INTRODUCCION

El propósito del presente trabajo es perfilar el fenómeno tributario como una limitación a la libertad de las personas que como tal requiere de mecanismos de control para evitar el abuso de la adminsitración en su función alcabalera. Por ello, se trata de mantener el enfoque desde la perspectiva de la relación jurídica y su dinámica.

Hasta ahora, salvo contadas excepciones, el fenómeno tributario ha sido analizado, predominantemente, bajo un punto de vista, meramente formal, quedando por fuera su aspecto sustancial que tanta importancia tiene para el desarrollo de la actividad económica dentro de un control a los diversos órdenes de la Adminsitración en sus relaciones con los administrados.

El poder jurídico y su concepción a partir del entendimiento del Estado de Derecho como la organización formal y jerarquizada con control del poder político y de los poderes para hacer las normas, es importante para entender el funcionamiento dinámico del fenómeno jurídico y, dentro de este esquema, del tributo.

El poder jurídico como poder para hacer las normas se da en todo sistema donde existen normas, es cierto. Pero la jerarquización de normas solo pude darse donde existe un Estado de Derecho bien cimentado.

Por contraste con los Estados de Derecho, podemos percibir sobre todo en nuestros días, la existencia de dictaduras de una camarilla que se arropan con la apriencia de sistemas democráticos. Son verdaderas dictaduras que bien podrían llamarse democráticas en su orígen, pero que, por los grados de concentración del poder en pocas manos que presentan, son gobiernos autárquicos y en elgunas de las veces, tiranos.

Por otra parte, es fundamental conocer lo más posible sobre el poder jurídico y dentro de él, el Poder Tributario, sobre todo en estos momentos, cuando nuestro derecho legislado se ve permeado por instituciones y costumbres anglosajonas, haciendo gala, con ello, nuestros legisladores de un falso pragmatismo, el cual, solo nos muestra el desconocimiento total de las potencialidades juridicas de nuestro sistema para enfrentar las nuevas realidades del mundo post moderno.

Con este fin he dividido el trabajo en cinco tomos. El primero de los tomos, contiene tres capítulo: Uno que consiste en una conceptualización pluridimensional del tributo con énfasis en la perpectiva jurídica del mismo. Allí, se perfilan los lineamientos generales de la tributación, su justificación, su entidad jurídica, su dinámica y funcionamiento.

Otro, segundo capítulo, en el cual se hace un análisis de la naturaleza jurídica pública o privada del tributo atendiendo el tratamiento dado en la Doctrina a la ya tradicional distinción entre Derecho público y Derecho privado.

Y otro, tercer capítulo, donde se analiza el Poder de imposición, su desarrollo histórico, las fuerzas que lo rigen, su regulación por el derecho, el poder de imposición como fuente formal de donde emanan las normas tributarias y la actual concepción desde la perspectiva del Estado Social de Derecho.

El segundo tomo hace referecia a la relación tributaria en toda la extensión del concepto; consta de tres capítulos, el primero, dedicado a la relación tributaria, su estructura, su funcionamiento y visicitudes.

El segundo, dedicado al estudio de la obligación tributaria como elemento del esquema estructural dentro del cual se concreta el tributo: Los sujetos, el hecho generador, la base gravable, la tarifa, la prestación, la extinción.

Y el tercero, dedicado al aspecto formal, a la visión dinámica de la determinación del tributo y su funcionalidad.

El tercer tomo, se dedica al impuesto sobre la renta y complentarios y consta de cuatro capítulos, El primero, El impuesto de renta, su hecho generador, los sujetos, la base gravable, la tarifa, los descuentos. El segundo, el impuesto de patrimonio la base gravable, la tarifa, los descuentos. El tercero, el impuesto de remesas y el cuarto el impuesto a las ganancias ocasionaales.

El cuarto, dedicado al IVA y consta de cuatro capítulos. El primero dedicado el hecho generador. El segundo, los sujetos. El tercero, la base impositiva y cuarto, las tarifas.

El quinto, al impuesto de timbre y tiene cuatro capítulos. El primero dedicado el hecho generador. El segundo, los sujetos. El tercero, la base impositiva y cuarto, las tarifas.

El sexto, a la contribución de valorización.

El septimo, a los impuestos regionales de Catastro y de Industria y Comercio.

El octavo, a los principios generales de política economica relacionada con los impuestos.

C a p í t u l o I

EL TRIBUTO

DESARROLLO HISTORICO DEL CONCEPTO

§ 1. EL TRIBUTO COMO CONSECUENCIA HISTORICA

El origen del tributo es una consecuencia de la socialización del hombre. La aparición del grupo social como un imperativo histórico de la colectivización de los intereses individuales y del surgimiento de intereses colectivos que son propios del grupo como tal y que pueden no coincidir con los individuales y ser hasta contrarios a estos1; surge el tributo como aquel interés propio de la comunidad que en aras de su propia subsistencia requiere de un medio para satisfacer necesidades de orden financiero.

En sus comienzos, el tributo tiene un carácter intermitente. Las empresas que son desarrolladas por el grupo tienen un carácter temporal (defensa en caso de agresión) y el tributo, aparece como un medio para financiar este tipo de empresa con caráter intermitente. De esta forma, en la medida en que las actividades del grupo tienden a la permanencia (los cometidos estatales), el tributo también toma esa tendencia y se hace permanente.

§ 2. QUÉ SIGNIFICÓ EL TRIBUTO PARA LOS ANTIGUOS

En la antigüedad más remota, el tributo comienza como algo no deferenciado de los aportes a la guerra. El jefe militar requería de un aporte que incluía además del aporte de la fuerza personal, el de otras variedad de especies. Luego, con la aparición de la clase de los comerciantes y el trueque de los medios de cambio, se diferecia al tributo que es en especie, del de la fuerza personal. Aparecen los mercenarios y los requerimientos para la remuneración de éstos. Es así como se comienza a diferenciar la guerra propia de la guerra ajena, y la necesidad de su financiación; las especies que eran aportadas como una contribución para la guerra, ahora son diferenciadas de la fuerza personal que, como se dijo, bién podía ser mercenaria.

Por otra parte, con el feudalismo, además de jefe militar, el señor tenía el poder sobre sus subditos quienes le rentaban.

§ 3. EL TRIBUTO EN LA EDAD MEDIA

A las condiciones de producción del feudalismo sobrevienen la figura del principe y la aparición de los burgos, los cuales estaban poblados por una clase diferente a los subdítos, los cuales tiene diferentes procedencias y no devienen de ninguna de las castas existente hasta ese momento como verdaderas clases sociales. Y surge el Estado como una organización política. A los señores dueños de la tierra con sus súbditos se les agrega esta nueva clase de los comerciantes que pasan a contribuir, con parte de sus ganancias, a las cargas públicas de la guerra y además gastos que demanda el funcionamiento del recién constituido Estado.

§ 4. EL TRIBUTO EN LA ERA MODERNA

Ya en la edas moderna los burgueses entran a hacer valer su predominio y la clase de los banqueros y comerciantes cobra un sitio de preeminencia surgen las teorías liberales y las doctrinas de emancipación. Igual, los impuestos son cotrolados por los súbditos capitalistas mediante la constitucion de cuerpos colegiados que hacen las leyes contributivas.

1 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Trad. José A. González. Ed. Ariel.Barcelona 1.971.

§ 5. EL TRIBUTO EN LA POSTMODERNIDAD

Hoy dia el tributo tiene connotaciones además de financieras de dirgismo estatal. En los actuales momentos el tributo es uno de los mecanismos utilizados por el Estado para obtener los recuros necesarios no solo para financiar los servicios estatales básicos, sino también para redistribuir la riqueza del grupo. En efecto, mediante la prestación de servicios el Estado busca también restablecer el equilibrio social.

Otra finalidad que se le da hoy a la tributación es la de dirigir la economía mediante la creación de estímulos a ciertos sectores de la economía que en determinado momento despiertan especial interés macroeconómico para el Estado. Esta finalidad desplaza la función meramente financiera que tenía el tributo en sus orígenes para convertirse en una herramienta del Estado para dirigir la economía.

A manera de resumen analícemos entonces la evolución del tributo en cuanto a sus fines.

ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DEL TRIBUTO

§ 6. EVOLUCION EN CUANTO A LOS FINES DEL TRIBUTO

Con la evolución de las teorías políticas y la concepción de los sistemas de gobierno van de la mano la de los fines del tributo.

Es así como al decir de ANDREOZZI2, la historia de la colectividad se puede dividir bajo este aspecto, en las siguientes fases o períodos:

a) Negación del individuo como fin en sí mismo (época anterior al iluminismo);

b) Jerarquización del individuo y exaltación del yo individual como finalidad en sí

misma.

c) Aparición del individuo como célula social. Su caracterización para el

cumplimiento de un fin social y no de un fin en sí mismo. Coacción de lo social

sobre el individuo.

d) Finalmente, lo social al servicio del hombre mismo. No se puede considerar lo

social sino en su función al servicio de la dignidad humana y al desarrollo de la

personalidad del hombre, de manera que aquél sirve a la comunidad en la misma

medida que aquella le sirve a él mismo.

Es así como dice este autor al respecto:

“En las comunidades humanas inorgánicas, el destino del tributo fue la satisfacción de necesidades y caprichos del jefe, quien exigió de sus súbditos la entrega de cosas con aquel fin, los que reemplazaron posteriormente por dinero.

A medida que la colectividad se organizó, aquella finalidad fue substituida. El tributo desapareció como manifestación de la voluntad absoluta del jefe y en su lugar la colectividad se estructuró orgánicamente; eligió sus representantes, quienes, por tener precisamente ese carácter, desplazaron el concepto del tributo trasformándolo en un acervo destinado a costear necesidades comunes.” 3

También, es de tener en cuenta que el tributo evoluciona en su parte conceptual, es decir, esta sujeto al proceso de desarrollo de las ciencias. En este caso, las ciencias económica, política, social, jurídica y,

2 ANDREOZZI, Manuel. Derecho Tributario Argentino. Ed. T.E.A. Buenos Aires. 1.951. p. 1 ss.3 ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit.

especialmente, la tributaria. Las cienacias es sabido que tienen lugares comunes y en mucha ocasiones se interrelacionan estableciendo dificultad para establecer su alinderamiento. En materia cientifica nada es totalmente absoluto, todo se relativiza pero sin llegar tampoco al relativismo de una manera absuluta.

§ 7. EL TRIBUTO EN LA ETAPA DE LA ESTATALIZACION DEL GRUPO SOCIAL

Podemos decir en primer lugar que el tributo va acompañado de la noción de estado que a su vez ha tenido una evolución dramática en unas ocasiones y sosegada en otras.

A. Intereses individuales e intereses sociales

En esta etapa evolutiva de la sociedad, cuando aparece la noción de Estado para separar la cosa pública de los intereses individuales del jefe político, se presenta un proceso de diferenciación entre los intereses individuales y los intereses sociales. Diferenciación a la cual corresponde también el nacimiento de la distinción de dos categorías de ordenamientos normativos:

a) Uno destinado a establecer, regular y proteger los derechos individuales, y

b) Otro, orientado a establecer, regular y proteger las Garantías Sociales.

Si tenemos en cuenta que el Derecho está impregnado de interés, que el interés colectivo puede no coincidir con el interés individual y, aún más, que puede ser hasta contrario a aquél, es plenamente justificable que el ordenamiento jurídico busque tutelar también los intereses colectivos con el fin de prevenir y resolver los conflictos de índole social. De allí surge el establecimiento de los denominados derechos sociales4 o de las garantías sociales.

Aparece en ese momento el principio de solidaridad como fundamento de la tributación. Volveremos sobre este aspecto cuando tratemos las teoría que justifica el ejercicio del poder de imposición como una manifestación más del poder jurídico del Estado.

B. Papel del Estado en este proceso

El Estado juega un papel protagónico en este proceso de socialización del tributo, mas sin embargo, este no obedece a una voluntad estatal sino a fuerzas históricamente determinantes ligadas necesariamente a la propia existencia de la organización social. En tal sentido se pronuncia ANDREOZZI5 cuando expone:

“ La actual organización no se ha producido por una voluntad estatal sino por la presión de fuerzas superindividuales y por el imperio del propio existir de la humanidad.”

