestos de la Nación deberá

consultar anualmente los recursos necesarios para el funcionamiento del Congreso

Nacional, sujetándose a la clasificación presupuestaria común para el sector pú-

blico”.

2.-Ley Nº 18.575. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-

ción del Estado.

La norma legal en comento, junto con reiterar el precepto constitucional que dis-

pone que el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del

Estado, con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las

leyes, expresa en su artículo 30 que “La Administración estará al servicio de la

comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

La administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada autono-

mía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines espe-

cíficos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad

económica, en conformidad con la Constitución Políticas y las leyes”.

3.-Decreto Ley Nº 1.263. De 1975. Ley Orgánica de la Administración Financiera

del Estado.

En este texto legal se encuentra contenido las bases del sistema de administración

del presupuesto, su formación y su ejecución. Contempla las normas de flexibili-

zación presupuestaria, que en su artículo 26, inciso primero, autoriza al Presidente

232

de la República para que, por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, in-

crementos o reducciones y demás modificaciones presupuestarias. La ley le impi-

de autorizar traspasos de fondos entre diversos ministerios y el incremento de

aportes a las empresas del Estado que no sean sociedades anónimas. La limitación

anterior es sin perjuicio de las establecidas en el artículo 40 de la Ley de Presu-

puestos en vigencia, Nº 19.486.

El artículo 26, expresa:

“Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y demás modificaciones

presupuestarias serán establecidas por decreto en el mes de diciembre del año

anterior a su vigencia. Estas normas podrán ser modificadas por decreto fundado

durante el ejercicio presupuestario.

No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, sólo por ley podrán autorizarse

el traspaso de fondos entre diferentes Ministerios y el incremento de aportes a las

empresas del Estado que no sean sociedades anónimas”.

Similares situaciones se contemplan en los artículos 50, 70 y 80, entre otros.

4.-Ley de Presupuestos en vigencia. (año fiscal 1997) Nº 19.486

La norma legal, como las que correspondieron a ejercicios fiscales anteriores,

reitera la facultad del Ejecutivo para efectuar modificaciones presupuestarias

mediante decreto supremo, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 26 del

D.L. 1.263.

Las limitaciones contenidas en su artículo 40 a la que se hacen mención en el

numeral anterior, expresa:

“No regirá lo dispuesto en el inciso precedente respecto de los mayores egresos

que se produzcan en los ítems de los referidos subtítulos que sean legalmente

excedibles de acuerdo al artículo 28 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, y a la

glosa 01, Programa Operaciones Complementarias de esta ley ni a los incremen-

tos originados en aplicación o devolución de fondos de terceros, en la incorpora-

ción de dichas devoluciones en el servicio receptor, en la asignación de mayores

saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partido Tesoro Público, en

venta de activos financieros, en ingresos propios asociados a prestaciones o gas-

tos, en recursos obtenidos de fondos concursables de entres públicos o en virtud

de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975. Los mayores

gastos efectivos o incrementos que se dispongan por tales conceptos, en la canti-

233

dad que excedan lo presupuestado, incrementarán los montos máximos señalados

en el inciso precedente, según corresponda”.

“Igual autorización legal se requerirá para aumentar la suma de las cantidades,

aprobadas en el citado articulo 10, de los subtítulos de Inversión real, inversión

sectorial de asignación regional y Transferencia de capital a organismos o empre-

sas no incluidas en esta ley, en un monto superior al 10% de dicha suma, salvo

que los incrementos se financien con reasignaciones presupuestarias provenientes

del monto máximo establecido en el inciso primero de este articulo o por incorpo-

ración de mayores saldos iniciales de caja, excepto el correspondiente a la Partida

Tesoro Público, del producto de venta de activos, de aplicación de fondos de ter-

ceros, de recursos obtenidos de fondos concursables de entes públicos o de recu-

peración de anticipos”.

“Sólo por ley podrá autorizarse el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de

Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde

ellas hacia el Tesoro Público, como también aportes a empresas del Estado, sean

estas públicas o sociedades anónimas, que no estén incluidas en esta ley. Los

aportes al conjunto de empresas incluidas en esta ley podrán elevarse hasta en

10%.”

5.-Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

El artículo 147, expresa:

“La Contraloría no tomará razón de ningún decrete que apruebe contratos o que

comprometa en cualquier forma las responsabilidad fiscal, si el gasto no está auto-

rizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.

6.-Reglamentos de Funcionamiento de las Cámaras en lo relacionado con la Ley

General de Presupuestos.

En los artículos 173 a 182 de la Cámara de Diputados y artículos 28, 44,187 y 207

a 211 del Reglamento del Senado, se regula la tramitación del proyecto de Ley de

Presupuestos.

Debe mencionarse el artículo 180, inciso primero, del Reglamento de la Cámara

de Diputados, que expresa:

234

La aprobación general del Proyecto de Ley de Presupuestos, importa por si sola la

aprobación de todos los gastos fijos, entendiéndose por tales los que deban su

origen a leyes especiales o generales de efectos permanentes”.

7.-Decreto Supremo Nº 1.256 de 28.dic.de 1990.

Este texto normativo contiene un conjunto de definiciones presupuestarias, entre

las que se destacan:

Partida, “Nivel superior de agrupación asignada a la Presidencia de la República,

al Congreso Nacional, al Poder Judicial, a la Contraloría General de la República,

a cada uno de los diversos Ministerios y a la Partidas “Tesoro Público” que con-

tiene estimación de ingresos del Fisco y de los gastos y aportes del cargo fiscal”.

Capítulo, “Subdivisión de la Partida, que corresponde a cada uno de los organis-

mos que se identifican con presupuestos aprobados en forma directa en la Ley de

Presupuestos.”

Programa, “División presupuestaria de los Capítulos, en relación a funciones u

objetivos específicos, identificados dentro de los presupuestos de los organismos

públicos.

Subtítulo, “Agrupación de operaciones presupuestarias de características o natura-

leza homogénea, que corresponde un conjunto de ítem”

Ítem, representa el ingreso o gasto.

Asignación, que es el motivo específico del ingreso o gasto,glosa, que es el nivel

máximo detalle a que llega la voluntad del legislador en la Ley de Presupuestos, a

través de explicaciones, puntualizaciones, indicaciones, advertencias o comenta-

rios sobre el sentido o alcance del egreso aprobado.

8.-.Decreto Supremo Nº 1.679. de 31 de diciembre de 1996.

Constituye el Decreto Supremo impugnado en parte.

235

El Decreto se funda en el D.L. 1.263, sobre administración financiera del Estado y

en su contenido establece las normas a las que los traspasos, incrementos, reduc-

ciones y demás modificaciones deberán ajustarse.

El texto del decreto mencionado, fundado en el artículo 26 del D.L. Nº 1.263, es

similar a los anteriores que han regido desde la fecha de la ley que lo sustenta.

4.- FUNDAMENTOS DE LOS REQUIRENTES

El requerimiento de inconstitucionalidad en comento, fue fundado, en lo principal,

de la siguiente forma:

1.-El Decreto Supremo Nº 1.679 al autorizar al Ministro de Hacienda para que,

por si o conjuntamente con otros Ministros, disponga de gastos no autorizados

expresamente por la ley y lo faculte para ordenar modificaciones esenciales, esta-

ría vulnerando las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 32,

Nº 22; 64; 88 y 89 de la Carta Fundamental, en cuya virtud se dispone que los

gastos públicos deben ser aprobados por ley, consagrando el principio de legali-

dad del gasto público. Que al efecto habría sido violentado por la norma requeri-

da.

2.-El Decreto Supremo requerido, en cuanto faculta a los Ministros de Estado y

demás autoridades que señala para proceder en la forma que en él se indica en sus

Nºs 1 y II, contravendría el artículo 35 de la Constitución que se refiere a las for-

malidades que deben observarse en los reglamentos y decretos del Presidente de

la República.

3.-El Decreto Supremo en comento, en la medida que confiere facultades a Minis-

tros, Subsecretarios y Director de Presupuestos para disponer modificaciones al

Presupuesto General de la República y, en cuanto autoriza tales cambios, viola el

artículo 61 de la Constitución, en concordancia con el artículo 62, inciso tercero,

de su texto, toda vez que las modificaciones deben disponerse por ley, siendo

necesarias delegaciones de facultades legislativas al Presidente, que en el caso no

están presentes.

La norma impugnada, en la medida que dispone que un decreto firmado por orden

del Presidente de la República impondría a las autoridades comunales obligacio-

nes de comunicar determinados actos a las autoridades propias de la administra-

236

ción central, estaría violando el artículo 111 de la Carta Fundamental que consa-

gra el principio de autonomía municipal en materia de administración financiera.

4.-Por último, el Nº VIII del Decreto Supremo en comento, que determina su

ámbito, por ser complemento o consecuencia de las disposiciones impugnadas,

quedaría igualmente viciado de inconstitucionalidad.

5.- DOCTRINA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El Contralor General de la República formuló las observaciones al requerimiento,

que se pueden resumir de la siguiente forma:

1.-Al plantearse que el artículo 26 del D.L. 1.263, de 1975, que sirve de funda-

mento legal al Decreto impugnado, se le habría dado una interpretación tan amplia

que conduciría a que las disposiciones del Decreto que se dicta en conformidad

con él serían inconstitucionales, lo que se argumenta es que el acto administrativo

adolece de ilegalidad y no de inconstitucionalidad como afirman los recurrentes,

materia que es ajena a la competencia del Tribunal constitucional.

2.-El Decreto Supremo Nº 1.679, tiene como principal fundamento en la Constitu-

ción Política de la República, en atención a que al Presidente de la República le

corresponde el gobierno y la administración del Estado, tarea que involucra la

conducción de la política económica del país. El presupuesto viene a ser un ins-

trumento planificador que le permite al Ejecutivo prever, mediante estimaciones

de rendimientos y gastos, los programas de acciones tendientes a cumplir con

tales fines. De acuerdo a lo anterior una ley de presupuestos incluye dos aspectos

básicos: la fijación de una estimación de ingresos para cada ejercicio y la prioriza-

ción de un cálculo de gastos que podrían ser solventadas con aquellas entradas.

