DEDICATORIA

A la autoridad suprema del Universo, Dios, por su oportuna gua en los retos y vicisitudes de la vida diaria.

A nuestros padres por inspirarnos a alcanzar mis metas en base a disciplina, honradez, esfuerzo y excelencia.

A nuestras familias y amigos por ser el viento en mis alas, complicidad recurrente y refugio sereno en cualquier momento.

A los docentes que con su ejemplo de vida y enseanza acadmica me ayudaron a saber qu clase de profesional anhelo ser.

1

NDICE Introduccin I. Cuestiones Propedeuticas 1.1. Integracin del Derecho 1.2. Interpretacin jurdica 1.3. Integracin jurdica 1.4. Plenitud del derecho

II. Mtodos de Integracin Jurdica 2.1. Laguna 2.1.1. Definicin 2.1.2. Tipos de laguna 2.1.3. Factores que generan las lagunas 2.1.4. Lagunas e interpretacin 2.2. Analoga 2.2.1. Etimologa 2.2.2. Definicin 2.2.3. Tipos de analogas 2.2.4. Formas de analoga 2.2.5. Analoga en la legislacin peruana 2.2.6. Limites de la analoga 2.3. Principios generales del derecho 2.3.1. Definicin de los principios generales del derecho

2

2.3.2. Principios

generales

del

derecho

en

la

legislacin peruana 2.4. Equidad 2.4.1. Definicin 2.4.2. Tipos de equidad 2.4.3. Funciones de la equidad 2.4.4. La equidad y la legislacin peruana 2.5. Procedimientos de integracin: La analoga, los principios del derecho y la equidad III. Corrientes 3.1. El Iusnaturalismo 3.2. El Positivismo 3.3. El Historicismo Jurdico CONCLUSIONES REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

3

INTRODUCCIN

La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del

derecho. Es decir que pese a la aspiracin del legislador de prever todas las hiptesis posibles, siempre quedan

fuera de ellas casos no imaginados. Estos casos son los llamados "lagunas del derecho". Llenar esos espacios vacos es lo que se conoce como integracin del derecho: suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes. Nuestro trabajo consta de tres grandes captulos en los que se desarrollan sucesivamente el diseo de la investigacin, (Cuestiones Propeduticas, Mtodos de Integracin Jurdica, Corrientes ) hemos llegado. Durante la elaboracin han No debido obstante, la extrema de este trabajo, con ellas la me de diversas debida parecen trabajos finalmente, sealamos las conclusiones a que

dificultades resolucin.

afrontarse dos de

significativas:

multiplicidad

tericos acerca del tema especfico.

Esta situacin oblig

a efectuar un trabajo de bsqueda, pesquizaje y seleccin adicionales. 4

Aunque creemos autocrticamente haber cumplido en la medida de nuestras posibilidades considero a con el objetivo inicialmente dejar profesor este del

propuesto, trabajo,

tambin la

indispensable del

expuesto

consideracin

curso, quien sabr valorar ms objetivamente los reales alcances, mritos y limitaciones del trabajo realizado.

5

I.

CUESTIONES PROPEDUTICAS 1.1. Integracin del Derecho1 Ante un supuesto especfico para el cual no existe norma jurdica aplicable, se procede a la integracin de la norma. Los mtodos de integracin del ordenamiento legal son la heterointegracin y la autointegracin (CAKNEHJTTI). Por el primer mtodo se recurre a ordenamientos

diversos (por ejemplo, colmar las lagunas de la ley con el Derecho natural no expresado en ella, con el Derecho romano, con el cannico) o recurriendo a fuentes

distintas de la ley (la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina). a) El mtodo de la autointegracin se vale de la

analoga y de los principios generales del Derecho. Por la analoga, si no existe ley para el caso

concreto, se aplica la ley que regula casos anlogos o similares; la solucin se encuentra en el propio mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas de la ley. En cuanto a los principios generales, si entendemos por tales1

solamente

a

las

normas

fundamentales

o

Torres Vsquez, Anibal (2006). Introduccin al Derecho: Teora General al Derecho. Editorial IDEMSA, 3RA. Edic. Lima Per. Pg. 606-607.

6

generalsimas del sistema, las normas ms generales, esto es, a los principios expresados en la ley, v. gr., muchas de las normas contenidas en la Constitucin, entonces constituyen procedimientos de autointegracin, por cuanto las lagunas se llenan con las leyes ms generales del ordenamiento legal; pero si adems se comprende dentro de los principios generales a aquellos que no han sido expresados de se en la ley, entonces El los no

constituyen ordenamiento principios expresados,

procedimientos civil peruano

heterointegracin. refiere como frmula tanto a a los

generales pues

expresados la

utiliza

principios

generales del Derecho (C. C, art. VIH) y no frmulas como principios generales del del Derecho vigente, del

principios Estado.

generales

ordenamiento

jurdico

La heterointegracin no es propiamente una integracin del ordenamiento que est legislado, compuesto sino del ordenamiento por normas

jurdico

(integrado)

legales, consuetudinarias, etc. La integracin de la ley se hace recurriendo a la misma ley

(autointegracin). Hecha la precisin precedente, podemos resumir diciendo que la interpretacin de la ley presupone la existencia de una ley aplicable, pero cuando no hay norma legal 7

aplicable, o sea, hay lagunas en la ley, hay que llenar este vaco a fin de dar una respuesta jurdica al caso no previsto por la ley. Al procedimiento de llenar las lagunas de la ley se lo denomina integracin del

Derecho. La integracin no es, interpretacin de la ley, sino la creacin de una ley para el caso concreto, pero no por va de las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicacin analgica de las mismas normas cuando estas no contemplan un supuesto

especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn.

1.2. Interpretacin jurdica2 La interpretacin jurdica ocurre cuando existiendo un norma jurdica aplicable, su sentidos normativos no

resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad para aplicar el

supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se pretende normar. La integracin jurdica, a diferencia de la

interpretacin, se produce cuando no hay norma jurdica aplicable y se debe, o se considera que e debe,

2

Rubio Correa, Marcial (1996) El Sistema Juridico. Edicin Setima.

Pg. 279.

8

producir una respuesta jurdica al caso planteado. La integracin jurdica, s, no aplica normas sino que en realidad crea un norma para el caso. Lo particular de la integracin jurdica es que produce normatividad

pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicacin del Derecho mismo.

1.3. Integracin jurdica3 Naturalmente, la integracin jurdica sera un peligro para el sistema estructural del Derecho si, luego de trabajarse cuidadosamente los otro aspectos (fuentes, norma, interpretacin, etc.): simplemente todo se

soslayara recurriendo a la creacin de normas por esta va. Por ello, est sujeta a ciertas condiciones,

reglas y mtodos. Adems, su utilizacin es restrictiva y no extensiva, debido precisamente a que constituye una excepcin al principio predominante en el sistema romano-germnico.