Para él, el Estado aparece

“Como una unidad con potestad propia, con un destino que es realizar, en lo posible, la felicidad de los individuos sobre los que ejerce un poder que es necesario y que resulta legítimo dentro de una órbita jurídica.

“ Para estos fines necesita la cooperación de aquellos.”

“ En este ámbito aparece la figura del tributo.” 6

4 LOPEZ FREYLE, Isaac. Principios de Derecho Tributario. De. Lerner. Bogotá. 1962. pag. 8.

5 ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit. pág. 12

6 ANDREOZZI, Manuel. Ob. cit. pág. 12

§ 8. EVOLUCIÓN TÉCNICA DEL TRIBUTO

Asimismo dentro del proceso de evolución conceptual aparecen diversas técnicas para la creación y administración de los tributos que obedecen al desarrollo de diversas teorías políticas, económicas y administrativas.

Impuesto a la Tierra.

Se puede presumir que la primera forma de la tributación fue el impuesto a la tierra, al respecto dice LOPEZ FREYLE:

“El primer período impositivo corresponde a la etapa en que el hombre vivía en una economía pastoril y, como es obvio, el sistema de tributación había sido calculado de acuerdo con el estado de riqueza de aquella época. De ahí que se tomará como base del impuesto la superficie de los terrenos donde pastaban los animales, ya que tales terrenos servían de criterio adecuado para determinar la capacidad tributaria de los pueblos pastores.”

Impuesto a la renta

A. La renta bruta.

Con el desarrollo de la economía agrícola aparece el concepto de renta como el producto de excedentes intercambiables (lo cual dio origen y desarrollo a un comercio de bienes) como generación de riqueza, y con ella al aumento de las necesidades de defensa del grupo, en un principio. Así se tomó como base del impuesto la renta bruta. Esto es sin tener en cuenta los costos que generaba la producción e intercambio de bienes.

B. La renta neta

El criterio de la renta bruta, constituía ciertos privilegios y contravenía el sentimiento de la igualdad. Dice LOPEZ FREYLE:

“... pudo observarse que tomándose como base de la imposición a la renta bruta se estaba creando una clase de contribuyentes privilegiados, puesto que los propietarios que tenían terrenos fértiles o por razón de que sus fundos se encontraban más cerca de los mercados de consumo, derivaban un provecho superior de los que poseían terrenos menos fecundos o

más lejanos de los centros donde se realizaban las actividades comerciales”. 7

Surge de este modo la renta neta como nuevo criterio para establecer el impuesto. En efecto, como una aplicación del principio de justicia tributaria se establece la deducción de los costos directos e indirectos de la fuente de riqueza como base para establecer la capacidad contributiva de los contribuyentes.

Otras bases imponibles

El proceso de división del trabajo y con él el desarrollo de otros modos de producción; la necesidad de facilitación del recaudo y disminución de los costos para administrarlo determinó el surgimiento de nuevos criterios para establecer la capacidad contributiva y con ella, las bases para liquidar el impuesto.

El Tributo como instrumento de intervención económica

De otra parte, el tributo comenzó a ser utilizado también como medio para restringir ora para estimular ciertas actividades económicas y, en general, con otras finalidades diferentes de la simple captación de recursos.8

Efectivamente, como ya habíamos anticipado (veáse § 5) en la actualidad, la institución del tributo es utilizada para aspectos metafiscales, cumpliendo el tributo una función más del dirigismo estatal de la economía.

El Tributo como distribución equitativa de la riqueza

7 LOPEZ FREYLE, Isaac. Ob. cit. pág. 9

8 En este sentido vemos como en los estados modernos se estimulan sectores de la economía con exenciones, descuentos y otro tipo de beneficios tributarios.

El tributo como instrumento político

DELIMITACION CONCEPTUAL

§ 9. Noción de Tributo

El concepto de tributo de por sí no presenta mayores dificultades ya que la noción que todos tenemos de él es coincidente en la mayoría de las personas sin tener que hacer mayores disquisiciones. Impuesto, carga, gravamen, pago, contribución, censo, diezmo son algunas de las voces con que indistintamente se le denomina comunmente. Sin embargo, en aras de la técnica jurídica es necesario precisar algunos de los elementos que conforman el instituto teniendo en cuenta que la normatividad le da un significado preciso cuando lo establece y regula para cada caso en particular.

§ 10. Definiciones

Veámos algunas de las definiciones con que los doctrinantes nos señalan los elementos fundamentales del Tributo:

ANDREOZZI 9

“La porción o cantidad que pagaba el vasallo al príncipe y que era propiedad de este. Se diferenciaba del impuesto en que aquel caía sobre la persona y éste sobre los bienes.”

VILLEGAS10

“Las prestaciones comúnmente en dinero que el estado exige en ejercicio de su poder de imperio a los particulares según su capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.”

Las dos definiciones anteriores como puede apreciarse corresponden a diferentes etapas en la conceptualización del Estado. Conservan, sin embargo un rasgo común: en ambas se trata de una porción de riqueza que se debe a una persona o a un ente que detenta el poder político. Deber que emana ya de una relación de fuerza (en los regímenes despóticos), ya de una relación en la cual se complementan en diversos grados la fuerza y la razón (regímenes de Derecho). En efecto, ya veremos como el poder y el Derecho se resuelven en la síntesis de lo que ha dado en denominarse por una considerable mayoría de la doctrina como poder jurídico.11

9 ANDREOZZI, Manuel. Ob. Cit. pág. 6.

10 VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario . Ed . Buenos Aires. T.. 2. p. 27

11 FERRI, Luigi, La Autonomía de la voluntad. Trad. Luis Sancho Mendizabal. Ed. Rev. de Derecho Privado. Madrid. 1.969.

Como conclusión tenemos que el tributo siempre tiene como elemento unificador la existencia de una prestación económica. Sin embargo, ahora toca diferenciarlos de otros institutos que también implican una prestación económica y que no son tributos.

Ahora, en un Estado de Derecho, el tributo tiene que estar prestablecido por una norma. Principio fundamental en los estados modernos, en los cuales el Poder Tributario está dado al poder legislativo y residualmente, como en el caso de Colombia, a las corporaciones de elección popular.

§ 11. Diferenciación del tributo y otras figuras similares

Es pertinente referirinos a otras figuras como la multa., las extinciones de dominio, expropiaciones, los parafiscales, las cesiones obligatorias de los urbanizadores.

§ 12. El tributo y la multa

La distinción entre el tributo y la multa radica en la finalidad que tienen uno y otra. Así, mientras el tributo persigue la financiación del Estado o implementar una política económica, la multa tiene carácter sancionatorio, punitivo. Una conducta indeseada es tipificada por el Derecho como delito o contravención y la pena consecuencial es una prestación económica.

§ 13. Las extinciones de dominio

§ 14. Las expropiaciones

§ 15. Los pagos parafiscales

Otra forma que se asemeja a la tributación son los pagos parafiscales los cuales del mismo modo conllevan a una prestación económica y si bien no son propiamente tributos si tienen efectos tributarios. Por ejemplo, el rechazo de los costos en el caso de la determinación del impuesto a la renta o el desconocimiento de los pasivos. Mientras los tributos tienen una función fiscal, contribuyen a los gastos e inversiones del estado y sus entidades, los aportes parafiscales no. Su no pago tiene cosecuencias tributarias, el rechazo de pasivos en el impuesto sobre la renta, pero no llegan por esto a ser verdaderos tributos pues los fondos obtenidos con ellos van a otras entidades publicas o privadas sin valorar la capacidad económica del contribuyente.

§ 16. Poder Aduanero

El arancel es uno de los institutos que más se aproximan a la noción de tributo. Sin embargo, difieren profundamente en cuanto a la función del uno y del otro. Mientras el primero tiene como finanlidad que podríamos decir casi única de regular el tráfico de mercancías en el comercio exterior, y su función económica como fuente de ingresos al fisco es meramente accesoria, el tributo, por el contrario, si tiene una función primordialmente fiscal, económica, social y política.

§ 17. Las cesiones obligatorias de los urbanizadores

Otra figura jurídica que podría asemejarse al tributo es la de la cesión obligatoria que los urbanizadores tienen que hacer a los municipios. Sin embargo, si bien tienen un rasgo común cual el de que juntos son exacciones al patriminio de los propietarios de los predios en un caso y del patrimonio de los particulares, en el otro; no pueden confundirse en una misma noción. Las tierras cedidas tienen una destinación esspecífica: Contrucción

de calles, parques, zonas verdes, zonas peatonales, puestos de salud, colegios. Los tributos, que también pueden ser en especie no pueden tener una destinación específica.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS

CLASIFICACIÓN CLÁSICA DE LOS TRIBUTOS

Otro asunto importante en la conceptualización del fenómento tributario es la clásica clasificación cásica de éste en tres categorías.

Si bien los términos tributo, impuesto, tasa y contribución son usados indiscriminadamente por todos, es necesario, sin embargo, en aras de la técnica y la práctica jurídica, deslindarlos, denominando como tributo al gran género que comprende al impuesto, a la tasa y a la contribución, todas ellas, como especies suyas y diferentes entre sí.

§ 18. A. Impuesto

El impuesto que es la prestación tributaria por exelencia, podría entenderse como: La obligación de una prestación economica de dar como cooperación al Estado unn bien (en su mayoría dinero) para que este pueda cumplir con sus fines y cometidos, sin que haya lugar a un beneficio inmediato y equivalente del contribuyente como contraprestación. Su diferecia con la tasa y con la contribución es manifiesta.

§ 19. B. Tasa

Las tasas son contraprestaciones económicas vinculadas a la prestación de ciertos servicios comunales a cargo del Estado. Tienen un carácter retributivo y equivalente a ciertos servicios prestados por el Estado. Ellas podrán perfecamente representarse en una ecuación (precio = servicio).

“... Las tasas son prestaciones espontáneas (no coactivas) cuyo cumplimiento constituye una condición necesaria para el desarrollo por parte del Estado o de otro ente público de una actividad a favor de un determinado sujeto, hablar de potestad tributaria a propósito de las

tasas es un error evidente.” 12

§ 20. C. Contribución

La contribución, por el contrario, si es coactiva y no tiene la carácterística de una retribución equivalente, teniendo en cuenta que ella surge directamente del valor de ciertos servicios comunales que debe recibir el contribuyente con un beneficio general y no particular. Tales servicos, sin embargo, deben ser obligatorios y están íntimamente relacionados con el interés público general del Estado.

POR LA AFECTACIÓN AL PATRIMONIO

§ 21. Tributos directos e indirectos

Otra criterio para clasificar los tributos tiene que ver con la manera como afectan éstos al patrimonio del contribuyente. Se diría entonces que si la determinación y afectación del patrimonio del obligado tributariamente es directa la tributación es directa, o en el caso contrario, indirecta. Esto es, por ejemplo, en el caso del impuesto al valor agregado (IVA) en el cual el impuesto se establece teniendo en cuenta el consumo

12 BERLIRI, Antonio. Principios de Derecho Tributario. Trad. Fernando Vicente Arche-Domingo. Vol. I. pág. 71

y no las condiciones particulares del patrimonio o de la renta del contribuyente. Igual ocurre con el impuesto de timbre en el cual tampoco se tienen en cuenta las condiciones personales del sujeto; Estos son impuestos que economicamente se miran como regresivos porque no tienen en cuenta la fuente del ingreso o sea las condiciones patrimoniales y rentísticas del sujeto o sea su patrimonio o su renta. La tarifa impositiva es igual para todos las personas. Se tiene en cuenta solo un hecho: la compra de un bien o la prestación de un servicio en el caso del IVA o la realización de un acto en el del impuesto de timbre.

En especie o en dinero

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LA DISTINCION ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN

§ 22. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.