Por tanto, los montos consignados inicialmente en la ley quedaran sujetas a las

naturales variaciones que pueden producirse al momento de percepción de los

ingresos estimados o de la aplicación de éstos a los fines programados.

Las fluctuaciones cuantitativas dan lugar a las necesarias modificaciones que

durante el ejercicio deben practicarse al presupuesto originalmente aprobado, a

cuyo efecto, se utilizan mecanismos que el ordenamiento jurídico estable y que a

este caso responde, específicamente, el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, Ley Or-

gánica de la Administración Financiera del Estado, mediante el establecimiento de

un mecanismo que permita la flexibilización presupuestaria.

237

3.-Desde el año 1977 el Presidente de la República viene estableciendo mediante

decretos supremos suscritos por el Ministro de Hacienda, por orden del Jefe de

Estado, las normas sobre modificaciones presupuestarias para el respectivo ejerci-

cio. A esto, se debe agregar el hecho que las leyes anuales de Presupuestos habi-

tualmente contemplan disposiciones que prevén modificaciones presupuestarias

por vía administrativa. Así se tiene que la presupuestaria actualmente en vigencia,

Nº 19.486, comprende diversas modificaciones presupuestarias a través de un

decreto supremo.

4.-Existe texto legal expreso que faculta al Ministro de Hacienda para dictar todas

las normas que regulan la flexibilidad presupuestaria, pues es el propio Decreto

Supremo objeto de la impugnación quien lo dispone. El Presidente de la Repúbli-

ca cuenta con la potestad para delegar su firma en otros órganos del Estado de

acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5º y 43 de la ley Nº 18.575, y 65 de la Ley

Nº 16.840.

5.-No se contraviene el artículo 61 de la Constitución, dado que el D.S. Nº 1.679

ha sido dictado en virtud del mandato contenido en el artículo 26 del Decreto Ley

Nº 1.263, de acuerdo con el cual las modificaciones presupuestarias constituyen

una atribución propia del Ejecutivo.

6.-No se infringe el articulo 111 de la Constitución, referido a la autonomía muni-

cipal en materias financieras, por cuanto dicho precepto prescribe también que la

Ley de Presupuestos podrá asignarles recursos para atender sus gastos y la propia

Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, arts. 43 y 56, letra e), establece

que los municipios se rigen por las normas sobre Administración Financiera del

Estado y que el Alcalde debe administrar los recursos financieros de la municipa-

lidad con sujeción a dichas disposiciones.

6.- DOCTRINA DEL EJECUTIVO

El Ejecutivo hizo llegar las siguientes observaciones al requerimiento en comento:

1.-El decreto impugnado no establecería modificaciones o adecuaciones presu-

puestarias, sino que establece las normas a las cuales los traspasos, incrementos o

reducciones y demás modificaciones presupuestarias que señala deben sujetarse

en el caso que lleguen a efectuarse. En consecuencia, éste se ajusta estrictamente a

lo que ordena la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado.

238

2.-La ley de presupuestos es de carácter especial, sus elementos configuradores

están dados porque es una estimación de carácter financiero, considera ingresos y

gastos, constituye una estimación o cálculo anual y es un instrumento de ordena-

ción y planificación. Los principios que informan una ley de estas características

son Principio de legalidad; principio de equilibrio presupuestario; Iniciativa ex-

clusiva del Presidente de la República; Principio de Universalidad; y, Principio de

Unidad.

3.-La Ley de Presupuestos permite adecuaciones durante su ejecución, según lo

dispone actualmente el D.L. Nº 1.263 mediante dictación de decreto. El principio

de legalidad reconoce, a lo menos, los siguientes aspectos:

a) La Constitución como norma de vinculación directa

b) Corresponde a la ley atribuir potestades y derechos

c) El principio de legalidad se refiere al ordenamiento jurídico en su conjunto

La administración financiera del Estado es una potestad pública que comprende la

recaudación y la inversión, de manera que convierte en una potestad expresa y

específica del Presidente de la República, que se encuentra dentro de otra genéri-

ca, administrar el Estado.

Al Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitu-

ción, sólo le corresponde la aprobación del Presupuesto, pero no su gestión o

administración, que es propia del Presidente de la República.

El ejercicio de tales potestades puede y debe concretarse en la forma prevista por

el ordenamiento jurídico en su conjunto, pudiendo expresarse en leyes o decretos.

4.-La Constitución de 1980 cambió el criterio de reserva legal que contemplaba la

Constitución de 1925, puesto que se pasó de una enumeración abierta a otra en

que la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los

problemas más importantes de la Nación. Por otra parte, el Ejecutivo, a través de

su potestad reglamentaria tiene un marco competencial propio que la ley debe

respetar. Además, el dominio de la ley deber limitado sólo a las bases esenciales

sobre el ordenamiento jurídico que establece. En este sentido, el constituyente

reforzó la potestad reglamentaria del Presidente de la República a través del esta-

blecimiento de un dominio legal máximo, de las leyes de bases y de la potestad

reglamentaria autónoma.

239

5.-El principio de legalidad financiera implica una sujeción del actuar de la admi-

nistración al ordenamiento jurídico y no sólo a una ley particular. Las inversiones

deben hacerse de conformidad a la ley, pero no por la ley.

La inversión de las rentas públicas está regulada en la Ley de Presupuestos y

también en el Decreto Ley Nº 1.263. Al decretar las inversiones, el Presidente de

la República debe ajustar su actuar a las disposiciones de ambos cuerpos legales y

de cualquier otro que establezca gastos. En este contexto se entienden las faculta-

des que se contiene en el artículo 26 del D.L. Nº 1.263.

6.-No es efectivo que el Decreto Supremo impugnado faculte a los Ministros de

Estado y otras autoridades para ordenar modificaciones presupuestarias, puesto

que una lectura detenida de los puntos 1 y II de dicho decreto pone en evidencia

que ambos se refieren al Ministro de Hacienda, y no a otras autoridades, ejecutan-

do y cumpliendo de esa forma el articulo 70 del mismo cuerpo legal.

7.-El artículo 70 del D.L. Nº 1.263, al regular la forma que deben aprobarse las

materias en que dicha ley exige un decreto, se refiere a simples decretos y, en

consecuencia, son normas de particular aplicación que contienen disposiciones

precisas, que se agotan en su cumplimiento, dictándose por orden del Presidente

de la República. Al s simples decretos es posible su dictación por orden del Presi-

dente de la República, cumpliendo con el mandato del artículo 35 de la Constitu-

ción. 8.-De acuerdo al artículo 111 de la Constitución, las Municipalidades gozan

de autonomía de administración financiera, pero la Ley de Presupuestos puede

asignarles recursos y con respecto a ellos debe entenderse que la información

presupuestaria que el decreto impugnado exige, se funda en la Ley Orgánica de

Administración Financiera del Estado aplicable a los Municipios por disposición

de su propia Ley Orgánica Constitucional.

7.- PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Los aspectos principales sobre la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional,

en el conocimiento del recurso en comento, son los siguientes:

1.3

“Corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en materia de la

Ley de Presupuestos y al Congreso Nacional, discutiría y aprobarla”.

3 Extracto del considerando 2º del fallo.

240

“Para dar eficacia al Presupuesto, se dicto el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975 que,

en su artículo 26, inciso primero, autorizó al Presidente de la República para que,

por decreto, pueda dictar normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y

demás modificaciones presupuestarias”.

“Aprobada la Ley de Presupuestos, le corresponde, nuevamente al Presidente de

la República, su ejecución, para lo cual, la propia ley le otorga las atribuciones y

herramientas necesarias para que el Presupuesto cumpla su objetivo final”.

“El poder administrador está facultado para usar las potestades indispensables, las

que deberán contar con la flexibilidad necesaria para que no pierdan el sentido

que la Constitución señala para tan importante materia en el desarrollo integral del

Estado”.

24.

“La norma constitucional distingue entre los reglamentos, por una parte, y los

decretos e instrucciones por la otra, disponiendo que sólo respecto de los primeros

no es admisible que ellos se dicten “ por orden del Presidente de la República”.

No acontece así, por el contrario, en cuanto a los decretos supremos y las instruc-

ciones, porque como expresamente lo prescribe el inciso segundo de la norma

constitucional en análisis, ellos pueden ser dictados por orden del Presidente en

conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.

“Conforme a la doctrina universalmente aceptada y a lo resuelto por el Tribunal

en la causa rol Nº 153, el decreto supremo se diferencia del reglamento en cuanto

a que no es de general aplicación y a su temporalidad”.

“El Decreto Supremo Nº 1.679 que regula la forma de aplicación de la Ley de

Presupuestos no reviste, desde luego, el carácter de generalidad que tipifica al

reglamento, tanto porque por su contenido como por su destinatarios, contiene

disposiciones particulares. Y, al propio tiempo, se distinguen por su temporalidad,

pues se agota con el ejercicio presupuestario para el cual está destinado a regir. En

consecuencia, resulta evidente que se está en presencia de un decreto supremo y

no de un reglamento y, por ende, es posible que él se dicte por el Ministro de

Hacienda por orden del Presidente de la República”.

“El D.S. Nº 1.679 cuestionado, constituye un Decreto supremo y ha sido dictado

en conformidad a lo dispuesto en la ley. En consecuencia, al dictarse “por orden

4 Extracto de los considerandos 5º a 9º de la sentencia.

241

del Presidente de la República”, de acuerdo a la ley no ha vulnerado el articulo 35

de la Carta Fundamental”.