1.4. Plenitud del derecho4 La plenitud consiste en el hecho de que el ordenamiento jurdico3 4

tiene

una

norma

para

cada

caso

que

se

Ob. Cit. Pg. 280

Torres Vsquez, Anibal (2006). Introduccion al Derecho: Teora General al Derecho. Tercera Edicin. Editorial IDEMSA. Lima-Per. Pg. 605-606

9

presente; no hay caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema. Cuando se considera que el ordenamiento legal no es completo, el juez est obligado a juzgar todos los casos, cuando falta la ley, con base en la equidad, por ejemplo, el Derecho ingls, o el Derecho italiano cuyo Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 113, dice: Al pronunciarse sobre la causa el juez debe seguir las normas del derecho, salvo que l ley le atribuya el poder de decidir segn equidad; o a los principios generales del derecho, v, gr., el derecho peruano, que en el artculo VIII expresa: Lo jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales del casos derecho debe y, aplicar los principios los que

generales

preferentemente,

inspiran el derecho peruano; o con arreglo a que el juez debe actuar como legislador, a falta de ley para resolver la controversia, como es el caso del Derecho suizo. En la actualidad nos parece que ya nadie cree que el ordenamiento legislado es pleno, nadie se aferra al fetichismo legislativo. Es imposible que el legislador pueda prever todas las situaciones concretas que se dan en una sociedad que se transforma y evoluciona a una velocidad extraordinaria. En el ordenamiento legislado

10

siempre

faltan

normas

para

la

regulacin

de

determinados casos (lagunas). Ahora solo se puede hablar de plenitud del ordenamiento jurdico en el sentido de que el juez no puede dejar de resolver decisin. costumbres, todo caso sometido la que ley, el a a su conocimiento de ley y y las se

Aplicando puesto

falta

derecho

germina

desarrolla en la compleja realidad social; a falta de ley y de costumbre, los principios generales del

Derecho, completando el ordenamiento la jurisprudencia de los tribunales. Un ordenamiento jurdico es pleno cuando seala los procedimientos mediante los cuales deben eliminarse las lagunas que le son propias.

II. MTODOS DE INTEGRACIN JURDICA 2.1. Laguna 2.1.1. Definicin5 Para la definicin de laguna puede

repetirse, mutatis mutandi, lo que se ha dicho para la nocin de antinomia. Una norma puede ser concebida o como un enunciado que califica

denticamente un cierto comportamiento, o como un

5

Siles

Villegas,

Abraham

(2010).

Introduccin

a

las

Ciencias

Juridicas. PUC. Pg. 83-84

11

enunciado sintcticamente condicional, que conecta una consecuencia jurdica a un supuesto9 de hecho. Al adoptar uno u otro concepto de norma, se define una laguna en uno u otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurdico, existe una laguna siempre que un determinado comportamiento no est denticamente calificado de modo alguno por una norma jurdica perteneciente al sistema, o b) en un sistema jurdico, existe una laguna

siempre que para un determinado supuesto de hecho no est prevista alguna consecuencia jurdica por una norma perteneciente al sistema. Pero, sea cual sea la nocin de norma que prefiera adoptarse, puede estarse de acuerdo en que el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto de ningn modo sobre la base de normas preexistentes en el

sistema. 2.1.2. Tipos de laguna6 Del anlisis doctrinario aparecen

principalmente dos posiciones aplicables en tomo a la inescindible relacin surgida entre la

actividad defensorial y la deteccin de lagunas e

6

Garca Toms, Victor. (2007) Introducin a las Ciencias Juridicas. Pags. 486-487

12

incoherencias normativas: la Posicin de Jos Puig Brutau y la de Ludvvig Enneccerus. Al respecto, veamos lo siguiente: a) La Posicin de Puig (PUIG BRUTAU, Jos. Op. cit.) Dicho autor considera la existencia de

siete tipos de lagunas, a saber: Cuando hay falta de ley. Cuando una ley regula una materia, pero sin tener en cuenta alguna de sus

posibilidades. - Cuando la ley solo plantea Cuando una una ley

orientacin plantea de modo

genrica.

disposiciones tal que

contradictorias, anulndose

terminan

recprocamente. - Cuando una ley especial de no la prev materia

determinado regulada.

supuesto

- Cuando las relaciones coexistenciales de naturaleza jurdica plantean cuestiones nuevas que el legislador no ha tenido posibilidad de prever por lo que

literalmente no estaran comprendidas en la ley, aunque podran estarlo.

13

- Cuando en la ley no aparece una norma limitativa o restrictiva de su eficacia, b) La Posicin Enneccerus [ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil.

Barcelona: Bosch, 1981] - Dicho autor considera la existencia de cuatro tipos de lagunas, a saber: Cuando la norma solo plantea una orientacin genrica. Cuando hay falta de norma. - Cuando dos normas sin referencia mutua entre s se contradicen, con lo que se hacen recprocamente ineficaces. - Cuando la norma deviene en inaplicable por abarcar casos que el de o acarrear no

consecuencias habra

legislador haber

ordenado

conocido

aquellas o sospechado de estas. 2.1.3. Factores que generan las lagunas7 Norberto Bobbio [BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Bogot: Temis, s.f.] seala, desde una ptica tenuemente que de diferente los las a lo que puede

planteado originan

anteriormente, la aplicacin

motivos lagunas

clasificarse de la manera siguiente:7

Ob. Cit. Pg. 497

14

a) Factores subjetivos Son aquellos que surgen o dependen de

cualquier motivo imputable al legislador. Ello se produce por razones de

inadvertencia o expresa voluntad. b) Factores objetivos Son aquellos que surgen o dependen de las relaciones invenciones sociales, o de de las nuevas que

causas

externas

provocan el envejecimiento de los textos legislativos, y que por consiguiente, son independientes legislador. 2.1.4. Lagunas e interpretacin8 Las lagunas deben ser cuidadosamente de la voluntad del

distinguidas de los problemas de interpretacin y de cualificacin de los supuestos de hecho, con los qu comnmente se les confunde. El norma problema al de si existe es una y cul es la de

aplicable

caso

cuestin

interpretacin o de subsuncin de un supuesto de hecho concreto en un supuesto de hecho abstracto. Un problema de este tipo puede ser resuelto de dos8

Siles Villejas, Abraham Jurdicas. Pags. 84-85

(2010).

Introduccion

a

las

Ciencias

15

modos: o decidiendo que el supuesto de hecho que se examina recae en el campo de aplicacin de una cierta norma, o que no existe alguna norma

aplicable a ese supuesto de hecho. En un caso, el derecho no presenta ninguna laguna; en el otro caso, por el contrario, el derecho se revela con lagunas. Frecuentemente, es el ambas decisiones quien decide son si

practicables:

intrprete

Lina laguna existe o no existe. Pero, en ambos casos, el problema de interpretacin se resuelve: la laguna, si se presenta, lo hace slo por una interpretacin ya realizada. En consecuencia, una laguna abre no ya un problema interpretativo (y, por tanto, no puede ser resuella por medio de la una interpretacin), laguna hay que

sirmunpnoblemat Para

colmar

integrar o completar el sistema jurdico, con lo que se produce una norma nueva. Por tanto, las relaciones derecho siguiente: A. puede En primer una lugar, la interpretacin el material a entre pueden interpretacin ser y lagunas el del modo

representadas

prevenir (el

laguna, de

porque las

normativo

conjunto

fuentes)

disposicin puede ser interpretado de modo tal que la laguna ni siquiera se presente. 16

B.