Un tema necesario a tratar por las implicaciones que hoy día tiene en materia tributaria es el de la distición entre Derecho Publico y Derecho Privado. Aunque la mencionada distinción no presenta mayor importancia bajo un aspecto teórico, sí presenta alguna desde el punto de vista práctico13. En efecto, teniendo en cuenta la función organizadora del Derecho y su aspecto dinámico que lo lleva a su autogeneración, es importante para él regular las diferentes competencias al atribuir los poderes jurídicos que su proceso generacional implica. Es en este plano donde la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado reviste la mayor importancia. Una manifestación de su aplicación es, por ejemplo, la atribución a la jurisdicción de lo contencioso administrativo del control jurisdiccional de las relaciones del Estado frente a los particulares o de los diversos órganos estatales entre sí y a la ordinaria, las relaciones entre los particulares14. Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que la mencionada distinción no reviste un carácter absoluto y que presenta un sinnúmero de dificultades para su determinación dada la existencia en el Derecho post-moderno a consecuencia del fenómeno de la privatización por parte del Estado de algunos servicios públicos, verbo y gracia, como los domiciliarios.

Ahora, en materia de tributación con la prestación de servicios por particulares cobra especial relievancia jurídica práctica esta diferenciación.

§ 23. GENESIS DE LA DISTINCION.

No falta razón a ENNECCERUS15, cuando se refiere a ella como “históricamente condicionada.” En efecto, la función jurídica que ha cumplido se encuentra supeditada al sistema de organización política, al sistema de valores y de creencias y, en fin, al conjunto de factores sociales imperantes que ha incidido en las relaciones entre los gobernantes y los gobernados.

El derecho romano no conoció la mencionada distinción, al menos en el mismo sentido que se la tiene ahora. Los romanos conocían la distinción entre un interés general y un interés particular, teniendo en cuenta la “utilitas”, pero si tenemos en cuenta, como lo hace KATZAROV, que:

“... dadas las condiciones sociales éticas y políticas dentro de las cuales se desarrolló, no debemos estar sorprendidos de no encontrar allí semejante distinción. Si llevó a un alto grado de perfección las instituciones que derivan, según nuestras concepciones, del derecho privado, estas instituciones eran antes patrimonio principal o exclusivo del ciudadano romano, en oposición al esclavo y al extranjero por otra parte, es decir un derecho público. Hay pues que admitir que la estructura del, jus civile romano hacía difícil e incómoda la distinción entre las normas de derecho privado y las del derecho público, o tenía por efecto hacerlas oscuras.”16

13 Véase al respecto GARCIA M., M. Introducción al Derecho.14 Es el caso también de los contratos celebrados por la administración que se rige en

algunos casos por el Derecho público y en otros por el Derecho privado.15 ENNECERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. T. I. (I-1). 1.926.

Ella encuentra su origen en el Derecho Moderno y, particularmente, en el antiguo Derecho Francés.17

§ 24. DOS CLASIFICACIONES DIFERENTES.

Ahora, es necesario establecer la distinción entre la clasificación de las normas en normas de derecho público y normas de derecho privado y la clasificación entre normas de orden público y normas de orden privado.

En efecto, las normas se clasifican como Derecho público cuando hacen referencia predominantemente a la organización estatal, sus funcionamiento y la solución de sus conflictos y son de Derecho privado cuando estan dirigidas a los perticulares sin tener en cuenta las relaciones de esto con el estado. En cambio, se clasifican las normas de orden público o de orden privado dada aquella naturaleza por la cual se hacen inderogables a la voluntad de los particulares, o derogables en el caso contrario. Las materias que ellas regulan son sustraídas a la esfera de la autonomía privada. Indistintamente las normas de orden público las encontramos tanto en el Derecho público como en el Derecho privado.18

§ 25. CRITERIOS DE DISTINCION

Varios son los criterios que a través de la evolución de la ciencia del Derecho ha tenido esta distinción entre Derecho Privado y Derecho Público. Un Primer criterio tiene que ver con el contenido de las normas. Otro, por el tipo de relación jurídica. Y otro, finalmente, con la posición de las partes entre si y frente al Derecho.

§ 26. A. Naturaleza de las normas

Este criterio se circunscribe al aspecto del contenido normativo ya que estructuralmente las normas del Derecho Público y las del Derecho Privado son idénticas.

De acuerdo con las materias reguladas, las normas serían de Derecho Público o de Derecho Privado. No se refiere este criterio al interés tutelado ya que todo el Derecho tiene un interés general, sino al interés preceptuado o estipulado en la norma jurídica que es diferente cuando se refiere a cómo los particuares deben comportarse cuando tratan de asunto entre ellos que solo le compate ellos y como entiende supletoriamente que los particulares dirimen sus asuntos.

Bajo este aspecto es ilógico, bien hace RADBRUCH al sostenerlo (si es en este sentido) que las normas no se pueden ubicar por su propia naturaleza en una u otra categoría de Derecho. No existen normas que por su propia naturaleza sea púbícas o privadas y la distinción es puramente apriorística y no es esencial al Derecho.

De otra parte, sabido es que algunas ramas del Derecho son consideradas como parte del Derecho Público en unos países y que las mismas, lo son como parte del Derecho Privado en otros.19

§ 27. B. Por la relación jurídica

Criterio sostenido, entre otros, por RADBRUCH y ENNECCERUS20, consiste en que el Derecho Público es aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, estos son las personas jurídicas o físicas que no deriven su existencia del Estado y Derecho privado es aquel que regula las relaciones de estos últimos entre sí.

16 KATZAROV, K. Teoría de la Nacionalización (el Estado y la propiedad ). Trad. Héctor Cuadra Moreno Ed. Imprenta Universitaria. México. 1.963. p. 196.17 SALVATIER, R. Citado por KATZAROV, K. Ob. cit. pág. 196.18 COVIELLO, Ob. cit. pág. 3219 Ver GARCIA MAYNEZ, Ob. cit. pág. 84 20 RADBRUCH, Gustavo. Introducción a la filosofía del Derecho. Trad. Wenceslao Roces. Ed. F.C.E. México

Como puede verse, esta concepción presenta el inconveniente de no poderse aplicar en los actuales momentos en los que el estado participa del comercio jurídico frente a los particulares en condiciones reguladas por el Derecho Privado, como cuando, por ejemplo, se hace empresario comercial y celebra contratos regidos por el Derecho Privado. Y, a su vez, los particulares cumplen funciones públicas reguladas por el Derecho Público.

Es un criterio meramente formal que en la actualidad no presta mayor utilidad.

§ 28. C. Derecho super - partes y Derecho ínter - partes

Este criterio de alasificación deriva del anterior y según él, Derecho público es aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, los cuales se caracterizan por la superioridad de un sujeto frente al otro y Derecho Privado es el que las regula relaciones jurídicas de coordinación, esto es, inter-partes. Cuando el Estado aparece como sujeto en una relación de este tipo tenemos que su actividad corresponde a la esfera privada.

Adolece esta concepción de cierta impropiedad, ya en la relación jurídica no se presenta ninguna clase de superioridad y mucho menos de sujeción. La única sujeción posible es la que se tiene respecto del Derecho Objetivo. 21

De otra parte, tanto en el Derecho Público se presentan situaciones de coordinación, por ejemplo es el caso de la aceptación de un cargo público; como en el Derecho Privado situaciones en la que aparece una aparente sujeción, por ejemplo, en materia laboral.

D Conclusión.

No existe un criterio único para establecer la diferencia, este es más un problema de política legislativa que un asunto de la esencia o naturaleza de las normas mismas. Hoy día, cuando la participación de los particulares en las funciones estatales 22 es más frecuente y con la participación del estado en las cosas que antes desarrollaban únicamente los particulares, hace crisis el criterio orgánico para la distinción. Igual hay que comentar del criterio formal el cual hoy es insostenible dado que tanto el estado participa del comercio jurídico frente a los particulares en condiciones reguladas por el Derecho Privado como, a su vez, los particulares cumplen funciones públicas reguladas por el Derecho Público; y ni que decir de la concepción de un Derecho superpartes y un Derecho inter-partes, Esto contradice fundamentalmente la concepción del derecho Post-moderno como un Derecho de igualdad en que Estado y particulares están sujetos al Derecho en igualdad de condiciones.

21 Ver FERRI, Luigi. Ob. cit. pág. 152

22 Prestación de servicios públicos domiciliarios, las Cámaras de Comercio y algunos otros servicios.

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EL PODER

DELIMITACION CONCEPTUAL

PODER, ESTADO Y DERECHO

§ 29. El poder como fenómeno general

La expresión poder presenta una variada gama de acepciones, entre otras, la de tener expedita facultad o potencia de actuar; también significa dominio, imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa23.

Desde un punto de vista sociológico, al decir de BODENHEIMER24,”

“... el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. Puede ejercerse el poder por medios físicos, psicológicos o intelectuales.”

§ 30. Poder político y poder no político

Para algunos sociólogos de la política todo poder es político25; para otros, solo lo es el ejercido por los gobernantes del Estado26. Esta polémica que tiene la mayor importancia para la ciencia política, con todo, no la tiene en la misma medida para el objeto de nuestro análisis.

En el sentido político, de acuerdo con lo expuesto por HAURIOU27, el poder:

“... es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia.

Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho y se convierte en poder de derecho por el consentimiento de los gobernados.”

Ahora nos interesa por definición el poder en cuanto es regulado por el Derecho para diferenciarlo del poder arbitrario del estado.

23 Al respecto véanse las acepciones que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Madrid, 1992, 21a ed.

24 BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Trad. Vicente Herrero. Ed. F.C.E. México. 1.976 5a. reimp. pág. 15.

25 DUVERGER, Maurice. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Trad. Isidro Molas y otros. Ed. Ariel. Barcelona. 1.970. 5a. Ed. española de la francesa. pág.30

26 Idem.

27 HAURIOU, André. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Traduc. José A. González. Ed. Ariel. Barcelona. 1.971. la.Ed . española de la 4a. francesa. p. 123

§ 31. Elementos del poder Político

Bajo la concepción actualmente generalizada, todo poder en su principio utiliza dos elementos: la dominación y la competencia28. Cuando el elemento dominación, esto es, la coacción a obedecer la cual puede ser o por la mera fuerza física, o por la fuerza económica o por técnicas de encuadramiento que no concurre con la competencia, o sea, la aptitud para dar soluciones justas a los problemas que se plantean para la conducción del grupo, nos enfrentamos al desarrollo de un poderío. Importa a nuestro estudio la diferenciación que se hace entre el poder reconocido por el Derecho y el poderío como poder de hecho.

El poder comprende además un tercer elemento, la creencia de la legitimidad como sistema de creencias que guarda relación con un sistema de valores determinados.29

§ 32. El poder del Estado

El fenómeno político de la estatalización del poder ha tenido una variante de consecuencias en su conceptualización que hace muy dicimil la existencia de teorías que le sirvan de fundamento. Además, de las teorías respecto del origen tenemos las teorías respecto de su ejercicio soberano y la distribución de jurisdicciones y competencias.

§ 33. A. Fundamentos del poder estatal

Respecto al origen del poder estatal encontramos tres teorías básicas, a saber:

2. a) Origen divino;

3. b) Investidura providencial;

4. c) Origen popular.30

Con estas teorías lo que se trata es de justificar la obediencia de los súbditos y, sobre todo, “establecer barreras que impidan que el poder se haga absoluto, despótico.”31

§ 34. B. El Poder y El Derecho

Como lo expone DUVERGER,32

“ En las sociedades modernas, el derecho es uno de los instrumentos esenciales del poder.”

No toda, pero sí una gran parte de la actividad del poder se desarrolla dentro del marco y a través del Derecho.

28 Al respecto puede verse DUVERGER, Maurice. ob. cit. p. 28; HAURIOU, André. Ob. cit. p. 127 ss. Es necesario distinguir el poder del poderío. En HAURIOU, el concepto de poderío corresponde al de poder de hecho, esto es, el poder de dominación sin la aceptación de los gobernados. El poder se encuentra sometido a un proceso en el que los dos elementos se comportan.29 DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 28, cuando analiza la creencia en la necesidad del poder y cuando estudia las diferentes teorías sobre la legitimidad.