“Por otra parte, el decreto supremo cuestionado en sus números I, 1. y II,2, esta-

blece “ Sólo por decreto del Ministerio de Hacienda se efectuaran...”; a su vez, el

mismo decreto en el numeral II, 3. Señala” Por decretos del Ministerio de Hacien-

da, que deberá también suscribir el Ministro del ramo correspondiente, se efectua-

ran:...

“Si se tiene presente lo relacionado en los considerandos precedentes y lo dispues-

to en el artículo 70 del D.L. 1.263 que como hemos visto, prescribe que las mate-

rias que de acuerdo a las disposiciones de dicho cuerpo legal deben sancionarse

por decreto y” serán cumplidas por el Ministro de Hacienda, bajo la fórmula” Por

Orden del Presidente de la Repúblicas”, lógico resulta concluir que las normas

objetadas se ajustan al artículo 35 de la Constitución desde el momento que se

trata de un decreto y que lo obrado se hace, en conformidad a la ley”.

35.

Sobre el Capítulo de inconstitucionalidad formulado en el requerimiento relativo a

que el D.S. Nº 1.679, extendiendo los limites de la potestad reglamentaria, ha

invadido la esfera legal, violando así los artículos 32, Nº 22; 64 ; 88 y 89 de la

Constitución, en lo principal el Tribunal fijó la siguiente doctrina:

“...su jurisdicción (la del Tribunal Constitucional) no comprende la facultad de

pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes por la vía de declarar la in-

constitucionalidad de un decreto; . . .sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener

presente que en el evento de que el decreto se aparte de la ley en consonancia con

la cual se dicta, se produce la desvinculación de uno y otra, que dejan de constituir

un todo jurídicamente armónico que de lugar a una realidad jurídica evidente, para

transformarse en partes de una relación ley-decreto que se contrastan y se repu-

dian. En esta hipótesis, desaparece el fundamento de la tesis antes indicada y, por

ende, se exceptúa de ella, por que el decreto puede ser objetado, en conformidad

con lo prescrito en el articulo 82 Nº 5 de la Carta Fundamental, ya que su enjui-

ciamiento constitucional se efectuaría sin que ello importe una intromisión de este

Tribunal en un acto legislativo...”

5 Trascripción de los aspectos centrales de los considerandos 10º a 28º de la sentencia comentada.

242

“Debemos entender que el decreto contraría la ley no sólo cuando está en pugna

con su texto expreso sino, también, cuando su contenido desborda el marco de

posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. En efecto, la ley hace una

remisión al decreto de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices,

su contenido básico; pero al propio tiempo lleva incita la obligación de que la

regulación por la vía del decreto no vulnere los preceptos de la Constitución ya

que no resulta razonable” aceptar que el legislados ha encomendado a los órganos

gubernamentales dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior

corresponde a lo que en doctrina se denomina” razonabilidad técnica” y que, en el

caso que nos ocupa, se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postu-

lados por la ley y los medios que planifica el decreto para lograrlos. En otras pa-

labras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma im-

pone y los propósitos que la ley quiere alcanzar”.

Respecto de los ingresos y conforme al inciso del artículo 64 de la Carta Fundamen-

tal, la “estimación” corresponde exclusivamente al Presidente de la República”.

En cuanto a los gastos, y de acuerdo con el sistema legal, no son ellos propiamen-

te fijados en la Ley de Presupuestos, sino autorizados por ella. El mismo articulo

11 (D.L. 1.263)... expresa que el presupuesto del Sector Público consiste en una

estimación financiera de los gastos para este sector para un año dado. Por su parte,

el articulo 19 del mismo decreto referido dispone que “Los presupuestos de gastos

son estimaciones del límite máximo a que pueden alcanzar los egresos”.

“Que, de lo anterior resulta que el Presupuesto es un instrumento de política fiscal

que baraja la variable de ingreso y gasto público, lo que explica que éste contenga

elementos de periodicidad, discrecionalidad y condicionalidad que lo distinguen

de las leyes tradicionales”.

“...las limitaciones (al Congreso Nacional) que consulta la Carta Fundamental

(para la generación de la Ley de Presupuestos)...tienen como propósito velar por

una sana política fiscal, para lo cual deben privilegiarse criterios técnicos”.

Que, el principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una

interpretación flexible, racional y lógica ya que este instrumento, aunque formal-

mente es una ley, reúne características que le dan una categoría especial en el

ordenamiento jurídico. Es, en definitiva, la herramienta con que cuenta el Estado

para satisfacer gran parte de las necesidades públicas”.

“La diversidad de las situaciones que pueden presentarse en la ejecución de la Ley

de Presupuestos imposibilitan una previsión total por parte del legislador. En

243

efecto, lo complejo y dinámico no puede regularse íntegramente con anticipación, ni

puede tampoco su normativa reducirse a esquemas interpretativos apriorísticos”.

“En esta contingencia, el otorgamiento al Ejecutivo de facultades de ejecución resulta

inevitable para el buen funcionamiento de la acción estatal”.

“Si no se reconociera al órgano administrativo la posibilidad de acción directa, la Ley

de Presupuestos quedaría congeladas y sin operatividad. Con razón se sostiene en la

doctrina de que el Ejecutivo es el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar

esta ley”.

El principio constitucional de legalidad del gasto público debe ser concebido en tér-

minos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos, porque es la propia Constitución

la que habilita al legislador para obrar así, en el artículo 32, Nº 22”.

“Siendo así, el principio de la legalidad financiera en Chile está conformado por el

juego armónico de las normas contenidas en la Constitución, en las leyes y en los

decretos que implementan el Presupuesto”.

“Que, de lo expuesto en esta sentencia se deriva que es un hecho que la Ley de Pre-

supuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y amplia las faculta-

des colegisladoras del Presidente de la República, criterios que deben tenerse presente

para la interpretación decisoria litis”.

Que, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo

administrativo detallar su ejecución. En este orden de ideas resulta útil recordar la

opinión del profesor José Luis Cea Egaña que estima que “la ley de Presupuestos no

es más que un ejemplo particular de aquella configuración global del dominio máxi-

mo legal, es decir, que a ella corresponde establecer las bases del régimen presupues-

tario del sector público, entregando a la potestad reglamentaria la particularización y

ejecución del presupuesto nacional. Dicho en otras palabras, la Ley de Presupuestos

es una normativa típicamente autorizatoria, en términos generales o básicos, de un

marco que contempla los lineamientos fundamentales de la política de ingresos y

gastos del Estado para el año calendario, cuya aplicación queda al Jefe de Estado”

“Que, debe precisarse que la normativa de la Ley de Presupuestos ha de interpretarse

según los principios que informan la hermenéutica constitucional, para que cumpla el

Estado el objetivo básico que le asigna la Constitución, o sea, como lo señala el ar-

tículo 1º, inciso tercero, estar al servicio de la persona humana y promover el bien

común, creando las condiciones necesarias que permitan a todos y a cada uno de los

integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posi-

ble, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución reconoce”.

244

“Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas mate-

rias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras.

Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de

absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la

potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases,

criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello

ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “ con arreglo a la

ley”,” de acuerdo con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo determine

la ley” o “en conformidad a la ley...”

“Que, del análisis efectuado en esta sentencia y de las disposiciones invocadas, puede

concluirse que la legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos,

como gastos, en la Ley de Presupuestos; más, por la vía de la potestad reglamentaria

de ejecución, el Presidente de la República puede hacer uso de las facultades que

expresamente le confiere el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975”.

“Que, con todo lo expuesto en los considerandos precedentes surge con claridad el

verdadero sentido y alcance del artículo 32, Nº 22 de la Carta Fundamental, que dis-

pone que es atribución especial del Presidente de la República “Cuidar de la recauda-

ción de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”

“La expresión “con arreglo a la ley” tiene fundamental importancia porque ella deno-

ta que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la materia respectiva,

sino que ha convocado a la potestad reglamentaria para regularía en los términos que

fije la ley”.

“En consecuencia, en el caso en estudio, es del Decreto Ley Nº 1.263 y la Ley Nº

19.486 los que establecen el núcleo central conforme al cual puede el Presidente de la

República ejercer su potestad reglamentaria en este campo. Ello conduce entonces,

necesaria e ineludiblemente, a resolver que el Decreto Supremo Nº 1.679 impugnado,

dictado en virtud de las normas legales antes señaladas, está en perfecta concordancia

y armonía con la preceptiva constitucional”.

4.6

Con respecto a la argumentación del requerimiento en orden a que al dictarse el de-

creto supremo cuestionado se habría efectuado una interpretación demasiada amplia

de las normas contenidas en el D.L. Nº 1.263, la sentencia, en lo principal, dijo:

6 Considerando Nº 29 de la sentencia citada.

245

(Ésto) origina un problema de legalidad y no de constitucionalidad y no corresponde

a este Tribunal pronunciarse al respecto, ya que carece de atribuciones para hacerlo,

pues únicamente le compete, de conformidad a lo dispuesto del artículo 82, Nº 5, de

la Carta Fundamental, resolver sólo sobre la constitucionalidad de los decretos”.

5.7

La sentencia desestimó el Capítulo del requerimiento que impugna el D.S. Nº 1.679,

por infringir el inciso primero del articulo 61 de la Constitución, “... ya que, como se

ha pormenorizado, el articulo 26 del Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, en términos

explícitos establece que las modificaciones presupuestarias constituyen facultad pro-

pia del Ejecutivo, lo que, obviamente, hace innecesario recurrir al mecanismo de las

facultades delegadas”, y, por último.

6. 8.

En cuanto a la infracción al articulo 111 de la Constitución, referida a la autonomía

municipal en la administración financiera, la sentencia puntualizó “que, en este con-

texto, el decreto cuestionado no ha violentado de manera alguna el artículo 111 de la

Constitución Política, ya que no afecta a la autonomía de las municipalidades para la

administración de sus finanzas”.

8.- CONCLUSIONES9

1.-El Tribunal constitucional chileno se ha pronunciado, de manera importante, sobre

la naturaleza de la ley de presupuestos, sobre el principio de flexibilidad presupuesta-

ria, principio de reserva legal, principio de legalidad del gasto público y pagos no

autorizados por ley.