En

segundo

lugar,

la

interpretacin,

as como puede evitar las lagunas, puede tambin crenlas, porque el material normativo (el

conjunto de las fuentes) a disposicin puede ser interpretado laguna. C. En tercer lugar, la interpretacin si puede crear las lagunas o prevenirlas no puede sin embargo colmar las lagunas: para colmar una laguna, no sirve interpretar el derecho existente; es necesario crear derecho nuevo, y la produccin de una norma nueva, idnea para colmar una laguna, es una cosa diversa de la interpretacin de una disposicin preexistente. Debe, por tanto, trazarse una ntida lnea de demarcacin entre los procedimientos en modo tal que se presente una

interpretativos clneos para prevenir las lagunas; los procedimientos interpretativos idneos para

crearla, y las tcnicas de integracin del derecho idneas para colmarlas.

17

2.2. Analoga 2.2.1. Etimologa9 Para cierta doctrina espaola, la palabra analoga proviene de las races griegas ana y logon (segn la razn). Es recin a partir del siglo XVIII que los

juristas europeos utilizaron la palabra analoga para indicar un del procedimiento derecho distinto lgico de de aquel

interpretacin

fundado en la semejanza de los supuestos de hecho. Anteriormente represent el a ello, la analoga y racional iuris del

valor

unitario

ordenamiento jurdico y encontr su aplicacin ms profunda en las obras de los iusnaturalistas,

elaboradas para construir tericamente el sistema del derecho natural. 2.2.2. Definicin10 Se entiende por analoga que aquel tiene el razonamiento o

procedimiento efectos

lgico

determinados cual quien

jurdicos,

mediante

interpreta y aplica el derecho puede superar las

9

PUIG-BRUTALI, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1981, p. 33810

Ibid., loc. Cit.

18

eventuales previsin derecho o

insuficiencias legislativa del

o

deficiencias lagunas

de de

(denominadas

ordenamiento

jurdico)

haciendo

recurso a la disciplina jurdica prevista para un caso similar. Esta definicin se basa en dos principios fundamentales propios de ordenamientos de tipo continental o cerrado, por los cuales el juez debe decidir todo caso que sea sometido a su examen (obligacin de no denegar justicia), y tal decisin debe asumirse aplicando una norma de ley (obligacin de fidelidad del juez a la Ley). Segn acreditada doctrina espaola, la analoga consiste en aplicar al hecho no regulado

normativamente la norma establecida para el hecho anlogo o similar. Tres seran las

caractersticas del procedimiento analgico. Se advierte que la analoga responde ai principio de que el derecho es un sistema de fines.70 Por ello, si el sistema jurdico constituye un todo que obedece a determinadas finalidades

fundamentales, es preciso presuponer que, habiendo identidad de razn jurdica en los casos anlogos, haya tambin identidad de disposicin o precepto jurdico.

19

2.2.3. Tipos de analogas11 La analoga tiene dos tipos: a) La analoga de la ley Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna legal utilizando una disposicin

legal especfica. En esta hiptesis existe una relacin entre caso y caso, entre materia y materia. Se parte de una proposicin jurdica concreta, la que es despojada de sus factores no

esenciales para que con el ncleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurdica a un caso no legislado pero racionalmente semejante. Por ende, del ambas situaciones de deben quedar en a

merced

principio

igualdad

las

consecuencias jurdicas. Como afirma Francisco Mir Quesada Cantuarias [MIR QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Op. cit.], la analoga de la ley implica incorporar a la extensin de una norma uno o ms casos (es decir, slo se utiliza la ley que se interpreta y se la relaciona con casos que no caen bajo su extensin originaria).

11

Garca Toms, Vctor (2007). Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2da. Edicin. Pags. 507-508

20

b) La analoga del derecho Supone el procedimiento por el cual se toma como punto de partida el razonamiento de una pluralidad de normas, a efectos de que por va inductiva principio se pueda extraer El caso de stas materia un de

general.

integracin no cumple ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados, pero s guarda una identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas

normas. 2.2.4. Formas de analoga12 La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en los tres supuestos siguientes: a) Cuando existe una igualdad de motivos Aqu se aplica el argumento a par, segn el cual donde hay una misma razn existe un mismo derecho. Ejemplos: Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el inquilino cohabite con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibicin comprende gatos. analgicamente la cohabitacin con

12

Ob. Cit. Pags. 509-511

21

2.2.5. Analoga en la legislacin peruana13 El inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin prohbe expresamente la utilizacin de la analoga cuando se trata de la aplicacin de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Igual hace el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil cuando se trata de una ley que restringe facultades, y atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibicin a la ley que establece excepciones. En suma, el mbito de aplicacin de este modo integrador se encuentra por considerado es en nuestro podemos de la

ordenamiento determinar la

negacin; de la

decir,

licitud

utilizacin

analoga si ella no est comprendida en los casos de prohibicin. 2.2.6. Limites de la analoga14 Los lmites de la analoga estn enunciados en el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo

Civil, que prescribe: Artculo IV. La Ley que establece excepciones o restringe derechos, no se aplica por analoga.

13 14

Ob. Cit. Pg. 512

Torres Vsquez, Anibal (2006). Introduccin al Derecho: Teora General al Derecho. Tercera Edicin. Editorial IDEMSA. Lima-Per. Pags. 622-623

22

En cuanto a la interpretacin extensiva de las normas que establecen habr que excepciones estar en o restringen caso a la

derechos,

cada

naturaleza de la propia ley y a la materia que ella regula, para determinar su procedencia o no. Mientras es posible la interpretacin extensiva de leyes excepcionales, est prohibida su aplicacin por va de analoga.

2.3. Principios generales del derecho 2.3.1. Definicin de los principios generales del derecho15 Expresan axiomas, pautas bsicas o postulados que, en redaccin o inspiracin concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurdico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas

legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de tcnica jurdica. Son las bases axiolgicas y lgico-

jurdicas que dan a un ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida racional y su fuerza

histrica. El sentido de los principios generales del derecho involucra tanto los juicios estimativos supremos15

Garca Toma, Vctor (2006). Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2da. Edicin. Pg. 499

23

(principios

de

conocimiento)

como

los

juicios

lgicos que estructuran el comportamiento jurdico (juicios de valor) Como pilares o puntos basilares del derecho en general y de un ordena-miento jurdico en

particular, tienen una doble utilidad: Se constituyen en normas superiores o

categoras jurdicas cuando son recogidas por la normatividad. Como tales, expresan nociones o ideas fundamentales que comprenden otras de menor rango o valor. Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solucin precisa y concreta a un

conflicto interpersonal. Al presentarse corno categoras jurdicas de un especifico ordenamiento, permiten la regulacin de una situacin jurdica de manera sistematizadora, lgica y armnica con los fines y valores que el derecho persigue alcanzar con aqul. Su aplicacin consiste en buscar la solucin integradora por la va de dos planos superpuestos: En el primer plano se accede directamente a axiomas o ideas que virtualmente informan el derecho de manera plenaria. 24

En el segundo plano se asciende, por va de abstraccin, de las disposiciones particulares o de menor jerarqua hacia determinaciones cada vez ms amplias y de mayor valor, a fin de encontrar en ese ascenso el punto basilar que informa y unifica a todas las normas

utilizadas. A este plano se accede por defecto de los alcances del primero.