30 Idem. pág. 124 ss.31 Idem. pág. 126

32 Ob. cit. p. 33

El derecho da fundamento a los elementos coacción y legitimidad. “Los procedimientos jurídicos, que dan al poder un carácter institucional, le permiten así legitimarse a los ojos de los ciudadanos.”33 El Derecho organiza el poder, el poder desorganizado es débil; la diferenciación de las estructuras del poder que determinan su fortalecimiento solo es posible a través de la fijación de reglas de tipo jurídico. El derecho también contribuye a la despersonalización del poder y con ello a su institucionalización. En vez de obedecer a una persona, a un individuo, se obedece a una institución. Es el carácter de titular de una función lo que fundamenta la obediencia, no la personalidad de quien la ejerce.

El Derecho constituye una garantía contra el poder. El Derecho se autorealiza, por la fuerza de la costumbre y el hábito (Derecho consuetudinario), en este caso surge de forma espontánea sin mediar voluntad alguna. Bajo este aspecto, no es difícil explicarse por qué el Derecho puede constituirse en un límite al ejercicio del poder, por lo tanto, del Estado.

Ahora, bajo la perspectiva de la otra manifestación del Derecho legislado, creación del Derecho por el Estado, esto es, el Derecho como voluntad estatal, aunque se presentan ciertas dificultades a las cuales haremos referencia cuando tratemos las relaciones entre el Derecho y el Estado y la creación del Derecho.m Allí veremos como también el Derecho establece los marcos de competencia y procedimientos para la creación de las normas.

§ 35. LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO.

§ 36. Noción de Estado

La expresión Estado se utiliza en una doble acepción como la organización gubernamental (Estado-gobierno) y como “una agrupación humana fija sobre un territorio y en la que el orden social, político y jurídico es establecido por una autoridad dotada de poderes de coerción” 34 (Estado-nación).

Nosotros nos referimos al Estado en ambos sentidos pero del contexto podrá deducirse a cual en cada caso.

(11) Idem. p. 41

§ 37. Noción de Derecho

El concepto de Derecho no es unívoco. La expresión misma puede ser analizada en una múltiple significación, como idea de justicia, como titularidad de una libertad, como fenómeno social, etc.

Cuando nosotros hacemos uso de la expresión queremos referirnos al sistema de normas en el sentido de la doctrina dominante, es decir “conjunto de preceptos de conducta y establecidos en forma de reglas obligatorias y destinados a hacer reinar el orden y la justicia entre los hombres que viven en sociedad.” 35

33

34 DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 44; HAURIOU, André. Ob. cit. p. 114.

? HAURIOU, André. Ob. cit. p. 161.

35

Las normas jurídicas se diferencian de las demás reglas de conducta social, por su fundamento en sistemas de valores diferentes: el Derecho en lo justo y lo injusto, la moral en el bien y el mal, los usos sociales en lo decente y lo indecente; por el modo de sanción: el Derecho mediante una sanción organizada por la autoridad pública, los usos sociales por una reprobación difusa del grupo social, la moral por el rendimiento interior y el temor al castigo en la vida eterna y por el modo de elaboración: aunque no de una manera absoluta, las normas jurídicas son producidas de acuerdo con unas formalidades establecidas por el mismo Derecho, las otras reglas lo son de una manera difusa, el Derecho consuetudinario no se puede diferenciar bajo este criterio, él puede serlo solo con base en su fundamento y el carácter organizado de sus sanciones.

§ 38. Teoría unitaria

La escuela de Viena a cuya cabeza se encuentra HANS KELSEN 36, luego de criticar la posición clásica (dualista), identifica al Estado con el Derecho;

“ El Estado, no es, en realidad, más que un sistema de reglas, un orden de normas; es el conjunto de reglas jurídicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio

dado.”37

“ El poder del Estado no es más que la validez del orden jurídico y la coerción no es más que la eficacia.” 38

HAURIOU critica esta concepción del siguiente modo:

“ En primer lugar, y por lo que se refiere al Estado, no parece que, fuera de la agrupación humana y del territorio, todo se reduzca, en este fenómeno político y social, a una pura reglamentación. Al lado, e incluso por encima de las reglas jurídicas, que no son para él más que medios, hay que hacer aparecer los fines del Estado. Ante todo, el Estado es, en su realidad compleja, una empresa humana sostenida por consentimientos, la empresa del gobierno de una nación mediante el establecimiento de “una cosa pública” que proteja los comportamientos, iniciativas y actividades privadas”.

“ Por su parte, el Derecho no se confunde con el Estado. En primer lugar, parece que el Estado no es la única organización social en cuyo seno se elabora el Derecho. Otra razón es que el Derecho no está ligado en su totalidad a la organización social..... Por otra parte, el fenómeno de la formación consuetudinaria del Derecho, subsiste aún en la actualidad e incluso en países en que el ordenamiento no parece hacer ninguna concesión a la costumbre, revela sociabilidad y no depende, en todo caso, de la organización estatal.”

§ 39. Teoría dualista

Sostiene que el Estado y el Derecho son dos fenómenos de naturaleza diferente. Ésta ha sido la concepción clásica.39

36 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho.? Citado por HAURIOU, André. Ob. cit. p. 165

? HAURIOU, André. Ob. cit. p. 165 ss.

37

38 HAURIOU, André. Ob. cit. p. 165 ss.

39 Puede verse al respecto lo expuesto por HAURIOU y transcrito parcialmente por nosotros en el literal anterior referido a la teoría monista.

§ 40. Desmembraciones de la teoría dualista

De esta doctrina se desprenden dos corrientes de pensamiento: Superioridad del Estado frente al Derecho y Superioridad del Derecho frente al Estado.

La primera teoría la sistematizó AUSTIN40, el Derecho para él no es otra cosa que el mandato para el soberano,

“ En toda sociedad hay alguna persona individual o grupo de personas que recibe habitualmente la obediencia de los miembros de la sociedad. Esa persona o combinación de personas- siempre que no obedezca, a su vez, habitualmente a otro superior, es el soberano de esa sociedad. La posición de los otros miembros de la sociedad respecto a ese superior es de sujeción. El soberano tiene el poder de obligar a los otros miembros de la comunidad a

hacer exactamente lo que le plazca. Es el creador del Derecho.” 41

En otro pasaje dice:

“ Directa o indirectamente, el soberano, o legislador supremo, es el autor de todo Derecho; y

todas las leyes derivadas de la misma fuente.”42

La segunda teoría, sostenida en los tiempos modernos, entre otros, por KRABBE y DUGUIT, se sustenta sobre todo en un plano jurídico filosófico.43

Veamos al respecto lo dicho por BONDENHEIMER cuando cita a KRABBE:

“ Según KRABBE, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho como poder gobernante de la vida social humana.

No es la voluntad del soberano, sino la convicción jurídica del pueblo la que da fuerza obligatoria al Derecho positivo. Ningún Derecho puede ser válido si no es conforme al sentimiento jurídico

Rechtsgefühl) que prevalece en la comunidad. El sentido jurídico del pueblo es la única fuente de todo Derecho. Una ley que continúe figurando en la colección legislativa, a pesar de que haya cambiado el sentido jurídico del pueblo, pierde la fuerza obligatoria.

Los procedimientos democráticos que se practican en los Estados Modernos, son sin embargo, la garantía de que el sentimiento jurídico de la comunidad, expresado en el voto de la mayoría se impondrá siempre. La humanidad en su continuo avance eliminará finalmente los últimos vestigios de soberanía estatal en la vida internacional, logrando con ello la victoria incondicional de la soberanía del Derecho. 44

40 AUSTIN, John. Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 70ss.? Idem, p. 70 ss.

41

42 Idem, p. 70 ss? Puede verse a este respecto, FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho Mendizabal. De. Rev. Der. pri. madrid. 1.959.p. 138

43

44 BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 73 s.

DUGUIT fundamenta su posición en la existencia de una “regla jurídica” suprema que está por encima del Estado y limita el poder de sus funcionarios, el contenido de esta regla está determinado por los postulados de la solidaridad social.45

Estas relaciones no se pueden analizar en una forma general teórica y

abstracta

Las relaciones entre el Estado y el Derecho están sujetas a variantes históricas y, por lo tanto, es necesario estudiar cada caso particular.

El problema coincide con el del poder y el Derecho y del modo como se presenten estas dos fuerzas dialécticas en un momento determinado.

Los fundamentos del Estado de Derecho, que en nuestro caso particular es el que nos preocupa, no se hallan ni en el “sentimiento jurídico de la comunidad” ni en el concepto de “solidaridad social”.

El derecho surge de un proceso histórico determinado por múltiples factores. “ El derecho es una resultante de las fuerzas sociales y el soberano el medio a través del cual se expresa la resultante”.46

Ya veremos al analizar la creación del Derecho, como no se pueden confundir en una misma cosa la voluntad subjetiva del gobernante y la voluntad contenida en la norma. El Derecho como voluntad objetiva no puede identificarse con la voluntad del Estado.

Sostener lo contrario es mantenerse en el plano meramente formal y aparente del fenómeno. El Derecho es producto de una lucha entre las diversas fuerzas e intereses que se presentan en el seno de un grupo social47

El estado constituye uno de los medios a través de los cuales el Derecho se vale para su creación y, por lo tanto, el mismo se encarga de regular en qué forma.

El Derecho público, entre las demás ramas, no puede considerarse como una autolimitación, mirando el aspecto material, el contenido de la norma. Solo lo es en la apariencia, bajo una forma.

Visto el fenómeno desde el plano que constituye el substrato ideológico del Estado del Derecho, solo es jurídico lo creado conforme al sistema de normas del Derecho imperantes en un momento dado. Es derecho lo creado conforme a Derecho.

La voluntad del Estado, solo cuando es manifestada conforme a las formalidades y el contenido de normas de Derecho, constituye Derecho, lo contrario sería una relación de fuerza y no de tipo jurídico. Vinculación por la fuerza.48

§ 41. ACCIÓN DEL ESTADO SOBRE EL DERECHO

El estado monopoliza la sanción del Derecho y, en cierto grado, centraliza la formación de éste.

§ 42. La sanción del Derecho

Una de las principales funciones de la fuerza pública la constituye la ejecución del Derecho a través de la aplicación efectiva de las penas y la ejecución forzosa.

45 DUGUIT, León. cit. por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 7446 BROOKS, ADAMS, citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 78

47 Ver IHERING, Rudolph von. La lucha por el Derecho Trad. Adolfo Posada. Ed. Librería General de Victorio Suárez. Madrid. 1.921.

48 Ver FERRI, Luigi, Ob. Cit. P. 138 ss.

Sin embargo, lo anterior no implica una identificación del Derecho con la fuerza.49 La constricción no pertenece a la esencia del Derecho, es el deber de constreñir el que lo es.50

El Estado, por atribución del Derecho, monopoliza y es más, tiene el deber de ejecutar el Derecho. Hay que tener en cuenta que los medios de comunicación utilizados en la época primigenia del Derecho (como la Venganza) no se encontraban concentrados en el Estado. Ello ha sido así a partir de un proceso largo de culturización .

§ 43. El estado centraliza las fuentes formales del Derecho

Ya veremos al analizar la creación del Derecho, como él se vale para su formación de ciertas fórmulas que él mismo contempla.

El poder material por sí solo no tiene capacidad para producir el Derecho, para ello requiere que el Derecho le adjudique esa capacidad. A partir de ese evento, el poder se torna en un poder de Derecho, en un poder jurídico, en un poder de vinculación.

Ahora bien, el Derecho como organizador del poder delimita competencias y establece jerarquías entre los diferentes órganos del poder. En una primera clasificación tendríamos dos categorías:

1. El poder estatal (Estado como organización gubernamental) y,

2. El pueblo considerado en sus elementos particulares (el individuo, las comunidades y

demás organizaciones) en la medida en que ellos también tienen la posibilidad de

generar el Derecho.