2.-Los gastos del Estado no son ellos propiamente fijados en la Ley de Presupuestos,

sino autorizados por ella.

3.-La Ley de Presupuesto es una norma que la distingue de las leyes tradicionales,

pues el presupuesto es un instrumento de política fiscal que incluye estimaciones de

ingreso y gasto público, lo que explica elementos de periodicidad, discrecionalidad y

condicionalidad.

7 Considerando Nº 30 de la sentencia citada. 8 Considerandos 31 y 32 de la sentencia citada. 9 Este apartado contiene conclusiones del Informe Constitucional Nº 1.536. De 23 de junio de

1997. del jurista Raúl Bertelsen Repetto.

246

4.-El principio de legalidad en relación a la Ley de Presupuestos, exige una interpreta-

ción flexible, racional y lógica, ya que la norma que constituye formalmente una ley

reúne características de herramienta con que el Estado satisface gran parte de las nece-

sidades públicas, constituyendo una categoría especial en el ordenamiento jurídico.

5.-La complejidad y dinamismo de la ejecución del Presupuesto, no permiten una

previsión total por parte del legislador. La normativa no puede reducirse a esquemas

interpretativos apriorísticos. Las facultades otorgadas al Ejecutivo para la ejecución

del Presupuesto resultan indispensables para el funcionamiento de la acción estatal.

6.-El principio constitucional de legalidad del gasto público sólo puede ser concebido

en términos flexibles o relativos, o no rígidos o absolutos. Así es la propia Constitución

la que habilita al legislador para obrar así (Art. 32 Nº 22 de la Carta Fundamental).

7.-La regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma

amplitud y profundidad que otras. En por ello que hay casos en que la fuerza de la

reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. Cada vez que la Constitución

emplea expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con

sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley”,

incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo

propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran

el ejercicio de aquella potestad.

8.-La legalidad del gasto público significa que ellos deben estar incluidos, como

gastos, en la Ley de Presupuestos; por la vía de la potestad reglamentaria, el Presiden-

te de la República puede hacer uso de las facultades que expresamente le confiere el

D.L. Nº 1.263, de 1975.

9.-El articulo 32, Nº 22 de la Constitución chilena, al disponer que es atribución espe-

cial del Presidente de la República” cuidar de la recaudación de las rentas públicas y

decretar su inversión con arreglo a la ley”, usa la expresión “ con arreglo a la ley”, lo

que tiene denota que el constituyente no ha reservado exclusivamente a la ley la ma-

teria respectiva, sino que ha convocado a la postestad reglamentaria para regularía en

los términos que fije la ley. y, por último,

10.-De acuerdo a lo concluido previamente, el Tribunal Constitucional resolvió que el

Decreto impugnado, Nº 1.679, de 1996, del Ministerio de Hacienda, que establece

modificaciones presupuestarias para 1997, fundado en el D.L. 1.263 de 1975, se

encuentra en perfecta concordancia y armonía con la preceptiva constitucional.

ANEXO Nº 4

EL SECRETO BANCARIO Y LA FISCALIZACIÓN

IMPOSITIVA.

(PROPÓSITO DEL RECURSO DE

INAPLICABILIDAD DE

LOS INCISOS 1º y 3º DEL ARTÍCULO 101 DE LA LEY

DE RENTA, AGREGADO POR EL ARTÍCULO 3º, LETRA D)

DE LA LEY Nº 19.398.)

249

1.- INTRODUCCIÓN

El secreto bancario ha sido reconocido de una u otra forma en prácticamente todos

los países del mundo, a veces estableciendo una prohibición absoluta de revelar

detalles sobre las operaciones realizadas, como ocurre en Suiza, o bien estable-

ciendo algunas disposiciones claramente consagratorias de secreto y, por excep-

ción, autorizando a determinadas autoridades judiciales o administrativas para

obtener información específica.

Asimismo, en materia impositiva, a pesar que existe en los diversos sistemas

tributarios la obligación de los contribuyentes de declarar los elementos que inte-

gran el hecho tributario y la base imponible, y de las sanciones establecidas por la

ley para su inobservancia, puede suceder y frecuentemente sucede, que la declara-

ción no sea presentada, o bien, que ella sea incompleta o inexacta.

Para salvar estas situaciones, los sistemas de fiscalización impositivas contienen

una serie de poderes que pueden ser ejercidos por la administración financiera del

Estado. Entre éstos se encuentra aquél en que la ley coloca de cargo de ciertas

personas, incluso extrañas a la relación tributaria, que desarrollan una actividad

vinculada con los hechos que pueden dar origen a impuestos, determinados debe-

res positivos o negativos.

En Chile, el régimen de confidencialidad de las operaciones bancarias, establece

un principio general de confidencialidad para las operaciones que realizan las

empresas bancarias y sociedades financieras, el cual es ejercido en dos niveles de

exigibilidad: 1) el secreto bancario, para todos los depósitos y captaciones que

efectúen las instituciones bancarias, antecedentes que sólo pueden ser proporcio-

nadas por éstas a sus titulares, representantes legales o a quienes éstos autoricen;

y, 2) la reserva sobre la información y antecedentes que surjan de las demás ope-

raciones, tales como las operaciones de colocación, los cuales se pueden revelar a

los propios titulares, a quienes éstos autoricen y a los terceros que demuestren un

interés legítimo en ella, no siendo previsible que el conocimiento de los mismos

pudiera ocasionar daño patrimonial al sujeto sobre el cual esta información se

refiera.

Sin embargo, no se está en presencia de un secreto irrestricto. En efecto, la infor-

mación sujeta a secreto bancario puede ser revelada en términos globales, no

personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información

250

cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Super-

intendencia de Bancos. Por otra parte, la Justicia ordinaria y la militar, en las

causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antece-

dentes relativos a operaciones especificas que tengan relación directa con el pro-

ceso, sobre los depósitos y demás operaciones de cualquier naturaleza que hayan

efectuado quienes tengan carácter de parte o inculpado o procesado en esas causas

u ordenar su examen, si fuese necesario. Lo anterior ha sido ampliado a aquellos

requerimiento judiciales, con motivo de las investigaciones que se encuentre rea-

lizando el Consejo de Defensa del Estado, en aquellas materias relativas a dineros

provenientes de operaciones ilícitas de tráfico de estupefacientes (“lavado de

dinero”), de conformidad a lo establecido en la Ley Nº 19.366

La ley Nº 19.398, publicada en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1995, introdujo

diversas modificaciones a la Ley de Renta. El articulo 3º letra d), agregó un nuevo

inciso final al articulo 101 de la norma impositiva a la renta, estableciendo en lo

principal que los Bancos e Instituciones Financieras quedarán obligados, al igual

que los sujetos retenedores de impuestos, a presentar al Servicio de Impuestos

Internos o a la oficina que éste designe, antes del 15 de marzo de cada año, un

informe respecto de los intereses que paguen o abonen a sus clientes, durante el

año inmediatamente anterior a aquél en que deba presentarse el informe, por de-

pósitos de cualquier naturaleza que éstos mantengan en dichas instituciones. Di-

cho informe deberá cumplir con las exigencias que al efecto establezca el Servicio

de Impuestos Internos.

Fundado en esta nueva disposición legal, el señor Director Nacional del Servicio

de Impuestos Internos dictó la Resolución Exenta Nº 5.111, de 25 de octubre de

1995, publicada en el Diario Oficial de 31 de octubre de 1995, intitulada obliga-

ción de los Bancos e Instituciones Financieras de Informar al SII los Intereses

Pagados o Abonados en Cuenta a sus Clientes, por Depósitos de cualquier natura-

leza no acogidos al mecanismo de incentivo al ahorro de la Letra B) del articulo

57 Bis de la Ley de Renta”. Esta Resolución obliga a los bancos e instituciones

financieras a informar los intereses devengados a partir del 1º de enero de 1995 y

durante los años siguientes. La información exigida debe proporcionarse, a lo

menos en dos ejemplares, en medios magnéticos separados según sea el domicilio

o residencia del inversionista, de acuerdo con formatos cuyos modelos se adjuntan

como anexo a dicha Resolución, que deben entregarse mediante una declaración

jurada contenida en un formulario ad-hoc, y debe comprender una serie de por-

menores.

251

Con fecha 15 de noviembre de 1995, un grupo de bancos e instituciones financie-

ras presentaron ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protec-

ción, de conformidad al articulo 20 de la Constitución Política de la República,

contra el señor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, “por el acto

arbitrario e ilegal en que incurrió al dictar la Resolución Nº 5.111...”; y, poste-

riormente, “un recurso de inaplicabilidad (ante la Exma. Corte Suprema) por in-

constitucionalidad, de conformidad con el Articulo 80 de la Constitución Política

de la República, para que se declaren inaplicables los incisos 1º y 3º del articulo

101 de la Ley de la Renta, éste último agregado por el articulo 30, letra d) de la

ley Nº 19.398”.

De esta manera se trabó una importante contienda que, sin perjuicio de los demás

argumentos debatidos, tiene como objeto central el conflicto entre la preservación

de la institución del secreto bancario frente a las acciones posibles que el legisla-

dor puede proveer para dotar a la administración fiscal de los recursos de infor-

mación necesarias para su función fiscalizadora de los tributos legalmente esta-

blecidos.

En definitiva ambos recursos fueron fallados, rechazando las pretensiones de los

recurrentes.

El presente trabajo tendrá por objeto analizar la situación presentada, sólo en lo

que corresponde al secreto bancario y al poder fiscalizador de la Administración

Tributaria, definiendo una hipótesis de trabajo que sostiene que los fundamentos

históricos, económicos y jurídicos de la institución del secreto bancario, no pue-

den llegar a constituir un impedimento para que la Administración Tributaria

limite la técnica de fiscalización y control, herramienta insustituible para asegurar

el resguardo de los principios de Igualdad frente a los tributos y de equidad tribu-

taria, consagrados constitucionalmente, aún cuando ésta aparezca en una aparente

colisión con otras garantías y derechos constitucionales, tales como el derecho a la

inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y de los documentos priva-

dos, consagrado en el Número 5 del Artículo 19 de la Constitución Política.