2.3.2. Principios

generales

del

derecho

en

la

legislacin peruana16 El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que la facultad jurisdiccional, es decir, la funcin de administrar justicia, incluye la de cubrir las lagunas legales aplicando los principios generales y, preferentemente, los que inspiran provienen el de derecho su peruano. Estos ltimos duradera,

admisin

permanente,

estable, fija, incesante e invariable dentro de nuestro ordenamiento; por tanto, su constatacin histrica es el hilo conductor para determinar su existencia y calidad. Los antecedentes histricos de cada una de las normas de nuestro derecho vigente develan la

16

Ob. Cit. Pags. 503-504

25

existencia de principios informantes de nuestro ordena-miento jurdico in totum. Un ejemplo claro de esto es el artculo 31 de la Constitucin, que reconoce el derecho al voto de los ciudadanos, derecho que surge de las e canteras ideolgicos de y los lia

fundamentos

iusaxiolgicos

sido expresado desde los albores de la Repblica en todos los textos fundamentales nacionales:

artculo 14 de la Constitucin de 1826; inciso 14 del artculo 13 de la de 1828; inciso 2 del

artculo 8 de la 1839; artculo 37 de la de 1856; artculo 38 de la de 1860; artculo 3 de la de 1867; artculo 66 de la de 1920; artculo 86 de la de 1933, y artculo 65 de la de 1979.

2.4. Equidad 2.4.1. Definicin17 La equidad es la justicia aplicada al caso

concreto. Aristteles la compara a la regla de Lesbos por cuanto era delgada, flexible y

acomodable a la forma de los objetos que media, y no como el lecho de Procusto de que habla la

mitologa griega, que era rgido, y al cual deban acomodarse los cuerpos de las personas a quienes17

Monroy Cabra, Marco Gerardo (2006) Tcnica Jurica. Editorial TEMIS S.A. Bogota Colombia. Pags. 438-440

26

el

bandido

llevaba

a

su

casa

para

robarles

y

someterlas a suplicios. La conclusin es la que al interpretar la ley, el juez debe hacerlo del modo que parezca ms justo para resolver el problema que decide. La equidad es una fuerza tica que le da vida al orden

jurdico y coordina lo universal y metafsico con lo singular y concreto. Segn la definicin que da Windscheid, es

equitativo el derecho adaptado a las relaciones de hecho: aquel en el que todo momento de la relacin de hecho, que merece ser tenido en cuenta lo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que no lo merece y cada uno de estos es considerado segn su ndole. La equidad tiende, pues, a suprimir toda posible disonancia entre la norma jurdica y su actuacin o aplicacin, merced a la amplia potestad de

apreciacin que el juez es conferida.

2.4.2. Tipos de equidad18 La doctrina reconoce dos tipos de equidad, a

saber:

18

Garca Toma, Vctor (2007). Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2da. Edicin. Pags. 513-514

27

a)

Equidad correctiva

Es una manifestacin de ponderacin, juicio cabal y prudencia en la aplicacin de una norma (tarea readaptativa), til como elemento de apoyo para el intrprete o hermeneuta en la tcnica de

interpretacin. Enmienda los defectos que pudiera acarrear una norma al ser aplicada a casos

particulares y concretos no previstos de manera plenaria por el legislador. La equidad correctiva impide que la aplicacin

mecnica y literal de un precepto conduzca a la consumacin de un despropsito o una injusticia; es decir, a una incongruencia axiolgica y lgica con la finalidad perseguida por el legislador

cuando emiti la norma. En lo sustancial, permite la solucin del problema interpretacin- aplicacin, problema que radica en reconocer la existencia de una norma que, por su excesiva generalidad, no se ha detenido a precisar algunos hechos, supuestos, acontecimientos, etc. Este desencuentro fctico con la literalidad de la norma acarrea serias fricciones con los fines y valores; en ese contexto, surge residualmente como sedimento- una laguna legal.

28

b)

Equidad sustitutiva

Es un criterio integrador propiamente dicho (tarea legislativa), til como mecanismo de sustitucin de la incuria, negligencia, ocio, autorizacin o delegacin equidad es atribuibles base al legislador. de una Aqu, la

exclusiva

decisin

administrativa o judicial. Esta modalidad se emplea en tres casos: Cuando el ordenamiento jurdico expresamente

permite al funcionario pblico resolver segn su conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad discrecional. Cuando permite cubrir el al los ordenamiento funcionario denominados jurdico pblico expresamente concretizar o

conceptos

elsticos

(buena fe, orden pblico, moral social y buenas costumbres, jurdico pblico etc.). Cuando permite las el al ordenamiento funcionario

expresamente tomar en

cuenta

circunstancias

especiales que rodean el caso particular. Como se observa, esta modalidad es consecuencia de una permisin legislativa. al Como del modo de

integracin, enderezar el

permite derecho jurdicas

operador

derecho las la

vigente, de

encauzando con

estructuras

conformidad

29

realidad,

es

decir,

segn

la

naturaleza

poltico-social del entorno. La naturaleza de la equidad gira en torno a lo justo natural; con sta se hace apelacin a un nivel de justicia que sobrepasa al de la norma. Por eso, el operador del derecho debe presuponer razonablemente que si el legislador hubiera podido prever el caso en su particular especificidad, le habra dado la regulacin valorativa adecuada.

2.4.3. Funciones de la equidad19 Las funciones principales de la equidad son

cuatro: Es uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley. Es un mecanismo de ayuda que aparece mediante la individualizacin de la nocin justicia, adaptando la ley a circunstancias particulares (o sea, es la plasmacin de la justicia en un caso concreto). Es la correcta en un aplicacin atpico de la ley, de pues

aplicada literal, injustas.19

caso

manera

generara Instancia

consecuencias moderadora o

jurdicas atenuadora

Garca Toma, Vctor (2007). Introduccin a las Ciencias Jurdicas. 2da. Edicin. Pags. 516-517