Pero, el Estado, por ser el que presenta una mayor capacidad para crear el Derecho, se puede decir, en cierto modo, que monopoliza en cierto grado las fuentes formales del Derecho.51

§ 44. LIMITACIONES DEL ESTADO POR EL DERECHO

§ 45. Aspectos del fenómeno

Como primera medida es necesario analizar la naturaleza de esta limitación. ¿Se debe entender como una autolimitación o no?

Todo depende de la forma como se resuelva la Dialéctica Estado-Derecho. Dentro de la ideología del Estado de Derecho, no podemos atenernos ni a la teoría subjetiva ni a la teoría objetiva del Derecho.52

49 Ver FERRI, Luigi, Ob. cit. p. 140 ss.

? THON, citado por FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 143. Nota. 103.

50

51 Véase también la forma de la centralización según HAURIOU, André. Ob. cit. p. 167 ss.

? Sobre estas teorías puede verse el subtítulo siguiente.

52 Deben distinguirse los dos elementos de la voluntad estatal; Momento potencial- Voluntad Subjetiva y el Momento Actual- Voluntad Objetivada.

En el aspecto formal del fenómeno podría aceptarse la posición de la autolimitación . Pero, no así en su aspecto material.

Ya sostuvimos que el Derecho es la resultante de un proceso histórico determinado por una lucha de diversas fuerzas. El estado es solo uno de los medios a través del cual surge esta resultante al mundo fenoménico del Derecho objetivo, único.

Considerando al Estado como algo diferenciado del Derecho, y a su voluntad no como voluntad del Derecho53, sino como voluntad que, en la medida en que se manifieste a través de las normas establecidas y por el ordenamiento jurídico, se objetivice, se convierta en voluntad jurídica independiente y con vida propia.54

La voluntad estatal puede no coincidir en un momento determinado, con la voluntad del Derecho. En el estado de Derecho, se presenta un absolutismo, el del sistema jurídico, el estado se encuentra subordinado a él. El hecho político se transforma en jurídico a partir del establecimiento de una norma fundamental. Este evento es un producto histórico debido a un proceso de culturización.

53 Deben distinguirse los dos elementos de la voluntad estatal; Momento potencial- Voluntad Subjetiva y el Momento Actual- Voluntad Objetivada.

54 Véase al respecto FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 138 ss.

C a p í t u l o I V

EL PODER JURIDICO

Dinámica del Derecho

§ 46. Aspecto fenoménico.

A. El Derecho vive un proceso de permanente desarrollo.

El ordenamiento jurídico muestra un carácter conservador, en contraste, con la variabilidad de la realidad viviente en la cual debe tener vigencia. El Derecho necesita adaptarse a los cambios que operan en el mundo de lo social, ello hace que la proposición de su dinámica sea axiomática.55

B. El Derecho regula su propia creación.

Ello se desprende del carácter autónomo de un sistema jurídico que lo hace exclusivo e impenetrable56; lo dicho, puede verificarse al observar el modo evolutivo como se producen los cambios en un ordenamiento jurídico determinado, no siempre mediante una revolución sino mediante el ejercicio de poderes jurídicos establecidos por el mismo ordenamiento.

La denominada autocreación del Derecho no implica la concurrencia subjetiva de su formación, solo quiere significar, la juridicidad, la autorización para generar una norma del ordenamiento.57

§ 47. Positivización del Derecho

En este aspecto se nos presentan dos cuestiones de interés: ¿Es el Derecho creado mediante un acto de voluntad? Y, en tal caso, ¿Cómo se resuelve el problema de su contenido?

A la primera cuestión corresponden las teorías sobre el carácter objetivo y subjetivo del Derecho.

A. Teoría Objetiva

Considera el derecho como algo increado, como existido desde siempre y sin que medie manifestación de voluntad alguna.

Esta teoría debe ser ubicada en un plano filosófico jurídico en el cual cumple su función. En efecto, ella trata de resolver la cuestión de la supremacía del Derecho frente al Estado. La “regla jurídica” concebida por DUGUIT, no escapa a esta consideración.

Si bien se presenta el fenómeno de un Derecho consuetudinario, surgido de forma espontánea (ius involuntarium), no todo el Derecho surge de dicha forma; a su lado surge un Derecho producto de una manifestación de voluntad de uno o más individuos.

B. Teoría Subjetivista

En el otro extremo teórico encontramos la concepción subjetivista del Derecho, en sus dos manifestaciones, la liberal y la estatal.58

55 Al respecto puede verse el estudio de Nieto Arteta sobre la interpretación de las normas jurídicas.

56 Véase lo expuesto por Kelsen al respecto en Teoría Pura del Derecho.

57 FERRI, Luigi. Ob. cit. pág. 137.

A la primera corresponde una concepción del Derecho como voluntad de todos; a la segunda, una identificación de la voluntad del Estado con la Voluntad del Derecho.

La anterior categorización es más política que jurídica y, por lo tanto, la podemos refundir en una sola.

A la segunda cuestión corresponde un análisis sobre el carácter objetivo de la voluntad contenida por la norma, lo que no hay que confundir con la concepción objetivista del Derecho en cuanto a su formación.

En este estudio, como primera medida, es necesario distinguir entre una voluntad psicológica y una voluntad manifiesta. La voluntad subjetiva mediante no haya sido manifestada mediante actos positivos no tiene ninguna relievancia para el mundo fenoménico del Derecho, es voluntad psicológica.

Una vez, esta voluntad es manifiesta, se separa de la voluntad del individuo, adquiere vida independiente, se transforma en derecho.59

También es necesario dejar en claro que, aplicando la teoría organicista, las personas jurídicas y, dentro de ellas, el Estado son poseedoras de voluntad psicológica la cual manifiesta a través de sus órganos.

§ 48. Producción gradual del ordenamiento jurídico

A. El estado como organización jurídica del poder político.

Se encuentra regulado, en su aspecto funcional, por el Derecho. Este delimita las competencias, establece uno de los marcos dentro de los cuales el Estado actúa.

Transcribiendo lo citado por NIETO ARTETA,

“ El orden jurídico es un conjunto de reglas que condicionan determinadas declaraciones de voluntad, ciertos hechos psicológicos. Todo hecho humano que sea relevante para el orden

jurídico, está condicionado por las correspondientes normas jurídicas.”60

Citando a JEZE dice:

“ El derecho se ocupa, exclusivamente y siempre, de manifestaciones de voluntad”. Por eso, el Derecho “ es esencialmente una reglamentación de competencias”. La competencia es “ el

poder de querer un efecto jurídico .”61

Los hechos en este proceso son: La constitución, la ley, la sentencia, el decreto, la resolución administrativa, el negocio jurídico, y la ejecución material del Derecho (negocio jurídico, sentencia y resolución administrativa).62

B. El Derecho Positivo ordena escalonadamente dichas funciones.

De este modo se constituye una pirámide jurídica.

58 Ver FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 139 ss.

59 Idem. p. 135 ss.

60 NIETO ARTETA, Luis Eduardo. La interpretación de las Normas Jurídicas, Ed. U.N. Bogotá. 1.971, p. 27 ss.61 Idem.

62 Idem.

“ El Derecho positivo, constituyen de esta forma ciertas funciones estatales como presupuestos de otras, dá por resultado una escala o jerarquía de funciones estatales, entre las cuales la primera es la condición previa de todas las demás; la última, consecuencia final de todas ellas, y las intermedias, son, por un lado condicionantes y, por otro condicionadas.” 63

Resumiendo, NIETO ARTETA, sostiene:

“ La constitución es una ejecución de la norma fundamental. Es la condición de todas las funciones estatales. Ella señala coactivamente el contenido material de la legislación, o limita esa discresionalidad.

La legislación es una ejecución material de la constitución.”64

En últimas, la norma inferior es, la ejecución material de la norma superior y su contenido puede ser ejecutado por otra parte que le es inferior. En su momento final: el negocio jurídico, la sentencia o la resolución administrativa.

§ 49. Fuente de validez y fuente de producción

En la producción gradual del ordenamiento jurídico también es necesario tener en cuenta la distinción entre fuente de producción y fuente de validez. Aquí la estudiamos separadamente del número anterior, por la trascendencia que muestra para poder configurar conceptualmente la figura del poder jurídico.

La fuente de producción, también llamada como fuente de conocimiento, es el modo como se manifiesta la norma jurídica, el vehículo a través del cual la voluntad se objetiviza. El acto jurídico de donde emana.

La fuente de validez corresponde, por otra parte, a la norma superior que le dá validez jurídica al acto. Le da juridicidad a lo actuado; hace referencia a las normas que regulan las competencias en sus diversos grados.

§ 50. Poder jurídico y Soberanía

Es pertinente referirnos en este aparte a la soberanía. La soberanía que es el poder jurídico máximo. Poder que se tiene sin respecto a determinada persona65; pero, poder que se ejerce dentro de determinados parametros de validez dados por la norma fundamental es de reciente data. El poder soberano que tenían los monarcas, también los tiranos y dictadores como poder absoluto es el antecedente lejano si se quiere del poder derivado del constituyente pimario de hoy día. Sin embargo, poder soberano llega a confundirse en un solo ente. El poder legislativo pero dentro de la limitaciones impuestas por la Carta Fendamental. En resumidas cuentas la soberanía reside en el pueblo o nación en las democracias representativas. Pero esto, es una realidad política que dependen de los fundamentos del Estado en un momento dado y no de la esencia y naturaleza del fenómeno. En pueblos no demócratas, los poderes jurídicos y dentro de ellos el Poder de Imposición están dados sin las limitantes que tienen en un Estado de Derecho.

63 Idem. pág. 23.

64 Idem. pág. 24

65

§ 51. Jerarquización de los poderes jurídicos

Aunque este es un temas que se desarrolla más adelante, en esta misma obra (véase ), deberemos referirnos aunque someramente a la pirámide Kelseniana66. La jerarquía de las normas nos lleva de suyo a la jerarquización de los poderes jurídicos de donde dichas normas emanan. Así la norma fundamental proviene del constituyente primario en un estado constitucional y de allí emanan todos los demás porderes jurídico que son derivados de este y cuyos marcos estan establecidos en esa norma fundamental.

§ 52. Poder jurídico y derecho subjetivo

El poder jurídico, considerado como un fenómeno extraño al concepto del derecho subjetivo es de reciente data en la doctrina. En efecto, hasta hace algún tiempo este poder era ubicado dentro del concepto de la relación jurídica67, esto tiene su razón de ser en las viejas doctrinas que consideraban el derecho subjetivo como un poder jurídico. 68 (44)

FERRI 69, al tratar el tema de la distinción entre el poder jurídico y el derecho subjetivo sostiene lo siguiente:

“ ... el Derecho cambia, el Derecho evoluciona, precisamente mediante la creación de nuevas normas (o a la modificación o derogación de normas existentes), y el poder jurídico es la potencia que “se actúa” al establecer nuevas normas jurídicas (o al modificar o derogar normas existentes), esto es, mediante actos normativos.”

“ Si el Derecho que consideramos aquí es el puesto o positivo, el poder- que es capacidad de establecer el Derecho- está antes del Derecho y fuera de éste. El poder, en efecto, no es norma, no es deber, no es derecho, sino que está antes de la norma, del deber y del derecho.”

El concepto de poder corresponde al aspecto dinámico del Derecho y el de Derecho subjetivo al estático.

La concepción del derecho subjetivo como poder, sostenida por SAVIGNY y sus seguidores, adolece de múltiples fallas70 y no comprende la realidad del fenómeno.

El poder jurídico no puede ser ubicado dentro de la relación jurídica. La relación muestra una vinculación de un derecho subjetivo a un deber o viceversa. Y, siendo el poder jurídico un elemento extraño al concepto de derecho, no puede, por lo tanto, ubicarse dentro de la relación.

Sin embargo, puede presentarse el evento de un derecho que coincida con la titularidad de un poder. Es el caso de los denominados derechos potestativos. Pero esto no implica una confusión de los dos conceptos.