2.- EL SECRETO BANCARIO

Según el Diccionario de la Lengua Española, secreto (del lat. secretus, p.p. de

secernere, segregar) es lo “Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o

del conocimiento de los demás”.

252

Este concepto, siguiendo la interpretación que una reiterada jurisprudencia ha

señalado para el artículo 20 del Código Civil, se puede considerar como su senti-

do natural y obvio.

Tomado el concepto en el contexto de la especificidad de nuestro estudio, el se-

creto bancario “consiste en un deber de silencio, en una obligación de no hacer,

impuesto a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que conoce en

virtud de su actividad profesional”.

La doctrina ha ensayado también otros conceptos: para Juan Carlos Malarriga, “es

la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada

los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuen-

cia de las relaciones jurídicas que los vinculan”. Jorge Labanca por su parte, seña-

la que el secreto bancario” es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto

de hechos vinculados a las personas con quiénes se mantienen relaciones comer-

ciales.

Evidentemente, toda precisión conceptual va a ser determinada por el ámbito

legislativo de dónde procede.

La búsqueda de las justificaciones de la institución del secreto bancario, no puede

excluir aquéllas de fuente metajurídica: los antecedentes históricos estarían dados

en los albores de la actividad bancaria, dónde ésta es desarrollada en templos

religiosos. De esto se inferiría una importante consecuencia, que vendría a ser el

sigilo. Desde la perspectiva político-filosófica, el secreto bancario pasaría a cons-

tituir la consagración del protagonismo del individuo en su proyección económi-

ca; y, en cuanto a la dimensión psicológica subyacente, ésta estaría fundada en el

deseo de quienes poseen fortunas de querer mantenerlas en reserva.

Los primeros antecedentes de reconocimiento del secreto bancario en Chile, se

remontan a la Circular Nº 93, conjunta de la Superintendencia de Bancos y del

Servicio de Impuestos Internos, de fecha 10 de abril de 1923, sin que existiera en

esa fecha una disposición legal que lo consagrara. En ella se expresa: “Es un prin-

cipio general, universalmente aceptado, que los bancos deben guardar la más

absoluta reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no le es permitido

dar conocimiento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos.”

Agrega, que este principio “se deriva de todo el sistema legal y es una consecuen-

cia del derecho de propiedad...”, señalando que “ uno de los atributos del dominio

lo constituye, sin duda, la facultad exclusiva del dueño de permitir o impedir a

terceras personas que se impongan de sus negocios...”

253

La primera consagración legislativa del secreto bancario, provino con motivo de

la promulgación de la Ley Nº 7.498 de 17 de agosto de 1943 que introdujo una

disposición expresa en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, me-

diante la cual se estableció en forma absoluta la reserva sobre la cuenta corriente

bancaria y sus saldos, permitiendo a los Tribunales, en determinadas circunstan-

cias, ordenar la exhibición de determinadas partidas de una cuenta corriente.

Luis Morand sostiene que: “de lo antedicho se desprende que el principio de re-

serva de las operaciones bancarias existe en Chile coetáneamente con la dictación

de las leyes bancarias, y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel

que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicación particular de un

principio más general”.

Vale mencionar la Circular de la Superintendencia de Bancos Nº 1.695/218/181,

de 23 de julio de 1980, por cuando ella constituye un antecedente del actual ar-

tículo 20 de la Ley General de Bancos. En ella se expresaba: “ Sea que se haga

derivar el secreto bancario de la garantía constitucional del derecho de propiedad

o de aquélla que no permite registrar los documentos privados, de una tradición

largamente sostenida o del carácter de confianza que lleva envuelto el contrato de

depósito, es un hecho que el principio de reserva existe en nuestro país coetánea-

mente con la dictación de las leyes bancarias y que el reconocimiento expreso que

la ley hizo de aquél que se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la apli-

cación particular de un principio más general”. Asimismo, expresa que el secreto

bancario ampara, en forma absoluta, todos los negocios de los clientes del banco,

entre ellos sus depósitos. Y que sólo puede levantarse por mandato de una dispo-

sición legal expresa que determine las circunstancias específicas y respecto de qué

autoridades puede otorgarse información sobre estas materias. Es decir, el secreto

bancario se levanta sólo en determinadas circunstancias y en beneficio de deter-

minadas autoridades, lo que la ley debe señalar expresamente.

Posteriormente, en el año 1981, abortó un Proyecto de Ley de iniciativa del Ejecu-

tivo, el cual sería rechazado por el órgano legislativo. Dicho Proyecto surgió co-

mo una reacción del Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia de

la Exma. Corte Suprema en el juicio “Banco O’Higgins con Servicio de Impues-

tos Internos”.

El Mensaje del Ejecutivo señalaba que el objeto de la iniciativa, entre otros, era

“consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las institucio-

nes financieras” y “determinar las limitaciones a que la referida reserva sería

254

sometida”. El informe técnico que acompañaba el proyecto resaltaba que la inicia-

tiva tenía como propósito esclarecer una situación planteada recientemente (el

fallo mencionado, desfavorable para el Servicio de Impuestos Internos) y resalta-

ba la importancia del mismo para las atribuciones del órgano fiscalizador imposi-

tivo.

En definitiva, el proyecto sería rechazado por las Comisiones Legislativas. Algu-

nos de los aspectos del informe del Presidente de la Primera Comisión Legislativa

de la H. Junta de Gobierno, señalaba en lo principal: i) Que el objeto más deter-

minante del Ejecutivo para proponer la iniciativa era esclarecer la situación pre-

sentada con motivo de un fallo judicial, que había afectado las facultades del

Servicio de Impuestos Internos, más que consagrar el secreto bancario; y, ii) Que

el hecho de no existir una ley orgánica que cubra esta materia en todos sus aspec-

tos, carece de importancia frente a los fundamentos de derecho que le sirven defi-

nitivamente de apoyo, reconocimiento o consagración.

En definitiva, sólo en 1986, mediante la dictación de la Ley Nº 18.576, se consa-

gró legalmente la institución en estudio, mediante la incorporación del actual

texto del artículo 20º de la Ley General de Bancos.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la doctrina ha desarrollado una

acalorada controversia sobre los fundamentos jurídicos del secreto bancario.

Una primera tesis considera el secreto bancario como un secreto profesional. Esta

está basada en la especial relación que se establece entre el banquero y su cliente,

en dónde se puede apreciar una necesaria confianza recíproca, similar a aquéllas

clásicas relaciones profesionales garantizadas por el secreto, y que debido a las

nuevas exigencias de la sociedad no puede quedar constreñido al ejercicio de sólo

éstas, sino que debe ser extendida a otras nuevas relaciones de confianza, como

sería el caso de la actividad bancaria. La doctrina Europea, especialmente la fran-

cesa, ha tenido una mayoritaria adhesión a esta tesis. En España, por ejemplo, ha

sido sostenido por algunos la necesidad de adoptar la noción más amplia del se-

creto profesional, que permita considerar en la misma el secreto bancario, de

manera que el secreto profesional constituya “el significado más amplio o exten-

so, que comprende la profesión en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte

cuando la relación, en la que se genera o se produce el secreto, se estime necesaria

o cuasinecesaria”.

255

Una importante corriente doctrinaria, por su parte, ha fundamentado el secreto

bancario en el uso. La aceptación de esta tesis principalmente tiene su origen en la

doctrina italiana y se fundamenta en la observación del uso tradicional y universal

observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios de sus clientes y

de las relaciones con el público, pasando a constituir una costumbre jurídica con

fundamento positivo en el ex artículo 1374 del Codice Civile, según el cual “ el

contrato obliga a las partes no sólo a cuanto en el mismo se expresa, sino también

en todas las consecuencias que se derivan según la ley”.

Otras posiciones han creído ver en el secreto bancario un carácter convencional,

que emana de una obligación accesoria de mantener secreto, por parte de la banca,

en sus relaciones contractuales con los clientes. Esta tesis ha tenido principalmen-

te aceptación en Alemania, dónde el silencio legislativo hace necesario fundar la

institución en la elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Asimismo, en Inglate-

rra, por un antiguo precedente, se ha estimado el secreto bancario como una obli-

gación contenida en el contrato por una cláusula implícita. (Caso Tournierm vs.

National Provincial Bank).

Hay también quienes fundamentan el secreto bancario en los principios de correc-

ta ejecución del contrato y en la buena fe. El secreto aparecería, en este caso,

como un instrumento de tutela de la esfera jurídica del cliente de la banca, ante lo

cual ésta se encuentra limitada. En Chile, Vergara cree ver a Morand, por un lado,

y a Pinto por otro, adhiriendo a esta posición, aún cuando los argumentos de éstos

obedecerían “más que nada, a base de elementos pragmáticos”.

No han faltado quienes han fundamentado la institución en la tutela que el legisla-

dor prestaría a la actividad bancaria, privilegiando consideraciones de orden eco-

nómico. Vergara, citando a Jorge Labanca, señala que el secreto bancario “refuer-

za la confianza de la clientela de las instituciones de crédito y ello, a su turno,

asegura un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios, y, en

definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario que, de no

existir el secreto, emigrarían hacia países donde se facilitare este tipo de segurida-

des”.

Por último, existe una visión que configura el secreto bancario como una manifes-

tación del derecho a la intimidad, con sólidos argumentos basados en los derechos

fundamentales y su consagración constitucional. En el Recurso de Inaplicabilidad

al que hemos hecho mención (supra nota 7), los recurrentes a fojas 35 de su pre-

sentación argumentan: “El fundamento del secreto bancario radica en el resguardo

y protección de la intimidad de los aspectos económicos de los clientes, derecho

256

garantizado por artículo 19 Nº 5, de la Constitución Política, que asegura la invio-

labilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada” y que si bien es

cierto que esta garantía constitucional no es absoluta, sólo le corresponde al legis-

lador la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella afectarse.