30

propia

del

derecho la

escrito, de

ayuda una

a

flexibilizar

generalidad

norma

jurdica, en vista de las particularidades que concurren en un caso no percibido con nitidez por el legislador. Es la utilizacin de un criterio racional, avalado por el valor que sustenta al derecho. Implica un margen de discreeionalidad lgico-jurdica que

asiste a la funcin judicial. En esta funcin, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la labor del juez, quien es el encargado de conciliar su vinculacin con la ley al juzgarse un caso concreto, promoviendo el equilibrio justicia; entre es la seguridad asegurando jurdica el y la al

decir,

respeto

derecho establecido, pero aplicndolo con sentido profundamente humano. Tambin se la emplea en la misma funcin cuando el operador del derecho queda facultado por la ley a expresar su criterio de justicia en un caso especfico. Aristteles comparaba esto con la regla lsbica (alusin a la regla de plomo flexible que los picapedreros utilizaban en las canteras de la isla de Lesbos y que les permita medifexactamente el rea de las piedras que haban tallado o que

estaban labrando). Se citaba el caso [VTNOGRADOFF 31

FE, Paul. Introduccin al derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1957] del vecino que,

aprovechando el viaje del propietario de un predio vecino al suyo, lo haba ocupado sin usar

violencia y, regresado ste, le impeda por la fuerza el ingreso a su propiedad. En la poca exista el interdicto de viarmala, que tena por finalidad restituir la propiedad de todo aquel que la hubiere perdido mediante el uso de violencia. Los argumentos que utiliz Cicern para solicitar al pretor la aplicacin los de la equidad Creis fueron, que si

entre

otros,

siguientes:

alguien me obliga a abandonar una casa por la fuerza de las armas, tengo derecho a una accin, pero que no la tengo si lo que se ha hecho es impedirme entrar en ella? Creis que ha de ganar la causa el hombre que se defiende diciendo: Te he impedido el ingreso con ayuda de hombres armados, pero no te he expulsado?. Hacia el ao 150 d.C. se plante en Roma un pleito sobre un testamento donde el testador haba

instituido como heredero a un sobrino, estableca una serie de legados a diversos amigos y ordenaba la emancipacin de algunos esclavos; y del que, poco antes de morir, haba borrado el nombre del sobrino (debido a un acto de indignidad de ste), 32

sin saber que con arreglo a las normas vigentes ello implicaba la invalidacin del testamento. El fisco reclam la herencia. El pleito lleg hasta el conocimiento del emperador Antonio Po (86-161 d.C), quien, luego de que los abogados de las diversas palles interesadas hicieran sus alegatos, mand despejar la sala para poder considerar la cuestin. Cuando los hizo retomar, dijo: Parece ser ste un caso para una interpretacin humana; en consecuencia, decidimos que Nepote slo quera anular las clusulas que borr. Es evidente que el emperador se vio impelido a adoptar tal decisin porque no crea que la

intencin del testador, al borrar el nombre del heredero instituido, bera tambin eliminar las disposiciones emancipaciones ilustrada de relativas (selese la poca a los legados que en la y las

adems estaba

opinin de la

favor

libertad y que el emperador tena especial inters en no frustrar las esperanzas de los esclavos); en consecuencia, resolvi pasar por alto el defecto de forma del testamento y dar una interpretacin dentro de un espritu de equidad humana. Como se observa, los ejemplos glosados hacen

alusin a la equidad entendida como una forma de

33

interpretacin razonable de la ley, que es propia del sistema romano-germnico. 2.4.4. La equidad y la legislacin peruana20 Es sumamente valiosa la aplicacin del criterio de equidad sustitutiva para llenar las lagunas

legales en los casos de normas con una orientacin preceptiva muy genrica, como por ejemplo el

articulo 1953 del Cdigo Civil: El juez apreciar las circunstancias que

indujeron al gestor a encargarse de la gestin para fijar la el amplitud monto de de los su responsabilidad, que deben

establecer

gastos

reembolsrsele y fijar la indemnizacin por los daos y perjuicios que hubiere sufrido en el

desempeo de la gestin. Caso similar se present con el artculo 35 del Cdigo Procesal Civil de 1912, que expresaba: El representante del ausente no podr entablar demandas nuevas sin autorizacin del juez, salvo 1as de tercera, cobranza de arrendamientos,

desahucio y dems relativas a actos y contratos de mera administracin.

20

Ob. Cit. Pags. 517-518

34

2.5. Procedimientos

de

integracin:

La

analoga,

los

principios del derecho y la equidad21 Los principales procedimientos de integracin son: la analoga, los principios generales del derecho y la equidad. a) Puede definirse la analoga, como un que procedimiento

consiste en aplicar la norma establecida para

un caso a otro no previsto, en razn de la igualdad esencial que existe entre ambos. Se ha discutido largamente sobre el fundamento de la analoga entre las tesis subjetivista y

objetivista. La primera, considera que la analoga se funda en (que una de en presuncin haber la de voluntad el caso del lo ms

legislador hubiera

previsto la

incluido

norma),

segunda,

acertada, sustenta esta forma de razonamiento en elementos objetivos: las situaciones merecen que el son mismo

esencialmente

mismas,

tratamiento jurdico (ubi eadem ratio legis est ibi eadem iuris disposito). Por su parte, Cossio cree que la analoga jurdica no se identifica con la analoga lgica, sino que constituye un juicio de valor sobre ella pero tal juicio de valor requiere una base racional.21

Alzamora Valdez, Mario (1984) Introduccin a la Ciencia del Derecho. Novena Edicin. Lima Per. Pags. 276-280

35

En cuanto al mecanismo de la analoga, unos han visto en ella el enlace directo entre dos casos por una relacin de semejanza, mientras otros la

explican como relacin indirecta por identidad (de razn) del caso regulado y del no regulado a travs de un principio superior. En la primera de estas concepciones, escribe Castn Tobeas, la analoga representa una lnea recta. En la segunda, forma un ngulo que asciende de un caso o relacin a un principio general, y desciende de este ltimo a otra relacin o caso. Es que la analoga jurdica presenta dos formas: analoga de la ley (analoga legis) y analoga del derecho (analoga juris). La primera es el empleo de una norma jurdica, que regula otra institucin, para casos semejantes; en la segunda, a la que

Larenz llama Analoga conjunta, la nueva norma se infiere de varias disposiciones legales que se

refieren a diversas instituciones y cuyos supuestos de hecho guardan ciertas coincidencias. Las dos formas de analoga exigen las operaciones semejanzas que

lgicas

complicadas: y llegar

descubrir hasta los

esenciales

principios

informan todo un sistema jurdico. Del Vecchio limita el valor de la analoga, que no puede extenderse, en 36 su opinin, indefinidamente

por la naturaleza de los trminos de que procede y entre los que se desenvuelve (afinidad de hecho e identidad de razn) ya que desde Aristteles,

agrega, la analoga no es sino un razonamiento que va de lo particular a lo particular coordinado por cuya razn no puede construirse una verdad

general por medio de ella. El fundamento de la analoga es como el de la

induccin. La razn discurre de lo semejante a lo semejante, porque descubre una base objetiva que justifica tal forma de raciocinio. La analoga ha sido confundida por algunos juristas con la interpretacin extensiva, pero existe clara diferencia entre ambas operaciones: la primera se refiere a casos no previstos por la norma, mientras que la segunda, se aplica a situaciones

virtualmente comprendidas en ella. Carnelutti, ha expresado con acierto, precisando la diferencia, para !a si

que mientras interpretacin extensiva sirve conocer analoga lo da que a el legislador lo que ha

pensado, pensado

conocer

habra

hubiera previsto el caso. El empleo de la analoga exige: a) existencia de una laguna en la ley; b) igualdad esencial entre los supuestos normativos del caso regulado y del caso no regulado; y 37 c) que no exista voluntad

expresa del legislador excluyendo el empleo de la analoga (prohibicin para determinados casos). De aqu que el problema ms grave que acarrea consista que el en lo

empleo

del

procedimiento esa

analgico

fundamentar justifique.