El nexo que se presenta entre dos individuos, en virtud de la existencia de una norma jurídica, no es de poder, no implica supremacía de uno frente al otro, es solo una vinculación jurídica y, ella solo es la manifestación de la superioridad del Derecho objetivo. No existe, por consiguiente una sujeción, la relación de fuerza dejó su lugar a una relación de Derecho. La sujeción que se presenta solamente es frente al Derecho.71

66

67 Ver entre otros, CARNELUTTI, FERRARA

68 SAVIGNY, entre varios y sus seguidores.

69 FERRI, Luigi, Ob. cit. pág. 240 ss.

70 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De. Temis. Bogotá. 1.966. T.I, p. 235 cita algunas

§ 53. Poder jurídico y poder de hecho.

Al hablar de poder de hecho no nos referimos al fenómeno político de los gobiernos de facto. El poder de hecho también puede constituirse en un poder jurídico que se manifiesta en la emisión de un ordenamiento jurídico nuevo, coincidente con el poder fundamental que manifiesta una nueva decisión política. Simplemente queremos diferenciar el poder de crear nuevas, modificar o extinguir situaciones jurídicas mediante actos con contenido normativo, del que se ejerce mediante actos que no tienen tal carácter.

El poder jurídico es posibilidad de operar transformaciones en el ordenamiento jurídico; ya sea en su extructura lógico formal o en su contenido axiológico. El poder jurídico puede presentar una tutelaridad difusa (el cambio opera por la fuerza de la costumbre). Y, a través de la interpretación de la norma se puede, o mejor, se manifiesta el poder jurídico.72

El poder de hecho, por el contrario, no produce ese tipo de transformaciones. La posibilidad se circunscribe a la ejecución final del Derecho. A su última concreción. A su materialización mediante un comportamiento u operación que no genera vinculación alguna. Pero, que, sin embargo, tiene relevancia jurídica, produce ciertos efectos ya pre-establecidos por el ordenamiento. (por ejemplo el poder que se manifiesta al pagar una obligación existente y exigible, libera al deudor, lo que no implica que se genere normatividad nueva o se transforme la ya existente).

La distinción existe en la posibilidad de vincular, en qué consiste el uno, y, en la de actuar, con relevancia para el Derecho, pero sin vincular, en qué consiste el otro.

EL PODER JURIDICO EN EL DERECHO PÚBLICO.

§ 54. Esquematización de los poderes estatales.

Tradicionalmente se han distinguido tres tipos de funciones a las cuales les corresponde un poder jurídico, por este evento, diferenciable en cada caso. Es así como se nos presenta una clasificación del poder jurídico en: legislativo, administrativo y jurisdiccional.

El poder jurídico puede generar normas jurídicas hipotéticas como también individualizadas y concretas. Ello es producto de la forma como se desenvuelve el proceso jurídico, de lo general a lo concreto, la norma de grado superior es más amplia en su contenido que la del grado inferior.

De lo anterior, también se desprende una graduación de los diferentes poderes normativos. Encontramos un poder originario que se desenvuelve a través del proceso de producción jurídica en otros poderes que podemos considerar por este hecho como poderes derivados.

Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos afirmar una doble clasificación:

5. a) Poder originario y poderes derivados, y

6. b) Poder constituyente, Poder legislativo, Poder ejecutivo ( en su sentido más amplio)

y Poder jurisdiccional.

71 FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 145 ss., 152 s. 156 s.

72 Teniendo en cuenta la relativización de la distinción entre la creación del Derecho y su aplicación.

§ 55. Poder jurídico - Función

Es característico de los poderes jurídicos del Derecho público que a los mismos les es atribuída una función 73, lo que implica un deber de ejercicio (determinado por una norma secundaria o de producción que le impone al funcionario el deber de ejercer ese poder) con una finalidad formalmente establecida en una norma y cuyo contenido está demarcado por el bien, o mejor, el interés general de la comunidad por oposicion al derecho privado donde los sujetos tienen libertad para realizar o no la capacidad que les otorga la norma.

Las competencias para las autoridades estatales les están adscritas, en el caso de las funcionanes, para que sean ejercidas por ellos. Pero no ocurre lo mismo cuando se da un margen de libertad al funcionario para decidir. En este segundo caso, se faculta pero no se obliga a actuar.

73 FERRI, Luigi. Ob. cit. pág. 311 ss.

C a p í t u l o V

EL PODER DE IMPOSICION.

Precisión terminológica

Antes de entrar a estudiar el poder de imposición es necesario referirnos a las diferentes denominaciones que recibe el fenómeno por parte de la doctrina.

§ 56. Soberanía tributaria o soberanía fiscal.

Expresión utilizada entre otros por PUGLIESE74, y criticada por BIELSA75 cuando dice:

“ Desde luego, consideramos que no puede hablarse de soberanía fiscal como sinónimo de poder impositivo, que es una emanación, en el orden interno, del poder legislativo. La soberanía es una e indivisible y se exterioriza y ejerce en el orden internacional.”

§ 57. Supremacía tributaria.

Así denomina BERLIRI76 el fenómeno, tiene este término el defecto de dejar entrever una superioridad del titular de este poder frente al sujeto pasivo de la relación jurídica que su ejercicio origina, lo que no corresponde a la realidad jurídica.

En efecto, la igualdad de todos los sujetos frente al Derecho es un presupuesto incuestionable, sobre todo en los Estados de Derecho, la jerarquización se presenta pero frente al Derecho y no frente a un sujeto en especial.77

74 PUGLIESE, Mario. Instituciones de Derecho Financiero. Trad. José Silva. De. F.C.E. México, 1.939. p.51.75 BIELSA, Rafael. Compendio de Derecho Público, constitucional, administrativo y fiscal. Ed. Tipografía Lordén S.R.L. Buenos Aires. 1.952. p. 14 s.

76 BERLIRI, Antonio, Principios de Derecho Tributario, Trad. Fernando Vicente - Arche Domingo, Ed. Rev. de Derecho Financiero, Madrid. 1.964. Vo. I , p. 168 ss, también lo denomina como potestad, pero en todo caso presenta una sujeción de un sujeto frente al otro.

77 Puede verse a este respecto FERRI, Luigi. La autonomía privada, Trad. Luis Sancho Mendizábal, Ed. Rev. de Der. Priv., Madrid, 1.969, p. 156 en particular y p. 115 sobre la primacía del Derecho objetivo.

§ 58. Potestad Tributaria

Denominación utilizada por STAMMATI y ALESSI78 y potestad impositiva, por MICHELI79, son más próximos a la realidad fenoménica que tratan de comprender, la posibilidad de tener un sujeto ( por lo general el Estado) de vincular jurídicamente a otro, en el caso tributario de forma hipotética.

§ 59. Poder Tributario

Usado por HENSEL y BLOMENSTEIN; Poder de Imposición; por INGROSSO80; son los más generalizados en la doctrina y los que presentan con mayor exactitud el fenómeno.

§ 60. Poder Fiscal

Lo utiliza BIELSA81 y presenta el inconveniente de ser muy amplio puesto que, la actividad fiscal del Estado implica mucho más que la creación y regulación de los tributos, ella comprende también la organización y vigilancia de las finanzas del Estado.

Naturaleza

§ 61. Poder de imposición y soberanía estatal.

Ya habíamos hecho referencia a este tema cuando desarrollamos el párafo §50 de esta obra y en lo referente al aspecto terminológico §56. Pero, ampliando un poco lo expuesto al respecto, seguiremos con lo dicho por BIELSA:

“ La soberanía es concepto político y no estrictamente jurídico ( en todo caso político jurídico), si la potestad del Estado en el derecho fundamental se asienta en la soberanía.

“ La soberanía se ejerce en el poder constituyente, es decir, al establecerse el derecho fundamental, derecho que emana del pueblo soberano y que ejerce por sus representantes en función de constituyentes. Ese poder jurídico político constitucional está sobre la legislación, que por eso debe subordinarse a la Constitución.

“ No es la ley expresión de soberanía fiscal o impositiva, ni penal, ni civil, etc. Todas las órdenes de la legislación interior están en el segundo plano, en el del poder legislativo, subordinado a la Constitución.”82

78 Citados por GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1.976, 3a. Ed., vol. I, p. 268.

79 Idem.

80 Idem.

81 (57) BIELSA, Rafael. Ob. cit. p. 14 “Estas tres categorías de normas que se aplican al poder fiscal...”; también utiliza el término de poder impositivo.

82 (58) BIELSA, Rafael. Ob. cit. p. 14

Profundizando aún más sobre este tema de la soberanía traemos lo que sostiene DUVERGER83:

“ Hay que hacer una distinción esencial: la de la soberanía en el estado y la soberanía del estado. La jerarquía entre las autoridades públicas: es “soberana” la autoridad colocada en la cúspide de esta jerarquía.

“ El problema de la soberanía en el Estado es el problema esencial de la teoría del poder.”

En cuanto a la soberanía del Estado, dice:

“En esta no afecta a la jerarquía de los órganos gubernamentales en el interior del Estado, sino al lugar del mismo Estado en la jerarquía de los grupos humanos.

“ La soberanía del Estado traduce, en el plano teórico y jurídico, el hecho de la supremacía material.”

Si observamos además lo expuesto por HAURIOU84 al respecto, podremos percatarnos de cómo acompaña la razón a lo manifestado por BIELSA. En efecto, la teoría de la soberanía cumple una función política, ya sea para legitimar todos los poderes que se ejercen en el seno de un Estado por remisión a un poder soberano que es el único que hay que justificar, ya sea, también, para denotar la no subordinación del Estado frente a otro grupo humano.

Al estudiar los fundamentos del poder de imposición volveremos sobre el tema.

De allí que sea necesario diferenciar la soberanía del Estado de lo que hemos dado en llamar Poder de imposición. En efecto, esta expresión corresponde un significado sobre todo jurídico, cual es la facultad de crear normas jurídicas y no de cualquier orden sino de orden legal, tanto en sentido formal como en el material, circunscribiéndose, eso sí, al ámbito de lo tributario.

El poder tributario ideológicamente puede fundamentarse en un poder soberano sin que esto sea óbice para que conceptual y de manera técnica pueda diferenciarse de él. Así ocurre con otras manifestaciones del poder soberano del estado que tiene su desarrollo legal en el ordenamiento interno de cada país.

§ 62. Poder de imposición y poder de intervención económica.

La función interventora, característica propia de los Estados modernos, tiene ciertas implicaciones en el campo tributario. Si apreciamos los alcances que en el proceso económico tiene la institución del tributo y su utilización por parte del Estado para dirigir la economía de un país, nos daremos cuenta de ello.

Sin embargo, es necesario distinguir el poder de intervención económica y el poder tributario, aunque éste último se utilice frecuentemente con finalidades diferentes a las meramente financieras del Estado como es la captación de recursos para financiar los servicios públicos, como ocurre hoy día cuando se cran tributos y se establecen exenciones con la finalidad de dirigir la economía, estimulando o desestimulando las actividades económicas de los particulares.

§ 63. Intervención y dirigismo estatal.

Después de un somero análisis sobre la dificultad para definir el fenómeno y delimitar los conceptos de intervención y dirigismo económico, PALACIOS MEJIA presenta la siguiente definición:

83 DUVERGER, Maurice. Ob. Cit., p. 53.

84 HAURIOU, André. Ob. cit. p. 159 s. Ver también BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 79 ss.

“...los actos de sus órganos que implican límites a la posibilidad que las personas tienen de

crear, modificar o extinguir derechos de contenido patrimonial.”85

PEREZ ESCOBAR, la define del siguiente modo:

“... es aquella que tiene por objeto racionalizar y planificar la economía con el fin de lograr el desarrollo económico y el progreso social.”

Refiriéndose a la intervención indirecta, agrega:

“...se lleva a cabo mediante las medidas llamadas de fomento de la economía, las cuales se dictan para estimular o desestimular determinadas actividades, como serían las facilidades

de crédito, los estímulos fiscales y las subvenciones o auxilios financieros.” 86

( subrayado fuera de cita)

§ 64. Diferencias que se presentan entre poder de imposisión y poder de intervención.