3.- LA POTESTAD IMPOSITIVA

La potestad impositiva es la facultad de instituir tributos, como también deberes y

prohibiciones de naturaleza tributaria.

Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colectivas.

El principio de legalidad de los tributos es un principio esencial dentro del estado

de derecho, en consecuencia la potestad tributaria tiene su fuente en la ley.

La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”, se en-

cuentra consagrada en el Nº 20 del Artículo 19 de la Constitución Política.

Los incisos 4º y 5º del artículo 1º de la Constitución Política, expresan:

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan

a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor reali-

zación espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías

que esta Constitución establece.

Es deber del estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la pobla-

ción y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración

armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas

a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

El cumplimiento de estos deberes del Estado, llevan implícito el requerimiento de

recursos obtenidos a través de los tributos para el cumplimiento de tal finalidad.

Del ordenamiento jurídico impositivo no derivan solamente la obligación de pagar

y el correspondiente derecho de la administración de exigir una suma determina-

da, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. En efecto, con el fin de

hacer más seguras y expeditas la determinación y la recaudación del tributo, el

legislador impone, no sólo al contribuyente, sino también a otras personas, múlti-

257

ples deberes, ya positivos, como la denuncia o declaración de los hechos a los

cuales la ley vincula la obligación del impuesto, ya negativos, como la prohibi-

ción de autorizar actos para los cuales no se haya satisfecho el correspondiente

impuesto.

De esta forma, también la posición en la cual se encuentre un sujeto en virtud de

lo dispuesto por la norma tributaria, sea ésta positiva o negativa, constituirá un

deber en sentido jurídico, aún cuando la misma no consista precisamente en la

satisfacción o pago de un tributo.

Para el nacimiento del tributo, son decisivas las relaciones económicas del contri-

buyente; es él, o su representante legal, quién, mejor que nadie, puede dar la in-

formación del caso; en sus manos se encuentra, por regla general, la documenta-

ción correspondiente. En consecuencia, la mayor parte de los medios de compro-

bación sólo pueden ser proporcionados por el propio deudor. Por ello, el primer

medio de comprobación, en estos casos, está constituido por la” declaración”,

efectuada por el propio contribuyente.

De esta forma la determinación del tributo se efectúa mediante la autodetermina-

ción del mismo, por parte del sujeto obligado, sin la intervención de la adminis-

tración impositiva.

Puede suceder, que el sujeto pasivo a pesar de la obligación que pesa sobre él de

cumplir con la obligación de declarar los elementos que integran el hecho tributa-

rio y la base imponible, no lo haga dentro de los plazos establecidos por la ley; o

bien, que su contenido sea incompleto o inexacto.

Para corregir esta situación, que evidentemente atenta contra la igualdad de los

sujetos ante los tributos y que pueden llegar a constituir un fraude, la ley atribuye

a la autoridad financiera determinados poderes de investigación, comprobación y

control, cuyo ejercicio representa una penetración más o menos extensa en la

esfera de la libertad individual.

De esta manera, la administración impositiva tiene la obligación y el deber de

requerir del obligado principal y de todos aquéllos a quienes las leyes le impone

tal carga, la información fidedigna de los hechos económicos acaecidos, suscepti-

bles de ser gravado por la ley tributaria vigente, de manera de comprobar que la

declaración de los contribuyentes hayan dado cuenta correctamente de dichos

hechos económicos, o que éstas hayan sido presentadas en su oportunidad.

258

En este contexto surge la obligación que el legislador puede imponer a terceras

personas, distintas del obligado al pago del tributo respectivo, de informar de los

hechos gravados a la administración impositiva.

En Chile, de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley Orgánica del

Servicio de Impuestos Internos, “corresponde al Servicio de Impuestos Internos la

aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente estableci-

dos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco

y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad

diferente”.

El inciso primero del artículo 87 del Código Tributario chileno establece que,

funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y semifiscales, de

administración autónoma y municipales, y las autoridades en general, estarán

obligados a proporcionar al Servicio todos los datos y antecedentes que éste soli-

cite para la fiscalización de los impuestos”.

También el legislador a extendido esta obligación, en determinados casos a terce-

ros particulares. A modo de ejemplo, se puede señalar, lo establecido en el articu-

lo 84 del Código Tributario que expresa: “Una copia de los balances y estados de

situación que se presenten a los bancos y demás instituciones de crédito será en-

viado por estas instituciones a la Dirección Regional (del Servicio de Impuestos

Internos), en los casos particulares que el Director Regional lo solicite.”; por otra

parte, el ya citado inciso primero del artículo 101, de la Ley sobre Impuestos a la

Renta, que obliga a las personas naturales o jurídicas que estén obligadas a retener

el impuesto a la renta a presentar al Servicio anualmente los detalles de nombres y

direcciones de las personas a las cuales hayan efectuado durante el año anterior el

pago que motivó la obligación de retener, así como el monto de la suma pagada y

de la cantidad retenida en la forma y cumpliendo las especificaciones que indique

el Servicio de Impuestos Internos; y, ahora, el caso que nos ocupa en particular

sobre la obligación de los bancos de informar los intereses pagados o abonados en

cuenta de sus clientes El Art. 20º, Nº 2, letra d) de la Ley de Renta, grava las ren-

tas provenientes de “ depósitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo;”. Estas rentas

consisten en los intereses que dichos depósitos devengan. Desde un punto de vista

jurídico los intereses pasan a constituir un fruto civil, y desde un punto de vista

económico, los intereses constituyen la renta del capital o el equivalente que se

debe pagar por el aprovechamiento del capital ajeno.

259

En consecuencia, estando dichos intereses gravados, asiste sin lugar a dudas inte-

rés a la administración impositiva de contar con la información de las institucio-

nes pagadoras de los mismos sobre este hecho económico, de manera de fiscalizar

que los mismos se encuentren contenidas en las declaraciones impositivas de los

contribuyentes.

El interés de la administración tributaria de contar con esta información para el

mejor desempeño de su función fiscalizadora, constituye sin lugar a dudas el ante-

cedente más inmediato de la introducción de un segundo inciso al artículo 101 de

la ley de renta, mediante la dictación al efecto del artículo 3º letra d) de la Ley Nº

19.398, y en cuya virtud, el Director del Servicio de Impuestos Internos procedió,

a su vez, a la dictación de la Resolución Nº 5.111, Exenta, publicada en el Diario

Oficial de 31 de Octubre de 1995.

4.- LA CONTROVERSIA

El grupo de bancos que recurrió de protección, de conformidad a lo dispuesto en

el articulo 20 de la Constitución Política, en contra del Director Nacional del

Servicio de Impuestos Internos, por el acto arbitrario e ilegal en que éste habría

incurrido al dictar la Resolución Nº 5.111 ya individualizada, representaron grave

privación y perturbación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que le

reconocen los Nºs 2, 4, 5, 21, 22, 24 y 25 de la Constitución Política de la Repú-

blica.

La resolución recurrida, según estas instituciones bancarias y financieras, afectaría

los siguientes derechos y garantías fundamentales:

I) Igualdad ante la ley.

Se habría afectado la igualdad ante la ley, consagrada en el articulo 19 Nº 2 de la

Constitución, “porque una diferencia arbitraria que alcanza sólo a los bancos e

Instituciones Financieras, y sólo a los contribuyentes que mantienen en estas insti-

tuciones”, en circunstancia que no ocurriría lo mismos con otros agentes econó-

micos mutuantes.

260

II) El respeto y protección a la vida privada y pública, y la inviolabilidad de la

comunicación privada.

Garantías éstas establecidas en el articulo 19 Nºs. 4 y 5 de la Constitución, que

desde el punto de vista y a juicio de las recurrentes otorgan el fundamento a la

institución del secreto bancario, la que se vería conculcada al exigirse la confec-

ción y entrega, bajo juramento, de información confidencial amparada por el refe-

rido secreto, como es la relativa a depósitos.

III) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita.

Derecho establecido en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, que se vería vulne-

rado al impedir a los bancos e instituciones financieras a desarrollar sus activida-

des en los términos ordenados por la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras, al obligarlas a violar la expresa prohibición de violar el secreto de la

documentación que administran.

IV). El derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que deben dar los

organismos del Estado en materia económica.

Derecho consagrado en el articulo 19, Nº 4 de la Constitución, que los recurrentes

estiman vulnerados por cuanto la exigencia de información sólo afectaría a los

bancos e instituciones financieras y no sería exigible a otros agentes económicos

mutuantes, por lo que los afectaría en atención a que los inversionistas recurrirían

en el futuro a otro tipo de instituciones para sus depósitos, distintos de los bancos

e instituciones financieras.

V) El derecho de propiedad.

Derecho consagrado en el artículo 19, Nº 24 de la Constitución, por cuanto tanto

los recurrentes como sus clientes habrían incorporado a su patrimonio los dere-

chos constitucionales amparados por la reserva y el secreto. Su patrimonio se

vería afectado por la imposición de cargas y gravámenes impuestos en la resolu-

ción recurrida, ya que proporcionar la información en la forma establecida por el

Servicio de impuestos Internos irrogaría gastos a los bancos e instituciones finan-

cieras sin contraprestación alguna.

Por último, los recurrentes invocaron la vulneración del artículo 19, Nº 25 de la

Constitución, referido al derecho del autor sobre las creaciones intelectuales, pues

261

sería la administración impositiva la que se aprovecharía de su autoría, al exigir la

información mediante la utilización de herramientas informáticas.