igualdad

esencial

b) Los principios generales del derecho, constituyen otro medio para la integracin del ordenamiento

jurdico Existen hasta seis direcciones en el pensamiento en cuanto definen la naturaleza de dichos principios: la que los considera como los de Derecho natural; como reglas de equidad; del Derecho Romano; de los antiguos intrpretes; los admitidos por la ciencia; y los extrados de la legislacin vigente. Todas estas tendencias pueden, sin embargo, reducirse a dos: la filosfica o jusnaturalista y la histrica o positivista. La primera de estas dos corrientes se origin en los siglos XVIII y XIX, del propsito de llegar al derecho positivo partiendo de la, naturaleza

humana. La otra, pertenece al historicismo jurdico y al positivismo, y sostiene que los principios generales del derecho son aquellos que inspiran

determinada legislacin positiva. 38

Entre las dos tendencias ha surgido una eclctica que, tomando como punto de partida el sustento

filosfico de los principios generales del derecho, exige que stos concuerden con los hechos

determinantes de la legislacin positiva. Cossio, en posicin similar, ve en los citados principios, juicios estimativos que se dan en un escenario

histrico y sobre materiales histricos. Del Vecchio, en la conocida monografa sobre esta materia, ya citada, seala que los principios no pueden inferirse de las simples normas particulares como stas tampoco pueden deducirse de aqullos, por cuya razn son igualmente ilegtimas las

aspiraciones del empirismo puro y del racionalismo puro. De acuerdo con la definicin del Precenutti seala que son aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus

mutuas relaciones; y todo derecho positivo an sin una declaracin expresa del legislador encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter de unidad y universalidad. El fundamento de tales principios se encuentra en la mente humana, que ha engendrado aquel cuerpo de

doctrina general acerca del derecho, que no es obra de un pensador aislado sino que responde a una permanente 39

y

slida

tradicin no son por

cientfica. los

Los

principios o las

del

derecho

tampoco la

aforismos ni

adagios reglas

elaborados

jurisprudencia,

lgicas que deben mantenerse vigentes para la mejor aplicacin de las leyes. Se trata, como afirma Legaz Lacambra, de verdades jurdico-morales m basadas en la nocin de que el hombre es persona jurdica, de donde se desprende su valor frente a los dems, que requiere la igualdad y la legalidad, cuyos corolarios son: la soberana de la ley, la igualdad de todos ante ella y la divisin de los poderes. Esos principios y los que de ellos se desprenden, representan, ensea acertadamente el mismo Del

Vecchio, la razn suprema y el espritu que informa las leyes pero no pueden prevalecer contra ellas ni destruirlas por ningn motivo. Por eso, los lmites para la aplicacin de esta fuente supletoria, se

hallan en la ley misma. La parte dogmtica de las constituciones polticas de los estados modernos, contiene el enunciado de muchos principios del derecho, cuyo carcter abstracto y

general no es obstculo para su aplicacin. No slo, pues, de los Cdigos, o, como deca Cicern, no del Edicto del Pretor, ni de las XII Tablas, sino de la ntima Filosofa debe obtenerse la disciplina del

derecho. 40

Es interesante anotar que el Estatuto de la Corte Internacional disposicin: decidir de Art. Justicia 38.al La contiene Corte la siguiente funcin es las

cuya

conforme

derecho

internacional

controversias que le sean sometidas, deber aplicar: c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas

c) Finalmente,

otro

medio

de

integracin

del

orden

jurdico es la equidad. Aristteles en el Captulo X del Libro V de su tica Nicomaquea, que ofrece ley una es cabal y y hermosa que, por

concepcin,

toda

general

tanto, no es aplicable a todos los casos ya que muchos de stos ofrecen particularidades

irreductibles a la frmula general. La ley por su naturaleza misma toma en consideracin lo que ms ordinariamente acaece, sin desconocer por ello la posibilidad de error. Y no por ello es menos recta, porque el error sino no en est la en la ley ni del en el

legislador,

naturaleza

hecho

concreto, porque tal es, directamente, la materia de las cosas prcticas. La equidad tiene de la por fin corregir el error de la

proveniente

defectuosa

aplicacin

generalidad de la ley a la particularidad del caso. 41

Por tanto, el equitativo es justo, y an es mejor que cierta especie de lo justo, no mejor que lo justo en absoluto, sino mejor que el error

resultante de los trminos absolutos empleados por la ley. Y esta es la naturaleza de !o equitativo: ser una rectificacin de la ley en la parte que sta es deficiente por su carcter general. La equidad llamada la justicia del caso

individual es un estadio intermedio entre la ley jurdica contener mximum y un de el precepto de moral. rigidez segn La y primera el debe un La

mnimum

segundo

elasticidad,

Carnelutti.

rigidez de la letra de la ley, se atempera con su espritu que es la equidad. Sin embargo, en los pases sojuzgados por sistemas

totalitarios, la integracin y la interpretacin de las normas se realizan en base a directivas dictados de

polticas o ideolgicas contenidas en diversa jerarqua.

III. CORRIENTES 3.1. El Jusnaturalismo22 El jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el22

Rubio Correa, Marcial (1996). El Sistema Jurdico. Setima Edicin. Pags.335-342

42

Derecho

creado

por

los

seres

humanos

mediante

las

normas jurdicas que producen a travs de las diversas fuentes superior del (el Derecho reconocidas, natural), existe un Derecho por un

Derecho

compuesto

conjunto de valores que actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la actuacin y decisin de los agentes del Derecho. El efecto en que el jusnaturalismo al Derecho signa al Derecho por lo

natural

referencia

positivo,

tanto, es doble: - De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el Derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurdicas,

sino frente

imposiciones ms o menos arbitrarias

segn el caso, de un autoridad que ejerce el poder de manera ilegtima. - De otro lado, el gente aplicador de Derecho deber tomar en cuenta, en sus actos, los distados de los valores contenidos En Roma, adems de las consideraciones religiosas (que influyeron al Derecho fcilmente hasta el

siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosficas impuls al predominantes, jusnaturalismo: hubo el otra sistema razn que

jurdico

romano fue construido a lo largo de diez siglos 43

(desde el V antes de Cristo hasta la codificacin justinianea hacia el 530 de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los

jurisconsultos a la solucin de casos concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi

jurisprudenciales (utilizan; do metafricamente el trmino), la gua principal no podan ser leyes ni disposiciones criterio de similares, justicia y sino precisamente entre el las

coherencia

diferentes respuestas aportadas. Tampoco puede extraar que durante la Edad Media las dos vertientes como fundamentales del de Derecho orden

tuvieran

paradigmas

criterios

jusnaturalista: las costumbres eran buenas porque reflejaban lo asumido en la vida social misma, y el Derecho Cannico se fue desarrollando en base a los principios confesionales asumidos por la sociedad de entonces. Para criterios de nuestra poca, es indiscutible que el orden jurdico medieval (y su organizacin poltica general), encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez probable que ellos tuvieran cierta conviccin de que era tan bueno, como buena nos parece a nosotros nuestra conviccin de libertad e igualdad, que con seguridad parecer abiertamente insuficiente en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios. 44