Si bien se presentan algunas cosas en común en cuanto al campo de su aplicación, su titularidad; desde un punto de vista funcional y finalista sí se presentan diferencias sustanciales: el primero busca la captación de unos recursos y el segundo, un encausamiento de la economía. Aunque el tributo cumple también esta función, no lo hace de forma principal sino accesoria.87 En este último aspecto se presenta una diferencia de grado.

§ 65. Poder de imposición y poder de policía

El poder de imposición presenta diferencias sustanciales con respecto al de policía. Sin embargo, algunos autores al tratar de fundamentarlo en este último los refunden conceptualmente.88

ANDREOZZI sostiene:

“ Los conceptos poder de imposición y poder de no traducen una ficción, sino que son conceptos sustanciales distintos.

La policía es, genéricamente, la atribución de reglamentar la actividad individual en un Estado, para conseguir el mejor modo posible del bienestar social, mientras que la potestad tributaria del Estado, tiene como razón de ser la necesidad de fondos para organizar aquél bienestar. Todo tributo vuelve hacía la sociedad en forma de bienestar social (por lo menos así debía ser); pero no todo poder de policía se identifica en tributos, de tal modo que podríamos decir que éste es el medio económico para que el poder de policía pueda ejercitarse en la forma más eficaz posible.

El poder de policía se ejerce en el modo, en la oportunidad y con la intensidad que el Estado determina dentro de lo razonable, mientras que el tributo es una obligación de carácter

85 PALACIOS MEJIA, Hugo. La economía en el Derecho Constitucional Colombiano. De. ANIF. Bogotá, 1.975. T. Y, p. 223.

86 PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. De. Horizontes. Bogotá, 1.974. p. 244.

87 Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 25 de febrero de 1.936”, Gaceta Judicial, T. XLIV, p. 614-615, Ponente Juan Francisco Mújica.

88 Ver GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Ob. cit. p. 269, cuando se refiere al tratamiento de este fenómeno en los Estados Unidos, citando a SHULTZ HARRIS.

económico en cuya virtud el administrado paga una suma de dinero. El poder de policía se traduce en una obligación de dar.”89

Podemos ver, entonces, que la diferencia radica en la función o finalidad específica que tiene uno y otro. Ejerciendo un poder de polícia no se crea, ni se puede crear, no se regula, ni se puede regular un tributo. Mediante él se puede concretar una multa pero ello no implica relación alguna con el fenómeno del tributo.90

§ 66. Poder de imposición y derecho al tributo

Una de las principales dificultades que ha presentado la conceptualización del poder tributario radica precisamente en la confusión que se hace de él con las facultades derivadas de la posición de sujeto activo de la obligación tributaría, o mejor, del derecho al tributo.

Ya expresamos la distinción que se presenta entre el poder jurídico y el derecho subjetivo. Ya dijimos que el poder normativo no se ubica conceptualmente dentro de la relación jurídica.

Pues bien, el poder tributario, como poder normativo que es, defiere conceptulmente del derecho al impuesto.

BERLINI sostiene esta posición cuando lo diferencia del crédito, en efecto él dice:

“... La potestad tributaria es cosa netamente distinta tanto del crédito impositivo (o sea, del derecho subjetivo a recaudar aquel determinado impuesto de aquella determinada persona frente a la que se ha realizado el presupuesto de hecho previsto por la ley), en cuanto del derecho a la observancia de una prohibición tributaria procedentemente establecida (es decir, del derecho subjetivo o del poder de impedir que una determinada prohibición sea

violada, o de reprimir su eventual violación).91

Aúnque seamos partidarios de la diferencia que hace dicho autor, entre crédito y “Potestad Tributaria” entendida como “Poder de Imposición”, no compartimos que equipare los terminos “Potestad Tributaria” con la de “Poder de Imposición” puesto que, mientras la primera se riefiere a la administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro de la obligación tributaria; el segundo, hace referencia a la creación hipotética del impuesto. Comparten, eso sí, el carácter de que ambos son poderes jurídicos elemento que los vincula pero no los hace idénticos.

Si bien, se presenta cierta discresionalidad del organo adminsitrativo del tributo debido a la existencia del proceso de concreción que sigue a todo orden normativo en virtud del cual existe la posibilidad de generar nuevas normas y con ello el ejercicio de poderes normativos; esto, no debe confundirnos. Ya que estos poderes estan sujetos a la jerarquía de poderes con que el orden jurídico autoregula su dinámica. Estos son poderes de administración tributaria, derivados, ubicados en un segundo nivel, y sujetos a las normas emanadas del poder de imposición que enmarca su esfera de validez, del ejercicio de ellos se desprenden actuaciones condicionada por la del poder tributario.

Por ello, esto no implica que la relación tributaria y su especie, la obligación tributaria, pueden refundirse en un todo con el poder de crear las normas que de manera hipotética las establecen, porque si bien coinciden en algunos casos el poder y el crédito, el poder normativo cuando no es originario requiere de una norma que expresamente lo contemple ya que él no se fundamenta en un derecho, en una relación jurídica.

Estos poderes que se adscriben a la administración no se derivan del derecho al crédito y mucho menos, el derecho subjetivo puede consistir en ellos; ellos son producto de la técnica jurídica formadora de normas en

89 ANDREOZZI, Manuel. Derecho tributario. Ed. TEA. Buenos Aires. 1.951

90 Ver la distinción entre el tributo y la multa analizada en el Capítulo I de este trabajo.

91 BERLINI, Antonio, Ob. cit. p. 168 s.

virtud de la voluntad del Derecho como sistema de normas y no del derecho subjeivo. Ni tampoco implican una sujeción frente a su titular.

Tampoco compartimos su posición sobre una sujeción del individuo frente al ente público titular de ese poder tributario.92 Ya vimos que la relación de sujeción no se presenta frente al Estado sino frente al Derecho.

Ahora bien, entre las diferencias que contempla BERLIRI, transcribo a continuación las siguientes93:

“ La potestad tributaria puede corresponder a persona distinta de aquella a quien compete el derecho al impuesto.”

“ Mientras la potestad tributaria no puede cederse, el crédito impositivo si es susceptible de cesión.”

“ ... la potestad tributaria no puede tener origen contractual, sino solo legal.”

De lo cual se deduce el carácter no contractual del impuesto.

Compartimos parcialmente esta última opinión, puesto que diferimos en cuanto que para nosotros ella no tiene su orígen simplemente legal sino que es de índole consitucional. Esto, con la connotación jurídica que ello implica. El ser un poder de origen constitucional, aunque su desarrollo normativo está adscrito por ésta a la ley y no a la función ejecutiva del poder público tiene implicaciones en la jerarquización de las normas jurídicas y los poderes que le sirven de fuente.

§ 67. Naturaleza del poder de imposición.

El poder de imposición forma parte de la categoría de los poderes públicos en contraste con los del derecho privado (dentro de estos la autonomía privada) y como tal tienen la característica de cumplir una función.

Funcionalmente se ubica en la categoría del poder legislativo. BERLIRI, al criticar la tesis que lo ubica dentro de los poderes administrativos, dice:94

“ No nos parece que semejante concepción pueda aceptarse, porque casi acabaría por anular la potestad tributaria del Estado, y tanto más si se reconoce, como hace ZANOBINI, que la ley determina también, de forma taxativa, los presupuestos de hecho de la relación tributaria y el contenido preciso de la misma, o sea de las obligaciones del contribuyente, excluida cualquier facultad discrecional de la autoridad administrativa. El acto de aplicación del impuesto pertenece a la categoría de los actos administrativos vinculados.”

“Y todavía hay más, porque la potestad tributaria del Estado sería entonces intrínsecamente distinta de la de los municipios , en la cual queda comprendida indudablemente el establecimiento del tributo.”95

La dificultad para encontrar la naturaleza del poder tributario se nos presenta debido al fenómeno de la discrecionalidad que se encuentra en la norma al momento de su interpretación y aplicación. Ella hace que el criterio material para establecer de qué tipo de norma se trata, se relativice un poco, haciéndose insuficiente.

92 Idem. p. 169

93 BERLIRI, Antonio . Ob. cit. p. 169 ss.

94 BERLIRI, Antonio . Ob. cit. p. 168 ss.

95 En contra de la naturaleza legislativa ver ZANOBINI y VANONI citados por BERLIRI, Ob. cit. p. 168 y ss; véase, además la distinción entre Ley y Acto Administrativo.

Debemos utilizar entonces, el criterio formal u orgánico. El poder tributario tiene naturaleza legislativa, porque por regla general su titularidad está atribuída al Organo legislativo 96, en virtud del principio de la representatividad de los individuos en el establecimiento de sus impuestos; pero, también lo tienen aunque con un marco legal, como en el caso de Colombia, las corporaciones de elección popular: Asambleas departamentales, concejos distritales y municipales. Principio fundamental en los Estados de Derecho.

Pero del ejercicio de este poder, como ya se dijo, no surgen sino normas hipóteticas que necesitan de su concreción, de su aplicación a la realidad viviente. Para lo cual se ejercen otros poderes subordinados que deben actuarse dentro de los parámetros que le fijen las normas de validez.

Estos poderes conforman lo que se denomina como función administrativa del impuesto, la cual también se encuentra organizada en forma jerarquica.

En la fase administrativa se presentan actos que, bajo el aspecto lógico formal son declarativos pero, bajo un aspecto material pueden ser constitutivos. En tal ocasión, se presenta un conflicto que debe ser dirimido por el poder jurisdiccional.

Estos poderes, sin embargo, no forman parte del concepto de poder de imposición. El cual queda circunscrito a la creación, modificación o extinción de situaciones tributarias con la finalidad específica de captar recursos para financiar los servicios que presta el Estado, de modo general, impersonal y abstracto; dentro de los marcos jurídicos, políticos, etc.; mediante actos con naturaleza y forma de ley.

§ 68. Definiciones del poder de imposición

BERLIRI, define el poder de imposición del siguiente modo:

“...poder de establecer impuestos o prohibiciones de naturaleza fiscal, es decir, el poder de dictar normas jurídicas de las cuales nacen, o pueden nacer, a cargo de determinados individuos o de determinada categoría de individuos, la obligación de pagar un impuesto o de

respetar un límite tributario.”97

GIULIANE FONROUGE:

“...significa la facultad o la posibilidad jurídica del Estado, de exigir contribuciones con

respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción.” 98

(74)

Esta definición adolece a una falla, considerar el poder como posibilidad de exigir, esto, no es un predicado del poder de imposición que es posibilidad de vincular y no de cualquier modo, solo en forma hipotética, dos situaciones: un supuesto fáctico (dentro de los marcos jurídicos, políticos, sociales y económicos) y una consecuencia el nacimiento de una obligación tributaria; es un predicado del derecho subjetivo concreto, al cobro de un tributo.

El poder tributario es la posibilidad de crear, modificar o extinguir por vía general, impersonal y abstracta situaciones tributarias, es decir, mediante leyes (orden nacional), ordenanzas o acuerdos (orden regional o

96 Véase en el punto referente a la titularidad la posibilidad en algunos entes locales y regionales. Ello corresponde a un fenómeno diferente: el de la formación del estado nación frente a las municipalidades.

97 BERLIRI, Antonio, Ob. cit. p. 168

98 GIULINI FONROUGE, Carlos. Ob. cit. p. 268; en este mismo sentido VILLEGAS, Hector; curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. Ed. de Palma. Buenos Aires. 1.957. pag. 30

local); por parte del Ente estatal y con la principal finalidad de captar recursos para financiar los cometidos del Estado.

§ 69. Características del poder de imposición.

En la figura del poder de imposición encontramos los siguientes rasgos característicos: Es abstracto, permanente, irrenunciable, indelegable y derivado.

§ 70. A. Es abstracto

Respecto a la posibilidad de considerar al poder de imposición como concreto ha dicho GIULIANI99 :

“No compartimos esa idea, y estimamos con AMOROS, que el poder tributario es esencialmente abstracto. Lo que ocurre es que se confunde la potestad derivada del poder del imperio que pertenece al Estado y que le otorga el derecho de aplicar tributos, con el ejercicio de ese poder. Una cosa es la facultad de actuar y otra distinta la ejecución de esa facultad en el plano de la materialidad.”