Por su parte, la autoridad recurrida informó en autos, que al dictar la resolución

impugnada no incurrió en un acto ilegal o arbitrario, sino que, por el contrario su

actuación se ciñó fielmente a un mandato legal, agregando que la resolución dic-

tada así no ha vulnerado los derechos y garantías fundamentales que las recurren-

tes dicen habérseles conculcado, por lo que solicitó que se declarará improcedente

el recurso.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 19 de marzo de 1996, con el

voto en contra del abogado integrante don Patricio Novoa Fuenzaliza, rechazó el

recurso de protección en comento. En atención con los derechos y libertades cons-

titucionales que los recurrentes estimaban conculcadas, la I Corte expresó:

9º.- Que siendo la ley la que impone a los Bancos e Instituciones Financieras la

obligación de informar sobre los intereses pagados o abonados a sus clientes, no

es jurídicamente aceptable sostener, como lo hacen los recurrentes, que la vulne-

ración de los derechos y garantías constitucionales en los números 2º, 4º, 5º, 21º y

22º, de ser tal lesión efectiva, tenga su origen la Resolución Nº 5.111 del Director

del Servicio de Impuestos Internos; en este aspecto, el funcionario recurrido so-

lamente se limitó a cumplir las funciones propias de su cargo y en estricto cum-

plimiento de la normativa contenida en el artículo 101 de la Ley sobre Impuesto a

la Renta”.

El voto de minoría estuvo por considerar ilegal la instrucción del Servicio de

Impuestos Internos por el exceso de información solicitada y por acoger el recurso

de protección, pues la Resolución mencionada infringiría la garantía constitucio-

nal en los Nºs 21 y 24 del articulo 19 de la Constitución. Este voto de minoría se

fundamentó en que al exigírsele a los bancos informar los intereses a partir del 1

de enero de 1995, o sea sobre toda la anualidad del año anterior y no solamente

las correspondientes al período posterior a setiembre de 1995, no se estaría dando

el adecuado cumplimiento a la Ley Nº 19.398, en relación con lo dispuesto en el

articulo 3º del Código Tributario y en el artículo 20 de la Ley General de Bancos,

referida al secreto bancario.

Estando en tramitación el recurso antes referido, los recurrentes interpusieron ante

la Exma. Corte Suprema un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,

en conformidad con el artículo 80 de la Constitución, para que se declarare” in-

262

aplicables los incisos 1º y 3º del articulo 101 de la Ley de Renta, éste último agre-

gado por el artículo 3º, letra d) de la Ley Nº 19.398”.

La inaplicabilidad se fundó, por parte de los recurrentes, en diversos preceptos de

la Constitución Política: Art. 1 inc.4º; 5º inciso 2º; 6; 7; 19 números 2, 5, 20, 21,

22, 24, 25 y 26; 32 números 1º y 3º; 60 números 2 y 14; 61; 62 inciso 4º número

2; 63 y 66.

La Exma. Corte Suprema en fallo de fecha 5 de Julio de 1996 declaró improce-

dente el recurso de inaplicabilidad, por cuanto éste incidía en un recurso de pro-

tección que pedía dejar sin efecto la Resolución Nº 5111 del Director Nacional del

Servicio de Impuestos Internos, “ por ser arbitraria e ilegal y privar y perturbar el

legitimo ejercicio de los derechos constitucionales que se han singularizado pre-

cedentemente”, y “12) Que, por consiguiente, en el referido Recurso de Protec-

ción no procede aplicar el artículo 101 de la Ley de Impuesto a la Renta, en el

sentido a que se refiere el Art. 80 de la Constitución, porque ese precepto no es el

que resuelve la situación allí planteada, que consiste en examinar si la Resolución

Nº 5.111 del Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos excedió o no - en la

oportunidad en que la dictó- el ámbito de la disposición legal que la respalda, o si

es arbitraria...”. En consecuencia, “ 13) Que de lo anotado precedentemente fluye

que lo que se reclama en este recurso de Inaplicabilidad es inconducente, por

cuanto se pretende que se haga pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de un

precepto que no resuelve - en el sentido ante señalado- lo que se plantea en la

gestión que genera...

Cabe mencionar el voto de minoría de los Ministros señores Aburto, Faúndez,

Toro, Araya, Valenzuela y Libedinsky, quienes estuvieron por declarar proceden-

te el recurso de inaplicabilidad y, consecuentemente, emitir pronunciamiento

sobre el fondo del mismo. En lo principal, los disidentes expresaron: “...es eviden-

te que al deducirse la acción de protección a que se viene haciendo referencia no

podían invocarse posibles inconstitucionalidades legales - que la Corte de Apela-

ciones no está facultada para declarar, sino simples ilegalidades o arbitrariedades,

lo cual no excluye la posibilidad de que el acto al cual se le atribuyen esas caracte-

rísticas se base o apoye en una ley inconstitucional que sólo esta Corte Suprema

podría calificar como tal”.

Al no haberse pronunciado la Exma Corte Suprema sobre el fondo, cabe hacer

mención, para los propósitos del presente trabajo, la alegación del Consejo de

263

Defensa del Estado, planteada en forma subsidiaria sobre el fondo de la cuestión

debatida, y que en lo principal expresaron:

i) Que los preceptos legales objetados tienen por finalidad impedir la evasión

tributaria, en especial respecto de los intereses devengados, para hacer efectivo el

deber constitucional de concurrir el mantenimiento del Estado, a través del cum-

plimiento de obligaciones tributarias” (sic).

ii) Que aunque se aceptara que el secreto bancario está amparado constitucio-

nalmente, ha de tenerse en cuenta que las instituciones financieras son entes de

carácter privado, pero su función es esencialmente pública; de modo que en su

caso entran en juego dos clases de intereses: el público y el privado, de consi-

guiente debe primar el público sobre el privado, más aun si en verdad el secreto

bancario sólo cuenta con reconocimiento legal –y no constitucional– en el articulo

20 de la Ley General de Bancos.

iii) Que si bien la obligación que la disposición legal hace recaer en los bancos

puede perjudicar al particular que pretende amparar una actividad ilícita en des-

medro del interés general, no es menos cierto que no afecta al secreto bancario en

su esencia, porque la información suministrada queda a su vez sometida al secreto

tributario (Art. 35 inc. 2º del Código Tributario).

iv) Que en cuanto al argumento de inconstitucionalidad porque se impone una

carga pública a los bancos al exigir que suministren información que obtienen con

los sistemas computacionales que son de propiedad de los mismos, tal carga se

estableció por una ley dictada conforme a los Art. 19 Nº 20, 21 y Art. 22 de la

Constitución, que confiere facultad para hacerlo.

v) Que no se puede estimar que ha habido una delegación de funciones legisla-

tivas, toda vez que el Servicio de Impuestos Internos puede hacer exigencias en

sus instrucciones siempre que estén dentro del marco de la ley, y es lo que habría

realizado.

vi) Que la disposición legal objetada no atenta contra el principio de igualdad

ante la ley, pues la obligación que dicho precepto impone afecta a todos los ban-

cos e instituciones financieras.

264

vii) Que no se está en presencia de una lesión al derecho de propiedad de que

gozan los recurrentes, y de ser efectiva tal lesión, en ningún caso cercena el dere-

cho en su esencia, y

viii) Que el derecho a realizar cualquiera actividad económica lícita, tampoco ha

sido lesionado, en atención a que los Bancos pueden seguir prestando los servicios

que actualmente ofrecen sin perjuicio de cumplir con la obligación de informar

sobre los intereses pagados.

5.- CONCLUSIONES

1.- El secreto bancario es una institución que hunde sus raíces en la costumbre que

ha rodeado la relación de los banqueros y sus clientes, pasando a ser constitutiva

de la misma.

2.- El secreto bancario, presente en esa relación, no ha podido tener como otra

causa que la de imponer la obligación al banquero de no revelar a terceros aque-

llas confidencias del cliente, sobre su estado patrimonial, negocios y proyectos

que han llegado necesariamente al conocimiento del banquero en razón de las

operaciones financieras realizadas por éste con su cliente, con el exclusivo propó-

sito de que dicho resguardo evite cualquier perjuicio a éste.

3.- El secreto bancario no es irrestricto, como podría ser el deber de secreto que

pesa sobre el sacerdote católico por los hechos que conociera en el sacramento de

la confesión. La ley, sin desvirtuar el propósito de la institución, puede considerar

imponer no sólo la liberación de la carga que pesa sobre el banquero, sino, más

aún, imponerle la obligación de revelarla, en aquellos casos que el interés público

así lo exija.

4.- El secreto bancario no puede ser un obstáculo que ampare el fraude, la conduc-

ta ilícita o contraria al orden público, pues en tal caso socavaría el estado de dere-

cho.

5.- Si se buscara la naturaleza jurídica del secreto bancario en el secreto profesio-

nal, no podría considerarse éste en un sentido irrestricto. La relación del banquero

y su cliente sólo pueden fundarse en actividades económicas lícitas y de carácter

patrimonial, cuya revelación a terceros pudiera causar perjuicios pecuniarios al

cliente; en consecuencias todas las confidencias que se apartaran de dicho ámbito

no podrían quedar amparadas por la institución.

265

De otra forma, a modo de ejemplo, podríamos citar la situación del médico que,

en el ámbito del secreto profesional no le es licito revelar a terceros las enferme-

dades de su paciente, pero que en caso de traumatismos producidos por acciones

violentas le asiste, en cambio, la obligación de denunciarías a las autoridades

competentes.

6.- Si fundamentáramos la naturaleza jurídica del secreto bancario en el uso tradi-

cional y universal observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios

de sus clientes y de las relaciones con el público, pasando a constituir una cos-

tumbre jurídica, no podríamos sostener que dicha costumbre incorporada a la

relación contractual pudiera obligar a las consecuencias ilícitas o ajenas al mismo

que se derivaran de ésta. Lo mismo es válido para aquellas teorías que fundamen-

tan la institución en un carácter convencional, en el principio de correcta ejecu-

ción del contrato y la buena fe o en el principio de tutela que el estado prestaría a

la actividad bancaria.