El

pensamiento

de

Santo

Toms

llegado

hasta

nosotros es, en parte, reflejo de lo que venimos diciendo. Discierne l entre cuatro tipos de leyes: - La Ley Divina, que est en la mente de Dios y no nos es accesible por completo. - La Ley Revelada, que es la parte de la Ley Divina comunicada al ser humano a travs de las Palabra Sagrada (es decir, el texto bblico). - La Ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se manifiesta a! hambre a travs de su propia observacin de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentacin, a la

proteccin natural de la familia, etc. - La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado positivo. A partir del siglo XVI, estas concepciones sufren un importante remezn, pues empieza la era para nuestra nomenclatura, Derecho

racionalista y empirista de la historia como rasgo predominante del pensamiento. Con ello, el

jusnaturalismo, al tiempo que sufre un vertiginoso desarrollo (es el origen de su versin clsica

contempornea), tambin empieza a ser discutido y a polarizarse en distintas posiciones de calibre

equivalente o, cuanto menos, similar. 45

La teora del contrato social, que viramos en la primera parte de este libro, es uno de los pilares del jusnaturalismo de esta poca y en menos de dos siglos pas de fundamentar el absolutismo (Hobbes, por ejemplo), a sostener las posiciones

democrticas radicales de Rousseau. El siglo XVIII es uno de terrible pugna entre quienes

jusnaturalistamente defienden el antiguo rgimen (y con l a su sistema jurdico), y quienes

jusnaturalistamente proponen un nuevo sistema que triunfar liberal. Esta poca de revoluciones burguesas es portadora de concepciones y matices muy complejos. Uno de ellos consiste en que, tal como hemos visto en la Declaracin francesa, los principios definitivamente con la revolucin

jusnaturalistas de (a clase social en rebelin y triunfo, son trasladados a los textos legislativos. Se va produciendo as, una simbiosis entre Derecho natural y Derecho positivo que ya vimos al hablar de los principios generales del Derecho y que lleva un poco insensiblemente a travs de un siglo hacia el positivismo, entre oirs razones, por la

necesidad de fortalecer la capacidad normativa y mandatoria de las disposiciones jurdicas emanadas del Estado. 46

Entonces, creacin diversas

lo

que

hasta de

ese

momento e

haba

sido

jurdica

poderes

instituciones

(religioso,

consuetudinario-social,

grandes pensadores etc.), pasaba a ser monopolizado por el Estado gracias a su desarrollo y

consolidacin dentro de la concepcin democrticorepresentativa que comenz a imperar. Una observacin atenta de la evolucin dialctica que a partir del siglo XIX empieza a operar entre Estado y Derecho, permite concluir como hiptesis de peso, que en realidad el jusnaturalismo pas de ser el elemento dinmico de creacin de contenidos normativos agentes e inspiracin Derecho, a de ser conductas la en los

del

justificacin

racionalista de que lo que quiere el Estado (o ms exactamente el Gobierno que lo ocupa), es en buena cuenta lo que quiere el pueblo. La teora

democrtico-representativa que predomina en nuestro medio es justamente el eje que cumple este rol y, desde ese punto de vista, aparece como una verdad vlida por s misma y como un valor a alcanzar que cumple en cierta manera en sociedades

desacralizadas como las nuestras, fa funcin de lo justo siglos y lo bueno que En declarara otras hace quince lo la

Justiniano. y sus

palabras, como

democrtico

elementos 47

conexos

libertad

y

la

igualdad),

cumplen

efectivamente

funciones jusnaturalistas entre nosotros, slo que no como fines en s mismos (que puedan

eventualmente impugnar (os contenidos normativos de las disposiciones legales emanadas del Estado),

sino como justificacin de que lo mandado por el Estado es bueno o, en todo caso, lo mejor y ms representativo del sentimiento popular. En sntesis, creemos que el jusnaturalismo ha sido y es una poderosa corriente de definicin de la naturaleza del Derecho, que como todo lo filosfico carece de ltima y definitiva fundamentacin, pero que ha sabido adaptarse y renacer en sucesivas

metamorfosis a lo largo de distintos perodos y situaciones histricas, manifestndose tambin en la actualidad. Pudiera parecer, sin embargo, que no tiene una

forma concreta de insertarse en el sistema jurdico contemporneo. Despus de todo, las normas

jurdicas estn establecidas predominantemente en la legislacin y, si bien hay cierta flexibilidad en la teora de las fuentes y en todo lo referente a la aplicacin del Derecho, al fin y al cabo la legislacin es la que impera. Pero as como contamos con los colores en la vida, tambin contamos con la justicia y otros valores. 48

Cotidianamente hacemos evaluaciones en base a ellos y, muchas veces, coincidimos con los dems en la opcin final. Por qu negarle lo axiolgico al Derecho donde es posible aplicarlo? La verdad es que no hallamos justificacin. Evidentemente,

cuando sea insuficiente (muchas veces as ocurre), recurriremos a otros criterios complementarios

nunca ajenos ni desdeables, pero negar al Derecho los aportes de un jusnaturalismo meditado es, en el plano jurdico, un poco parecido a negar los

colores a la vida en el suyo, y por una razn sustantivamente semejante. 3.2. El Positivismo23 El Positivismo jurdico inicia su ruta haca la

preponderancia en el siglo pasado y la adquiere en los primeros decenios de ste con Hans Kelsen a la cabeza. Como en el caso del jusnaturalismo, no es posible en esta obra dar una idea detallada de su evolucin y principales exponentes por lo que vamos a concretarnos a este autor, por lo dems, de nota tan significativa que su eleccin nos exime de mayor fundamentaron. Keisen autnoma plantea del que para hay estructurar que separar una todo ciencia lo que

Derecho

23

Ob. Cit. Pags. 342-344

49

pertenece a otras ciencias sean valores, conductistas, etc, que resultan ms propios de la moral, la

religin, la sociologa o la poltica. As, lo propio del Derecho, la teora pura del Derecho, consistir en si esencia normativa: la norma jurdica vlida y el sistema eficaz que regula efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Empieza por constata, que, el Derecho como sistema, para regir, normas que ostentar un cumplimiento rgido ni universal. Basta que la generalidad de sujetos lo acate para que efectivamente sea eficaz y, por tanto, orden jurdico propiamente dicho. La vinculacin del positivismo con la aparicin del Estado moderno la su es evidente que y, ms en cierta forma, intenta y

constituye expresar

teora altsimo

cabalmente de

grado

desarrollo

consolidacin durante este siglo. En circunstancias feudales, o an en el periodo revolucionario en el que muchas veces la autoridad gubernativa central no poda hacer cumplir sus mandatos (como por ejemplo sucedi con las instituciones francesas durante un largo

periodo), desarrollar un marco conceptual como ste hubiera sido una franca utopa. En sntesis, el positivismo jurdico ha diseado la construccin de un modelo de teora del Derecho vlido en si mismo y que efectivamente ha significado un 50

aporte en trminos contemporneos a la consolidacin del Estado En moderno este que y a la mejor tiene mismos comprensin muchas hemos del

Derecho.

sentido, nosotros

aristas utilizado

rescatables

intensamente en las partes anteriores de esta obra. Por ello planteamos que no son desdeables los aportes positivistas utilizados al dentro Derecho. del Al contrario, jurdico deben porque ser lo

sistema

explican, ordenan y aclaran pero, al mismo tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una forma pura (ni es deseable que sea solo eso). Es, ms bien, una disciplina que en su progresivo

desarrollo haca el ideal de llegar a la ciencia, no debe perder riqueza, ni tampoco desdear contenidos que siempre le fueron caros y valiosos.