§ 71. B. Permanente

Es natural a la existencia del Estado la posibilidad de obtener los recursos necesarios para su subsistencia y para su función de prestar los servicios públicos.

“ El poder tributario es connatural al Estado y deriva de la soberanía, de manera que solo puede extinguirse con el Estado mismo; en tanto subsista, indefinitivamente habrá poder de

gravar.”100

El problema surge con la base en la confusión del poder de imponer y el derecho al tributo 101 . Este último es el que puede prescribir o caducar en los términos para hacerlo valer judicialmente.

§ 72. C. Irrenunciable

Característica que se desprende de su naturaleza como poder público. Por otra parte, el poder de imposición como poder al que está adscrita una función implica un deber en su ejercicio, y los deberes, con mayor razón los deberes públicos, no se pueden renunciar.

§ 73. D. Indelegable

Esta tiene una doble connotación: Delegación en un particular o en otro Estado de la Comunidad Internacional y la delegación que puede o no hacer el ente determinado (en el caso Colombiano, el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales) titular de este poder, en otro ente público ( por ejemplo, el Presidente, los Gobernadores, Alcaldes etc.).

99 GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Ob. cit. p. 270

100 Idem.

101 A este respecto pueden verse BERLIRI, Antonio. Ob. cit. Vol. I, pág. 168 y 169; y FERRI, Luigi. Ob. cit. p. 289 ss. cuando establece la distinción entre el poder jurídico y el derecho subjetivo.

En el primer sentido, la aplicación del principio es absoluta; en el otro, su aplicación presenta una excepción en el caso de las facultades extraordinarias que constituyen una verdadera delegación del poder legislativo. Fuera de este caso, no es posible la delegación puesto que por ser excepcional es de interpretación restringida. Además, de acuerdo con el criterio de la corte, la figura de la delegación de poderes requiere de normatividad que expresamente lo contemple.102

§ 74. D. Es derivado.

Requiere por lo tanto de norma que lo contemple.

Esta característica es propia de los regímenes de Derecho, en los cuales, las autoridades sólo pueden desarrollar las funciones que expresamente estén contempladas en la Constitución y las leyes.

En un estado de Derecho, el único poder jurídico originario es el Constituyente, el cual se manifiesta al expedir la Carta fundamental. Esta organiza jurídica y políticamente la nación, distribuye las competencias y limita los poderes que, por este hecho, hemos denominado poderes derivados. Ellos encuentran sus límites en normas de orden positivo.

102 En el caso por ejemplo de las facultades extraordinarias del Congreso en el Presidente; véase a este respecto la sent. de la Corte de 10 de febrero de 1.960 citada por PINEDA, jurisprudencia T. II., p. 209.

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FUNDAMENTOS DEL PODER DE IMPOSICION

PERSPECTIVAS DE ANALISIS

§ 75. Problema del método

La fundamentación del poder de imposición es de suyo un problema filosófico. A partir de sus implicaciones en el mundo fenoménico de lo jurídico103 se torna además en un problema de Derecho positivo.

Es por lo anterior, por lo que en el análisis de esta problemática se distinguen dos enfoques: El de los postulados fundamentales de la filosofía jurídica y normas ius naturalistas y, el de las normas del Derecho positivo.

A cada óptica le corresponde una actitud metodológica diferente. En efecto, la cuestión de si es justo o no y en qué medida que el Estado puede crear tributos le corresponde definirlo a un método filosófico: determinado por la variada gama en que se dividen las corrientes del pensamiento. Diferente es la cuestión de qué norma jurídica dá nacimiento a ese poder al cual le corresponde el método y la técnica jurídica.

PERSPECTIVA FILOSÓFICA

§ 76. A. Los fines del Estado

El estado moderno, en el aspecto de su finalidad, muestra cierto ensanchamiento. En efecto, en contraste con el Estado polícia en el cual su función se limitaba solamente a la protección de los derechos privados; el Estado Moderno ya cumple una función de intervención en el proceso económico, es así como asume la prestación de ciertos servicios necesarios a la comunidad, dirige la economía y coestá con los particulares en la actividad comercial.

Respecto a los fines del Estado nos dice CONSTAIN,104

“ El estado, en todos los tiempos, de acuerdo con todas las filosofías, se ha considerado, y se considera, como una organización, un medio, para establecer y mantener el orden interior en la vida de la colectividad, definir y defender la integridad del grupo humano que la forma.”

Después de analizar detalladamente el anterior concepto, filtrando toda implicación ideológica, es necesario aceptar a el Estado como un medio, como una empresa dirigida a alcanzar unos fines inmediatos (el gobierno de un grupo, mediante la coacción y la sumisión busca el orden y la convivencia) y unos fines mediatos (el de los detentadores del poder).

En un sistema político en donde la ideología corresponda a la del imperio del Derecho (Estado de Derecho), tendremos como finalidad del Estado la finalidad del Derecho mismo. Finalidad, no en un sentido estático

103 Comprende ambos aspectos del Derecho positivo, esto es, como una realidad lógica en sí misma considerada y como una realidad empiríca; el Derecho vigente producto de la valoración de una norma ya establecida.

104 CONSTAIN, Alfredo. Elementos de Derecho Constitucional . De. Temis. Bogotá . 1.959 3a. De. p. 70.

sino variable. Variabilidad que corresponde a la de los valores que determinan la interpretación del sistema jurídico. 105

En otro sistema en donde impere una ideología totalitarista del poder, tendremos que la finalidad del Estado se confunde en una sola, la del gobernante, aunque presente una apariencia de legitimidad.

Pero, en todo caso, el Estado como organización político jurídico de un pueblo y el Estado gobierno como parte de aquel, constituyen un medio y no un fin en sí mismos considerados. JELLINEK106 (4), sintetiza los fines del Estado del siguiente modo:

7. a) El bienestar del individuo y de la colectividad, manteniendo y protegiendo su

existencia;

8. b) Asegurar la libertad, la seguridad y el mantenimiento de la vida del Derecho;

9. c) Darle la comunidad condiciones exteriores favorables bajo las cuales pueden

desenvolverse algunas actividades vitales que no están, ni pueden estar bajo la

influencia directa del Estado;

10. d) Conservar, ordenar y fomentar las manifestaciones sistemáticas de la vida

solidaria de los hombres;

11. e) Defensa del territorio contra los posibles ataques externos, propendiando al mismo

tiempo, por el prestigio internacional; y

12. f) Asegurar los servicios públicos.107

CONSTAIN108 , refiriendo a la evolución del Estado en cuanto a sus fines dice:

“ El Estado liberal que nació con la revolución francesa, se fundó sobre todo, en el principio del respeto a la libertad humana, y por lo tanto, su misión estaba regulada por el ejercicio de los derechos individuales, frente a sus poderes.

Esto constituyó una frontera infranqueable para la actividad política de aquella organización.

“ Pero el estado gendarme que se limitaba a garantizar la libertad individual, no era suficiente para actuar dentro de la complejidad de la vida moderna, en donde una conciencia de solidaridad entre los hombres, rompe los moldes para consagrar en las instituciones aspiraciones de justicia, que correspondan más eficazmente a las necesidades inaplazables del mundo del siglo XX 109.

La misión actual del Estado no puede limitarse a garantizar la libertad humana, sino que debe encausar las actividades hacia fines de perfeccionamiento individual y colectivo. El Estado, ante las pugnas continuas de los grupos sociales y la lucha entre los elementos que lo componen, debe actuar interviniendo en las actividades privadas y públicas, y teniendo en mira, no solamente al individuo, sino también a la colectividad.”

105 Al respecto puede verse el libro de NIETO ARTETA, Luís E. La Interpretación de las normas jurídicas. Ed. U. Nacional.

106 JELLINEK, citado por Constain. Ob. cit. p. 70.

107 Citado por CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 71

108 CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 71 s.

109 Sigue vigente el mismo comentario para el siglo XXI.

Esta actividad interventora del Estado se encuentra encuadrada dentro de ciertos límites, “No le es posible, ni determinar el objetivo desconocido a que tiende la sociedad, ni transformarlo.”110

El poder tributario del Estado descansa sobre dos bases, a saber, necesidad económica de financiar sus actividades (la prestación de servicios implica gastos ) e intervención del Estado en el proceso económico (la redistribución del ingreso financiando nuevos servicios a las clases menos favorecidas).

En este sentido, pretender justificar el poder de imposición únicamente en el imperium estatal, es una posición sin asidero real, ilusoria, poco práctica, (es fundar el poder por el poder y sobre el poder); detrás del imperium estatal encontramos la necesidad de una organización de procurarse el financiamiento de la empresa común y la de dirigir la fuerza económica hacia un cometido común. Es en esta necesidad en la que se justifica que el imperium estatal este dirigido hacia la captación de recursos en forma unilateral111

§ 77. ¿De dónde nace el poder de imposición?

Este problema se resuelve en el del origen del poder del Estado del cual es una emanación. Correspondería esta posición frente al problema a los autores que consideran al Estado como fuente única del Derecho.112

El poder de imposición es un poder jurídico emanado del sentimiento jurídico del pueblo.113 Esta posición sería sostenida por los defensores de la supremacía del Derecho frente al Estado.

§ 78. DERECHO POSITIVO

A. Principio de distribución.

Refiriendose a éste dice PALACIOS MEJIA:114

“ Según éste, las autoridades no pueden exigir de los ciudadanos sino aquellas conductas expresamente contempladas en las leyes como obligatorias, y no tienen facultad alguna que no les haya sido explícitamente atribuida por la ley.”

110 CONSTAIN, Alfredo. Ob. cit. p. 72

111 Con respecto a la noción de imperium dice HAURIOU, André. Ob. cit. pag. 52, “ Por imperium, es necesario entender un poder específicamente político, es decir, desmembrado de los medios de acción económicos y religiosos y ejercido sobre hombres libres por otros hombres con el apoyo de las instituciones políticas.”

112 En este sentido puede verse la corriente germánica en el Art. de PEREZ DE AYALA, J. Luis, potestad Adva. y relación jurídica, Rev, Der. Fin. Nos. 79-80 y 87-88 p. 18 ss.

113 Sobre el sentimiento jurídico del pueblo como fuente del todo Derecho, ver BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 73, cuando cita a KRABBE. “ Ningún Derecho puede ser válido sino es conforme al sentimiento jurídico ( Rechtsgefüll) que prevalece en la comunidad.”

114 PALACIOS MEJIA, Hugo. La economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Ed. ANIF. Bogotá. 1.975. t. II. p. 554

Este principio que es característico en los Estados de Derecho implica la necesidad de una norma en la cual se deriven los poderes jurídicos una de cuyas especies es el poder de imposición. No es concebible un impuesto sino una norma preestablecida que lo contemple. Y esta norma a su vez, para poder surgir requiere de una competencia previamente establecida115. Es esta la aplicación del principio de distribución de competencias.

115 Ver Artículo 20 de la C.N.

C a p í t u l o V I I

TITULARIDAD DEL PODER DE IMPOSICION.

PRINCIPIO GENERAL

§ 79. Titularidad del Estado

Con respecto a la titularidad del poder de imposición en cabeza del Estado, en la doctrina actual, no se presentan mayores discusiones. Pero con referencia a la posibilidad de delegar dicho poder en un particular, en un órgano estatal diferente (en los Estados con un régimen de separación de poderes); o en la titularidad misma en uno u otro órgano; se presentan algunos puntos de discusión.

El análisis en esta materia lo haremos bajo la perspectiva del Derecho positivo. Es necesario también hacer la salvedad que tal estudio se encuentra determinado por la forma como el Derecho tenga organizado el poder político en un momento dado. Así la situación será diferente en un regimén con separación de poderes y en uno donde existe confusión.

También juega un papel importante la ideología política que sirve de marco al sistema.

Todos estos factores son, en la medida en que inciden en el contenido del Derecho Positivo.