7.- Si se adhiriera a la posición de que el fundamento del secreto bancario radica

en el resguardo y protección de la intimidad de los aspectos económicos de los

clientes, derecho garantizado por articulo 19 Nº 5, de la Constitución Política

chilena, que asegura la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación

privada, habría que señalar que esta garantía constitucional no es absoluta, pues el

legislador tiene la facultad de determinar los casos y formas en que puede ella

afectarse.

8.- En Chile, la institución del secreto bancario se encuentra consagrada legalmen-

te, bajo dos grados de exigibilidad: secreto, para los depósitos y demás captacio-

nes bancarias y reserva de la información, para el resto de las operaciones.

9.- Los tributos tienen como finalidad dar satisfacción a las necesidades colecti-

vas. El Estado es llamado a satisfacerlas, pues su finalidad es promover el bien

común y al estar al servicio de la persona humana debe procurar contribuir a crear

las condiciones sociales que permita a sus integrantes la mayor realización en el

aspecto espiritual y material. El cumplimiento de tal misión lleva implícito reque-

rimientos financieros que son proveídos por los tributos.

10.- Para cumplir con lo señalado precedentemente, el Estado ejerce la potestad

impositiva, entendida ésta como la facultad de instituir tributos, y establecer tam-

bién deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria.

266

11.- La imposición de tributos y la obligación tributaria está resguardada por un

conjunto de principios garantísticos, siendo esenciales el principio de legalidad y

la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en progresión o

forma que fije la ley.

12.- Del ordenamiento jurídico impositivo no derivan solamente la obligación del

sujeto pasivo de pagar el tributo y el correspondiente derecho de la administración

de exigirlo, una vez cumplido los requisitos que la ley establece. Con el fin de

hacer más seguras y expeditas la determinación y la recaudación del tributo, el

legislador puede imponer, no sólo al contribuyente, sino también a otras personas,

múltiples deberes, tales como, denuncia o declaración de los hechos a los cuales la

ley vincula el hecho gravado.

13.- La autodeterminación de los tributos, por parte del sujeto pasivo de la obliga-

ción tributaria, constituye una de las formas más usuales para la determinación del

mismo. Ello requiere, que la administración se encuentre con los medios idóneos

para ejercer su función fiscalizadora, con el objeto de detectar la no declaración o

que su contenido sea incompleto o inexacto. Para ello el legislador dota a la admi-

nistración impositiva de determinados poderes de investigación, comprobación y

control, que indudablemente significan una penetración consentida, más o menos

intensa, en la esfera de la intimidad económica del contribuyente.

14.- Ejercer la función fiscalizadora es una obligación y un deber de la adminis-

tración impositiva y para hacerla más efectiva el legislador puede imponer a terce-

ras personas, distintas al obligado al pago del tributo, el deber de proporcionar

aquélla información que al efecto sea pertinente.

15.- En Chile, de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley Orgáni-

ca del Servicio de Impuestos Internos, corresponde a dicho servicio la aplicación

y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se

establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo con-

trol no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente.

16.- En Chile, los funcionarios fiscales, semifiscales, de instituciones fiscales y

semifiscales, de administración autónoma y municipal, y las autoridades en gene-

ral, están obligados a proporcionar al Servicio de Impuestos Internos todos los

datos y antecedentes que éste solicite para la fiscalización de los impuestos. Esta

obligación el legislador la ha extendido a los bancos y a los sujetos retenedores de

impuestos.

267

17.- La ley chilena sobre impuesto a la renta, grava las rentas provenientes de

“depósitos en dinero, ya sea a la vista o a plazo”; estas rentas consisten en los

intereses que dichos depósitos devengan. Por tanto, asiste un legitimo interés a la

administración impositiva de contar con la información sobre tales hechos eco-

nómicos, de parte de las instituciones pagadoras de los mismos, para optimizar su

función fiscalizadora.

18.- El interés de la administración tributaria, al que hacemos mención preceden-

temente constituye el antecedente más inmediato de la introducción de un nuevo

inciso al artículo 101 de la ley chilena de impuesto a la renta, mediante la dicta-

ción al efecto del articulo 30 letra d) de la Ley Nº 19.398, que obliga a los bancos

e instituciones financieras a proporcionar la información de los intereses pagados

y puesto en cuenta de sus clientes inversionistas. En cumplimiento de dicho man-

dato legal, el Director del Servicio de Impuestos internos procedió, a su vez, a la

dictación de la Resolución Nº 5.111, Exenta, publicada en el Diario Oficial de 31

de octubre de 1995.

19.- Los recursos de protección y de inaplicabilidad analizados en este trabajo,

lamentablemente no produjeron el efecto que los Tribunales Superiores de Justicia

chilenos se pronunciaran derechamente sobre el aparente conflicto entre la consa-

gración del secreto bancario en el ordenamiento jurídico y el poder impositivo de

la administración tributaria. En definitiva, el conflicto entre dos ordenes de intere-

ses: el público y el privado.

20.- En resumen, los preceptos objetados tienen por indudable finalidad el preca-

ver fraudes tributarios, o sea, conductas ilícitas que atentan contra bienes jurídicos

consagrados constitucionalmente. No podría el orden jurídico, bajo el pretexto de

hacer prevalecer el secreto bancario como una manifestación del derecho a la

intimidad de los ciudadanos en sus actuaciones económicas, impedir que la auto-

ridad impositiva tenga acceso a una información tendiente a impedir la ocurrencia

de tales fraudes, que atentan al principio de igualdad de los ciudadanos ante los

tributos que el legislador imponga; aún más, cuando dicha información, queda a

su vez amparada por el secreto tributario, produciéndose al efecto sólo un traslado

del ámbito de reserva de dicha información.

21.- Si observamos el fenómeno desde una perspectiva de equidad, no se podría

aceptar la situación que se presentaría con respecto al trabajador asalariado o al

profesional independiente, cuyos remuneraciones y honorarios son informados

por los sujetos retenedores del impuesto a la autoridad impositiva, con respecto a

268

los inversionistas en el mercado bancario, si acaso se impusiera el secreto de las

rentas obtenidas por sus depósitos por sobre el legítimo interés de la administra-

ción de conocerlos para ejercer con mayor eficacia su función fiscalizadora, que

debe ser ejercida sobre todos los contribuyentes, sin excepción, para plasmar el

principio de igualdad frente a la ley.

22.- Por último, siempre le corresponderá al legislador determinar los intereses

públicos comprometidos que ameriten la revelación del secreto bancario, obser-

vando en todo caso que los propósitos de su establecimiento, de tan acentuada

raigambre en las relaciones banquero-cliente no se vean vulneradas, ni que su

revelación produzca efectos que excedan el ámbito para el cual ésta se haya con-

templado.

269


“Aspectos legales del Sector Financiero”, Instituto de Estudios Bancarios Gui-

llermo Subercaseaux, Santiago de Chile, 1981.

Código Tributario de la República de Chile, Ed. Jurídica de Chile, edición 13º,

Santiago de Chile, 1993.

Constitución Política de la República de Chile, 1980. Ed. Jurídica de Chile, San-

tiago de Chile, 1992.

Legislación Económica y Financiera, Banco Central de Chile, Santiago de Chile,

1994.

Principios de Derecho Tributario, Massone Pedro P., Edeval, Valparaíso, Chile,

1979.

El Secreto Bancario. Sobre su fundamento, legislación y jurisprudencia. Vergara,

Alejandro P. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1990.

Manual de Derecho Bancario, Villegas, Carlos Gilberto. Ediar-Conosur Ltda.,

Santiago de Chile, 1987.

El Sistema Financiero. Guía de Clases. Astudillo, Manuel A., Ad libitum, Univer-

sidad Central, Santiago de Chile 1995.

Ley de Renta. Decreto Ley Nº 824, Ediciones Siena, Santiago de Chile, 1994.

DOCUMENTOS ANEXO Nº 4

Recurso de Protección “ ABN AMRO Bank y otros”., Corte de Apelaciones de

Santiago, Nº de ingreso 003769-95. (Fotocopia del expediente original.)

Recurso de Inaplicabilidad “AMN AMRO Bank y otros”, Corte Suprema. (Foto-

copia del expediente original.)

270

Sentencia sobre el recurso de protección “ABN AMRO Bank y otros”, de fecha

19 de marzo de 1996. Corte de Apelaciones de Santiago. (Fotocopia del original)

Sentencia sobre recurso de inaplicabilidad supra 2, Corte Suprema, de fecha 5 de

julio de 1996. (Fotocopia del original)

Diario Oficial de la República de Chile. Ediciones de 30 de Enero de 1995 y 22 de

junio de 1995. Ley Nº 19.366, sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sus-

tancias psicotrópicas. Dicta y modifica diversas disposiciones y deroga ley Nº

18.403; Ley Nº 19.393. introduce modificaciones a la Ley Nº 19.366, que sancio-

na el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y al artículo 83

del Código de Procedimiento Penal, respectivamente.

PUBLICACIONES DE LA FACULTAD


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OBRAS EDITADAS LOS CINCUENTA AÑOS DE LA TESIS CHILENA DE LAS DOSCIENTAS MILLAS MARINAS (1947-1997)

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ESTUDIO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESTRECHO DE MAGALLANES Y EL DERECHO INTERNACIONAL

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DERECHO PROCESAL FUNCIONAL, 2 Tomos Sergio Rodríguez Garcés

DISPOSICIONES DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y ACTIVIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA DEL ESTADO

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CUADERNOS JURÍDICOS Nº 1 LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU PERSPECTIVA FILOSÓFICA,

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Nº 6 CURSO DE DERECHO ECONÓMICO: LEGISLACIÓN ECONÓMICA TOMO II


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Nº 17 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ECONÓMICO Bernardita Blasco Pauchard

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Nº 21 DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL Juan Carlos Cárcamo

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