3.3. El Historicismo Jurdico24 Durante el siglo pasado se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela historicista del

Derecho. La posicin de este notable jurista, seguida luego por varios otros que aportaron un colosal

sistema jurdico al mundo contemporneo a travs de numerosas obras y del Cdigo Civil alemn de 1900, supona que cada pueblo construa en su diario

24

Ob. Cit. Pags. 345-346

51

quehacer el Derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizado, darle un marco terico y convertirlo en un Derecho elaborado. El Derecho nacido del pueblo era el Derecho popular; el siguiente era el Derecho culto. La escuela histrica es hoy recordada no

fundamentalmente por el importante trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano. Ocurre que, par razones que no corresponde desarrollar en esta obra durante los siglos previos los territorios alemanes recibieron intensamente el Derecho Romano ya evolucionado gracias a los trabajos de los glosadores y comentaristas medievales, haciendo de l una parte inseparable de su sistema jurdico previo al Cdigo al lado de del 1900. Por lo tanto debieron las

trabajar, fuentes

consuetudinario,

tambin

romanistas,

incomparablemente

ms

completas

que aqul como versin integral del Derecho. Sin embargo, revalorizaron en el plano terico, y en su trabajo cotidiano no, el rol que cabe a las

conductas sociales del pueblo en la conformacin del Derecho y thering, otro de los grandes juristas de esta escuela, lleg a prefigurarse la necesidad

concreta de una sociologa del Derecho en base a esta perspectiva general. 52

Aparecieron diversas tendencias an hoy presentes, que buscan estudiar Derecho y realidad en todo su proceso de mutua retroalimentacin. fecunda y en Se abrid, as, una

perspectiva publicaciones florecer concretos, sociolgico teleolgico y

estudios, que Entre no ha

doctrina, dejado de

posiciones,

multiplicarse. ha de dejado la

otros

resultados del mtodo

irrupcin y de

interpretacin que la

los

criterios

sociales al

hemos

desarrollado, y la

principalmente,

tratar

interpretacin

costumbre como fuente del Derecho. En todo caso, el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y a sus conductas, un importante rol en la

conformacin del Derecho y sociedad normada.

53

CONCLUSIONES Despus de haber estudiado los tres captulos precedentes, hemos llegado a las siguientes conclusiones, en el cual: 1. La integracin del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicacin del derecho (la primera es la aplicacin y la segunda la interpretacin), es la ms compleja y difcil: mientras la aplicacin y la

interpretacin arriban a soluciones ms certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un

texto indiscutible, la integracin est sujeta en mayor grado al error pues la solucin deriva de la

inexistencia de normas positivas. 2. La integracin debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. 3. La integracin del derecho est excluida totalmente en materia penal: ningn habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso. 4. La laguna del derecho es una situacin de vaco en la ley que ha sufrido la patologa jurdica de omitir en su texto la regulacin concreta de una determinada

situacin, parte, o negocio, que no encuentra respuesta legal especfica, de manera que con ello se obliga a quienes aplican dicha ley (jueces, abogados, fiscales, 54

secretarios sustitutivas

judiciales, del

etc.) con

al

empleo las

de

tcnicas obtener

vaco,

cuales

respuesta eficaz a la expresada tara legal. 5. La analoga es aquel procedimiento de integracin

jurdica mediante la cual ante un hecho en particular que no tiene regulacin se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que entre ambos existe una misma identidad de razn. Aquello no se aplica en leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos. 6. La analoga es un procedimiento de superacin de las lagunas jurdicas que consiste en la resolucin de

casos no directamente regulados mediante la aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros

casos semejantes. 7. La analoga se funda en el principio A igual razn igual Derecho, en el principio de igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los casos semejantes por ms que (igualdad la en los Iuri

aspectos

relevantes);

analoga

aplique principios estos son extrados de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados

perteneciente a1 derecho escrito. Respetndose as su cualidad de autointegracin. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro caso por existir identidad de razn. 55

8. Los principios generales del Derecho son algo as como los criterios o directrices fundamentales del orden

jurdico vigente, y se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la

tradicin jurdica nacional. 9. La equidad es la justicia aplicada al caso concreto. Es una fuerza tica que le da vida al orden jurdico y coordina lo universal y metafsico con lo singular y concreto. Tiende, pues, a suprimir toda posible

disonancia entre la norma jurdica y su actuacin o aplicacin, merced a la amplia potestad de apreciacin que el juez es conferida. 10. El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que aquello existen, pues la imperfeccin es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar legal. cuando De esta estamos manera frente a un a verdadero un vaco de

recurriremos que

proceso a

Integracin

jurdica

entendemos

aquel

procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurdico para llenar aquel vaco. Este concepto se encuentra al de interpretacin pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la

interpretacin presupone la existencia de la norma a la 56

que

se

le

debe

aclarar

o

esclarecer.

Cuando

la

interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, dejar de el ser intrprete tal para (en pasar especial a el juez) una debe

cumplir

funcin

integradora, es decir, completar o llenar los vacos. 11. El problema de los vacos de la ley no es el reconocer que aquello existen, pues la imperfeccin es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar legal. cuando De esta estamos manera frente a un a verdadero un vaco de

recurriremos

proceso

integracin. 12. Por la Integracin jurdica entendemos a aquel

procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurdico para llenar aquel vaco. Este

concepto se encuentra al de interpretacin pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la

interpretacin presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la

interpretacin resulta impotente para resolver un caso concreto, dejar de el ser intrprete tal para (en pasar especial a el juez) una debe

cumplir

funcin

integradora, es decir, completar o llenar los vacos.

57

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ALZAMORA VALDEZ, Mario (1984). Introduccin a las

Ciencia del Derecho. Novena Edicin. Lima Per. GARCA TOMA, Vctor (2007). Introduccin a las

Ciencias Jurdicas. 2da. Edicin. MONROY CABRA, Marco Gerardo (2006). La Tcnica

Jurdica. Editorial TEMIS S.A. Dcima Edicin. Bogota Colombia. RUBIO CORREA, Marcial. (1996). El Sistema Jurdico. Setima Edicin. SILES VILLEGAS, Abraham (2010). Introduccin a las

Ciencias Juridicas. PUC. TORRES VSQUEZ, Anibal (2006). Introduccin al

Derecho: Teora General al Derecho. Tercera Edicin. Editorial IDEMSA. Lima Per.

58